Revista Iuris-Diciembre 2010 by laminarrieta

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155 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

DICIEMBRE

2010

www.revistaiuris.com

Oficina Judicial Principales reformas operadas en la Ley de Procedimiento Laboral

Civil Terminación anormal del proceso civil: jurisprudencia y formularios

Social La contratación temporal en la reforma laboral

INFÓRMESE. Servicio de Atención al Cliente

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Miguel Ángel Gimeno Nuevo presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

“Si no remite esta ola de corrupción deberemos modificar los tipos penales”

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Un paso por delante

TRIBUNA s sobre las e n io c a r a l c “A Tribunal de l e d s e n io c aclara n torno e a e p o r u E la Unión ital”, por ig d n o n a c al Fo r g a s Jordi-Lluís

Editorial

www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Montserrat Fontich CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel(abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe de Asturias,(Coord.), 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Publicidad Publicidad Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) ·Tel. 91 602 00 00 Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91LA602 00 · http://www.laley.es Edita LEY00 · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Consejero Salvador Fernández Tel.: 91 602delegado: 00 00 · http://www.laley.es Director general: Alberto Larrondo Consejero delegado: Salvador Fernández Directoraa editorial: MartaLarrondo Tovar Director general: Alberto marketing: ElenaTovar Lanzaco Directora editorial: Marta Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier comunicación, reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de esta obra. El editor y los autores no aceptarán por las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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CGM-01/177 CGM-01/177

En el aire

eis meses después de su aprobación, entra en vigor la reforma del Código Penal aprobada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Por nuestras páginas han pasado diversos juristas, primero opinando y luego analizando la reforma, en particular aquellos aspectos que se adivinan más complicados a su entrada en vigor. En el número anterior, en concreto, examinábamos, desde un punto de vista práctico, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Este mes, hemos querido otorgar nuestra portada a un reconocido penalista que acaba de ser nombrado presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. La reforma “resuelve algunos problemas importantes, pero deja otros en el aire”, según Miguel Ángel Gimeno, que no duda en afirmar que, aunque no pueda ser entendida sólo como un problema del Derecho penal, “si no remite esta ola de corrupción, deberemos modificar los tipos penales en un futuro”. También se refiere a otros cambios de calado que se avecinan: la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, la reforma de la Ley de Demarcación y Planta Judicial así como al que, para él, será su gran reto: acercar la Justicia al ciudadano y, con relación a ello, la nueva oficina judicial. Nuestra atención a la macrorreforma procesal para la implantación de la nueva oficina judicial se focaliza ahora en la Ley de Procedimiento Laboral. Sin salir de la jurisdicción social, continuamos analizando, asimismo, la reciente reforma laboral. En cuanto a las “herramientas” que publicamos este mes, una colección de formularios acompaña al estudio sobre las formas de terminación anormal del proceso civil, una de las materias que más evidencia la desigualdad entre su escaso tratamiento doctrinal y el alcance de sus resultados prácticos.

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Derecho NUEVO del trabajo, Seguridad Social y proceso laboral Una visión global para especialistas

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Sumario

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CRÓNICAS NEGOCIOS DE FAMILIA El motor casero de la economía Ana Belén del Pozo

OFICINA JUDICIAL Principales reformas operadas en la Ley de Procedimiento Laboral (i) Cristina Recarte

6 22

6 10 11

CRÓNICAS AL DÍA TRIBUNA Aclaraciones sobre las aclaraciones del Tribunal de la Unión Europea en torno al canon Jordi-Lluís Forgas i Folch

PROTAGONISTAS MIGUEL ÁNGEL GIMENO “Si no remite esta ola de corrupción deberemos modificar los tipos penales” Laura Díaz Roig

22 29

OFICINA JUDICIAL GESTIÓN Plan de fusión de despachos: el rol de marketing Marisa Méndez

EJERCER Aprendiendo a trabajar en equipo Concha Calonje

ANÁLISIS Social La contratación temporal en la reforma laboral Felipe Soler Ferrer

ANÁLISIS Civil La terminación anormal del proceso civil Francisco Ortego Pérez

42 47

Social Administrativo Repaso normativo sobre la responsabilidad ambiental de las empresas Julio Ichaso Urrea

52 59

Penal Ventanilla Aspectos legales del proceso de incorporación al Mercado Alternativo Bursátil Joan Roca y Xavier Foz

ANÁLISIS Penal Cumplimiento de penas privativas de libertad: vigilancia penitenciaria (iv) Carlos Mir Puig

PANORAMA 64 Leyes 69 Sentencias 67 Comunitario 76 Libros 68 Fiscal 78 Agenda

ANEXOS 79 Herramientas

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Crónicas Autor: Ana Belén del Pozo. Periodista

NEGOCIOS DE FAMILIA

El motor casero de la economía El 84% de las empresas españolas son familiares y, sin embargo, no tienen una distinción claramente reglada en nuestro ordenamiento jurídico. La continuidad, la capitalización o las vías efectivas para resolver conﬂictos internos son sus mayores preocupaciones.

a facturación de las empresas familiares supone el 70% del PIB. Realizan el 59% de las operaciones de comercio exterior y son la mitad de las compañías cotizadas, aunque en términos de capitalización bursátil representen sólo el 30% del total. Sin embargo, parece que, frente a la crisis, el carácter familiar puede ser una baza a favor más que un problema. “Salir de la crisis requiere soluciones a largo plazo que son más fáciles de adoptar en empresas familiares que en otro tipo de mercantiles que tienen un planteamiento más cortoplacista y más enfocado a la obtención continua de beneficios”, señala Alejandro Ríos, experto en mercantil y responsable del área de empresa familiar del despacho Broseta, uno de los patrocinadores de la Cátedra de Empresa Familiar de la Universidad de Valencia. “El apelativo de empresa familiar muchas veces se percibe como algo negativo, cuando es un valor”, añade. A pesar de ser una realidad extendida, no existe una regulación clara en el ordenamiento jurídico que distinga a la empresa familiar. La definición más reglada que se puede encontrar es la acordada por el Grupo Europeo de Empresas Familiares (GEEF), un organismo con sede en Bruselas que defiende los intereses de este tipo de compañías ante las instituciones comunitarias, según el cual, una empresa puede considerarse familiar cuando, tenga el tamaño que tenga, cumpla los siguientes requisitos: La mayoría de los votos son propiedad de la persona o personas de la familia que fundaron la compañía, o son propiedad de la persona que tiene o ha adquirido el capital social de la empresa, o de sus esposas, padres, hijos o herederos directos de los hijos. La mayoría de los votos puede ser directa o indirecta. Al menos un representante de la familia o pariente participa en la gestión o gobierno de la compañía.

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A las compañías cotizadas se les aplica la definición de empresa familiar si la persona que fundó o adquirió la compañía (su capital social), o sus familiares o descendientes poseen el 25% de los derechos de voto a los que da derecho el capital social. La existencia de una definición consensuada de lo que es una empresa familiar resulta fundamental para aplicar políticas dirigidas específicamente a este colectivo, como reclaman algunos de los responsables de estas compañías. Sus peticiones no son diferentes en muchos sentidos de las del resto del empresariado; entre otras cosas, solicitan un marco tributario más sencillo y una rebaja de la presión fiscal, como revela la encuesta Mundial de la Empresa Familiar realizada por la firma de auditoría PwC a 1.600 compañías de 35 países.

Discriminación positiva Sin embargo, en otros aspectos, sí piden una “discriminación positiva” que permita un trato diferenciado del resto de empresas. “Sería conveniente articular mecanismos jurídicos que afecten directamente a estas sociedades, sobre todo en cuestiones relativas a facilitar la continuidad”, apunta Alejandro Ríos. Ramón Santos, socio responsable de Empresa Familiar y Grandes Patrimonios de PwC, lo explica así: “Actualmente, tan sólo existe tal discriminación positiva en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, dada la importante reducción prevista para la transmisión mortis causa o lucrativa de determinado tipo de empresas familiares. Sin embargo, teniendo en cuenta la progresiva eliminación de este Impuesto, al menos en algunas Comunidades Autónomas, esto lleva a que tal discriminación positiva sea en estos momentos poco material.”

En opinión de este experto, debería existir un tratamiento normativo que, de forma decidida, apueste por las empresas familiares por diferentes motivos. En primer lugar, porque suponen la base del tejido empresarial de nuestro país —se estima que producen el 70% del PIB y que generan el 75% del empleo privado—. Además, su idiosincrasia las hace más longevas que las demás, si son capaces de superar los conflictos familiares —es cierto que tan sólo un 15% de las empresas familiares supera la tercera generación, pero ello supone una vida media como empresa familiar de unos 60 a 70 años—. Por último, su internacionalización puede suponer una exportación de los valores familiares que se establecen como base sobre cada una de estas empresas y “la exportación conjunta de valores supone, sin duda, una exportación de los valores que la sociedad de nuestro país considera como propios”. Como consecuencia de lo anterior, la discriminación positiva debería, según Ramón Santos, enfocarse en tres niveles: ayudas para concienciar a las empresas familiares de la importancia de prever soluciones al futuro e inevitable conflicto familiar, así como para implementar los procesos de ordenación familiar alrededor de la empresa; ayudas para la internacionalización de la empresa familiar, tanto para el inicio de un proyecto empresarial más allá de nuestras fronteras, como para la expansión basada en la adquisición de empresas extranjeras o en la creación de proyectos conjuntos con socios de otros países, y, en tercer lugar, ayudas a la innovación, no sólo en el ámbito tecnológico, sino también en la organización de la empresa y en la creatividad de los productos y servicios, pues “tan importante es una nueva tecnología informática, como haber inventado poner ruedas a las maletas”.

Encuesta global PwC presentó a principios del mes de noviembre su encuesta global sobre compañías familiares que, entre otras co-

sas, muestra que cuatro de cada diez directivos pide mayores facilidades de acceso al mercado de capitales, una inquietud que afecta a siete de cada diez encuestados en nuestro país. El estudio constata también que a los altos directivos españoles les preocupan, como principales retos internos por este orden: la reestructuración de la compañía, el ajuste de la capacidad productiva a la demanda y la rentabilidad. En cuanto a los desafíos externos, la mayoría de los directivos señalan las condiciones del mercado, de evolución imprevisible; la política regulatoria del Gobierno y el marco legislativo, así como el comportamiento de los competidores. Llama la atención la menor inquietud de los altos ejecutivos familiares a nivel global sobre la política regulatoria de sus respectivos gobiernos (un 24%) en comparación con la indicada por los empresarios familiares españoles (un 32%). “La inseguridad jurídica que se ha asentado en nuestro país en los últimos años permite comprender esta respuesta”, apunta Santos: “Los cambios normativos constantes, sobre todo, en materia fiscal y regulatoria sectorial, la introducción de modificaciones legislativas con eficacia retroactiva, el establecimiento de incentivos fiscales que con posterioridad son interpretados de forma totalmente restrictiva por parte de la Administración, la inmensa e inagotable burocracia que envuelve el mundo de los permisos y licencias… Todo ello hace que el empresariado español no tenga la percepción de ser ayudado por las Administraciones, y que en numerosos casos llegue a la percepción contraria, es decir, que se avanza a pesar de los obstáculos que los gobiernos introducen.”

Protocolos familiares Según la encuesta de PwC, casi la mitad de los empresarios familiares sigue sin tener un plan de sucesión aunque, en España, un 54% de las compañías sí lo ha suscrito. La única

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Crónicas

forma de evitar que la mayor parte de las empresas familiares se disuelva antes de pasar a manos de la tercera generación es apostar por la formación y el asesoramiento que prepare a la familia para el “futuro e inevitable conflicto”, insiste Santos. “A medida que la familia se hace más grande y que los que han sufrido juntos la creación de la empresa se van retirando de la misma, las diferencias de trato entre unos miembros de la familia y otros devienen inevitablemente en envidias, celos, rabia e incluso peores sentimientos entre ellos”, explica este experto. El conflicto suele estallar —generalmente cuando ha fallecido el fundador— por cualquier motivo aunque aparentemente no sea importante y entonces “el sentido común se desvanece y concurren posturas en las que se prefiere que ‘el enemigo’ pierda más que uno mismo, en lugar de buscar soluciones en las que todo el mundo gane el máximo o pierda lo mínimo”.

Consejos de gestión

Alejandro Ríos apunta que en las empresas familiares confluyen tres ámbitos que no hay que confundir y que no deberían interferir entre ellos. “Familia, propiedad y gestión son tres cosas diferentes que deben estar diferenciadas; si los problemas de un círculo repercuten en el otro, comenzarán a surgir las dificultades”, explica este abogado.

Para el experto de PwC, el éxito y continuidad de las empresas de estas características exige reconocer que el futuro conflicto familiar es inevitable para saber gestionarlo. El éxito en la gestión de estas firmas se basa, según Santos, en un trabajo continuo sobre cinco aspectos básicos: La sucesión, diferenciando la sucesión en la propiedad respecto de la sucesión en la gestión y teniendo presente que, cuando el traspaso de poder está motivado por un fallecimiento, deja el futuro de la empresa en un contexto muy peligroso. La preeminencia de la empresa frente a la familia, porque la empresa es el medio de subsistencia del grupo familiar, pero, sobre todo, porque hay un conjunto de personas que viven de ella, lo que exige una especial responsabilidad en la toma de decisiones. La empresa no es una fuente inagotable de recursos para la familia; por ello, debe incentivarse a las nuevas generaciones para que se formen y adquieran experiencia fuera del negocio familiar. La correcta retribución de los capitales y del trabajo de la familia en la empresa familiar. Los empleados miembros de la familia deben tener un salario acorde con sus funciones y responsabilidades y, de forma análoga, los miembros de la familia que sean propietarios deberían tener una retribución de su capital en forma de dividendos, de manera que la familia no tenga la totalidad de su ahorro y patrimonio dentro de la empresa familiar. El fomento del trabajo en equipo y la toma de decisiones conjuntas.

Asimismo, el estudio de PwC revela que muy pocas compañías familiares están preparadas para resolver los conflictos que puedan surgir entre miembros de la familia. Hemos tenido ejemplos claros que han salido a la luz en los últimos meses como es el caso de las empresas Llongueras y Gullón. Tres de cada diez empresarios encuestados a nivel global afirman disponer de protocolos para solucionar disputas familiares, el porcentaje es ligeramente superior (un 34%) en las compañías españolas.

Alejandro Ríos aporta otros elementos sobre los que reflexionar que también pueden ser clave de la solidez de estas empresas: el recurso a las acciones sin voto, que permiten participar de los beneficios sin disgregar la capacidad decisoria y un necesario replanteamiento del mantenimiento de las “legítimas” en nuestro Derecho civil y sus consiguientes limitaciones a la disposición del patrimonio individual que condicionan necesariamente la evolución de estos negocios.

La solución es que los miembros RAMÓN SANTOS PwC actuales de la familia sean conscientes de “A medida que la que el conflicto saltafamilia crece y se rá inevitablemente y van retirando los que sean capaces de articular un proceso fundadores, las que regule esta crisis. diferencias de trato Es necesario dedicar tiempo y recursos a entre unos y otros esta cuestión, involudevienen en crar a la familia en la formación y el aprenenvidias y celos” dizaje a trabajar en equipo para desarrollar una habitualidad en la gestión de conflictos y acudir a asesores externos en todo ese proceso. “La intervención del tercero permite ‘enfriar’ algunas situaciones de tensión, a la par que aportar experiencias conseguidas en otros procesos similares”, señala Santos.

“A todos los que nos dedicamos al asesoramiento de empresas familiares nos sorprende el resultado de estas encuestas en relación con la existencia de protocolos familiares, cuando conocemos la reticencia general a abordar este tipo de procesos”, apunta el experto de PwC. La explicación, según él, es sencilla: muchas empresas familiares dicen tener un protocolo familiar y lo único que en realidad tienen es un documento que normalmente ha sido redactado por algún despacho de abogados y a cuyo contenido la familia es totalmente ajena. Coincide con este razonamiento Alejandro Ríos, “un protocolo familiar tiene que hacerse ad hoc para cada empresa particular y con mucha reflexión y voluntad de cumplimiento porque si no será papel mojado”.

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Wolters Kluwer. La primera elección del profesional

Al día Autor: Redacción iuris

BDO, asesor registrado del MAB El Mercado Alternativo Bursátil (MAB) ha acordado el acceso de BDO a la condición de asesor registrado del MAB para empresas en expansión. Con esta nueva incorporación, asciende a 28 el número de asesores registrados, una figura clave ya que cada compañía debe contar con uno que valore la idoneidad de las empresas para su incorporación al MAB (ver Ventanilla).

Elzaburu El catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Alicante Manuel Desantes se ha incorporado como consejero a Elzaburu.

Nace Dictum Abogados Catedráticos de Derecho Mercantil y seis bufetes de Asturias, Galicia y Andalucía han decidido unirse para lanzar Dictum Abogados, una nueva firma especializada en Derecho de los negocios, con vocación nacional e internacional. La fórmula se basa en la Socios de Dictum combinación de socios académicos y socios profesionales entre los que se encuentran los dos directores, Alejandro Alvargonzález y Manuel Corcelles. Entre los socios académicos, Dictum acoge a catedráticos de Derecho mercantil que, por su pertenencia a la Comisión General de Codificación, participan en la elaboración técnica de las normas mercantiles, como Emilio Beltrán o Esperanza Gallego, o la catedrática especialista en Derecho Marítimo Ana Campuzano. Según Beltrán, presidente del Consejo Académico y socio fundador de la firma, “un adecuado asesoramiento jurídico-empresarial es la mejor garantía de éxito para toda empresa, tanto en su fase de inicio, como en su fase de madurez, como, muy especialmente, en su fase de declive, y dicho asesoramiento no puede lograrse si no se aúnan los conocimientos jurídicos y económicos, prácticos y teóricos necesarios para un conocimiento integral de la realidad jurídica y económicofinanciera de la empresa”.

Allen & Overy Allen & Overy ha fichado al abogado del Estado Pablo Mayor como socio del área de Mercantil-Regulatorio y responsable Administrativo.

Romá Bohorques se asocia con un despacho mexicano El bufete valenciano Romá Bohorques ha firmado un acuerdo de asociación con el despacho mexicano Cornejo, Méndez, González & Duarte. “El tratado de libre comercio entre México y Estados Unidos (NAFTA) ofrece una fuente de oportunidades para las empresas españolas que deseen entrar en el mercado estadounidense”, ha afirmado Pablo Romá, socio director de Romá Bohorques.

Hernández-Echevarría El abogado José Fernández–Reyes, proveniente de Clifford Chance, se ha incorporado como socio responsable del área Fiscal de HernándezEchevarría Abogados.

Nicea Nicea Abogados ha incorporado a Luis Francisco Bermejo, proveniente de AISGE (Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión de España), como socio responsable de Procesal, Concursal y Arbitraje.

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Pablo Romá

Bufete Ignacio Fernández obtiene el Madrid Excelente Bufete Ignacio Fernández ha sido distinguido con el sello de calidad Madrid Excelente, otorgado por la Comunidad Autónoma. Su socio director, Ignacio Fernández, señala que conseguir este sello “no sólo supone formar parte de un selecto grupo de empresas, sino que es el reconocimiento social de la política de gestión y calidad por la que hemos apostado”. El bufete cuenta con oficinas de representación y asociados en más de 25 países, por lo que prevé centrarse en su desarrollo a nivel nacional. En el 2009, inauguró oficinas en Madrid y en 2011 prevé tener operativos cuatro Ignacio Fernández nuevos despachos en Zaragoza, Bilbao, Valencia y Sevilla.

Tribuna JORDILLUÍS FORGAS I FOLCH Magistrado desde el año 2000 en la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección especializada en Derecho Mercantil. Ha participado en diversos cursos y seminarios sobre materias propias de la especialidad. Es autor de un artículo sobre propiedad intelectual publicado en el Diario LA LEY sobre “El derecho sui generis de la bases de datos” en el año 2004, participó el mismo año como ponente en el Curso sobre Propiedad Industrial organizado por el Consejo General del Consejo General del Poder Judicial y, en los años 2002 y 2004, respectivamente, en las Jornadas sobre la Ley Concursal y en el Curso de Derecho Concursal del Colegio de Abogados de Barcelona.

Aclaraciones sobre las aclaraciones del Tribunal de la Unión Europea en torno al canon digital

adas las dudas acerca de la correcta interpretación del concepto de “compensación equitativa” recogido en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, que surgieron en un litigio promovido por una de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y una sociedad que comercializa dispositivos de almacenamiento electrónico, en el que se exigía el pago de una compensación a tanto alzado por copia privada correspondiente a los dispositivos de almacenamiento comercializados entre septiembre 2001 y septiembre de 2004, se plantearon ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales: Si el concepto de “compensación equitativa” previsto en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/ CE implica o no una armonización, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de retribución que estimen pertinentes para hacer efectivo el derecho a una “compensación equitativa” de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados por el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción. Si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, éste debe respetar un justo equilibrio entre los afectados: por una parte, los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación; por otra, los obligados directa o indirectamente al pago. Y si este equilibrio viene determinado por la justificación de la compensación equitativa, que es paliar el perjuicio derivado de la excepción de copia privada. Si en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos y

materiales de reproducción digital, este gravamen —la compensación equitativa por copia privada— debe ir necesariamente ligado, de acuerdo con la finalidad perseguida con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE y el contexto de esta norma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada, de modo que la aplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estaría en caso contrario. Si, caso de optar un Estado miembro por un sistema de “canon” por copia privada, es conforme al concepto de “compensación equitativa” la aplicación indiscriminada del referido canon a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada. Si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la Directiva 2001/29/CE, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, al aplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación económica.

Concepto de compensación equitativa Para responder a la primera cuestión prejudicial, el órgano judicial comunitario partió del hecho de que, cuando existe una remisión implícita a usos o normativas nacionales para aclarar un concepto, se prescinde de una interpretación del concepto conforme a Derecho comunitario. Pero dado que

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Tribuna

la Directiva 2001/29 no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros, ello abogaría a favor de entender el concepto de compensación remunerativa como un concepto comunitario y consecuentemente susceptible de interpretación autónoma con arreglo al Derecho comunitario. También justificaría la clasificación como concepto comunitario la propia finalidad de la Directiva 2001/29, consistente en armonizar determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información y en evitar, de este modo, que la competencia dentro del mercado interior sea falseada por la diversidad de normativas nacionales. Dicha orientación se puede desprender también del considerando 35 de la Directiva. En definitiva, de lo anterior cabría deducir que la voluntad del legislador comunitario fue crear un concepto nuevo a escala comunitaria sin referirse a conceptos ya existentes en la normativa nacional o internacional sobre derechos de autor. Este concepto se anuda o trae causa de la facultad de establecer una excepción de copia privada al derecho exclusivo de reproducción del autor (art. 5.2 b) de la Directiva 2001/29). Por ello, el Tribunal procedió a responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de “compensación equitativa” del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 es un concepto autónomo de Derecho comunitario que todos los Estados miembros deben interpretar de manera uniforme en todos aquellos que hayan establecido una excepción de copia privada, con independencia de la facultad establecida a éstos para determinar, dentro de los límites impuestos por el Derecho de la Unión, y, en particular, la propia Directiva, la forma, las modalidades de financiación y de percepción y la cuantía de dicha compensación equitativa.

Equilibrio de los afectados A la primera parte de la segunda cuestión prejudicial se respondió de forma afirmativa. La necesidad de respetar un justo equilibrio se desprende, en primer lugar, del considerando 31 de la Directiva 2001/29, según el cual debe garantizarse un “justo equilibrio entre los derechos e intereses” de las diferentes categorías de titulares de derechos y usuarios

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de prestaciones protegidas. Asimismo, el artículo 5, apartado 2, letra b), señala expresamente que la limitación relativa a la copia privada está supeditada al requisito de la “compensación equitativa”. El carácter justo de la compensación debía alcanzarse ponderando tanto los intereses de los titulares de derechos como los de los usuarios. En este sentido, la compensación equitativa debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada, dado que ésta, de realizarse efectivamente, supondría un detrimento a sus derechos. Según el Tribunal, la efectiva realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor (44). Ahora bien, dadas la dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados y obligárseles a indemnizar así como el hecho de que el perjuicio que puede derivarse de cada utilización privada, considerada individualmente, puede resultar mínimo y, por lo tanto, no dar origen a una obligación de pago, como señala el Considerando 35 de la Directiva, los Estados miembros tienen la facultad de establecer un canon por copia privada que grava a quienes dispongan de equipos aparatos y soportes de reproducción digital. De ahí que, según el Tribunal, quienes han de abonar el canon sean las personas que dispongan de dichos equipos, usuarios que, como se pone de relieve en la propia Sentencia, no son quienes figuran como deudores a efectos de la financiación de la compensación equitativa (47). Ello es importante por cuanto el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 no determina quién está obligado al pago. Tampoco el considerando 35 de la Directiva da ninguna ayuda a efectos de interpretación. Ha de tenerse en cuenta que, en un sistema de compensación a tanto alzado mediante un canon —como el previsto en nuestra normativa—, los obligados directamente al pago de la compensación equitativa, es decir, los fabricantes e importadores con arreglo al artículo 25, apartado 4, letra a), del TRLPI, repercutirán por regla general dicho canon a través del precio de compra al cliente que, en definitiva, es el usuario. Como se observa acertadamente en el informe de la abogado general, para los

distribuidores e importadores, el resultado de este régimen es neutro: si bien tienen que abonar al autor una compensación a tanto alzado, no sufren perjuicio alguno, puesto que mediante el precio de venta se reembolsan la compensación. Aun así, el Tribunal señaló que, dado que el sistema permite a los deudores repercutir el coste del canon sobre los usuarios privados y que, en consecuencia, estos últimos asumen la carga del canon por copia privada, procede considerarlo conforme con el justo equilibrio que ha de respetarse entre los intereses de los autores y de los usuarios (49). De ahí que, al respecto, el Tribunal respondiera a la cuestión que es cierto que el derecho exclusivo de reproducción establecido en el artículo 2 de la Directiva 2001/29 es una manifestación de la propiedad intelectual del autor. Consecuentemente, la excepción o limitación permitida por el artículo 5, apartado 2, letra b), puede interpretarse como una injerencia en este derecho fundamental protegido por el Derecho comunitario. No obstante, la compensación equitativa no tiene por qué establecerse necesariamente en función del criterio del daño causado. La Directiva se limita a permitir que se tome el daño o perjuicio como criterios orientativos, pero no los eleva a criterios vinculantes. Por ello, en cuanto a la segunda parte de la cuestión, se procedió a responder que el concepto de “compensación equitativa” del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe entenderse como una asignación al titular de derechos que, teniendo en cuenta todas las circunstancias de la copia privada autorizada, representa una retribución adecuada por el uso de su obra o prestación protegidas.

Aplicación indiscriminada del canon Para resolver las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, se partió de la conexión entre la realización de una copia privada y la retribución adeudada, y ello con independencia de cuál sea el sistema retributivo que el Estado miembro haya establecido concretamente para la compensación de las copias privadas y de que acaso se financie mediante un canon. Debe existir una necesaria vinculación entre la aplicación del canon por copia privada en relación con los equipos aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas. Una recaudación indiscriminada del canon, que no tenga adecuadamente en cuenta que, debido a características específicas sectoriales, los aparatos en cuestión podrían adquirirse para finalidades totalmente distintas de la copia privada, no está legitimada por el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. No constituye una “compensación equitativa” en el sentido de dicho precepto. Por otro lado, dadas las circunstancias, una normativa de este tipo no cumpliría, en particular, el requisito de la conexión que, según el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, ha de existir entre la injerencia y la correspondiente compensación económica.

En el litigio principal faltaría incluso la base jurídica de la compensación, dado que, según el citado precepto, el requisito básico para una compensación es la realización de una reproducción “por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales”. Por consiguiente, se podría establecer la consecuencia de que, si no hay efectivamente una copia privada, no podría haber compensación (52 y 53). De ahí que, ante la no discriminación del canon español (lo que ya tuve la ocasión de poner de manifiesto en sendos votos particulares en 2004 y 2005), el Tribunal declarara que la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se haya puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copia privada, no resulta conforme con la Directiva 2001/29.

Si bien lo anterior resulta del todo evidente, “Un perjuicio no lo es tanto el hecho de que el Tribunal señale que mínimo no puede “una vez que los equipos dar origen a una en cuestión se han puesto obligación de pago a disposición de personas físicas para fines privados, y ese perjuicio no es necesario verificar deviene del todo en modo alguno que éstas hayan realizado efectivainexistente si el mente copias privadas mesoporte se utiliza por diante aquéllos ni que, por un usuario privado lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio con fines ajenos a a los autores de obras protela realización de la gidas” (54) y que “en efecto, se presume legítimamente copia privada” que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción” (55) dado que, si bien es cierto que el considerando 35 de la Directiva 2001/29 entiende, como uno de los criterios útiles para determinar la cuantía de la compensación equitativa, el del posible daño, también lo es que, de una lectura de ese considerando y del 38 de la misma norma comunitaria, se desprende, claramente, que un perjuicio mínimo no puede dar origen a una obligación de pago, tal como reconoce el propio Tribunal en su parágrafo 39 de la Sentencia, y que ese perjuicio deviene del todo inexistente si el soporte se utiliza por un usuario privado con fines ajenos a la realización de la copia privada, lo que, a buen seguro, acontece con cierta habitualidad e, incluso, frecuencia. Por último, la cuestión preliminar quinta no fue resuelta al considerar el Tribunal que no le correspondía decidir sobre la compatibilidad (directa) de una disposición nacional con el Derecho de la Unión.

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Protagonistas Autor: Laura Díaz Roig Fotografías: Montserrat Fontich

MIGUEL ÁNGEL GIMENO Nuevo presidente del TSJ de Cataluña

“Si no remite esta ola de corrupción, deberemos modificar los tipos penales en un futuro” Acaba de ser nombrado presidente del Tribunal Superior de Justicia. Entre sus retos, propulsar la nueva oficina judicial —para lo que pide “lealtad institucional” de todos los implicados— y acercar la Justicia al ciudadano. En este sentido, Miguel Ángel Gimeno entiende que la sociedad civil tenga cierta sensación de impunidad de quienes cometen corrupción y, aunque considera que no puede ser entendida sólo como un problema del Derecho penal, no duda en afirmar que “si no remite esta ola de corrupción, deberemos modificar los tipos penales en un futuro”.

ngresó en la carrera judicial en 1987 y siempre ha ejercido en Cataluña, primero en L’Hospitalet de Llobregat y más tarde en Barcelona, hasta que en 1993 fue destinado como magistrado en la Audiencia. Desde 2000 ha trabajado en la Sección 6.ª, donde ha ejercido como magistrado-presidente. Penalista y miembro de la asociación Jueces para la Democracia, el Consejo General del Poder Judicial le eligió el pasado 28 de octubre nuevo presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sustitución de Maria Eugènia Alegret. “Debemos aprovechar mucho mejor los recursos que tenemos, que son limitados. No podemos estar siempre echando la culpa a que nos faltan recursos, tenemos que aprender a manejarlos y a distribuirlos mejor”, afirma Miguel Ángel Gimeno, que asegura que uno de los retos importantes de la Justicia es “dar respuestas judiciales en tiempos razonables”. Pregunta: La reforma del Código Penal entrará en vigor a finales de este año. ¿Cubre las necesidades?

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Respuesta: Es una reforma importante y tiene sus luces y sus sombras. Resuelve algunos problemas pero otros los deja en el aire. Hay algunas líneas fundamentales que son necesidades, ya que debíamos hacer una transposición de una normativa europea. Uno de los temas fundamentales es la posibilidad de que la persona jurídica esté sujeta a condena, algo inédito hasta ahora en nuestro Derecho. Siempre se había dicho que las sociedades no podían delinquir. Es una reforma importante en ese sentido, pero no acaba ahí. Se introducen también modificaciones interesantes en lo que se refiere a periodos de seguridad y libertad vigilada, que son aspectos que tienen especial importancia. P: ¿Serán realmente efectivas estas nuevas medidas de libertad vigilada? R: Se debía hacer algo respecto a este tema porque había una demanda social. La sociedad había planteado el problema, se había creado cierta alarma social por la

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reincidencia en cuanto a un determinado grupo de delitos. No sé si las medidas resultarán verdaderamente efectivas, está por ver. El problema es que veremos los resultados de aquí a mucho tiempo. No se puede imponer a aquellos que han sido condenados ahora, sino solo desde el momento en el que entre en vigor el Código. Como son medidas post cumplimiento de la pena de cárcel, y solo para delitos muy graves —agresiones sexuales y terrorismo—, los efectos se dilatarán en el tiempo. P: Las prescripciones de los delitos tam“Que el legislador bién habían generado polémica. quiera lanzar R: Había una intenun mensaje sa polémica entre las comprometiéndose interpretaciones del a que determinadas Tribunal Supremo y el Constitucional resconductas serán pecto al cómputo de las prescripciones y perseguidas sea en cuanto a la relación cuando sea, tiene de delitos que no prescriben. Introducir delisentido en una tos que no prescriben sociedad como plantea dudas desde un punto de vista técnila española, muy co y dogmático, porque agredida por el el trascurso del tiempo siempre influye en cóterrorismo” mo se perciben las cosas. La imprescriptibilidad no aparece dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, que el legislador quiera lanzar un mensaje a nuestra sociedad, comprometiéndose a que determinadas conductas, como las de terrorismo, serán perseguidas sea cuando sea, tiene sentido en una sociedad como la española, que ha sido muy agredida por el terrorismo. P: ¿Puede el nuevo Código Penal frenar casos de corrupción como los que ahora se están instruyendo en España? R: El Código Penal rara vez evita las cosas. Otro aspecto es la efectividad en la persecución. La corrupción no puede ser entendida solo como un problema del Derecho penal, que desde luego lo es, y hay que perseguirla con toda su crudeza y sancionarla incluso con más gravedad de la que se sancionaba hasta ahora. Con la corrupción nos jugamos un poco el ser o no ser de nuestra sociedad. Debemos ser rigurosos. Si no remite esta ola de corrupción deberemos modificar los tipos penales en un futuro. Desde luego la corrupción no ha nacido ahora, pero somos más conscientes de ella. Creo que puede poner en peligro y lesionar gravemente nuestro sistema democrático, porque priva de confianza en las instituciones, un hecho que es realmente grave.

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Pero insisto, no se trata tanto de que haya determinados tipos penales como de que esos tipos penales luego sean inevitables. P: ¿A qué se refiere con inevitables? R: La pena, si la hacemos pronta e inevitable, tendrá cumplidas sus funciones. Si lo hacemos tardíamente y ya ha perdido sentido, o incluso sancionamos de forma desproporcionada, no cumple sus fines. Por tanto la finalidad de una pena y de un tipo penal es que sea de aplicación pronta, proporcionada y sobre todo que sea inevitable, es decir, que aquel que lo hace sepa de esta inevitabilidad. Eso supone que tiene que haber una frase previa, que alguien lo investigue y que sea capaz de probarlo sin merma de ninguna garantía. P: ¿Cree que existe una desproporción entre las garantías según el tipo de delito? R: Si hay una desproporción en cuanto a las garantías entre los llamados delitos de moqueta o de guante blanco y los delitos de bajo nivel, no quiere decir que haya demasiadas garantías. Al contrario, lo que hay que hacer es equiparar las garantías subiéndolas, no bajándolas. Subirlas a los que no tienen tantas porque no están tan desarrolladas. Las garantías no pueden entenderse nunca como sinónimo de ineficacia, porque no es cierto. P: Aun así, la sociedad civil tiene a veces la sensación de cierta impunidad en aquellos que cometen corrupción. R: Es posible que se tenga esta sensación y probablemente no les falte razón, pero no es un problema exclusivamente de la Administración de Justicia. Es un problema de la sociedad, que está enferma en este sentido. Que la gente sea exigente, tienen muchos modos de pedir transparencia a la Administración, esto excede del ámbito de la Justicia, no se resuelve solo con el Código Penal. De todas formas, la reforma incrementa las penas, lo que en este sentido es positivo. P: También había una demanda social sobre temas de reincidencia en pequeños delincuentes. R: Tradicionalmente es un problema que se legisle con titulares o en situación de alarma social. La reincidencia se ha planteado respecto al delincuente de pequeños delitos, reproducidos muchas veces, y en un determinado contexto social, ubicación, como una ciudad como Barcelona, que causan realmente alarma. Jurídicamente no son graves, como es el caso del robo de cables de cobre: el valor del cable es escaso, por lo que es una falta, pero el perjuicio —dejar sin comunicaciones a toda una comarca— es muy grave, por lo que causa verdadera alarma social. En estos momentos ya teníamos instrumentos suficientes. Lo que debemos conseguir es que quien comete un delito tenga la absoluta seguridad de que más tarde o más temprano será atrapado y que se le obligara a cumplir la ley. Se ha partido de la idea de que estos delincuentes no cumplían la ley porque la respuesta que se les daba les salía más a cuenta que cumplirla, porque llegaba a ser un modo de

P: ¿Influye la crisis económica en el desarrollo de la nueva oficina? R: La crisis económica no debería tener importancia, si ahora nos quedamos a la mitad del cambio, corremos el riesgo de que sea peor. Estamos empezando, tengamos en cuenta que aquí tiene competencias el Ministerio de Justicia y, en el caso de Cataluña, también la Generalitat. Hay muchas Comunidades Autónomas que también tienen competencias en este sentido y otras que no. Para que la Justicia funcione bien, tiene que estar coordinada toda ella. Si funciona bien en un lugar y no en los otros, no se consigue la efectividad que propugnamos, por lo que hemos de intentar coordinarnos bien e ir todos a la par. Es complicado porque hay muchos factores que tener en cuenta. Supone que todas las personas que trabajan para la Administración de Justicia tienen que adaptarse a esta nueva situación y esto conlleva algún problema desde el punto de vista de distribución del trabajo. Me da la impresión de que la idea es buena, que no nos dejará satisfechos de manera absoluta pero, en todo caso, ya la corregiremos. Vamos a llevarla a la práctica. P: ¿En cuánto tiempo veremos los efectos? R: Depende de la inversión que se haga. Para que sea efectivo no debería durar excesivamente, no podemos quedarnos en la provisionalidad. Si así lo hacemos, habremos fracasado. Tenemos que avanzar, incluso sabiendo que probablemente habría algo que podríamos hacer mejor. Ahora nos hemos decidido por esto, tenemos que concluirlo y luego ya lo corregiremos.

vida. El mensaje debe ser otro, pero debemos conseguir ser eficaces en la investigación, en la detención y en la obtención de las pruebas que se presenten al juez. Entonces la Justicia tendrá que ser pronta, que es un reproche que se nos puede hacer.

P: ¿Faltan recursos? R: No podemos crear más órganos judiciales cada vez que haya más litigios. Debemos aprovechar mucho mejor los recursos que tenemos, que son limitados. No podemos estar siempre echando la culpa a que nos faltan recursos, tenemos que aprender a manejarlos mejor y a distribuirlos mejor.

P: La implantación de la nueva oficina judicial, ¿es una de las herramientas para dar celeridad a la Justicia? R: Era necesario cambiar el sistema de oficinas que teníamos hasta ahora, donde el juez era el vértice de la pirámide de funcionarios, y hacía a la vez las funciones jurisdiccionales y las funciones de organización y distribución del trabajo. Era el sistema de una oficina del siglo XIX y no del XXI, había que acabar con él. La idea base de la nueva oficina judicial es correcta, aunque debemos esperar a ver, en su propio desarrollo y en sus propios tiempos, si realmente logra dar el salto cualitativo a la Justicia más moderna. Personalmente creo que sí. Cualquier organización que funcione mejor efectivamente dará celeridad. En la mayor parte de los procesos en los que se suspenden juicios o se alargan, no depende tanto de los momentos de decisión, como de los momentos de comunicación. Ahora nos podremos organizar mejor.

P: La nueva oficina judicial descarga de va“El Código Penal rias funciones a los jueces y las atribuye a los rara vez evita las secretarios. cosas. Otro aspecto R: Éste es otro apares la efectividad en tado importante. Había unos funcionarios, los la persecución” secretarios judiciales, licenciados en Derecho, con una oposición y muy cualificados en el ámbito jurídico, que estaban muy desaprovechados. Con la figura del gestor procesal, al margen de la problemática que se nos pueda dar hasta que todos nos pongamos de acuerdo, una gran parte de las funciones en el ámbito del proceso se le sacan al juez de sus competencias y se les da a los secretarios.

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Creo que es una manera de optimizar recursos que no está mal como idea, llevado a la práctica tiene algún problema que tendremos que solucionar, pero creo que son problemas de carácter menor, siempre y cuando todos adquiramos un cierto grado de complicidad. Si no somos cómplices todos, secretarios, jueces, funcionarios y Administración, tampoco se conseguirá. La lealtad institucional en este caso es algo muy importante porque la falta de colaboración entre las personas a las que va destinado este proyecto puede conducir al fracaso. P: Uno de los aspectos polémicos fueron los señalamientos. R: Es una pequeña parte de todo lo que hay, y fue polémica en su inicio, pero desde mi punto de vista no es lo más importante. Causa alguna disfunción, pero no parece que sea un problema. El director general de una empresa privada no lleva su agenda y, además, la compagina con la del resto de personas que colaboran con él; por tanto, que sea el juez quien controle la agenda tiene unas ventajas pero también le hace gastar un tiempo. Con una buena coordinación entre los gestores procesales y los jueces, creo que esto no debiera ser un problema no solucionable. P: La reforma de la Ley de Planta y Demar“La idea base de cación también ha generado controversia. la nueva oficina R: El informe está judicial es correcta, realizado por personas incuestionables en aunque debemos cuanto a su capacidad y esperar a ver rigor, eso es importante, porque es importante si logra dar el quien lo dice, son persosalto cualitativo nas fuera de toda discusión. El problema de la a la Justicia más planta es que tiene unas moderna” derivas de carácter político-local. No hay ningún alcalde que soporte que en su municipio eliminen un juzgado que tenía antes, porque eso supone menor importancia. Puede ser cierto, pero también es evidente que igual que antes hablábamos de una oficina judicial decimonónica, en estos momentos, con los sistemas y medios de comunicación que tenemos, podemos aproximarnos sin necesidad de estar cerca en el espacio, a través de Internet, que comunica de forma permanente. Y en cambio puedes optimizar recursos. La Administración está tratando de concentrar los servicios para optimizarlos. En sanidad no se hacen hospitales en todas partes, porque los recursos no dan y porque no cumplirían la función, sino que se ubican estratégicamente. Convendría que la Ley de Demarcación y Planta Judicial hiciera lo mismo.

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P: Existe un debate sobre quién tiene que llevar la instrucción de un caso. R: Éste es un debate que nuestra sociedad no tiene nada claro y todo tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Si finalmente es el Ministerio Fiscal el que se hace cargo de la instrucción, parece claro que el estatuto sobre el que trabaje debe garantizar su independencia, porque, si no, no dará satisfacción a los derechos de los ciudadanos. Este es un debate político que deben resolver en el ámbito político con las consultas que se quieran. Hay que ponderar unas cosas y otras y luego actuar en consecuencia. P: ¿Qué opina sobre los diferentes tipos de instrucción de los grandes procesos que hay ahora en España? Desde Garzón a Juli Solaz, con el caso del Palau de la Música. R: La instrucción resulta complicada cuando se está bajo los focos. Nos hemos tenido que acostumbrar muy rápido a estar bajo los focos mediáticos continuamente y en algún momento hemos podido dudar y en lugar de seguir con nuestros criterios de trabajo responsable, serio y al ritmo que corresponde, nos hemos pretendido situar, a veces por una falsa idea de marketing mediático, en respuestas que nos exigían desde los medios de opinión como más rápidas de lo que nosotros somos capaces de dar. Hay jueces que son extremadamente mediáticos y otros que no lo son y que actúan bajo otros parámetros. Es evidente que esto no debería ser así. Ahora bien, lo que es fundamental es que finalmente haya un proceso con todas las garantías y que si una persona es considerada culpable, se la condene. No sirve aquella condena hecha el primer día ni sirve la condena tardía. Sin embargo, una condena hecha el primer día que después, además, no tiene ese resultado final de condena de verdad, va en contra de los principios del Estado de Derecho del que nos hemos dotado. P: ¿Se dejan llevar los jueces por el movimiento mediático? R: Desde mi punto de vista, la idea clave y básica es que los jueces debemos actuar al margen de estos movimientos mediáticos, en la medida que sea posible, aunque es difícil, pero sobre todo debemos actuar en los tiempos adecuados a las exigencias. Una cosa es el tiempo periodístico y otra es el tiempo judicial. Y el tiempo judicial no es varios años después. Uno de los retos importantes es el dar respuestas judiciales en tiempos razonables. A la sociedad se la confunde cuando se piden respuestas inmediatas de prisión. Lo importante es dar una respuesta judicial en un tiempo razonable. Si no somos capaces de hacerlo en ese tiempo —y hoy por hoy, en algunos asuntos, no lo hemos sabido hacer—, entonces sí hemos de reprochárnoslo. Lo que no se puede es pedir medidas que son más justicieras que de justicia.

P: ¿Sería buena más especialización de las salas de la Audiencia? R: La especialización no es mala pero debemos ser razonables. Hay aspectos de la jurisdicción que necesitan que los magistrados sean personas especializadas, porque les hace más eficaces y más justos. Sin embargo, no lo podemos hacer hasta extremos en que hagamos subdivisiones de las subdivisiones. Un especialista no debe ser alguien que solo sabe de una cosa, sino alguien que sabe de todo y de una cosa mucho más. P: ¿Debería existir una sala especializada en delitos económicos? R: Más que una sala, probablemente nos harían falta más investigadores especializados. Cualquier tribunal puede captar el asunto si se ha hecho una buena investigación, no hace falta tanto la especialización en este último punto. A la hora de juzgar el problema disminuye bastante, aunque incluso con ello probablemente alguna especialización sería conveniente. P: ¿Debería dotarse al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) de más competencias? R: Es un proceso que tiene implicaciones de todo tipo. Que el TSJC sea la última instancia en los procesos de Cata-

luña es algo que en la práctica se está dando “Si finalmente muchísimo más de lo que la gente piensa. el Ministerio Fiscal En Derecho penal, que se hace cargo de no es autóctono, hay un elevado número de la instrucción, el asuntos que por la comestatuto sobre el petencia quedan resueltos ya no en un ámbito que trabaje debe de la Comunidad sino garantizar su incluso provincial. independencia” Cualquier resolución penal de Barcelona, acaba en la Audiencia de Barcelona y de allí ya no tiene otra posibilidad. Y en contencioso-administrativo también hay muchos supuestos que se agotan en la propia Comunidad. En el ámbito civil, en lo que se refiere a Derecho civil catalán, el TSJC ya es la última instancia. Existen previsiones de que haya una sala de apelación en el TSJC, porque está establecida ya en la ley orgánica, aunque no se haya desarrollado. Es más, en algunas ocasiones se ha llamado la atención a España desde las instancias internacionales por no haber establecido un recurso de casación lo

Su primer reto profesional

Conseguir cada día desarrollar mi actividad profesional con dignidad y lo mejor posible.

Su mayor logro

Probablemente esté por llegar, pero sin duda tendrá que ver con alcanzar mayores cotas de conocimiento y de capacidad de comprender a los hombres.

A quién admira

Admiré mucho a un abogado, Albert Fina Sanglas, ya fallecido, en sus aspectos personales y en su capacidad de entender lo que es el Derecho.

Si no fuera jurista

Desarrollaría alguna actividad que tuviera que ver con el campo de las Ciencias Sociales.

Cuando no trabaja

Procuro estar en contacto con la naturaleza. Soy aficionado al montañismo. También me gusta leer.

Pecado confesable

Cierta tendencia, en algún momento, al descontrol.

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suficientemente adecuado a las exigencias de los convenios suscritos. Sería positivo que el Supremo fuese solo un tribunal de unificación de doctrina. Le descargaría de trabajo y dejaría el ámbito decisivo en nuestro TSJ, algo que es razonable, cuando menos como aspiración, aunque es complicado que sea así de manera inmediata. P: ¿No generaría indefensión no poder acu“A la sociedad se la dir al Supremo? R: Al contrario, las confunde cuando dos instancias se darían se piden respuestas igual. No tendría demainmediatas de siada importancia que hubiera una sala que prisión. No se permitiera que se apelapueden pedir ra aquí y así el Supremo podría dedicarse a asunmedidas que son tos que verdaderamente más justicieras que tienen enjundia. En otros sistemas, como el ameride justicia” cano, el Supremo elige los ocho o diez asuntos que va a resolver aquel año y hace sentencias guía. Aquí en España, el Supremo resuelve muchos conflictos personales, algo que está bien, pero que es más complicado que nos dé jurisprudencia. P: ¿Faltan jueces en España? R: La ratio de jueces por 100.000 habitantes de España está bastante por debajo de la media europea, por lo que deberemos adecuarla. Se debe organizar porque si reproducimos el esquema “más pleitos, más jueces”, no acabaremos nunca. Lo que hay que hacer es optimizar los recursos. Y hay que crear plazas, pero el sistema de formación es largo y caro. Debemos aprovechar la formación que ha dado una profesión jurídica a lo largo del tiempo como la de los funcionarios especializados en temas jurídicos, abogados, procuradores o incluso profesores universitarios, que ya tienen una formación y una experiencia en sus especialidades. P: Existe la vía del cuarto turno. R: Sí, pero tiene un nivel de posibilidades de acceso limitado. En estos momentos con los ingresos de jueces mantenemos exactamente el ciclo vital. Sin embargo, dentro de unos años habrá muchas jubilaciones, es algo que hay que prever. Eso sí que es una verdadera política judicial que debería prever el propio Consejo del Poder Judicial y el Gobierno: cuántos jueces quiere tener como media y cuándo puede conseguir ese nivel, teniendo en cuenta el ciclo profesional de los jueces. Debería haber una política en ese sentido.

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P: ¿Qué novedades vamos a ver respecto a su antecesora en el cargo, Maria Eugènia Alegret? R: No hay que crear falsas expectativas. Los cambios en la Justicia, para que se consoliden, deben darse poco a poco y además son cambios que se producen por la concurrencia de diferentes Administraciones y ámbitos de competencias. Yo seré solo uno de esos ámbitos, pero el presidente del TSJC no puede hacer mucho si no cuenta con la colaboración de la Conselleria de Justicia, del Ministerio, y del Consejo General del Poder Judicial. No pidamos aquello que uno no puede dar. P: Usted ha comentado en alguna ocasión que quiere acercar la Justicia a la sociedad civil. R: Como Justicia vamos a intentar satisfacer lo que se pide de nosotros pero, antes que eso, quería darle una idea al ciudadano, decirle que ésta es su Justicia, en la que él participa. La Justicia no es un problema que deben resolver los jueces, es un problema de Estado y, por tanto, es de todos. Debemos establecer unos estándares de calidad en el trato individualizado que se dé a la persona que acude a la Administración de Justicia. En muchas ocasiones, para intentar se ágiles, al ciudadano le puede dar la impresión de que no hablan de él. Debe saber que tendrá una respuesta y un trato como verdadero ciudadano, que será escuchado. Ese es uno de los pasos que podemos dar ahora y lo podemos dar nosotros, sin la necesidad de colaboración de otras instituciones. P: ¿Cómo se consigue? R: Un elevado porcentaje de personas que accede a la Justicia lo hace por asuntos mínimos, pequeñas infracciones, como faltas, desde accidentes de tráfico hasta pequeños incidentes. Esto causa un gasto notable, aunque a veces se puede pensar que no tiene mayor importancia. Es allí donde el ciudadano debe ver que se le está escuchando. La eficacia no es cumplir con la ley, es cumplir con la ley, sabiendo que la ley se ha aplicado al caso concreto y a ese ciudadano concreto. El presidente del TSJC debe saber qué es lo que está pensando la sociedad civil catalana y no solo la Generalitat, sino las organizaciones de todo tipo, empresariales, sindicales, de trabajo, vecinales, etc. No es que se actúe conforme a lo que ellos digan, pero debemos saber qué es lo que piensan y qué expectativas tienen, pedir su propia complicidad para que todo funcione lo mejor posible. La gente debe saber que cada vez que citamos a un testigo y no viene, tenemos que suspender un juicio y perdemos un tiempo precioso. Debemos conseguir esa colaboración ciudadana, que la gente sepa que tiene una obligación y que la tiene que cumplir, no porque le vayan a poner una multa, sino porque él forma parte de la Justicia. Si lo conseguimos, habremos dado un paso.

NUEVO

Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Criminal Como expresa el autor D. Carlos Vázquez Iruzubieta en su Prólogo, al mismo tiempo que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Civil, el legislador ha encarado la reforma también amplia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo el mismo propósito que en las dos anteriormente citadas; esto es, la implantación de la Oficina Judicial y la generosa atribución de competencias a los Secretarios judiciales, verdaderos protagonistas, desde ahora, del impuso procesal adherido a una serie de trámites procesales que antes de esta reforma estaban en la Ley a cargo del Juez de Instrucción y del Tribunal de alzada y ahora de los Secretarios judiciales. Aunque, hay que reconocerlo, a este respecto han dejado de ser actualizados numerosos artículos en los que debiera el legislador haber reformado el vetusto articulado adaptándolo a las nuevas normas relativas a la Oficina Judicial, que en esta Ley no aparecen en la medida que debieran, ello sin contar con que en algunos artículos a los que llegó esta reforma de 2009, aún deja leer párrafos en los que se multa con pesetas.

Encuadernación: Tapa dura / Páginas: 1.048 ISBN: 978-84-8126-727-3 ✄

Autor: Carlos Vázquez Iruzubieta

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Oficina judicial Fuente: Banacloche Palao, J. (coord.): “Guía práctica de la nueva oficina judicial” (LA LEY)

Principales reformas operadas en la Ley de Procedimiento Laboral (i) En esta primera entrega sobre las principales reformas operadas en la Ley de Procedimiento Laboral por la macrorreforma procesal para la implantación de la nueva oficina judicial se analizan cuestiones de competencia, acumulación y actos procesales, dejando para la segunda los cambios introducidos en los procedimientos, recursos y ejecución de sentencias.

CRISTINA RECARTE LLORENS Letrado de la Comunidad de Madrid

a reforma de la Justicia se ha convertido en un objetivo necesario e inaplazable, para hacer efectivo el derecho que el art. 24 de la Constitución Española reconoce a todo ciudadano de acceder a los tribunales y obtener la tutela de sus derechos e intereses legítimos, con pleno respeto a los principios constitucionales proclamados en los arts. 117 y siguientes de la Carta Magna, es decir, un acceso a la Justicia ágil, transparente y responsable. El volumen de litigiosidad alcanzado en los últimos años ha dado lugar a que desde determinados sectores profesionales y doctrinales se insistiera en la necesidad de una reorganización de los tribunales de justicia, para adaptarlos

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a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, en relación con la implantación de la oficina judicial en los juzgados y tribunales. Dicha adaptación ha sido llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Esta Ley no se dedica a regular la organización de la oficina judicial, sino a modificar los diferentes procesos al objeto de hacer efectiva su implantación. Para ello, parte del objetivo fundamental de que los jueces y magistrados dediquen todos sus esfuerzos a desarrollar las funciones que les son encomendadas por el art. 117.3 de la Constitución: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; ello se consigue descargando a los jueces y magistrados de todas aquellas funciones que no sean estrictamente jurisdiccionales, atribuyéndoselas a los secretarios judiciales, y reorganizando el sistema de trabajo de todo el personal al servicio de la Administración de Justicia. En el ámbito del Derecho del trabajo, la reforma de la vigente Ley de Procedimiento Laboral adquiere una importancia esencial, pues la carga de trabajo de los órganos de este orden jurisdiccional había alcanzado niveles insostenibles, producidos en parte por el contexto de crisis económica que se vive desde principios del año 2009; ello ha acrecentado el número de controversias litigiosas relativas a las relaciones entre empresarios y trabajadores, derivados de cierres de empresas, despidos, expedientes de regulación de empleo y, muy especialmente, impago de salarios, hasta el punto de que ha sido necesario poner en marcha un sistema de refuerzo, ampliando el número de señalamientos de vistas, y solicitando el apoyo de los jueces y magistrados de otros órdenes jurisdiccionales.

Vías de agilización La agilización de la Justicia en el ámbito laboral, al igual que en el resto de jurisdicciones, se lleva a cabo por la Ley 13/2009, a través de las siguientes vías:

Como ya hemos apuntado, el punto fuerte de la reforma consiste en la redistribución de competencias entre los jueces y magistrados y los secretarios judiciales: se fortalecen las potestades que, en materia de impulso procesal, corresponden al secretario judicial, atribuyéndole nuevas funciones además de las que históricamente le han sido confiadas (fe pública, documentación, custodia, dación de cuenta, archivo y registro); el secretario, por mandato del art. 435 LOPJ, se convierte en el responsable último de todas las actividades que sirven de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y magistrados, aunque la ejecución material corresponda a los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia. Desde el punto de vista procesal, a los secretarios judiciales les son atribuidas no sólo las funciones de impulso formal del procedimiento, sino también aquellas otras que les permitan adoptar decisiones en materias colaterales a la función jurisdiccional, pero indispensables para la misma, hasta el punto de convertir el impulso procesal en una competencia específica y propia del secretario.

La reforma constituye una mejora técnica en líneas generales

Ello supone que la función de interpretar y aplicar las normas jurídicas en el ámbito intraprocesal se extiende también, como técnico en Derecho, al secretario, si bien la dirección del proceso sigue correspondiendo al juez o tribunal. Dentro de este apartado, la Ley 13/2009 introduce también como novedad la posibilidad del secretario de dictar, además de las resoluciones de impulso procesal que hasta el momento venía dictando, los decretos, definidos en el art. 456.4 LOPJ como

“aquella resolución que dicte el secretario judicial con el fin de poner término al procedimiento del que tenga atribuida exclusiva competencia, o cuando sea preciso o conveniente razonar su decisión”. Tras la reforma, el secretario tiene competencias procedimentales en materias como ejecución (salvo que la ley disponga otra cosa), jurisdicción voluntaria y conciliaciones, entre otras. De acuerdo con lo expuesto, la reforma procesal no constituye una novedad en cuanto a su fondo, pues la ordenación del proceso ya correspondía a los secretarios; constituye una mejora técnica en líneas generales, en cuanto viene a expresar las actuaciones que corresponden a cada autoridad, qué actuación se considera colateral al ejercicio de la jurisdicción y, por tanto, asumible por el secretario judicial, y qué otros actos deben quedar reservados al titular del órgano judicial por su vinculación al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por otro lado, se introducen por la Ley 13/2009 algunas reformas de índole sustantivo o material, principalmente debido a las nuevas competencias atribuidas al secretario —por ejemplo, los recursos contra sus decretos—, pero también para la consecución del objetivo fundamental de agilización del procedimiento. Finalmente, la Ley 13/2009 incluye otras materias de escasa entidad aprovechando la oportunidad que ofrece la reforma para añadir mejoras, actualizaciones o adaptaciones; así, se actualizan a euros todas las cuantías incluidas en la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), que hasta el momento figuraban en pesetas; igualmente, se introduce en la práctica totalidad de los artículos la locución “oficina judicial” en sustitución de expresiones como “local del juzgado” o “juzgado o tribunal”, para significar de modo indirecto que la decisión ya no se residencia en el juez o tribunal, sino en el secretario judicial, en su calidad de director del aspecto técnico procesal del personal integrante de la oficina judicial.

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Oficina judicial

En otros preceptos, se aprovecha la reforma para dar una nueva redacción a algunos artículos al objeto de otorgarles una mayor claridad de comprensión. A dichas reformas no vamos a referirnos por ser exclusivamente de tipo léxico o gramatical, sin que supongan cambio alguno en la actuación del justiciable.

plantear cuestiones de competencia, en concordancia con la actual LEC de 7 de enero de 2000, que ya había hecho desaparecer dicha regulación. Igualmente se suprime la referencia a que la declinatoria se haya de proponer como excepción perentoria, dado que dicha figura ha dejado de existir en la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el recurso de suplicación la defensa técnica de las partes será encomendada a abogado o graduado social colegiado de forma obligatoria, no pudiendo las partes comparecer y actuar por sí mismas. En el recurso de casación será preceptiva la defensa por abogado.

La competencia La Ley 13/2009 comienza por introducir como novedad en el art. 5.1 LPL la apreciación de oficio de la falta de competencia territorial. Hasta el momento, sólo se preveía la posibilidad de apreciar de oficio la falta de competencia por razón de la materia o de la función, sin aludir a la territorial; la reforma introduce la posibilidad de que los tribunales, si se estimasen también incompetentes por razón del territorio, puedan declararlo así mediante auto. Con ello se pretende zanjar la polémica en torno a la consideración, en la jurisdicción social, de la competencia territorial como presupuesto procesal de naturaleza indisponible. El Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de febrero de 2004) ha venido entendiendo tanto en el orden social como civil que la competencia por razón del territorio es prorrogable, y tiene un significado netamente diferenciado de la competencia por razón de la materia, pues la infracción de ésta determina que el pleito sea fallado por un juez o tribunal al que le está vedado el conocimiento del mismo, en tanto que la infracción del fuero territorial no produce el efecto de nulidad de actuaciones. A pesar de ello y de manera sorprendente, la Ley 13/2009 ha optado por resolver la cuestión en sentido inverso al establecido por el Alto Tribunal, permitiendo que la falta de competencia territorial pueda ser apreciada de oficio, sin duda por entender que ello puede contribuir a agilizar el procedimiento sin necesidad de esperar a que dicha falta de competencia sea alegada por una de las partes. En segundo lugar, se ha de destacar la modificación del art. 14, para suprimir la inhibitoria como medio para

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Abstención y recusación Con el objeto de adaptarse a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se introduce en el art. 15.1 la recusación de secretarios judiciales y demás cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

Representación y defensas procesales En esta materia, la reforma establece, en primer lugar, cuáles son las competencias que se trasladan del juez al secretario judicial, a fin de descargar de volumen de trabajo al primero: En aquellos casos en que se acuerde una acumulación de procesos y, como consecuencia de ella, el proceso afecte a más de 10 personas, el secretario judicial: les requerirá para que designen a un representante común; les citará para comparecencia ante él mismo, a fin de que verifiquen tal nombramiento (art. 19.2). Cuando en cualquier acto distinto del juicio alguna de las partes quiera actuar asistido de letrado, el secretario judicial adoptará las medidas oportunas para garantizar la igualdad de las partes (art. 21.3). En segundo lugar, en el ámbito sustantivo, la Ley 13/2009 modifica el régimen de representación y defensa de las partes, haciendo constar expresamente en el art. 21.1 que: En la instancia, la defensa por abogado tendrá carácter facultativo; el que use esta defensa deberá pagar sus honorarios, salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Uno de los objetivos principales de la reforma es el fomento de la acumulación

Con anterioridad a la reforma, sólo se establecía la defensa facultativa por abogado en la instancia y era obligatoria la intervención de letrado en las demás actuaciones ante tribunales superiores; ahora se introduce como novedad la posibilidad de ser defendido por abogado o por graduado social en el recurso de suplicación, mientras que ante el Tribunal Supremo, como vimos, las partes sólo podrán ser defendidas mediante abogado.

La intervención y llamada a juicio del FOGASA En este punto, la Ley 13/2009 se limita a descargar de competencias al juez, trasladándolas al secretario. En concreto, el secretario tiene competencia para: En aquellos juicios en que interviene una empresa incursa en procedimiento concursal, llamar a juicio al FOGASA (art. 23.2). Según ha puesto de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de Reforma, nos encontramos aquí no con una simple citación, sino con un supuesto de intervención procesal ex lege de llamada al proceso, que implica el reconocimiento de legitimación pasiva a quien hasta entonces era tercero (el FOGASA); por esta razón, entiende el CGPJ que dicha competencia debería seguir siendo del tribunal.

Una vez despachada ejecución en los procesos en que interviene el FOGASA, el secretario, mediante decreto, hará constar la subrogación del FOGASA, y lo notificará (art. 24.2).

ACUMULACIONES Uno de los objetivos principales de la reforma es el fomento de la acumulación, que se prevé como obligatoria y no facultativa si se dan los requisitos legalmente establecidos. La finalidad fundamental de ello es garantizar la transparencia judicial y servir de instrumento de agilización de la tramitación procesal, evitando en la medida de lo posible la existencia de resoluciones contradictorias en asuntos sustancialmente iguales. La implantación de la obligatoriedad en las acumulaciones presenta una semejanza evidente con lo regulado en el proceso civil. De las dos finalidades buscadas —celeridad y transparencia— es la segunda la que puede verse más favorecida, en la medida en que no se puede negar que la concentración de actuaciones contribuirá a simplificar el cómputo estadístico, pero que ello no determinará siempre y en todo caso una mayor celeridad, pues, en ciertos casos, promover la acumulación masiva de acciones en un solo proceso, o de procesos de diversa procedencia, puede redundar, inversamente, en menoscabo de la agilidad del trámite del proceso si éste alcanza dimensiones que lo hagan difícilmente manejable. La modificación del régimen de la acumulación que introduce la Ley 13/2009 comienza por la rúbrica del Capítulo I del Título III, que pasa a llamarse “de la acumulación de acciones, procesos y recursos”, sustituyendo la palabra “autos” por “procesos”. Siguiendo la esquemática de la Ley, analizaremos los distintos tipos de acumulaciones.

Acumulación de acciones Con relación a la acumulación de acciones (arts. 27 y 28), se modifica prácticamente todo el régimen de la acumulación, clarificando los requisitos:

En el art. 27 se añade a la acumulación subjetiva de acciones que el mismo actor tenga contra un mismo demandado, una modalidad objetiva —o subjetiva/objetiva— de acumulación (apdo. tercero), que se refiere a la acumulación de acciones que uno o varios demandantes tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre dichas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Por otro lado, con el objeto de adaptarse a las últimas modificaciones operadas en el Estatuto de los Trabajadores, se añaden nuevas excepciones a la posibilidad de acumulación: las acciones relativas a movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y las de derecho de conciliación de la vida familiar y laboral. Ahora bien: sí se permite acumular a cualquiera de estos juicios la reclamación de indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales de los arts. 180 y 181 LPL. También se permite la acumulación a la acción de despido de los arts. 50 o 51 la reclamación de salarios impagados. Finalmente, si bien la decisión sobre la acumulación de acciones corresponde al juez, es competencia del secretario comprobar que en la acumulación sub-

jetiva u objetiva concurren los requisitos establecidos en el art. 27 (apdo. 6). Ello es consecuencia de que, conforme a la nueva regulación, es el secretario el que comprueba que la demanda cumple todos los requisitos legales de carácter exclusivamente formal. Por lo que respecta al art. 28, la novedad consiste en que si el secretario comprueba que no concurren los requisitos de acumulabilidad, requerirá al demandante para que subsane el defecto (antes lo hacía el juez); en caso de que no se subsane, el secretario lo pasará al juez para que este archive las actuaciones, ya que, como dijimos, la decisión de si procede o no la acumulación compete al juez, con independencia de que el secretario verifique la concurrencia de los requisitos puramente formales. Ello es así porque el archivo de un proceso por no haber actuado la parte conforme a lo legalmente establecido es parte de la función jurisdiccional, que excede de lo que es el impulso procesal. El apartado 2 del mismo art. 28 prevé que, cuando se trate de una acción sometida a caducidad a la que indebidamente se hubiera acumulado otra, aunque el actor no opte por ninguna de ellas, se seguirá siempre el juicio por

Excepciones a la conciliación previa ❚ Dentro del Título V, “De la evitación del proceso”, regula la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) la necesidad de intentar la conciliación (arts. 63 a 73) ante el servicio administrativo competente, a fin de conceder a las partes la posibilidad de no llegar a los tribunales, alcanzando un acuerdo entre ellos, así como la necesidad de presentar reclamación administrativa previa para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos de ellos dependientes. ❚ Siguiendo la línea general de la reforma y para introducir los cambios operados en el Estatuto de los Trabajadores, la Ley 13/2009 exceptúa del requisito de conciliación y del de reclamación previa además de los procesos ya existentes (arts. 64 y 70), los siguientes: los procesos sobre movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, conciliación de la vida familiar y laboral y violencia de género. Además, se incluye la referencia expresa a la lesión de los demás derechos fundamentales, además de la libertad sindical, pues hasta el momento la modalidad procesal de esta última se aplicaba a aquellas lesiones por mandato del art. 181 LPL.

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la primera, y el juez tendrá por no formulada la segunda. Lo mismo ocurrirá en caso de acciones mal acumuladas a la de despido, en cuyo caso, siempre se sigue el juicio por este último, teniendo por no formulada la acción que se hubiere acumulado al mismo.

tos procesos para alegaciones por tres días, y a continuación el juez o tribunal dicta auto decidiendo sobre la acumulación. La solicitud de acumulación deberá ir dirigida al juzgado o tribunal que conociese de la demanda que hubiera tenido entrada anterior en el registro.

Acumulación de procesos

Se introduce un nuevo art. 30 bis que prevé también la acumulación obligatoria de aquellos procesos planteados en el mismo o distinto juzgado o tribunal si la conexión de los objetos es tal que, de no hacerse, pudieran dictarse sentencias contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes.

Respecto a la acumulación de procesos (arts. 29 a 32), aparte de sustituirse la expresión “autos” por “procesos”, se introducen las siguientes modificaciones: Si se trata de varias acciones tramitadas en un mismo juzgado o tribunal contra un mismo demandado, aunque los actores sean distintos, siempre que las acciones ejercitadas en dichas demandas sean idénticas, la acumulación de procesos se acordará, de oficio o a instancia de parte, de forma obligatoria (art. 29). Antes de la reforma, la posibilidad de acumulación era facultativa, pero ahora, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios y para agilizar la marcha del juzgado —si bien sólo si se dan las circunstancias anteriores— la acumulación es automática. En todo caso hay que tener en cuenta aquellas acciones que no son acumulables en ningún caso, que vienen enunciadas en el art. 27. En el mismo caso anterior, se introduce una nueva competencia del secretario, pues es él quien dará traslado a las partes de los distintos procesos, para que formulen alegaciones en el plazo de tres días; transcurrido este plazo, el juez o tribunal dictará auto decidiendo sobre la acumulación. Como ya expusimos, al secretario le compete la comprobación puramente formal, siendo el juez el que decide sobre el fondo de la acumulación, que forma parte de la función jurisdiccional. El art. 30.1 se refiere a la acumulación de varios procesos planteados ante distintos juzgados de lo social de una misma circunscripción: al igual que en el caso anterior, el secretario da traslado a las partes de los distin-

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Es discutible la técnica utilizada para facilitar la acumulación de los recursos

Este precepto es idéntico al criterio establecido por la reforma en el art. 76.1.2.ª LEC, y es de gran importancia, pues el volumen de las sentencias contradictorias es muy grave en la actualidad, ya que la independencia de los jueces y magistrados hace, como es lógico, que cada uno resuelva el caso concreto como crea justo, fundamentándolo debidamente; con la modificación no se atenta contra dicha independencia, y a través de la acumulación obligatoria se evita que al final haya que llegar a casaciones innecesarias por haber dictado cada juzgado o tribunal una sentencia distinta. En este caso, también igual que en los anteriores, el secretario dará traslado a las partes para alegaciones y el juez resolverá mediante auto.

Acumulación de recursos En materia recursos, se suprime completamente la discrecionalidad del juez sobre la acumulación si ésta se pide por alguna de las partes, pues según el art. 33 la acumulación:

se podrá acordar de oficio; se deberá acordar a instancia de parte. La técnica utilizada por la Ley 13/2009 para facilitar la acumulación —consistente en reducir la discrecionalidad judicial— es discutible, pues, aun siendo una legítima opción legislativa, su planteamiento peca quizás de excesivo esquematismo, ya que en último término, la determinación de la existencia de identidad de objeto en los distintos supuestos susceptibles de acumulación, o de la concurrencia de la necesidad de sustanciación unitaria para evitar el riesgo de pronunciamientos o fundamentos contradictorios o incompatibles, constituirá siempre el fruto de la libre apreciación judicial verificada en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Acumulación de ejecuciones La reforma en materia de acumulación de ejecuciones (arts. 36 a 41) merece una valoración positiva, en cuanto que traslada al secretario la decisión de acumulación de ejecuciones, lo cual es una consecuencia ineludible del protagonismo que ha decidido otorgarse al mismo en materia de ejecución en el art. 456.3 a) LOPJ. Así, el art. 37 atribuye a la competencia del secretario judicial la decisión de la acumulación. Se distinguen dos supuestos: En el caso de acciones que tiendan a obtener la entrega de una cantidad de dinero, y se prevea que los bienes pudieran ser insuficientes para satisfacer la totalidad de los créditos por los que se siga la ejecución: en este caso, el secretario judicial deberá acordar la acumulación de oficio o a instancia de parte si se siguen ante un mismo juzgado, o a instancia de parte si se siguen ante juzgados distintos. Cuando se trate de ejecuciones en que no consten las circunstancias anteriores, pero en las que razones de economía y conexión aconsejen la acumulación, el secretario deberá acordarlo de oficio o a instancia de parte. Los criterios de acumulación enunciados en el art. 37 citado parecen ra-

zonables, pues la cláusula abierta del apartado segundo (acumulación por razones de economía y conexión) reconoce un margen suficiente de discrecionalidad decisoria a la hora de determinar la utilidad práctica de la acumulación pretendida, en cuanto que a él corresponde valorar si concurren las circunstancias de economía y conexión (cabe recordar en este punto que, de acuerdo con el art. 545 LEC, en el proceso judicial de ejecución: la forma de decreto se reserva para las resoluciones que determinen los bienes del ejecutado a los que ha de extenderse el despacho de la ejecución y aquellas otras que se señalen en la LEC; las diligencias de ordenación se destinan al resto de resoluciones que sean de la competencia del secretario y que no proceda resolver por decreto). Por su parte, el art. 38 introduce nuevos criterios para acordar la acumulación en función de su antigüedad, los cuales facilitan la resolución de los casos dudosos (antes se aludía simplemente al órgano que primero hubiere iniciado la ejecución): en primer lugar, los procesos de ejecución se acumularán al que primero ordenó el despacho de la ejecución; si la orden es de la misma fecha, se atenderá a la antigüedad del título; en último caso, a la fecha de presentación de la demanda. El apartado 2 prevé que cuando en la anterior acumulación no se incluyera la mayor parte de los trabajadores o no se hubiera embargado la mayor parte de los bienes del deudor, la acumulación se decretará por el secretario que con prioridad trabó embargo sobre la totalidad o mayor parte de dichos bienes. Finalmente, el art. 39, en relación con el incidente de acumulación de ejecuciones, atribuye una nueva competencia al secretario al disponer que, estimándose procedente la acumulación, el secretario acordará mediante decreto la remisión de las actuaciones que acumular (antes era el órgano judicial el que lo hacía): Si el secretario del órgano requerido considera procedente la acumulación,

dictará decreto acordándola. Contra dicho decreto cabe recurso de revisión. (Antes quien acordaba la remisión era el juez del órgano requerido mediante auto.) Si, por el contrario, el secretario del órgano requerido entiende que no procede la acumulación o no accede a ella, lo hará constar por decreto y, firme éste, elevará las actuaciones al tribunal inmediato superior común (que puede ser un TSJ o el Tribunal Supremo según los casos), comunicándolo al afectado para que haga lo propio.

LOS ACTOS PROCESALES Actuaciones procesales Como resultado de las nuevas competencias atribuidas al secretario judicial, todos los preceptos sustituyen la expresión “actuaciones judiciales” por “actuaciones procesales” (arts. 42 a 48), que son autorizadas por el secretario, como director-técnico de la oficina judicial. Asimismo, se suprime toda referencia a las resoluciones “judiciales”, dejándolo simplemente en “resoluciones” para abarcar las del secretario: diligencias de ordenación y decretos. Cabe aludir también a las siguientes modificaciones: Como consecuencia de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 18 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, el art. 43.4 declara

hábil el mes de agosto para las modalidades procesales relativas a movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, derecho de conciliación de la vida familiar y laboral, y los procesos que tengan por objeto el ejercicio de acciones laborales derivadas de violencia de género que se regulan a lo largo del articulado de la ley; se amplían, por tanto, los supuestos ya existentes de procesos urgentes de tramitación preferente, que hasta el momento eran los de despido, extinción del contrato de trabajo de los arts. 50 y 52 ET, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de derechos fundamentales. En cuanto a la posibilidad de habilitar días y horas (art. 43.5), se mantiene la competencia para el juez, salvo que se trate de actuaciones procesales de la competencia de los secretarios, en cuyo caso la competencia para la habilitación es de éstos. Cuando se trate de presentación de escritos a término (art. 45), se podrá presentar sólo en el servicio común creado al efecto y, de no existir, en la sede del órgano judicial hasta las 15 horas del día hábil siguiente (se recoge así la doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 (RCUD n.º 1565/2004); como novedad fundamental, se prohíbe la presentación de dichos escritos en el juzgado de guardia. También se suprime la referencia expresa a las islas.

Interpretación de principios por el secretario ❚ Atribuir al secretario judicial competencias que exceden del impulso formal del procedimiento implica el reconocimiento a aquél de una amplia capacidad de valoración e interpretación de la norma jurídica en el ámbito intraprocesal, pues a él, como técnico en Derecho, le corresponde también su interpretación y aplicación en todo aquello que no quede sujeto a reserva jurisdiccional. ❚ Como consecuencia de ello, tras la reforma, el art. 74.1 (dentro del Título VI, “Principios y deberes procesales”) extiende a los secretarios, además de a los jueces y tribunales, la función de interpretar y aplicar en el ámbito de sus respectivas competencias las normas reguladoras del proceso laboral ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad.

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El art. 47 hace mención expresa al libro de decretos del secretario, similar al libro de sentencias, regulado en el art. 213 bis LEC, introducido por esta misma reforma. El art. 48, en el supuesto de que los autos no fueran devueltos en plazo, atribuye al secretario la competencia para imponer, mediante decreto, una multa de 20 a 200 euros diarios; pasados dos días sin devolución, el secretario ordenará su recogida y, si no lo consigue, dará cuenta al juez para que disponga lo que estime oportuno.

Las resoluciones procesales En materia de resoluciones procesales (arts. 49 a 52), y por las mismas razones apuntadas con anterioridad, se modifica la rúbrica anterior de “resoluciones y diligencias de ordenación” por “de las resoluciones procesales”, para abarcar las nuevas resoluciones que dictan los secretarios en el ámbito de las competencias que se les atribuyen en virtud de esta reforma. En esta misma línea, el art. 49, al enunciar los distintos tipos de resoluciones, alude en su apartado 2 a la competencia de los secretarios para dictar diligencias y decretos, incluyendo también, en su apartado 3 la posibilidad de dictar resoluciones orales por los secretarios, además de los jueces y tribunales. Por su parte, el art. 51 establece los requisitos comunes a toda resolución judicial, ya sea del juez o del secretario (lugar, fecha, nombre de quien lo dicte, si es o no firme, recursos, plazos y órgano para interponerlo, depósitos y consignaciones y formas de efectuarlos). De forma correlativa, se suprimen las propuestas de resolución y diligencias de ordenación de los secretarios judiciales tal como venían siendo reguladas pues, sobre todo las primeras, no han servido sino para incrementar la confusión entre las atribuciones de éstos y las de los tribunales, originando con frecuencia inseguridades e insatisfacciones.

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El art. 52, relativo a los requisitos de las diligencias de ordenación, queda vacío de contenido.

Actos de comunicación Con relación a los actos de comunicación (arts. 53 a 62), la reforma de la LPL sigue en líneas generales los pasos de la LEC, a la que se remite expresamente, en cuanto a los actos de comunicación, con las especialidades de la propia LPL. Los arts. 149 y siguientes de la LEC pretenden, fundamentalmente, recalcar y precisar que los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del secretario judicial, que será responsable de la adecuada organización del servicio, quedando deferida su ejecución material a los funcionarios del cuerpo correspondiente. Al igual que en los casos anteriores, se utiliza la expresión genérica “resoluciones procesales” para referirse tanto a las de los jueces como a las de los secretarios, y se concretan de un modo más preciso los requisitos de dichos actos de comunicación en el art. 58.

Se amplían los supuestos ya existentes de procesos urgentes de tramitación preferente

En cuanto al modo de practicar las notificaciones, se producen las siguientes innovaciones: En relación a la adopción de medidas tendentes a garantizar los derechos de las partes (art. 54.3) se introduce expresamente la referencia al “juez o tribunal” para hacer constar que dichas medidas son adoptadas por él y diferenciarlas de las del secretario. Las notificaciones podrán hacerse al pariente más cercano, familiar o empleado mayor de 14 años (con anterioridad a la reforma la edad límite era

16 años) que se encuentre en el domicilio y, en su defecto, al portero o conserje de la finca (art. 57). Se suprime la referencia a la posibilidad de dejar la notificación “al vecino más próximo”, por la inseguridad jurídica que ello conlleva. En caso de intento de notificación infructuoso, el art. 59 prevé como novedad frente a la redacción anterior que se realice por la oficina judicial, en caso de paradero desconocido, la investigación del domicilio a través de registros, organismos, colegios profesionales, entidades y empresas; si, utilizados los medios anteriores, no se averiguase el domicilio, se consignará por diligencia. En tal caso, el secretario acordará la comunicación por edictos, advirtiendo de que, salvo sentencia, auto o emplazamiento, el resto de comunicaciones se harán en el tablón de anuncios del juzgado. Se mantiene así la especialidad de la jurisdicción social de inserción automática del acto de comunicación en el Boletín Oficial correspondiente, frente a la jurisdicción civil, en la que sólo se hace a instancia de parte y a su costa. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el art. 164 LEC, nada se dice sobre la posibilidad de que la publicidad en los boletines oficiales sea sustituida por la utilización de medios telemáticos, informáticos o electrónicos. Interesante es la reforma del art. 60, porque abre la vía a que los actos de comunicación con el abogado del Estado y con los letrados de la Administración de la Seguridad Social se practiquen por los medios técnicos a que se refiere el art. 56.5 (electrónicos, telemáticos o similares), lo que repercutirá no sólo en que la diligencia se practique con mayor rapidez, sino también en la determinación en tiempo real del momento exacto en que se practique. En cuanto a los letrados de los servicios jurídicos de las Comunidades Autónomas, se estará a lo que disponga su legislación específica (en el caso de la Comunidad de Madrid, dicha legislación está constituida por la Ley de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid de 30 de marzo de 1999).

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as fusiones de despachos de abogados han salido de los artículos y de los seminarios para materializarse en estrategias de crecimiento a nivel nacional e internacional. Durante los últimos meses, no hay semana en que uno de los titulares de la prensa especializada —o sus twits— deje de hacer referencia a un rumor o confirmación de asociaciones entre despachos. ¿Las razones para tanta fusión? Muy variadas. Cada uno tiene realmente las suyas.

Plan de fusión de despachos: el rol de marketing Vivimos un momento en que las fusiones e integraciones de despachos se suceden sin tregua. Cada operación responde a sus propios motivos, pero existen una serie de pasos que ningún proceso de fusión puede ignorar. Que el despacho resultante salga fortalecido depende de ello.

Hay casos en que son el fruto natural de una colaboración de largo tiempo, rentable y fructífera para las partes y que, como si de un noviazgo que acaba en matrimonio se tratara, termina formalizándose en una fusión. En otras ocasiones, se trata de una huida hacia adelante, una fusión defensiva, provocada por una salvaje caída en los ingresos o en la previsión de ingresos, porque el cliente-sustento del despacho se ha convertido en una víctima más de la crisis económica que aún colea. No podemos olvidar los casos en que se rompen todas las leyes de la lógica y se pretende que la suma de despacho débil + despacho débil sea igual a despacho fuerte (ecuación que no suele cumplirse...). También hay supuestos de despachos en que la decisión de fusionarse ha sido cuidadosamente tomada como una de las fases de un plan estratégico de expansión o crecimiento, para dar cabida a nuevas jurisdicciones o áreas de especialización. En serio, ¡hay casos así! Dejando el cinismo a un lado y, sea cual sea la razón para que los comités

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Gestión

de socios de dos despachos decidan fusionarse, no se puede dejar de lado al área de marketing & desarrollo de negocio durante todo el proceso de discusión y ejecución de la decisión. Por supuesto, tampoco al resto de equipos de gestión del despacho, pero en este breve artículo nos centraremos en el papel del marketing intentando convencer a los lectores de que contar con ellos desde el principio les ahorrará dinero y disgustos. ¡A ver si lo consigo!

¿Por qué involucrar a marketing? Esta pregunta se contesta con otra: ¿cuáles suelen ser los objetivos finales de una fusión? Ser más competitivos —a veces, sólo sobrevivir— y para ello es probable que la incorporación del otro equipo nos de más masa crítica y nos permita diversificar la cartera de servicios, clientes y/o mercados. Es decir, estaremos en condiciones de servir a más clientes o a clientes distintos. Y ¿quién tiene responsabilidades sobre las cuestiones relacionadas con clientes, mercados, servicios, diferencia competitiva…? Sí, la gente de marketing. Por ello, hacerles partícipes del proyecto de fusión desde el principio permitirá incorporar un valioso recurso.

Los socios tendrán que tener identificados los principales clientes del despacho para estar cerca de ellos tras la fusión

Son muchos los frentes que gestionar desde marketing, desde la comunicación de la fusión hasta los miedos de los clientes. Además, es una ocasión de oro para lanzar un mensaje muy poderoso para el mercado, que, bien llevado, puede reposicionar al despa-

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cho de modo que salga fortalecido de la operación.

Cuestiones previas ¿Qué deberíamos hacer antes de tomar la decisión o al menos antes de que sea efectiva? En esta fase preparatoria, podríamos contar con marketing para que nos diera el apoyo en: Colaborar en la búsqueda del candidato a la fusión. El conocimiento del mercado del departamento le convierte en un buen aliado para identificar candidatos a la fusión o para aportar información sobre los previamente seleccionados. Además, esa misma actividad cotidiana del departamento de rastreo de los vaivenes del mercado puede aportar información sobre oportunidades en el mercado, cambios de pautas de consumo de servicios jurídicos, tendencias de clientes y/o nuevas necesidades, que ayuden a los socios a elaborar el perfil más adecuado del despacho con el cual emparejarse y que mejor les complemente. Una vez que se ha identificado al candidato o candidatos, la labor del departamento se intensifica, ya que podrá encargarse de muchas cuestiones, incluyendo las siguientes: Hacer una auditoría de marketing & desarrollo de negocio. Mientras se realiza la auditoría financiera, el departamento puede encargarse de hacer una auditoría de marketing. Se trata de una herramienta totalmente infrautilizada en nuestro sector y que —a mi entender— es una de las más poderosas y útiles que existen. Consiste en analizar la estrategia, actividad y estructuras de marketing de los dos despachos y permite obtener una fotografía muy clara de las fortalezas y debilidades de la fusión desde el punto de vista de marketing (ver recuadro). Clarificar qué nuevas magnitudes son importantes y cuáles no lo son a la hora de comunicar la fusión. Implicará acordar cuáles serán las nuevas ventajas competitivas que compar-

tir con clientes y competidores. Si bien oímos con frecuencia que un despacho más grande no es necesariamente mejor y es cierto, también es innegable que tener más profesionales da ciertas ventajas a un despacho que son relevantes para los clientes, especialmente para los corporativos. Disponer de más profesionales es importante, pero también lo es la capacidad de asesorar en áreas, ámbitos y entornos específicos. Participar en las decisiones sobre la nueva identidad corporativa. Los cambios internos se tienen que reflejar exteriormente y la imagen corporativa y el logo son un excelente medio para hacerlo. Marketing tienen la formación y experiencia para aportar reflexiones interesantes sobre la necesidad de hacer cambios a la identidad del despacho y, en caso afirmativo, ser el encargado de llevarlos a cabo con toda la logística y coordinación que conlleva: nueva página web, materiales corporativos, placas… Para que no retrase la comunicación de la fusión, lo ideal sería que se gestionara cuanto antes. Diseñar un plan de comunicación. Mientras se colabora con recursos humanos en el diseño de un plan de comunicación interna que tenga como objetivo los profesionales del despacho —que pueden analizar la fusión en clave de amenaza a su statu quo—, hay que ir diseñando (con el equipo del otro despacho) un plan de comunicación externa. Esta planificación, además de identificar los distintos públicos a quienes queremos llegar y los mensajes específicos que les queremos explicar, ha de prever situaciones y preguntas comprometidas e identificar los mejores portavoces. Impulsar la revisión de los honorarios del despacho. Se ha de confirmar si la situación cambia y los honorarios han de modificarse. Los abogados tienen una alta resistencia al cambio y estas cuestiones surgirán a lo largo del camino, pero desde marketing podemos acelerar el cambio definiendo quién o quiénes serán los nuevos com-

petidores y averiguando sus políticas de honorarios, a fin de contar con ellos cuando se plantee la cuestión.

Pasos posteriores Y una vez aprobada la operación, ¿qué? La fusión de dos despachos trastocará el día a día de todo el despacho, y muy especialmente de los socios. Les recomiendo contar con el departamento de marketing para aliviar la carga de trabajo que se generará, haciéndole partícipe de cuestiones como: Estar muy cerca de los clientes. Los socios tendrán que tener claramente identificados los principales clientes del despacho para estar muy cerca de ellos durante los días y semanas siguientes a la fusión para contarles las ventajas de la operación en cada caso concreto y eliminar cualquier miedo a las implicaciones que el nuevo proyecto pueda tener sobre sus asuntos jurídicos. Marketing puede colaborar con los socios ayudándoles en la identificación de las necesidades de los principales clientes, en la preparación de argumentarios, en el diseño de presentaciones sobre áreas nuevas… Preparar eventos informativos. Además de otras estrategias de comunicación, en las fusiones se impone organizar un evento de presentación de la firma resultante a los clientes, y que nos permitirá tantear la respuesta del mercado en un ambiente más relajado y desenfadado que las salas de juntas. Redactar el nuevo plan de marketing & desarrollo de negocio de la firma. En un mundo perfecto, el día en que se anuncia la fusión, este plan ya estaría aprobado y listo para aplicar. En la vida real, no es así. Por tanto, mientras rueda la fusión, el responsable de marketing o su consultor externo deberían ir asentando las bases de una nueva estrategia de mercado: ¿quiénes se configuran ahora como competidores directos?, ¿a qué nuevo tipo de clientes podemos dirigir nuestros esfuerzos con altas posibilidades de éxito?, ¿cómo afecta la nueva situación a nuestros ad-

Auditoría de marketing ante una fusión Entre las preguntas que ha de responder la auditoría de marketing & desarrollo de negocio anterior a la fusión deberíamos incluir las siguientes: ❚ ¿Quiénes serán los clientes clave del nuevo despacho? ¿Qué conflictos de interés prevemos se produzcan? ❚ ¿En qué sectores de actividad económica podemos ofrecer nuestros servicios con cierta superioridad competitiva? ¿Qué tipo de servicios jurídicos estaremos en condiciones de prestar? ❚ ¿Qué estrategias de diferenciación y posicionamiento tiene el despacho? ¿Cómo nos perciben los clientes? ❚ ¿Con qué estructura de marketing cuenta el despacho? ¿Qué habilidades y carencias tendrá el equipo?

jetivos en el mercado?, ¿cómo nos percibirán los clientes a partir de ahora? Testar, evaluar, valorar la fusión entre los clientes. El departamento de marketing debería recopilar opiniones de los clientes sobre la fusión. Las herramientas son muy variadas: encuestas, entrevistas, briefings informales… De ellas resultan informaciones muy valiosas, que permiten tomar decisiones a tiempo. Acabar con la filosofía de “mis clientes” y pasar a la de “nuestros clientes”. Sin duda, uno de los grandes retos a los que se enfrenta el área de marketing antes, durante y después de una fusión es lograr que se comparta información de clientes. Si es difícil que se comparta dentro de un despacho, ¡cómo no va a serlo cuando se fusionan dos equipos! Una de las principales razones es la falta de confianza en las habilidades y capacidades de los demás abogados para gestionar las exigencias de nuestros clientes y el temor a perderlos les impide ver las ventajas a medio y largo plazo de concentración de trabajo dentro de un mismo despacho. La labor de formacióninformación en este periodo no ha de descuidarse y habrá que aprovechar todos los foros y oportunidades para comunicar a los abogados las estrategias de venta cruzada. Incluir al responsable de marketing en las reuniones de inicio de los nuevos equipos de trabajo también sería

una acción inteligente de la gerencia. Impulsar la flexibilidad con las “horas no facturables”. Si bien los dos despachos que conforman la fusión ya tienen un recorrido en el mercado, la nueva firma necesita pasar por las mismas fases de notoriedad y reputación antes de captar a clientela nueva, por lo que los abogados más veteranos deberán ser “entrenados” para lanzar los nuevos mensajes al mercado y los responsables de marketing de la firma resultante, hacer una campaña de lanzamiento acorde a los objetivos nuevos. Ello implicará que durante un tiempo las horas no facturables a clientes se incrementen, ya que se destinarán a labores de desarrollo de la clientela y del mercado, y el apoyo de la nueva dirección será imprescindible.

Conclusión La extensión del artículo no permite seguir listando todas las actividades que puede desplegar el departamento de marketing antes, durante y después de la fusión entre dos despachos, pero he intentando dejar clara mi idea de que apartar al departamento del proyecto sólo implica desperdiciar una fuente de ideas y un importantísimo conocimiento del mercado y de los clientes que pueden ser clave para el éxito de la aventura.

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Aprendiendo a trabajar en equipo Trabajar en equipo no tiene por qué suponer el mejor de los resultados. El consenso por el consenso puede llevar a que se tomen decisiones irracionales. Proyecto, sistema y evaluación/justificación son las reglas de oro para lograr que un equipo “haga” lo que es inteligente. CONCHA CALONJE Filósofa. Directora de Argumenta Consulting. Miembro honorífico del Centre Européen pour l’Étude de l’Argumentation (Université Libre de Bruxelles) y del ISSA (International Society for the Study of the Argumentation (Universiteit van Amsterdam)

s mejor trabajar en equipo que de manera individual? ¿Merece la pena trabajar en equipo por el valor “corporativo” que encierra aunque tengamos que postergar para ello nuestro ego? La creencia general es que trabajar en equipo es una importante aportación social que nos hace comportarnos de manera equilibrada y realista, nos enseña a trabajar con objetivos comunes y a establecer cauces para alcanzarlos. En verdad, todas estas cualidades se echan en falta en aquellas personas que no han pasado por esta experiencia. Sin embargo, quizás el logro más

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importante de trabajar en equipo es la inteligencia colectiva que se genera, ya que ésta siempre es mejor y más completa que la individual.

Dificultades Para alcanzar ese rendimiento intelectual mejorado en equipo, debemos superar el “pensamiento de grupo” y ese sesgo “individualista” que, aun dentro del equipo, suele presentar alguno de sus miembros. El pensamiento de grupo (groupthink), como lo ha llamado el psicólogo Irving Janis (1972), es uno de los más rebuscados riesgos que corren los equipos. Consiste en que el equipo puede tomar decisiones malas o irracionales por creer que la manera más racional de afrontar las situaciones requiere supeditar la opinión de cada miembro al “consenso” del grupo. De ello resulta que el equipo se pone de acuerdo en cosas y acciones que individualmente se considerarían desaconsejables. La otra dificultad es que alguno de los miembros despliegue su individualismo negativo o personalismo —respecto al cual el filósofo Emmanuel Mounier hizo un manifiesto en contra en 1932— por el que una persona trata de sobresalir sobre los demás miembros del equipo. Intenta con ello quedar por encima de ellos y olvida metódica-

mente que pertenecer a un equipo supone ser concreto —que no subjetivo—, y por ello relacional y comunicativo, es decir, “corporativo”. Ambos impedimentos se superan, como vamos a ver, cuando el equipo es racional y cumple con ciertas reglas que le hacen serlo.

Equipos inteligentes Ante el desafío que supone trabajar en equipo por los riesgos, las dificultades y la variedad de enfoques y actitudes de que se parte, los seres humanos tenemos el recurso de la racionalidad. Según Nicholas Rescher (1993), “ser racional consiste en hacer lo que es inteligente”, pero, ¿cómo puede un equipo saber lo que es inteligente? Un equipo inteligente es un todo compuesto de personas en el cual nadie brilla como una estrella sobre las otras pero cada uno tiene su rol y sus funciones, que se integran y dirigen por las reglas de oro del equipo: proyecto, sistema y evaluación/justificación. La primera de las reglas nos dice que para trabajar en equipo hay que tener proyecto; sin él, trabajar en equipo no tiene sentido, incluso es contraproducente. Por otra parte, no podemos garantizar que el proyecto que nos mueve a trabajar en equipo acabe en los términos previstos, ni que haya que cambiarlo a medio plazo. Sin embargo, el proyecto es imprescindible por ser el marco de referencia y la dirección a que todas las personas del equipo, incluido el o la que lidera, se deben suscribir. Trabajar en equipo cobra sentido cuando el contexto está marcado por un proyecto y éste es compartido. El arte de proyectar y construir expectativas dimana de la imaginación creativa de quien que actúa como líder porque es el que lo visualiza. Puede también suceder que el proyecto nos venga dado por instancias externas al equipo; pero, en esa situación, el proyecto se puede identificar porque es aquel logro de futuro que encierra el contenido sustantivo de lo que se tiene que producir. Dicho contenido tendrá más que ver con el modo de conocer de los inte-

grantes del equipo que con los contenidos técnicos que éstos pueden aportar. Trabajar en equipo no es simplemente un modo de organizar lo que sabemos o tenemos que hacer, es un patrón de criterio que se construye alrededor de lo que en realidad saben los que participan en el equipo, para validar lo que se pretende saber y cómo se sabe.

El logro más importante de trabajar en equipo es la inteligencia colectiva que se genera, siempre mejor y más completa que la individual

El rol de líder en el equipo se ocupa del proyecto: lo imagina, luego forma el equipo —no al revés— y trabaja los conceptos o teorías que lo hacen inteligible —comprensible, operable—. Por medio de constantes comunicaciones en forma de mensaje persuade acerca de lo deseable del proyecto y convence de que se puede llevar a cabo. El equipo debe sentir el proyecto como suyo, entenderlo al completo y en profundidad y, para eso, ayuda mucho que todos lo evalúen y justifiquen como adecuado. El proyecto es el asidero de todos los componentes del equipo en su afán de abarcar las dificultades que se presentan en su realización. La segunda regla del equipo es trabajar con un mismo sistema objetivo que proporcione los medios de apoyo para la articulación y organización racional del proyecto. Este sistema debe cubrir las acciones y las decisiones de la gestión y la producción creativa de los abogados expertos (sistema de comunicación, de reuniones, de recompensas, de training, etc.) para que el equipo pruebe ser objetivamente efectivo. Por ejemplo, la información de cada proyecto (entrada) ha de contar con un sistema de comunicación (intranet,

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etc.) efectivo por el que se distribuye entre los abogados dinámicamente relacionados y seleccionados; por el sistema de reuniones y una organización en red se provoca una actividad intelectual práctica que recoge datos e interpretaciones sobre cómo se ha operado o se tiene que operar para alcanzar los objetivos y se obtiene como resultado (salida) conocimiento, conductas o material elaborado. Esto se hace posible produciendo comunicaciones constantes de “diálogo” y tomando, dentro de los límites de los mejores medios al alcance, decisiones hacia las acciones que realizar o cambios que hacer. Estas decisiones y acciones o cambios han de justificarse, sin descanso, frente a todas las otras posibles alternativas que se puedan pensar. El desarrollo sistemático y dialógico del conocimiento es la parte esencial de la idea de equipo inteligente. Los buenos trabajos en equipo no están basados en la experiencia ni en hipótesis especulativas de sus miembros, sino en la objetividad de su sistema y en el recurso de la comunicación: diálogos de contraste para un entendimiento común. La tercera regla de oro de la racionalidad en los equipos es proveer pruebas y justificaciones de que el conocimiento generado en todo momento es el apropiado. Evaluar es el medio para ese control de la adecuación de la información y del conocimiento, tanto teórico como práctico. Los proyectos tienen más posibilidades de ser logrados cuando se evalúan y corrigen los conflictos internos, de discrepancia según van apareciendo, los errores, las inconsistencias… Esto es posible cuando se crea un sistema de control racional sobre la verdad y la aceptabilidad de los hechos. Este sistema de control puede simplemente lograrse instituyendo sesiones periódicas de debate de valores para verificar la adecuación de tales conocimientos o supuestos conocimientos. Es el instrumento que tienen los equipos para no caer en el error de dejar de aceptar algo cuando precisamente ese algo es lo adecuado para el caso, o de aceptar por equivocación algo cuan-

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do, en realidad, lo que corresponde no es ese algo. Esta práctica sistémica del debate procura no sólo el rechazo de falsedades y la exclusión de cosas equivocadas sino que impide caer en la adopción colectiva de decisiones malas o irracionales; también prevé que lo correcto no quede fuera.

Un equipo inteligente es un todo compuesto de personas en el cual nadie brilla como una estrella

Pensemos en un grupo de abogados que se junta para redactar un contrato, resolver un caso o llevar adelante una demanda. Cada uno, individualmente, es especialista en un aspecto del asunto. Pero el fin que les reúne es visualizar la solución óptima del mismo. En las reuniones surgirán perspectivas muy diferentes y maneras quizás encontradas de resolver los problemas y conflictos, inevitables, que se presentan. ¿Cómo integrar las interpretaciones particulares para que se trabaje como una unidad intelectual sistémica y cohesionada hacia el mismo fin que les ha reunido como equipo? ¿Qué es aquello que va a provocar el talento o inteligencia compartida que necesitan para que la solución sea brillante? Nada puede garantizarlo, pero el equipo tendrá el mejor de los éxitos posibles con los medios a su alcance si —según dice la definición de racionalidad— ejerce toda su facultad de “pensar, actuar y evaluar de acuerdo con los principios de optimización y consistencia, para satisfacer su objetivo o finalidad” (es. wikipedia.org). Éste es el curso de acción más prometedor a nuestro alcance. No nos brinda garantías pero trata de calcular los riesgos y los beneficios esperados. Y, sobre todo, cuando las cosas no resultan bien, al menos sabemos

que hemos hecho lo mejor y cómo lo hemos hecho.

Cuerpo de conocimientos Un enfoque opuesto al de la racionalidad en el equipo sería el que afirma que la ciencia natural —sistema científico— se vale por sí sola para explicar, predecir y controlar la actuación del equipo, sin necesidad de una metodología del conocimiento que en él se genera. A éstos les basta con saber que, si se quiere un efecto, hay que exponer una causa. Éste es el sentido clásico originario de sistema físico que consiste en un complejo estructurado de acciones que realizar. El sistema que encierra el trabajo en equipo visto desde la racionalidad del equipo es, en cambio, un cuerpo de conocimientos orgánicamente estructurados: no es sólo una constelación de elementos interrelacionados, sino de elementos ensamblados en una unidad “orgánica”, mediante principios articulantes, dentro de un complejo de interrelaciones racionales. Las tres reglas de oro de los equipos racionales —proyecto, sistema y evaluación/justificación— que se han de dar en el trabajo en equipo para que éste se beneficie de su racionalidad cubren todos los aspectos de cada proyecto como de cada caso. Un equipo de abogados que trabaja para resolver un caso, cuenta, por un lado, con el fin de optimizar los interés de su cliente; por otro, con el medio para tal fin que es la práctica sistemática de un trabajo basado en el diálogo de contraste con los que integran el equipo acerca de las acciones, decisiones y operativa que realizar, y, además, con la evaluación y justificación de la adecuación de tales medios y del fin. Hoy día, para comprender el alcance de muchos casos los abogados tienen que trabajarlos en equipo; para su correcta comprensión hacen falta varios enfoques o modos de conocer. Esto se debe a que el conocimiento de algo no apunta sólo a la verdad de ese algo, sino a toda la verdad. Veamos un ejemplo: soy una abogada experta en penal, quisiera trabajar para un equipo que lleva casos de penal y de-

seo saber si formar parte de él es lo más adecuado. Desde mi punto de vista soy una experta en el tema pero quizás no valgo como miembro de ese equipo. En este caso, debo tomar en cuenta todos los aspectos: los roles y funciones del equipo, el tipo de equipo de que se trata, cómo se trabaja y también, claro está, todo lo relacionado con el caso que tienen entre manos y el fin que proponen. Debo también aunar todos esos aspectos en uno solo comprehensivo y, finalmente, debo hacer una evaluación general.

herramientas en las que más se debe hacer hincapié son el mensaje acerca de lo que el caso encierre de deseable y el diálogo constante entre los que lo componen y el debate de valores. Esto va a permitir combinar y hacer que se contrasten las diferentes soluciones y criterios por medio de una comprehensiva caracterización de las distintas perspectivas. Las mejores soluciones y el conocimiento más adecuado se generan considerando todas las posi-

bles alternativas que oculta el caso y evaluando/justificando las ventajas e inconvenientes que cada una presenta en relación con el fin que se pretende. Los enfrentamientos y debates son también imprescindibles para dicho fin porque ayudan a poner a prueba la competencia de las interpretaciones decididas. Sin embargo, ni suelen acabar en consenso, ni se debe obligar a él, ni el proyecto lo requiere.

Conclusión Lo que he querido decir en este artículo es que el trabajo en equipo tiene sentido si es para el logro de un objetivo común que todos conocen y están de acuerdo con él. Y que, a su vez, éste se hace posible por medio de un sistema objetivo que sistematiza todos los pasos del proceso; a lo que hay indispensablemente que sumar el evaluar si el conocimiento que se genera es el adecuado y si lo son el fin y los medios que se ponen. Para ello, las

Bibliografía Hackman, J.R. (ed.): Groups that work (and those that don’t). San Francisco: Jossey-Bass, 1990. Katzenbach, J. y Smith, D.: The Wisdom of teams. Harvard: Harvard Business School Press, 2002. Rescher, N.: Pluralism: Against the demand for consensus. Oxford: Clarendon Press, 1993. Napier, R. y Gershenfeld, M.: Groups: theory and practice. Boston: Houghton Mifflin Harcourt, 1998.

Un correcto dictamen pericial puede decidir el pleito Profesionales en todas las disciplinas Peritos con todos los requisitos legales de titulación oficial y colegiación Profesionales con amplios conocimientos procesales Experiencia contrastada ante juzgados y tribunales Control deontológico y disciplinario de todos los profesionales Capacidad, responsabilidad, rigor profesional, y credibilidad en los dictámenes

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Civil

La terminación anormal del proceso civil Preestablecido el proceso judicial como método de resolución de conflictos, su conclusión entraña normalmente una decisión plasmada en la sentencia. No obstante, en algunos casos, la continuación del proceso deviene inútil y se acaba poniendo fin al mismo a través de otros medios, cuya importancia práctica parece pasar más desapercibida. FRANCISCO ORTEGO PÉREZ Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona

na de las materias que más evidencia la desigualdad entre su escaso tratamiento doctrinal y el alcance de sus resultados prácticos es la relativa a las formas de terminación anticipada del proceso civil. La prohibición del non liquet, que en el Derecho romano permitía al iudex abstenerse de decidir por insuficiencia de elementos para emitir su juicio, conlleva en nuestro ordenamiento el deber inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozcan (art. 1.7 del Código Civil), generalmente mediante sentencia. El art. 206.1 3.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil la ordena “para poner fin al proceso en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la Ley”, para la resolución de los recursos extraordinarios y la revisión de sentencias firmes. En parecidos tér-

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minos, el art. 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las resoluciones jurisdiccionales se denominarán sentencias “cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso” y “cuando según las leyes procesales deban revestir esa forma”, tal como sucedía con la sentencia absolutoria de la instancia, a la que la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la solución más antieconómica e ineficaz del proceso, mostrando el rechazo del legislador a tan frustrante fórmula conclusiva. Sin embargo no siempre la tramitación procesal está abocada a finalizar mediante sentencia de fondo, pues ocasionalmente, el proceso puede terminar en virtud de modos que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran “anormales” o incluso “crisis procesales”, aunque, como advierte Ramos Méndez, en realidad son salidas que ofrece el propio sistema en respuesta a determinados acaecimientos o actos de las partes que hacen inútil la prosecución del proceso. La mayoría de estos casos responde al poder de disposición de las partes, inherente al ámbito del Derecho privado. El principio dispositivo obedece, en cuanto principio rector del proceso civil, a que los derechos e intereses legítimos de los particulares tienen un titular, por lo que su fundamento entronca con la misma noción del derecho subjetivo. Partiendo de esta premisa, el titular del derecho no sólo está materialmente legitimado para solicitar la tutela a través del proceso, sino que también puede condicionar su dispensa mediante su poder de disposición, aceptando o provocando fórmulas conclusivas o llegando junto a la contraparte a soluciones pactadas sobre la controversia que les separa. Dicho principio incide tanto en la génesis procesal como en su finalización, pues la voluntad coincidente de los litigantes o la de uno de ellos es susceptible de provocar su conclusión anticipada. Así sucede en los casos de renuncia, de-

sistimiento, allanamiento y transacción, actuaciones heterogéneas reguladas en los arts. 19 a 21 de la LEC, que más que terminar propiamente el proceso, precipitan la decisión judicial que lo finaliza, siendo la nota común a todos ellos es que el proceso se trunca deviniendo innecesario.

El propio sistema da respuesta a determinados acaecimientos o actos de las partes que hacen inútil la prosecución del proceso

Pero también existen otros supuestos que sin entrañar disponibilidad sobre el objeto del pleito, determinan su terminación eludiendo el juicio de fondo, como sucede con la caducidad de la instancia —situación de genuina crisis procedimental— o cuando sobreviene la pérdida de interés legítimo en su continuación.

La renuncia del derecho propio Una de las distintas posibilidades conclusivas es la renuncia, concepto de Derecho material (como demuestra que el Código Civil regule la renuncia del derecho propio) cuya admisibilidad condiciona a que no contraríe el interés o el orden público ni se realice en perjuicio de terceros (art. 6.2). En el ámbito procesal, consiste en el abandono de la acción o del derecho que se ejercita y se considera el único acto de auténtica disposición de la pretensión, en sentido contrario a su deducción en la demanda. En cuanto manifestación abdicativa del actor, la renuncia se caracteriza por su unilateralidad. No precisa, por tanto, aceptación del demandado, aunque su validez se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos subjetivos (requiere plena capacidad procesal para reali-

zarla y apoderamiento especial al procurador) y objetivos (se limita a materias de libre disposición por las partes, por lo que según dispone el art. 751 LEC –también para el allanamiento y la transacción–, no surtirá efecto en los procesos sobre relaciones indisponibles).

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En los supuestos en los que la falta de capacidad procesal deba integrarse mediante representación, el Código Civil exige autorización judicial al representante legal para renunciar derechos de su representado (arts. 166 y 271.3 respecto a padres y tutores) y mandato expreso de la persona jurídica para que su representante necesario pueda renunciar en juicio, solución prevista también para la representación voluntaria (art. 1713 CC). Otros supuestos subjetivos de interés práctico hacen referencia a situaciones litisconsorciales y, en menor medida, a la sustitución procesal. Aunque la LEC sólo contempla el litisconsorcio necesario en la posición pasiva, tratándose de un litisconsorcio activo de esta clase la renuncia deberá ejercerse por todos los litisconsortes, habida cuenta de que este fenómeno de pluralidad se funda en la cotitularidad del derecho. En cambio, el mismo alcance del principio dispositivo impide la renuncia del sustituto procesal al actuar éste en nombre e interés propio pero en virtud de un derecho ajeno. Formalmente, dicho acto requiere una declaración de voluntad expresa del actor que podrá ser oral o escrita, aunque una constante jurisprudencia establece que “la renuncia ha de ser clara, terminante, deducida de hechos o actuaciones de interpretación unívoca” (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 diciembre de 1992 (Rec. 2045/1990) y de 22 febrero de 1994 (Rec. 486/1991). La explicación de esta doctrina debe buscarse en sus efectos, pues al suponer la perención del derecho o de la acción, impide su ejercicio en un nuevo proceso. Al igual que el resto de actos dispositivos regulados en el art. 19.3 LEC, la

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Civil

renuncia podrá realizarse “en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos o de la ejecución de sentencia”, homologándose mediante una sentencia formal con efecto de cosa juzgada y necesariamente absolutoria para el demandado (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2004 (Rec. 1164/1998).

Desistimiento Distinto es el caso del desistimiento, mediante el que el actor manifiesta su voluntad de terminar el proceso pero sin prejuzgar la existencia de su derecho, de modo que no se produce efecto de cosa juzgada, ya que al no incidir sobre la acción no cierra el planteamiento de la cuestión litigiosa en un futuro proceso. La jurisprudencia recuerda las diferencias existentes entre renuncia y desistimiento, estableciendo que este último sólo se proyecta sobre el proceso iniciado a su instancia; especialmente significativa es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 13.ª, de 29 de marzo de 2005 (Rec. 109/2004). Aun cuando la LEC permite al demandante desistir del proceso pendiente en distintos instantes, los efectos difieren según cuándo se produzca, tal como establece la SAP de Vizcaya, Secc. 4.ª, de 1 de octubre de 2002 (Rec. 737/1998) al señalar que, con el desistimiento producido en primera instancia, cesa la litispendencia y el proceso concluye dejando imprejuzgada la acción, mientras que desistir de un recurso implica su dejación (art. 450 LEC), “aceptando en consecuencia el contenido de la sentencia recurrida, que por ello deviene firme” y “pasa en autoridad de cosa juzgada, circunstancia que aproxima sus efectos a los de la renuncia al derecho” (SAP de Madrid, Secc. 10.ª, de 30 de noviembre de 2002 (Rec. 1187/1998). Pero el debate más intenso en torno a esta figura jurídica se ha centrado en su consideración como acto unilateral o bilateral. Existen distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales al

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respecto, de entre las que destaca la doctrina mantenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 187/1990, de 26 de noviembre, en la que el Alto Tribunal sostuvo que –dada la parquedad de la LEC de 1881 en aquella materia– correspondía a los tribunales apreciar la bilateralidad del desistimiento, analizando casuísticamente la necesidad de aceptación o no del demandado para validar el desistimiento del actor e impedir cualquier indefensión o menoscabo de índole constitucional, además de rechazar que la bilateralidad de este acto tuviera fundamento constitucional (véase también el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Secc. 3.ª, de 24 de octubre de 2002 (Rec. 511/2002). Pese a provenir del demandante, su bilateralidad se ha defendido alegando que aquél no puede desistir si el demandado se opone. Una opinión diametralmente opuesta a la de quienes lo conciben como un acto unilateral perfectamente válido sin necesidad de que el demandado lo consienta, tesis que refrendan los Autos de las Audiencias Provinciales de Madrid, Secc. 19.ª, de 30 de septiembre de 2005 (Rec. 507/2005) y Sevilla, Secc. 2.ª, de 18 de diciembre de 2003 (Rec. 6362/2003) al considerar que “la bilateralidad del desistimiento no es requisito para su prosperabilidad”.

La naturaleza unilateral o bilateral del desistimiento centra el debate jurídico en torno a esta figura

Otros argumentos abogan por la bilateralidad y destacan la importancia de la aceptación del demandado, a quien pudiera interesar llegar al final del proceso iniciado antes que verse expuesto de nuevo a otro proceso idéntico. Acoge

esta tesis la precitada SAP de Madrid de 30 de noviembre de 2002, que establece que la necesidad de oír al demandado nada tiene que ver con añejas concepciones romanistas como las seguidas por algunas sentencias del Tribunal Supremo que basaban la bilateralidad en la concepción del proceso como cuasicontrato de litiscontestatio, “sino más bien con la legítima aspiración de éste de que la res in iudicio deducta se decida definitivamente en ese proceso y, sobre todo, de que una futura conducta voluble de su demandante no vuelva a situarlo en la incómoda posición de demandado mediante la iniciación de un nuevo proceso con idéntica pretensión”. La LEC vigente incide en este clásico debate, admitiendo tanto la unilateralidad como la bilateralidad del desistimiento según el momento en que se produzca. El art. 20.2 permite al actor desistir unilateralmente “antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para el juicio” y cuando éste fuese “declarado en rebeldía”. Fuera de aquellos casos será bilateral, como corrobora el art. 442.1, que sanciona la incomparecencia del actor a la vista del juicio verbal teniéndole por desistido, pero exigiendo entonces la aceptación del demandado, quien podría alegar interés legítimo en la continuación del proceso. Que la bilateralidad no es conditio sine qua non lo confirma el art. 20 LEC, que establece, en línea con la STC 187/1990, que “si el demandado se opone al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno”. Lejos de posiciones dogmáticas, esta cuestión tiene especial trascendencia económica, pues el desistimiento supone la condena en costas al demandante salvo que sea consentido, caso en que no se impondrán a ninguno de los litigantes (art. 396 LEC). Respecto a sus requisitos formales, el desistimiento puede ser expreso (art. 415 LEC) o tácito, como en la incomparecencia del actor a la vista del juicio verbal o cuando, producida la sucesión mortis causa del demandante, sus herederos no se personen en el proceso pendiente (art. 16.3 LEC).

En la práctica, el desistimiento suele producirse como consecuencia de una transacción o satisfacción extrajudicial (Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 5.ª, de 22 de septiembre de 2004 (Rec. 337/2004), sin restricción en ningún tipo de juicio, ya que al no agotar el derecho de acción, el art. 751 LEC no lo excluye de los procesos sobre relaciones indisponibles. En otro orden de cosas, la Ley 13/2009 de 23 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial introduce una novedad en la homologación de este acto dispositivo al facultar al secretario judicial para dictar decreto de sobreseimiento, con lo que “el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto” (art. 20.3 LEC).

Allanamiento Otra forma de terminación es el allanamiento, que consiste en la declaración de voluntad del demandado por la que reconoce y acepta la petición de tutela jurídica del actor. No supone oposición a la demanda ni defensa contra la misma sino que acepta que la demanda es fundada, por lo que, tal como establece la Sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de diciembre de 1992 (Rec. 15/1992), se trata de una postura distinta de la mera admisión de hechos. Aun cuando el art. 405 LEC establece que en la contestación “habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor”, tal admisión no equivale necesariamente a un allanamiento, pues la aceptación de un hecho constitutivo puede implicar la negación de la consecuencia jurídica aducida. El efecto de la admisión es que los hechos aceptados quedan fijados como ciertos y exentos de prueba, vinculando al tribunal a su verdad histórica. En cambio, mediante el allanamiento, el demandado “acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda”, de modo que conlleva una “manifestación de conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos de aquella pretensión” (SAP de Madrid, Secc. 10.ª, de 6 de julio de 2004 (Rec.

Resoluciones jurisprudenciales Renuncia. Requisitos: STS 1.ª de 13 de diciembre de 1992 (Rec. 2045/1990). Diferencias con el desistimiento: SAP de Barcelona, Sección 13.ª, de 29 de marzo de 2005 (Rec. 109/2004). Desistimiento. Efectos: SAP de Vizcaya, Sección 4.ª, de 1 de octubre de 2002 (Rec. 737/1998). Concepto, efectos y bilateralidad: SAP de Madrid, Sección 2.ª, de 30 de noviembre de 2002 (Rec. 1187/1998). Doctrina general: STC 187/1990, de 26 de noviembre (Rec. 1070/1998). Allanamiento. Doctrina general y jurisprudencial: SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 6 de julio de 2004 (Rec. 367/2003). Diferencias con la admisión de hechos: STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y de lo Penal, de 30 de diciembre de 1992 (Rec. 15/1992). Efecto vinculante: SAP de Pontevedra, Sección 1.ª, de 29 de enero de 1998 (Rec. 2280/1997). Transacción. Doctrina general y clases (judicial y extrajudicial): AAP de Madrid, Sección 22.ª, de 17 de diciembre de 2002 (Rec. 611/2002). Efectos: STS 1.ª de 16 de marzo de 1995 (Rec. 3011/1991). Caducidad de la instancia. Doctrina general: AAP de Baleares, Sección 5.ª, de 24 de mayo de 2004 (Rec. 119/2004). Satisfacción extrajudicial de la pretensión. Diferencias con otras formas de terminación anticipada del proceso: AAP de Las Palmas, Sección 5.ª, de 9 de abril de 2003 (Rec. 563/2002).

367/2003). No persigue lograr la convicción del juez sino vincularle a dictar sentencia estimatoria de la pretensión, descartando en todo caso “pronunciamientos que lleven a resultados imposibles o ilícitos” (SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, de 29 de enero de 1998 (Rec. 2280/1997). Por este motivo, el art. 21 LEC impide expresamente el realizado en fraude de ley, contra el interés general o en perjuicio de tercero. Atendiendo a las pretensiones de la demanda, su aceptación podrá ser total o parcial. El primer caso determina una sentencia formal condenatoria con efecto de cosa juzgada y, el segundo, resolución mediante auto, siempre que sea posible “un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso” (art. 21.2 LEC). Y, puesto que puede realizarse en cualquier instante del proceso, también posee particular repercusión en materia de costas, ya que el demandado podrá evitar su imposición si se allanare antes de contestar a la demanda,

salvo apreciación judicial de mala fe (art. 395 LEC). Como recuerda la citada SAP Madrid de 6 de julio de 2004, el allanamiento no es un acto formal ya que basta un simple escrito del demandado o su comparecencia personal en el juzgado para expresar la clara voluntad de allanarse. Pero sí que debe ser expreso, pues requiere “una terminante declaración de voluntad”, superando una antigua jurisprudencia que admitía ciertos supuestos de allanamiento tácito, generalmente fundados en omisión de actividad. De otra parte, en supuestos de litisconsorcio pasivo, el allanamiento de uno o varios demandados no puede perjudicar al resto de litisconsortes, por lo que será preciso que todos se allanen si el litisconsorcio es necesario.

Transacción El proceso también puede terminar fruto de una transacción, al negociar ambas partes una solución para la controversia que hasta entonces les separaba, llevando ante el juez dicho acuerdo para

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Civil

que lo homologue y ponga fin al pleito, convenio que también puede lograrse en presencia judicial (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 22.ª, de 17 de diciembre de 2002 (Rec. 611/2002).

A diferencia de la renuncia y el allanamiento, la transacción evita la sentencia al dejar el proceso sin contenido

Según el art. 1809 CC, “la transacción es un contrato mediante el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen fin a uno ya iniciado”. De este precepto se deduce que puede ser extrajudicial (constituyendo un contrato o negocio jurídico de Derecho privado), o judicial (posibilidad contemplada por el art. 415 LEC en la denominada función pacificadora de la audiencia previa del juicio ordinario). En términos comparativos, así como la renuncia y el allanamiento son actos procesales que determinan el contenido de la sentencia pero no la evitan, la transacción judicial sí que la evita, puesto que concluye el proceso al dejarlo sin contenido, pudiendo alcanzarse el convenio en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos o de la ejecución de sentencia. Ello denota que la transacción implica un sacrificio recíproco de intereses con la finalidad de extinguir la controversia, aunque su objeto encuentra ciertos límites. No puede transigirse sobre el estado civil de las personas, sobre cuestiones matrimoniales, ni sobre el derecho a percibir alimentos futuros (art. 1814 CC), aunque sí sobre las pensiones alimenticias vencidas (art. 751.3 LEC). En cambio,

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es transigible el contenido de la acción civil derivada de delito (restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio) sin que ello afecte al ejercicio de la acción penal (art. 1813 CC). Formalmente la transacción judicial se acuerda mediante un auto (art. 206.1 2.ª LEC), del que destaca su eficacia ejecutiva –puesto que dicha resolución constituye título para abrir la ejecución forzosa (art. 517.2 3.º LEC)– así como su carácter vinculante para las partes (STS de 16 de marzo de 1995 (Rec. 3011/1991).

Caducidad Durante su tramitación, el proceso puede paralizarse o interrumpirse por diversas circunstancias. La caducidad de la instancia judicial se produce por el simple lapso del tiempo sin que el proceso esté en curso y consiste en la extinción del proceso por inactividad de las partes durante los plazos señalados por la ley, motivo que lleva a contemplarla como una institución pensada para liberar a los tribunales de una litispendencia indefinida. Como dice el Auto de la Audiencia Provincial de Balares, Secc. 5.ª, de 24 de mayo de 2004 (Rec. 119/2004), la caducidad de la instancia supone que el proceso ha quedado “en situación de estancamiento ante la falta de impulso procesal” sin que las partes soliciten la continuación del procedimiento. Esta institución opera de oficio, y es obligación del secretario dar cuenta al tribunal del transcurso de los plazos señalados por la ley, que actualmente son dos años en primera instancia y uno en la segunda o cuando hubiere pendiente recurso de casación o por infracción procesal (arts. 236 y 237 LEC). El plazo para su cómputo comienza desde que se practicó la última notificación a las partes. En cuanto a sus efectos, se entenderá producido el desistimiento en primera instancia, de la apelación o de los recursos extraordinarios, si bien la caducidad de la instancia queda excluida legalmente en sede de ejecución

(arts. 239 y 240 LEC). Su conexión con el desistimiento supone que la caducidad producida en los recursos hace firme la sentencia impugnada, lo que impide un posterior planteamiento de la pretensión (art. 240 LEC). Por el contrario, si caduca la primera instancia no se cierra la vía a la interposición de una nueva demanda (art. 240 LEC), sin perjuicio del plazo de caducidad de la acción. No conlleva condena en costas a ninguna de las partes, por lo que cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Hasta la reforma de la Ley 13/2009 se acordaba mediante auto susceptible de recurso de reposición y posterior de apelación, pero desde la misma se encarga de ello el secretario judicial, quien la acordará mediante decreto impugnable mediante ese novedoso recurso de revisión del art. 454 bis LEC.

Satisfacción extraprocesal El art. 22 LEC contempla asimismo una forma frecuente de conclusión anticipada que alude a dos realidades distintas con un elemento común: la pérdida del interés en obtener la tutela pretendida (Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Secc. 5.ª, de 9 de abril de 2003 (Rec. 563/2002). En la mayoría de los casos, ese desinterés se produce por la satisfacción extraprocesal de la pretensión como consecuencia de una transacción extrajudicial o del acuerdo logrado por la mediación pacificadora de los abogados de las partes. Además, la inviabilidad del proceso puede obedecer a la carencia sobrevenida de su objeto ante diversos acontecimientos producidos (como la confusión de las partes originarias resultante de una fusión bancaria o de una absorción de empresas, o por el fallecimiento de una parte cuando es la contraria su único heredero, o la acción personalísima e intransmisible). En estos casos, las partes deberán comunicar al tribunal aquellas situaciones fácticas que comporten la satisfacción extraprocesal de lo reclamado o la carencia sobrevenida del objeto del pleito, algo para lo que los procuradores necesitarán poder especial.

Esta fórmula conclusiva exige bilateralidad o concurrencia de voluntades de las partes, por lo que, de producirse, el secretario judicial acordará la terminación del proceso por decreto y sin condena en costas, cuando, hasta la reforma de la Ley 13/2009, la homologación de dicho acuerdo tenía lugar mediante un auto al que la ley atribuía los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme. En cambio, si alguna parte alegase que subsiste su interés legítimo en la continuación del proceso, el secretario deberá convocar a ambas a una comparecencia ante el tribunal con el único fin de resolver sobre la procedencia de proseguir o no el juicio. Las costas de estas actuaciones se impondrán a quien vea rechazada su pretensión. Un supuesto específico es el relativo a la enervación de la acción de desahucio de finca urbana por pago o consignación de las rentas debidas por el arrendatario, que la Ley 13/2009 extiende también a las fincas rústicas. Estos juicios concluyen por decreto del secretario si antes de la celebración de la vista el arrendatario moroso paga las cantidades reclamadas, o deposita ante el tribunal o ante notario el importe de las cantidades solicitadas en la demanda y de aquéllas que adeudase hasta ese momento.

Sobreseimiento Para concluir, es preciso referirse al sobreseimiento, institución típica de nuestro proceso penal que desde

1984 también se contempla en el proceso civil al incluirlo entonces como uno de los modos de finalizar la comparecencia preparatoria del juicio de menor cuantía. En la actualidad, subsiste en la audiencia previa del juicio ordinario, permitiendo –como apunta Ramos Méndez– sepultar las actuaciones de un juicio por los motivos más variados, desde la incomparecencia de las partes o del abogado del actor, hasta la apreciación de óbices procesales que impidan la válida prosecución del juicio hasta sentencia sobre el fondo.

El sobreseimiento supone el cese del proceso, por lo que normalmente es una forma eventual de conclusión del mismo que se adopta mediante auto, no produce cosa juzgada y, al determinar el archivo de las actuaciones, debiera permitir su reapertura en el punto en el que fue sobreseído. No obstante, ello tendrá que examinarse en cada caso a tenor del óbice procesal alegado, ya que cuando se trata de litispendencia o de cosa juzgada el proceso fenece definitivamente (art. 421 LEC).

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Social FELIPE SOLER FERRER Magistrado de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

l Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE del día 17) fue aprobado por el Consejo de Ministros con el fin de reducir el desempleo e incrementar la productividad de la economía española. Se tramitó en las Cortes como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia para incorporar las enmiendas de los grupos parlamentarios y convertirse finalmente en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE del día 18), que entró en vigor al día siguiente al de su publicación en el boletín oficial. Tanto el RDL 10/2010 como la Ley 35/2010 afirman, en sus respectivos Preámbulos, tener como primer objetivo “reducir la dualidad del mercado laboral, impulsando la creación de empleo estable y de calidad, en línea con un crecimiento equilibrado y sostenible”. El legislador es consciente de que una de las debilidades de nuestro modelo de relaciones laborales es el significativo peso de los trabajadores con contrato temporal (en torno a un tercio del total de asalariados por cuenta ajena), que constituye una anomalía en el contexto europeo y que ha derivado en una fuerte segmentación entre trabajadores fijos y temporales. De ahí que las modificaciones legales se dirijan a reducir la dualidad de nuestro mercado laboral mediante el impulso de la creación de empleo estable y de calidad. Las primeras valoraciones tras la aprobación de la reforma laboral coinciden en que se ha optado claramente por “penalizar” la contratación temporal y

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La contratación temporal en la reforma laboral El objetivo de la exposición que sigue es el análisis de las novedades introducidas en materia de contratación temporal por la reforma de 2010, abordando la nueva regulación del contrato de obra o servicio determinado, el tratamiento de la reiteración de los contratos de duración determinada y la indemnización por fin de contrato.

fomentar la contratación indefinida en lugar de buscar una opción intermedia, como la creación de un modelo de contrato único. Esto hace que, a corto plazo, vaya a ser difícil reducir las altas cuotas de temporalidad.

Contrato de obra o servicio determinado Entre las medidas dirigidas a restringir el uso injustificado de las modalidades temporales de contratación, cabe destacar aquellas dirigidas a establecer un límite temporal máximo para los contratos para obra o servicio determinado. A partir de dicho límite, se considera que las tareas contratadas tienen naturaleza permanente y han de ser objeto de una contratación indefinida. Este contrato se regula en el art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos de duración determinada. Constituye una de las modalidades de contratación temporal más importantes, tanto por su tradición y arraigo en nuestro ordenamiento como por la frecuencia con la que se utiliza en ámbitos productivos tan dispares como la construcción y la Administración pública. El recurso a este contrato ha aumentado, sobre todo, al hilo de la cada vez más frecuente externalización de la actividad productiva a través de contratas mercantiles y concesiones administrativas. Se traslada así al ámbito del contrato de trabajo la incertidumbre sobre la continuidad de la vigencia de las contratas y concesiones.

Vinculación a contratas mercantiles El Tribunal Supremo ha admitido, con toda norma normalidad, la licitud de esta modalidad contractual cuando la temporalidad no derive de la actividad, que en sí misma es permanente (verbigracia, limpieza de edificios y locales, servicios de vigilancia y seguridad, etc.), sino de circunstancias

Requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado

Las Sentencias del Supremo de 19 de marzo de 2002 (Rec. 1251/2001) y de 21 de marzo de 2002 (Rec. 1701/2001), entre otras, establecen los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado: Que la obra o servicio que constituya su objeto presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa. Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea, en principio, de duración incierta. Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituyen su objeto. Que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

exteriores a la misma como puede ser la existencia de contratas mercantiles, concesiones administrativas o disponibilidades presupuestarias de distinta índole, que, por generar una incertidumbre sobre la continuidad de la actividad para el empleador, adquirirían suficiente relevancia como para justificar la contratación mediante obra o servicio determinado. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2005 (Rec. 5176/2004) señala que “constituye doctrina de esta Sala la posibilidad de que el contrato de trabajo temporal para la realización de una obra o servicio determinados, previsto en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, sea válidamente concertado por la empresa contratista de una concreta actividad productiva encomendada por otra, ya que, en palabras de la Sentencia de 20 de noviembre de 2000 (Rec. 3134/1999), explícitamente obtenidas de otras muchas que cita, concurre en esos casos ‘una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa, objetivamente definida, y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se

presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga’, añadiendo más adelante que ‘lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato”. Ello no obstante, el Tribunal Supremo ha perfilado este supuesto de contratación temporal, marcando determinados límites (ver recuadro). Los sindicatos, en la mesa de diálogo social, instaron en su día políticas específicas en el ámbito de las contratas y subcontratas, uno de los escenarios en los que el fraude a la ley en la contratación temporal (mediante la diversificación artificial de las contratas por fases calendadas, o en subcontratas “a la carta” para definir el objeto de los contratos temporales por obra o servicio determinado) viene, en no pocas ocasiones, acompañado de auténticas cesiones ilegales de trabajadores por las empresas contratistas. Así ocurre en todos los supuestos en los que la “artificialidad” afecta, no ya al contenido y desarrollo temporal de las contratas y su división en subcontratas, sino a la contrata misma. Existe amplio consenso en la doctrina acerca del abuso de los contratos temporales de obra derivados de la eje-

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Social

cución de contratas en el contexto de la descentralización productiva. En general, se achaca al Gobierno y al legislador el haber perdido una magnífica oportunidad de luchar contra la temporalidad en el empleo al no haber puesto límites a la vinculación automática del contrato de obra o servicio con la ejecución de una contrata. Al no hacerlo así, si cualquier contrata se considera automáticamente como una “necesidad temporal”, resulta que hay empresas que pueden tener sin problemas a casi toda su plantilla “permanente” con contratos temporales, dado que, hoy en día, la producción se organiza de manera descentralizada y las empresas a menudo trabajan para otras empresas, no directamente para el consumidor.

Acotación temporal La primera novedad legislativa en relación con este contrato es que se ha impuesto un plazo máximo de duración. Este plazo será de tres años como

regla general, pero podrá ampliarse hasta 12 meses más mediante convenio colectivo sectorial, de ámbito estatal o de ámbito inferior (art. 1.uno RDL 10/2010 y Ley 35/2010). Este nuevo inciso del art. 15.1 a) ET se aplica a los contratos que se celebren a partir de la entrada en vigor de la reforma legal, y también vale para la contratación temporal en el ámbito de las Administraciones públicas, donde, no obstante, habrán de observarse los principios de igualdad, mérito y capacidad para la cobertura definitiva de las plazas afectadas (art. 1. seis RDL 10/2010 y Ley 35/2010). La fijación de un tope máximo para el contrato de obra o servicio va acompañada de la obligación del empresario de facilitar al trabajador un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa, dentro de los 10 días siguientes al cumplimiento del plazo correspondiente (art. 1.tres RDL 10/2010 y Ley 35/2010).

Límites trazados por la jurisprudencia a la contratación temporal en las contratas mercantiles Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003 (Rec. 3054/2001). Con carácter general, el Tribunal Supremo distingue los supuestos de descentralización productiva lícita de aquellos en que la contrata no es sino un mero instrumento formal para la cesión ilegal de trabajadores, con las consecuencias que en este último caso se determinan en el art. 43 ET. Estos son, por una parte, la responsabilidad solidaria de los empresarios –cedente y cesionario– respecto de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social y, por otra, el derecho de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 (Rec. 2852/2007), entre otras. Estima como constitutiva de despido improcedente la extinción del contrato por finalización de la contrata mercantil cuando tal contrata va seguida de otra nueva con la misma empresa y el mismo objeto. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 (Rec. 2301/2006), entre otras. Estima que no es causa válida de extinción del contrato de obra o servicio determinado la finalización de la contrata si ésta obedece a la voluntad de la empresa contratista, pues, de admitirla, se estaría permitiendo dejar la subsistencia o la terminación del contrato al arbitrio de la empleadora, en contra del art. 1256 del Código Civil.

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La superación del plazo de tres años (o de cuatro, sí así se estableciera en convenio colectivo) comporta, pues, el paso del trabajador a la condición de fijo en esa misma empresa, como con toda claridad establece la nueva redacción del art. 15.1 a) ET. No obstante, en el ámbito de las Administraciones públicas, el trabajador temporal, superados estos plazos, adquirirá la condición de “indefinido no fijo”. De este modo, continuará desempeñando el puesto que ocupaba hasta que éste sea cubierto por el procedimiento reglamentario, momento en el que se extinguirá la relación laboral, a menos que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo (Disposición Adicional 5.ª ET, según redacción dada por la Ley 35/2010). La llegada de ese plazo máximo justifica la denuncia del contrato por una u otra parte, y que el trabajador devengue el derecho a la indemnización correspondiente en los términos del reformado art. 49 c) ET.

Superación del plazo sin finalizar la obra o servicio Puede darse, en la práctica, el supuesto recogido por García Murcia de que la realización de la obra o servicio contratados se haya alargado más allá del plazo legal de tres años y que, por tanto, la obra o servicio concluyan después de que el trabajador temporal haya adquirido la condición de fijo. En tales casos, dicho autor sostiene que el empresario podría poner fin al contrato acudiendo a un despido por causas objetivas, lo cual le generaría un coste indemnizatorio más alto que la mera ruptura del vínculo contractual por llegada del término. Como afirma Sempere Navarro, con la nueva regulación será imposible que una obra o servicio se prolongue más de tres años (o cuatro, si se amplía por convenio) y se mantenga la paralela temporalidad de los contratos de los trabajadores, con lo que se dejan fuera de la legalidad supuestos perfectamente causalizados y con su objeto per-

fectamente identificado (por ejemplo, ejecución de obras e infraestructuras públicas, contratas de servicios públicos sanitarios, etc.). No obstante, como señala García Murcia, cabe preguntarse por la virtualidad real de una limitación temporal como la que aquí se establece, pues no parece que sean muy frecuentes las obras o servicios determinados que se prolonguen más allá de los tres años de duración. En cualquier caso, la solución elegida por el legislador – que consiste en fijar un plazo para el contrato de obra– es lógica, ya que, a pesar de la configuración como incierta de la duración del contrato, parece razonable entender que a partir de una determinada extensión temporal carece de sentido considerar que el trabajador continúa teniendo esa condición.

Reiteración de contratos temporales La reforma laboral de 2010 afecta al párrafo quinto del art. 15 ET, que, desde la reforma operada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y el empleo, contiene una regla de conversión en indefinidos de los trabajadores cuya prestación de servicios a través de contratos temporales sucesivos supere el plazo de 24 meses dentro de un periodo de 30 meses. Esta regla se modifica ahora parcialmente con el fin de precisar que computa a tales efectos tanto el trabajo realizado en el mismo puesto como el realizado en puestos de trabajo diferentes, y que tal trabajo puede haberse realizado tanto en la misma empresa como en empresas del mismo grupo, sin que una eventual subrogación en la posición empresarial –por disposición legal o convencional– suponga la interrupción de dicho cómputo (art. 1.dos RDL 10/2010 y Ley 35/2010). La nueva versión de esta regla se aplica a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor del RDL 10/2010. También rige en el ámbito de la Administración pública, con la salvaguarda de los principios de igualdad, mérito y capacidad. La conversión contractual

determina la obligación del empresario de facilitar al trabajador un documento justificativo de su nueva condición de fijo en la empresa. Ni que decir tiene que este documento no es un requisito formal ad solemnitatem, por lo que su falta de expedición no enerva en modo alguno la transformación del contrato en indefinido, que se produce por ministerio de la ley, sin perjuicio de que el empresario pueda incurrir en infracción administrativa (artículo 6.6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social). La nueva regla genera problemas de Derecho transitorio, que intenta resolver la Disposición Transitoria 2.ª tanto del RDL 10/2010 como de la Ley 30/2010. Las series contractuales que empiezan después de la entrada en vigor del RDL 10/2010 son reguladas en su integridad por la nueva redacción del art. 15.5 ET. Las que comenzaron y se completaron en su integridad con contratos anteriores a ella se regulan por la norma vigente hasta el 18 de junio de 2010. Para el caso más frecuente, series comenzadas con anterioridad que sólo se completan con contratos posteriores a la fecha señalada, el párrafo segundo de la Disposición Transitoria impone computar el número de contratos conforme a la legislación anterior. La doctrina científica discute si la ampliación del supuesto normativo al “grupo de empresas” se refiere al concepto laboral o al mercantil. Sempere Navarro opina que no basta con que haya un grupo mercantil de empresas –puesto que la prestación indiferenciada de servicios laborales no es característica que lo defina– y, por lo tanto, no cabe presumir el fraude entre empresas que funcionan, real y materialmente, de manera independiente. Por el contrario, si se entiende que la referencia es al concepto jurídico-laboral de grupo “patológico” de empresas, la ampliación de la presunción de fraude es razonable. En sentido contrario, Goerlich Peset sostiene que los grupos de carácter pa-

tológico ya estaban afectados por la redacción anterior y que la novedad legislativa tiene por objeto extender el ámbito de aplicación del artículo 15.5 ET a todos los grupos de empresas (también, por tanto, a los “fisiológicos” o legítimos).

Se ha optado por “penalizar” la contratación temporal y fomentar la contratación indefinida en lugar de buscar una opción intermedia

Por otra parte, si el cambio del empresario es irrelevante para el trabajador, en la medida en que se mantienen íntegras sus condiciones laborales, también parece razonable, aunque se penalice al cesionario, que el trabajador no sufra las consecuencias de ulteriores contrataciones por un empresario que formalmente es distinto. Por consiguiente, cuando hay subrogación, el periodo de referencia para el cómputo de los plazos (30 y 24 meses) es idéntico al supuesto ordinario de que haya un solo empresario o grupo de empresas. Las centrales sindicales mantienen que el límite al encadenamiento de contratos temporales no es un mecanismo eficaz para corregir la precariedad laboral, pues las empresas recurren a la rotación de trabajadores despidiendo a los trabajadores temporales que llevan dos años con sucesivos contratos, con el inaceptable argumento de que no los quieren hacer fijos. La norma sigue sin sancionar este supuesto de fraude de ley, que se deja en manos de la negociación colectiva (art. 15.5 3.º ET).

Incremento de indemnización por fin de contrato Los arts. 1.5 del RDL 10/2010 y de la Ley 35/2010 modifican el art. 49.1 c) ET, sustituyendo los ocho días de sala-

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Social

rio que determinaba la indemnización por fin de contrato por 12. Llama la atención el dilatado calendario que se establece para la entrada en vigor de la nueva indemnización, pues, conforme a la Disposición Transitoria 13.ª que se añade al ET, la actualmente vigente (de ocho días) se mantiene para todos los contratos que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2011. A partir de ahí se va aumentando, a razón de un día por año, para los contratos celebrados en los años siguientes. Así, la indemnización de 12 días sólo será aplicable para los contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2015. En el preámbulo de tales instrumentos legales se reconoce que “razones de prudencia aconsejan implantar este incremento de una manera gradual y progresiva por la incidencia que su aplicación inmediata pudiera suponer sobre la creación de empleo”. Es decir, se reconoce que un aumento de la indemnización por finalización de contratos temporales con efectos inmediatos, en el actual contexto de crisis económica, supondría una interferencia negativa en la creación de empleo. El incremento debe interpretarse en un contexto de convergencia de la indemnización en caso de extinción de los contratos temporales (salvo formativos e interinidad) con las del despido (20, 33 o 45 días, según los casos). Se pretende desincentivar el recurso a la contratación temporal, aunque la repercusión económica para el empresario sea leve. Resulta evidente la debilidad de este mecanismo para restringir la contratación temporal o para garantizar los derechos de los trabajadores ante la pérdida del puesto de trabajo, pues el incremento indemnizatorio es escaso y su aplicación se difiere a los contratos de futuro de forma extremadamente gradual. Conviene precisar que la previsión normativa tiene carácter de norma mínima, de modo que la indemnización legalmente contemplada puede mejorarse por vía convencional o contractual.

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Valoraciones críticas La reforma laboral no aborda de frente el problema del uso masivo de la contratación temporal. La fijación de un plazo máximo para el contrato para obra o servicio determinado, además de no corresponderse con su naturaleza, puede dar una apariencia inicial de legitimidad a todos aquellos contratos que se celebren por una duración inferior o que no lo superen. Algo parecido puede decirse sobre la ampliación de los límites al encadenamiento de contratos temporales, que tiene la virtualidad de transformar lo que debería ser un control de fondo sobre la existencia o no de un motivo válido para la contratación temporal en una cuestión de puro cálculo temporal, aportando, además –igual que en el caso anterior–, un barniz inicial de legitimidad a los supuestos de encadenamiento de contratos de inferior duración. Todo ello sin tener presente que impide la celebración de sucesivos contratos de duración determinada por duraciones superiores incluso cuando las necesidades sean, de forma efectiva y demostrable, de naturaleza temporal. El único camino para frenar el recurso a la contratación temporal abusiva por los empresarios es reforzar el carácter causal de estos contratos, de forma que ofrezcan opciones válidas para la atención de las necesidades temporales

de fuerza de trabajo de las empresas, pero sin dejar márgenes tan amplios como ocurre en la actualidad para su uso injustificado. Aunque se impongan límites a estos contratos, el hecho de que se mantenga una amplia diversidad de modelos para contratar permitirá a las empresas seguir con su política de no arriesgarse a integrar permanentemente en su equipo al personal aunque sus necesidades sean permanentes. Por ello, parte de la doctrina entiende que una verdadera reforma debería haber establecido un solo contrato único indefinido y estable para nuevos contratos con costes de despido improcedente crecientes con los años de antigüedad, eliminando a futuro la contratación temporal, salvo en sus modalidades de interinidad, sustitución y relevo. Otros autores no se oponen, en cambio, a la dualidad de contratos, temporales e indefinidos, y abogan por que se persiga eficazmente el contrato temporal mal usado o en fraude de ley sin penalizar ni perjudicar la realidad de muchas empresas para las que el mejor vehículo con el que cuentan es un contrato temporal. Piénsese, por ejemplo, en las actividades típicas de temporada, como la hostelería, que se solventan mejor con un contrato temporal. En suma, puede decirse que estamos ante una reforma que no contenta a nadie y que disgusta a todos.

Bibliografía García Murcia, J.: “Real Decreto Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”, en Derecho de los Negocios, n.º 240, septiembre de 2010. Sempere Navarro, A.V.: “La reforma del mercado de trabajo mediante RDL 10/2010”, en Aranzadi social, n.º 7-8, septiembre de 2010. Goerlich Peset, J.M.: “La reforma de la contratación temporal en el RDL 10/2010”, en VVAA: La reforma laboral 2010. Aspectos prácticos. Madrid: Lex Nova, 2010. Gualda Alcalá, F.J.; Gualda Alcalá, M.A.: “Principales novedades del RDL 10/2010, de 16 de junio de 2010 sobre medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”, en Revista de Derecho social, n.º 50, abril de 2010 Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores: “Valoración del RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”, en Diario La Ley, n.º 7441, julio de 2010.

Administrativo

Repaso normativo sobre la responsabilidad ambiental de las empresas Han pasado varios años desde la aprobación de la normativa marco sobre responsabilidad medioambiental y, en un contexto de crisis, parece más inasumible que nunca la asunción por parte de las empresas del esfuerzo necesario para la obtención de los análisis de riesgos medioambientales que exige la Ley. M. CRUZ MORAGA MARTÍNEZ BDO-Risk Advisory Services

l pasado mes de abril tuvo lugar el vertido de la empresa BP en el Golfo de México. En la prensa se ha publicado que BP, ante las presiones recibidas por EEUU, ha aceptado aportar un fondo de 20.000 millones de dólares para ayudar a pagar los daños ocasionados, la limpieza y las indemnizaciones que se deriven del accidente. Si este vertido hubiera ocurrido en nuestro país, BP estaría obligada a asumir la totalidad de los costes de reparación del daño. Esto es así porque nuestra Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, establece que todo aquel operador que amenace con causar daños al ambiente deberá adoptar las medidas necesarias para pre-

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venirlos o, una vez causados, deberá devolver los recursos naturales a su estado previo al daño ocasionado. Esta Ley, en vigor desde octubre de 2007, tiene su origen en la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, basada en la prevención y en el principio de “el que contamina paga”.

Claves de la Ley La Ley regula la responsabilidad de los operadores. Es decir, que regula la responsabilidad de las empresas, que deben prevenir, evitar y reparar los daños que puedan haber ocasionado al medioambiente. En concreto, están protegidas las especies silvestres, los hábitat, las aguas, la ribera del mar y de las rías y el suelo; queda fuera del alcance de la Ley los daños a las personas o a sus bienes, a no ser que estos bienes sean recursos naturales, y los daños a la atmósfera, que se regulan en legislación específica. Tiene un doble carácter, tanto preventivo como reparador. No se conforma con una mera indemnización por los daños causados sino que exige a las empresas la restauración efectiva de los recursos y medios naturales dañados. Establece una responsabilidad medioambiental ilimitada y objeti-

va. Además, introduce la presunción de que una actividad económica o profesional ha causado un daño o una amenaza cuando, por su naturaleza o por la forma en que se desarrolla, es apropiada para causarlo. Así, por ejemplo, si imaginamos una zona con varios operadores que se dedican a una misma actividad y dicha actividad ocasiona un daño medioambiental, todas ellas podrían ser consideradas a priori responsables de ese daño. Por lo tanto, deberán asumir la responsabilidad primero, lo cual se traduce en la práctica en “pagar primero” y demostrar su inocencia, si es el caso, después. Inicio del procedimiento. Hay que destacar que la iniciación de un procedimiento de exigencia de responsabilidad medioambiental se puede hacer de oficio, a solicitud del propio operador o bien a solicitud de cualquier otro interesado. La Ley, en su artículo 42, concreta los “entes” que tienen esta condición de interesados, entre los que están incluidas las personas jurídicas sin ánimo de lucro, es decir, las organizaciones no gubernamentales. Por lo tanto, una ONG a la que se le reconoce la condición de parte interesada podría iniciar un procedimiento de exigencia de responsabilidad medioambiental a un operador. Alcance de la Ley. Su alcance es para todas las actividades económicas y profesionales, aunque el nivel de

Pasos para la realización de los análisis ❚ Estudio de las actividades desarrolladas por la organización para poder determinar cuáles están incluidas en el anexo III de la Ley y para las que existe obligación de constitución de garantía financiera. ❚ Caracterización del entorno e identificación de peligros potenciales. ❚ Análisis de riesgos ambientales con cálculo de la probabilidad de ocurrencia de los escenarios de accidente identificados. ❚ Cálculo de las consecuencias y valoración económica de los daños. ❚ Determinación de la cuantía mínima de la garantía financiera. ❚ Verificación del análisis por un organismo acreditado por ENAC, antes de ser presentado ante la Administración para su aprobación.

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exigencia no es el mismo para todas ellas según estén o no incluidas en su Anexo III.

Medidas que deben adoptar las empresas La Ley establece tres tipos de medidas: en primer lugar, las medidas preventivas, para evitar que el daño se llegue a producir; en segundo, las medidas de evitación, encaminadas a evitar que un daño que ya se ha producido, se pueda volver a repetir, y, por último, las medidas de reparación, cuya finalidad es la de devolver los recursos naturales dañados a su estado previo al daño. Todas las empresas están obligadas a adoptar las medidas de prevención y evitación y a comunicar, a la autoridad que corresponda, la existencia de una amenaza inminente o de un daño y a colaborar con dicha autoridad en la definición y ejecución de las medidas a adoptar. De forma adicional, las empresas que realizan actividades más contaminantes o potencialmente más dañinas para los recursos naturales (que son las incluidas en el Anexo III de la Ley) deberán asumir, además, las medidas de reparación oportunas en caso de daño. Por ello se les exige una garantía financiera que les permita hacer frente a las responsabilidades ambientales derivadas de esas actividades. Estas garantías financieras se pueden establecer según tres modalidades (aval bancario, fondo propio o seguro) o bien haciendo una combinación de las mismas. Se contemplan tres casos de exención: en concreto, no estarán obligadas a constituir la garantía financiera si la reparación de los posibles daños se evalúa por una cantidad inferior a 300.000 euros, si se evalúa por una cantidad comprendida entre 300.000 y 2.000.000 de euros estando la empresa certificada según la norma UNE-EN ISO 14.001 o sistema EMAS, y tampoco estarán obligadas cuando se realicen actividades de utilización de

productos fitosanitarios y biocidas con fines agropecuarios y forestales. Sin embargo, la exención de tener constituida la garantía financiera no exime de las responsabilidades, ya que la responsabilidad que establece la Ley es ilimitada. Tampoco exime de las obligaciones, por lo que, a pesar de poder acogerse a la exención, las empresas deberán valorar su capacidad para afrontar estas responsabilidades sin contar con dicha garantía, o bien la conveniencia de constituirla de forma voluntaria. Para poder estimar la cuantía mínima de la garantía financiera, será necesario que las empresas conozcan los riesgos ambientales que tienen. Para realizar este análisis, la Ley prevé una metodología homogénea para todas, basada en la norma UNE 150.008. Dicho análisis deberá ser verificado por un organismo acreditado y presentado a la autoridad competente. La cuantía máxima a la que se limita la cobertura de estas garantías es de 20 millones de euros, y deberá estar vigente durante el tiempo que dure la actividad o su autorización, aunque, como ya se ha dicho, la responsabilidad es ilimitada. En cuanto a las actividades no incluidas en el Anexo III de la Ley, no tienen obligación de adoptar medidas de reparación, salvo en el caso de que medie dolo, culpa o negligencia, por lo tanto, tampoco tienen la obligación de constituir garantías financieras ni de realizar un análisis de riesgos ambientales. Sin embargo, las empresas deberían plantearse la conveniencia de realizar este análisis tanto para poder determinar las medidas de prevención adecuadas como para poder decidir si constituyen una garantía financiera voluntaria, sobre todo en función de la capacidad de la empresa de asumir el posible coste de las medidas de evitación e inclusive de las de reparación en caso de producirse un daño ambiental y ser exigibles.

Para los casos de incumplimientos, la Ley prevé importantísimas sanciones que no sólo irán dirigidas a las empresas que realicen la actividad sino también al patrimonio de los gestores y administradores de las mismas cuya conducta haya sido determinante o cuando no hayan hecho lo necesario para el cumplimiento con estas obligaciones.

Las empresas deben adoptar medidas preventivas, medidas de evitación y medidas de reparación

Todas las infracciones se clasifican en graves y muy graves, es decir, no hay incumplimientos leves. Por lo tanto, las multas podrán ir desde 10.000 euros hasta dos millones de euros, y pueden ir acompañadas de extinción de la autorización de la actividad o suspensión de la misma.

Desarrollo reglamentario De forma adicional, en diciembre de 2008 se publicó el Real Decreto 2090/2008, que desarrolla parcialmente esta Ley y que entró en vigor cuatro meses después de su publicación. A grandes rasgos, el Real Decreto hace referencia en primer lugar a la creación de la comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales y establece sus funciones así como quiénes van a ser sus integrantes. En segundo lugar, el RD trata la metodología de determinación del posible daño ambiental y de las medidas reparadoras que habría que aplicar. Y, por último, desarrolla la regulación sobre la garantía financiera. En cuanto a la reparación de los daños medioambientales que se puedan

producir, el Real Decreto distingue entre reparación primaria y reparación complementaria y compensatoria. La reparación primaria consiste en la restitución de los recursos naturales (así como los servicios que éstos puedan prestar) a su estado básico en el lugar donde se produjo el daño. Se entiende por estado básico el estado en el que se encontrarían los recursos naturales y los servicios prestados por esos recursos naturales en el momento de haberse producido el daño, de no haberse producido éste. Por lo tanto, las medidas de reparación primarias están encaminadas a dejarlo todo tal como estaba. La reparación complementaria es la que se realiza de forma adicional a la reparación primaria cuando no se pueda devolver los recursos y sus servicios al estado básico sólo con una reparación primaria. La reparación complementaria también se realiza cuando la reparación primaria no sea razonable por motivos de duración en el tiempo hasta conseguir que sea efectiva o porque su coste sea desproporcionado en relación con los beneficios ambientales que se van a obtener, todo ello debidamente justificado y autorizado. Además de las medidas de reparación primaria y las complementarias que procedan, el operador también estará obligado a aplicar medidas compensatorias, que son las encaminadas a compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales o servicios de recursos naturales mientras se lleva a cabo la recuperación y también cuando las medidas de reparación primarias no puedan llevarse a cabo hasta transcurrido un determinado periodo de tiempo. Con respecto a las garantías financieras, el Real Decreto establece que el análisis de riesgos medioambientales no sólo servirá para determinar la cuantía mínima de la garantía financiera sino que servirá también para determinar los costes de prevención y evitación del daño, que se establece

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en un mínimo del 10% de la garantía determinada. Para tratar de homogeneizar la metodología de análisis de riesgos, el Real Decreto establece que se debe utilizar la norma UNE 150.008, publicada por AENOR, u otra norma equivalente, y que, además, dicho análisis deberá ser verificado por un organismo de verificación acreditado por ENAC. Esta verificación es necesaria para comprobar que se cumple la UNE o la norma equivalente que se haya utilizado, que los datos de partida empleados para la realización del análisis de riesgos son trazables y que los modelos, herramientas y técnicas utilizadas en su realización, en caso de no haber utilizado la norma UNE, son solventes y gozan de reconocimiento internacional por parte de la comunidad técnico-científica. Teniendo en cuenta esta última consideración, parece lógico pensar que, en la inmensa mayoría de los casos, se optará por utilizar la norma UNE. Por otra parte, el Real Decreto también exige una serie de requisitos a los organismos verificadores: tendrán que ser independientes, estar acreditados por el órgano competente de acreditación (es decir, por la ENAC) y, por supuesto, tener conocimientos sobre la normativa aplicable y la metodología de análisis de riesgos. Deberán conocer, por tanto, la Ley de responsabilidad medioambiental, el Real Decreto, las

directrices, recomendaciones o resoluciones que emita la comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales, las normas y directrices europeas al respecto, la norma UNE o la que se utilice en cada caso y, en fin, sobre todo lo que se vaya publicando y emitiendo al respecto. Por último, y ya para finalizar con el repaso al Real Decreto, debemos mencionar que incluye dos anexos de carácter técnico: El Anexo I, que hace referencia a aspectos técnicos de la determinación del daño medioambiental, en concreto aspectos referidos a la identificación de los recursos naturales y servicios afectados, a la determinación de la extensión del daño, a la estimación de la intensidad del daño y a las fuentes de información para la determinación del estado básico. En cuanto al Anexo II, hace referencia a la metodología que se debe seguir para el cálculo de las medidas de reparación complementaria y compensatoria, estableciendo entre otras cosas, los criterios de equivalencia, la metodología para la selección del criterio de equivalencia, para el análisis de equivalencia de recursos, para la estimación de las pérdidas de recursos naturales o de servicios que prestan los recursos naturales, técnicas de valoración alternativas, etc.

Normativa Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (DOUEL 30 de abril) Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental (BOE 24 de octubre) Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental (BOE 23 de diciembre)

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Análisis de riesgos medioambientales Tras el repaso al marco normativo de la responsabilidad medioambiental, queda por destacar que la constitución de las garantías financieras es la única obligación que todavía no ha entrado en vigor, aunque se espera que lo haga en cualquier momento, a partir de la publicación de una serie de órdenes ministeriales previstas en la Ley. Por lo tanto, tampoco está aún en vigor la obligación de realizar los análisis de riesgos medioambientales. Los resultados de estos análisis, a pesar de que la Ley y el Real Decreto establecen que se deben realizar con el objetivo último de determinar la cuantía mínima de la garantía financiera, aportarán una valiosísima información que permitirá a los responsables de las empresas tomar las decisiones oportunas para gestionar de forma adecuada sus riesgos medioambientales. La gestión de estos riesgos no difiere de la que se pueda realizar con cualquier otro tipo de riesgos; existe las mismas posibilidades: eliminarlo, asumirlo, reducirlo o transferirlo a otro. La norma UNE 150.008 establece una metodología para analizar y evaluar el riesgo ambiental, así como las bases para una gestión eficaz del riesgo, de modo que facilita la toma de decisiones. Entre los pasos que se han de seguir para la realización de los análisis de riesgos medioambientales (ver recuadro) destaca el cálculo de las consecuencias y la valoración económica de los daños. En la Ley y el Real Decreto se indica que la valoración económica del daño ambiental, será el equivalente al coste de la reparación primaria, por lo tanto para los potenciales daños ambientales que se pueden generar en cada uno de los escenarios analizados, habrá que establecer dicho coste. También se indica que, una vez que se dispone de la valoración económica, se deben seleccionar los escenarios de

menor coste asociado que agrupen al 95% del riesgo total y de ahí se tomará como cuantía mínima de la garantía financiera el valor del daño ambiental más alto. Es evidente que esta legislación exige un esfuerzo importante, tanto técnico como económico, al tejido empresarial. Además, ese esfuerzo se ve intensificado por el momento de crisis que estamos atravesando. Sin embargo, también hay que tener en cuenta su lado positivo, puesto que las medidas técnicas que se deben aplicar para su cumplimiento suponen sin duda una oportunidad de mejora que se debe aprovechar, a pesar de la posibilidad de que algunas de las empresas menos competitivas y peor gestionadas desde el punto de vista medioambiental, tengan que llevar a cabo importantes inversiones que tal vez no puedan asumir.

Bibliografía De Miguel Perales, C.: “La nueva Ley de Responsabilidad Medioambiental: quedan cuestiones aún por resolver”, en Diario La Ley, n.º 6.848 y 6.849, 2007. —“Aspectos básicos de la nueva regulación sobre responsabilidad medioambiental”, en Revista de responsabilidad civil, circulación y seguro, n.º 1, 2008. García Gutiérrez, J.M.: “Ley de Responsabilidad medioambiental: aspectos esenciales de la Ley 26/2007, de 23 de octubre”, en Economist & Jurist, n.º 117, 2008. López Toledo, P.: “La nueva Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental”, en Actualidad administrativa, n.º 3, 2008. Lozano Cutanda, A.: “La responsabilidad medioambiental dos años después: ¿por qué se retrasa su aplicación? problemas y dudas sin resolver”, en Diario La Ley, n.º 7.270, 2009. Marín Castán, F: “Luces y sombras de la tutela judicial del medio ambiente en España”, en Estudios de Derecho Judicial, n.º 80, 2005. Rodríguez Escobar, R.: “La nueva responsabilidad medioambiental derivada de la Ley 26/2007”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, n.º 13, 2008.

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Penal

Cumplimiento de penas privativas de libertad: vigilancia penitenciaria (iv) Tras estudiar el régimen penitenciario, llegamos al análisis de los derechos de los penados y a la regulación del juez de vigilancia penitenciaria, cuyas funciones, ampliadas en la reforma del Código Penal de 2003, se han visto retocadas por la reciente modificación que entra en vigor este mes. CARLOS MIR PUIG Magistrado. Profesor asociado Derecho penal Universitat Pompeu Fabra

xiste acuerdo en la doctrina de que la misión o finalidad de la pena y del Derecho penal, en un Estado de Derecho, es la defensa de la sociedad mediante la protección exclusiva de bienes jurídicopenales, si bien se discute si ello debe hacerse mediante la retribución de la pena, la prevención general —intimidatoria o positiva— o la prevención especial. En los últimos años, y partiendo de la idea de un Estado social y democrático de Derecho, está ganando terreno la prevención general —basada en la necesidad de la pena—, así como la prevención especial, en los momentos de la imposición y ejecución de la pena, y se está dejando de lado la teoría de la retribución, por sus tintes vengativos o de expiación de la pena.

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Evolución histórica En el sistema penal y penitenciario anterior al actual, por una mala comprensión del principio de división de poderes —legislativo, judicial y ejecutivo—, se entendía que la ejecución de la pena privativa de libertad correspondía única y exclusivamente a la Administración penitenciaria, de ahí que la jurisdicción prácticamente se despidiera del penado a la puerta de la cárcel, sin ejercer ningún control judicial, y el juez o tribunal o fiscal se limitara a efectuar visitas semanales a la cárcel ex art. 526 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) y sólo pudiera efectuar protestas, sugerencias o traslado de quejas a las autoridades penitenciarias. Así, se hablaba de una total individualización administrativa de la pena. La Administración se constituía en juez y parte al mismo tiempo. A ella le correspondía sancionar a los penados en caso de infracciones disciplinarias y resolver los recursos sobre sus acuerdos sancionadores, aunque también cabía recurrir a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuyas resoluciones eran siempre tardías, de modo que normalmente el penado ya había cumplido su pena. A ello se unía la idea de que los penados eran “marginados”; de alguna manera, habían dejado de ser ciudadanos y debían ser aislados de la sociedad, hasta el punto de que la suspensión del derecho de sufragio activo constituía una pena accesoria de la pena de prisión. Frente a ello, fue apareciendo en el ámbito internacional de los Estados democráticos la idea básica de la “dignidad de la persona”, del respeto de los derechos de la persona en cuanto tal, reconocida en diversos textos internacionales, entre los que cabe mencionar las Reglas Mínimas de Ginebra, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Reglas Mínimas del Consejo de Eu-

ropa, Resolución de 19 de enero de 1973, cuyo artículo 56.2 recomienda que “el respeto de los derechos de los reclusos y la legalidad de la ejecución de las penas sean asegurados mediante el control de una autoridad judicial o cualquiera otra autoridad, que no pertenezca a la Administración Penitenciaria”.

No hay ninguna duda de que, al menos en la fase de ejecución, el fin de la pena debe ser la resocialización del penado

Dicha norma ha tenido una influencia fundamental en España para la introducción del juez de vigilancia penitenciaria en la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979.

Sistema actual En la Constitución de 1978, en el Título I, “De los derechos y deberes fundamentales”, partiendo del reconocimiento de la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social, se contiene en el Capítulo II un elenco de derechos: el artículo 14 proclama la igualdad de todos los españoles ante la ley, y la Sección 1.ª (arts. 15 a 29) recoge los propiamente llamados “derechos fundamentales”, incluyendo el art. 24 de protección efectiva y directa ante los tribunales ordinarios y también ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo (art. 53.2 CE). La idea básica, en el ámbito penitenciario, es que el condenado a pena privativa de libertad no deja de ser persona, ni pierde todos sus derechos fundamentales al entrar en la prisión,

y como persona es sujeto de derechos y deberes derivados de la relación jurídica de especial sujeción entre el penado y el Estado. Sólo se le priva de los derechos afectados estrictamente por la condena, manteniendo todos aquellos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución no afectados por la condena, además de sus derechos penitenciarios. El artículo 25 CE, tras reconocer el principio de irretroactividad, establece en su apartado 2 que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”. No hay, pues, ninguna duda de que, al menos en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad, el fin de la pena debe ser la resocialización del penado. Asimismo, establece el art. 25.1 CE: “El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.” La idea es que el penado debe seguir en sociedad —a ello ayudan los permisos de fin de semana, la libertad condicional etc.—, ni marginado ni aislado enteramente de la misma, pues a nadie se le puede enseñar a vivir en sociedad manteniéndole apartado, y que la prisión clásica, el encierro riguroso, no sólo es inadecuada en la lucha antidelictiva, sino que opera como estímulo de asocialidad, incrementa la inidoneidad social. Asimismo, el artículo 117.3 CE establece que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzga-

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Penal

Naturaleza

Modelos de control de la Administración Penitenciaria Como dice mi maestro Carlos García Valdés, responsable de la Ley Orgánica General Penitenciaria, a la hora de diseñar cómo debía quedar sometida al control judicial la actuación de la Administración Penitenciaria, nuestro legislador tenía ante sí tres modelos que el Derecho comparado le brindaba: ❚ El de aquellos países, como Alemania, donde el control judicial de la actuación administrativa de ejecución de las penas privativas de libertad es llevado a cabo por los tribunales ordinarios, los cuales sólo entran a conocer del asunto cuando existe un recurso planteado ante ellos y nunca de oficio. ❚ Aquellos otros en los que la intervención judicial en el ámbito penitenciario se efectúa a través de los llamados, en Francia, jueces de ejecución de penas (juges d’application des peines, regulados en el art. 722 del Código procesal penal francés) o del tribunal de vigilancia penitenciaria en Italia (art. 70 de la Ley penitenciaria italiana), que despliegan sus competencias en aspectos estrictamente penológicos, tales como acumulación de condenas, aprobación de beneficios penitenciarios, permisos de salida, licenciamientos, etc. ❚ Un tercer modelo que opta por que el control de la Administración Penitenciaria lo realice una jurisdicción especial que se alza como auténtica garante de los derechos de los reclusos, no sólo por la vía del recurso, sino también por su directo conocimiento de la prisión, y que puede llegar a hacer sugerencias en temas estrictamente administrativos. Son los llamados jueces de vigilancia penitenciaria que ya existían, desde 1975, en Italia.

dos y tribunales determinados por las leyes”. Con base en dicho principio constitucional, se pasó a entender que los jueces no podían desentenderse de la ejecución de la pena privativa de libertad y debían controlar la legalidad de la actividad penitenciaria en la ejecución de la pena de prisión.

JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA Y así surgió, en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria, la introducción, por primera vez en el Derecho español, del juez de vigilancia penitenciaria, cuyos antecedentes en Derecho comparado se encuentran en Brasil, y en Europa, en Italia, Francia y Portugal, con una doble

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misión esencial: por un lado, salvaguardar los derechos de los reclusos, y, por otro, controlar la ejecución de la pena bajo el principio de legalidad (art. 9.3 CE). Es, sin duda, la misión de salvaguarda de los derechos de los reclusos la que determinó, fundamentalmente, la introducción de dicha nueva institución, pues la ejecución de la pena podía haberse residenciado en el tribunal sentenciador, como ocurre en Alemania. Como es sabido, entre los tres modelos de control de la actuación de la Administración Penitenciaria que brindaba el Derecho comparado (ver recuadro), la LOGP optó en su redacción originaria por el del juez de vigilancia penitenciaria.

La naturaleza del juez de vigilancia penitenciaria es jurisdiccional, tanto orgánica —pertenece a la jurisdicción del orden penal— como funcionalmente, según reconoce la doctrina mayoritaria. En tanto que juez, es independiente, responsable y sometido únicamente al imperio de la ley (art. 117.1 CE), lo que constituye claramente una garantía para el penado. Ahora bien, debe aclararse que la Administración penitenciaria continúa teniendo competencia, y debe seguir teniéndola, en la retención y custodia de detenidos, presos y penados, así como en la dirección, organización y régimen de los establecimientos penitenciarios. Su actividad administrativa está sujeta al control de los tribunales de lo contencioso-administrativo, aunque, en algunas materias, el juez de vigilancia penitenciaria actúa como si fuera un juez de lo contencioso-administrativo, como ocurre en materia de régimen disciplinario (art. 76.2 e) LOGP), en que su resolución, previo recurso del recluso, es firme y no cabe, contra la misma, recurso alguno. El juez de vigilancia penitenciaria es un colaborador de la Administración, no es un súper director, no es un híbrido juez-agente penitenciario, ni puede dirigir “instrucciones” a los directores de las prisiones, como ocurre en el Derecho brasileño.

Funciones Las funciones del juez de vigilancia penitenciaria vienen reguladas en los artículos 76 y 77 de la LOGP, y pueden sistematizarse en funciones decisorias (de ejecución de penas y de régimen), funciones de vigilancia y funciones consultivas o de propuesta. Las funciones decisorias de ejecución de penas son las siguientes: Resolver sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar sus revocaciones (art. 76.2 b) LOGP), pudiendo imponer la observancia de una o varias de las reglas de conducta o medidas previstas para la

condena condicional o suspensión de la ejecución de la pena (art. 90.2 del Código Penal (CP). Aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena, conforme al art. 76.2 c) LOGP. Son beneficios penitenciarios: la redención de penas por el trabajo, reconocida sólo en el art. 100 del CP 1973, y aplicable cuando lo sea dicho Código; el adelantamiento de la libertad condicional (art. 91.1 y 2 CP 95 y arts. 202.2 y 205 del Reglamento Penitenciario (RD 190/1996, de 9 de febrero), y la “tramitación” de indulto particular que concedará, en su caso, el Gobierno (art. 206 del Reglamento Penitenciario). Resolver, con base en los estudios de los equipos de observación y de tratamiento, los recursos referentes a la clasificación inicial y progresiones y regresiones de grados, sin poder actuar de oficio (art. 76.2 f) LOGP). Aprobar el modelo de ejecución flexible del art. 100.2 del Reglamento Penitenciario. Por su parte, las funciones decisorias de régimen que corresponden al juez de vigilancia penitenciaria son las siguientes: Aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a 14 días (art. 76.2 d) LOGP). Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los internos sobre sanciones disciplinarias (art. 76.2 e) LOGP). Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos (art. 76.2 g) LOGP). Autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días, excepto de los clasificados en tercer grado. Autorizar las salidas programadas en aquellos supuestos en que la salida, por su duración y por el grado de clasificación del interno, sea de su com-

petencia (art. 114.4 del Reglamento Penitenciario). Las funciones de vigilancia son realizar las visitas a los establecimientos penitenciarios que previene la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conocer del paso de los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a propuesta del director del establecimiento. Las funciones de propuesta o consultivas son las del art. 77 LOGP, o sea: “Los jueces de vigilancia podrán dirigirse a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, formulando propuestas referentes a la organización y desarrollo de los servicios de vigilancia, a la ordenación de la convivencia interior de los establecimientos, a la organización y actividades de los talleres, escuela, asistencia médica y religiosa, y, en general, a las actividades regimentales, económico-administrativas y de tratamiento penitenciario en sentido estricto.” Asimismo, el art. 98 CP, reformado por la reciente Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, establece que: “Cuando se trate de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa de libertad, el juez de vigilancia penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta el juez de vigilancia penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad o por las Administraciones públicas competentes, y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene.”

Ampliación de competencias La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que reforma el Código Penal, amplió las competencias del juez de vigilancia penitenciaria. Así, en el artículo 49 del Código Penal —modificado su párrafo primero

por la reciente LO 5/2010, de 22 de junio—, se establece que la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad —que no es pena privativa de libertad— se desarrollará bajo el control del juez de vigilancia penitenciaria (vide, asimismo, el RD 515/2005, de 6 de mayo (BOE n.º 109, de 7 de mayo), que establece las circunstancias de ejecución).

El interno es sujeto de Derecho y no se halla excluido de la sociedad, la vida en prisión debe tomar como referencia la vida en libertad

En el artículo 58.2 del Código Penal se establecía que el abono de la prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordado por el juez de vigilancia penitenciaria, sin embargo la LO 5/2010, de 22 de junio, establece que: “En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.” En el artículo 60 del Código Penal se dispone que cuando, después de dictada la sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el juez de vigilancia penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad y podrá decretar la imposición de una medida de seguridad. En el artículo 105.2, párrafo segundo, del Código Penal, reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, se establece que el juez de vigilancia penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente in-

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Penal

formarán al juez o tribunal sentenciador sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad no privativas de libertad. El artículo 36.2, párrafo tercero, del Código Penal —modificado por la LO 5/2010,de 22 de junio— establece lo siguiente: “El juez de vigilancia penitenciaria, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el ministerio fiscal, instituciones penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos en el párrafo anterior”, consistente en que se puede conceder el tercer grado al penado incluso cuando la pena de prisión sea superior a cinco años sin necesidad del cumplimiento de la mitad de la pena. Se excepciona así la regla contenida en el art. 36.1 CP que establece un periodo de seguridad, de manera que, cuando la pena de prisión impuesta sea de duración superior a cinco años, la clasificación del penado en tercer grado de tratamiento no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta si así lo acuerda el juez o tribunal.

El juez de vigilancia penitenciaria va asumiendo cada vez más competencias, si bien todavía se reservan algunas al tribunal sentenciador

La LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las pe-

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nas establece en el art. 78.3 CP lo siguiente: “En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el ministerio fiscal, instituciones penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la Sección II del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable: a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. b) A la libertad condicional cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.” El juez de vigilancia penitenciaria va asumiendo cada vez más competencias, si bien todavía se reservan algunas al tribunal sentenciador, como la liquidación de condena, la acumulación jurídica de condenas y el licenciamiento definitivo, así como acordar el mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la ejecución de medidas de seguridad (art. 97, reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio). Debe resaltarse que, en nuestro Derecho, además de la libertad condicional ordinaria, existen —aparte de los beneficios penitenciarios— otras dos modalidades de libertad condicional: la libertad condicional por razones humanitarias, en el supuesto de enfermos muy graves con padecimientos incurables y en caso de haber cumplido el penado la edad de 70 años, aunque en ambos casos no hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena y siempre que reúnan los demás requisitos establecidos para la libertad condicional ordinaria.

DERECHOS DE LOS RECLUSOS Como se ha dicho anteriormente, cuando el penado entra en un establecimiento penitenciario se inicia una relación de sujeción especial entre el penado y la Administración Penitenciaria —el Estado—, distinta de la relación de sujeción general propia del ciudadano frente al Estado, de la cual se derivan derechos y deberes por ambas partes, de modo que la Administración Penitenciaria adopta una posición de garante respecto del interno, al tener la guarda y retención de penados, presos y detenidos. En efecto, la actividad administrativa provoca siempre una relación de sujeción general entre los ciudadanos y la Administración pública, consecuencia de atribuir a ésta los poderes del Estado para realizar los servicios públicos. Pero esta relación, respetuosa con todos los derechos de los administrados, se transforma en ciertos supuestos en una relación de especial sujeción, cual acontece, por ejemplo, en el caso de los militares profesionales, los funcionarios públicos, etc. En esta relación de especial sujeción el administrado se encuentra en una situación de singular dependencia que permite a la Administración de ese servicio público mayor intervención en el dominio de los derechos jurídicos individuales, bajo la justificación de ser ello necesario para el servicio. Es el caso, por ejemplo, de la prohibición de ejercer ciertos derechos fundamentales (la afiliación política, el derecho de huelga, etc.) a algunos funcionarios (policías, militares, jueces y magistrados, etc.). De igual modo, aparece dicha relación de sujeción especial entre la Administración Penitenciaria y los reclusos, quienes se encuentran en una singular dependencia al ser librados a la misma para la ejecución de la pena privativa de libertad, con la privación temporal de su libertad para obtener su reinserción social y su reeducación.

Debe aceptarse la existencia de una organización autónoma creada por la Administración Penitenciaria para obtener sus fines legales previstos, organización en la cual el interno es admitido cuando comienza a ejecutar la pena. La consecuencia será reconocer que la Administración Penitenciaria está legitimada para limitar los derechos de los internos o para establecer un cierto ejercicio de esos derechos. Las finalidades de la pena justifican esas restricciones. De dicha relación de sujeción especial dimana, por ejemplo, la existencia de un régimen disciplinario para los reclusos, dirigido a garantizar la seguridad y el buen orden regimental y a conseguir una convivencia ordenada para la realización de los fines de la actividad penitenciaria. En contrapartida, la Administración Penitenciaria también tiene deberes para con los reclusos con base en dicha relación jurídica, como es el deber de velar por la vida, integridad y salud de los internos (art. 3.4 de la LOGP), al estar en una posición de garante respecto de los reclusos. Por ello, en el caso de huelgas de hambre, la Administración está obligada a suministrar, aun en contra de la voluntad del penado en huelga de hambre, la alimentación necesaria para evitar su muerte como ha establecido el Tribunal Constitucional, con fundamento en esa relación jurídica de especial sujeción. De dicha relación jurídica dimanan derechos y deberes recíprocamente para los dos sujetos de la relación —el recluso y el Estado— y deriva la necesidad de encomendar a un órgano determinado la protección y salvaguarda de los derechos de los internos frente a las omisiones, abusos o desviaciones de la otra parte, y ese órgano, que no pertenece a la Administración penitenciaria, es precisamente el juez de vigilancia penitenciaria (STC 73/1983, de 30 de julio).

Propuestas de lege ferenda ❚ En España se ha confeccionado un nuevo Proyecto de reforma de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en la que ésta se pone al día de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada, hasta ahora, en los casi 30 años de vigencia de la misma, pero parece que está en un cajón. ❚ En dicho Proyecto de Ley se apuesta por la asunción por parte del juez de vigilancia penitenciaria de todas las funciones que todavía hoy mantiene el tribunal sentenciador (así, la liquidación de condena, la acumulación jurídica de condenas, el licenciamiento definitivo). ❚ Además, se pretende unificar en el juez de vigilancia penitenciaria todas las funciones de vigilancia de los penados (funciones penitenciarias) así como las funciones penológicas (ejecución de la pena), incluyendo el control de los arrestos domiciliarios. ❚ Finalmente, junto a todo ello, debe exigirse la creación de una Ley que regule el procedimiento, de una vez por todas, pues la laguna legal existente en la actualidad en dicha materia ha motivado muchas tensiones entre el juez de vigilancia penitenciaria y la Administración Penitenciaria.

Se refieren expresamente a los derechos y deberes de los internos en los establecimientos penitenciarios los arts. 3 de la LOGP y 4 y 5 del Reglamento penitenciario.

Se ha confeccionado un nuevo Proyecto de reforma de la Ley Orgánica General Penitenciaria, pero parece que está en un cajón

Debe recalcarse que, en el artículo 3 del Reglamento Penitenciario, relativo a los principios de la actividad penitenciaria, se establece que constituye un principio inspirador del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad la consideración de que el interno es sujeto de Derecho y no se halla excluido de la sociedad,

sino que continúa formando parte de la misma. En consecuencia, la vida en prisión debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos nocivos del internamiento, favoreciendo los vínculos sociales, la colaboración y participación de las entidades públicas y privadas y el acceso a las prestaciones públicas. La doctrina distingue, por una parte, entre los derechos fundamentales o constitucionales del interno, y, por otra, los derechos estrictamente penitenciarios.

Derechos fundamentales Los derechos fundamentales o constitucionales del interno son los reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución Española. Sin embargo, el artículo 25.2 de la CE ya advierte que el límite de dichos derechos debe encontrarse en el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. Así, los condenados a pena privativa de libertad siguen teniendo el derecho a la vida y a la integridad física y

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moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE); el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16 CE); el derecho a la seguridad (art. 17 CE); el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18 CE); el derecho de libertad de expresión, a recibir información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20 CE); el derecho al sufragio activo (art. 23 CE); el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (art. 24 CE), etc., con la dignidad de la persona como soporte de todos los derechos constitucionales, fundamento del orden político y de la paz social (art. 10 CE). Junto a dichos derechos, aunque no sean fundamentales, cabe mencionar asimismo el derecho al trabajo remunerado (art. 25.2 CE y art. 4.2 f) del Reglamento Penitenciario). Establece el art. 26 LOGP que “el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo elemento fundamental del tratamiento”. Y el derecho a la Seguridad Social (art. 25.2 CE). También hay que referirse al derecho a la educación (el art. 25.2 CE establece, respecto de los condenados a penas de prisión, su derecho a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad).

Derechos penitenciarios Existe el derecho a recibir tratamiento penitenciario (art. 4 d) del Reglamento Penitenciario), es decir, “la actividad directamente dirigida a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados” (art. 59.1 LOGP). Se trata de un derecho porque el tratamiento ha de ser voluntario y no impuesto (arts. 4.2 y 61 LOGP), sin que las necesidades del régimen de los establecimientos puedan primar sobre las actividades integrantes del tratamiento (art. 71 LOGP). En conexión con este último, el penado tiene derecho a un estudio

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científico de su personalidad cada seis meces como máximo (art. 65.4 LOGP) y a no ser mantenido en un grado inferior del sistema penitenciario a aquel del que sea merecedor por la evolución de su tratamiento (art. 72.4 LOGP).

La laguna legal en materia de procedimiento ha motivado tensiones entre el juez de vigilancia penitenciaria y la Administración Penitenciaria

En relación con el régimen penitenciario, el interno tiene derecho a ser informado de sus derechos y deberes, a gozar de comunicaciones y visitas con sus familiares, a disfrutar de permisos de salida (art. 4 e) del Reglamento Penitenciario), a participar en las actividades y responsabilidades de la vida penitenciaria (cogestión) y a un riguroso respeto de la legalidad en materia disciplinaria (en la que, por analogía, deben ser aplicados los principios rectores y garantizadores del Derecho penal). Los beneficios penitenciarios, es decir, la redención de penas por el trabajo, si se aplica el Código Penal de 1973, o el adelantamiento de la libertad condicional o la tramitación de indulto particular, si se aplica el Código Penal de 1995, la libertad condicional —antes estimados como concesiones discrecionales de la Administración penitenciaria— son valorados en la actualidad, sin discusión, por los jueces de vigilancia penitenciaria, como verdaderos derechos de los penados, aunque condicionados, sin embargo, a la existencia de los requisitos exigidos por el Código Penal. En consecuencia, el recluso puede dirigirse en queja ante el juez de

vigilancia penitenciaria por la inactividad de la junta de tratamiento respecto a su expediente de libertad condicional o por las dilaciones y retrasos injustificados en su tramitación. La clasificación de los penados —basada en el principio de individualización científica, de modo que cada grado de tratamiento determina un régimen— constituye un derecho de los penados. Así, la clasificación en primer grado determina la aplicación de normas de régimen cerrado, esto es, un régimen en que las medidas de control y seguridad son más estrictas; el segundo grado implica la aplicación de las normas del régimen ordinario de los establecimientos, y el tercer grado, salvo el tercer grado restringido, determina la aplicación del régimen abierto. Conforme al art. 100 del Reglamento Penitenciario, también se puede adoptar un modelo de ejecución en que se combinen aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados. Con relación al derecho a los permisos de salida penitenciarios, los ordinarios son medios de preparación a una futura vida en libertad, mediante el otorgamiento al penado de cortos periodos de tiempo para ir asimilando su reincorporación a la sociedad, y requieren que el penado haya cumplido la cuarta parte de la condena y no observe mala conducta. Los extraordinarios son consecuencia de algún evento extraordinario —casos de nacimiento, fallecimiento, enfermedad muy grave de algún familiar directo— o de importantes y comprobados motivos. En el caso de denegación del permiso de salida ordinario por la junta de tratamiento, el recluso podrá acudir al juez de vigilancia en queja (art. 162 del Reglamento Penitenciario). Por último, los penados también tienen derecho a las peticiones y quejas ante el juez de vigilancia penitenciaria. Asimismo, tienen derecho a acceder y disfrutar de las prestaciones públicas (art. 4.2 g) del Reglamento Penitenciario)

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Aspectos legales del proceso de incorporación al Mercado Alternativo Bursátil El Mercado Alternativo Bursátil ofrece un marco más flexible que la Bolsa, pues simplifica los requisitos y reduce los costes tanto en la fase de acceso como durante la permanencia en el mercado. JOAN ROCA XAVIER FOZ Socios de Roca Junyent

l Mercado Alternativo Bursátil (MAB) ha ido creciendo a partir de la creación de diferentes segmentos de negociación que han permitido que distintas entidades pudiesen recurrir a la financiación de los mercados de capitales sin tener que someterse al encorsetamiento formal que impone la Bolsa de Valores. Tras las sociedades de inversión de capital variable (SICAV), en 2006, y las entidades de capital riesgo, en 2007, las compañías de reducida capitalización tienen ahora la posibilidad de incorporarse al MAB, en su caso en el segmento de empresas en expansión, creado el año 2008 y que empezó su singladura con la admisión a cotización de Zinkia en julio de 2009. El MAB no es un mercado regulado (mercado secundario oficial), sino uno de los denominados sistemas multilaterales de negociación (SMN), lo cual le permite ofrecer un marco más flexible que simplifica los requisitos y redu-

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ce los costes tanto en la fase de acceso como durante la permanencia en el mercado.

¿Quiénes pueden incorporarse? Desde el punto de vista jurídico, hay que verificar en primer lugar si la sociedad aspirante cumple con los requisitos establecidos para que sus acciones se negocien en el MAB. Las empresas que quieran cotizar en el MAB deben ser sociedades anónimas españolas o sociedades extranjeras con una forma social equivalente. La contabilidad e información financiera de estas compañías debe ajustarse a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) o al estándar contable nacional (en el caso de sociedades españolas, el Plan General Contable). Como excepción, los emisores de países no miembros del Espacio Económico Europeo deberán optar entre las NIIF o los principios contables de general aplicación en Estados Unidos (US GAAP). Únicamente pueden solicitar la incorporación en el MAB las empresas que estén comercializando productos o servicios, o hayan desarrollado actuaciones relevantes preparatorias de dicha actividad comercializadora y, además, estén obteniendo ingresos significativos de esa comercialización o de operaciones fundamentadas en las actuaciones preparatorias. De esta forma, este Mercado se posiciona un escalón por encima de las primeras etapas de financiación privada, al requerir un cierto grado de madurez del proyecto empresarial. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que si la actividad de la sociedad tiene una antigüedad inferior a dos años, los accionistas de referencia y los principales directivos deberán comprometerse a no vender acciones ni realizar operaciones equivalentes a ventas de acciones en el plazo de un año desde la incorporación al MAB. Es útil prever la exclusión de este perío-

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do de aquellas operaciones necesarias para atender a los compromisos con el proveedor de liquidez o que se realicen dentro del grupo del accionista en cuestión. Del mismo modo, puede ser que este compromiso de no vender en un determinado plazo sea exigido por la propia entidad colocadora.

Las empresas que quieran cotizar en el MAB deben ser sociedades anónimas españolas o extranjeras con una forma social equivalente

El valor estimado de las acciones objeto de oferta pública de suscripción (OPS), de venta (OPV), de oferta privada o de admisión directa a cotización (listing) debe ser como mínimo de dos millones de euros (en el caso del listing, dicho valor estimado deberá estar representado por el conjunto de las acciones propiedad de accionistas con participación inferior al 5%).

Figuras obligatorias El MAB se caracteriza por la existencia de dos figuras obligatorias que no se encuentran presentes como tales en la Bolsa de Valores: el asesor registrado y el proveedor de liquidez. La principal función del asesor registrado es la de asistir a las empresas en el cumplimiento de sus obligaciones de actuación en el MAB, mientras que la del proveedor de liquidez es la de favorecer la liquidez de las transacciones en el mercado mediante la consecución de una suficiente frecuencia de contratación y la reducción de las variaciones en el precio que no sean causadas por el propio mercado. Para que el provee-

dor de liquidez pueda cumplir su función, el emisor deberá dotarle de una combinación de efectivo y acciones del propio emisor. Por su parte, la entidad colocadora será la responsable de presentar la oferta ante los inversores y de dirigir el proceso de fijación de precio. Esta entidad, que sí que encontramos en las salidas a Bolsa, suele ser, en el caso del MAB, la misma que actúa como proveedor de liquidez. La negociación de los acuerdos que deben unir al emisor con los diferentes intermediarios (mandatos y contrato de liquidez) es de suma importancia y, en particular, en lo que respecta a la determinación de los servicios que han de prestar estas entidades y sus honorarios y comisiones, el alcance de la limitación de su responsabilidad, los derechos de exclusividad en futuras operaciones financieras que puedan atribuirse dichas entidades, así como la duración y causas de resolución de los contratos y sus eventuales penalizaciones.

Actuaciones jurídicas previas Como actos preliminares se requerirá en algunos casos la transformación del emisor en sociedad anónima y, en el caso de aquellas compañías que ya tuvieran esta forma social, el desembolso íntegro del capital social y la representación de sus acciones mediante anotaciones en cuenta. Debido a la peculiar estructura accionarial de muchas de las empresas susceptibles de incorporación a este segmento de negociación, en la que pueden coexistir unos socios fundadores con business angels o fondos de capital riesgo que entraron en las primeras rondas de financiación privada, puede ser necesario revisitar los acuerdos entre accionistas o, en su caso, acordar su resolución con la incorporación al MAB. Sin perjuicio de los acuerdos que previamente haya podido adoptar el

órgano de administración, la junta general deberá acordar formalmente solicitar la incorporación al MAB en el segmento de empresas en expansión de la totalidad de las acciones de la compañía y, en el caso de que se realice una OPS, se verá obligada a ampliar el capital social y facultar al órgano de administración para definir sus condiciones o a delegar en dicho órgano de administración la aprobación del aumento correspondiente renunciando en cualquier caso los accionistas actuales a su derecho de suscripción preferente. En este sentido y para demostrar el compromiso de los actuales accionistas con el proyecto, puede resultar conveniente que éstos se comprometan a suscribir un número de nuevas acciones determinado en el aumento de capital previo a la admisión a cotización. Asimismo, se puede aprobar la adquisición derivativa de acciones propias para cumplir con los compromisos asumidos en el contrato de liquidez. A fin de facilitar una adecuada difusión de los valores, será recomendable en ocasiones llevar a cabo un split de las acciones, de tal forma que se aumente el número de éstas en circulación mediante la reducción de su valor nominal y su desdoblamiento.

Due diligence Durante la fase inicial se llevará a cabo un proceso de revisión o due diligence legal con el objetivo de ajustar la valoración y poner de manifiesto aquellos aspectos y riesgos que se deberán reseñar en el documento informativo, como, por ejemplo, litigios que pudieran tener un efecto significativo sobre el emisor. Este mecanismo sirve además a los intermediarios para conocer más a fondo al emisor (en particular, su nivel de cumplimiento normativo) y para anticipar posibles factores de riesgo que pudieran dificultar el proceso de colocación.

Enlaces de interés El Mercado Alternativo Bursátil (MAB) nació en 2005 y comenzó su actividad al año siguiente, con 28 sociedades de inversión de capital variable (SICAV). Unos meses después, ya había alcanzado 1.000 SICAV y actualmente acoge más de 3.000. Fundado para dar respuesta a valores que por sus especiales características requieren un tratamiento singularizado, el MAB no tardó en crear nuevos segmentos, aunque sólo acoge una entidad de capital riesgo, ocho empresas en expansión y tres sociedades de inversión libre. En la sede web del MAB se recoge un apartado explicativo sobre cómo incorporarse a este Mercado, incluyendo el modelo de solicitud de condición de miembro. También puede descargarse la normativa general del MAB y la aplicable a cada segmento. www.bolsasymercados.es/mab

La due diligence legal tiene por objeto la revisión de los aspectos societarios, los activos (especialmente los inmobiliarios), los contratos (tanto comerciales como financieros), aspectos administrativos y medioambientales, propiedad industrial e intelectual, protección de datos, litigios, laboral, fiscal y, en su caso, cuestiones regulatorias. Adicionalmente, se realizarán procesos de due diligence financiero y de negocio. Por su parte, los auditores analizarán igualmente las previsiones de ingresos y costes futuros así como las estimaciones del cash flow. La Circular 5/2010 del MAB exige a las sociedades que, en el momento de solicitar la incorporación de las acciones, no cuenten con dos ejercicios completos, que presenten unas previsiones o estimaciones relativas al ejercicio en curso y al siguiente en las que, al menos, se contenga información numérica sobre ingresos o ventas, costes, gastos generales, gastos financieros, amortizaciones y beneficio antes de impuestos. Dicha información debe ser remitida hasta que la compañía tenga una antigüedad de tres ejercicios.

Por otro lado y como complemento al proceso de due diligence, también es especialmente importante para las empresas que operan en sectores regulados que se lleve a cabo un análisis jurídico del marco normativo que les es de aplicación y, en concreto, de los posibles cambios en el mismo que pudieran conllevar riesgos en el negocio de la compañía, como, por ejemplo, las posibles modificaciones en el régimen de incentivos fiscales.

Modificaciones estatutarias La Circular 5/2010 del MAB prevé una serie de disposiciones que deben incluirse forzosamente en los estatutos sociales del emisor: Es imprescindible eliminar cualquier restricción que pudiera haber en los estatutos a la libre transmisibilidad y negociación de las acciones. Los estatutos deben recoger la obligación del accionista que reciba una oferta de compra de otro accionista o de un tercero que suponga que el adquirente vaya a ostentar una participación de control (más del 50% del

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capital social) de no transmitir la referida participación si el potencial adquirente no ha ofrecido a la totalidad de los accionistas la adquisición de sus acciones en las mismas condiciones. Dado que la regulación de las OPA no es aplicable a los valores admitidos a cotización en el MAB por no tratarse de acciones de sociedades cotizadas en un mercado secundario oficial, este derecho de acompañamiento en la venta (tag-along) opera como un sucedáneo de ese régimen, si bien elevando el nivel de participación de control al 50% (33% en el caso de las OPA) y poniendo el énfasis no en el oferente sino en el destinatario de la oferta (lo que no impide que los estatutos puedan prever igualmente una obligación general dirigida al oferente de ofrecer la compra en ese supuesto al resto de accionistas). Por lo que se refiere a las participaciones significativas, se deberá incorporar en los estatutos la obligación del accionista de comunicar al emisor la adquisición o pérdida de acciones que alcancen, superen o se reduzcan por debajo del 10% del capital social y sucesivos múltiplos (1% en el caso de administradores y directivos), por cualquier título, directa o indirectamente. En lo que concierne a la publicidad de los pactos parasociales, debe reflejarse en los estatutos la obligación de los accionistas de comunicar a la compañía la suscripción, prórroga o extinción de pactos parasociales que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones o que afecten al derecho de voto. Las comunicaciones correspondientes a las participaciones significativas y a la publicidad de los pactos parasociales deberán efectuarse en ambos casos dentro del plazo máximo de los cuatro días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido el hecho determinante de la comunicación.

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Finalmente, los estatutos del emisor deben contener, para el caso de que se adopte un acuerdo de exclusión de negociación del MAB que no esté aprobado por la totalidad de los accionistas, una obligación de la sociedad de ofrecer a los accionistas que no hayan votado a favor de la medida la adquisición de sus acciones a un precio que se determinará de acuerdo con los criterios previstos en la regulación aplicable a las OPAs para los supuestos de exclusión de negociación.

En la solicitud de incorporación debe haber un compromiso de la compañía de remitir la información que pueda afectar a la negociación de sus acciones

La única excepción ha sido Imaginarium, caso en el que se produjo simultáneamente una OPV de acciones en autocartera después de haberse descartado realizar una oferta de venta de las acciones del inversor financiero (en la incorporación de Zinkia también se abandonó la idea inicial de ofrecer títulos de sus accionistas originales) y un tramo de venta con descuento para empleados. Este hecho parece demostrar que la lógica que impera por el momento en este mercado no es la de servir como vía de salida de los accionistas actuales de la compañía (ni siquiera de sus socios puramente financieros), sino la de contribuir al crecimiento de la compañía mediante el fortalecimiento de sus recursos propios pero contando para ello con los impulsores originales del proyecto. No obstante, es probable que, en un futuro, cuando las circunstancias económicas mejoren y la masa crítica de compañías aspirantes a cotizar en el MAB se amplíe, podamos asistir a alguna operación de private-to-public enfocada a la desinversión del capital riesgo.

Documento informativo

Por otra parte, si bien los requerimientos de buen gobierno corporativo que se exigen a las empresas admitidas a negociación en el MAB se limitan al mantenimiento de una página web donde esté accesible la información relevante para los inversores, no hay que obviar que todas aquellas recomendaciones de buen gobierno corporativo aplicables a sociedades cotizadas que la empresa decida cumplir voluntariamente para incrementar su transparencia redundarán, a buen seguro, en una mayor confianza de los inversores en el emisor.

Con el ánimo de evitar la necesidad de elaborar el denominado “folleto informativo” y su registro ante la CNMV, las ofertas se suelen acoger a algunas de las excepciones previstas en el artículo 30 bis de la Ley del Mercado de Valores. De esta forma, lo habitual es que las ofertas se dirijan exclusivamente a inversores cualificados (en el sentido del artículo 39 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) o que requieran una adquisición mínima de valores por importe de 50.000 euros.

Estructuración de la incorporación al MAB

Un supuesto especial ha sido el de Neuron, que ha sido la primera compañía en realizar una oferta destinada a particulares, si bien debido al pequeño importe total ofertado también se ha beneficiado de dicha excepción.

Todas las operaciones de incorporación al MAB que se han llevado a cabo hasta el momento se han articulado mediante la suscripción de nuevas acciones a través de una OPS.

En cualquier caso, si no prepara un folleto informativo, el emisor

está obligado a presentar un “documento informativo de incorporación al mercado”, con un ámbito más reducido y requerimientos de información más laxos que los del folleto. El contenido mínimo de este Documento Informativo se detalla en el Anexo I de la Circular 5/2010 del MAB.

Trámites para la incorporación Para tramitar la incorporación en el MAB deberá presentarse por el emisor (habitualmente a través del asesor registrado), un escrito de solicitud ante el MAB al que deberá acompañarse la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos de incorporación (los relativos a las características del emisor, las acciones, sus estatutos, la designación del asesor registrado y el proveedor de liquidez), el documento informativo y el resto de documentación e información que pueda solicitar el MAB en cada caso. En esta solicitud de incorporación debe haber un compromiso expreso de la compañía de remitir al MAB, para su difusión, la información relevante que, con carácter periódico (información financiera semestral y anual) o puntual (hechos relevantes, comunicaciones sobre participaciones significativas, operaciones realizadas por administradores y directivos y pactos parasociales), pueda afectar a la negociación de sus acciones y esté prevista en las normas reguladoras del MAB. La solicitud es examinada por el Comité de Coordinación e Incorporaciones del MAB, quien debe evaluar si se cumplen los requisitos de incorporación de la compañía al segmento de empresas en expansión. En caso de que dicho Comité emita un informe de evaluación favorable, corresponde al Consejo del MAB la aprobación final de la cotización de la sociedad, que será comunicada a la empresa y al mercado.

Normativa citada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Circular 5/2010, requisitos y procedimiento aplicables a la incorporación y exclusión en el MAB de acciones emitidas por empresas en expansión.

Tras la fase de pre-marketing en la que se presentará la oferta a los analistas e inversores institucionales por parte del equipo directivo en los llamados road-shows, se llevará cabo el proceso de prospección de la demanda de inversores institucionales (book building) y, en su caso, el período de formulación de mandatos de suscripción. Una vez recibidas las ofertas de los inversores, se procederá a fijar el precio de salida, así como el número de acciones definitivas ofertadas si aún no se hubiera determinado.

la comisión de dirección, aseguramiento y colocación, en su caso, gastos de publicidad y asesoría legal, costes de auditoría, costes del asesor registrado y del proveedor de liquidez y costes de incorporación al MAB (estos últimos integrados por una tarifa fija de 6.000 e más una variable de 0,5 por mil sobre el importe nominal admitido a negociación). La suma de todos estos costes vendría a suponer aproximadamente el 10% del capital colocado, porcentaje que será más alto en aquellas colocaciones de menor tamaño.

Finalmente, la incorporación se publicará en el Boletín de Cotización del MAB, se asignará el Código SIBE a los valores y se llevará a cabo su inclusión en el Registro de Anotaciones en Cuenta. Las acciones se admitirán a negociación en la fecha que se hubiera determinado (trading date).

Ventajas de la incorporación

Plazo y costes del proceso de incorporación El plazo para incorporar una compañía al MAB dependerá, obviamente, de las circunstancias particulares de cada emisor y estará condicionado por la duración de la fase inicial de diseño de la operación y toma de decisión por la sociedad. No obstante, se puede estimar un plazo de entre tres y cuatro meses desde la contratación del asesor registrado como un período razonable para acometer las diferentes fases del proceso. En cuanto a los costes del proceso de incorporación al MAB, comprenden

El proceso de incorporación al MAB que hemos descrito, si bien guarda algunas similitudes con el de admisión a negociación en Bolsa, no deja de ser una vía simplificada para acceder a los beneficios de los mercados de valores, principalmente financieros pero también en cuanto a la notoriedad de la compañía, la valoración objetiva de sus acciones o la liquidez de los accionistas, pues no exige requerimientos formales tan estrictos como los del mercado secundario oficial. Es por ello que, sin perjuicio de cuestiones puntuales mejorables como el nivel de contratación de las empresas o el tratamiento fiscal de las acciones que cotizan en el MAB, no hay duda de que este Mercado está llamado a consolidarse como una verdadera alternativa de financiación a disposición de un amplio sector empresarial.

iuris diciembre 2010

Leyes Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Renta básica de emancipación de los jóvenes Real Decreto 1260/2010, de 8 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1472/2007, de 2 de noviembre, por el que se regula la renta básica de emancipación de los jóvenes (BOE 9 de octubre)

En pro de la efectividad de las ayudas para favorecer la emancipación de los jóvenes mediante su acceso a viviendas en alquiler, se introdujo la previsión de que el pago del alquiler se efectuara mediante el cargo de recibos domiciliados en la cuenta del beneficiario, pero la experiencia respecto a esta medida impone agilizar la tramitación contable de las solicitudes presentadas, a fin de extremar el cumplimiento de los principios de eficiencia en la asignación del gasto público y eficacia en la gestión de las ayudas. Persigue la presente norma evitar que, una vez reconocido el derecho a la prestación, un incumplimiento imputable al beneficiario pueda paralizar indefinidamente el procedimiento de gestión del pago. Abarca también la precisión con relación a algunas actuaciones de los beneficiarios para facilitar su cumplimiento y la ejecución del presupuesto para el fin propuesto en cada ejercicio, evitando así la paralización contable y el traslado de obligaciones a otros ejercicios.

iuris diciembre 2010

Tramitación telemática de certificados de antecedentes penales Orden JUS/2871/2010, de 2 de noviembre, por la que se determinan los requisitos y condiciones para tramitar por vía telemática las solicitudes de los certificados de antecedentes penales (BOE 9 de noviembre) La finalidad de la presente Orden es determinar los requisitos y condiciones para la tramitación electrónica de las solicitudes y emisión del certificado de antecedentes penales. Se dicta en cumplimiento del mandato contenido en el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, a efectos de determinar los requisitos y condiciones para que las solicitudes de los certificados de antecedentes penales puedan tramitarse por vía telemática. Así, regula las medidas de seguridad, organizativas y técnicas, los requisitos de autenticación e identificación del solicitante, la validación de identidad, el pago de tasa y el apunte en el Registro Electrónico del Ministerio de Justicia. Por último, la Orden establece el procedimiento para la tramitación telemática de los certificados de antecedentes penales: El procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud en el Registro Electrónico del Ministerio de Justicia, a través de la sede electrónica del Ministerio, la cual contendrá todos los datos obligatorios establecidos en el formulario disponible en la sede electrónica, así como la firma digital del solicitante. El solicitante será el titular interesado de los datos y deberá acreditar electrónicamente su identidad conforme a los requisitos técnicos establecidos en el artículo 3 de la Orden. El solicitante recibirá un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud, en el que constará la fecha de presentación de la solicitud, de conformidad con lo establecido en la Orden JUS/3000/2009, de 29 de octubre, por la que se crea y regula el Registro Electrónico del Ministerio de Justicia. Si la solicitud no reúne los requisitos exigidos, se requerirá al interesado para que, en un plazo de 10 días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición. Los ciudadanos podrán ejercitar su derecho a conocer el estado de la tramitación del procedimiento telemático de solicitud y obtención del certificado de antecedentes penales en cualquier momento. Pondrán fin al procedimiento la emisión del certificado de antecedentes penales, el desistimiento, la declaración de caducidad y la imposibilidad material de continuar el mismo por causas justificadas. La resolución deberá ser motivada. Cuando se produzca una paralización por causa imputable al solicitante, el órgano competente le advertirá que, transcurridos tres meses, caducará y se acordará el archivo de las actuaciones y su notificación. Emitido el certificado correspondiente, se comunicará a la dirección de correo electrónico facilitada por el interesado su disponibilidad para que pueda descargarlo a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, previa acreditación de su identidad y aportación del identificador que figure en el resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud.

Mercados secundarios oficiales de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados Real Decreto 1282/2010, de 15 de octubre, por el que se regulan los mercados secundarios oficiales de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados (BOE 16 de octubre) La presente norma responde a la necesidad de reformar la normativa por la que se rigen los mercados de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados, al objeto de introducir los elementos necesarios que permitan modernizarlos. La reforma persigue equiparar la regulación a los estándares normativos propios de los mercados internacionales para mejorar la capacidad competidora de nuestros mercados; facilitar la introducción de nuevos productos, servicios y líneas de negocio en los mercados españoles de instrumentos financieros derivados; reducir el riesgo sistémico asociado principalmente a la compensación y liquidación de los contratos de instrumentos financieros derivados, y contribuir a la profundización del mercado único europeo con el establecimiento de acuerdos y conexiones con otros mercados de derivados de nuestro entorno que favorezcan la interoperabilidad, las ganancias de eficiencia y la posibilidad de elección de infraestructuras de mercado por parte de sus usuarios. Para ello, introduce las siguientes novedades: La ampliación de los productos negociables y registrables, que no se circunscriben sólo a futuros u opciones, sino que comprenden todos los instrumentos financieros derivados incluidos en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores. La posibilidad de que la sociedad rectora del mercado pueda ofrecer los servicios de contrapartida central. La posibilidad de que la sociedad rectora ofrezca servicios de negociación, registro y contrapartida central o bien sólo servicios de registro y contrapartida o sólo servicios de negociación. La supresión de la preceptiva intervención de los organismos rectores de los mercados donde se negocie el subyacente de los futuros y opciones en relación con la aprobación de nuevos contratos o su suspensión. La posibilidad de instaurar un régimen de registro contable de doble escalón, formado por el registro central, a cargo de la sociedad rectora (sistema actual), y los eventuales registros de detalle, a cargo de los miembros autorizados a actuar como registradores. La posibilidad, a la sociedad rectora, de ofrecer servicios de contrapartida central para productos derivados negociados bilateralmente que, por sus características atípicas, no están admitidos a negociación en los mercados organizados. La supresión de la exigencia de que cada mercado de futuros y opciones cuente con su propia sociedad rectora; además, se adecua la definición de las funciones de éstas a los términos del actual artículo 59 de la Ley del Mercado de Valores y, así, se estructura cada uno de los mercados con carácter unitario, gestionado por una misma sociedad rectora y regido por una normativa básica común, pero con la posibilidad de acoger diferentes grupos de contratos organizados por el tipo de activo subyacente. El régimen de garantías se diversifica, incorporándose la garantía aportada por el propio mercado y la garantía colectiva, y la estructuración del mercado por grupos de contratos permite el establecimiento de un esquema de aportación de garantías adecuado al riesgo propio de cada grupo así como el cumplimiento del principio de no contaminación entre los diferentes grupos de contratos.

Fondo para la Promoción del Desarrollo Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promoción del Desarrollo (BOE 23 de octubre) El Fondo para la Promoción del Desarrollo (FONPRODE) es un instrumento de cooperación, que fue creado en un contexto de fuerte crisis económica, y que entonces se denominó “Fondo de Ayuda al Desarrollo”, como mecanismo de apoyo a la internacionalización de la economía española. Con el paso del tiempo ha ido ampliando sus objetivos y se reforma para que pueda responder a los compromisos de ayuda asumidos por España en el ámbito internacional de cooperación. Así, canalizará una parte de las actuaciones de ayuda al desarrollo efectuadas por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, incluidas las que se realicen en colaboración con los Bancos y Fondos de Desarrollo, y las contribuciones obligatorias a las instituciones financieras internacionales, competencia del Ministerio de Economía y Hacienda. La reforma, que entrará en vigor el 21 de enero —salvo lo previsto en las Disposiciones Finales 2.ª, 3.ª y 4.ª, que entraron en vigor el 24 de octubre—, detrae cualquier finalidad de tipo comercial del FONPRODE, a cuyo fin se reconducirán las ayudas a la exportación de empresas españolas en el exterior hacia los instrumentos específicamente creados al efecto. Asimismo, simplifica su funcionamiento y lo concentra en la financiación de aquellas iniciativas que se juzguen más necesarias.

iuris diciembre 2010

Leyes

Referencias de interés LO 7/2010, de 27 de octubre, de reforma de la LO 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (BOE 28-10-2010) LO 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y de la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE 05-11-2010) Acuerdo Administrativo para la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre España y Japón, hecho en Tokio el 30 de julio de 2010 (BOE 02-11-2010) Convenio entre el Reino de España y Bosnia y Herzegovina para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Sarajevo el 5 de febrero de 2008 (BOE 05-11-2010) Instrumento de Ratificación (IR) del Convenio de asistencia administrativa mutua en materia fiscal, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1988 (BOE 08-11-2010) IR del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE 12-11-2010) IR del Convenio relativo a la expedición de certificados de nacionalidad, hecho en Lisboa el 14 de septiembre de 1999 (BOE 09-11-2010) IR del Acuerdo de Seguridad entre la República Francesa, la República Italiana, la República Portuguesa y el Reino de España para la protección de la información clasificada de EUROFOR, hecho en Roma el 11 de octubre de 2007 (BOE 0210-2010) IIRR de los Convenios entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos sobre extradición, traslado de personas condenadas y asistencia judicial mutua en materia penal, hechos en Madrid el 24 de noviembre de 2009 (BOE 26-10-2010, 2710-2010 y 28-10-2010) RD 1435/2010, de 5 de noviembre, por el que se regula el abanderamiento y matriculación de las embarcaciones de recreo en las listas sexta y séptima del registro de matrícula de buques (BOE 06-11-2010) RD 1434/2010, de 5 de noviembre, sobre interoperabilidad del sistema ferroviario de la Red Ferroviaria de interés general (BOE 06-11-2010) RD 1438/2010, de 5 de noviembre, sobre misiones de carácter militar que pueden encomendarse a la Guardia Civil (BOE 06-11-2010) RD 1437/2010, de 5 de noviembre, por el que se declara de aplicación para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil el RD 96/2009, de 6 de febrero, que aprueba las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (BOE 06-11-2010) Acuerdo de 21 de septiembre de 2010, de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, por el que se revisa la cuantía de la compensación estatal por gastos realizados en la difusión de las proposiciones y la recogida de firmas de iniciativas legislativas populares cuando alcancen su tramitación parlamentaria (BOE 06-11-2010)

iuris diciembre 2010

Orden EHA/2817/2010, de 26 de octubre, por la que se regulan las operaciones de cierre del ejercicio 2010 relativas a la contabilidad de gastos públicos (BOE 02-11-2010) Orden SPI/2891/2010, de 3 de noviembre, por la que se aprueba la cuarta edición de la Real Farmacopea Española (BOE 1111-2010) Orden TIN/2905/2010, de 8 de noviembre, por la que se delega y se aprueban delegaciones del ejercicio de competencias en órganos administrativos del Ministerio de Trabajo e Inmigración (BOE 12-11-2010) Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal (BOE 09-11-2010) Orden TIN/2777/2010, de 29 de octubre, por la que se modifica la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el RD 1415/2004, de 11 de junio (BOE 30-10-2010) Resolución de 15 de octubre de 2010, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publica el Acuerdo de colaboración con el Tribunal Constitucional para la prestación mutua de servicios de administración electrónica (BOE 06-112010) Resolución de 7 de octubre de 2010, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2011 (BOE 15-10-2010) Resolución de 5 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se dictan instrucciones a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en relación con la aplicación del artículo 32 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, en la redacción dada por la DF 6.ª de la Ley 32/2010, de 5 agosto (BOE 06-11-2010) Resolución de 25 de octubre de 2010, de la Dirección de la Agencia Estatal BOE, por la que se publica el Convenio de habilitación con el Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos de España para la presentación y pago, por vía telemática, de anuncios a publicar en los diarios BOE y BORME (BOE 04-11-2010) Resolución de 20 de octubre de 2010, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de colaboración con el Gobierno de Navarra para el cumplimiento de penas de trabajo en beneficio de la comunidad (BOE 01-11-2010) Resoluciones de 25 de octubre de 2010, de la Secretaría de Estado de Justicia, por las que se publican los Convenios de colaboración de la entidad pública empresarial Red.es con las Juntas de Andalucía y de Galicia para el desarrollo de servicios públicos digitales en el ámbito de la Administración de Justicia, Programa Ius+reD (BOE 11-11-2010)

Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Devolución del IVA Directiva 2010/66/UE del Consejo, de 14 de octubre de 2010, que modifica la Directiva 2008/9/CE por la que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la devolución del IVA, prevista en la Directiva 2006/112/CE, a sujetos pasivos no establecidos en el Estado miembro de devolución, pero establecidos en otro Estado miembro (DOUEL 20 de octubre) La Directiva 208/9/CE imponía a los Estados miembros desarrollar portales electrónicos a través de los cuales los sujetos pasivos establecidos en un Estado miembro pudieran presentar las solicitudes para la devolución del IVA abonado en un Estado miembro en el que no estén establecidos, y dado que estos portales electrónicos aún no se han puesto en marcha, se prorroga el plazo de presentación (fijado el 30 de septiembre de 2010) respecto a las solicitudes relativas a los periodos de devolución correspondientes a 2009. No obstante, las solicitudes de devolución relativas a periodos de devolución correspondientes a 2009 deberán presentarse, a más tardar, el 31 de marzo de 2011.

Medidas para la protección de animales utilizados para fines científicos Directiva 2010/63/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2010, relativa a la protección de los animales utilizados para fines científicos (DOUEL 20 de octubre) Instaura la Directiva medidas para la protección de los animales utilizados con fines científicos o educativos para garantizar que cada utilización de un animal está sujeta a una evaluación detenida respecto a la validez científica o educativa, la utilidad y la pertinencia del resultado previsto de dicha utilización. El daño probable causado al animal debe contrapesarse con los beneficios esperados del proyecto. Se ciñe su ámbito de aplicación a la utilización de animales en procedimientos o en la cría específica con destino a la utilización de sus órganos o tejidos con fines científicos, extendiéndose la protección otorgada hasta el momento en que los animales hayan sido sacrificados, realojados o reintegrados a un hábitat o sistema zootécnico conveniente. Se impone a los Estados miembros realizar inspecciones periódicas a los criadores, suministradores y usuarios, en función de los riesgos, para así ganarse la confianza de los ciudadanos y promover la transparencia, a cuyo fin, una proporción adecuada de las inspecciones será realizada sin previo aviso.

Referencias de interés Decisión 2010/637/UE del Comité Mixto de Cooperación Aduanera, de 24 de junio de 2010, en virtud del artículo 21 del Acuerdo con Japón sobre cooperación y asistencia administrativa mutua en materia aduanera (DOUEL 23-10-2010) Decisión 2010/616/UE del Consejo, de 7 de octubre de 2010, relativa a la celebración del Acuerdo con Japón sobre asistencia judicial en materia penal (DOUEL 15-10-2010) Decisión 2010/620/UE del Consejo, de 7 de octubre de 2010, relativa a la firma de un Protocolo del Acuerdo Euromediterráneo por el que se crea una asociación con Marruecos (DOUEL 19-10-2010) Decisiones 2010/621/UE y 2010/622/UE del Consejo, de 7 de octubre de 2010, relativa a la firma del Acuerdo con Brasil sobre exención de visados para estancias de corta duración (DOUEL 19-10-2010) Decisión BCE/2010/17 del Banco Central Europeo, de 14 de octubre de 2010, relativa a la gestión de las operaciones de empréstito y préstamo concluidas por la Unión con arreglo al mecanismo europeo de estabilización financiera (DOUEL 20-10-2010) Decisión BCE/2010/14 del Banco Central Europeo, de 16 de septiembre de 2010, sobre la comprobación de la autenticidad y aptitud de los billetes en euros y sobre su recirculación (DOUEL 09-10-2010)

Decisión del Comité Mixto del EEE 85/2010, de 2 de julio de 2010, por la que se modifica el Anexo IX (Servicios financieros) del Acuerdo EEE (DOUEL 21-10-2010) Decisión 2010/625/UE de la Comisión, de 19 de octubre de 2010, de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adecuada protección de los datos personales en Andorra (DOUEL 21-10-2010) Reglamento (UE) 913/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2010, sobre una red ferroviaria europea para un transporte de mercancías competitivo (DOUEL 20-10-2010) Reglamento (UE) 962/2010 de la Comisión, de 26 de octubre de 2010, por el que se modifica el Reglamento (CE) 2042/2003 sobre el mantenimiento de la aeronavegabilidad de las aeronaves y productos aeronáuticos, componentes y equipos y sobre la aprobación de las organizaciones y personal que participan en dichas tareas (DOUEL 27-10-2010) Reglamento (UE) 861/2010 de la Comisión, de 5 de octubre de 2010, por el que se modifica el Anexo I del Reglamento (CEE) 2658/87 del Consejo, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común (DOUEL 29-10-2010)

iuris diciembre 2010

Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Reformas para incentivar la inversión El Gobierno ha anunciado la inminente puesta en marcha de dos reformas fiscales para incentivar la inversión. Hasta 2015 se amplía la libertad de amortización para las nuevas inversiones vinculadas a actividades económicas que afronten las empresas, que hasta ahora sólo se aplicaba en las empresas de reducida dimensión. Esta medida será directamente aplicable en el IRPF a los empresarios en estimación directa puesto que a éstos les es aplicable la normativa propia del Impuesto de Sociedades. También se ha anunciado la exención total con carácter general y permanente de las operaciones societarias de ampliación de capital y de aportaciones de socios para reducir pérdidas en la modalidad de Operaciones Societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Lucha contra el fraude en el IVA El pasado 12 de octubre se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 904/2010 del Consejo, de 7 de octubre de 2010, relativo a la cooperación administrativa y la lucha contra el fraude en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, aplicable a partir del 1 de enero de 2012. El texto aclara diversos aspectos del Reglamento (CE) 1798/2003 de cooperación administrativa en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, con el fin de corregir la evasión y la elusión fiscal a través de las fronteras de los Estados miembros, lo que requiere colaboración entre las autoridades de cada uno de ellos. Se busca tener un sistema común de cooperación basada en el intercambio de información para garantizar la correcta aplicación y recaudación del Impuesto. La correcta aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido en las operaciones intracomunitarias requiere que el Estado miembro donde esté establecido un sujeto pasivo tenga la posibilidad de recoger la información necesaria para dicha finalidad. A su vez, se requieren normas para el intercambio de información entre los Estados miembros para aplicar correctamente el régimen de ventanilla única y el procedimiento de devolución a los sujetos pasivos no establecidos.

Obligaciones de cada Estado miembro Para ello, es preciso definir las obligaciones de cada Estado miembro para llevar a cabo el control del Impuesto en el Estado miembro en el que deba abonarse, así como la mejora de la información facilitada para conocer las operaciones de los sujetos pasivos, lo que se complementa con las condiciones bajo las que se van a llevar los intercambios de información, así como el acceso de cada Estado a los datos almacenados en los demás, y el establecimiento de unos plazos máximos para facilitar la información. En esta línea hay que situar los intercambios de información sin solicitud previa. Otros aspectos de interés de este nuevo Reglamento comunitario son: la importancia del NIF-IVA y su confirmación automatizada, el establecimiento de la red Eurofisc para la lucha en el “fraude carrusel”, y la responsabilidad a los Estados miembros de consumo para que los suministradores no establecidos cumplan sus obligaciones.

Referencias de interés Tratados y convenios internacionales

Sociedades

Convenio hispano-bosnio de 5 de febrero de 2008 (BOE 0511-2010) Convenio entre el Reino de España y Bosnia y Herzegovina para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Sarajevo el 5 de febrero de 2008 Materias afectadas: IRPF, Sociedades, No Residentes, Patrimonio y tributos locales sobre la renta Instrumento de ratificación de 25 de enero de 1988 (BOE 08-11-2009) Instrumento de Ratificación del Convenio de Asistencia Mutua en Materia Fiscal, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 2008 Materias afectadas: Impuestos directos e indirectos

Circular 4/2010, de 14 de octubre (BOE 05-11-2010) Comisión Nacional del Mercado de Valores Se modifica la Circular 2/2009, de 25 de marzo, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización

iuris diciembre 2010

Impuestos Especiales Orden EHA/2770/2010, de 26 de octubre (BOE 29-10-2010) Se aprueba el modelo 521 “Relación Trimestral de Primeras Materias Entregadas” y se establecen el plazo y el procedimiento para su presentación

Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso Administrativo

Nulidad de acuerdo sobre instalación de ascensor

Pactos de no competencia entre Cajas de Ahorro

SAP de Valencia de 10 de marzo de 2010 (LA LEY 83860/2010)

AN, Secc. 6.ª, 6 de noviembre de 2009 (LL LL345176/2009)

Se declara nulo el acuerdo adoptado por la junta general extraordinaria de los propietarios de un edificio sobre la instalación de un ascensor al amparo de la normativa sobre supresión de barreras arquitectónicas para las personas con discapacidad. Asiste la razón a los demandantes cuando alegan la infracción de los artículos 11, 12 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, toda vez que las obras les privan del uso de la plaza de garaje anexa a su vivienda, lo cual constituye una privación de su derecho de dominio, que, a modo de expropiación, no puede adoptarse sin su consentimiento. No afecta a esta decisión la circunstancia de que el Ayuntamiento de la localidad denegara la licencia urbanística solicitada para realizar las obras, pues las decisiones de la Administración surten sus efectos en la esfera de la licencia, pero no afectan a la aplicación de la citada Ley.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Ccompetencia sobre sanción impuesta a la recurrente por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia, rebajando la cuantía de la multa a dos millones de euros.

Objeción de conciencia frente al aborto TSJ Castilla-La Mancha, 29 de sept. de 2010 (LL 157474/2010)

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha estima parcialmente la solicitud de medidas cautelares respecto de la Orden dictada por la Consejería de Salud de Castilla-La Mancha para la tramitación del procedimiento de objeción de conciencia de médicos especialistas implicados en el proceso de interrupción voluntaria del embarazo, acordando la adopción cautelar de la medida por la cual se permite a los médicos que no sean especialistas en obstetricia y ginecología, ni anestesiología y reanimación, en particular a los médicos de atención primaria, plantear la objeción de conciencia respecto de los deberes de información a los que se refiere la circular impugnada.

Protección de antigua fábrica como patrimonio cultural TSJ Cataluña, Secc. 3.ª, 7 de abril de 2010 (LL 125259/2010)

Tras examinar las relaciones entre los planes generales y los especiales, se anula el Plan Especial del Patrimonio Arquitectónico Histórico Artístico de la Ciudad de Barcelona, Distrito de Sant Martí, en lo referido al establecimiento de la vialidad 5 (LL p) afectante al edificio de la antigua fábrica de “La Escocesa”.

Carácter adoctrinador de un libro de texto de Educación para la Ciudadanía TSJ Andalucía, Secc. 3.ª, 15 de octubre de 2010 (LL 165613/2010)

Se declara el carácter adoctrinador del libro Educación para la Ciudadanía adoptado como libro de texto para dicha

asignatura por el Centro donde cursa estudios el hijo de los recurrentes. El menor no está obligado a asistir a las clases de dicha asignatura ni a ser evaluado de la misma mientras se imparta con dicho libro.

interpreta en el sentido de que la imposición de sanciones privativas de libertad procede cuando la infracción ha sido cometida en una actuación estrictamente militar y así se motive en la resolución sancionadora.

Sanción a una empresa por hacerse pasar por otra entidad y obligar a los usuarios a realizar una inspección

Condena a reintegrar los alcances contables causados en fondos públicos

TSJ Madrid, Secc. 8.ª, 14 de mayo de 2010 (LL 88114/2010)

Se confirma la responsabilidad contable del administrador y otros cargos de la sociedad municipal Planeamiento Estepona XXI SL y su condena a reintegrar los alcances contables causados en los fondos públicos.

Se desestima el recurso contra la resolución que confirma las sanciones pecuniarias impuestas a la mercantil recurrente por la comisión de infracciones graves contra los derechos de los consumidores por hacerse pasar por otra entidad y obligar a los usuarios a la realización de una inspección bajo amenaza de corte del suministro o multa.

Arresto domiciliario de guardias civiles sólo para infracciones cometidas en una actuación militar TC 18 de octubre de 2010 (LL 165742/2010)

El Tribunal Constitucional declara que el artículo 10.1 y 2 de la Ley Orgánica 11/1991, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, no es inconstitucional si se

TS, Secc. 8.ª, 29 de septiembre de 2010 (LL 165831/2010)

Obligación de conceder licencia para un macroprostíbulo TSJ Cataluña, Secc. 3.ª, 27 de enero de 2010 (LL 120662/2010)

Se revoca la denegación a la mercantil recurrente de la licencia municipal solicitada al Ayuntamiento de La Junquera para la apertura de un local de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, condenando a la Administración demandada a la entrega, en un plazo de 15 días, de la licencia solicitada.

iuris diciembre 2010

Sentencias

Denegada indemnización por el fallecimiento de un detenido en su fuga TS, Secc. 6.ª, 5 de octubre de 2010 (LL 165808/2010)

Se deniega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración reclamada por la madre de un detenido que falleció tras arrojarse por la ventana de un juzgado en un intento de fuga.

Rebaja de la indemnización concedida por daños tras una intervención TS, Secc. 4.ª, 29 de septiembre de 2010 (LL 165781/2010)

Se declara la existencia de un supuesto de responsabilidad de la Administración sanitaria por los daños sufridos por la recurrente a raíz de ser intervenida para extraerle una cucharilla que había ingerido accidentalmente, pero se rebaja la indemnización concedida en la instancia.

Civil No pueden inscribirse como hijos de un matrimonio homosexual español los nacidos en EEUU de vientre de alquiler JPI Valencia 15 de septiembre de 2010 (LL 152885/2010)

El JPI n.º 15 de Valencia estima la demanda formulada por el Ministerio Fiscal contra la resolución de la DGRN que ordenó la inscripción en el Registro Civil Consular, como hijos de un matrimonio homosexual español, de unos menores nacidos en Estados Unidos mediante gestación por sustitución, y deja sin efecto la inscripción practicada, que debe cancelarse.

Carácter abusivo de la resolución unilateral del seguro de enfermedad por la aseguradora sin justa causa AP Barcelona, Secc. 1.5ª, 29 de marzo de 2010 (LL 96611/2010)

La Audiencia Provincial de Barcelona revoca la sentencia de primera instancia y estima la demanda declarando la ineficacia de la oposición de la aseguradora demandada a la prórroga del seguro de enfermedad suscrito con la demandante.

Intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de un ertzaina TS 29 de junio de 2010 (LL 157478/2010)

Se desestiman los recursos interpuestos por los demandados frente a las sentencias de instancia que estimaron par-

iuris diciembre 2010

cialmente la demanda sobre intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de un ertzaina identificado por su nombre y apellidos en una noticia sobre la detención de miembros de ETA que controlaban su vida para atentar contra él.

Indemnización por quemaduras en cauterización de verrugas genitales AP Madrid, Secc. 8.ª, 19 de julio de 2010 (LL 155030/2010)

Se revoca parcialmente la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada contra el cirujano que intervino quirúrgicamente a la actora y la acogió en parte respecto de la clínica en la que se practicó la operación y condenó a ésta a indemnizar a la demandante por las quemaduras sufridas en el curso de la intervención, y se condena a ambos demandados a que abonen solidariamente a la actora una indemnización superior a la concedida a quo.

Opción de compra en contrato de arrendamiento TS 14 de septiembre de 2010 (LL 152842/2010)

No ha lugar al recurso formulado contra las sentencias de instancia que desestimaron la demanda sobre ejercicio del derecho de opción de compra incluido en un contrato de arrendamiento de local de negocio, considerando que éste no puede ejercitarse durante el periodo de tácita reconducción.

Concurso de Forum Filatélico AP Madrid, Secc. 28.ª, 15 de marzo de 2010 (LL 73226/2010)

Se revoca parcialmente la sentencia de instancia, que acogió en parte la demanda incidental formulada por el procurador de la concursada en reclamación de un crédito contra la masa, y deja sin efecto el fraccionamiento de pago dispuesto en relación con el 50% del crédito concedido en concepto de derechos de procurador.

Reclamación por un club de fútbol de la indemnización pactada en el precontrato SAP de Barcelona de 6 de abril de 2010 (LA LEY 96447/2010) El club de fútbol demandante y el jugador suscribieron un precontrato de trabajo con la finalidad de asegurar los servicios del demandado como jugador profesional, en el que las partes se obligaron a iniciar la relación laboral al término de la temporada en que el jugador cumpliera 18 años y se acordó que, en caso de no suscripción © fcbarcelona.es del contrato laboral por voluntad del trabajador para vincularse a otro club, dicho incumplimiento generaría un derecho indemnizatorio de tres millones de euros. Producido el incumplimiento por el demandado, quien rescindió unilateralmente el precontrato, concertando un contrato de trabajo con otro club de fútbol, resulta aplicable la cláusula penal prevista, que no puede considerarse abusiva ya que, según el informe de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, es una cuantía normal en las cláusulas de rescisión de contratos y precontratos de jugadores menores de 18 años registrados en la Liga Nacional. Tampoco vulnera el art. 35.1 de la Constitución, atendiendo a que, en cualquier contrato de servicios profesionales de empresa, es normal la inclusión de cláusulas de blindaje o prohibición de competencia, ni el artículo 166 del Código Civil, por la renuncia por los padres a los derechos de su hijo durante su minoría de edad, dado que los padres, en su condición de titulares de la patria potestad y representantes legales del hijo, concertaron el precontrato con la finalidad de asegurar la celebración del contrato laboral como jugador profesional cuando alcanzara la mayoría de edad.

Nulidad por abusivas de “cláusulas suelo” JM Sevilla 30 de septiembre de 2010 (LL 161972/2010)

El Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla estima la demanda formulada por AUSBANC contra tres entidades financieras en ejercicio de una acción colectiva de cesación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declara nulas, por abusivas, las “cláusulas suelo” empleadas en los préstamos hipotecarios a interés variable con consumidores celebrados por las demandadas, y condena a éstas a eliminar tales condiciones generales de la contratación y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

Tenencia compartida de un perro JPI Badajoz 7 de octubre de 2010 (LL 161949/2010)

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Badajoz estima la demanda planteada contra la ex pareja y acuerda la tenencia compartida del perro copropiedad de los litigantes, estableciendo que el animal permanezca en compañía de uno y otro durante períodos sucesivos de seis meses, iniciando la demandante el primer plazo de disfrute.

Competencia desleal entre revistas AP Barcelona, Secc. 15.ª, 17 de nov. de 2009 (LL 303667/2009)

Se confirma la sentencia de primera instancia que estimó la demanda sobre actos de competencia desleal por la publicación en dos revistas de las fotografías de una conocida modelo tomadas durante la realización de una sesión fotográfica organizada por otra revista.

Inadmitida la propuesta de convenio presentada por Fórum Filatélico AP Madrid, Secc. 28.ª, 12 de marzo de 2010 (LL 80952/2010)

Anulaciones en la norma sobre derechos en España de ciudadanos comunitarios STS 3.ª de 1 de junio de 2010 (LA LEY 114346/2010) Se anulan diversos incisos del Real Decreto 240/2004, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El primero de ellos es el del artículo 2, párr. 1.º, “otro Estado miembro”, pues el artículo 3 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula el derecho de los ciudadanos de la Unión y miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de Estados miembros, contempla como ámbito subjetivo de aplicación a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del que tenga la nacionalidad, y a los miembros de su familia, sin excluir a la familia del español residente con el mismo en otro Estado de la Unión en el supuesto de regreso desde ese otro Estado al Estado de su nacionalidad, esto es, a España. Respecto al artículo 2, y la expresión “separación legal” contenida en sus ap. a), c) y d), y la expresión “cónyuge separado legalmente”, contenida en el enunciado del artículo 94 y en sus ap. 1.º, 4.º y 4 a), considera la Sala que, al configurar el ámbito subjetivo familiar de la norma, se incluye al cónyuge, descendientes directos y ascendientes directos del mismo cónyuge, pero con la condición de que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal. Y dado que la situación de separación legal no implica una desaparición definitiva del vínculo matrimonial, en tales supuestos no debe desaparecer la extensión al cónyuge separado legalmente del régimen jurídico que contiene la norma. Por otro lado, se considera una interpretación restrictiva la contenida en el ap. 2 del artículo 3, que excluye a los ascendientes y a los descendientes mayores de 21 años que vivan a cargo. También supone una interpretación restrictiva de la citada Directiva, en el artículo 9.2, que regula el supuesto de ruptura familiar por el fallecimiento del ciudadano de la Unión Europea, la expresión “transcurridos seis meses desde el fallecimiento salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el familiar deberá solicitar una autorización de residencia”. Finalmente, anula la Sala un inciso del artículo 18.2 que establece la ejecución inmediata de resoluciones de expulsión en casos de urgencia debidamente justificados porque dicha urgencia no puede anular las garantías de motivación de la resolución, notificación con información de recursos indicando el plazo y la autoridad ante la que se pueden formular y, sobre todo, posibilidad de su ejercicio.

Se confirma el auto por el que se hace valer la protesta formulada contra el auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto que inadmite a trámite la propuesta de convenio presentada por dicha concursada, por infracción legal de su contenido, y declara de oficio la apertura de la fase de liquidación.

de vivienda y denegó la prórroga forzosa a la arrendataria por disponer de inmuebles aptos para satisfacer sus necesidades.

a miles de usuarios que se quedaron atrapados en un atasco debido a un temporal de nieve.

Denegada prórroga de alquiler por disponer la arrendataria de inmuebles

Responsabilidad por colapso circulatorio en una nevada

Actualización de la renta en arrendamiento de vivienda

AP Madrid, Secc. 8.ª, 26 de julio de 2010 (LL 159934/2010)

TS 15 de julio de 2010 (LL 161978/2010)

TS 14 de septiembre de 2010 (LL 161990/2010)

Se confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada sobre resolución de contrato de arrendamiento

Se confirma la responsabilidad de la entidad concesionaria de una autopista por un colapso de la circulación que afectó

Se confirma la legitimidad de la actualización correspondiente a la segunda anualidad de la renta notificada al deman-

iuris diciembre 2010

Sentencias

dado y la resolución del contrato de arrendamiento por haberse producido oposición temeraria a la repercusión notificada, sentando doctrina sobre el proceso de actualización de la renta en los arrendamientos de vivienda.

Prótesis mamaria defectuosa JPI Barcelona 18 de febrero de 2010 (LL 158148/2010)

Se estima parcialmente la demanda de reclamación de indemnización de daños causados por productos defectuosos declarando la responsabilidad del fabricante de la prótesis mamaria defectuosa implantada a la demandante.

Desahucio por precario AP Madrid, Secc. 21.ª, 29 de junio de 2010 (LL 146883/2010)

Se confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada sobre desahucio por precario de quien convivió durante años con la propietaria de la vivienda.

Conceptos indemnizatorios por accidente de circulación AP A Coruña, Secc. 3.ª, 7 de mayo de 2010 (LL 149975/2010)

Se estima parcialmente la demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de circulación tras estudiar diversos conceptos indemnizatorios por accidente de circulación: días impeditivos durante la baja laboral, secuelas permanentes y gastos de contratación de un empleado.

Actos de disposición sobre gananciales efectuados por el cónyuge tutor TS 23 de septiembre de 2010 (LL 157549/2010)

Se anula la sentencia recurrida y se desestima, por caducidad de la acción, la demanda de nulidad de arrendamiento de inmueble ganancial otorgado por el cónyuge tutor sin autorización judicial.

Exoneración ante la caída de un cliente AP de Cantabria, Secc. 4.ª, 20 de abril de 2010 (LL 170994/2010)

Se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda formulada contra un balneario en reclamación de una indemnización por los daños sufridos por la actora como consecuencia de su caída por una escalera del establecimiento durante la celebración de una boda.

iuris diciembre 2010

Falta de validez de autorizaciones genéricas de obras TS 7 de julio de 2010 (LL 165755/2010)

El Supremo anula la sentencia de apelación y dicta otra por la que estima la demanda en la que se solicitaba que se condenara a los demandados a retirar el cerramiento de la terraza de su vivienda y a reponer dicha terraza a su estado original, considerando que no es válido que los estatutos de la comunidad autoricen genéricamente la realización de obras en las terrazas de los pisos destinados a vivienda que supongan la alteración de elementos comunes.

Acuerdos asociados a la instalación de un ascensor TS 13 de septiembre de 2010 (LL 165753/2010)

Se confirma la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda de

impugnación de acuerdos comunitarios, considerando que la adopción de acuerdos directamente asociados al de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requiere la misma mayoría que la exigida para el acuerdo de instalación del ascensor.

Deber de declaración del siniestro al asegurador AP A Coruña, Secc. 5.ª, 13 de abril de 2010 (LL 150299/2010)

Tras estudiar la doble vertiente del deber de declaración del siniestro al asegurador y los efectos de su incumplimiento, se confirma la sentencia que estimó parcialmente la demanda contra una aseguradora en reclamación del importe de la indemnización satisfecha en cumplimiento de una sentencia por los daños ocasionados a un tercero a consecuencia de un hecho cubier-

Relevancia procesal de la declaración de testigos protegidos en el juicio STS 2.ª de 18 de junio de 2010 (LA LEY 113850/2010) La Sentencia ilustra acerca de las modalidades de testigos protegidos y las diferencias de protección entre testigos anónimos y ocultos. El déficit de garantías en los supuestos de anonimato afecta a la imparcialidad del testigo y a su grado de credibilidad y fiabilidad, mientras que, en los supuestos de testigos ocultos o semiocultos, sólo afecta al grado de convicción alcanzado y a la eficacia probatoria en el caso, por lo que no resulta razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio. Por otro lado, se analiza la distinta relevancia procesal de la declaración de un testigo anónimo en la fase de instrucción y en el plenario. Su testimonio puede operar como indicio incriminatorio o sospecha a los efectos de fundamentar la autorización de la diligencia de entrada y registro, pero carece de fuerza enervadora para integrar la prueba decisiva de cargo en el plenario. Sobre la base de esos principios generales, la Sala concluye que se está ante un testigo anónimo y oculto, pues se ha privado a las defensas de conocer la identidad del principal testigo de cargo, impidiéndoles verificar la credibilidad y fiabilidad de sus manifestaciones, y el testimonio fue practicado sin que el testigo pudiera ser visto ni percibido por ninguna de las partes ni por el tribunal. Además, la Sala no expuso las razones que pudieran justificar tal grado de excepcionalidad en la limitación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Por ello, se absuelve a dos de los imputados pero no a un tercer recurrente, pues concurren respecto a él otras pruebas incriminatorias.

to por la póliza de seguro de responsabilidad civil que vincula a las partes.

Pensión de viudedad del ex cónyuge STSJ de Madrid de 11 de marzo de 2010 (LA LEY 45013/2010)

Social Obligación de disponibilidad en el lugar de trabajo TJUE 1 de julio de 2010 (LL 104509/2010)

El TJCE resuelve petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 11, puntos 1 a 3, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, considerando que las trabajadoras embarazadas dispensadas de trabajar o que disfruten del permiso de maternidad gozan de derecho a un salario base mensual, pero se excluye el complemento por la obligación de disponibilidad en el lugar de trabajo.

Retractación de baja voluntaria TSJ Madrid, Secc. 1.ª, 23 de julio de 2010 (LL 144975/2010)

Se declara improcedente el despido de trabajadora que, antes de finalizar el plazo de preaviso, se retracta de su intención, comunicada a la empresa, de causar baja voluntaria.

Considera el Tribunal que, de una interpretación literal y finalista del artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, se concluye, como premisa para el nacimiento del derecho a la pensión de viudedad, que el solicitante de la prestación sea beneficiario de la pensión compensatoria al tiempo del fallecimiento. Sin embargo, de la reforma de dicho precepto por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2010 resulta que no es indispensable ser beneficiario de la pensión compensatoria si la separación o divorcio ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007. La nueva redacción del artículo mantiene el citado requerimiento, salvo supuestos de violencia de género en el momento de la separación o divorcio, pero completa esa regulación introduciendo la Disposición Transitoria 18.ª que determina el régimen normativo de la pensión de viudedad en los supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008, en cuyo periodo cronológico se encuentra el caso de autos, por lo que se reconoce a la solicitante el derecho a percibir la pensión de viudedad reclamada, si bien con efectos de 1 de enero de 2010, pues el vínculo matrimonial tuvo una duración no inferior a 10 años y entre el fallecimiento del ex consorte y la sentencia de divorcio, previa a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, mediaron menos de 10 años.

Derecho del padre al permiso de lactancia TJUE 30 de septiembre de 2010 (LL 152324/2010)

El TJCE resuelve petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, estableciendo el derecho de los padres trabajadores por cuenta ajena al permiso de lactancia con independencia de que la madre sea o no trabajadora por cuenta ajena.

No incorporación del trabajador en ejecución provisional de sentencia TSJ Madrid, Secc. 6.ª, 12 de julio de 2010 (LL 145232/2010)

Se declara la improcedencia del despido en un supuesto de no incorporación del trabajador en ejecución provisional de sentencia recaída en proceso de despido.

Derrame cerebral de transportista en área de descanso TS 19 de julio de 2010 (LL 152880/2010)

Se resuelve el debate suscitado en suplicación declarando la presunción

de laboralidad de derrame cerebral sufrido por transportista mientras tomaba café en un área de descanso durante su ruta.

Pensiones de jubilación respecto a trabajadoras fronterizas

Acceso a las instalaciones de la empresa por un liberado TSJ Comunidad Valenciana 8 de jun. de 2010 (LL 128063/2010)

Se declara que la modificación de las normas de acceso a las instalaciones de la empresa respecto a un liberado no vulnera su derecho a la libertad sindical.

TJUE 29 de julio de 2010 (LL 120572/2010)

El TJCE resuelve cuestión prejudicial e interpreta el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, declarando la existencia de discriminación por razón de sexo en el cálculo de pensiones de jubilación respecto a trabajadoras fronterizas.

Laboralidad de la prestación de servicios de doblaje TS 16 de julio de 2010 (LL 157655/2010)

Se declara la naturaleza laboral de la prestación de servicios de los actores de doblaje para la empresa.

Cómputo de la plantilla para designar delegados sindicales

Falta de recursos preventivos en cada centro de trabajo donde se desarrollen actividades especialmente peligrosas

TS 26 de abril de 2010 (LL 148178/2010)

TSJ Cataluña, Secc. 2.ª, 6 de mayo de 2010 (LL 120645/2010)

Se declara que el cómputo de la plantilla a efectos de la designación de delegados sindicales vulneró la libertad sindical y que debe reconocerse al sindicato un tercer delegado sindical en el centro de trabajo.

Se confirma la sanción impuesta a la mercantil encargada de la construcción de la línea del AVE Madrid-Barcelona por falta muy grave a la normativa de riesgos laborales, considerando la necesidad de disponer de recursos preventivos en ca-

iuris diciembre 2010

Sentencias

da uno de los trabajos de construcción en que se desarrollen actividades especialmente peligrosas.

Transportistas económicamente dependientes TSJ Cataluña 14 de mayo de 2010 (LL 130329/2010)

Se revoca en parte la sentencia que estimó la demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por extinción de la relación del trabajador autónomo dependiente, determinando el régimen jurídico aplicable a los trabajadores autónomos económicamente dependientes que desarrollen una actividad de transporte.

Daño moral durante la IT derivada de accidente laboral

readmita inmediatamente abonándole los salarios dejados de percibir.

la víctima un cuchillo para desatarse tras su huida.

Culpa exclusiva de la víctima en el accidente mortal

Alevosía de prevalimiento de la madre que asfixia a su bebé

AP Madrid, Secc. 2.ª, 30 de junio de 2010 (LL 137429/2010)

TSJ Cataluña 29 de abril de 2010 (LL 77269/2010)

Se confirma la absolución de los coacusados —coordinador de seguridad, jefe de división del Ayuntamiento de Madrid, jefe de obra y administradores de las empresas contratistas— por delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con homicidio por imprudencia grave imputados tras un accidente laboral con resultado mortal de un trabajador en una obra de conservación y saneamiento del alcantarillado promovida por el Ayuntamiento, por concurrir culpa exclusiva de la víctima.

Se sustituye la condena de delito de homicidio por delito de asesinato alevoso con atenuante de trastorno mental transitorio y agravante de parentesco en supuesto de asfixia mecánica por sofocación de un bebé de 15 meses provocada por su madre.

TS 30 de junio de 2010 (LL 162103/2010)

Se declara el derecho del trabajador a ser indemnizado por daño moral durante la IT derivada de accidente laboral, al considerar que no cabe minorar las cantidades previstas según se trate de días no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria.

Tiempo de presencia por finalidad de guarda

Penal

Absolución de policía que consigna datos falsos en boletín de denuncia AP A Coruña, Secc. 6.ª, 10 de junio de 2010 (LL 144257/2010)

Se absuelve por los delitos de falsedad en documento oficial y revelación de secretos al policía que consignó a sabiendas en un boletín de denuncia los datos identificativos de un conductor que nunca condujo el vehículo sancionado.

Inmovilización de la víctima absorbida por el robo

Agravante de discriminación racista

AP Castellón, Secc. 1.ª, 20 de mayo de 2010 (LL 141577/2010)

AP Madrid, Secc. 17.ª, 28 de junio de 2010 (LL 146633/2010)

Se condena por delito de robo con violencia pero se absuelve de detención ilegal dado que los acusados facilitaron a

Se condena por un delito de lesiones graves por agredir a un individuo de raza negra africana al que se causó tretra-

TS 22 de julio de 2010 (LL 162094/2010)

Se estima la demanda declarando que el fallecimiento del trabajador tuvo su causa en accidente de trabajo al considerar tiempo de presencia el empleado por los transportistas para pernoctar en el interior del vehículo.

Vacaciones anuales coincidentes con permiso de paternidad TSJ Andalucía, 5 de octubre de 2010 (LL 165609/2010)

Se confirma la desestimación de la pretensión de disfrute posterior de las vacaciones preestablecidas, cuando coincidan con el permiso de paternidad, dado que sólo existe derecho a disfrutarlas en fecha distinta si se determina en el convenio colectivo o por contrato de trabajo.

Despido de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo TSJ Madrid, Secc. 1.ª, 23 de julio de 2010 (LL 144949/2010)

Se declara la nulidad del despido de trabajadora que disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor de ocho años, condenando a la empresa a que la

iuris diciembre 2010

Fecha de aplicación de la Ley de Dependencia STSJ de Cataluña de 25 de marzo de 2010 (LA LEY 109978/2010) Se analiza la fecha de aplicación de la Ley de Dependencia, tras haber sido denegado el derecho a la prestación de gran invalidez desde el 1 de enero de 2007, fecha de entrada en vigor de la norma. La recurrente argumenta que el Departament d’Acció Social i Ciutadania de la Generalitat no permitió que se entregaran las solicitudes de valoración de la situación hasta mayo de 2007, teniendo en cuenta que la Ley establece un sistema gradual de aplicación conforme al cual para las situaciones de gran dependencia desde el 1 de enero de 2007, esa debería ser la fecha de efectos económicos de la prestación. La Generalitat arguye que la misma Ley, en su Disposición Final 5.ª, “Desarrollo reglamentario”, señala un plazo para la aprobación de la intensidad de protección de los servicios previstos, así como el baremo para la valoración de grado y niveles de dependencia. El Tribunal estima que lo dispuesto en dicha Disposición no contradice la temporal circunstancia de que los efectos económicos deban fijarse a 1 de enero de 2007 y que el calendario que en la Ley se contempla resulta aplicable sin necesidad de ulterior desarrollo.

plejia apreciando la concurrencia de las agravantes de discriminación racista y alevosía.

Delito de conducción sin haber obtenido permiso

inducción de un delito de lesiones apreciando la concurrencia de la agravante de obrar por móviles ideológicos y la atenuante analógica de dilaciones indebidas y se absuelve a un tercer imputado por un delito de encubrimiento.

AP Barcelona, Secc. 5.ª, 7 de mayo de 2010 (LL 120947/2010)

Se absuelve al acusado dado que si se castiga la conducta de conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca cualquier clase de permiso o licencia de conducción, es atípica la conducción de un vehículo si el acusado había obtenido antes licencia para la conducción de ciclomotores. Tal conducta, además, encuentra respuesta en el ámbito administrativo.

Quebrantamiento de pena de alejamiento AP Madrid, Secc. 29.ª, 15 de abril de 2010 (LL 73269/2010)

Se absuelve de un delito de quebrantamiento de pena de alejamiento al haberse incoado la ejecutoria de la sentencia pero no haberse practicado el requerimiento para que se cumpliera.

Ruptura de la “unidad de acción”

rrente como autor de un delito de lesiones previsto en los artículos 147 y 148.4 del Código Penal.

Apreciación de arraigo para el extranjero irregular que contrae matrimonio durante la estancia en prisión provisional decretada en la causa TS 28 de septiembre de 2010 (LL 162003/2010)

Se deja sin efecto la sustitución de las penas impuestas al acusado, un extranjero en situación irregular condenado a la expulsión del territorio nacional por tráfico de drogas que contrajo matrimonio durante la estancia en prisión provisional decretada en la causa, al entender que existe arraigo en España.

AP Madrid, Secc. 27.ª, 30 de abril de 2010 (LL 91340/2010)

Agresiones mutuas en maltrato familiar AP Tarragona, Secc. 4.ª, 24 de marzo de 2010 (LL 124563/2010)

Se confirma la absolución a los acusados de faltas de malos tratos y se les condena por malos tratos familiares, considerando que no cabe eludir la aplicación del art. 153 CP en sus apartados 1 y 2 incluso en supuestos de agresiones mutuas.

Se revoca parcialmente la sentencia de condena, en el sentido de modificar las penas y el pronunciamiento de responsabilidad ex delicto en un supuesto de ruptura de la “unidad de acción” entre un delito de maltrato con atenuante de obcecación y un delito de lesiones graves con atenuante cualificada de embriaguez.

Abandono de familia Imposición de una pena de multa no solicitada por las partes TS 21 de septiembre de 2010 (LL 162007/2010)

Se anula parcialmente sentencia que condenó a dos acusados por delito continuado de apropiación indebida penado en los arts. 252 y 250.1.6 CP, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en el sentido de imponer la pena de multa en el mínimo permitido, es decir, seis meses.

AP Castellón, Secc. 1.ª, 8 de junio de 2010 (LL 141598/2010)

Se confirma la condena del acusado por un delito de abandono de deberes legales de asistencia. Para determinar forum delicti comissi, en el enjuiciamiento del delito por incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de progenitor, se ha de estar al lugar donde se encuentra el necesitado.

Condena irrazonable por defraudación a la Hacienda Pública

Caso Librería Europa

TC 4 de octubre de 2010 (LL 165623/2010)

AP Barcelona, Secc. 2.ª, 26 de abril de 2010 (LL 152228/2010)

Se anula tanto la sentencia que condenó al recurrente como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, como la de la Audiencia parcialmente estimatoria del recurso interpuesto por el acusado en lo que respecta a la responsabilidad civil.

Se estima parcialmente el recurso en el sentido de absolver al apelante por un delito de provocación al odio racial, confirmando la condena por un delito de difusión de ideas que niegan o justifican los delitos de genocidio.

Agravante de discriminación ideológica AP Madrid, Secc. 29.ª, 30 de junio de 2010 (LL 139217/2010)

En un supuesto de apuñalamiento inducido por dos skinheads y ejecutado por un menor de edad cuyo único móvil fue la estética punk de la víctima, se condena a los dos coacusados como autores por

No vulnerado el principio de igualdad por el art. 148.4 CP TC 4 de octubre de 2010 (LL 165621/2010)

Se desestima el amparo contra la sentencia parcialmente estimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la del Juzgado de lo Penal que condenó al recu-

Noviazgo consolidado no equivale a unión de hecho AP Madrid, Secc. 17.ª, 28 de junio de 2010 (LL 146655/2010)

Se estima parcialmente el recurso contra condena por un delito de homicidio imprudente, al no considerar “perjudicada”, a efectos de responsabilidad civil, a la novia del fallecido y se revoca la condena al pago de los intereses moratorios por considerar que una relación de noviazgo muy consolidada pero sin convivencia no supone unión de hecho análoga a la conyugal generadora de indemnización por fallecimiento en accidente de tráfico.

Huida para no someterse al alcoholímetro AP Madrid, Secc. 23.ª, 16 de junio de 2010 (LL 146986/2010)

Se confirma el fallo absolutorio por un delito contra la seguridad del tráfico por desobediencia al haberse negado el acusado a someterse a la prueba de alcoholemia y haber huido tras ser informado de que iban a realizarle la prueba, aprovechando el momento de espera para la llegada del equipo encargado del etilómetro.

Interrupción del régimen de visitas AP Madrid, Secc. 29.ª, 30 de junio de 2010 (LL 147247/2010)

Se absuelve a la acusada de una falta de incumplimiento del régimen de custodia de los hijos menores por atipicidad de la conducta en supuesto de interrupción del régimen de visitas al permanecer la madre en el domicilio del padre de la menor durante unas horas.

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Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Tratamiento policial de los delitos contra la seguridad vial Miguel Ángel Paredes Porro Tecnos 2010 542 pp. PVP: 35 e

El presente manual, escrito por un policía y dirigido a policías, recopila la normativa y jurisprudencia relacionada con la instrucción de los atestados. Por ello, también resultará de interés a los profesionales jurídicos especializados en tráfico y seguridad vial.

Normativa comentada de prevención del blanqueo de capitales Juan Antonio Aliaga Méndez LA LEY 2010 864 pp. PVP: 98 e

Claves de la especialidad del proceso contenciosoadministrativo VVAA Consejo General del Poder Judicial 2010 334 pp. PVP: 22 e

Repasan los autores los principios del proceso contencioso-administrativo, la práctica de la prueba y la ejecución, entre otras cuestiones de procedimiento, con una especial referencia a la mediación intrajudicial.

Blanqueo de capitales. Obligaciones de empresas y profesionales en la nueva Ley José María Peláez Martos CISS 2010 650 pp. PVP: 72,80 e

Documentoscopia. Método para el peritaje científico de documentos Rafael Martín Ramos LA LEY 2010 1076 pp. PVP: 90 e

Es esta obra se encuentran tratados los medios materiales esenciales con que hoy día se confecciona un documento moderno y los instrumentos para su investigación. Se abordan, asimismo, aspectos sustanciales del peritaje. Los ejemplos provienen de la recopilación de casos reales realizados a lo largo de más de 20 años de ejercicio ante los tribunales.

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La reciente publicación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, incrementa las obligaciones que los sujetos obligados, entre ellos los abogados, deben seguir en la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Esta obra comenta, artículo a artículo, tanto el texto de la Ley como el del Reglamento.

Al examen de las obligaciones establecidas por la reciente Ley 10/2010, se suma una explicación sobre cómo efectuar las comunicaciones y los listados de operaciones sospechosas, particularizados en algunos casos para cada actividad empresarial o profesional. Se enumeran más de 500 tipos de operaciones sospechosas.

Resoluciones susceptibles de ejecución provisional en la LEC María Luisa Boticario Galavís LA LEY 2010 292 pp. PVP: 39 e

El objeto del presente trabajo estriba en delimitar qué tipo de resoluciones, y qué tipo de pronunciamientos en ellas contenidos, resultan susceptibles de ejecución provisional en nuestro proceso civil, poniendo de relieve los problemas suscitados por la falta de precisión del legislador al respecto.

Francisco Javier García Gil LA LEY 2010 484 pp. PVP: 57,66 e

Práctica del proceso monitorio

Derecho penal informático

En la primera parte de esta obra se analizan, entre otras cuestiones, los caracteres y principios del proceso monitorio. La segunda parte incorpora numerosas resoluciones jurisdiccionales en las que se recogen los criterios en relación con los numerosos problemas que el monitorio plantea y sus soluciones, no siempre homogéneas.

Con aportaciones de diversos catedráticos y profesores de Derecho Penal, se aborda de modo global el tratamiento de los delitos informáticos desde una perspectiva penal, criminológica y procesal.

José Luis De la Cuesta Arzamendi (dir.) Civitas 2010 348 pp. PVP: 44 e

Derecho ambiental administrativo

Ley de Sociedades de Capital

VVAA LA LEY 2010 240 pp. PVP: 19 e

El presente volumen recopila la Ley de Sociedades de Capital (incluyendo la corrección de errores publicada en el BOE de 30 de agosto de 2010), la Ley de Modificaciones Estructurales y los artículos del Código de Comercio relativos a las sociedades comanditarias y colectivas. Incluye un índice analítico y una tabla comparativa con la normativa anterior.

El contrato de agencia. La Ley 12/1992 en la jurisprudencia Enrique Gadea Soler y Fernando Sacristán Bergia LA LEY 2010 256 pp. PVP: 31 e

El objeto principal de esta obra es ofrecer una visión jurisprudencial del contrato de agencia, sin perjuicio de que, con carácter previo y por considerar que puede tener interés para el lector que necesite una visión general de la figura, se haya incorporado un breve estudio en el que se explica el contenido básico de la Ley 12/1992.

Blanca Lozano Cutanda LA LEY 2010 844 pp. PVP: 92 e

En este libro, auténtica obra de referencia en el ámbito jurídico relativo al medio ambiente, se tratan todas las técnicas jurídicas existentes para prevenir y reducir los daños ambientales.

Todo procedimiento tributario

José María Peláez Martos (coord.) CISS 2010 1.920 pp. Precio: 119,60 e

Se recoge toda la información, actualizada a septiembre 2010, relativa a cada uno de los procedimientos administrativos de ámbito fiscal, de acuerdo con los principios y normas generales establecidos en la Ley General Tributaria y en sus Reglamentos de desarrollo.

Comentario al Código Penal

Carlos Vázquez Iruzubieta LA LEY 2010 1300 pp. PVP: 100 e

Este comentario al articulado del Código Penal ha tenido en cuenta las dos últimas reformas: por una parte, la modificación de la exención en el aborto por la LO 2/2010, de 3 de marzo y, por otra, la aún más importante cuantitativa y cualitativamente de gran parte del articulado del Código, producida por la LO 5/2010, de 22 de junio.

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Agenda Autor: Redacción iuris

Congreso sobre los derechos sociales La Asociación de Constitucionalistas de España organiza el IX Congreso Derechos Sociales y Principios Rectores. Además de las ponencias sobre el concepto, garantías y eficacia de los derechos sociales y su desarrollo constitucional y legislativo, están previstas mesas redondas sobre los derechos sociales fundamentales y sobre los niveles de garantías de los derechos sociales y principios rectores con especial atención a los derechos al medio ambiente, a la salud y a la vivienda.

Más información Asociación de Constitucionalistas de España Pza. Marina Española, 9 28071 Madrid Fax: 953 212 222 E-mail: contact@acoes.es Web: www.acoes.es/congresoIX Inscripción: 100 e Celebración: 27-28 de enero de 2011 (Santa Cruz de Tenerife)

Seminario sobre la Ley Concursal Mijares Abogados organiza una nueva edición del Seminario Jurídico Gerardo Turiel, que se dedicará, en esta ocasión, a los seis años de vigencia de la Ley Concursal.

Más información Mijares Abogados Pelayo, 11, 2.º izda. (pasaje) 33003 Oviedo Tel.: 985 213 722 Web: www.mijaresabogados.es E-mail: sjgturiel@mijaresabogados.es Inscripción: gratuita Celebración: 14 de enero de 2011 (Oviedo)

Premios García Goyena Podrán concurrir a la X edición de los Premios de Artículos Jurídicos García Goyena los licenciados en Derecho, españoles o extranjeros, con excepción de quienes desempeñen tareas docentes o investigadoras en la sede de la Facultad de Derecho de la UNED en Madrid. Los artículos, sobre cualquier tema jurídico, deben tener un máximo de 35 páginas y ser originales e inéditos. Cada autor deberá enviar un único trabajo.

Más información Facultad de Derecho UNED Decanato Obispo Trejo, 2 28040 Madrid

Tel.: 91 398 60 00 Web: http://portal.uned.es Dotación: 2.400 y 1.200 e (más dos accésit) Plazo: 15 de diciembre

Premio sobre Derecho procesal de familia La Asociación Vasca de Abogados de Familia convoca la I edición del Premio de Artículos Doctrinales para el Fomento de los Estudios del Derecho Procesal de Familia. Se puede concurrir mediante la presentación de uno o varios artículos doctrinales, escritos en español, de entre 30 y 100 páginas, de carácter inédito y autoría individual o colectiva. Deben versar sobre el Derecho procesal de familia y podrán proceder de cualquier parte del mundo. En el caso de estudiar un aspecto legislativo concreto, éste no deberá estar necesariamente referido al Derecho español.

Más información Asociación Vasca de Abogados de Familia P. de Portuetxe, 61, 3.º 20018 San Sebastian Tel.: 943 47 11 13

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Fax: 943 47 11 12 E-mail: asociacionvasca@leyprocesal.com Dotación: 500 e Plazo: 31 de diciembre

Premios Balbuena de la Rosa Han sido convocados los V Premios Balbuena de la Rosa-CEU, que este año se centran en la responsabilidad de los poderes públicos con la familia. En la categoría Investigación se premian los trabajos de calado científico sobre el asunto propuesto y en Difusión, los trabajos relacionados con el tema publicados o emitidos en cualquier medio de comunicación.

Más información Instituto de Estudios de la Familia Julián Romea 23 28003 Madrid Tel.: 91 456 63 11 Web: www.uspceu.es Dotación: 6.000 y 2.000 e (investigación) 3.000 e (difusión) Plazo: 31 de diciembre

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Escrito de renuncia del derecho del actor en el proceso, con solicitud de absolución de costas AL JUZGADO DE PRIIMERA INSTANCIA DE [ ] Don [ ], Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Rr [ ] SA demandante en este Juicio Ordinario n.º [ ] / [ ], según tengo debidamente acreditado, y sobre la base del poder para pleitos que abarca facultades especiales para renunciar derechos en el proceso, que se acompañó con la demanda y consta testimoniado en autos, ante el Juzgado comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Civil pp. 36-41 La terminación anormal del proceso civil

Que, conforme a las instrucciones de mi mandante, por medio del presente escrito, vengo a renunciar de forma expresa al derecho de reparación frente a la mercantil Ss [ ] SA que se deduce en el presente juicio, con las siguientes ALEGACIONES Primera. Esta parte tiene capacidad para renunciar, y no existe causa legal alguna que lo prohíba, con arreglo a lo preceptuado en el art. 20.1 LEC. Segunda. La razón por la que se renuncia es haber advertido, a la luz de la contestación de la demanda, que la entidad demandada no podía resultar responsable, y a fin de reconstruir la reclamación contra el genuino responsable, habiéndose manifestado por aquélla que se opondría a un mero desistimiento. Siendo que el asunto resulta de los que presenta serias dudas de hecho y de derecho, para lo que basta repasar la jurisprudencia acopiada en los escritos de demanda y contestación, debiera moderarse el principio del vencimiento en punto a condena al reembolso de las costas procesales del art. 394.1 LEC, como es explícita salvedad del mismo. Tercera. En todo caso, interesa a esta parte el desglose y entrega al Procurador suscrito de todos los documentos acompañados por esta parte con la demanda. Por lo expuesto, AL JUZGADO SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito, junto con el justificante a que se refieren los arts. 276 y 277 LEC dé traslado al Procurador de la parte adversa, se tenga por causada la antecedente declaración de voluntad, y proceda a dictarse sentencia que absuelva a la mercantil demandada de todos los pedimentos que se contienen en nuestra demanda, sin hacerse expresa imposición de costas procesales, finalizando el juicio, y previo desglose y entrega de todos los documentos aportados por la parte actora, se archiven las actuaciones. Es de Justicia que pido en Localidad [ ], a [ ] Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ]

Escrito de desistimiento, anterior al requerimiento de pago AL JUZGADO Don [ ] con DNI [ ] con domicilio en [ ] ante el Juzgado comparezco en el proceso monitorio n.º [ ] seguido a mi instancia contra D. [ ], y como mejor proceda en derecho, DIGO: Que no siendo del interés de esta parte la prosecución del trámite, y no habiéndose notificado y requerido todavía al deudor, vengo en desistir del procedimiento, solicitando su archivo sin más trámites, en base al art. 20.2 LEC. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y estimándolo pertinente acuerde tenerme por desistido del procedimiento, acordando su archivo sin más trámites.

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Es de Justicia que pido en Localidad [ ], a [ ] Firma del acreedor: [ ]

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Escrito de desistimiento, posterior al requerimiento de pago AL JUZGADO Don [ ] con DNI [ ], como demandante en el proceso monitorio seguido ante este Juzgado con el n.º [ ] contra D. [ ] ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO: Que no siendo del interés de esta parte la prosecución del trámite, vengo en desistir del procedimiento, y solicitando su archivo; y habiendo sido notificado y requerido al deudor, deberá dársele traslado por plazo de diez días a los efectos que previene el art. 20.3 LEC. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y una a los autos, y previo traslado al demandado, dicte resolución teniéndome por desistido del procedimiento y acordando su archivo sin más trámites. Es de Justicia que pido en Localidad [ ], a [ ] Firma del acreedor: [ ]

Escrito de desistimiento bilateral AL JUZGADO Don [ ], Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del demandante [ ] Y D. [ ], Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la demandada [ ] Ambos con poder especial para el presente, según la copia que se acompaña, ante el Juzgado comparecemos en el juicio declarativo ordinario seguido entre las partes y como mejor proceda en Derecho, DECIMOS: Que siguiendo expresas instrucciones de nuestros mandantes, por el presente manifestamos el desistimiento de este procedimiento, rogando se dicte decreto aprobándolo, por concurrir los requisitos necesarios para hacerlo, como son la capacidad procesal, el poder conferido al efecto, ofreciendo en su caso la ratificación de [ ], y que existe licitud en el objeto, ya que la materia de que se trata no es contraria al interés o el orden público, ni se produce en perjuicio de tercero. Por lo expuesto SUPLICAMOS AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y conforme a lo interesado, acuerde tener a ambas partes por desistidas de las presentes actuaciones, dictando el Secretario Judicial el correspondiente decreto, y acordando el desglose y devolución de los documentos aportados, sin hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas. Es de Justicia que pido en Localidad [ ], a [ ] Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ]

Escrito de allanamiento del demandado AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE [ ] Don [ ], Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de [ ], conforme acredito en virtud del poder para pleitos con facultad especial para allanarse que acompaño al presente escrito y que, una vez testimoniado en autos, intereso me sea devuelto por precisarlo para otros usos, en los autos de Juicio ordinario n.º [ ] / [ ] contra mi principal seguidos por [ ], bajo ➜ ✁

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la dirección técnica de [ ], Abogado del Iltre. Colegio de [ ], con despacho profesional en [ ], ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que habiéndoseme entregado la demanda y siendo ciertos los hechos en que se basa, me allano totalmente a la pretensión ejercitada por la parte actora, con base en los siguientes HECHOS Primero. Se reconocen todos los hechos que se contienen en el escrito de demanda. Segundo. Por la parte actora en ningún momento se ha formulado a esta parte requerimiento fehaciente y justificado de pago, ni tampoco se ha dirigido demanda de conciliación. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. De acuerdo con lo establecido en el artículo 21.1 de la LEC, cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el Tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste. Segundo. De acuerdo con el artículo 395.1, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe si, antes de presentada la demanda, se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos y copias de todo ello, se sirva admitirlo, teniéndome por personado, comparecido y parte en los mencionados autos y en la representación que ostento, acordándose que se entiendan conmigo las sucesivas diligencias en los términos establecidos en la ley, por formulado allanamiento a la demanda y conforme a lo interesado, se dicte, sin más trámite, la oportuna sentencia estimando la demanda en todas sus partes, sin hacer expresa imposición de costas. Es de Justicia que pido en Localidad [ ], a [ ] Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ]

Escrito de ambas partes que solicitan la homologación judicial de la transacción que pone fin al litigio AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE [ ] Don [ ], Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Rr [ ] SA demandante, y D. [ ], Procurador de los Tribunales, que actúa en la de Ss [ ] SA demandada, conforme a los poderes para pleitos con facultades especiales expresas para transigir que se tienen aportados y testimoniados en los autos de Juicio Ordinario n.º [ ] / [ ], ante el Juzgado comparecemos y como mejor proceda en Derecho, DECIMOS: Primero. Que este proceso se promovió por Rr [ ] SA bajo representación del Procurador Sr. [ ], frente a Ss [ ] SA representada por la Procuradora Sra. [ ], ejercitándose la pretensión de [ ] Segundo. Dichas partes en este proceso han alcanzado un acuerdo transaccional del siguiente tenor literal: [ ] Se acompaña documento original que consigna el acuerdo, de fecha [ ] de [ ] de [ ] Tercero. Dispone el art. 19.1 LEC sobre la facultad de los litigantes de disponer del objeto del juicio, salvo cuando la Ley lo prohíba, o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero, añadiendo en el apartado 2 del precepto que, si las partes pretendieran, en dicho caso, una transacción judicial conforme al principio y excepciones mentados, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.

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Cuarto. Puesto que no se desprende del reseñado acuerdo, como se comprueba de los elementos obrantes en autos, que haya prohibición o limitaciones de que habla el art. 19.1 LEC, debe declararse homologada la transacción, y finalizado el juicio. En su virtud, AL JUZGADO SUPLICAMOS que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo junto con el documento original que le acompaña, quedando unido a los autos de su razón y conforme a lo manifestado, se proceda a homologar por el Juzgado la transacción judicial alcanzada entre Rr [ ], S.A. y Ss [ ] SA en los términos expuestos, y se declare finalizado el presente juicio ordinario. Es de Justicia que pido en Localidad [ ], a [ ] Firma de Procurador actor: [ ] Firma de Procurador demandado: [ ] Firma del Letrado actor: [ ] Firma del Letrado demandado: [ ]

Escrito del demandante solicitando la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de las pretensiones AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE [ ] Don [ ], Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación procesal de [ ], demandante en este procedimiento, cuya representación tengo debidamente acreditada en los autos, y con aportación de poder especial que acompaño como documento número uno, con ruego de devolución previo testimonio bastante de su copia, en autos de Juicio [ ] n.º [ ], ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO: Que siguiendo las concretas instrucciones de mi mandante, por medio del presente escrito vengo a interesar que se proceda a ordenar, mediante decreto del Secretario judicial o mediante auto*, la terminación del proceso, al amparo de lo establecido en el art. 22 LEC, toda vez que la demandada [ ], ha satisfecho de forma extraprocesal las pretensiones frente a ella deducidas en este procedimiento, debiendo dársele traslado del presente escrito a fin de que manifieste su conformidad expresa con la terminación del proceso que desde ahora se deja interesada. Por todo ello, en méritos de lo anterior, AL JUZGADO SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito, junto con la copia auténtica del poder especial y su reproducción para testimonio, así como justificante de haber sido trasladado a la contraparte personada conforme art. 276 LEC, se sirva admitir uno y otros, y en virtud a lo manifestado, previa audiencia concedida a la parte demandada por el plazo prudencial que se estime procedente, se acuerde mediante auto o decreto* la terminación del proceso al haber sido satisfechas extraprocesalmente las pretensiones que constituían su objeto, sin que proceda condena en costas a ninguna de las partes; así como se acuerde el desglose y entrega al Procurador que suscribe de todos los documentos por nosotros aportados. Es de Justicia que pido en Localidad [ ], a [ ] Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ]

Fuente: El Consultor Jurídico (Europea de Derecho)

* Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el nuevo art. 22.1 LEC introduce la opción de decreto si no hay oposición, y auto, si la hay. Téngase en cuenta que con la entrada en funcionamiento de la oficina judicial los procesos de declaración en trámite en cualquiera de sus instancias se seguirán sustanciando hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior a la citada Ley 13/2009.

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