Revista Iuris-Septiembre 2010 by laminarrieta

152 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

SEPTIEMBRE

2010

www.revistaiuris.com

Oficina Judicial El proceso de ejecución civil tras la reforma para la nueva oficina judicial

Civil Guía sobre retrasos, cancelaciones y pérdidas de equipaje en viajes aéreos

Administrativo La repatriación de los menores extranjeros no acompañados

Dossier La reforma laboral: dictada desde fuera, sufrida dentro Con Juan Antonio e Íñigo Sagardoy y Jordi Pujol Moix, abogados

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PENAL el Código d a m r o f e r La blemas o r p s o l y l Pe n a su entrada e d r o d e d e alr onzalo G r o p , r o ig en v ivares Q uintero Ol

Editorial

www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Juan Manuel Miranda CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel(abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe de Asturias,(Coord.), 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Publicidad Publicidad Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) ·Tel. 91 602 00 00 Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91LA602 00 · http://www.laley.es Edita LEY00 · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Consejero Salvador Fernández Tel.: 91 602delegado: 00 00 · http://www.laley.es Director general: Alberto Larrondo Consejero delegado: Salvador Fernández Directoraa editorial: MartaLarrondo Tovar Director general: Alberto marketing: ElenaTovar Lanzaco Directora editorial: Marta Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier comunicación, reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de esta obra. El editor y los autores no aceptarán por las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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Cargado de novedades

l número de septiembre de IURIS llega cargado de novedades. El verano vino precedido de la aprobación de dos movimientos normativos clave: nuestro especial de portada recoge la valoración de prestigiosos abogados sobre la reforma laboral lanzada por el Gobierno, a la espera de la aprobación por las Cortes de su formulación definitiva, que ha estado tramitándose durante el mes de agosto; a la reforma del Código Penal hemos ido dedicando una atención sostenida, que completamos ahora, una vez aprobada, con un artículo que reseña las principales modificaciones introducidas y advierte de los problemas que se adivinan ante su entrada en vigor. En próximos números iremos analizando los aspectos más novedosos de ambas reformas y también de otras normas relevantes aprobadas en los últimos meses, como la Ley de Morosidad, que reseñamos en la sección Panorama de este número. Además, continuamos la guía para la actuación ante órganos internacionales, con una entrega sobre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y desvelamos, en la sección Ventanilla, cómo solicitar el bonus por la reducción de la siniestralidad laboral, para llegar bien preparados al nuevo curso. Finalmente, sabedores de los efectos de la resaca vacacional en los despachos, no olvidamos incluir, entre los contenidos de este número, un artículo sobre retrasos, cancelaciones y pérdidas de equipaje en los viajes aéreos.

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• • Consulte en HERRAMIENTAS la información marcada con y en www.revistaiuris.com los textos completos de normativa y jurisprudencia marcada con @

Sumario GESTIÓN El posicionamiento web: ¿cómo optimizarlo? Núria Càrcamo

CRÓNICAS ESTATUTO DE CATALUÑA Alcance e interpretaciones de la Sentencia del Constitucional Ana Belén del Pozo

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AL DÍA DOSSIER Protagonistas JUAN ANTONIO E ÍÑIGO SAGARDOY “En la reforma es difícil ver una agresión grave e injustificada a los derechos de los trabajadores” Cristina Gallardo

ANÁLISIS Penal La reforma del Código Penal y los problemas alrededor de su entrada en vigor Gonzalo Quintero Olivares

Tribuna Reforma laboral: abaratar el despido, fomentar el empleo juvenil y ampliar la flexibilidad empresarial Jordi Pujol Moix

OFICINA JUDICIAL El proceso de ejecución civil tras la reforma María Teresa Rodríguez Peralta y Josefa Fernández Nieto

23 26

GESTIÓN EJERCER Recibir en el despacho Teresa Baró

ANÁLISIS Social Configuración jurisprudencial de la cesión ilegal de trabajadores Carolina Álvarez Aceituno

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ANÁLISIS Penal Social Civil Guía jurídica sobre retrasos, cancelaciones y pérdidas de equipaje en los viajes aéreos Mikel Alonso Zárraga

Administrativo La repatriación de los menores extranjeros no acompañados Alejandro Bonis Sanz

Internacional Guía de actuación: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos María del Mar Espar Almeda

58 ANÁLISIS Ventanilla Solicitar el bonus por la reducción de la siniestralidad laboral Jordi Serrats Martínez

Ventanilla

PANORAMA 64 Leyes 71 Sentencias 68 Fiscal 77 Libros 70 Comunitario 80 Agenda

ANEXOS 81 Herramientas 82 Inforiuris

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Crónicas Autor: Ana Belén del Pozo. Periodista

ESTATUTO DE CATALUÑA

Alcance e interpretaciones de la Sentencia del Constitucional A ﬁnales de junio, y tras cuatro años de espera, el Tribunal Constitucional hizo público su fallo respecto al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Grupo Parlamentario Popular contra diversos preceptos del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Una Sentencia difícil de consensuar que ha aclarado los límites del desarrollo estatutario de las Autonomías.

ras el adelanto del fallo de la Sentencia del Estatuto de Autonomía de Cataluña, hubo que esperar unos días más para conocer el texto íntegro de una resolución de casi novecientas páginas y en la que los magistrados del Constitucional admitieron parte de los postulados del Grupo Parlamentario Popular, salvaron también algunos de los aspectos cuestionados y señalaron en otros casos que la reforma estatutaria no era la puerta que se debía tocar para alcanzar mayores cotas de independencia. El balance cuantitativo de la Sentencia, en la que cinco magistrados hacen constar su voto particular con discrepancias respecto a lo acordado, es la declaración de la inconstitucionalidad total o parcial de 14 artículos del texto impugnado y la confirmación de que otros 27 quedan sujetos a interpretación. Estos últimos serán los aspectos que seguirán generando polémica en su desarrollo. El resto del texto se mantiene como lo aprobó inicialmente el Parlamento catalán. Entre otras cosas, la Sentencia señala que no puede haber en España, constitucionalmente, más nación que la española, que el término “derechos históricos del pueblo catalán” no añade ningún fundamento de legitimación del Estatuto al margen de la Constitución o que el castellano ha de ser lengua de uso normal por el poder público catalán y todas las instituciones a él ligadas. El fallo señala que el castellano comparte con el catalán la condición de idioma vehicular en la enseñanza. La Sentencia del TC afectará al desarrollo de una docena de Leyes como la del Cine, la de Educación, la de Acogida a Personas Inmigradas, la del Código de Consumo, la del Síndic de Greuges y la del Consell de Garanties Estatutàries.

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El fallo del Constitucional también somete a interpretación el artículo 122 del Estatuto que afecta a la Ley de Consultas Populares, puesto que deja en manos del Gobierno no sólo la autorización de la consulta, sino también la convocatoria y organización de la misma. Según cálculos del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, el Estatuto se ha desarrollado en un 75% en lo que depende del Parlamento catalán. Desde su entrada en vigor, en agosto de 2006, el Parlamento catalán ha aprobado 48 Leyes que desarrollan su norma estatutaria; evidentemente, no todas se verán afectadas por el fallo del TC. Sin embargo, ha habido pocos avances en la parte que corresponde a las Cortes, la financiación es el punto más importante del Estatuto, ya que el Gobierno central y la Generalitat pactaron en julio de 2009 el nuevo sistema, que situó a Cataluña por encima de la media per capita española. En este sentido, el TC ha anulado la exigencia del Estatuto de condicionar la mayor aportación catalana a la caja común de los impuestos siempre y cuando las Autonomías más pobres lleven a cabo un esfuerzo fiscal también similar. La resolución indica que sólo al Estado corresponde regular el ejercicio de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas, al igual que lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía no pueden tener efectos directamente vinculantes para el Estado.

El poder judicial en Cataluña Una de las partes del Estatuto que más discrepancias ha generado es el Título III (Del poder judicial en Cataluña). La

demanda de inconstitucionalidad señalaba que algunos de los preceptos contenidos en dicho Título contradicen específicamente los arts. 122 y 149.1.5 y 6 de la Constitución. Para el PP, el Título III en su conjunto era un ataque frontal a la unidad del poder judicial, “que la Constitución concibe como un orden unitario e independiente” y que, adaptado funcionalmente a la estructura territorial del Estado, “no se territorializa, como los otros poderes, ni pertenece a las Comunidades Autónomas, sino al conjunto del Estado como totalidad política organizada”.

Respecto al Consejo de Justicia de Cataluña, el Constitucional mantiene la figura aunque la vacía de competencias, dejando la puerta abierta a la descentralización del CGPJ en las 17 Autonomías a través de una reforma de la Ley Orgánica del Poder J udicial. La resolución deja claro que ningún órgano, salvo el Consejo General del Poder Judicial, puede ejercer la función de gobierno de los órganos jurisdiccionales integrados en el poder judicial, exclusivo del Estado, pero invita al Parlamento a reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial y dar cabida a “eventuales fórmulas de desconcentración” que no sean inconstitucionales. La idea no es totalmente nueva. A finales de 2005, el Ejecutivo remitió al Parlamento un Proyecto de Ley en el que se preveía esta cuestión junto con la creación de la justicia de proximidad. El Proyecto, que no pasó de la Comisión de Justicia y cayó en el olvido una vez concluida la pasada legislatura, preveía la creación de los Consejos de Justicia autonómicos para “reflejar la desconcentración territorial en el ámbito del Poder Judicial”. Se establecía que los Consejos de Justicia asumieran las funciones de las salas de gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, mientras que la unidad jurisdiccional quedaba salvaguardada por la subordinación de éstos al CGPJ.

Opiniones y análisis Después de cuatro años de espera, las reacciones a la Sentencia han sido amplias y profusas en todos los medios de comunicación. Recogemos a continuación algunas de las opiniones más significativas de los cientos de líneas que se han escrito al respecto.

EL IMPARCIAL (29-6-2010) Santiago Muñoz Machado, catedrático de Derecho de la Universidad Complutense “No es admisible en nuestro sistema constitucional que un territorio del Estado reclame un poder superior a los demás para imponerles decisiones en las que éstos no han participado”

EXPANSIÓN (30-6-2010) Manuel Medina Guerrero, catedrático de Derecho Constitucional “Si se mide el esfuerzo fiscal en términos de recaudación por habitante, las Comunidades pobres saldrían perdiendo, a menos que suban los impuestos”

Enoch Albertí, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona “La competencia de la Generalitat con base en el Estatuto no alcanza a los impuestos locales, lo que no impide que el propio Estado los apruebe a través de la LOFCA”

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Crónicas

Antonio Torres del Moral, catedrático de Derecho Constitucional de la UNED “El fallo avala que no va a haber huecos que, en todo caso, se rellenarán con normas de rango inferior pero acordes con el Tribunal Constitucional”

EL PAÍS (30-6-2010) Juan José Sorozábal, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid “El Estado autonómico es una forma cultural, política, que necesita de una cierta sintonía entre sus partes. Pero es también una forma u orden que requiere de homogeneidad y capacidad de actuación suficientes, especialmente en coyunturas como la presente de crisis”

EL FARO DE VIGO (1-7-2010) Francisco J. Bastida, catedrático de Derecho Constitucional

“La Sentencia hace una lectura restrictiva de la Constitución en determinados aspectos para reducir el alcance de la reforma estatutaria en materia de bases o legislación compartida”

Antonio Torres del Moral, catedrático de Derecho Constitucional de la UNED “Se adivina un deseo de salvar todo lo posible del Estatuto, incluso forzando la interpretación. Pero es su obligación, declararlas inconstitucionales sería la última opción”

Joan Josep Queralt, catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona “No sólo se ha dictado una Sentencia preventiva, sino que, en una primera lectura superficial, parece que se toca Derecho anterior al Estatuto. Y, si se confirma, es absolutamente ilegítimo”

“La realidad constitucional es que Cataluña no tiene un derecho a decidir ni un derecho a pactar con el Estado, como si ambas entidades fuesen de igual naturaleza. Su derecho al autogobierno tiene unos límites que marca la Constitución. Podrán discutirse, interpretarse, cambiarse e incluso suprimirse, pero por los cauces constitucionales, no al margen de ellos, y eso por la propia garantía del derecho a la autonomía”

“Ideológicamente es muy clara: de mínimos competenciales, de uniformidad absoluta en el reparto competencial entre las Autonomías y de un nulo reconocimiento de la especialidad autonómica de Cataluña”

EUROPA PRESS (9-7-2010)

Gerardo Ruiz Rico, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Jaén

Alfonso Fernández-Miranda, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid

“Ha querido marcar una frontera clara y definitiva a posibles lecturas soberanistas de la Constitución, con las que se pueda poner en peligro el principio de unidad, solidaridad e igualdad de todos los españoles”

“El hecho de que el Estatuto de Cataluña haya sido el único recurrido hasta ahora ante la Justicia no obedece a uno u otro artículo de la norma catalana, sino al sustrato de soberanismo y de bilateralidad entre Cataluña y España que inundaba todo el texto”

EL MUNDO (9-7-2010) Tomás Ramón Fernández, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense “El fallo de la Sentencia ha evitado, sin duda, lo fundamental, esto es, el triunfo de un auténtico golpe de Estado constitucional. No merece otra calificación el intento de modificar subrepticiamente la Constitución que el 90% de los españoles aprobamos en 1978 y convertir el Estado de las Autonomías que ésta hizo posible en un Estado confederal en el que la Generalitat de Cataluña se entiende de igual a igual con el Gobierno de España y decide de acuerdo con éste cómo se distribuye entre ambos el común mientras las demás Comunidades Autónomas quedan a las resultas”

EL PAÍS (10-7-2010) Gregorio Cámara, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada “Conviene recordar también que sólo 14 preceptos se han visto afectados en aspectos parciales por una declaración de inconstitucionalidad y, de ellos, sólo lo está uno en su integridad y sin que afecte en su totalidad a la institución concernida, el Consejo de Justicia de Cataluña”

Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla

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Miguel Ángel Aparicio, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Barcelona

Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Girona “Comparando los fundamentos jurídicos 44 y 47, hubiera podido salvar el Consejo de Justicia de Cataluña mediante una sentencia interpretativa. De este modo, hubiera evitado la gravísima situación que se produce al haber otras instituciones equivalentes incluidas en otros Estatutos que sí son constitucionales”

DIARIO DEL DERECHO (13-7-2010) Germán Fernández Farreres, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid “Es posible afirmar que tras la Sentencia estamos ante un Estatuto distinto (incluso, radicalmente distinto), aunque, por razones más políticas que de estricta razón jurídica, gran parte del mismo no haya sido formalmente declarado inconstitucional y nulo”

EL MUNDO (15-7-2010) Jorge de Esteban, catedrático de Derecho Constitucional “El Tribunal Constitucional se ha convertido en el poder constituyente, porque la interpretación que habrá que hacer del hasta ahora llamado Estado de las Autonomías no será ya la que señala la Constitución, sino la que ha reinterpretado el Tribunal Constitucional en esta Sentencia, que ya comenzó a mostrar su desvarío con la que dictó sobre el Estatuto de Valencia, totalmente inaudita”

Al día Autor: Redacción iuris

Nace Alarcón Espinosa Abogados El abogado Pablo Alarcón, que fuera socio director del área Fiscal de Gómez-Acebo & Pombo hasta la integración del bufete Padrol Munté, ha decidido dejar la firma para fundar Alarcón Pablo Alarcón Espinosa Abogados. Desde su nuevo despacho se dedicará, principalmente, al asesoramiento de grandes patrimonios, dado que, según explica, “no son clientes estratégicos para las grandes firmas, pues exigen flexibilidad y una relación personal, no basada en horas de trabajo”.

Pérez-Llorca Pérez-Llorca ha incorporado al abogado del Estado, Antonio Alcolea Cantos, como consejero para el área de Público y Contencioso, donde trabajará con el socio José Ramón de Hoces.

Ventura Garcés & López-Ibor El abogado Jordi Dubà, procedente de RCD Asesores Legales y Tributarios, se ha incorporado al departamento Mercantil de la oficina de Barcelona de Ventura Garcés & López-Ibor Abogados.

Luis Romero y Asociados Luis Romero y Asociados ha anunciado la incorporación de Juan Suanzes a su departamento de Derecho penal en la oficina de Madrid.

Olleros & Asociados integra a Barón Abogados La boutique jurídica valenciana especializada en asesoramiento legal y tributario a empresas nacionales e internacionales Olleros & Asociados ha integrado a la firma madrileña Barón Abogados, especializada en el área mercantil, financiero, fiscal y procesal. Ex socio del bufete Garrigues con más De izq. a dcha. Jaime Olleros y Alfonso Barón de 30 años de experiencia en Derecho de la empresa, Alfonso Barón se incorpora como socio responsable del área de Corporate y, junto con el resto de abogados provenientes de su despacho, reforzará la sede madrileña de la firma fundada y dirigida por Jaime Olleros, que pasará a contar con 20 profesionales.

Sirvent & Granado apuesta por Laboral El bufete canario Sirvent & Granado Abogados ha creado un departamento de Laboral encabezado por la abogada Dácil Plasencia y que contará con tres letrados para prestar asesoramiento y defensa a los clientes con sede en Santa Cruz de Tenerife. “Somos un despacho mercantilista por excelencia. La creciente demanda nos ha llevado a crear este nuevo departamento para garantizar a nuestros clientes la misma calidad de atención en Dácil Plasencia materia laboral que están acostumbrados a recibir”, ha declarado Carlos Gómez Sirvent, socio director del bufete. Por su parte, Plasencia ha afirmado que “para cualquier abogado especializado en el Derecho laboral es un sueño hecho realidad contar con el apoyo de un departamento como el nuestro con magníficos profesionales y un gran apoyo desde la dirección del despacho”.

Romero & Robles se integra en Cuatrecasas Mediante la integración del despacho Romero & Robles, Cuatrecasas cuenta desde el pasado julio con sede en Málaga, pilotada por Francisco Romero y Jorge Robles. Ambas firmas venían manteniendo una estrecha relación ya que Robles había trabajado anteriormente en la oficina barcelonesa de Cuatrecasas. Luis Olivencia, socio director de Andalucía para Cuatrecasas, destaca que “la coordinación e integración de la oficina hispalense con la malagueña permitirá una mayor presencia de la firma en nuestra Comunidad Autónoma”.

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Al día

Montero Aramburu se establece en Córdoba Santiago Herrero, presidente de la Confederación de Empresarios de Andalucía, inauguró el pasado junio la nueva sede en Córdoba de Montero Aramburu Abogados ante la presencia de más de 200 personas provenientes del mundo jurídico, empresarial y financiero cordobés, así como de representantes de las principales instituciones públi- El equipo de la oﬁcina de Córdoba junto a Alfredo Álvarez Tello cas. Los cinco abogados que y Santiago Herrero León se incorporan a la firma, cordobeses todos ellos, proceden del propio bufete, en concreto de las sedes de Sevilla y Santa Cruz de Tenerife. El socio director de la firma, Alfredo Álvarez Tello, destacó en la inauguración que “la apertura de esta nueva sede se enmarca dentro de una ambiciosa estrategia de expansión a nivel autonómico que pretende satisfacer las necesidades de nuestros clientes, verdaderos impulsores de esta estrategia empresarial”.

Los bufetes, a por Alemania Nicea Abogados ha creado un german desk con la contratación del abogado de doble titulación Sven Wassmer, con experiencia en el asesoramiento de empresas multinacionales en ambas jurisdicciones, una operación que, según el socio de la firma Javier Ibáñez, “incrementa la calidad en el asesoramiento que prestamos a nuestros clientes alemanes y favorece nuestra penetración en el Equipo Nicea Abogados mercado alemán”. Por su parte, Bove Montero y Asociados también ha anunciado la creación de un german desk, sólo unas semanas después de incorporar a Klaus Dieter Görgen como director de la oficina de Palma de Mallorca de la firma.

Cambio de caras al frente de Hogan Lovells

De izq. a dcha. Jose M. Balaña y José Luis Huerta

Apenas unos meses después de la fusión entre Lovells y Hogan & Hartson, la firma ha anunciado que, desde el 1 de septiembre, el procesalista José Luis Huerta tomará el testigo de José María Balañá, socio director desde la apertura de la oficina, quien ha declarado que, tras la “apasionante etapa de implantación y desarrollo del despacho en Madrid durante los últimos seis años”, pasa a dedicarse “con mayor intensidad” a sus responsabilidades en Hogan Lovells a nivel internacional y al área de Corporate.

Roca cambia el rumbo en Mallorca El bufete Roca Junyent ha decidido impulsar su oficina de Palma de Mallorca con la incorporación como socio director de Rafael de Lacy, quien en 1999 fuera nombrado conseller de Rafael de Lacy ordenación del territorio y presidente de la Comisión de Urbanismo y Patrimonio Histórico de Mallorca, cargo que abandonó en 2001 para volver al ejercicio de la profesión.

Dossier

La reforma laboral: dictada desde fuera, sufrida dentro Carente de un espíritu reformista profundo, la reforma laboral “nace coja”. Así lo creen los presidentes de Sagardoy Abogados, firma que cumple su 30 aniversario en este azaroso año que ha visto aprobarse una reforma dictada por las circunstancias económicas y directrices venidas de fuera, y que desaprovechó años de negociación entre los agentes sociales. Como recuerda Jordi Pujol Moix, socio fundador de otro destacado despacho laboralista, Col·lectiu Ronda, cada Gobierno ha lanzado su propia reforma laboral, indefectiblemente seguida de una huelga general. ¿Está justificada la prevista para finales de mes? Si como dicen desde el propio Gobierno, no creará empleo, ¿para qué sirve esta reforma laboral?

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Protagonistas Autor: Cristina Gallardo Fotografías: Juan Manuel Miranda

JUAN ANTONIO E ÍÑIGO SAGARDOY Abogados

“En la reforma es difícil ver una agresión grave e injustificada a los derechos de los trabajadores” Tardía e insuficiente. Juan Antonio Sagardoy y su hijo Íñigo, dos generaciones de laboralistas unidos bajo una misma firma, coinciden en considerar que, en la reforma laboral, “resalta más lo que falta que lo que tiene”. Ambos abogados defienden la necesidad de un cambio del sistema de relaciones laborales presidido por la figura del contrato único, que supere la actual dicotomía entre contrato fijo y temporal, y animan a los empresarios a aprovechar posibilidades legales como la polivalencia personal, un triunfo de la reforma del 94 que apenas se utiliza.

ntrevistar a Juan Antonio Sagardoy significa enfrentarse a una visión analítica y de conjunto de los últimos 30 años del Derecho laboral español. El catedrático numerario de la Universidad Complutense de Madrid y socio fundador de Sagardoy Abogados acaba de dejar el relevo de la presidencia del despacho a su hijo Iñigo, en lo que ha consistido una transición natural enfocada a lograr que el despacho evolucione con los tiempos y las nuevas exigencias del cliente, que reclama una mayor especialización e internacionalización de los servicios. Desde la experiencia, el fundador de Sagardoy Abogados advierte de que la actual crisis económica dejará secuelas, de ella resultará lo que denomina “Estado de medioestar”, muy alejado de la abundancia irresponsable en la que hemos vivido inmersos los últimos 15 años.

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Pregunta: Desde la óptica de 30 años al frente de un despacho dedicado al Derecho laboral, ¿qué opinión les merece la última reforma? ¿Qué efectos reales creen que tendrá en el mercado laboral y en la situación de la economía española? Juan Antonio Sagardoy (JAS): Creo que es una reforma tardía e insuficiente, son los adjetivos que le casan mejor, pero también hay que decir que en algunos aspectos es positiva, como que se haya legislado en esta materia, lo que en sí mismo ya es positivo, el que hayan tomado cartas en el asunto por el interés general. También ha habido un avance en lo relativo a agencias de colocación y la intermediación laboral. Puede ser positivo también, vamos a ver cómo se desarrolla, el fondo de capitalización. Íñigo Sagardoy (IS): Lo más positivo es lo que de anuncio tiene la reforma. Lo que es una pena es que se ha perdido

iuris septiembre iuris junio 2010 2008

Protagonistas

una oportunidad muy importante de cambiar el sistema de relaciones laborales, que tampoco habría que hacer un cambio extremista, pero sí cambiar el mensaje, lo que es fundamental, para decir que tenemos que avanzar eliminando instituciones antiguas, construir la reforma sobre bases más de futuro, que tengan que ver con una empresa más moderna. Eso no se ha hecho. P: ¿Qué se ha quedado en el tintero? ÍÑIGO SAGARDOY JAS: Resalta más “Lo más positivo es lo lo que falta en la reforma que lo que tieque de anuncio tiene ne. Falta la negociala reforma” ción colectiva y un mayor realismo en el tema de modificación de condiciones de trabajo, en los descuelgues de los convenios y en la extinción por causas objetivas y el tiempo parcial, el absentismo y el teletrabajo, lo que es clamoroso. P: En varias ocasiones han defendido la necesidad de avanzar hacia un contrato único. ¿Podrían explicarnos en qué consiste? IS: En materia de contratación caben dos vías, la elegida por el Gobierno en su reforma, que supone penalizar el contrato temporal e intentar fomentar el indefinido con bonificaciones y rebajando su coste. Es lo que se ha venido haciendo desde los años 80, con escaso éxito. Intentan reducir la brecha entre contrato definido y temporal, pero, claro, si esa brecha sigue siendo amplia, las diferencias siguen siendo tremendas para el empresario, que poco se puede animar la contratación. La otra vía es la del contrato único. Consiste en olvidarse de la temporalidad y la fijeza y hacer un contrato por necesidades de la empresa. El contrato va a tener unos límites tasados de antemano y podrá utilizarse para contratar a trabajadores sin causalizar el contrato. Pero por ahí no van las cosas ahora. JAS: Van por la vía clásica, que es prohibir por decreto los temporales, lo cual sería maravilloso si tuviera efectos, pero los tiene tanto como prohibir, ahora que llega el verano, los incendios forestales. P: Pero la realidad de la empresa es diferente, ¿no? JAS: Lo que sí tuvo éxito fue el contrato para el fomento del empleo del Gobierno de Felipe González, que creó tres millones de puestos de trabajo. Hoy en día se abomina de estos contratos por considerarlos casi contratos basura, lo que me ha producido siempre perplejidad, y más en los tiempos absolutamente de emergencia que vivimos. IS: Hablando de los contratos basura, otra oportunidad perdida es el contrato de formación, que se ha considerado tradicionalmente contrato basura para los jóvenes porque no tenía contraprestaciones o la remuneración era baja. Es una lástima, porque ese contrato, si se vende bien y se ve en po-

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sitivo, es un mecanismo buenísimo para incorporar jóvenes en el mercado laboral. JAS: Hoy un drama que tenemos es que exista un paro del 40 por ciento entre los jóvenes. P: ¿Consideran que hay razones que justifiquen llegar a la huelga general que han convocado los sindicatos? ¿Es cierto que se ha producido un grave deterioro de los derechos de los trabajadores? JAS: No, no veo motivos de fondo en la huelga general, que han declarado los sindicatos en legítimo uso de sus facultades. Sí que ha habido más motivos en épocas pasadas, cuando se han convocado otras huelgas generales. Buceando en el Decreto Ley es difícil ver una agresión grave e injustificada a los derechos de los trabajadores. IS: Estoy totalmente de acuerdo. De hecho, hay cuestiones como la posible entrada de los sindicatos en empresas que no tengan representación de los trabajadores que claramente favorecen a los sindicatos. P: Desde su punto de vista, ¿cómo JUAN ANTONIO SAGARDOY acabar con males “Prohibir por decreto endémicos como la precariedad del emlos temporales es pleo y la existencia como prohibir, ahora de un importante que llega el verano, los sector de economía sumergida? incendios forestales” JAS: En cuanto a la precariedad en el empleo, hay que decir que el contrato temporal no es precario, siempre que la temporalidad responda a los fines mismos. Por eso sería bueno que existiera el contrato único. Porque así todos son fijos y todos son temporales, en la vida todo es temporal. Distinto tema es el de la economía sumergida, que se le escapa al legislador laboral y ahí entran en juego muchos aspectos de política económica. Al final, ¿por qué se contrata a trabajadores fuera de la ley? Pues porque el empresario no soporta lo que le supone cumplir la ley. Y la respuesta no puede ser, pues deroguemos la ley y que no haya leyes, la respuesta tiene que ser una ley razonable. Salvo casos patológicos de empresarios, golfos, que también los hay, quien se mete en la aventura de abrir un pequeño negocio lo que quiere es funcionar y ganar dinero, y si es insoportable la carga social, los impuestos, etc., al final, la tentación humana es intentar sumergirte y hacer el submarino. Eso es lo que ocurre fundamentalmente en los países del sur de Europa que tienen legislaciones más desacordes con la propia realidad. También es un problema de cultura cívica y de conciencia ciudadana, que en los países latinos está menos arraigada que en los países centro-nórdicos. IS: El problema, aparte de cultural, tiene que ver con los costes de la Seguridad Social.

P: A juicio de ambos, y dada la actual deriva económica, ¿quedará afectado sin remedio lo que conocíamos como Estado del bienestar? JAS: Pienso que vamos a arribar a un Estado de medioestar. Vamos a abandonar con absoluta seguridad los estándares del Estado, más que de bienestar de la abundancia, un poco irresponsable de los últimos 15 años para pasar a un Estado de medioestar. En Europa es difícil que los Estados abdiquen de esa función de integración de los ciudadanos y de protección social, pero bajarán mucho los contenidos, por eso llegaremos a un medioestar, es decir, no estar en esta época de borrachera que hemos pasado y tampoco caer en una depresión sin prestaciones de jubilación, etc. Y ésa es otra labor de predicación de los políticos y de los líderes sociales, porque hay que prepararse para una situación más difícil que la anterior. P: Entonces, ¿el futuro exige un nuevo modelo económico y de las relaciones laborales? JAS: Indudablemente. Son tres cosas, la economía, la vertiente laboral y la cultura social. Por ejemplo, las leyes laborales tienen mucha más virtualidad de la que a veces les

sacan los empresarios y en vez de estar en una postura quejosa permanente de que “la ley no permite”, tengo ejemplos de cómo la ley permite acciones muy interesantes para las empresas que no se utilizan. Por ejemplo, la polivalencia personal, que está permitida, se puede contratar a una persona para varias funciones, eso fue un gran triunfo de la reforma del 94 que no se utiliza. P: ¿Y por qué no se utiliza? JAS: Por una incultura laboral, por eso no se utiliza. Como ocurre con el propio uso de los contratos. Aquí nada impide que sean como los anglosajones, de varios folios y con contenido real. El Estatuto permite que el empresario pueda pactar muchas cuestiones que no pacta porque no hay cultura. Y tan es así que en nuestro despacho hemos intentado “vender este producto” en reuniones con empresas y sin ningún éxito, ninguno lo compró, vaya. No hay interés en ese asunto. IS: Las recetas antiguas ya no sirven, porque en un mundo distinto, de cambios tan rápidos, eso no funciona. Lo que se precisa claramente es un espíritu reformista profundo. Por eso la última reforma laboral, en la que no existe esa conciencia de necesidad, nace coja.

Su primer reto profesional

Conseguir la Cátedra del Derecho del Trabajo.

Mi primer juicio en un juzgado de lo social.

Su mayor logro

Haber conseguido la Cátedra.

El ser profesor universitario.

A quién admira

Fundamentalmente, al trabajador autónomo o pequeño empresario. Sobre todo en estos momentos, es al que hay que hacer un monumento.

Si no fuera jurista Sería agricultor.

Cuando no trabaja

Leo, paseo y estoy con la familia.

Pecado confesable

A quién admira

A mi padre y a mi mujer.

Si no fuera jurista

Director de orquesta de óperas.

Cuando no trabaja

Como tengo cinco niños, pues estar con la familia.

Pecado confesable

Escaparme a un lugar insólito.

El amor a la comida navarra, al ajoarriero.

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Tribuna JORDI PUJOL MOIX Abogado laboralista de trabajadores, especialista en Seguridad Social. Socio fundador de Col·lectiu Ronda. Socio fundador y ex presidente de la Associació Catalana per a la Seguretat Social. Vocal de la junta directiva de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics. Secretario de la junta directiva de Alter Mutua Advocats, Mutua de Previsión Social para Abogados. Autor de estudios, ponencias y trabajos sobre Derecho laboral, Seguridad Social, previsión social y el medio ambiente y la salud.

Reforma laboral: abaratar el despido, fomentar el empleo juvenil y ampliar la flexibilidad empresarial

a reforma laboral que ha aprobado el Gobierno —una operación de ingeniería legislativa que abarata el despido, fomenta el empleo juvenil, amplía la flexibilidad interna de las empresas y las actividades de las ETT— es el enésimo intento de reformar el mercado de trabajo desde la transición democrática, cuando se promulgó la primera reforma laboral durante el Gobierno de Arias Navarro. Prácticamente todos los Gobiernos, empezando por el primer Gobierno de Adolfo Suárez del año 1977, han hecho su propia reforma laboral, reforma que ha sido complementada con otras modificaciones de carácter menor. Cada reforma laboral de cierto calado ha llevado aparejada una huelga general (ver recuadro). De la misma forma que cada Gobierno introduce su propia reforma laboral —en este caso, mediante Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo—, es réplica habitual que los sindicatos Comisiones Obreras (CCOO) y Unión General de Trabajadores (UGT) convoquen una huelga general. En este caso, el paro está fijado a largo plazo. Será el 29 de setiembre de 2010, en el marco de unas jornadas europeas de movilización contra la pérdida de derechos sociales y específicamente contra el citado Real Decreto Ley. Al cierre de esta edición, continuaba su curso en las Cortes la regulación definitiva de la reforma: el 29 de julio el PSOE logró la aprobación en el Congreso de los cambios sobre el RD Ley 10/2010, con la abstención de CiU y PNV y el voto en contra del resto de grupos parlamentarios, entre los que destaca la facilitación del despido objetivo al haberse concretado lo regulado en el RD Ley, que se limitaba a expresar que la empresa puede alegar causas económicas cuando de sus resultados se desprenda una situación económica negativa. El texto aprobado por el Congreso concreta como tales causas “la existencia de

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pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”; otros cambios relevantes se refieren a la lucha contra el absentismo. Tras su paso por el Senado, se prevé la aprobación de la Ley de Reforma Laboral el 9 de septiembre. La actual reforma se enmarca en un contexto internacional de grave crisis económica y financiera, acentuada en España por una crisis del sector de la construcción que arrastra a todos los sectores productivos en forma de bola de nieve y después de una amplia campaña impulsada por la CEOE y avalada por el Gobierno sobre la rigidez del mercado de trabajo. Esto va unido a una restricción del crédito que afecta especialmente al tejido productivo formado por pequeñas y medianas empresas. Por otra parte, la reforma se hace bajo la tutela de la Unión Europea y el Banco Mundial. El dialogo social para afrontar esta situación se inició el 29 de julio de 2008 con una solemne reunión en el Palacio de La Moncloa entre los agentes sociales, las organizaciones empresariales y el presidente del Gobierno, que firmaron la denominada “Declaración para el impulso de la economía, el empleo, la competitividad y el progreso social”. El diálogo social se ha prolongado casi dos años —aunque quedó suspendido durante algunos periodos— sin que finalmente se haya alcanzado ningún acuerdo. Por ello, el Gobierno, en virtud de sus competencias, ha dictado el Real Decreto Ley de 16 de junio de 2010 que seguidamente comentaremos. Su contenido se puede agrupar en cuatro grandes áreas: Empleo estable: reducción de la dualidad entre contrato temporal y contrato fijo y fomento del empleo. Abaratamiento del despido. Flexibilidad interna en las empresas, cláusula de inaplicación salarial y negociación colectiva. Intermediación laboral, agencias de colocación y ETT.

Reducción de la temporalidad El mercado de trabajo español se ha caracterizado históricamente por una alta tasa de trabajadores precarios o no fijos, con unas condiciones de trabajo inferiores a la de los trabajadores fijos de plantilla. Además, según la última encuesta de población activa del primer trimestre de 2010, en el año 2009 se perdieron cerca de 700.000 puestos de trabajo, lo que arroja un total de 4.612.000 desempleados. Ello afecta especialmente a los jóvenes menores de 30 años, cuya tasa de desempleo alcanza el 39%. En principio, para reducir la temporalidad se cambia la redacción del artículo 15.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que trata sobre los contratos de obra o servicio determinado, que antes no tenían una duración máxima y con la nueva redacción pueden tener una duración de tres años ampliables hasta cuatro si lo establece el convenio colectivo sectorial estatal o de ámbito inferior. Transcurridos estos periodos, el trabajador pasa a ser fijo de plantilla. Igualmente, a través de la modificación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, se endurece la regulación de los llamados “contratos encadenados”. Con la anterior redacción pasaban a ser fijos aquellos trabajadores que hubieran realizado más de dos contratos temporales en el mismo puesto de trabajo durante 24 meses en un periodo de 30 meses, bien directamente, bien mediante su puesta a disposición por una ETT. Con la nueva redacción, pasan a ser fijos si durante iguales periodos de tiempo hubieran trabajado en uno o más puestos de trabajo en la misma empresa o grupo de empresas, incluso en los supuestos de sucesión y subrogación de empresas. Como contrapartida a la ampliación de la contratación temporal, el Real Decreto Ley aumenta gradualmente cada año y en el plazo de cinco años el importe de la indemnización que ha de abonar el empresario en el momento de la finalización de contrato, mediante una modificación del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores. La indem-

nización pasará a ser de 12 días por año trabajado en lugar de los 8 días actuales. Además, la norma comentada concreta los límites de los contratos en prácticas y para la formación, ampliando la acción protectora de la Seguridad Social para este colectivo. En este apartado es destacable la modificación de la Disposición Adicional 1.ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que establece que podrán concertarse contratos de trabajo para el fomento de la contratación indefinida. Los beneficiarios de este tipo de contrato son los previstos hasta ahora (fundamentalmente, jóvenes y mujeres desempleadas) aunque la norma se amplía a personas con discapacidad, desempleados inscritos como demandantes de empleo durante al menos tres meses (antes eran seis meses) y ciertos desempleados que hayan tenidos contratos temporales o indefinidos los dos años inmediatamente anteriores al 18 de junio de 2010. También se incluyen conversiones de contratos temporales en indefinidos. Esta norma prácticamente generaliza la contratación estable. No obstante, se mantienen todas las formas vigentes de contrato de trabajo de carácter temporal, como son los contratos eventuales, interinos, en prácticas, para la formación, etc. Por tanto, la norma amplía la posibilidad de contratar temporalmente por obra y servicio determinado. Como vemos, seguirá habiendo contratación temporal y su extinción será algo más onerosa para las empresas, aunque seguramente preferible a la llamada “contratación estable” que seguidamente comentaremos puesto que, a igual coste de despido, los trabajadores contratados difícilmente podrán llegar a ser fijos de plantilla. Finalmente, el artículo 10 del RDL introduce unas nuevas bonificaciones a las empresas para la contratación de jóvenes desempleados y mayores de 45 años, y para la transformación de determinados contratos temporales en indefinidos. Las bonificaciones son más elevadas si se contratan mujeres.

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Tribuna

Para acceder a estas bonificaciones, la empresa deberá incrementar el nivel de empleo fijo.

Abaratamiento del despido Una característica fundamental de esta contratación indefinida es que la indemnización por despido objetivo o por despido improcedente (artículos 53.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores) pasa a ser de 33 días por año trabajado y con un máximo de 24 mensualidades. El contrato ordinario indefinido hasta el momento era de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades. Despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. En la línea de abaratar el despido, se amplían los supuestos de extinción de contrato mediante la modificación de los apartados 1 y 6 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Si en la regulación anterior era obligado que con la aplicación de despidos colectivos se tendiera a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo, la nueva redacción aprobada en el Congreso el 29 de julio modifica la regulación inicial del RDL que entendía que concurría causa suficiente para proceder al despido colectivo cuando de los resultados de la empresa se desprendiera una situación económica negativa, justificando que a raíz de la misma resulte mínimamente razonable la decisión extintiva. Esa exigencia de la “mínima razonabilidad”, que recibió numerosas críticas desde todos los ámbitos –especialmente el jurídico– por la indeterminación e inseguridad jurídica que provoca, ha sido paliada en parte con la nueva redacción. Al mismo tiempo, se reducen los plazos de preaviso fijados en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores de 30 a 15 días. Abono parcial de las indemnizaciones por despido (Fondo de Garantía Salarial). La Disposición Transitoria 3.ª del RDL establece que para los contratos de carácter indefinido firmados a partir del 18 de junio de 2010, tanto si son ordinarios como de fomento de la contratación, que se extingan por las causas previstas en el artículo 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará ocho días por año trabajado siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año. Esta ampliación de las competencias del Fondo de Garantía Salarial —que se prevé transitoria— no conlleva ningún aumento de las cotizaciones empresariales. En definitiva, de una forma u otra, todos los despidos o extinciones de contrato, tanto fijos como temporales, tendrán un coste “neto” para las empresas de 12 días por año trabajado, salvo que se trate de despidos improcedentes aplicados a trabajadores fijos de plantilla contratados antes del 18 de junio del 2010. Nuevo fondo de capitalización. La Disposición Final 2.ª del RDL prevé la creación de un fondo de capitalización, sin

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incremento de las cotizaciones empresariales que se destinará a hacer efectivo el abono a los trabajadores las indemnizaciones por despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación si no se han consumido previamente. Este Fondo deberá estar operativo a partir del 1 de enero de 2012.

Flexibilidad interna, cláusulas de descuelgue y suspensión de contrato Medidas de flexibilidad interna. Durante el largo periodo de “diálogo social” no se llegó a ningún acuerdo sobre la negociación colectiva, especialmente el destinado a fomentar la negociación en el seno de la empresa en detrimento de los acuerdos colectivos de ámbito sectorial o estatal. No obstante, el RDL amplía el con“La norma cepto de flexibilidad prácticamente interna a través de la modificación del artígeneraliza la culo 40.2 del Estatuto contratación estable, de los Trabajadores. En este sentido, ampero mantiene todas plía las posibilidades las formas vigentes de de movilidad geográfica, de modificación contrato temporal” de las condiciones de trabajo individuales y colectivas previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En caso de desacuerdo, será necesario acudir a procedimientos de mediación que deberán regular los convenios colectivos. Cláusula de inaplicación salarial. También se favorece, mediante la modificación del artículo 82.3 y el artículo 85.3 del Estatuto de los Trabajadores, el establecimiento de cláusulas de “descuelge salarial” del convenio de ámbito superior a la empresa mediante pacto en el seno de la empresa. A falta de acuerdo, también será necesario acudir a procedimientos de mediación establecidos por los convenios colectivos o acuerdos interprofesionales. Es otra forma de soslayar la imposibilidad de regular preceptivamente la negociación colectiva de ámbito empresarial. Suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de fuerza mayor. También como medida de flexibilidad interna, se modifica el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 203, apartados 2 y 3, de la Ley de Seguridad Social, que permiten la reducción de jornada entre un 10 y un 70% de forma temporal y con derecho a la prestación de desempleo por un máximo de 180 días. Al mismo tiempo, se amplía del 50 al 80% la bonificación de cuotas empresariales a la Seguridad Social siempre que el expediente de regulación de empleo incluya medidas para reducir los efectos de la reducción o suspensión temporal de

los contratos (medidas formativas o tendentes a favorecer el mantenimiento del empleo).

Intermediación laboral, agencias de colocación y ETT El RDL amplía el concepto de intermediación laboral extendiéndolo al conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo a trabajadores que buscan empleo mediante la modificación del artículo 20 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo. Al mismo tiempo, a través del añadido del artículo 21 bis a la citada Ley, se prevé que puedan ejercer la actividad de intermediación laboral —previo permiso administrativo— las agencias de colocación con ánimo de lucro, situación prohibida en la regulación anterior. Por otra parte, la modificación de la Ley 14/1994, relativa a las empresas de trabajo temporal permite, salvo ciertas restricciones catalogadas, la puesta a disposición de trabajadores en actividades especialmente peligrosas que anteriormente no podían llevar a cabo.

Consideraciones finales

Cronología de reformas laborales y huelgas generales 20 de junio de 1985

Huelga general contra el proyecto de recorte de las pensiones aprobado por la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social

14 de diciembre de 1988

Huelga contra el Plan de empleo juvenil, que no prosperó y nunca llegó a plasmarse normativamente

28 de mayo de 1992

Huelga general contra el drástico recorte de las prestaciones por desempleo aprobado por Real Decreto Ley 1/1992, de 3 de abril, de medidas urgentes sobre fomento del empleo y protección por desempleo

27 de enero de 1994

Huelga general contra la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación; Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, que modificaron sustancialmente el mercado de trabajo

20 de junio de 2002

Huelga general contra el popularmente llamado “Decretazo”, el Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que disminuía las prestaciones de desempleo y aumentaba la precariedad laboral

El ministro de Trabajo, Celestino Corbacho, ha declarado repetidamente que la actual reforma laboral no creará empleo, sino que, en todo caso, logrará que no se pierdan más puestos de trabajo. El empleo, según estas declaraciones, lo crea “la economía”. Por ello surge la pregunta: ¿Para qué servirá esta reforma laboral? Veamos una posible respuesta. Deberíamos partir de la base de que el RDL es la culminación del diálogo social, que no ha llegado a buen puerto. Pero la norma que comentamos se aparta notablemente de las premisas del marco de citado diálogo social. Más bien cabe entenderlo como un ejercicio de ingeniería legislativa —a falta de la tramitación en forma de proyecto de ley— que, de momento, significa un abaratamiento muy notable del despido. El fomento de la contratación indefinida, si llega a tener éxito, conducirá a facilitar los despidos por su reducido coste para las empresas. En cierto sentido, será igual, a nivel de costes empresariales, ser trabajador temporal o estable. Por ello cabe pronosticar que la temporalidad se mantendrá puesto que, a igual precio, menos compromisos empresariales. Se ignora quién asumirá el coste que ha de abonar el Fondo de Garantía Salarial o el nuevo fondo pendiente de creación. No sería comprensible que saliera de las arcas públicas en momentos de alto déficit. No obstante, la bonificación de contratos para jóvenes desempleados sí que está justificada, dada la elevada tasa de desempleo. Por otra parte, ante el bloqueo de una nueva negociación colectiva desectorializada para llevarla a nivel de empresa, se ha introducido una amplia flexibilidad en el seno de las empresas, tanto en los aspectos organizativos y productivos como en los salariales, facilitando las cláusulas de descuel-

gue salarial. También se amplían las actividades de intermediación laboral facilitando la entrada de empresas con ánimo de lucro y otorgando más facilidades de actuación a las empresas de trabajo temporal. Por último, la extensión de la norma y la labor de ingeniería legislativa que supone el RDL 10/2010 parecen indicar que se ha llevado a cabo de tal manera que contara con la oposición formal de las entidades representativas del mundo empresarial y de los agentes sociales, aunque hasta el momento no ha existido una oposición frontal inmediata frente a las mismas.

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Oficina judicial

MARÍA TERESA RODRÍGUEZ PERALTA Juez sustituto

JOSEFA FERNÁNDEZ NIETO Secretario judicial

a introducción de la llamada orden general de ejecución es el primero de los cambios establecidos en el proceso ejecutivo mediante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Presentada la demanda de ejecución, y siempre que concurran los presupuestos y requisitos del título ejecutivo, el juez o tribunal dictará auto que contenga la orden general de ejecución prevista en el artículo 551 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC). Se diferencia así la admisión a trámite de las demandas de ejecución, cuya competencia para la admisión —previa comprobación de la legitimación de las partes y ejecutividad de la resolución judicial— corresponde al juez, de la admisión de demandas de procesos declarativos, que corresponde a los secretarios judiciales. Dictado el auto que contiene la orden general de ejecución —y contra el que no cabe recurso— se deberá expresar: La persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecución y contra quién se despacha. Si la ejecución se despacha en forma mancomunada o solidaria. La cantidad por la que se despacha, incluyendo todos los conceptos. El contenido de la ejecución respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución.

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El proceso de ejecución civil tras la reforma Analizamos la que es, sin duda, una de las más relevantes novedades de la reforma procesal para la nueva oficina judicial: los cambios introducidos en la sustanciación del procedimiento de ejecución.

Decreto de ejecución Una vez dictado el auto general de ejecución, el secretario judicial responsable de la unidad de ejecución dictará, el mismo día o el siguiente día hábil, el decreto que establecerá las medidas ejecutivas concretas (embargo de bienes, localización y averiguación de bienes del ejecutado, y, en los casos en que así lo establezca la ley, el contenido del requerimiento de pago al deudor). Contra ese decreto cabrá recurso de revisión directo, sin efecto suspensivo, ante el juez o tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución. La nueva redacción del artículo 553 de la LEC establece la necesidad de notificar al ejecutado de manera simultánea el auto con la orden general de ejecución, el decreto dictado por el secretario judicial y la copia de la demanda de ejecución, ya sea de manera personal o a través del procurador que lo represente, sin citación ni emplazamiento, a fin de que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución. Esta notificación a través de procurador —que en todo caso será simultánea con la del interesado— es una novedad introducida en el artículo 553.2 de la LEC. Además de la orden general de ejecución, el juez o tribunal acordará mediante auto las resoluciones que decidan sobre la oposición a la ejecución definitiva cuando se base en motivos procesales o de fondo, resuelva sobre tercerías y las que así se prevean por la LEC. Adoptarán la forma de decretos aquellas resoluciones que determinen los bienes del ejecutado, el despacho de la ejecución y las que así se señalen en la LEC.

Medidas de ejecución La medida concreta más común para asegurar las responsabilidades reclamadas al deudor es el embargo. De conformidad con lo establecido en el artículo 587 de la LEC, el embargo se entenderá realizado desde que lo decrete el secretario judicial o se rese-

ñe la descripción de un bien en el acta de la correspondiente diligencia, aunque no se hayan adoptado las medidas de publicidad de la traba. El artículo 612 de la LEC establece que también corresponde al secretario acordar la mejora, reducción y modificación del embargo. Como novedad introducida por la reforma cabe destacar el contenido del artículo 587 cuando establece que el secretario judicial deberá adoptar inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad expidiendo de oficio los despachos precisos, que entregará al procurador que lo hubiera solicitado en concreto para la inscripción de la anotación preventiva de embargo sobre bienes inscribibles registralmente.

Hay que notificar a la vez el auto con la orden general de ejecución, el decreto del secretario y la copia de la demanda de ejecución

Para la efectividad de las medidas, el ejecutado puede ser requerido para que manifieste expresamente bienes y derechos de su titularidad que cubran la cuantía de la ejecución, detallando las cargas y gravámenes que sobre ellos pesen. El secretario judicial podrá imponer multas coercitivas periódicas al ejecutado que no cumpla dicho requerimiento. Frente al decreto que acuerde dichas multas cabrá recurso de revisión directo, sin efecto suspensivo, ante el juez o tribunal que conozca de la ejecución. El ejecutante, a su costa, podrá pedir que su procurador intervenga en el diligenciamiento de los oficios que hubieran sido librados a fin de proceder a su cumplimentación. Las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar

colaboración (artículo 591 de la LEC) y entregar al secretario judicial e incluso al procurador ejecutante cuantos documentos y datos tengan respecto del ejecutado, cuando así lo haya acordado el secretario judicial, con los únicos límites del respeto a los derechos fundamentales. En caso de realizarse esta alegación, se dará cuenta al juez o tribunal, que, previa audiencia a los interesados, podrá acordar la imposición de multas coercitivas periódicas a las personas o entidades que no presten la colaboración requerida.

Incidentes Ejecución provisional. La Ley 13/2009 corrige la redacción del artículo 531 de la LEC, en el que se determinaba la necesidad de consignar las costas que se hubieren producido hasta el momento, cantidad que no se podía precisar, al no haberse practicado la tasación de costas, por lo que se debía consignar la presupuestada prudencialmente en la demanda de ejecución provisional. Con la nueva redacción, una vez efectuado el pago, el secretario judicial suspenderá mediante decreto la ejecución y, una vez liquidados los intereses y tasadas las costas, decidirá sobre la continuación o archivo de la ejecución mediante decreto que será susceptible de recurso directo de revisión. Acumulación de procesos. El secretario judicial podrá acordar, a instancia de cualquiera de las partes o bien de oficio (artículo 555.1 LEC), la acumulación de ejecuciones pendientes entre el mismo acreedor ejecutante y el mismo deudor ejecutado. También será el secretario judicial competente en el proceso de ejecución más antiguo para acordar la acumulación de procesos de ejecución seguidos frente al mismo ejecutado ante distintos órganos y por varios ejecutantes, a petición de cualquiera de estos. Incidente de oposición. Si se formula oposición, el secretario judicial suspenderá el curso de la ejecución si la misma estuviera fundada en títulos no

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Especialidades ❚ Entregas directas de retenciones periódicas al acreedor. La Ley 13/2009 añade un nuevo apartado 7 al artículo 607 de la LEC, por el que se podrán entregar directamente al ejecutante, en la cuenta que este designe previamente, las retenciones periódicas embargadas al ejecutado si así lo acuerda el secretario judicial, informando a éste trimestralmente la persona o entidad que practique la retención sobre las sumas remitidas al ejecutado. ❚ Ejecución de juicios de desahucio. Podrá interesarse en la demanda la solicitud del lanzamiento (artículo 437.3 LEC). En la resolución admitiendo a trámite se señala el día y la hora para que se realice, en su caso, el lanzamiento antes de un mes desde la fecha de la vista, sin necesidad de notificación posterior al demandado. La sentencia deberá dictarse en los cinco días siguientes a la vista, convocando a las partes en la sede del tribunal para recibir la notificación (artículo 447 LEC). En el supuesto de una sentencia condenatoria por allanamiento, si no se verifica por el arrendatario un desalojo voluntario en el plazo señalado, se fijará con carácter subsidiario día y hora dentro de los 15 días siguientes y, sin otro trámite, se lanzará al demandado. ❚ Ejecución de bienes hipotecados. Se ha reformado el artículo 686 de la LEC, que prevé que, una vez intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte vigente en el registro, se procederá a ordenar la publicación de edictos.

ble de la ejecución y se resolverá por auto del juez que dictó la orden general de ejecución, sustanciándose por los trámites previstos para el juicio ordinario. La admisión a trámite de la tercería será por decreto, salvo que el secretario judicial estime que no procede, caso en que sería desestimada por auto. Admitida a trámite la demanda, se suspenderá la ejecución respecto del bien objeto de tercería, aunque podrá quedar condicionada dicha suspensión a que el tercerista preste caución por los posibles daños y perjuicios. Respecto de la tercería de mejor derecho, su admisión no suspenderá la ejecución, continuará hasta la realización de los bienes embargados, cuyo importe quedará consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería.

Tasación de costas y liquidación de intereses judiciales, ni arbitrales, o cuando sean autos de cuantía máxima. Fuera de estos supuestos, no se suspenderá la ejecución. En los casos de oposición basados en pluspetición, sólo se suspenderá la ejecución si el ejecutado pone a disposición la cantidad que considere debida para su inmediata entrega al ejecutante. El incidente de oposición se resolverá mediante auto. Cuando la oposición se basara en defectos procesales, el ejecutante podrá formular alegaciones en el plazo de cinco días. Si el juez entendiera que el defecto es subsanable, dará un plazo de 10 días al ejecutante mediante providencia para que lo subsane. Si no lo fuere, dictará auto, dejando sin efecto la ejecución despachada con condena en costas al ejecutante. En caso de que no se apreciara defecto procesal, dictará auto mandando seguir la ejecución con condena en costas al ejecutado. Si los motivos de oposición fueran de fondo, el ejecutante podrá impugnarlos en el plazo de cinco días. Si no se pudiera resolver la controversia con los documentos aportados por las partes, el juez, mediante

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providencia, acordará la celebración de vista, señalando el secretario judicial día y hora dentro de los 10 siguientes a la conclusión del trámite de la impugnación. Por lo que respecta a la infracción de normas, la reforma, con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, establece que, cuando la nulidad hubiera sido alegada ante el secretario judicial o éste entendiera que hay causa para declararla, dará cuenta al juez que autorizó la ejecución para que resuelva. En cuanto a la suspensión en situaciones concursales, cuando se notifique que el demandado se encuentra en situación de concurso, el secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle, si existieran varios demandados y sólo algunos se encontraran en situación de concurso, la ejecución no se suspendería respecto de los demás. La tercería de dominio se interpondrá ante el secretario judicial responsa-

Otro de los aspectos abordados por la reforma es el de la tasación de costas. Frente a la resolución del secretario judicial resolviendo la impugnación de la tasación de costas podrá interponerse recurso de revisión directo. Contra el auto que lo resuelva no cabrá recurso. La reforma ha introducido cambios en los artículos 713 y ss. de la LEC, dentro del capítulo referente a la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas. El acreedor deberá presentar un escrito motivado con la relación detallada de los daños y perjuicios y su valoración o liquidación de intereses, así como los documentos que considere oportunos. Tras ello, el secretario judicial dará traslado por 10 días al ejecutado para que alegue. Si éste se conforma —expresa o tácitamente—, se aprobará mediante decreto y se procederá a hacer efectiva la cantidad. Si se opusiera motivadamente el deudor, se sustanciará por los trámites del juicio verbal y podrá nombrarse perito, de oficio o a instancia de parte, para que se determine la efectiva producción del daño y su evalúo económico.

Gestión NÚRIA CÀRCAMO Dpto. de Servicios de Internet de Iuris.doc www.iurisdoc.com

l posicionamiento web es el resultado de la recuperación de información que realizan periódicamente los motores de búsqueda en Internet a través del uso de algoritmos matemáticos. En otras palabras, Google, el mayor y más popular buscador, rastrea la Red y, en su búsqueda, encuentra y posiciona las páginas web en función de unos criterios específicos.

El posicionamiento web: ¿cómo optimizarlo? Si no está en Internet, no existe. Y si no aparece en Google, tampoco. Por eso, el posicionamiento de la página web de un despacho es una de las mejores estrategias para lograr visibilidad y, por extensión, darse a conocer y conseguir nuevos clientes entre el público potencial.

En este sentido, el trabajo de posicionar correctamente la página web de un despacho tiene como objetivo que ésta aparezca entre los primeros resultados de Google cuando un usuario realiza una búsqueda por una determinada frase o palabra clave, como, por ejemplo, “abogados en Barcelona” o “despacho de abogados”. Esta tarea de optimización se denomina SEO, es decir, Search Engine Optimization, en sus siglas en inglés.

Los contenidos web Los contenidos de un sitio web juegan un papel especialmente estratégico para conseguir un buen posicionamiento en Internet, pues su calidad incide directamente en la experiencia final del usuario y, en consecuencia, en la percepción que tiene del despacho. En definitiva, unos contenidos web profesionales y acordes con el lenguaje de Internet pueden aportarnos credibilidad y prestigio o, por lo contrario, si son tratados de manera superficial, pueden repercutir negativamente en la imagen del bufete. Además del valor añadido que puedan ofrecer, su correcta estructura y

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Gestión

jerarquía y la utilización de keywords o palabras clave, entre otras cuestiones, permiten mejorar la indexación de un sitio web y conseguir así el impacto deseado en la Red. Un menú de navegación claro, fácil de usar y con secciones claramente definidas, sin excesivos niveles de profundidad (subsecciones), es vital para el éxito de un proyecto web. En este sentido, la selección y utilización de palabras clave es sumamente importante. Debemos, antes que nada, definir nuestro despacho y servicios con una serie de palabras, del tipo “abogados laboralistas”, “despacho de abogados en Madrid”, “Derecho inmobiliario”, etc., y procurar incluirlas en nuestra web. Este trabajo facilitará el rastreo de los motores de búsqueda y mejorará el posicionamiento web del bufete. Puede ayudar en esta tarea el hecho de pensar las palabras que los usuarios utilizarían para acceder a nuestros servicios. Por otra parte, actualizar de manera periódica la web también influirá positivamente en nuestro posicionamiento en Google u otros motores de búsqueda. Los robots que incluyen estos buscadores detectarán las novedades publicadas en nuestra web y las indexarán.

capacidad de concisión y síntesis, a la par que la creatividad y la originalidad, son las claves para disponer de contenidos competitivos y diferenciados. El estilo directo y la brevedad deben ser los protagonistas en la Red, pues los usuarios digitales no leen, sino que “escanean” nuestra página web en busca de la información que desean obtener. Por este motivo, el sitio web de nuestro bufete deberá facilitar esta rápida lectura, destacando la información más relevante y manteniendo siempre la atención del usuario. Es importante tener presente que los contenidos web compiten unos con otros en cuanto a atractivo y singularidad. Por ello, es casi crucial evitar presentar información poco accesible, superflua, artificiosa o redundante, y optar por un lenguaje directo y claro. En este sentido, resulta útil utilizar tablas de contenidos, listas, negritas, líneas separadoras, títulos y subtítulos, párrafos con una única idea, etc. Todos estos elementos ayudan a estructurar la información y facilitan su lectura.

Hacia un posicionamiento mejor El lenguaje de Internet Cada soporte tiene asociado un lenguaje, y éste se puede definir por varias características. En el caso de Internet, la

Además de la correcta redacción de los contenidos y arquitectura de la información, otras acciones son beneficiosas para optimizar el po-

Nuevas maneras de buscar información Tanto Google como Bing, el buscador de Microsoft, realizan búsquedas universales y en tiempo real. ¿Qué significa esto? ❚ En el primer caso, las páginas de resultados de búsqueda muestran combinadamente los resultados orgánicos, pero también imágenes, vídeos, blogs, libros, resultados locales, informes, etc. ❚ En cuanto a las búsquedas en tiempo real, los buscadores tienen ahora la característica de facilitar el enlace de los resultados con aquellas redes sociales que proveen contenido en tiempo real (Twitter, Facebook…) y que están directamente relacionadas con los términos de búsqueda. En definitiva, todo aquello que es novedad en las redes sociales, aparece en Google. ¿Por qué no un despacho de abogados?

sicionamiento de la página web del despacho: En primer lugar, la dirección web, esto es, la URL, debe ser lo más clara y directa posible, y la programación de la página web se debe adecuar a los nuevos estándares, como, por ejemplo, CSS o XHTML. El panorama actual está avanzando hacia el proyecto del World Wide Web Consortium (W3C) de lograr una web semántica, en que la información y la forma de presentarla estén claramente separadas y, por tanto, sea mucho más indexable para los motores de búsqueda, ofreciendo a los usuarios más y mejores resultados en sus búsquedas por frase o palabra clave. Es importante tener en cuenta que los textos incrustados en imágenes o en elementos del tipo flash no se indexan, es decir, Google no consigue encontrar esta información y, en consecuencia, se pierde la oportunidad de optimizar el posicionamiento. Por este motivo, es preferible incluir en cada imagen la etiqueta conocida como Alt, en la que escribiremos una muy breve descripción de la fotografía, por ejemplo, “Interior del despacho”. Los conceptos title, description y keywords no son muy habituales en nuestro vocabulario, pero sí lo son si hablamos de posicionamiento web. Cada una de las páginas de un sitio web permite la edición de estas metatags, pues ayudan a los motores de búsqueda a identificar las palabras clave de la web y a mostrar en sus resultados la información que nosotros deseamos, incluida, por ejemplo, bajo la etiqueta description. En otras palabras, a cada página debemos añadirle un título, como “Presentación del despacho” o “Noticias”; una descripción, en la que resumiremos el bufete y sus servicios en dos líneas aproximadamente, así como una lista de palabras clave que nos definan, del estilo “Derecho laboral”, “Asesoramiento jurídico”, etc.

Google nos ayuda Disponer de un mapa del sitio también será beneficioso para la web

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del bufete, puesto que da a conocer la estructura de los contenidos a los usuarios, facilitándoles su navegación, y es también una vía para que los motores de búsqueda lleguen a todos nuestros contenidos. Pero aún podemos dar un paso más: la generación de un archivo XML, tal como nos especifica Google Sitemaps, con el objetivo de informar al robot de Google sobre las páginas que tenemos en nuestro sitio web. Ésta es una ayuda gratuita que ofrece el buscador y que facilita la correcta indexación de nuestra web. Google Sitemaps es accesible desde las herramientas para webmasters de Google, donde se pueden encontrar otros consejos y acciones para optimizar el posicionamiento web. De una forma similar, incluir en nuestra web el fichero robots.txt, con información sobre todas nuestras URL, palabras clave, etc., es otra vía, complementaria a todas las anteriores, para mejorar la posición de la web del despacho en los buscadores. Google también nos ofrece la posibilidad de utilizar gratuitamente su servicio de Local Business Center. Éste tiene la finalidad de mostrar información de las empresas que se encuentran cerca de un determinado emplazamiento. Por ejemplo, si el usuario escribe “Abogados Madrid”, le aparecerán señalados en un mapa de Google Maps los datos de los despachos en Madrid, si éstos se han dado de alta en el Local Business Center.

RSS y contenidos 2.0 Difundir los contenidos de nuestra página web mediante lectores RSS, siempre y cuando se actualicen frecuentemente (noticias, agenda…), es también fundamental para asegurarnos un buen posicionamiento en los buscadores. Los canales RSS permiten que los usuarios reciban las últimas novedades del bufete y, por tanto, contribuyen a la circulación de la marca del despacho en Internet.

Las claves del posicionamiento web Arquitectura de la información bien definida, clara y fácil de usar. Contenidos con valor añadido, concisos, de calidad y atractivos, que incluyan las palabras clave más relevantes. Actualización periódica de los contenidos. Uso de los nuevos estándares de programación (XHTML, CSS…). Inclusión de metatags en la web y las imágenes, así como de palabras clave. Mapas del sitio, robots.txt y herramientas de Google (Google Sitemaps y Local Business Center). Canales RSS propios y externos: dinamismo, frescura y mejor posicionamiento. Presencia en las redes sociales (Facebook, Twitter…).

Por otro lado, incluir contenidos de canales RSS externos es mutuamente ventajoso para ambas webs implicadas. Además de ofrecer mayor dinamismo y frescura, serán contenidos que se actualizarán sin necesidad de intervención alguna y los correspondientes enlaces resultantes serán asimismo beneficiosos para el posicionamiento. Un ejemplo de esto sería incluir la sección jurídica de un periódico o de una revista especializada en nuestra web que, con sus titulares, aportaría valor añadido a nuestros usuarios. Difundir los contenidos de nuestra web en las redes sociales ayudará a elevar su posición en los resultados de búsquedas. Más sitios en Internet contendrán el nombre del bufete, sus servicios, etc., lo que hará que esta información esté disponible y accesible para miles de usuarios, y los motores de búsqueda, en su tarea de rastrear la Red, encontrarán la web con más facilidad y valorarán el hecho de que esté enlazada desde varias ubicaciones. Pongamos un caso práctico: si un despacho se da de alta en Facebook, Google lo detectará y, según la actividad que tenga, lo mostrará en los resultados de búsqueda, incluso antes que la propia web. ¿Por qué? A más actividad, mejores posiciones obtendremos. Y así, mediante Facebook o cualquier otra red social, los usuarios conocerán el despacho y podrán acceder a su sitio web.

Los beneficios de un buen posicionamiento Aunque ya se han ido mencionando, no está de más acabar este artículo enumerando los beneficios de llevar a cabo acciones para optimizar el posicionamiento de una página web. Teniendo en cuenta que Internet es cada vez un único y mayor mercado, donde las empresas compiten unas con otras, la visibilidad es una meta por conseguir que se debe tener en cuenta en toda estrategia de comunicación y marketing. A mayor visibilidad en los buscadores, más accesible será el despacho, que se diferenciará así de su competencia directa. Una buena reputación online es crucial para consolidar un negocio y su marca, y es en este punto en que los contenidos y la arquitectura de la información son los protagonistas, junto a las técnicas SEO y las herramientas 2.0. En consecuencia, si nuestro público potencial aumenta y conseguimos acercarnos a él por múltiples vías y aparecemos en los primeros resultados de búsqueda en Google, es lógico pensar que los clientes también se incrementen y que gran parte de las solicitudes lleguen de Internet, un mercado que para muchos aún es un desconocido y que, en cambio, puede proporcionar grandes y gratas sorpresas.

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Ejercer

Protocolo para recibir visitas Suena el timbre, llega un cliente. Desde ese mismo instante, todo hablará del despacho. Todos los detalles son importantes para causar una buena impresión. Establecer un protocolo de actuación ante las visitas, sean concertadas o no, es imprescindible para evitar imprevistos y lograr que el cliente se sienta bien atendido. TERESA BARÓ Directora de Icómpani www.icompani.com

ecibir en casa o en la empresa es un acto de hospitalidad en el que el anfitrión hará todo lo posible para que el invitado se sienta lo más cómodo posible. En el despacho de un abogado, desde el momento en que concertamos la visita hasta la despedida, todos los detalles son importantes para causar una buena impresión y favorecer las relaciones profesionales.

Concertar una reunión Concertar una visita telefónicamente o por correo electrónico parece un puro trámite administrativo. Sin embargo, debemos tener en cuenta que, como siempre en la atención al cliente, estamos transmitiendo la imagen del despacho: organización, ama-

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bilidad y profesionalidad. La persona que controla la agenda tiene en sus manos más responsabilidad que la de tomar meramente nota de las visitas. Debe calcular el tiempo de las reuniones anterior y posterior, prever posibles dificultades de asistencia por parte de sus superiores a la reunión o posibles situaciones incómodas al coincidir dos clientes en la sala de espera, etc. Es importante, antes de cerrar la conversación, repetir el día y la hora para asegurarse de que ambas partes han reservado el mismo espacio en la agenda. Si esta reserva se hace con mucho tiempo de antelación, es recomendable recordar o confirmar al cliente un par de días antes dicha reunión.

Recepción de la visita Al empezar la jornada debemos tener en mente las visitas del día. En caso de que en el despacho haya una persona que se encargue de las funciones de secretaría o recepción, debe tener a mano el orden de visitas de la jornada para poder atender correctamente al cliente, conocer su nombre y prever el trato que se debe dispensar en cada caso. Veamos los pasos que se deben seguir desde el momento en que suena el timbre y llega el cliente.

La persona que abre la puerta debe recibir con una sonrisa al visitante o visitantes, saludarlos y mencionar su nombre o apellido, según el grado de formalidad: “Buenos días, Juan” o “Buenos días, señor Crespo”. El saludo habitual es un apretón de manos, tanto entre hombres como entre mujeres. Pero si quien recibe al cliente es el personal de recepción, el apretón no es pertinente y mucho menos los besos. Si no conocemos al visitante, debemos confirmar si es la persona que esperábamos según la agenda o preguntarle su nombre directamente. Si el visitante ha sido atendido por personal administrativo, se le acompañará a una sala de espera o directamente al despacho del abogado si éste ya está disponible y listo para recibirle. En este momento se le ofrece alguna bebida, normalmente agua y café. También se le brinda la posibilidad de guardarle el abrigo y el paraguas, si es necesario, y se le informa del tiempo que previsiblemente tardará el abogado en recibirle. Si es el propio abogado el que recibe al cliente, lo acompañará hasta su despacho, le ofrecerá también una bebida y se encargará del abrigo y todo lo que pueda llevar en las manos, como paraguas, guantes, sobrero, casco de motociclista, etc.

Visitas imprevistas Aunque cada vez son menos frecuentes, siempre cabe la posibilidad de recibir visitas inesperadas. En este caso, la profesionalidad del personal de recepción tiene que estar a la altura. ¿Cómo decirle al cliente que el abogado no puede recibirle? ¿Cómo tratarle si se muestra molesto o enfadado? ¿Cómo anunciar esta visita al abogado? En primer lugar, el personal de recepción tendrá que seguir el ritual descrito anteriormente y, además, actuar con absoluta discreción y diplomacia sin dejar de escrutar al espontáneo para tener más información acerca de su repentina aparición, para tratarle en

consecuencia y, sobre todo, poder prevenir al profesional que tiene que atenderle. Si la visita no está programada, es posible que no pueda ser atendido. En este caso, le diremos con amabilidad algo similar a: “Lo siento, la señora Galdón no puede recibirle pues está ocupada en estos momentos. ¿Desea que programemos una cita para otro día? Es mejor concertar la reunión con antelación para poder atenderle correctamente y sin precipitación.”

En el caso de las visitas inesperadas, la profesionalidad del personal de recepción tiene que estar a la altura

Si hay que telefonear al abogado, en presencia del cliente, para avisarle de que se ha presentado inesperadamente en el despacho y quiere verle, hay que dar una imagen formal tanto en el trato con el abogado como cuando nos referimos al cliente. Por ejemplo: “Señora Galdón, el señor Crespo acaba de llegar y desea verle. ¿Puede usted atenderle?” Otra opción es pasar la visita a la sala de espera mientras realizamos esa llamada de consulta al abogado.

En la sala de espera Una sala de espera tiene que ser un espacio agradable y confortable. El aire limpio, la iluminación adecuada (si puede ser, natural) y el aspecto aseado y cuidado de todos los elementos arquitectónicos y de mobiliario producirán un efecto de calidad en quienes aguardan a ser atendidos. La decoración tiene que reflejar el carácter de la firma y ser coherente con la del despacho. Aparte del mobiliario correspondiente, podemos ofrecer prensa del día, revistas del sector o de in-

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Ejercer

Durante la reunión

El arte de servir las bebidas ¿Desea tomar algo, agua, café…? Es una pregunta que debemos hacer a todos los clientes que acuden al despacho. Pero la buena impresión causada puede irse al garete si no se pone el cuidado debido al servir el refrigerio. ❚ Las bebidas se sirven en una bandeja con todos los ingredientes y utensilios necesarios para servirse. ❚ Aunque es una norma de difícil cumplimiento si tenemos un despacho pequeño, no es adecuado servir ninguna bebida en recipiente de plástico. ❚ El agua se sirve en vaso de vidrio o cristal. Los cafés, con taza de porcelana y cucharilla de acero. En ninguna circunstancia se puede presentar la leche en el envase original; en todo caso, en lechera o ya incorporada a la taza de café. ❚ Debemos acompañar las bebidas de la correspondiente servilleta de la medida de las “servilleta de té”.

formación general. Es necesario que estén actualizadas y que las temáticas eviten la frivolidad o demasiada especialización, aunque, si nuestro tipo de cliente es de un sector muy específico, podemos obsequiarle con publicaciones especializadas de su interés. En la sala de espera podemos también tener colocados, en sus correspondientes expositores, folletos informativos, catálogos o tarjetas de visita de nuestros servicios. En estos casos, siempre serán piezas de calidad en cuanto a diseño y materiales. En todo momento, y también en la sala de espera, tendremos muy en cuenta la privacidad del cliente. Si es conveniente, cerraremos la puerta para que, si lo desea, pueda hablar por teléfono durante el tiempo de espera. También debemos preservar la confidencialidad de las conversaciones que tienen lugar cerca de la sala de espera o en otros espacios donde el cliente pueda escucharlas. Hay que evitar a toda costa que un cliente presencie conversaciones con otros clientes o entre profesionales si no le afectan directamente. Asimismo, si se encuentra en recepción, evitaremos que pueda recibir involuntariamente información de cualquier tipo acerca de otros clientes, actividades o problemas que puedan producirse.

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Otros espacios Tanto en el espacio de recepción como en las salas de espera y despachos de todo tipo, es importante mantener el orden y la limpieza. Es desagradable ver armarios o cajones semiabiertos, archivos fuera de los armarios, montones de papeles, paquetes, plantas secas o flores marchitas, restos de comida o botellas de agua sobre la mesa, etc.

El visitante se tiene que sentir bien atendido e importante para la firma. Si es necesario, avisaremos al personal de recepción, delante del cliente, de que no aceptamos llamadas ni interrupciones mientras dure la reunión. También hemos de apagar nuestro teléfono móvil y apartarlo de la vista. Si es el cliente quien recibe una llamada a su móvil y contesta, haremos el gesto de salir y dejarle solo. Actuaremos después según sus indicaciones. Si tenemos un tiempo limitado para esta persona o grupo de personas, lo anunciaremos delicadamente al inicio de la reunión para que no se alargue demasiado y después resulte violento cortar la conversación. Como medida preventiva, también podemos avisar a una secretaria o compañero para que nos llame cuando falten unos minutos para agotar el tiempo.

Despedida Una vez terminada la conversación, acompañaremos al cliente hasta la puerta de entrada principal. Si queremos ser muy corteses, lo guiaremos hasta la puerta del ascensor, donde nos despediremos otra vez con un apretón de manos y un mensaje positivo.

Conclusión

Durante la visita, hemos de apagar nuestro teléfono móvil y apartarlo de la vista

Las chaquetas y los bolsos de los ocupantes de estos espacios tienen que estar colgados en un armario cerrado, si es posible. En caso contrario, se deben colgar correctamente en un colgador y no dejarlos sobre el respaldo de la silla. De igual manera, buscaremos un sitio adecuado para colgar bolsos y maletines.

La calidad de los servicios de un despacho de abogados no se mide solamente por su eficacia técnica sino también por todo lo que concierne a la relación entre el despacho y el cliente. La comunicación es la vía de transmisión de imagen de cualquier persona u organización. Cualquier detalle incide en el resultado global de la imagen corporativa. Por ello, es conveniente diseñar la atención al cliente desde el primer momento hasta el último, dejando el mínimo margen para las situaciones imprevisibles. En este sentido, la capacitación de todos los profesionales del despacho es de vital importancia para tener un trato correcto permanente y poder salir al paso de cualquier incidencia.

Penal

La reforma del Código Penal y los problemas alrededor de su entrada en vigor Más de 20 reformas después, ¿podemos decir que nos encontramos ante un nuevo Código Penal? Acaba de promulgarse la Ley Orgánica 5/2010 que retoca numerosos tipos e introduce modificaciones de calado. ¿Supondrá muchos problemas su entrada en vigor? Sobre la facilidad de la aplicación cabe ya manifestar ciertas reservas. Con un ejemplo basta: la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. GONZALO QUINTERO OLIVARES Catedrático de Derecho Penal

caba de promulgarse la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 23 de junio de 2010). En algunos medios de comunicación se habla, incorrectamente, del “nuevo Código Penal”, cuando se trata tan sólo de una reforma del vigente, por muy amplia y variada que sea. Cuestión diferente es que, de continuar el ritmo reformista del Código Penal, llegará un día en que las disposiciones incorporadas después de 1995 serán más numerosas que las supervivientes. Esto no es dramático de por sí (prescindiendo de los muchos problemas que van ligados a la vigencia temporal de las leyes penales) pero hay que garantizar que se

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respeten los principios esenciales del sistema, recogidos fundamentalmente en el Título Preliminar y en el Libro I. Los espectadores, ante todo los que habitualmente trabajan en el ámbito de la justicia penal, pueden preguntarse legítimamente si eran necesarias tantas reformas. Existe la sensación de que de modo permanente se están preparando modificaciones del Código Penal como si se tratara de un edificio inacabable, que cuando está culminado se ve sometido de nuevo a una revisión de sus propios cimientos. En efecto, más de 20 reformas desde que se promulgó favorecen esa impresión. Pero a pesar de eso hay que decir que, si bien no es posible afirmar rotundamente que todas las reformas hayan sido siempre necesarias, las que ahora se han introducido sí lo son mayoritariamente. La actual no ha sido una reforma precipitada, sino, al contrario, podría incluso decirse que su gestación ha sido especialmente lenta. En otoño de 2006 aparecía un Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en cuya Exposición de Motivos leíamos: “En la primavera de 2006 se cumplieron 10 años desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Desde entonces no es en verdad mucho el tiempo transcurrido, máxime en lo que representa la permanencia temporal en leyes de máxima importancia como es la penal, pero sí han sido muchos e intensos los acontecimientos jurídicos y sociales que han ido surgiendo al paso de estos años […] A pesar de esa progresiva pero lenta efectividad real del nuevo, enorme ha sido la preocupación por adecuar el texto de 1995 a necesidades y exigencias que en su nacimiento no pudieron ser percibidas en todo su alcance. Sólo así se puede explicar la larga relación de leyes orgánicas que desde la 2/1998 hasta la 4/2005 han modificado aquel texto cuya vigencia efectiva y plena no se había aún alcanzado.” Aquel texto fue transformado en Proyecto, pero decayó al producirse la

disolución de las Cortes y la convocatoria de elecciones. Pero lo importante es que hace cuatro años ya se consideraba imprescindible acomodar el Código a los muchos acontecimientos “jurídicos y sociales” que en su momento no habían podido ser contemplados.

a que también se pueda sostener que algunas iniciativas del legislador no van a recibir buena crítica, pues ya desde que circuló el Proyecto se ha hecho visible la discrepancia hacia bastantes de las novedades introducidas.

Evolución jurídica

Entre las preguntas que se hacen los observadores descollan dos: si serán reformas fácilmente aplicables por los tribunales y si en verdad eran precisas todas, aun reconociendo que muchas fueran necesarias. Son cuestiones a las que en estos momentos cuesta dar una respuesta fundamentada y, por lo tanto, nos movemos en el terreno de los augurios.

Pues bien, en los casi cuatro años transcurridos desde entonces, el número de emergencias, nuevos problemas y obligaciones supranacionales no ha hecho más que crecer. Tal vez alguien piense que el legislador de 1995 pecó gravemente de falta de visión de futuro, puesto que reiteradamente se ha tenido que reformar el Código bajo la excusa de que algo no se había previsto. Y en efecto, así es, a pesar de que el Código Penal de 1995 fuera en su tiempo todo lo completo que se le podía exigir. Lo que sucede es que el proceso de “evolución jurídica” de la sociedad española ha sido intenso en cantidad y calidad. A modo de ejemplo, pensemos en los avances en materias como la violencia de género (drama que continúa y que no puede resolver solamente el Código Penal), en la lucha contra todas las formas de discriminación, en la protección de los inmigrantes, en la tutela del medio ambiente o en la legislación sobre al aborto (el 4 de julio de 2010 entró en vigor la nueva regulación contenida en la Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de interrupción del embarazo). A todo eso se ha sumado una importante cantidad de obligaciones legislativas derivadas de las Directivas y Decisiones Marco emanadas de la Unión Europea, cuyo ritmo de producción España no puede ni debe frenar, porque se trata de cuestiones en las que se ha alcanzado un consenso supranacional en interés de todos, aunque muchas veces, como sabemos, se produzcan resistencias nacionales (y no sólo en España). Por lo tanto, se puede incluso afirmar que muchas de las modificaciones que ahora entran en el Derecho positivo tenían que haber llegado antes, pese

De la ley a la realidad

Los códigos de buenas prácticas son adecuados si se cumplen, tenerlos notificados a los empleados, sin más, no es un modo de control

Sobre la facilidad de la aplicación de las reformas hay que manifestar algunas reservas. Con un ejemplo basta: el de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, partiendo ya del irreversible hecho de su entrada en la ley penal. Unos primeros problemas vendrán determinados por la dificultad que supone incorporar esa forma de responsabilidad en una tradición penal como la nuestra, en que está arraigada la “cultura de la culpabilidad”. Surgirán inconvenientes para atribuir a los entes colectivos una responsabilidad sin partir de la idea de la capacidad de adecuar sus decisiones en el sentido de la norma, porque esa reflexión intelectual tendrá que hacerse sobre una selección de personas físicas, que como tal puede

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Penal

ser atinada o no. La teoría de la autoría y la participación, que ya sufre bastantes envites, tendrá que soportar alguno más. A propósito de la cuestión de la responsabilidad penal de personas jurídicas, han circulado, por otra parte, algunas ideas sorprendentes. Una de ellas es la de que las empresas deberán dotarse de un “código interno” de buenas prácticas si quieren quedar libres del alcance del artículo 31 bis del Código Penal. A buen seguro que muchas empresas creerán en la bondad de esa supuesta vacuna, que no es tal protección. Lo único que sucede es que, por una parte, el precepto regulador se refiere a la responsabilidad que nace cuando “quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas [...] han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”, y, por otra, puede atenuarse la pena cuando se hayan establecido “antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica” (art. 31 bis 4). Los códigos internos son adecuados si se cumplen, tenerlos notificados a los empleados, sin más, no es un modo de control, y, más allá de eso, su presentación posterior sólo sirve para mitigar la pena. Tras el tema “estrella” de la incorporación del societas delinquere potest, la Parte General se reforma con modificaciones de calado. Entre ellas deben destacarse: la relativa revisión de los períodos mínimos, la introducción de la libertad vigilada, y la mejora de la regulación de la prescripción. Pero estas modificaciones no son las únicas significativas: también hay otras como la reforma del comiso o la de algunas reglas de ejecución de penas y medidas. El artículo 36.2 del Código Penal establecía una inflexible prohibición de acceso al tercer grado antes del cumplimiento efectivo de la mitad de la pena impuesta, si ésta era superior

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a cinco años. Como todas las reglas lineales y absolutas, era generadora de consecuencias indeseables, en especial en un sistema punitivo de por sí duro, como es el nuestro. La reforma flexibiliza esa posibilidad dando paso al arbitrio judicial. La libertad vigilada, de la que ya se oye hablar en los medios de comunicación, como medida de seguridad postpenitenciaria, puede criticarse en uno o en otro sentido. Sin embargo, lo que está fuera de duda, aunque parece no haber sido entendido por algunos medios, es que no será realidad hasta dentro de algunos años, porque no es aplicable a los que en estos momentos están cumpliendo condena. En materia de prescripción existía un amplio consenso —y ya se había plasmado en el Anteproyecto del 2006— sobre la necesidad de precisar mejor cuáles son los sucesos que tienen capacidad de interrumpir el plazo prescriptivo, y la urgente necesidad de diferenciar entre suspensión del plazo prescriptivo e interrupción con recomienzo del cómputo, como hacen los otros códigos europeos, para evitar la facilidad con la que técnicamente podía dilatarse la prescripción.

Reformas de delitos concretos Mucho más abundantes son las reformas en materia de delitos concretos, campo en el que se puede diferenciar entre los que son prácticamente nuevos y aquellos que han sido reformados significativamente. En relación con las infracciones que entran por primera vez, aunque en tiempos pasados pudieron haber tenido precedentes, es difícil establecer un orden de importancia, y por eso el modo en que a continuación se describen no pretende seguir tal jerarquía. Se pueden señalar especialmente el delito nuevo de tráfico de órganos, la corrupción entre particulares (especie de cohecho en las relaciones en el mercado), la llamada estafa de inversiones, o la incriminación (no muy afortunada, y que va a provocar complicados problemas de aplicación y roces

con los actos preparatorios punibles y con la misma teoría de la participación del delito de dirección o pertenencia a organización criminal, que a su vez se define en el CP como “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”). No es previsible en estos momentos el efecto que tendrá, ni tampoco la relación de este delito con otros delitos que además se cometan o se intenten cometer.

Para cumplir las obligaciones comunitarias no hay otra opción que ampliar el Código Penal

Modificaciones profundas se han registrado en los delitos de trata de seres humanos, en relación con las diferentes formas de explotación de niños, desde las agresiones sexuales a la pornografía o a la prostitución. El ámbito de la red de internet, así como el de los sistemas informáticos, son también objeto de amplias reformulaciones. Es de celebrar el que, por fin, se haya dado el paso de ofrecer una definición de la estafa procesal, aunque habría sido mejor dedicarle un tipo específico, en lugar de insistir en mantenerla mezclada con las calificaciones de la estafa. Hay que observar que algunas reformas que parecen atender a fenómenos graves de criminalidad de nuestro tiempo, como los robos en casas habitadas ejerciendo violencia contra sus ocupantes, se han hecho sin medir con precisión las consecuencias que tendrá la inmersión de esa norma en el Código Penal, al producir un efecto de especialidad que con frecuencia acaba-

rá siendo contrario al fin que inicialmente se proponía el legislador. No es muy afortunada la reforma del hurto, pues se vuelve a insistir en la bondad del sistema de transformación de la falta en delito, pese al poco éxito que esa línea legal ha demostrado hasta ahora. En el campo de las defraudaciones puede destacarse, por fin, la específica descripción de la estafa procesal, aunque se sigue tratando con calificación de estafa, lo cual supone una cierta persistencia en no reconocer que es un delito diferente, y que la condición de juez del engañado no tiene por qué producir un injusto mayor. También se han incorporado modalidades defraudatorias que se han hecho habituales en los últimos años, como las que se realizan utilizando los datos de tarjetas de crédito ajenas. Muy cuestionable es la decisión de agravar las penas del alzamiento de bienes en función de la condición pública del acreedor. Con seguridad tendrán impacto inmediato las modificaciones en materia de blanqueo de capitales y en urbanismo. En cuanto al primer delito, la decisión de ampliar la esfera de posibles autores del blanqueo a los propios autores y partícipes en el delito principal (que tenía sentido en relación con algún determinado campo de criminalidad como era el tráfico de estupefacientes), está llamada a generar problemas interpretativos al superponer el plano de lo que corresponde al llamado agotamiento material del delito con la aparición de una tipificación adicional de la conducta, y, por lo mismo, la posibilidad de poner en peligro el principio de non bis in idem. En materia de urbanismo es evidente que la frecuencia que en los últimos años ha tenido el binomio corrupción/urbanismo ha hecho prever una intervención significativa en ese campo. La amplitud de la gama de conductas capaces de violar las normas sobre ordenación del suelo dejaba en evidencia que el catálogo de conductas típicas y el de autores posibles de los delitos resultaban claramente insuficientes. Ahora bien, en toda esa refor-

Problemas alrededor de la entrada en vigor Los problemas más difíciles a la entrada en vigor vendrán de la falta de un adecuado estatuto procesal de la persona jurídica. Además, queda poco claro qué sucederá con las normas favorables, entre las que destacan las siguientes: ❚ La previsión de reducciones específicas de pena, como, por ejemplo, la aprobada en materia de tráfico de estupefacientes. ❚ Con relación a la posibilidad de adelantar el cambio de grado penitenciario, se plantea la duda de si un tribunal puede autorizar un cambio de grado de acuerdo con la posibilidad que ofrece la nueva redacción del artículo 36.2 CP, sin esperar a finales de diciembre. ❚ En el nuevo régimen de prescripción se introduce la diferencia entre suspensión e interrupción, que aplicada a un caso concreto quizá determine la anticipación de la prescripción, con lo que se ha de decidir si el nuevo régimen de prescripción puede ser considerado ley penal más favorable.

ma late subyacente la convicción, por supuesto no aludida en el Preámbulo, de que se ha de partir de una actitud de la Administración local demasiado permisiva con el urbanismo abusivo. De hecho, así lo revela la amplitud de delitos vinculados, comisibles por los funcionarios responsables de evitar esos hechos. Por eso es comprensible el parecer de quienes estiman que acaso tan importante o más que el recurso al derecho penal sería la reconsideración de los límites de las competencias municipales en esa materia. Según dice el Preámbulo de la Ley, un primer objetivo de la reforma son las obras clandestinas y urbanizaciones que nacen anárquicamente promovidas por particulares (que, por cierto, con frecuencia son objeto de promesa electoral, y los mismos que deberían velar por la política urbanística se comprometen a legalizarlas) y con ellas, la ampliación de las conductas que pueden constituir prevaricación urbanística, incorporando conductas omisivas, como la omisión de inspecciones obligatorias. Además, se extiende el objeto de la prevaricación más allá de las licencias y de los proyectos incompatibles con las normas urbanísticas, para alcanzar a los proyectos de urbanización, par-

celación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial (320.1 del Código Penal).

Otras modificaciones Los delitos de carácter económico también incorporan un buen elenco de modificaciones, casi todas impuestas por la realidad de los problemas de nuestro tiempo, sin perjuicio de que las respuestas a cada uno de estos problemas puedan ser discutibles. Así sucede con la tutela de la propiedad intelectual frente a las copias masivas y baratas, terreno en que se cruzan los intereses de los órganos de gestión de derechos de autor y los límites que la necesaria proporcionalidad impone a la pretensión de recurrir a una excesiva respuesta punitiva como mágica solución al problema. En el ámbito de los delitos contra la competencia limpia destaca el nuevo delito de corrupción entre particulares, especie de cohecho en el sector privado, que desde algunos sectores doctrinales se venía considerando innecesario, por considerar suficiente regulación la de los delitos relativos a la competencia modificándola en lo que fuera preciso.

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Penal

Pero también aquí ha sido necesario seguir la pauta comunitaria, al igual que se ha hecho en materia ambiental (protección de la fauna y flora) y, ubicados en los delitos contra la seguridad colectiva, en la ampliación de infracciones de riesgo en materia de radiaciones ionizantes, contaminación nuclear, tenencia y transporte de sustancias tóxicas, inflamables y corrosivas. Para cumplir las obligaciones comunitarias no hay otra opción que ampliar el Código Penal, alumbrando preceptos de muchos párrafos y de complicada interpretación por la absoluta sujeción al Derecho administrativo sectorial. De nuevo se reforman los delitos contra la seguridad vial, cuya última modificación fue por la Ley 15/2007 de 30 de noviembre, por la que se modificaba el Código Penal en materia de seguridad vial (y aun el párrafo segundo del art. 384 no entró en vigor hasta el 1 de mayo de 2008). Cabe suponer que el Código Penal está contribuyendo eficazmente a la reducción del negro balance de víctimas de las carreteras, pues de otro modo no se entendería tamaña frecuencia. De la reforma tal vez lo más destacable sea el aumento del arbitrio judicial en la determinación de la pena y la posibilidad de ordenar el comiso del vehículo. Por último, son comprensibles las reformas en materia de falsedades, tanto por la ampliamente reclamada separación entre las falsedades de moneda y de tarjetas de crédito, como por la ampliación de las falsedades de documentos de identidad de cualquier clase y de cualquier Estado al uso de documentos auténticos de esa clase por personas diferentes de su titular, especialmente entre sectores de población inmigrante.

Entrada en vigor Seguramente los problemas más difíciles vendrán por la falta de un adecuado estatuto procesal de la persona jurídica, que dará lugar a bastantes incidentes, salvo que durante el periodo de vacatio legis se proceda a una rápida adecuación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

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para que esté preparada el día 23 de diciembre de 2010, lo cual no parece fácil. Antes de eso, y aunque sólo sea un problema inmediato y que se “resolverá” por el paso del tiempo, se encuentra el retraso en la vigencia de las disposiciones penalmente favorables. De acuerdo con la Disposición Final 7.ª, “la presente Ley Orgánica entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado”. Esa decisión del legislador deja poco claro, al menos para algunos observadores, lo que hay que hacer con las normas favorables, entre las que destacan: Reducciones específicas de pena. Como, por ejemplo, se ha producido en materia de tráfico de estupefacientes. Las reformas se centran en las penas, de acuerdo con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, y por eso se reconfigura la relación entre el tipo básico y los tipos agravados de delito de tráfico de drogas. A eso se suma la recepción formal en la ley del criterio sentado por la Sala IIª del Tribunal Supremo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad. En teoría, los tribunales deberán revisar de oficio sus propias sentencias. La posibilidad de adelantar el cambio de grado penitenciario. Así lo prevé la modificación del artículo 36.2 CP, si bien, en este caso, como se trata de una facultad de la que pueden hacer uso los tribunales, no se puede hablar de posibilidad de exigir retroactividad

de ley favorable, aunque sin duda cuando entre en vigor será una ley que permitirá fallos más favorables. Pero subsiste la duda de si un tribunal puede, en estos momentos, autorizar un cambio de grado de acuerdo con la posibilidad que ofrece la nueva redacción del artículo, sin esperar a finales de diciembre. Nuevo régimen de prescripción. Por último hay que hacer referencia a un problema que no es de la vacatio legis, sino de futura aplicación retroactiva: el del nuevo régimen de la prescripción, en el que se introduce la importante diferencia entre suspensión e interrupción, que tal vez aplicada a un caso concreto pueda determinar la anticipación de la prescripción. Se ha de decidir si el nuevo régimen de la prescripción puede ser considerado ley penal “más favorable”. Ciertamente, si una persona a la que se puede acusar “indiciariamente” de un delito cuyo plazo prescriptivo concluye dentro de un año, pero que tratando como “suspensión” sin pérdida de plazo transcurrido lo que fue en su momento considerado como “interrupción” con reinicio de plazo, ya habría alcanzado la prescripción, es previsible que esa persona exija que se declare prescrito el hecho. No se puede entrar, porque sería interminable, en el terreno de lo que se hubiera podido hacer y no se ha hecho. Tampoco se puede ahora analizar el campo, igualmente importante, de lo que se hubiera podido suprimir con amplio consenso y no se ha suprimido. Se trata de materias que requieren reflexiones separadas, en las que todos tenemos que participar, y cuanto antes mejor.

Bibliografía Quintero Olivares, G. y otros: La reforma penal de 2010: análisis y comentarios. Cizur Menor: Aranzadi, 2010. Álvarez García, F.J. y González Cussac, J.L.: Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. Mestre, E. (dir.): “Especial reforma penal”, en Revista Legislación LEDICO, n.º monográfico, 2010.

Social CAROLINA ÁLVAREZ ACEITUNO Abogada ICAM

a cesión ilegal de trabajadores es una materia sobradamente estudiada y denunciada por los sindicatos. El pasado mayo, la Confederación General del Trabajo denunciaba al Hospital Clínic y a la empresa Barnaclinic ante Inspección de Trabajo por cesión ilegal de trabajadores. Ante las manifestaciones de cargos directivos del Hospital con ocasión de la intervención realizada al Rey Juan Carlos, el sindicato reaccionó afirmando que éste “no estuvo en ningún momento en la sanidad pública”; según señaló en un comunicado, tanto el Hospital como la clínica comparten sede social, ya que Barnaclinic es propiedad del centro público, pero en realidad se trata de una sociedad anónima con plantilla propia y que arrienda una planta al Hospital, a la vez acude a los servicios del personal del mismo: “Entendemos que Barnaclínic hace uso de personal público así como de medios públicos para desarrollar su actividad empresarial, habiendo en el propio Hospital Clínic listas de demora para realizar las mismas pruebas que se realizan vía Barnaclinic”, denuncian desde la Confederación (http://cgtclinic.es).

Configuración jurisprudencial de la cesión ilegal de trabajadores La prestación de servicios informáticos, la construcción, los servicios sanitarios… La cesión ilegal de trabajadores se da habitualmente en muchos sectores y Administraciones públicas de forma encubierta. Para denunciar su existencia, resulta esencial diferenciarla de la figura de la subcontratación.

Se trata de un caso pendiente de resolución, expresivo de una práctica muy extendida. “El interés por reducir las obligaciones sociales y jurídicas derivadas de tener una plantilla fija y la cultura del pelotazo favorece la proliferación de empresas que se apuntan al carro de la subcontratación […] El porcentaje de trabajadores que realizan su labor en una empresa mientras que perciben su salario desde otra es

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enorme, la gran mayoría se pueden englobar en lo que se denomina cesión ilegal o ilícita de trabajadores”, se afirma en un artículo publicado en la página web de una Sección de UGT (www.ugttec.es), que desglosa de modo sintético y contundente actitudes empresariales indiciarias de una cesión ilegal de trabajadores. En este mismo sentido, desde una Sección de Comisiones Obreras, Muñoz de la Nava destaca algunos casos prácticos en los que los tribunales han dictaminado la existencia de cesión ilegal (http:// perso.wanadoo.es/trabajadoresft).

servicios. Se trata, por tanto, de una práctica denunciable. De estimarse la existencia de cesión ilegal en una Administración pública, la integración del trabajador no sería como funcionario sino como personal laboral indefinido pero, “no fijo”, esto es, cuando se cubriera legalmente la plaza de acuerdo con los métodos ordinarios de acceso a la función pública (concurso, oposición…), existiría causa para extinguir el contrato.

Marco legal

Existen muchos sectores en los que la cesión ilegal se da de forma habitual y encubierta

Existen muchos sectores en los que la cesión ilegal se da de forma habitual y encubierta bajo el prisma de una contrata o subcontratación, como puede ser la construcción y el sector de las telecomunicaciones, y también, como hemos visto, la Sanidad y las Administraciones públicas. Son numerosos los casos de trabajadores que prestan sus servicios para una Administración pública por medio de una empresa de trabajo temporal (ETT), la cual pone personal al servicio de la Administración, sin autonomía propia, sin organización, etc., que recibe sus ordenes directas por medio de la Administración de que se trate, tiene correo electrónico interno, intranet y las vacaciones impuestas desde la Administración, no por la ETT. Son supuestos claros de cesión ilegal de trabajadores, que además sufren un agravio comparativo respecto del salario que reciben los funcionarios que ejercen las mismas funciones que ellos. La ETT se limita a la simple puesta a disposición de personal, pero este personal asume responsabilidades en la empresa en la que prestan sus

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El art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) permite la cesión de trabajadores en los siguientes términos: “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.” En el siguiente apartado de dicho precepto, se identifican las circunstancias que caracterizan una cesión ilegal de trabajadores: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En los apartados 3 y 4 del art. 43 ET se contemplan las obligaciones de los empresarios y los derechos de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido. Así, los empresarios, cedente y cesionario, “responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”. Por su parte, los trabajadores “tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su

elección, en la empresa cedente o cesionaria”. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Jurídicamente, los tribunales encuadran estos supuestos con denominaciones como “pseudo contrata”, “empresa aparente” o “falsa subcontratación”. Basta con la mera identificación de esas circunstancias para que se entienda producida la cesión ilegal o “prestamismo laboral”. Como podemos ver, esta figura viene relacionada inevitablemente con la de la subcontratación, recogida en el art. 42 ET, por lo que centraremos el presente artículo en las premisas jurisprudenciales para su diferenciación, pues han sido los tribunales los que han establecido las pautas claras y más concretas de distinción de estas figuras. Existe un protocolo orientativo, publicado en algunas bases de datos jurídicas, que, al hilo de dichas pautas jurisprudenciales, establece un concreto resumen para diferenciar correctamente estas dos figuras y detectar así la cesión ilegal (ver recuadro).

Marco jurisprudencial En concreto, vamos a detenernos en la argumentación expresada por el Supremo en la STS 4.ª de 14 de septiembre de 2001 (Rec. 2142/2000), que acude a la doctrina científica para definir la figura y diferenciarla de la subcontratación, declarando la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores en la subcontratación de servicios informáticos por una entidad bancaria a Indra Sistemas SA, empresa especializada en nuevas tecnologías. En primer lugar, se centra la Sala en la configuración de la cesión de trabajadores: “Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interpo-

sición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios —el real y el formal— para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

Los tribunales encuadran estos supuestos con denominaciones como “pseudo contrata”, “empresa aparente” o “falsa subcontratación”

La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio

Diferenciar entre una contrata y una cesión ilegal de trabajadores

Comprobar que la contratación de trabajadores para cederlos a otra empresa se realiza por una empresa temporal debidamente autorizada y en los supuestos que legalmente se determinan. Concretar, para determinar que se trata de una contrata y no de una cesión prohibida, ex art. 43 ET: quién asume la organización, el control y la dirección de la actividad laboral (en una contrata lo asume el contratista, no el empresario principal); quién asume un verdadero riesgo empresarial, que debe ser el contratista y no empresario principal; que el contratista posea una infraestructura organizativa propia e independiente de la del empresario principal, con independencia de que la obra o servicio objeto de la contrata se preste en las dependencias del empresario principal; que el objeto de la contrata sea una actividad específica y con autonomía dentro de la actividad desarrollada por la empresa principal. Determinar si la dependencia y la ajeneidad de los trabajadores se predica respecto de la empresa principal y no respecto de la contratista, pues, si es la primera la que da órdenes e instrucciones y también la que asume el riesgo empresarial, se estará en presencia de una cesión ilegal y no de una contrata. Tener en cuenta que, tras la reforma que el RDL 5/2006, de 9 de junio, ha supuesto al art. 43 ET, se entiende que concurre la cesión ilegal siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 ET. Así lo ha reconocido la Sala en las Sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000, que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el concepto común de cesión, se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las lesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto,

entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.” Prosigue la Sentencia analizando de forma separada la figura de la subcontratación, del art. 42 ET, por considerar que es el problema más importante de delimitación respecto al supuesto del artículo 43 ET: “Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un

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mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Uno de los elementos clave de la identificación de la figura deberá ser normalmente complementado por otros

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales (Sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando ‘la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables’, aparte de ‘mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ‘ámbito de su poder de dirección’ y, en sentido similar, se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como ‘característica del supuesto de cesión ilegal’. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno

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interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia del TS de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar ‘aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta’ y la Sentencia del TS de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización ‘no se ha puesto en juego’, limitándose su actividad al ‘suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo’ a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el Auto de 28 de septiembre de 1999. La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque

excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.” Dicha doctrina ha sido reiterada por la misma Sala (entre otras, SSTS de 17 de enero de 2002 (Rec. 3863/2000), 3 de octubre de 2005 (Rec. 3911/2004), 14 de marzo de 2006 (Rec. 66/2005) y 2 de octubre de 2007 (Rec. 3656/2005) y largamente citada en la jurisprudencia menor. Entre las numerosas Sentencias que han referenciado esta doctrina destacamos la STSJ de Galicia de 2 de abril de 2008 (Rec. 6462/2007), que, confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Santiago de Compostela que estimó la demanda de oficio, declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Tras citar la ya comentada resolución del Supremo, valora la Sala que la argumentación del Alto Tribunal recurre, en orden a la identificación de la cesión ilegal, a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, entre los cuales destaca “la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico”. De este modo, concluye que “uno de los elementos clave de la identificación (como es la actuación empresarial en el marco de la contrata, ya que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas) deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter

económico (capital, patrimonio, solvencia estructura productiva).” En Sentencias más recientes, el mismo Tribunal ha acudido a esta doctrina para declarar la existencia de cesión ilegal de mano de obra (entre otras, SSTSJ de Galicia de 21 de octubre de 2009 (Rec. 3168/2009), 30 de marzo de 2010 (Rec. 5649/2009), 9 y 16 de abril de 2010 (Rec. 1739/2009 y 2817/2009). Por el contrario, acudiendo a la definición de la figura establecida por el Supremo, consideran inexistente la cesión ilegal de trabajadores resoluciones como la STJS de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de 27 de noviembre de 2008 (Rec. 374/2006) y la STJS de de Madrid, Sección 1.ª, de 17 de julio de 2009 (Rec. 1261/2009), mientras que la Sección 6.ª de la misma Sala confirme la existencia de cesión ilegal en Sentencia de 5 de abril de 2010 (Rec. 44/2010) y, en el caso del TJS de Canarias, la sede de Las Pal-

mas de dicho órgano en Sentencia de 17 de abril de 2008 (Rec. 118/2006). Para finalizar este rápido repaso jurisprudencial, destacamos resoluciones de otros Tribunales Superiores de Justicia que confirman la existencia de cesión ilegal de trabajadores: STSJ del País Vasco de 16 de junio de 2009 (Rec. 812/2009), STSJ de Castilla y León de Burgos de 28 de enero de 2010

(Rec. 801/2009), STSJ de Cataluña de 4 de junio de 2009 (Rec. 7281/2008), STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de junio de 2009 (Rec. 915/2009), STSJ de Extremadura de 22 de octubre de 2009 (Rec. 465/2009), STSJ de Cantabria de 26 de agosto de 2009 (Rec. 688/2009) y STSJ de Andalucía de Granada de 2 de diciembre de 2009 (Rec. 2054/2009).

Bibliografía López Sánchez, M.C.: “Antiguos y nuevos planteamientos sobre subcontratación y cesión ilegal de trabajadores”, en Actualidad laboral, n.º 7, 2007. Molero Marañón, M.L.: “Sobre el imparable fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores”, en Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, n.º 2, 2006. Moreno González-Aller, I.: “Cuestiones candentes sobre la cesión ilegal de trabajadores”, en Aranzadi Social: Revista doctrinal, n.º 20, 2009.

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Civil

Guía jurídica sobre retrasos, cancelaciones y pérdidas de equipaje en los viajes aéreos En temporada estival se multiplican los desplazamientos aéreos y, con ellos, las incidencias y reclamaciones a las compañías. Argumentos legales y jurisprudenciales sirven de apoyo ante las frecuentes vulneraciones de los derechos de los pasajeros por parte de las aerolíneas. MIKEL ALONSO ZÁRRAGA Abogado. Grupo A&D Asesores Jurídicos y Financieros

urante la temporada veraniega se dan múltiples relaciones contractuales para el ciudadano, consumidor final, relacionadas con el turismo, que provocan un notable incremento del tráfico aéreo. Este año, además, el verano ha venido precedido del colapso mundial provocado por la nube de ceniza del volcán islandés Eyjafjalla, cuya magnitud lleva a reflexionar sobre la frecuente vulneración de los derechos de los consumidores por parte de las compañías aéreas.

Derechos básicos de los consumidores Sin duda, son diferentes condicionantes los que se desarrollan en un

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viaje aéreo, tanto si es por motivos profesionales como por disfrute, unido de excursiones a lugares emblemáticos, actividades de ocio, gastronómicos, así como muchos otros añadidos que, igualmente, cabe contemplar en un traslado aéreo y se recogen dentro del intercambio de derechos y obligaciones de esta relación contractual. Considerando que la relación contractual se establece entre un consumidor (una persona física, una empresa, varios particulares, una familia, un grupo de amigos, una sociedad o club deportivo, social, etc.) que lleva a efecto la contratación de un viaje con una agencia o empresa del gremio, para que le sea prestado un servicio por el que abonan un precio, ello nos conduce a unas obligaciones y derechos creados por dicha estructura jurídica; en consecuencia, sin menospreciar los diversos campos del Derecho civil y penal —no olvidemos que el derecho a ser resarcido por la demandada resulta no sólo del régimen general del incumplimiento previsto en el art. 1101 y siguientes del Código Civil—, nos atendremos a lo preceptuado en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (la antigua Ley 26/1984, de 19 de julio, y sus posteriores modificaciones, refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGCU). Dicha Ley recoge, en su art. 8, como derechos básicos de los consumidores y usuarios: La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la represen-

tación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas. La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión. Del artículo 9 significamos que los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado. En el art. 10, es importante destacar la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.”

El colapso provocado por un volcán islandés lleva a reflexionar sobre la frecuente vulneración de los derechos de los consumidores por las compañías aéreas

La responsabilidad por daños causados por servicios se desarrolla en los art. 147, siguientes y concordantes de la misma norma, que son reflejo del art. 25 y ss. de la antigua Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, que se venía aplicando en este tipo de procedimientos. La ya reconocida inversión de la carga de la prueba supone que corresponde a la reclamada acreditar que el suceso tuvo lugar por culpa exclusiva de las víctimas. Se trata de un supuesto difícilmente demostrable, incluso en caso de fuerza mayor (ver recuadro).

Indemnización por daños y perjuicios Se remarca, por tanto, el derecho del consumidor y usuario a ser indemnizado por los daños y perjuicios que el consumo de bienes o utilización de productos y servicios les irroguen, salvo que se deban a su culpa exclusiva o a la de las personas que deban responder civilmente. El Tribunal Supremo parte de un principio básico que debe guiar la práctica judicial y que está preestablecido en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial: “La Constitución […] vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretan y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales” (art. 5.1). Pues bien, la Constitución Española establece el objetivo de la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1), que tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico (art. 53.3), hasta el punto de que el reconocimiento, respeto y protección de tal principio y objetivo constitucional informará la práctica judicial. Con el fin de dar cumplimiento al citado mandato constitucional y establecer bases firmes y directas que permitan la defensa de los consumidores y usuarios, existe una Ley que, en desarrollo del art. 51 de la Constitución y de acuerdo con tal principio constitucional, trata de armonizar y concretar tal propuesta defensiva. Dicha norma es, la ya mencionada, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su artículo 128 establece lo siguiente: “Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en este Libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios. Las acciones reconocidas en este Libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato,

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Civil

Cuestionar la fuerza mayor Habiendo sufrido, padecido y quedado expectantes ante la nube volcánica que ha bloqueado el tránsito aéreo mundial, nos preguntamos por qué es siempre la parte más débil —los consumidores— la afectada y si no hay algo que puedan hacer las aerolíneas para prevenir este tipo de circunstancias. Cuando menos, cabe plantearse algunos interrogantes ante la expresión “fuerza mayor”. ¿Hasta qué punto se puede reclamar en los casos en que la compañía aérea alega fuerza mayor? ¿Quién determina qué es fuerza mayor? ¿Puede encubrir ese concepto otras cuestiones? ¿Qué información se ha ofrecido a los pasajeros? ¿Qué atención y que alternativas de vuelo se les han dado? ¿Se ha devuelto el precio abonado por los consumidores? ¿En qué momento se les ha comunicado información sobre su vuelo, cancelado o retrasado? ¿Cuándo se vendió el billete y cuándo fue abonado? Quizás, entonces, ya se sabía que existía una situación de riesgo y posible cierre de aeropuertos, de climatología adversa, de una huelga prevista, etc. ¿Qué información barajaba la compañía aérea? ¿Cuánto supone jugar durante un tiempo con el dinero de los consumidores?

o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar.” El artículo 130 establece que “son ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad civil prevista en este Libro”. El artículo 147, del mismo cuerpo legal, regula el régimen general de responsabilidad: “Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.” Finalmente, el artículo 148 establece: “Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas

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de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.”

Jurisprudencia En cumplimiento de la citada normativa se ha de proteger el derecho del consumidor a ser indemnizado por los daños y perjuicios que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen. A este respecto, recoge lo siguiente la Sentencia de 31 de julio de 2000 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Oviedo (p. Azparren Lucas): “El art. 28 TRLGCU, no alegado por la parte demandante pero aplicable en virtud del principio iura novit curia, pues este precepto establece, como ha reconocido la jurisprudencia, un régimen de responsabilidad objetiva, régimen que es aplicable a los contratos de transporte aéreo de viajeros, pues así se recoge expresamente en el número 2 de dicho artículo al declarar que ‘en todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad […] los me-

dios de transporte’. Con base en tal sistema de responsabilidad, la compañía demandada sólo quedaría exonerada de culpa, probando la culpa exclusiva de la víctima (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1993, o también, la fuerza mayor o el caso fortuito (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 y 9 de julio de 1998, prueba que, como ya se ha dicho, no ha realizado la demandada.” Sirva también de referencia la Sentencia de 23 de abril de 1999 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n.º 36 (p. Fraile Merino), en la que se condena a una compañía aérea a pagar una cantidad de dinero, más su interés legal desde el día de los hechos y las costas del procedimiento judicial en un supuesto similar. Argumenta el juzgador su fallo en los siguientes términos: “Se estima nula, por si fuera aplicable por la contraparte, la condición general tipo sobre exclusión de responsabilidad por atrasos, al no garantizar los horarios y la posibilidad de poder ser modificados sin previo aviso. Su nulidad viene como consecuencia de vulnerar lo establecido el art. 10.1 c) y 10 bis 4 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios […] al tratarse de una cláusula abusiva contraria a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones de las partes, perjudicando de forma no equitativa y desproporcionada al consumidor, quedando al arbitrio del porteador el cumplimiento temporal de la obligación de transportar sin derecho alguno para el pasajero, así como el art. 23 del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 para unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo universal y modificaciones según el Protocolo de La Haya de 28 de septiembre de 1955, que constituye la normativa legal esencial en esta materia, que declara nula toda cláusula que tienda a exonerar de su responsabilidad al portador, estimando que en las cuestiones de retraso rige fundamentalmente el art. 19 del referido Convenio de Varsovia al establecer que el transportador es responsable del daño causado por el retardo en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mer-

cancías, al no ser conforme el art. 20 que pruebe que él y sus representantes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas, lo que indudablemente encuentra su justificación en que, en gran medida, el transporte aéreo esté fundado en la rapidez, siendo el horario, cuestión o parte integrante del mismo, por lo que no hay duda de que un retraso apreciable ha de ser objeto de indemnización. Para el supuesto de alegarse fuerza mayor por la contraparte, sigue diciendo, como casos de fallos informáticos, condiciones meteorológicas adversas (hay algo mas imprevisible que esta cuestión), posibles averías, etc., no son causas que estén al margen de la preceptiva responsabilidad del transportador.”

Presunción de falta de la compañía El Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, que sustituye al Convenio de Varsovia y entró en vigor en España el 28 de junio de 2004, recoge la presunción de falta de la compañía aérea, de la que puede eximirse únicamente si demuestra que no ha cometido ninguna falta o que dicho retraso o pérdida es imputable al viajero, es decir, que la carga de la prueba pesa sobre la aerolínea. El artículo 17.2 del citado Convenio establece en cuanto al retraso: “El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado por la sola razón de que el hecho que causó la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquier período en que el equipaje facturado se hallase bajo la custodia del transportista. Sin embargo, el transportista no será responsable en la medida en que el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propio del equipaje. En el caso de equipaje no facturado, incluyendo los objetos personales, el transportista es responsable si el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes.”

A continuación, el artículo 20 contempla los supuestos de exoneración del transportista estableciendo lo siguiente: “Si el transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado, total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, en la medida en que esta negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él. Cuando pida indemnización una persona que no sea el pasajero, en razón de la muerte o lesión de este último, el transportista quedará igualmente exonerado de su responsabilidad, total o parcialmente, en la medida en que pruebe que la negligencia u otra acción u omisión indebida del pasajero causó el daño o contribuyó a él. Este artículo se aplica a todas las disposiciones sobre responsabilidad del presente Convenio, incluso al párrafo 1 del artículo 21 (indemnización en caso de muerte o lesiones de los pasajeros).”

El Convenio de Montreal recoge la presunción de falta de la compañía aérea, por lo que la carga de prueba pesa sobre ésta

La responsabilidad de la compañía por la pérdida de equipaje se recoge en el artículo 22.2 del Convenio de Montreal: “En el transporte de equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000 derechos especiales de giro por pasajero a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la en-

trega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una suma que no excederá del importe de la suma declarada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero.”

Jurisprudencia En virtud de todo lo anterior, queda consolidado que quien debe probar que ha actuado con la diligencia adecuada es la compañía aérea, tal como avala la jurisprudencia moderna, que establece una inversión de la carga de la prueba correctora de la regla general. Además de a la citada Sentencia de 31 de julio de 2000 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Oviedo, que establece la responsabilidad objetiva, como hemos podido comprobar en el extracto recogido, nos remitimos a lo expuesto en las siguientes resoluciones: SAP de Vizcaya, Secc. 3.ª, de 30 de diciembre de 2005 (Rec. 102/2005): “A su vez, resulta de todo punto irrelevante a los presentes fines el hecho de que los actores no hayan acreditado la imputación del retraso litigioso a culpa de la demandada ya que, amén de que ésta en ningún momento ha invocado la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, de cualquier forma, es harto conocido el asentadísimo criterio jurisprudencial de inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.” SAP de Valencia, Secc. 6.ª, de 3 de marzo de 2003 (Rec. 863/2002): “En el transporte aéreo sometido a la disciplina del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929, ratificado el 31 de marzo de 1930 y modificado por el Protocolo de La Haya de 28 de septiembre de 1955, ratificado por España el 6 de diciembre de 1965, como regla, la responsabilidad del porteador por pérdida de las mercancías transportadas está sujeta al límite cuantitativo previsto por el artículo 22, cuando el expedidor, en

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Vuelos sucesivos Supuesto particular es el de los vuelos sucesivos, que contempla específicamente el Convenio de Montreal, estableciendo las bases para reclamar a las compañías aéreas en el supuesto de que los percances ocurran en un trayecto realizado por más de una compañía, cuando dicho traslado haya sido contratado como un vuelo sucesivo. ❚ Establece el art. 1.3 del Convenio de Montreal que el transporte que deban efectuar varios transportistas sucesivamente constituirá, para los fines del Convenio, un solo transporte cuando las partes lo hayan considerado como una sola operación, tanto si ha sido objeto de un solo contrato como de una serie de contratos, y no perderá su carácter internacional por el hecho de que un solo contrato o una serie de contratos deban ejecutarse íntegramente en el territorio del mismo Estado. ❚ A su vez, el artículo 36 del Convenio regula las bases para las reclamaciones pertinentes en caso de vuelos sucesivos: Cada transportista que acepte pasajeros, equipaje o carga se someterá a las reglas establecidas en el Convenio y será considerado como una de las partes del contrato de transporte en la medida en que el contrato se refiere a la parte del transporte efectuado bajo su supervisión. En el caso de un transporte de esa naturaleza, el pasajero, o cualquier persona que tenga derecho a una indemnización por él, sólo podrá proceder contra el transportista que haya efectuado el transporte durante el cual se produjo el accidente o el retraso, salvo en el caso en que, por estipulación expresa, el primer transportista haya asumido la responsabilidad por todo el viaje. Si se trata de equipaje o carga, el pasajero o el expedidor tendrán derecho de acción contra el primer transportista, y el pasajero o el destinatario que tengan derecho a la entrega tendrán derecho de acción contra el último transportista, y uno y otro podrán, además, proceder contra el transportista que haya efectuado el transporte durante el cual se produjo la destrucción, pérdida, avería o retraso. Dichos transportistas serán solidariamente responsables ante el pasajero o ante el expedidor o el destinatario.

el momento de la entrega de las mismas al porteador, no formula especial declaración de valor, salvo que se pruebe que el daño es el resultado de una acción u omisión suya o de sus dependientes, realizada con la intención de causar daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño. Ahora bien, resulta comúnmente sabido que la prueba de la concurrencia del dolo debe valorarse caso por caso, teniendo en cuenta que las reglas clásicas (negativa non sunt probanda; afirmanti, non neganti, incumbit probatio) han sido matizadas por la moderna doctrina que rechaza su valor axiomático y absoluto, y admite su atenuación en función, entre otros

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factores: el de la normalidad; de la mayor o menor facilidad probatoria, y de la proximidad o conocimiento de la fuente de la prueba. Es decir, es preciso que el daño sea la consecuencia de aquel actuar y, además, que tal actuación haya sido ejecutada por la transportista o sus dependientes.” En esta Sentencia, la Audiencia recuerda doctrina sentada por el Tribunal Supremo: “Las disposiciones reguladoras de los artículos 22 y 25 del Convenio ponen de relieve que el límite de responsabilidad que contemplan no puede beneficiar al porteador si el daño producido proviene por dolo suyo o de

faltas consideradas como equivalentes a dolo, lo que supone una clara remisión al supuesto del artículo 1107 del Código Civil y, a su vez, la imposibilidad de hacer extensivo al caso los supuestos de culpa o negligencia comprendidos en el 1104 de dicho texto legal, a no ser que el descuido revistiera características tan relevantes y especiales que cupiera asimilar el grado de culpa al dolo, tal como se reconoció en la Sentencia de 10 de junio de 1987.” En este mismo sentido y en un asunto similar de pérdida temporal de equipaje se pronuncia la Sentencia de 30 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao (Rec. 27/2006), recordando a quién corresponde la carga de la prueba: “Procede utilizar aquí los criterios de distribución probatoria previstos en el art. 217 de la LEC, en particular su apartado 6.º. Es la parte que tiene la ‘disponibilidad y facilidad probatoria’ la que debiera facilitar los medios que acrediten su alegación. El actor difícilmente puede probar culpa grave o dolo si la demandada no da una sola explicación de lo sucedido, no presenta algún informe que relacione las gestiones realizadas, o no facilita algún dato que permita apreciar qué clase de diligencia puso en la búsqueda del equipaje. Los demandantes quedarían inermes si el demandado no da explicación. La prueba sobre la diligencia puesta recae, necesariamente, en el demandado, que es el único que sabe, o está en condiciones de saber, qué sucedió con el equipaje, por qué no llegaron a su destino, cómo se demoró la entrega […] o qué gestiones se realizaron para recuperarlas y entregarlas a su destinatario. Sin embargo, no se ha facilitado ningún dato al respecto, ni se ha obtenido tampoco en la contestación a una reclamación judicial. Ni se alega qué ocurrió, ni se presenta informe al respecto ni se adopta otra actitud que omitir cualquier explicación. La falta de prueba sobre su mayor o menor diligencia sólo puede perjudicar, conforme al citado art. 217.6 LEC, a la parte que tenía en su mano acreditar con suma facilidad lo ocurrido,

presentando alguna alegación o prueba que justificara o explicara su proceder. De todo lo anterior se constata que el cumplimiento del contrato ha de calificarse de gravemente negligente. Los pasajeros y sus equipajes deben ser transportados en el mismo avión para que sean entregadas en su destino. No se puede considerar aceptable la entrega tardía y menos aún si no se acompaña de alguna explicación, puesto que el compromiso contractual a lo que obliga es a ponerlas a disposición del pasajero una vez se llega al destino, y esto no sucedió. La existencia de responsabilidad grave, incluso en los términos del Convenio de Varsovia, es palmaria, y así lo ha declarado algún tribunal en casos de extravío temporal del equipaje.”

Daños morales El art. 22 del Convenio de Montreal de 1999, anteriormente invocado, establece un límite de responsabilidad de la compañía por pérdida de equipajes. No obstante, en el apartado 5 del citado artículo se contempla que no se aplicará dicho límite “si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño, siempre que, en caso de una acción u omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste actuaba en el ejercicio de sus funciones”. Por este último motivo, los actores obtiene legitimidad para reclamar una cantidad adicional a la correspondiente al extravío del equipaje y su contenido, en concepto de daños morales, puesto que existe abundante prueba —que en su caso se practicará el día del juicio— que acredita la falta de diligencia cometida por la compañía aérea en el traslado del equipaje de los demandantes.

Jurisprudencia Esta pretensión viene amparada en abundante doctrina jurisprudencial, de la cual un ejemplo claro puede ser

la SAP Asturias, Secc. 1.ª, de 13 de enero de 2003 (Rec. 409/2002), cuyos pronunciamientos son aplicables para la interpretación del Convenio de Montreal, que sustituye al Convenio de Varsovia al que la Sentencia hace referencia: “El aspecto jurídico de la apelación hace referencia a la aplicación al caso discutido del Convenio de Varsovia, que fija la responsabilidad del porteador en el transporte de equipaje facturado. Regla general es responsabilidad objetiva del transportista si bien con limitación cuantitativa de la indemnización, que aparece en su art. 22, no aplicable cuando se pruebe que las consecuencias perjudiciales fueron ‘resultado de una acción o una omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar el daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño’, según expresa el art. 25 del mismo.” Así, esta doctrina ha quedado definitivamente consolidada, permitiendo a los viajeros reclamar indemnizaciones superiores a la legalmente establecida en concepto de gastos objetivos y daños morales, tal como aclara la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 (Rec. 2332/1995), que ha sentado la base doctrinal para las posteriores: “La falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral, o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración. Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo, sobre todo con su traducción económica y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes […] Cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur o, cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Así lo viene recogiendo la jurisprudencia al referirse a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (STS de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, te-

mor o presagio de incertidumbre (STS de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS de 27 de enero de 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (STS de 12 de julio de 1999) […] Resulta incuestionable que también deben comprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica), como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justificación alguna”.

Consolidada doctrina permite al viajero reclamar indemnización superior a la legalmente establecida en concepto de gastos objetivos y daños morales

Recientes Sentencias están reconociendo indemnizaciones análogas e incluso bastante superiores por hechos como los aquí descritos (entre otras, SJPI de Madrid n.º 9, de 14 de mayo de 2004; SJPI de Madrid, n.º 44 de 29 de junio de 2004, y SJPI de Madrid n.º 5 de 17 de mayo de 2004, reiteradas luego en apelación), estableciendo una cantidad en concepto de daños morales a los actores al haber visto frustradas sus vacaciones indemnizándolos por la cantidad que corresponde según el Protocolo de la Haya y su correspondiente actualización, por el de Montreal de 1999, y concediendo también una cantidad justificada por gastos de primera necesidad. Las citadas resoluciones, reconocen, por tanto, el verda-

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dero daño y perjuicio ocasionado a los reclamantes, difícilmente evaluable, pero que sin duda debe ser compensado, otorgando una indemnización completa y que sufrague todos y cada uno de los conceptos por los que los actores padecieron: indemnización según normativa vigente, gastos justificados y acreditados ocasionados, así como el daño moral causado.

Resulta difícil entender que las compañías no fueran más previsoras y actuaran más rápido ante los retrasos y cancelaciones derivados de la nube volcánica

También es destacable en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Secc. 18.º, de 11 de abril de 2005 (Rec. 654/2004), que para un supuesto de pérdida de maletas condena por grave negligencia por el extravío y reconoce los perjuicios al viajero por tener que ocupar su tiempo de viaje en gestiones y compras: “La reparación de los daños morales no sólo encuentra su justificación en caso de pérdida del equipaje por la compañía aérea en la necesidad y a veces imposibilidad de reposición de los objetos en él introducidos, sino en la pérdida de lo que fue el objeto y causa de un viaje de placer, sustituyendo su disfrute, el del hotel y sus instalaciones y el de los recorridos turísticos por la zona, por la realización de gestiones ante la compañía incumplidora y la realización de compras perfectamente inútiles si no se hubiera incumplido. Por último, en cuanto a la afirmación de que el incumplimiento no fue total sino parcial porque el equipaje en definitiva se entregó, no encierra sino una falacia puesto que la entrega se produjo

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cuando era totalmente inútil a los fines buscados con el transporte y cuando los efectos perjudiciales de la negligencia ya se habían producido.”

Obligaciones de las compañías Las compañías aéreas están acostumbradas a que les lleguen, una y otra vez, miles de reclamaciones. Extravío o destrucción de equipajes, retrasos, cancelaciones o pérdida de enlaces son los principales motivos que llevan a los pasajeros a colapsar las ventanillas destinadas a las reclamaciones. En la gran mayoría de los casos, la compañía hace caso omiso y estas quejas caen en saco roto; sin embargo, ante percances como éstos, tiene la responsabilidad. Cuando surge el problema, el primer paso es poner una reclamación en el mismo aeropuerto en el que sucede. Si la compañía no hace caso, o no dispone de hojas de reclamaciones —algo que ocurre con relativa frecuencia—, el siguiente paso es acudir a AENA a poner la reclamación. En el caso de viajes combinados, no obstante, se aplican normas especiales (ver recuadro). Si se han dado modificaciones en la hora del vuelo efectuados por la aerolínea, ésta ha de notificar cualquier cambio tan pronto como le sea posible. El consumidor tiene derecho a que le devuelvan el dinero si la aerolínea no puede conseguir un vuelo alternativo inmediato y si el pasajero acepta, considerando una posible reclamación por los daños y perjuicios que le hubieren podido causar. Algunos viajes aéreos implican enlaces y cambios para llegar al destino. Si las diferentes etapas del viaje están en el mismo billete, el pasajero no debería ser abandonado o sufrir pérdidas económicas si pierde una conexión con el vuelo siguiente por causa de un trastorno con un vuelo previo. En caso de que el consumidor se organice sus vuelos, haciendo uso de dos o más reservas diferentes, cada una de ellas será considerada como un contrato

aparte y la aerolínea se hará responsable si surge algún problema en su respectivo vuelo. En caso de cancelación o de retraso prolongado, las compañías aéreas deben proporcionar refrigerios o alojamiento para pasar la noche a los pasajeros y buscarles de la forma más urgente otros vuelos, además de considerar una indemnización por los daños y perjuicios causados. Según las disposiciones de la Convención de Montreal, una aerolínea es responsable por “los daños ocasionados por un retraso” hasta un nivel máximo. No obstante, la compañía aérea puede no ser responsable si “prueba que la compañía y sus empleados y agentes tomaron todas la medidas razonablemente requeridas para evitar que se produjeran los daños, o que les fue imposible tomar dichas medidas”. En la práctica, el pago que una aerolínea esté dispuesta a realizar por un retraso será probablemente un reembolso de los gastos directamente acarreados por causa del mismo. Cualquier reclamación por inconvenientes adicionales o por las pérdidas de ello resultantes es más que probable que requiera ser llevada ante los tribunales. Si se cancela un vuelo, la aerolínea debería proporcionar transporte alternativo o devolver el importe del billete así como indemnizar por los daños y perjuicios causados, incluso morales. Se deberá informar a la compañía aérea sobre cualquier pérdida o deterioro de equipaje antes de abandonar el aeropuerto. Se necesitará el recibo de embarque con el código de equipaje. Cualquier futura reclamación será apoyada en ese informe de irregularidades sobre la propiedad (PIR) realizado en el momento en que se informe sobre la pérdida del equipaje. En ocasiones, la compañía ofrece dinero en ese momento para realizar compras de emergencia, aunque la can-

tidad puede cambiar de una aerolínea a otra. Si el cliente tiene que hacer más compras durante ese espacio de tiempo, deberá guardar los comprobantes de compra para incluirlos en la reclamación. También se ha de poner una queja por escrito y hacerlo dentro de estrictos límites de tiempo. Para daños causados a las maletas y artículos que faltan del equipaje, el tiempo límite es de siete días. Para retraso en la entrega de equipaje, el tiempo límite es de 21 días a partir del momento en que le ha sido entregado dicho equipaje. Para equipaje perdido no hay un límite de tiempo preestablecido, pero se aconseja escribir tan pronto como sea posible. Se ha de guardar una copia de la carta para comprobar la evolución de la reclamación y conseguir un nombre de contacto y un número de teléfono. En el supuesto de sobreventa de billetes e indemnización por negación de embarque, los pasajeros tienen derecho a una indemnización en el caso de no corresponderle otra opción que se asimile a la que hayan contratado. Si el vuelo es desviado a otro aeropuerto, la compañía debe organizar transporte para llevar a los pasajeros al aeropuerto al que estaban volando originalmente. Si el pasajero no quiere usar el transporte que la aerolínea pone a su disposición, por lo general, deberá justificar el motivo para ser indemnizado por los arreglos que haga por su cuenta. En cualquier caso, el consumidor puede tener, conforme a las directrices de la Convención de Montreal, derecho a ser indemnizados por daños y perjuicios morales, psicológicos, profesionales o de cualquier otro tipo con base en las circunstancias que cada hecho genere.

Conclusión En supuestos como los examinados, son evidentes las obligaciones de las aerolíneas, ya que existe una relación contractual que cumplir, con obli-

Viajes combinados En el caso más habitual de vacaciones —el viaje aéreo que ha sido organizado por una agencia de viajes, a través o no de Internet, como parte de un viaje organizado— se aplican normas especiales. ❚ La minorista o detallista que ha organizado las vacaciones debería ayudar a resolver cualquier problema y ante ésta se debe presentar cualquier reclamación respecto a servicios no prestados de acuerdo al contrato firmado con ella, sea quien sea responsable directo del mismo, es decir, el hotel, la compañía aérea, la transportista, la empresa de las actividades, etc. Únicamente cabe excepcionar este supuesto cuando esté perfectamente acreditado, e incluso reconocido por el reclamante, que la responsabilidad es sólo de un agente interviniente y sólo a él cabe imputar las consecuencias del incumplimiento contractual. ❚ En este sentido, la SAP de Jaén, Secc. 24.ª, de 25 de abril de 2000 (Rec. 451/1999) razona que lo siguiente: “La Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados […] abiertamente proclama, sin perjuicio de las acciones de repetición (art. 11), la responsabilidad de la agencia frente al cliente por el incumplimiento total o parcial de los servicios programados o contratados aun cuando aquel fuera imputable al prestatario directo o último de los mismos […] La responsabilidad contractual de la agencia de viajes, sea como mediadora, detallista o intermediaria, frente al cliente no se agota con la mera gestión de la reserva de alojamiento los días concertados sino que, vinculada con la suerte o resultado final de la prestación contratada, deviene responsable de todo incumplimiento total o parcial diferente o defectuosos frente al programado. La agencia no acaba su compromiso contractual frente al cliente ofreciendo la oferta turística puesta a su alcance y haciéndose cobro anticipado del producto contratado. Los servicios que ofrece no se limitan a la reserva, sino a garantizar frente al consumidor que se cumplan los objetivos en cuya consideración aquél contrata, responsabilizándose frente al cliente del correcto cumplimiento que de aquellos servicios realice el obligado último a dispensarlos.”

gaciones y derechos para ambas partes. En los últimos meses, en concreto, hemos asistido a un sinnúmero de cancelaciones de vuelos debido a la nube de cenizas expulsada desde un volcán islandés; es imposible predecir una erupción de tales características, pero las aerolíneas podrían haber propuesto de inmediato rutas alternativas, otros medios de transporte y, por supuesto, la anulación de todos los billetes con su correspondiente reintegro. Resulta difícil entender que las compañías no fueran más previsoras y actuaran más rápido. Frente a las cancelaciones, no puede admitirse que solamente los consumidores se vean perjudicados: si no

sale el vuelo y no se devuelve el dinero ya abonado se da un enriquecimiento injusto. Igualmente, habrá que estudiar otras reclamaciones e indemnizaciones en función de cada supuesto y de la responsabilidad que se acredite y que no desvirtúe la directamente causante. Si posteriormente la compañía aérea debe repetir y reclamar a AENA —en nuestro caso— o a un aeropuerto concreto, a los técnicos expertos o a los gobiernos, por tomar decisiones equivocadas o no, es un problema que deberán analizar, pero la compañía aérea tiene unas obligaciones con el pasajero que debe cumplir, o intentar cumplir, y si no lo hace, responder por ello.

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Administrativo

La repatriación de los menores extranjeros no acompañados La regulación del régimen jurídico de los extranjeros menores de edad no comunitarios constituye uno de los principales retos a los que debe enfrentarse tanto el legislador español como todos los operadores jurídicos. ALEJANDRO BONIS SANZ Abogado del Estado en la Subdirección General de Asuntos Contenciosos (Departamento de Social)

uestro ordenamiento está repleto de normas características de una nación, como la nuestra, de tradición emigrante; así, por ejemplo, basta con citar el art. 42 de la Constitución o los arts. 17, 20.1 b) o 22.2 f) del Código Civil, que recogen el principio de ius sanguinis para la adquisición de la nacionalidad española. Las dificultades inherentes a dicha falta de antecedentes jurídicos en la regulación del régimen de los extranjeros en España, potenciada por nuestra integración en la Unión Europea y el Espacio Schengen —que limita nuestra autonomía para afrontar la cuestión—, se ven incrementadas tratándose de menores extranjeros no acompañados, dado que han de coordinarse principios que pueden ser contradictorios entre

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sí (los propios de la política de inmigración orientada a regular y ordenar dicho fenómeno frente a la protección que debe dispensarse a los menores de edad).

Marco normativo El régimen jurídico básico de los menores extranjeros no acompañados está contenido en un único precepto, el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Dicho precepto se halla a su vez desarrollado en el art. 92 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX. Sin embargo, también hay que analizar la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 1 declara expresamente que “la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de 18 años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad”, y los arts. 172 y 239 del Código Civil, relativos a la guarda y tutela de los menores desamparados, así como los acuerdos internacionales ratificados por España sobre derechos del niño, de aplicación en España por disposición expresa del art. 39.4 de la Constitución, entre los que cabe destacar la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Directiva 2008/115/CE, de 16 diciembre, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Canon interpretativo El art. 35.1 de la LOEX se inicia con una verdadera norma programática que nos sirve, como veremos, co-

mo canon interpretativo del resto del precepto. Así, comienza señalando dicho precepto: “El Gobierno promoverá el establecimiento de acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados.” La dicción literal del art. 35 pone de manifiesto que los principios fundamentales del régimen jurídico de los menores extranjeros no acompañados son, por un lado, su protección y, por otro, su retorno al país de origen.

La protección del menor y su retorno al país de origen son los principios fundamentales en esta materia

Dado el carácter protector al que alude como principio el art. 35.1 de la LOEX, el apartado 3 recoge el llamado principio de presunción de minoría de edad. Es decir, en caso de duda sobre la edad de un extranjero indocumentado, el apartado 3 del art. 35 establece una presunción de que el mismo es menor de edad y ha de recibir, en consecuencia, el tratamiento jurídico propio de los menores. Dicha presunción es, evidentemente, una presunción iuris tantum, en tanto en cuanto el propio precepto obliga a poner el hecho “en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias”. Una vez determinada la minoría de edad, el menor es puesto a disposición de los servicios de protección del menor de la respectiva Comuni-

dad Autónoma (art. 35.4 LOEX), los cuales asumirán su tutela mientras permanezca en España, conforme prevén para cualquier menor desamparado, con independencia de su nacionalidad, los arts. 172 y 239 del Código Civil. En este momento es cuando la Administración ha de analizar si debe iniciarse el llamado procedimiento de repatriación del menor extranjero no acompañado; señala al efecto el art. 35.5 de la LOEX que “la Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación”.

Distribución competencial El primer elemento destacable de dicho precepto es el relativo a la distribución competencial, pues el texto es claro al atribuir a la Administración del Estado la decisión de iniciar o no el procedimiento de repatriación. Esto produce una situación jurídicopolítica que requiere de una especial coordinación entre las Administraciones estatal y autonómica pues, mientras ésta es la que asume el deber y coste de la tutela legal del menor extranjero no acompañado, corresponde a aquélla la decisión sobre el destino de dicho menor. Por esta razón, el art. 92 del Real Decreto 2393/2004 dispone que “el procedimiento se iniciará de oficio por la Administración General del Estado o, en su caso, a propuesta de la entidad pública que ejerce la tutela del menor”. Así, aunque la decisión de iniciar el procedimiento de repatriación del menor corresponde a la Administración del Estado, la Administración autonómica que ejerce la tutela del menor puede instar dicha repatriación; éste es, además, el procedimiento más habitual teniendo en cuenta que dicha Administración es la que asume los costes de la presencia del

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Administrativo

Primacía del interés del menor El actual art. 35 de la LOEX no define expresamente cuál debe ser el criterio para acordar el inicio del procedimiento de repatriación, ¿cómo se ha de determinar? ❚ Teniendo en cuenta que el apartado 1 del art. 35 establece el retorno de los menores con su familia de origen como fin esencial de la actuación administrativa en esta materia, matizado con el deber general de atender al interés superior del menor que establece el art. 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, podemos remitir como criterio general al establecido en el art. 92 del Real Decreto 2393/2004, conforme al cual: “De acuerdo con el principio del interés superior del menor, la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen.” ❚ En suma, se iniciará el procedimiento de repatriación cuando se pueda reintegrar al menor extranjero con su familia de origen o con los servicios de protección de menores en el país de origen, de ahí la importancia de los acuerdos entre las Comunidades Autónomas y los países de origen previstos en el art. 35.2 de la LOEX.

menor en España y tiene el contacto directo con el mismo. Señala el propio Real Decreto 2393/2004, en su art. 92, que “el órgano encargado de la tutela del menor facilitará a la autoridad gubernativa cualquier información que conozca relativa a la identidad del menor, su familia, su país o su domicilio, y pondrá en su conocimiento las gestiones que haya podido realizar para localizar a la familia del menor”, lo que lleva a que, en la mayoría de los casos, la Administración del Estado tenga un simple papel instrumental en dichas repatriaciones, al ser la Administración que asume la tutela del menor la que se encarga de realizar las gestiones de localización efectiva de la familia de origen del menor extranjero. El legislador español no ha sido ajeno a esta práctica y al hecho de ser la Administración autonómica la que asume los costes de la presencia de los menores extranjeros en España. De ahí que la Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000,

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sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, introdujera en el art. 35 de la LO 4/2000 el apartado 2 que establece lo siguiente: “Las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia. Tales acuerdos deberán asegurar debidamente la protección del interés de los menores y contemplarán mecanismos para un adecuado seguimiento por las Comunidades Autónomas de la situación de los mismos.”

Naturaleza del procedimiento Sobre la naturaleza de este procedimiento de repatriación se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia en el sentido de afirmar que no tiene carácter sancionador —a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento de expulsión de extranjeros mayores de edad, con el que tiende a confundirse—, sino que se trata de un procedimiento de menores.

Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9.ª, de 29 de enero de 2008 (Rec. 661/2007) afirma: “En el presente caso, la naturaleza no sancionadora del procedimiento administrativo de repatriación de menores previsto en el art. 35 de la Ley Orgánica antes citada no es discutida por las partes. En efecto, en dicho precepto la repatriación es una consecuencia prevista en la ley ante la presencia irregular en nuestro país de un menor extranjero no acompañado, sin que sea una respuesta sancionadora a la comisión de infracción alguna, por lo que las eventuales infracciones procedimentales que en el procedimiento de repatriación de menores aquí analizado puedan producirse, si bien podrían no resultar ajenas a otros derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, no se encuentran protegidas por el concreto derecho fundamental invocado por el recurrente a la tutela judicial efectiva, siendo, desde la perspectiva de este concreto derecho fundamental, único que se ha invocado, cuestiones de legalidad ordinaria que, como tales, pueden ser controladas por este orden jurisdiccional, pero no por el cauce especial elegido por el recurrente.”

Corresponde al Estado decidir sobre el destino del menor, pero la Administración autonómica asume el deber y coste de su tutela legal

La importancia de la naturaleza no sancionadora del procedimiento de repatriación radica, desde un punto de vista práctico, en que no resultan aplicables al mismo los derechos previstos en el art. 24 de

la Constitución extensibles únicamente a la actuación administrativa que suponga una manifestación del ius puniendi del Estado (Sentencias del Tribunal Constitucional 68/1985, de 27 de mayo, FJ 4; 42/1989, de 16 de febrero, FJ 5), ni de aquellos otros derechos previstos expresamente en la LOEX para el procedimiento sancionador. Sin embargo, el legislador, como consecuencia de los Informes y de las recomendaciones del Defensor del Pueblo (Informe sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España emitido por el Defensor del Pueblo en 2005; Recomendación 74/2008, de 17 de julio) ha incorporado a este procedimiento algunas de las garantías propias del procedimiento sancionador, principalmente la posibilidad de asistencia letrada. Señala, a estos efectos, el apartado 6 del art. 35 de la LOEX: “A los mayores de 16 y menores de 18 años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así como en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen. Cuando se trate de menores de 16 años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente.” A pesar de ello, no ha terminado de resolverse el problema de si resulta obligatoria la designación de letrado de oficio que asista al menor extranjero. El Defensor del Pueblo considera necesaria dicha designación para garantizar el adecuado derecho de audiencia al menor extranjero; la norma, sin embargo, parece que opta por el carácter facultativo de dicha asistencia letrada al afirmar que puede intervenir “personalmente o a través del representante que designen”, lo cual podría generar conflictos con lo dispuesto por el Comité de Seguimiento

de la Convención Internacional de Derechos del Niño, en el 39.º periodo de sesiones, año 2005, en la observación general número 6 (CRC/CG/2005/6), que contempla en su párrafo 36, página 14, que “cuando un menor sea parte en procedimientos de asilo u otros procedimientos administrativos o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representante legal”, de lo cual puede concluirse, con el Defensor del Pueblo, el carácter obligatorio de dicha designación. No obstante, dicho apartado 6 viene a clarificar algunos problemas prácticos que venían suscitándose en este procedimiento: en primer lugar, el re-

lativo a la persona a la que notificar las actuaciones llevadas a cabo, pues al reconocerse capacidad al propio menor mayor de 16 años, resulta claro que debe hacerse al mismo directamente y no a través de su representante legal que es la entidad que asume su tutela; asimismo, soluciona el problema de la capacidad procesal del menor mayor de 16 años para recurrir los actos administrativos que se dicten en el curso de este procedimiento, resuelto hasta ahora de forma dispar por los tribunales, aunque la fórmula más común fuera la de nombrarle un defensor judicial por el propio juez de lo contencioso-administrativo como cuestión prejudicial no devolutiva (ver al efecto la antes citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 enero de 2008). En cuanto a los trámites de dicho procedimiento, junto a la necesaria audiencia al propio menor interesado, deben ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal todas las actuaciones llevadas a cabo (art. 92.4), así como a la propia entidad que asume su tutela en su condición de representante legal; además, resulta preceptivo el informe de los servicios de protección de menores. El órgano competente para resolver este procedimiento es el delegado o subdelegado del Gobierno. La repatriación será ejecutada, en el caso de acordarse, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

Tramitación del procedimiento La resolución del delegado o subdelegado del Gobierno, que agota la vía administrativa, es susceptible de recurso potestativo de reposición, que se deberá interponer en el plazo de un mes, o bien de recurso contencioso-administrativo, para cuya presentación se establece un plazo de dos meses. En dicho procedimiento contencioso-administrativo, el propio menor extranjero mayor de 16 años tiene reconocida capacidad procesal; el menor de 16 años necesita actuar a través del defensor judicial que debe

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Aparente contradicción de principios rectores A la hora de decidir si se procede a la repatriación del menor, bien a su familia de origen, bien a los servicios de protección de menores del país de origen, debemos partir de dos principios —el de velar por el superior interés del menor y el de proceder a su retorno al país de origen— que pueden parecer incompatibles por pensarse en muchas ocasiones que el retorno del menor a países cuyas condiciones económicas y sociales son peores que en España es siempre contrario a dicho interés. Sin embargo, dicho análisis es simplista y contrario a los propios principios nacionales e internacionales que rigen las actuaciones sobre menores. ❚ En esta materia, la determinación de lo que debe entenderse como interés superior del menor carece de antecedentes jurisprudenciales significativos, dado el conocido retraso de la jurisdicción contenciosoadministrativa que lleva a que el menor extranjero alcance la mayoría de edad antes de resolverse el procedimiento judicial mediante resolución firme. Ello supone que el análisis de esta cuestión quede limitado al incidente de suspensión cautelar de la resolución administrativa acordando la repatriación. ❚ En este sentido, los arts. 35 LOEX y 92 RD 2393/2004 parecen establecer que, con carácter general, dicho interés se identifica con la repatriación, exceptuándose únicamente “cuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares”, lo que convierte la verificación de la inexistencia de dicho riesgo en uno de los principales trámites de este procedimiento junto con la propia localización de la familia del menor o la comprobación de la existencia de servicios de protección de menores en el país de origen. ❚ Dicha identificación del interés del menor con el retorno a su familia y país de origen no es novedosa, sino que responde a los propios antecedentes normativos y jurisprudenciales nacionales e internacionales. Así, en el ámbito interno, el art. 11 de la LO 1/1996 establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores los de “mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés” y de su “integración familiar y social”. La Convención de Derechos del Niño ofrece la misma solución, partiendo de su propio preámbulo cuando afirma que “reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión […] teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño”. ❚ En consecuencia, el interés del menor se identifica, en principio, con el retorno a su propio ambiente, no sólo familiar, sino también nacional, tanto para desarrollarse plenamente en un ambiente familiar, como para tener una plena integración social en las tradiciones y valores culturales de su propia nacionalidad. De ahí que estos principios hayan tenido reflejo en preceptos como los arts. 5, 7, 8 o 9, que contienen derechos de los niños como el de ser cuidados por sus padres o el tener una nacionalidad y preservar su identidad nacional. Sólo si se advierte que el retorno a su país de origen supone un riesgo para la integridad del menor, podrá afirmarse que el interés del menor se identifica con su presencia en España.

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tener ya nombrado en el procedimiento administrativo conforme establece el art. 35.6 de la LOEX. El órgano jurisdiccional competente es el juzgado contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en el art. 8.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), de la provincia donde tenga su sede el órgano administrativo que haya dictado la resolución recurrida; no será aplicable el fuero electivo del párrafo segundo del art. 14.1 al no tratarse de un procedimiento sancionador.

No se ha resuelto el problema de si resulta obligatoria la designación de letrado de oficio que asista al menor extranjero El procedimiento se tramitará con arreglo a lo dispuesto para el procedimiento abreviado en el art. 78 LJCA. Es especialmente importante, como se ha indicado, el incidente de suspensión cautelar del acto administrativo, dado que, en tanto el menor se encuentra en España, su situación se considera regular y sólo puede ejecutarse la repatriación mientras el extranjero es menor, por lo que, si se suspende la ejecución y el extranjero adquiere la mayoría de edad sin haber recaído sentencia firme, la resolución devendrá inejecutable. En cuanto al procedimiento para instar la suspensión cautelar, habrá que acudir al general del art. 131 LJCA, aplicando el procedimiento inaudita parte del art. 135 únicamente cuando se haya fijado fecha para la ejecución de la repatriación incompatible con el cumplimiento de los plazos previstos en el art. 131.

Internacional

Guía de actuación: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Unos 800 millones de europeos ven garantizados sus derechos fundamentales, civiles y políticos, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con la adhesión prevista de la Unión Europea, se abrirá la vía, además, para que los ciudadanos planteen demandas ante dicha instancia por la violación de sus derechos por parte de la Unión.

MARIA DEL MAR ESPAR ALMEIDA Abogada Espar Advocats

El Convenio Europeo —firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y con entrada en vigor en enero de 1953— es el Tratado Internacional en virtud del cual los 47 Estados miembros del Consejo de Europa, entre ellos España,

l Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), también conocido como Tribunal de Estrasburgo, es un órgano de jurisdicción internacional cuya competencia es determinar si ha habido alguna violación, en el espacio geográfico de los Estados miembro del Consejo de Europa, de los derechos civiles y políticos protegidos en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Convenio Europeo).

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Normativa básica y jurisprudencia Normativa Convenio Europeo de los derechos humanos y libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. 15 Protocolos adicionales al Convenio Europeo; los dos últimos han sido el Protocolo 14, que entró en vigor el pasado 1 de junio de 2010, y el Protocolo 14 bis. Reglamento del TEDH, que entró en vigor a partir del 1 de junio de 2010 (el Reglamento original del TEDH fue firmado el 18 de septiembre de 1959, y le siguió el ahora derogado, que estuvo en vigor hasta 31 de mayo de 2010). Jurisprudencia Sentencia 116/2005 del TEDH, de 3 de noviembre, sobre el derecho a la libertad personal y a la seguridad (detención preventiva, habeas corpus). Asunto Nedyalkov contra Bulgaria. Violación de los arts. 5.3, 5.4 y 6.1 del Convenio Europeo. Sentencia 20289/2002 del TEDH, de 7 de junio, sobre el derecho a un proceso equitativo, y el derecho al respeto la vida privada y familiar. Asunto Gutu contra Moldavia. Violación de los arts. 6.1, 5.1 c), 8 y 13 del Convenio Europeo. Sentencia 65559/2001 del TEDH, de 27 de febrero de 2007, sobre el derecho a la libertad y a la seguridad. Asunto Nesták contra Eslovaquia. Violación de los arts. 5.4, 6.1, 6.2 del Convenio Europeo. Sentencia 18885/2004 del TEDH, de 9 de noviembre de 2006, sobre tutela judicial efectiva. Asunto Kaste y Matisen contra Noruega. Violación de los artículos 6.1 y 3 del Convenio Europeo. Sentencia 75362/2001 del TEDH, de 7 de octubre, sobre derecho a la libertad y revisión de la legalidad de la detención. Asunto Von Bülow contra Gran Bretaña. Violación del artículo 5.4 del Convenio Europeo. Sentencia 431/2004 del TEDH, de 25 de agosto, sobre el derecho a un proceso equitativo, dilaciones procesales y plazo razonable, principio de legalidad. Asunto Antonio Carlos Aranda Serrano contra España. Inadmisión de la demanda por carencia manifiesta de fundamento.

garantizan, no sólo a sus nacionales y ciudadanos sino a cualquier persona que esté en su espacio territorial, los derechos fundamentales, civiles y políticos. Es decir, a unos 800 millones de europeos. El reconocimiento, la defensa y la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales se han convertido en señas de identidad de la cultura europea contemporánea. El TEDH y el Convenio Europeo constituyen una

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referencia cuya defensa sobrepasa el ámbito nacional de los Estados signatarios e impregna la propia construcción de Europa. La aprobación del Tratado de Lisboa ha supuesto un notable avance al respecto: el pasado 7 de julio, según anunció el Consejo de Europa en un comunicado, comenzaron en Estrasburgo las conversaciones oficiales sobre la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo, que estaba prevista

en el art. 6 del Tratado. Dicha adhesión pondrá a la Unión en el mismo plano que a sus Estados miembros con respecto al sistema de protección de los derechos fundamentales supervisado por el TEDH. Tras la adhesión, la UE se convertirá en el firmante número 48 del Convenio y deberá elegir uno de los jueces de dicho Tribunal. Además, se abrirán nuevas vías de actuación para los ciudadanos, quienes, tras haber agotado la vía de los recursos nacionales, podrán presentar denuncias de violaciones de los derechos fundamentales por parte de la Unión Europea ante el Tribunal de Estrasburgo.

Evolución Desde la constitución del TEDH el 21 de enero de 1959 —en la ciudad francesa de Estrasburgo— hasta hoy, han transcurrido ya algo más de 51 años y el TEDH ha dictado más de 12.000 sentencias, que son de obligado cumplimiento y ejecución por parte de los Estados signatarios, de forma que han obligado a sus respectivos Gobiernos a modificar, en numerosos ámbitos, su legislación interna y prácticas administrativas comunes. La reforma y ampliación del TEDH, iniciada en el 2001 debido a una enorme acumulación de pleitos para resolver, condujo a la aprobación del Protocolo 14 adicional al Convenio Europeo, que entró en vigor el pasado 1 de junio de 2010. El objetivo de dicha reforma y ampliación es mejorar la eficacia a largo plazo del TEDH, optimizando el filtraje y admisión a trámite de las demandas, así como la creación de nuevas salas para los casos más simples; además, la reforma introduce un nuevo criterio para la admisión a trámite de las demandas —la existencia de un “perjuicio importante”— y alarga el mandato de los jueces a nueve años no renovables. Recientemente, el pasado 12 de febrero, Rusia ratificó finalmente el referido Protocolo 14.

Composición El TEDH está dividido en cinco secciones y compuesto por un número de jueces igual al número de Estados miembro del Consejo de Europa, es decir, 47 en la actualidad y 48 cuando la UE, como institución, ratifique de forma inminente el Convenio Europeo. Los jueces actúan en el tribunal a título individual, sin representar a los Estados, aunque han sido elegidos por éstos; no pueden ejercer actividad alguna que sea incompatible con el principio de independencia y de imparcialidad, y deben tener una dedicación a tiempo completo al TEDH. En la actualidad, es presidente del Tribunal Jean-Paul Costa, elegido por Francia, y vicepresidente, Christos Rozakis y Nicolas Bratza, elegidos por Grecia y Gran Bretaña, respectivamente. Como presidentes de Sección han sido elegidos Peer Lorenzen (por Dinamarca), Françoise Tulkens (Bélgica) y Josep Casadevall (por Andorra). A ellos se suman 41 jueces más, entre ellos, Luis López Guerra, elegido por España.

Derecho sustantivo Como reza el art. 34 del Convenio Europeo, “el TEDH podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las altas partes contratantes (Estado signatario), de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo o sus Protocolos. Las altas partes contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho”. El art. 1 del Protocolo 12 —en vigor desde 2005— establece que “el goce de todos los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua religión, opiniones públicas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenezca a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

A modo de resumen, el TEDH tiene jurisdicción en cuanto existen indicios de violación, en el espacio territorial de los Estados miembro del Consejo de Europa, de los derechos humanos y libertades fundamentales contemplados en el Convenio Europeo, y sus Protocolos adicionales, entre los cuales figuran los siguientes derechos: Derecho a la vida / atentado contra la vida (art. 2). Ausencia de tutela judicial efectiva (art. 2). Prohibición de la tortura (art. 3). Prohibición de tratos inhumanos o degradantes (art. 3). Ausencia de un juicio efectivo (art. 3). Prohibición de la esclavitud y de los trabajos forzados (art. 4). Derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5). Derecho a un juicio equitativo (art. 6). Sobre la duración del procedimiento (art. 6). Sobre el principio nulla poena sine lege (art. 7). Principio a vida privada y familiar (art. 8). Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 9). Libertad de expresión (art. 10). Libertad de reunión y de asociación (art. 11). Derecho al matrimonio (art. 12). Derecho a un recurso efectivo (art. 13). Interdicción de la discriminación (art. 14). Protección de la propiedad (art. P1-1). Derecho a la instrucción (art. P1-2). Derecho a elecciones libres (art. P1-3). Derecho a no ser juzgado o condenado dos veces (art. P1-4). El TEDH es un órgano jurisdiccional que se sitúa en la cúspide del sistema más elaborado y amplio en Europa de protección de los derechos humanos, no sólo por el número de Estados sometidos al sistema diseñado por el Consejo de

Europa, sino también por el amplio alcance de las disposiciones y supuestos que puede abarcar. Sin duda, las cuestiones relativas a derechos humanos en Europa ocupan un lugar privilegiado, de forma que los Estados europeos han ido expresando su voluntad de establecer sistemas de reconocimiento, gracias a los cuales Europa se erige como el espacio geográfico del mundo en el que de manera más eficaz se garantizan estos derechos fundamentales. Además, se trata de un sistema de derechos de carácter subsidiario, que lo que pretende es que los Estados signatarios dispongan, en sus propios ordenamientos jurídicos internos, de mecanismos que impidan la violación de los derechos fundamentales del Convenio Europeo y que establezcan, asimismo, un sistema de reparación o subsanación en caso de violación.

En Europa coexisten tres sistemas normativos de reconocimiento de derechos humanos, pero el TEDH es punto de referencia inexcusable para los demás

En efecto, en Europa coexisten tres sistemas normativos de reconocimiento y reparación de los derechos humanos: el sistema diseñado en el marco del Consejo de Europa (TEDH) y objeto del presente artículo; el sistema diseñado por la Organización para la Cooperación y Seguridad en Europa (Acta final de Helsinki de 1975), y el sistema de protección al amparo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo.

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Internacional

p. 81 Esquemas

Sitio web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos El formulario de demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se puede obtener en la sección Requérants, subsección Kit Requérants (Applicants y Application Pack, en la versión inglesa) de la sede web del Tribunal. Aunque este sitio web sólo se presenta en inglés y francés, dicho paquete de documentación puede descargarse en castellano, entre otros idiomas, e incluye el texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el formulario de demanda, una nota de información, las fechas de entrada en vigor y el formulario de poder. Es imprescindible navegar por dicha sede web, tanto para descargar la normativa aplicable (en Derecho procesal y sustantivo), como para buscar jurisprudencia; a través de la misma también se puede solicitar la asistencia a audiencias públicas del TEDH y tener información de los casos que actualmente se están juzgando. Cour Européenne des Droits de l’Homme Conseil de l’Europe 67075 Strasbourg Cedex France Tel.: +33 388 41 20 18 Fax: +33 388 41 27 30 Web: www.echr.coe.int

Sin embargo, se constata la relevancia, prevalencia o liderazgo que corresponde al TEDH, ya que sirve de punto de referencia inexcusable para el conjunto de los dos otros sistemas normativos; de ahí que tanto los tribunales internos (supremos y constitucionales) de los Estados europeos signatarios como el Tribunal de Luxemburgo no dejen pasar la oportunidad de fundamentar sus propias decisiones —en numerosas ocasiones— con base en lo establecido por la jurisprudencia del TEDH.

cindible la intervención del letrado en el pleito que se deriva de demandas individuales, aunque es altamente recomendable.

No es imprescindible la intervención del letrado en el pleito que se deriva de demandas individuales

Procedimiento La demanda puede ser presentada por un sujeto individual (demanda individual) o bien por un Estado contratante (demanda estatal) que alegue la violación por parte de un estado contratante de los derechos garantizados por el Convenio Europeo y sus Protocolos adicionales. No es impres-

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El procedimiento es contradictorio y público; las audiencias también son públicas (salvo en el caso de que el TEDH decida lo contrario por razones muy excepcionales). Las lenguas oficiales son el inglés y el francés, aun-

que la demanda puede estar redactada en la lengua oficial de cada uno de los Estados ratificantes. Una vez admitida a trámite la demanda, el proceso sigue en una de las dos lenguas oficiales, salvo que el presidente de la Sala autorice a continuar con el uso de la lengua de la demanda. La demanda estatal se envía directamente a la Sala mientras que la individual se envía a una Sección del TEDH, cuyo presidente nombra a un ponente para el examen preliminar de la misma. Tras dicho examen, el ponente decide si la demanda individual debe ser examinada por un comité de tres jueces o bien directamente por la Sala. El citado comité puede —siempre por unanimidad— rechazar o declarar inadmisible la demanda individual, o bien reenviarla a la Sala. La Sala debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda (individual o estatal) así como sobre el fondo en decisiones diferenciadas (aunque pueden ser también decisiones conjuntas), siempre motivadas y tomadas por mayoría; esta primera fase del procedimiento suele ser por escrito. Se inhibirá a favor de la Gran Sala bien cuando el asunto presente una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio Europeo o sus Protocolos, bien cuando exista riesgo de contradicción con una sentencia anteriormente pronunciada por el TEDH, salvo oposición por una de las partes en un mes desde la notificación de la inhibición. Una vez admitida a trámite la demanda, la Sala invita a todo Estado contratante —que no sea parte— o persona interesada —distinta del demandante— a presentar observaciones por escrito o incluso a participar en la audiencia. El Estado contratante del que el demandante individual sea ciudadano/nacional también puede intervenir por derecho propio. A través de la mediación de su secretario, la Sala puede desarrollar negociaciones confidenciales tendentes a la solución amistosa del pleito.

La sentencias son decididas por la mayoría de los votos y todos los jueces pueden emitir una opinión particular — disidente o concordante al fallo— o bien una declaración de disconformidad al fallo. Las partes pueden solicitar, en el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia, que el asunto sea elevado para revisión a la Gran Sala si la sentencia plantea una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio Europeo o de sus Protocolos, o bien una cuestión grave de carácter general. Las sentencias son firmes si, transcurrido dicho plazo de tres meses, no hay intención de revisión o si esa petición de revisión es rechazada por un colegio compuesto por cinco jueces del propio TEDH. Si se admite a trámite tal solicitud de revisión, la sentencia que se dicte —por mayoría— será firme.

Las lenguas oficiales son el inglés y el francés, aunque la demanda puede estar redactada en la lengua oficial de cualquiera de los Estados ratificantes

Las sentencias son vinculantes para los Estados signatarios. El Comité de Ministros del Consejo de Europa es el responsable de controlar su ejecución y que los Estados condenados tomen las medidas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones establecidas por las propias sentencias. Además de su función jurisdiccional, el TEDH puede emitir “opiniones consultivas” sobre cuestiones jurídicas relativas al Convenio Europeo y a sus Protocolos, a petición —por mayoría— del Comité de Minis-

tros. En este supuesto, la Gran Sala del TEDH emite tal opinión consultiva, tomada por mayoría de los jueces, aunque cada juez puede también emitir su opinión separada —concordante o disidente— o bien presentar simplemente una declaración de disconformidad.

Casuística En 50 años, entre 1959 y 2009, el TEDH dictó 12.198 sentencias, 78 de las cuales fueron contra España: 24 no constataron violación alguna y 50

sentencias sí que la constataron: 24 casos de violación al derecho a un proceso justo; 11 casos sobre la duración del proceso; un caso de violación por tratos inhumanos o degradantes; un caso de violación del derecho a justicia efectiva; un caso de violación del derecho a la libertad y a la seguridad; dos casos de violación del principio nulla poena sine lege; seis casos de violación del derecho a la privacidad y a la vida familiar; dos casos de violación a la libertad de expresión, y un caso sobre interdicción de la discriminación.

Bibliografía Barcelona Llop, J.: “El fenómeno de las desapariciones forzadas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Martín Rebollo, L. (dir.): Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor D. Lorenzo Martín-Retortillo. Zaragoza: Servicio Publicaciones Cortes de Aragón, 2008. — La garantía europea de derecho a la vida y a la integridad personal frente a la acción de las fuerzas del orden. Madrid: Civitas, 2007. Casadevall, J.: El Conveni Europeu de drets humans, el Tribunal d’Estrasburg i la seva jurisprudencia. Barcelona: J.M.Bosch, 2007. Català i Bas, A.: Libertad de expresión e información: la jurisprudencia del TEDH y su recepción por el Tribunal Constitucional: hacia un derecho europeo de los derechos humanos. Valencia: Revista General de Derecho, 2001. Lopez Barja de Quiroga, J. y García-Comendador Alonso, L.: Doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. Martín-Retortillo Baquer, L.: La afirmación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de religión a meras cuestiones administrativas: un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de libertad religiosa. Madrid: Civitas, 2007. Morte Gómez, C.: El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los requisitos de admisibilidad de la demanda. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. Ripol Carulla, S.: El sistema europeo de protección de los derechos humanos y el Derecho español: incidencia de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico español. Barcelona: Atelier, 2007. Sarmiento, D., Mieres Mieres, L. y Presno Linera, M.Á.: Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Civitas, 2007. Terol Becerra, M.J., Álvarez-Ossorio Micheo, F. y Barrero Ortega, A.: Las grandes decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.

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Ventanilla JORDI SERRATS MARTÍNEZ Abogado de los servicios jurídicos de MC Mutual

Supuesto práctico La empresa XYZ SL dedica su actividad económica a la fundición de metales y dispone de centros de trabajo en Barcelona y Madrid, con una plantilla total de 55 trabajadores. En el ejercicio 2009, sus cotizaciones por contingencias profesionales ascendieron a 65.500 e, teniendo protegidas dichas contingencias con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Además, la empresa realizó inversiones en materia preventiva por valor de 2.800 e. A raíz de la publicación del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, la empresa decide solicitar el bonus, que consiste en un incentivo económico que se otorga a aquellas entidades que se distingan por su contribución eficaz y contrastable a la reducción en la siniestralidad laboral y por la realización de actuaciones efectivas en la prevención de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales.

a publicación del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, ha significado, por fin, la culminación de un proyecto que viene gestándose desde hace más de 40 años y cuyo objetivo es introducir en el ordenamiento español un premio económico a las empresas que hayan contribuido a la reducción de la siniestralidad laboral,

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Solicitar el bonus por la reducción de la siniestralidad laboral Un reciente Real Decreto introduce en el ordenamiento español un premio económico a las empresas que hayan contribuido a la reducción de la siniestralidad laboral. A pesar de establecerse como un “sistema de reducción de cotizaciones”, en puridad, la norma no introduce ninguna rebaja, sino un incentivo o sistema de bonus.

conjugado con el desarrollo de actuaciones, objetivas y eficaces en materia de prevención de riesgos laborales. La norma únicamente incorpora el sistema de bonus, es decir, el incentivo económico, obviando la regulación del denominado malus (o incremento de las cotizaciones de aquellas empresas con índices excesivos de siniestralidad y que incumplan sus obligaciones preventivas), que se deja a un futuro estudio por parte del Ministerio de Trabajo. La primera puntualización que conviene hacer a la norma viene referida a su propio enunciado. A pesar de establecerse como un “sistema de reducción de cotizaciones por contingencias profesionales”, en puridad no introduce ninguna rebaja, sino un incentivo; un premio económico a las empresas por su especial y contrastable contribución a la prevención de riesgos laborales. En otras palabras, el empresario continuará cotizando lo mismo mensualmente y percibirá el bonus en un solo pago y al final del periodo de observación.

Beneficiarios del incentivo Resulta destacable la especial delimitación del concepto de empresa beneficiaria, que se aleja del significado tradicional de empresa entendida como un CIF. Y es que para acceder al bonus, tendrá la consideración de empresa el conjunto de todos los códigos de cuenta de cotización (CCC) que correspondan a la misma y tengan el mismo código de actividad a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La empresa deberá presentar una solicitud por cada conjunto de CCC vinculados a un mismo CNAE, por lo que si desarrolla distintas actividades efectuará tantas solicitudes como actividades lleve a cabo. Lógicamente, cada solicitud será tramitada de forma independiente y los requisitos deberán también acreditarse en cada una de ellas. El Real Decreto distingue también dos tipos de empresas beneficiarias en

función de si se ha alcanzado, o no, un volumen de cotización por contingencias profesionales superior a 5.000 e en el periodo de observación máximo de cuatro años. En el supuesto práctico planteado, XYZ SL ya superó dicho importe en 2009 por lo que habrá podido cursar su solicitud en 2010. De lo contrario, hubiera debido esperar a alcanzar dicha cantidad en ejercicios venideros, acumulando las cotizaciones efectuadas. Por ejemplo, si lo hiciera en el periodo 2009-2010, lo solicitará en 2011 y así sucesivamente hasta un máximo de cuatro ejercicios. Por el contrario, aquellas empresas que en cuatro años no rebasen los 5.000 e (periodo 20092012), deberán esperar a 2013 para pedirlo, siempre y cuando hayan alcanzado una cotización mínima de 250 e. Como veremos, los requisitos exigidos en ambos casos tienen algunas diferencias.

El concepto de empresa beneficiaria se aleja del tradicional de empresa entendida como un CIF

Conviene tener presente que la posibilidad de acumular las cotizaciones de varios ejercicios no significa que el empresario pueda optar por solicitar el bonus cuando más le convenga. Una empresa que supere los límites de siniestralidad o no realice inversiones preventivas significativas podría decidir solicitar el incentivo más adelante, acumulando de esta forma las cotizaciones de varios años. Para evitar situaciones de fraude, cuando se alcance el volumen mínimo de cotización, a las empresas que no soliciten el incentivo comenzará a computárseles un nuevo periodo de

observación, por lo que perderán esas cotizaciones acumuladas.

Requisitos obligatorios El Real Decreto 404/2010 condiciona el acceso al bonus al cumplimiento de los requisitos que desarrollamos a continuación: Haber realizado las inversiones oportunas. Es necesario que la empresa haya llevado a cabo inversiones, debidamente documentadas y determinadas cuantitativamente, en instalaciones, procesos o equipos en materia de prevención de riesgos laborales que puedan contribuir a la eliminación o disminución de riesgos durante el período de observación. Éste es, sin duda, el elemento de mayor relevancia económica puesto que va a ser el que delimite la cuantía que se percibirá. En otras palabras, el total de lo invertido será lo que devolverán a la empresa, siempre y cuando esta cantidad no supere el 5% de las cuotas por contingencias profesionales (límite que podrá llegar al 10% en posteriores solicitudes). En el supuesto práctico de XYZ SL, el 5% de su cotización en 2009 asciende a 3.275 e, pero sus inversiones en prevención en ese ejercicio fueron de 2.800 e, por lo que será esta última la cantidad que se percibirá en concepto de bonus. A nadie se le escapa que delimitar y esclarecer qué podemos considerar una inversión en materia preventiva resulta esencial para saber qué podremos incluir en la solicitud. La normativa no aclara demasiado en este sentido por lo que será importante ver qué criterios establece la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS). En cualquier caso, atendiendo al espíritu de la norma, parece obvio que podrán formar parte de la solicitud todas aquellas inversiones que redunden en el desarrollo del plan preventivo de la empresa, así como aquéllas que supongan un

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Límites de siniestralidad Uno de los requisitos para el acceso al bonus es no rebasar los índices legalmente establecidos sobre siniestralidad general y siniestralidad extrema, que se calculan mediante las siguientes fórmulas: Índices de siniestralidad general Ii =

Importe total de la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales durante el período de observación Cuotas totales por contingencias profesionales durante el período de observación Número total de partes de AT y EP con baja laboral durante el período de observación

IIi =

Cuotas totales por contingencias profesionales durante el período de observación

* 100 < αi

* 10.000 < βi

Índice de siniestralidad extrema IIIi =

Número total de reconocimientos de incapacidad permanente y de fallecimientos en el período de observación x 1.000.000 Cuotas totales por contingencias profesionales durante el período de observación

< ∂i

- El subíndice i hace referencia a cada uno de los códigos de la CNAE recogidos en la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por AT/EP. - Los valores límite αi, βi y ∂i para el ejercicio 2009 han sido establecidos por la Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio.

plus a las estrictas obligaciones del empresario. Haber cotizado a la Seguridad Social durante el periodo de observación con un volumen total de cuotas por contingencias profesionales superior a 5.000 e. Éste será el volumen de cuota exigido para las empresas grandes, mientras que aquéllas que no alcancen esta cotización en el periodo de cuatro años (las denominadas “pequeñas empresas”) deberán esperar a 2013, siempre que hayan alcanzado un mínimo de 250 e en ese periodo. El volumen límite de cotización se actualizará anualmente en la Orden de cotización que desarrolla la Ley de Presupuestos Generales del Estado. No rebasar, en el periodo de observación, los límites que se establezcan respecto de los índices de siniestralidad general y siniestralidad extrema. Se han establecido dos índices de siniestralidad general y un índice de siniestralidad extrema que las empresas no podrán rebasar (ver

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recuadro). Los primeros recogen la incidencia de la siniestralidad laboral, la permanencia en la situación de activo del trabajador, el número de trabajadores y bases de cotización, así como la relación con la actividad desarrollada. El índice de siniestralidad extrema mide los fallecimientos o incapacidades permanentes (en grado de total, absoluta o gran invalidez), por contingencias profesionales de los trabajadores de la empresa. En ambos casos se excluirán del cómputo los que traigan causa de accidentes in itinere. En el supuesto práctico, XYZ SL deberá comprobar que no rebasa los índices correspondientes a su actividad. En este caso, los valores máximos establecidos para el CNAE 24 son de 13’13 y 0’77 para la siniestralidad general y de 0’74 para la siniestralidad extrema. Encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización. Dicho extremo se acreditará mediante certifi-

cado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social. Parece lógico pensar que el hecho de que la empresa tenga concedido un aplazamiento de pago es suficiente para considerarla al corriente, aunque estas cuotas aplazadas, y aún no satisfechas, no podrán computarse dentro del volumen de cotización. No haber sido sancionado por resolución firme en vía administrativa. Es necesario no haber sido sancionado por resolución firme y en vía administrativa, en el periodo de observación, por la comisión de infracciones graves o muy graves en materia de prevención de riesgos laborales o de Seguridad Social tipificadas en el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (RD Leg. 5/2000, de 4 de agosto (TRLISOS). La Orden TIN/1448/2010 ha matizado que sólo se tendrán en cuenta las sanciones en las que la empresa sea responsable directa de la infracción. Además, en el caso de sanciones gra-

ves, sólo se valorarán si su número excede de dos. Debe tenerse en cuenta que una sanción impuesta, por ejemplo, en 2009, puede haber devenido firme en 2010, por lo que no afectaría a la solicitud efectuada en ese ejercicio pero sí al siguiente. Además, la norma se refiere a firmeza en vía administrativa pero no aclara si incluye la vía contenciosa. Acreditar el cumplimiento de los requisitos básicos en materia de prevención de riesgos laborales. El empresario deberá cumplimentar una autodeclaración sobre actividades preventivas y sobre la existencia de representación de los trabajadores en materia de prevención en la que se desgranan una serie de cuestiones de carácter preventivo. La importancia de este documento ha sido reforzada por la necesidad de que también sea suscrito por los delegados de prevención de la empresa y, en el caso de que éstos no estuvieran conformes con lo consignado por el empresario, deberán adjuntar sus alegaciones a la misma. Acreditar el desarrollo o la realización, durante el período de observación, de dos, al menos, de las siguientes acciones: Incorporación a la plantilla de recursos preventivos propios (trabajadores designados o servicio de prevención propio), aun cuando no esté legalmente obligada a efectuarlo, o ampliación de los recursos propios existentes. Realización de auditorías externas del sistema preventivo de la empresa cuando no esté legalmente obligada a ello. Existencia de planes de movilidad vial en la empresa como medida para prevenir los accidentes de trabajo en misión y los accidentes in itinere. Acreditación de la disminución, durante el período de observación, del porcentaje de trabajadores de la empresa o centro de trabajo expuestos a riesgos de enfermedad profesional. Certificado de calidad de la organización y funcionamiento del sistema de prevención de riesgos laborales de

la empresa, expedido por una entidad u organismo debidamente acreditado por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), justificativo de que la organización y funcionamiento se ajustan a las normas internacionalmente aceptadas. Dado que hasta la fecha no existe ninguna entidad acreditada por la ENAC, hasta que ello se produzca, la Orden de desarrollo ha aclarado que dicho certificado podrá ser también emitido por cualesquier otra empresa certificadora entre las existentes. En el supuesto práctico, XYZ SL acredita el cumplimiento de las acciones 2 y 3 ya que en 2009 realizó una auditoría voluntaria de su sistema preventivo, además de existir un plan de movilidad en la empresa que se materializó, entre otras medidas, en la realización por parte de algunos de sus trabajadores de unos cursos de conducción segura para prevenir los accidentes in itinere o en misión.

Especialidades para las pequeñas empresas Para estas empresas los requisitos generales serán, salvo el referente al volumen de cuotas, los mismos que para el resto de empresas. La diferencia la encontramos en los requisitos opcionales, que se sustituyen por el de tener que acreditar el desarrollo de alguna de las siguientes acciones: Asunción por el empresario de la actividad preventiva o designación de trabajadores de la empresa que asuman dicha actividad. Obtención, por el empresario o los trabajadores designados que vayan a asumir las tareas preventivas, de formación real y efectiva en materia de prevención de riesgos laborales.

Es esencial esclarecer qué podemos considerar inversión en materia preventiva para saber qué incluir en la solicitud

La lógica indica que será este último el requisito que se habrá de cumplir, pues difícilmente podrá asumirse la actividad preventiva sin haber recibido la formación correspondiente.

Cuantía del incentivo El bonus podrá llegar hasta el 5% del importe de las cuotas por contingencias profesionales. Y se dice “hasta” por ser éste el límite máximo que se podrá percibir, puesto que vendrá condicionado por las inversiones efectuadas en prevención. Dicho límite se ampliará hasta el 10% cuando los períodos de observación sean consecutivos y en el inmediatamente anterior se haya percibido el incentivo. Así, si XYZ SL percibe el incentivo en

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2010, el año que viene podría duplicar la cuantía del mismo. Para las pequeñas empresas, el límite del incentivo será de 250 e para el primer período de observación y de 500 e en los períodos siguientes.

Financiación El bonus se financiará con cargo al Fondo de Prevención y Rehabilitación, que está constituido con el 80% del exceso de excedentes de la gestión de las mutuas. Cuando los recursos disponibles fueran insuficientes para atender las solicitudes aceptadas, adicionalmente las mutuas podrán acordar el destino, a tal fin, de recursos procedentes de sus reservas, en la cuantía que exceda del límite previsto.

Tramitación de solicitudes y abono del incentivo El plazo de presentación de solicitudes empieza el 1 de abril de cada año y finaliza el 15 de mayo. No obstante, para este año el plazo se amplió hasta el 30 de junio entre otras cosas debido a la tardanza con la que se publicaron los índices de siniestralidad, imprescindibles para conocer si se tiene derecho al incentivo. La solicitud se presentará en la mutua o entidad gestora que asuma la protección de sus contingencias profesionales. En el caso de que la empresa tenga protegidas las contingencias profesionales por más de una entidad, formulará una única solicitud en aquella en la que tenga la cobertura de su CCC principal. En el supuesto de desarrollar más de una actividad económica a efectos de cotización, las solicitudes correspondientes a cada una de ellas se presentarán en la aseguradora en la que tenga la cobertura el CCC más antiguo. La mutua o entidad gestora examinará las peticiones presentadas, verificará la concurrencia de los requisitos y remitirá a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) un informe–propuesta no

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vinculante en orden a la concesión o denegación del incentivo. Si este informe-propuesta va a ser desfavorable, se conferirá a la empresa un trámite de audiencia, así como a los delegados de prevención cuando no conste su conformidad. Sus alegaciones se adjuntarán al expediente y se remitirán también a la DGOSS junto con una valoración sobre las mismas.

El bonus podrá llegar hasta el 5% del importe de las cuotas por contingencias profesionales

Debe advertirse que el papel de las mutuas es meramente el de informar, facilitar y dar curso a la solicitud. Su informe no es vinculante y será la Administración quien tenga la última palabra a la hora de conceder o denegar el bonus. Una vez recibidos los informes-propuesta, la DGOSS efectuará las comprobaciones correspondientes y verificará que el volumen de los recursos disponibles permite afrontar el importe de las solicitudes. De no ser así, se llevará a cabo una reducción proporcional de las cuantías. Si se dicta resolución estimatoria, la empresa percibirá el bonus, mientras que si no se considerara acreditada la concurrencia de las condicio-

nes necesarias para acceder al incentivo, la DGOSS lo comunicará a la entidad que formuló el informe-propuesta para su notificación a la empresa, al objeto de que ésta pueda formular alegaciones en trámite de audiencia. Dichas alegaciones, junto con el informe sobre las mismas que realice la aseguradora, serán remitidas nuevamente a la DGOSS, que resolverá lo que proceda. Se ha previsto que una hipotética insuficiencia de recursos de la mutua para el abono de la totalidad del incentivo que corresponda a la empresa será causa suficiente, sin otros requisitos, para que ésta pueda denunciar el convenio de asociación a su vencimiento.

Inspección, control y devolución del incentivo Lógicamente, como cualquier otra actividad empresarial, el procedimiento de reconocimiento del bonus también está sometido al control de la Administración. La norma prevé que, una vez recibido el informe-propuesta y sin perjuicio de dictar la resolución que proceda, la DGOSS pondrá a disposición de la Inspección de Trabajo, para su comprobación y efectos procedentes, la documentación relativa a las empresas solicitantes. Si se detectase la falta de veracidad de los datos consignados en la certificación de la empresa, ello conllevará la devolución del incentivo percibido y la exclusión del acceso al mismo por un período igual al último de observación, así como la exigencia de las responsabilidades administrativas o de otra índole que pudieran corresponder.

Normativa Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo. Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio. Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (artículos 73 y 108). Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2007 (DA 4.ª).

Leyes Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Ley de Morosidad Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE 06-07-2010) Con la presente modificación de la Ley de Morosidad, se amplía su ámbito de aplicación tanto a las empresas españolas como al sector público a fin de paliar los efectos de la crisis económica, que está afectando a las pequeñas y medianas empresas ante los crecientes impagos. Para el sector público, se reducen los plazos de pago a un máximo de 30 días (medida que será de aplicación a partir del 1 de enero de 2013) y se propone un procedimiento ágil para hacer efectivas las deudas de los poderes públicos. Se establecen también mecanismos de transparencia en materia de cumplimiento de las obligaciones de pago, a través de informes periódicos a todos los niveles de la Administración y del establecimiento de un nuevo registro de facturas en las Administraciones locales. Para las empresas, se establece un plazo máximo de pago de 60 días para el pago a proveedores; plazo que no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes, con el fin de evitar posibles prácticas abusivas de grandes empresas sobre pequeños proveedores, que den lugar a aumentos injustificados del plazo de pago. En este ámbito también se ha fijado un calendario transitorio que culminará el 1 de enero de 2013. Además, se refuerza el derecho a percibir indemnización, se amplía la posibilidad de que las asociaciones denuncien prácticas abusivas en nombre de sus asociados y se promueve la adopción de códigos de buenas prácticas en materia de pagos.

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Reforma de la Ley de Auditoría Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de auditoría de cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas aprobado por el RD Leg. 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria (BOE 01-07-2010) La adaptación de la normativa estatal de auditoría de cuentas a la Directiva 2006/43/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo, y la necesidad de adaptación a los recientes cambios habidos en la legislación mercantil motivan la presente Ley que introduce las siguientes novedades: Redefinición de la auditoría de cuentas, para dar cabida a los nuevos documentos contables que auditar: el estado que recoge los cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo. Reconfiguración del contenido mínimo del informe de auditoría, para adaptarlo al modelo de informe de auditoría que adopte la UE. Se suprimen las menciones expresas relativas al cumplimiento del principio de uniformidad y a las circunstancias que afectan con carácter general al principio de empresa en funcionamiento, las cuales deberán incluirse en el informe de auditoría únicamente en determinadas situaciones y de acuerdo con la norma de informe que a tal efecto se adopte. Se introduce la referencia al marco normativo de información financiera. Introducción de responsabilidad plena del auditor de cuentas del grupo, en relación con las cuentas anuales o estados financieros consolidados. El auditor del grupo no podrá delimitar su responsabilidad sólo para aquellas sociedades del grupo que hubiera auditado. Se precisan las obligaciones de los auditores que realizan auditorías de cuentas o documentos contables consolidados con relación al trabajo realizado por quienes auditan las cuentas o documentos de entidades consolidadas. Establecimiento del sistema de fuentes (normas de auditoría, normas de ética y normas que regulan el sistema de control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría). Reducción de seis a dos meses del periodo de información pública al que deben someterse las normas técnicas de auditoría antes de su publicación por el ICAC. Determinación de la información pública del Registro Oficial de Auditores de Cuentas sobre los auditores de cuentas y sociedades de auditoría y su accesibilidad por medios electrónicos. Se prevé la inscripción en un registro público de quienes estén autorizados en otro Estado miembro. Incorporación de la posibilidad de que puedan ser socios otras sociedades de auditoría autorizadas en cualquier Estado miembro. Se exige que la mayoría de los derechos de voto (ya no de capital social) y de los miembros del órgano de administración o gestión (no de directores) sean sociedades de auditoría o personas físicas que cumplan con los requisitos para estar autorizadas como auditores de cuentas o sociedades de auditoría en cualquier Estado miembro. Régimen del deber de independencia de los auditores en el ejercicio de su actividad, causas de incompatibilidad y régimen de prohibiciones que rige con posterioridad a la finalización del trabajo de auditoría. Se reduce el actual periodo de prohibiciones ➜

➜ de tres a dos años; se delimitan los sujetos a los que alcanzan las prohibiciones, distinguiéndolos de aquéllos a los que se aplican las causas de incompatibilidad; se excluyen como causas de prohibición determinados supuestos de adquisición de interés financiero, y se precisa que, en caso de incurrir en prohibición un socio de una sociedad de auditoría, únicamente podrá exigirse responsabilidad a ésta por falta de independencia si realizara la auditoría en los dos años siguientes al incumplimiento de la prohibición, como consecuencia de su previa vinculación con el citado socio, pero no por la vulneración de la prohibición por el socio. Régimen de responsabilidad civil de los auditores: los auditores únicamente responden por los daños que les sean imputables, siempre y cuando no se impida el resarcimiento justo del perjudicado. El plazo para exigir responsabilidad al auditor se equipara al establecido para los socios gerentes y administradores de las entidades mercantiles. Extensión del deber de secreto a todos los que intervienen en la realización de la auditoría. Nuevas infracciones: incumplimiento de las normas sobre honorarios o del sistema de salvaguardas para detectar o eliminar las amenazas a la independencia; incumplimiento de la obligación de debida custodia de la documentación y de la obligación de publicar, y falta de seguimiento de recomendaciones o requerimientos en el ejercicio del control de calidad. Delimitación del control de la auditoría de cuentas. Imposición de la obligación de publicar un informe anual de transparencia. Establecimiento de un mecanismo de derivación de responsabilidad administrativa para hacer efectiva la que pudiera declararse en relación con supuestos en que se produzcan modificaciones societarias que persiguen la extinción de responsabilidad.

Régimen jurídico de las cajas de ahorro Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros (BOE 13-07-2010) La necesidad de reformar el régimen jurídico de las cajas de ahorros, con relación a sus órganos de gobierno y el régimen jurídico de sus cuotas participativas, a fin de paliar los efectos que la crisis financiera ha provocado sobre estas entidades, se ha materializado en el presente Real Decreto Ley, que aprovecha para instaurar un nuevo régimen de ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas e incluye medidas para reforzar la solvencia de las entidades de crédito. Las medidas se enfocan a fortalecer el sector financiero a través de dos líneas de actuación: la capitalización de las cajas, facilitando su acceso a recursos de máxima categoría en iguales condiciones que otras entidades de crédito, y la profesionalización de sus órganos de gobierno. Novedad importante es la modificación de las cuotas participativas, en el sentido de que a los derechos económicos de los cuotapartícipes se les podrán añadir derechos políticos. Se introduce la facultad de agregar a las cuotas derechos de representación de los intereses de los cuotapartícipes en los órganos de gobierno de las cajas y se prevé la cotización en mercados secundarios como una obligación para aquellas emisiones que se dirijan al público en general. Se suprime cualquier límite a la tenencia de cuotas por una única persona o grupo. Además, se impone el principio de libertad de emisión de las cuotas sin que deba mediar autorización administrativa previa. La reforma también introduce alternativas que permiten fortalecer las cajas; así, se permite el ejercicio de toda la actividad financiera de la caja mediante un banco controlado por la caja, al tener al menos el 50% de su capital, y la transformación de la caja en una fundación de carácter especial conservando la obra social y traspasando su negocio financiero a un banco. En cuanto a la profesionalización de los órganos de gobierno de las cajas de ahorro, se delimitan, como órganos de las cajas de ahorro, el director general y las comisiones, entre las que se incluyen la de retribuciones y nombramientos (antes de retribuciones) y la de obra benéfico-social. Se establecen las especificidades necesarias para ajustar los órganos de gobierno y los mecanismos de representación de intereses a los casos en que las cajas desarrollen su actividad de manera indirecta a través de una entidad bancaria. Se refuerza el concepto de honorabilidad comercial y profesional y se instaura la incompatibilidad del ejercicio del cargo de miembro del órgano de gobierno de una caja con el de todo cargo político-electo y con el de alto cargo de las Administraciones públicas. Asimismo, se limita la representación de las Administraciones públicas al 40% (frente al 50% anterior) y se impone que la posible participación de las Comunidades Autónomas en los órganos de gobierno se lleve a cabo a través de miembros designados exclusivamente por su cámara legislativa. La reforma de los sistemas institucionales faculta al Banco de España a realizar una valoración previa al abandono de una entidad e impone la obligación de que la entidad central esté necesariamente participada por las cajas integrantes en al menos un 50% de su accionariado con naturaleza de sociedad anónima.

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Leyes

Ley de Sociedades de Capital RD Leg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE 03-07-2010) El objeto de la norma —que entra en vigor el 1 de septiembre de 2010, excepto el artículo 515 que no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011— es compilar en un único texto normativo las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, unificando como sociedades de capital a la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones, y refundiendo las sociedades anónimas con valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El nuevo texto se articula por materias, sin olvidar las necesarias especificaciones cuando la forma societaria así lo exija, e intenta unificar la regulación societaria sin perder de vista la distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, de modo que, sobre las características de las anónimas, se perfilan las propias de las de responsabilidad limitada. En definitiva, se crea un único texto en el que se comprende el Derecho de sociedades, aunque la presente Ley nace con voluntad de provisionalidad, ya que incorpora una ulterior previsión de unificación general de todo el Derecho de las sociedades mercantiles. Sin perjuicio de que se trata de una refundición, se incorporan las siguientes novedades aclaratorias: Se faculta la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero. Desde siempre la personalidad jurídica de las sociedades nacía con la inscripción en el Registro Mercantil, pero la nueva Ley hace nacer la personalidad jurídica desde el momento del otorgamiento de la escritura pública de constitución, salvo que se incluya una disposición contraria de los estatutos. Se modifica la denominación de la sociedad irregular que ahora pasa a denominarse “sociedad devenida irregular”. Aprovecha la Ley para redondear la cifra del capital social mínimo que seguía en pesetas.

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Desarrollos de la Ley del Aborto RD 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y RD 831/2010, de 25 de junio, de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo (BOE 26-06-2010) Habiendo previsto la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo la necesidad de un desarrollo reglamentario de sus disposiciones, los presentes Reales Decretos desarrollan dicha norma parcialmente, sin perjuicio de ulteriores desarrollos que se produzcan al amparo de la habilitación genérica contenida en su Disposición Final 4.ª. El RD 825/2010 regula el funcionamiento del Comité Clínico y la información requerida para la prestación del consentimiento de la mujer que haya solicitado la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo. El Comité Clínico es un órgano colegiado, de carácter consultivo y naturaleza técnico-facultativa, designado por el órgano competente de cada Comunidad Autónoma, que interviene en el supuesto de interrupción voluntaria del embarazo por causas médicas, cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico. Existirá uno en cada Comunidad Autónoma. Su intervención confirmará o no el diagnóstico previo, de enfermedad extremadamente grave e incurable, del médico o médicos que hayan atendido a la mujer en el embarazo. Con relación a la información previa al consentimiento de la mujer gestante, se trata de asegurar que la prestación se realice con las garantías legales con el fin de reforzar la seguridad jurídica en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo. Especial regulación se contiene en cuanto a la prestación del consentimiento de las mujeres de 16 y 17 años. El proceso de información previa al consentimiento se desarrolla en tres fases: información general sobre los métodos de interrupción, los centros donde se puede llevar a cabo y los trámites y condiciones; información sobre las ayudas públicas y derechos vinculados al embarazo y a la maternidad y datos sobre los centros en que se puede recibir asesoramiento; información médica inmediatamente anterior a la prestación del consentimiento por escrito. Además de por escrito, la información podrá ser prestada verbalmente, bien de forma directa, bien telefónicamente o por medios electrónicos o telemáticos, incluidas las páginas web de las consejerías y de los centros de los que se trate.

Calidad asistencial del aborto El objetivo del RD 831/2010 es establecer un marco legal que asegure la igualdad y calidad asistencial de la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo y garantice el acceso a la prestación a todas las mujeres por igual, independientemente del lugar donde residan. Como prestación incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma bajo alguna de las formas previstas en la legislación sanitaria, cualquiera que sea el régimen jurídico mediante el cual se articule esta vinculación. Si, excepcionalmente, el servicio público de salud donde la mujer embarazada haya solicitado la asistencia no pudiera facilitar en tiempo la prestación, el mismo servicio le reconocerá su derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación. El reconocimiento se considerará realizado tácitamente si, trascurrido un plazo de 10 días naturales desde la solicitud de la prestación, la mujer solicitante no ha recibido del correspondiente servicio público de salud indicación del centro sanitario donde se realizará la prestación.

Apoyo financiero a la internacionalización de las empresas Ley 11/2010, de 28 de junio, de reforma del sistema de apoyo financiero a la internacionalización de la empresa española (BOE 29-06-2010) Se crea el Fondo para la Internacionalización de la Empresa (FIEM), que promoverá las operaciones de exportación de las empresas españolas, así como las de inversión española directa en el exterior, financiando aquellas operaciones y proyectos de interés especial para la estrategia de internacionalización de la economía española, y las asistencias técnicas que estas operaciones y proyectos requieran. También podrá financiar asistencias técnicas y consultorías de interés especial para la estrategia de internacionalización o destinadas a la modernización institucional de carácter económico en países de especial interés para las empresas españolas. Los beneficiarios de financiación con cargo al FIEM podrán ser Estados, Administraciones públicas regionales, provinciales y locales extranjeras, instituciones públicas extranjeras, así como empresas, agrupaciones, consorcios de empresas públicas y privadas extranjeras tanto de países desarrollados como de países en vías de desarrollo. Objeto de la norma es también la adaptación normativa del seguro de crédito a la exportación. Con el fin de minimizar el impacto potencial en la generación de deuda de los países de destino de los proyectos de exportación que reciben apoyo oficial a través del seguro de crédito por cuenta del Estado gestionado por CESCE, se impone la obligación de analizar cada operación con relación al nivel de endeudamiento del país. Así, en países pobres altamente endeudados, sólo se podrán asegurar operaciones de exportación a medio y largo plazo con garantía soberana y por cuenta del Estado, cuando la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (CDGAE) así lo autorice a propuesta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Referencias de interés Instrumentos de Ratificación de Tratados de la OMPI sobre derecho de autor y sobre interpretación o ejecución y fonogramas, hechos en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (BOE 18-06-2010) Instrumento de Ratificación del Protocolo sobre evaluación ambiental estratégica al Convenio sobre la evaluación del impacto en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, hecho en Kiev el 21 de mayo de 2003 (BOE 05-07-2010) LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE 23-06-2010) (ver Análisis Penal) Ley 13/2010, de 5 de julio, por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para perfeccionar y ampliar el régimen general de comercio de derechos de emisión e incluir la aviación en el mismo (BOE 06-07-2010) Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España (BOE 06-07-2010) RD 819/2010, de 25 de junio, por el que se crean y constituyen 132 juzgados, se constituyen 2 juzgados y se crean 16 plazas de Magistrado en Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales correspondientes a la programación del año 2010 y 50 plazas de adscripción territorial (BOE 10-07-2010) RD 897/2010, de 9 de julio, por el que se modifica el Reglamento del IS, aprobado por el RD 1777/2004 en materia de las obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas (BOE 10-07-2010) (ver Panorama Fiscal) Orden EHA/1847/2010, de 7 de julio, por la que se declara la insuficiencia de medios de la Intervención General de la Administración del Estado, que justifica la contratación con empresas privadas de auditoría (BOE 09-07-2010) Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio, por la que se desarrolla el RD 404/2010 por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral (BOE 04-06-2010) (ver Ventanilla) Orden TIN/1483/2010, de 2 de junio, por la que se determinan las condiciones para la materialización de los fondos depositados en la cuenta especial del Fondo de Prevención y Rehabilitación (BOE 08-06-2010) Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE 18-06-2010) Órdenes EHA/1717/2010 y EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión y bancarios (BOE 29-06-2010) Orden JUS/1741/2010, de 22 de junio, por la que se determina la estructura y se aprueban las relaciones de puestos de trabajo de las oficinas judiciales y de las secretarías de gobierno incluidas en la primera fase del Plan del Ministerio de Justicia para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 30-06-2010) Orden TIN/1827/2010, de 6 de julio, por la que se desarrolla, en relación con los acuerdos colectivos de empresa sobre jubilación parcial, lo dispuesto en la DT 2.ªdel RD Ley 8/2010, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 08-07-2010) Resolución de 30 de junio de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2010 (BOE 01-07-2010) Resolución de 29 de junio de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Consumo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia sobre modificación del baremo de valoración de la situación de dependencia establecido en el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril (BOE 12-07-2010)

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Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Presentado el código de buenas prácticas tributarias El Foro Tributario de Grandes Empresas y la Agencia Tributaria presentaron el 20 de julio el código de buenas prácticas tributarias, con el que se pretende mejorar las actuaciones y agilizar los procedimientos de investigación de los contribuyentes. Se trata de un documento de libre adhesión por cualquier empresa, esté o no representada en el Foro, que cuenta entre sus filas con compañías como Iberia, Mercadona, Mapfre, Repsol, Telefónica, FCC, Endesa, Inditex, El Corte Inglés, y entidades bancarias como Caja Madrid y La Caixa. Para las empresas que se adhieran, el código significa ratificar su compromiso con las mejores prácticas de gobierno corporativo, con la transparencia, con la cooperación en la práctica fiscal así como con la colaboración con la Administración en la detección de prácticas fraudulentas. Por su parte, la Agencia Tributaria se compromete a aportar una mayor seguridad jurídica en la aplicación e interpretación de las normas tributarias, publicitando los criterios de aplicación general y posibilitando las consultas previas y el establecimiento de criterios sobre el tratamiento tributario de determinadas operaciones especialmente complejas, lo que supondrá la reorganización de determinadas áreas de la Agencia Tributaria. Frente a la valoración de la Agencia, que lo considera “un documento pionero en el mundo”, los técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) se mostraron escépticos ante el código de buenas prácticas y lamentaron, en un comunicado, que en su mayor parte sólo incorpore medidas que se realizan desde hace décadas. Según Gestha, “es una mera declaración de buenas intenciones”, pues no obliga a actuaciones nuevas y las partes no sufrirán consecuencias jurídicas por el incumplimiento del mismo. En su opinión, la única novedad perceptible es el compromiso adquirido por la Agencia de publicar los criterios que aplica en sus procedimientos de inspección.

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Nueva simplificación de las obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas En el pasado mes de abril, el Real Decreto Ley 6/2010, de medidas para el impulso de la recuperación económica y del empleo, modificó el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en relación con las obligaciones de documentación, con el objetivo eximir de las mismas a aquellas empresas cuya cifra de negocios del periodo impositivo no supere los ocho millones de euros, siempre que el importe conjunto de dichas operaciones realizadas por el sujeto pasivo en ese periodo no supere los 100.000 euros. Se trataba de un primer paso hacia la simplificación del régimen de operaciones vinculadas. No obstante, atendiendo a la necesidad de establecer un umbral mínimo cuantitativo, por debajo del cual no sea necesario elaborar, salvo para determinadas operaciones, las obligaciones de documentación exigidas por el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, se vuelve a modificar la normativa tributaria a través del Real Decreto 897/2010, de 9 de julio, publicado en el BOE de 10 de julio. Dicha norma establece un segundo estadio de simplificación que alcanza a todos los sujetos pasivos del Impuesto cuya cifra de negocios del periodo impositivo no supere los ocho millones de euros. Así, quedan excluidas de las obligaciones de documentación el conjunto de operaciones que no excedan de 250.000 euros, salvo que queden exceptuadas por lo establecido en el citado Real Decreto Ley 6/2010, realizadas en el periodo impositivo con la misma persona o entidad vinculada, cualquiera que sea el tamaño de la empresa y el carácter interno o internacional de las operaciones. La exclusión afecta tanto a las obligaciones de documentación del grupo, como a las correspondientes al obligado tributario; sin perjuicio de lo anterior, se imponen las siguientes excepciones a esta exoneración para determinadas operaciones específicas: Operaciones realizadas con personas o entidades residentes en paraísos fiscales. Operaciones realizadas con personas físicas a las que resulte de aplicación el método de estimación objetiva. Transmisión de negocios, carteras, inmuebles u operaciones con activos intangibles que tengan esa calificación según los criterios contables. En definitiva, en relación con las empresas de reducida dimensión, el importe de las operaciones vinculadas excluidas de la obligación de documentación supondrá, en la práctica, que dichas empresas no se vean incursas en la necesidad de cumplir con esa obligación en las operaciones vinculadas relacionadas con la actividad empresarial habitual que desarrollan esas empresas. En el mismo sentido de simplificación de las obligaciones de documentación, se extiende la exclusión de dichas obligaciones a las operaciones que realicen las agrupaciones de interés económico y uniones temporales de empresas, tanto con las empresas ➜

➜ miembros de esas entidades como con cualquier otra empresa del mismo grupo fiscal al que pertenecen aquellas empresas miembros, así como las realizadas entre entidades de crédito integradas a través de un sistema institucional de protección aprobado por el Banco de España. Por otra parte, se modifica la letra a) del artículo 64 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, con el objeto de adaptar el porcentaje de retención del 19% al establecido en el apartado 6 del artículo 140 de la Ley del Impuesto. La Disposición Transitoria Única indica que las modificaciones introducidas por el Real Decreto en los artículos 18 y 20 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, sobre obligaciones de documentación, tienen efectos para las operaciones vinculadas realizadas en los periodos impositivos que concluyan a partir de 19 de febrero de 2009, mientras que la modificación del artículo 64 tiene efectos para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2010. Modiﬁcaciones en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades Se modifican los apartados 3 y 4 y se añade el apartado 5 en el artículo 18 RIS

Con efectos para los periodos impositivos que concluyan a partir de 19 de febrero de 2009

Se modifica el apartado 3 del artículo 20

Con efectos para los periodos impositivos que concluyan a partir de 19 de febrero de 2009

Se modifica la letra a) del artículo 64 RIS

Con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2010

Entra en vigor el nuevo régimen de cesión de tributos a las Comunidades Autónomas El Boletín Oficial del Estado publicó el pasado 17 de julio las 15 Leyes correspondientes de cesión de tributos del Estado a las Comunidades Autónomas de régimen común (Leyes 16/2010 a 30/2010), que entraron en vigor el 18 de julio, aunque con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2009; quedan excluidas de este sistema las de régimen foral (País Vasco y Navarra), que se financian por sistemas propios (Concierto y Convenio Económico). En virtud de la nueva financiación autonómica, la Administración central traspasa a las Comunidades de régimen común el 50% del IRPF y del IVA, y el 58% de los Impuestos Especiales de la cerveza, vino y bebidas fermentadas, productos intermedios, alcohol y bebidas derivadas, hidrocarburos y labores del tabaco. Asimismo, el Estado les cede totalmente los Impuestos sobre el Patrimonio, Sucesiones y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Tributos sobre el Juego y los Impuestos Especiales sobre la electricidad, sobre determinados medios de transporte y sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos.

Referencias de interés Sociedades RD Ley 11/2010, de 9 de julio (BOE 13-07-2010) De órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros Materias afectadas: IVA, IGIC y Transmisiones Patrimoniales RD Leg. 1/2010, de 2 de julio (BOE 03-07-2010) Se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital Materias afectadas: IRPF y Transmisiones Patrimoniales Circular 3/2010, de 29 de junio (BOE 13-07-2010) Banco de España De modificación de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros

Impuestos Especiales Resolución de 1 de julio de 2010 (BOE 09-07-2010) Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT Se aprueba el modelo 522 “Parte trimestral de productos a que se refiere el artículo 108 ter del Reglamento de los Impuestos Especiales” y se establecen el plazo y el procedimiento para su presentación

IAE Resolución de 14 de junio de 2010 (BOE 21-06-2010) Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Recaudación Tributaria Se modifica el plazo de ingreso en periodo voluntario de los recibos del IAE del ejercicio 2010 relativos a las cuotas nacionales y provinciales y se establece el lugar de pago de dichas cuotas

Organización Orden EHA/1813/2010, de 23 de junio y Orden EHA/1814/2010, de 2 de julio (BOE 07-07-2010) Sobre estructura de la AEAT

iuris septiembre 2010

Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Eficiencia energética de los edificios Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios (DOUEL 18-06-2010)

El objeto de la norma es fomentar la eficiencia energética de los edificios, de modo que los nuevos o los que sean objeto de reforma cumplan unos requisitos mínimos adaptados a las condiciones climáticas locales. Los Estados miembros deben confeccionar listas de medidas existentes y propuestas, incluidas las de carácter financiero, más allá de las previstas en la Directiva, a fin de reducir las barreras jurídicas y comerciales o fomentar las inversiones así como la prestación de asistencia y subvenciones. Se impone también a los Estados miembros que todos los edificios nuevos sean edificios de consumo de energía casi nulo a más tardar el 31 de diciembre de 2020 (31 de diciembre de 2018 para edificios nuevos ocupados que sean propiedad de autoridades públicas). Al comprador o arrendatario de un edificio o de alguna unidad de un edificio se le deben dar, en el certificado de eficiencia energética, consejos prácticos sobre cómo mejorarla. Con respecto al aire acondicionado, deben adoptarse medidas que mejoren el comportamiento térmico de los edificios en el verano a fin de evitarse el sobrecalentamiento, mediante operaciones de inspección periódica y de mantenimiento de las instalaciones de calefacción y aire acondicionado por personal cualificado que procederán a ajustarlas correctamente a las especificaciones de los equipos, garantizando su óptimo rendimiento.

iuris septiembre 2010

Referencias de interés Directiva 2010/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la indicación del consumo de energía y otros recursos por parte de los productos relacionados con la energía, mediante el etiquetado y una información normalizada (DOUEL 18-06-2010) Decisión 2010/349/UE por la que se fija la sede de la Oficina del Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (DOUEL 23-06-2010) Decisión 2010/340/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de junio de 2010, relativa a la movilización del Fondo Europeo de Adaptación a la Globalización, de conformidad con el punto 28 del Acuerdo interinstitucional, de 17 de mayo de 2006, sobre disciplina presupuestaria y buena gestión financiera (DOUEL 19-06-2010) Decisión 2010/308/UE del Consejo, de 11 de marzo de 2010, relativa a la posición de la Unión Europea con respecto al proyecto de Decisión 1/2003 y al proyecto de Recomendación 1/2003 del Comité Conjunto creado en virtud del Acuerdo Interbus sobre el transporte discrecional internacional de viajeros en autocar y autobús (DOUEL 04-06-2010) Decisión 2010/318/UE de la Comisión, de 9 de junio de 2010, sobre los países beneficiarios que cumplen las condiciones para que les sea concedido el régimen especial de estímulo del desarrollo sostenible y la gobernanza en el período del 1 de julio de 2010 al 31 de diciembre de 2011, de acuerdo con las disposiciones del Reglamento (CE) 732/2008 del Consejo (DOUEL 10-06-2010) Decisión 2010/320/UE del Consejo, de 8 de junio de 2010, dirigida a Grecia, con objeto de reforzar y profundizar la supervisión presupuestaria y de formular una advertencia a Grecia a fin de que adopte las medidas para la reducción del déficit, considerada necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo (DOUEL 11-06-2010) Decisión 2010/336/PESC del Consejo, de 14 de junio de 2010, relativa a las actividades de la UE en apoyo del Tratado sobre el Comercio de Armas, en el marco de la Estrategia Europea de Seguridad (DOUEL 18-06-2010) Información relativa a la fecha de entrada en vigor del Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007 (DOUEL 08-06-2010) Reglamento (UE) 494/2010 de la Comisión, de 25 de mayo de 2010, que modifica el Anexo I del Reglamento (CEE) 2658/87 del Consejo, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común (DOUEL 08-06-2010) Recomendación 2010/304/UE de la Comisión, de 12 de mayo de 2010, sobre el uso de una metodología armonizada para la clasificación y notificación de las reclamaciones y consultas de los consumidores (DOUEL 02-06-2010) Reglamento (UE) 550/2010 de la Comisión, de 23 de junio de 2010, que modifica el Reglamento (CE) 1126/2008 por el que se adoptan determinadas normas internacionales de contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) 1 (DOUEL 24-06-2010) Reglamento (UE) 539/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de junio de 2010, que modifica el Reglamento (CE) 1083/2006 del Consejo, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, con respecto a la simplificación de determinados requisitos y a determinadas disposiciones relativas a la gestión financiera (DOUEL 24-06-2010) Reglamento (UE, Euratom) 564/2010 del Consejo, de 29 de junio de 2010, por el que se ajustan los coeficientes correctores aplicables a la remuneración y pensiones de los funcionarios y otros agentes de la Unión Europea (DOUEL 30-06-2010)

Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo

Caso controladores aéreos

Improcedente indemnización por cese de actividad de venta de tabaco

SAN de 10 de mayo de 2010 (LA LEY 27680/2010)

(LL 41129/2010) TS Pleno 29 de abril de 2010

La Audiencia Nacional desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) y absuelve al Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación (AENA) de los pedimentos de la demanda, consistentes en la reposición de los controladores a los derechos que les reconoce el I Convenio Colectivo de AENA.

Se desestima el recurso interpuesto contra la resolución que denegó una reclamación por responsabilidad patrimonial por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria, derivada de la entrada en vigor de la Ley 28/2005 frente al tabaquismo.

Anulada sentencia sobre Educación para la Ciudadanía (LL 41150/2010) TS, 7.ª, 21 de abril de 2010

Se estiman los recursos contra sentencia del TSJ Castilla y León que había reconocido el derecho de los padres a la objeción de conciencia sobre la asignatura de Educación para la Ciudadanía.

Denegada subvención por sordera (LL 19062/2010) TSJ Madrid, 9.ª, 28 de enero de 2010

Se confirma la resolución que denegó la ayuda solicitada por una persona con discapacidad para la adquisición de un ordenador a fin de comunicarse por e-mail.

Discriminación en una cadena de supermercados (LL 34874/2010) TSJ Cataluña, 2.ª, 18 de febrero de 2010

Se confirma la resolución impugnada que impuso sanción por infracción muy grave en el orden social por discriminar, en materia de promoción profesional, a trabajadoras pertenecientes a cierto sindicato.

Irregularidades en adopción internacional (LL 320091/2009) TSJ Cataluña, 4.ª, 3 de diciembre de 2009

Se declara procedente la indemnización por daños y perjuicios ocasionados en la asignación de una menor con autismo profundo en un proceso de adopción internacional.

Jjuegos de azar por Internet (LL 55531/2010) TJUE, 2.ª, 3 de junio de 2010

El TJUE resuelve cuestión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del ar-

Respecto a la intervención mediante la Ley 9/2010, se ajusta a Derecho que el legislador se reserve espacios concretos, que se regularían normalmente mediante la negociación colectiva, cuando concurran situaciones excepcionales. Para determinar si concurren en este caso, parte del hecho de que la prestación de servicios de tránsito aéreo es un servicio público esencial y revisa a continuación el Convenio Colectivo, al que achaca primar siempre los intereses de los controladores y nunca el servicio público de tránsito aéreo y permitir que AENA comparta con USCA parte sustancial de sus competencias; constituye la mejor regulación de las condiciones de trabajo para una categoría de trabajadores producida jamás en la historia de la negociación colectiva española, lo que ha supuesto la pérdida de la viabilidad económica del sistema de tránsito aéreo y la garantía de continuidad y seguridad del mismo. Todo ello lleva a la Sala a considerar que la intervención del legislador era imprescindible para corregir una situación tan calamitosa, que ha venido constituyendo un estado de excepción permanente, a la que ha conducido la utilización de la negociación colectiva en fraude de ley.

tículo 49 TUE declarando que un Estado miembro puede prohibir la explotación de los juegos de azar por Internet.

ción de las normas sobre mercado de valores cometida por las mercantiles fusionadas.

Anulaciones en Plan sobre emisión de gases de efecto invernadero

Denegada asistencia jurídica gratuita

(LL 49138/2010) TS, 5.ª, 9 de marzo de 2010

Se ordena proseguir el procedimiento en una resolución que estudia los efectos de la desestimación de solicitud de asistencia jurídica gratuita por considerar insostenible la pretensión.

Se anula parte del RD 1370/2006, de Plan de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012, por infringir el principio de igualdad y libre competencia entre instalaciones.

Infracción de la Ley del mercado de valores en fusión (LL 63346/2010) AN, 6.ª, 25 de mayo de 2010

Se anula la sanción de 2.000.000 euros a una entidad financiera por incumplir la Ley del Mercado de Valores. No puede imputarse a la entidad resultante de una fusión de sociedades la infrac-

(LL 38226/2010) AN, 5.ª, 14 de abril de 2010

Trabajadores extranjeros de alta cualificación (LL 60136/2010) TS, 5.ª, 14 de mayo de 2010

Se declara nulo el apartado e) de la instrucción 1.1 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de febrero de 2007 que aprueba las Instrucciones para autorizar la entrada, residencia y trabajo de extranjeros que requieran alta cualificación.

iuris septiembre 2010

Sentencias

Pérdida del vínculo con hijo dado en adopción

Uso de barbacoa en planta baja

(LL 67102/2010) TSJ Cataluña, 4.ª, 30 de abril de 2010

Se confirma la nulidad del acuerdo comunitario que prohibía el uso de barbacoas en los jardines privativos de las viviendas de la planta baja de la comunidad.

Se declara el derecho de los padres biológicos, ex toxicómanos, a ser indemnizados con 980.000 euros más intereses legales, a consecuencia del anormal funcionamiento de la Administración autonómica causante de la ruptura definitiva e irreversible de la relación paterno filial con su hijo, entregado en adopción.

ITP en régimen de separación de bienes (LL 310095/2009) TS, 2.ª, 30 de abril de 2010

Se establece que, en adjudicaciones y transmisiones originadas por la disolución del matrimonio, la exención del art. 45.I b) 3 del RD Leg. 1/1993 no es aplicable para régimen de separación de bienes.

Civil Rotura de tubería común (LL 32136/2010) AP Segovia 25 de febrero de 2010

Se declara, en demanda planteada por una aseguradora, la responsabilidad de la comunidad de propietarios del edificio en el que se ubica la vivienda del asegurado ante la reclamación de la reparación de los daños causados en el piso por la rotura de una tubería en un tramo ubicado en el interior de un piso y antes de la llave de paso correspondiente a la vivienda.

Atribución de ganancialidad (LL 49062/2010) DGRN 29 de marzo de 2010

La DGRN estima recurso contra la nota de calificación del registrador de la propiedad por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa por atribución como ganancial de inmuebles adquiridos mediante precio aplazado en documento privado por uno de los esposos antes de casarse.

Validez de transmisión de inmuebles de quebrada (LL 332412/2008 AP Barcelona, 15.ª, 5 de mayo de 2008

Se homologa el acuerdo por el que la sindicatura de la quiebra y las compradoras de las fincas de la quebrada acordaban la validez de las ventas de dichas fincas realizadas durante el periodo de retroacción de efectos.

iuris septiembre 2010

(LL 310095/2009) AP Tarragona, 1.ª, 23 de diciembre de 2009

Reclamación de importe por atención hospitalaria urgente (LL 29612/2010) AP Barcelona, 19.ª, 29 de enero de 2010

Se estima la demanda de reclamación por un centro hospitalario del importe a que ascendió la atención urgente prestada a la demandada.

Falta de mención del tomador en letra de cambio

Nulidad de junta universal de accionistas

(LL 55529/2010) TS 14 de abril de 2010

(LL 49065/2010) TS 19 de abril de 2010

Se confirma la nulidad de actuaciones de procedimiento del art. 131 LH, estableciendo doctrina sobre los efectos de la falta de mención del tomador en la letra de cambio.

El Supremo declara no haber lugar al recurso contra la declaración de nulidad de los acuerdos sociales adoptados en junta general universal por no estar presente todo el capital social.

Nulidad de la venta realizada por el padre sin autorización judicial

Revocación de donación por ingratitud

(LL 49066/2010) TS 22 de abril de 2010

(LL 49064/2010) TS 13 de mayo de 2010

Se declara nula la compraventa de bienes de hijos menores de edad realizada por el padre sin autorización judicial y sin ratificación del acto por los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad y se condena a devolver a los demandantes la finca reivindicada, desestimando la reconvención.

Se desestima el recurso contra sentencia que revocó la de primera instancia que había estimado la demanda de nulidad de contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos y de revocación de donación por ingratitud en un caso en que la hija donataria formuló escrito de acusación particular

Competencia desleal del trabajador y utilización de secretos de la empresa en su propio beneficio SJS n.º 30 de Madrid de 21 de abril de 2010 (LA LEY 21083/2010) Se declara la procedencia del despido disciplinario del trabajador, motivado por su competencia desleal hacia la empresa, con apropiación de secretos que utilizó en su propio beneficio. El Juzgado constata la existencia de tres dominios registrados a nombre del trabajador en Internet, en cuyas páginas se ofrecen sistemas que son base de la actividad de la empresa en que trabaja. Asimismo, considera razonada la imputación que se hace en la carta de despido referente al contraste entre las páginas web titularidad del trabajador y la actividad de la empresa; en cuanto a que esté probada la titularidad de los dominios pero no la participación activa en ellos, concluye que la existencia de textos iguales manejados en la empresa y dados a conocer a terceros en la página web sólo puede responder a la intervención del trabajador que en su trabajo maneja esos textos. En cuanto a la omisión de fechas en la carta a efectos de apreciar la prescripción, la imputación no se refiere a actuaciones o conductas singulares y delimitadas en el tiempo, sino a una situación sostenida por el trabajador como titular de esas páginas y de la actividad comercial que por ellas desarrolla, en cuya situación de infracción continuada no cabe alegar prescripción en tanto no finaliza la misma.

contra la madre donante en el proceso penal seguido por la muerte del esposo y padre.

Cláusulas bancarias abusivas (LL 55532/2010) TJUE, 1.ª, 3 de junio de 2010

Se resuelve la cuestión prejudicial planteada sobre la interpretación de los artículos 4.2 y 8 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en el marco de un litigio suscitado entre Caja Madrid y la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, en relación con la legalidad de una cláusula contractual introducida por la entidad financiera en los contratos de préstamo a tipo de interés variable celebrados con sus clientes y destinados a la adquisición de vivienda.

Sección de calificación del concurso (LL 55528/2010) TS 22 de abril de 2010

Se desestiman los recursos interpuestos por la entidad concursada frente a la estimación parcial de la demanda de oposición a la calificación del concurso como culpable.

Ruidos en un pub (LL 55526/2010) AP Vizcaya, 4.ª, 24 de marzo de 2010

Se confirma la sentencia de instancia que condenó al propietario de un pub a indemnizar a los actores por inmisiones sonoras.

Ruido de ascensor (LL 55527/2010) JPI Bilbao 30 de marzo de 2010

El JPI n.º 11 de Bilbao estima parcialmente la demanda formulada por unos vecinos contra la comunidad de propietarios en ejercicio de la acción de cesación y de daños y perjuicios por los ruidos producidos por el ascensor comunitario.

Omisión de antefirma en acepto de letra de cambio (LL 49080/2010) TS 5 de abril de 2010

Se confirma la sentencia que estimó la demanda de oposición al juicio cambiario sentando doctrina sobre las consecuencias de la omisión de antefirma por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio.

Indemnización del lucro cesante por disminución de ingresos de las víctimas de accidentes de circulación STS 1.ª de 25 de marzo de 2010 (LA LEY 12521/2010) El Supremo señala la existencia de una antinomia entre el principio de reparación integral del daño y la cuantificación insuficiente de lucro cesante mediante la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos de la Tabla IV (indemnización por lesiones permanentes) del Anexo del RD Leg. 8/2004, que debe ser resuelta en el ámbito de la legalidad ordinaria, en la medida en que lo permitan los límites tabulares establecidos en el sistema de valoración. La Tabla IV se remite a los “elementos correctores” del apartado 1.7 del Anexo y establece un porcentaje de aumento o reducción “según circunstancias”. La intención original del legislador pudo ser referirse específicamente a los elementos calificados como correctores en el citado apartado del Anexo. Sin embargo, la literalidad del texto va más allá, de modo que una interpretación sistemática obliga a abandonar la intención de legislador y entender que los elementos correctores de la indemnización a que se refiere el apartado no pueden ser sólo los expresamente calificados de aumento o disminución, sino todos los criterios comprendidos en él susceptibles de determinar una corrección de la cuantificación del daño; por consiguiente, también los fundados en circunstancias excepcionales relacionadas con las circunstancias personales y económicas de la víctima.

cios derivados de accidente de circulación en que uno de los causantes fue uno de los padres fallecidos.

Inhabilidad de plazas de aparcamiento (LL 316912/2009) AP Sevilla, 8.ª, 12 de noviembre de 2009

Se confirma la sentencia de instancia que condenó a una promotora a realizar las obras necesarias para solventar las dificultades de acceso a las plazas de aparcamiento vendidas y a indemnizar a sus propietarios por el tiempo que no han podido utilizarlas y, subsidiariamente, para el supuesto de que no sea posible llevar a cabo dichas obras, a abonarles una indemnización.

Falta de información sobre derecho de rescisión (LL 31916/2010) AP Salamanca 22 de febrero de 2010

Indemnización en accidente causado por la víctima (LL 60013/2010) TS 17 de mayo de 2010

El TS confirma la sentencia de primera instancia que estimó la demanda de reclamación de indemnización de daños y perjui-

contrato de compraventa celebrada fuera de establecimiento mercantil en el que no se informa debidamente al consumidor sobre su derecho de rescisión.

La AP Salamanca revoca la sentencia de instancia que condenó a la codemandada a abonar a la entidad actora la cantidad reclamada por la adquisición de una colección de libros y DVD y de un reproductor de DVD, y declara de oficio la nulidad del

Gastos de pisos mientras no se produzca su venta (LL 55536/2010) DGRN 15 de abril de 2010

La DGRN desestima el recurso planteado contra la negativa del registrador de la propiedad a inscribir una escritura de modificación de estatutos de propiedad horizontal. Es injustificada la exención de todos los gastos de los pisos que están a nombre de la sociedad constituyente del régimen de propiedad horizontal mientras no se produzca su venta.

Nulidad de la imposición de la plusvalía al comprador (LL 25870/2010) AP Salamanca 11 de febrero de 2010

La AP Salamanca confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda de reclamación de cantidad derivada de contrato de compraventa de vivienda y decla-

iuris septiembre 2010

Sentencias

ró la nulidad de la cláusula que impone al comprador de una vivienda el pago del Impuesto de plusvalía por aplicación retroactiva de la normativa que la declara como abusiva.

Derechos sucesorios de hijos extramatrimoniales

Derecho de huelga vulnerado (LL 2479/2010) TS 25 de enero de 2010

El TS desestima los recursos contra sentencia que estima en parte la demanda formulada y declara vulnerado el derecho de huelga por utilizar a huelguistas en los servicios mínimos y contratar trabajadores de otras empresas como refuerzo.

(LL 43217/2010) AP Barcelona, 14.ª, 19 de marzo de 2010

La AP Barcelona revoca la sentencia de primera instancia y estima la demanda sobre declaración de la condición de heredera de la demandante con derecho a la mitad de los bienes del causante, aclarando los derechos sucesorios de los hijos extramatrimoniales en sucesiones abiertas después de la promulgación de la Constitución.

Exclusión de la presunción de laboralidad (LL 41843/2010) TSJ Cataluña 24 de febrero de 2010

Se confirma sentencia dictada sobre prestaciones por muerte y supervivencia, excluyendo de la presunción de laboralidad el fallecimiento producido durante la parada para la comida en las proximidades del centro de trabajo.

Reparto de indemnización en despido objetivo

Seguro médico colectivo

(LL 31488/2010) TSJ Asturias 26 de febrero de 2010

(LL 12418/2010) AN 11 de febrero de 2010

Se declara el derecho del trabajador a percibir, en concepto de indemnización por extinción de contrato por despido objetivo, el 60% de dicha indemnización, incrementada con la cantidad que, por exceder del doble del SMI, no abone el FOGASA.

La Audiencia Nacional estima la demanda interpuesta por el sindicato en reclamación de conflicto colectivo y declara el derecho de los trabajadores a tener acceso al seguro médico colectivo sea cual sea su modalidad contractual.

Enfermedad de Buerguer (LL 67109/2010) TS 5 de mayo de 2010

El TS desestima el recurso contra las sentencias de instancia que desestimaron la demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual ejercitada por las amputaciones sufridas a causa de la enfermedad de Buerguer asociada al tabaquismo.

Intereses de fondo de inversión garantizado (LL 67103/2010) TS 27 de mayo de 2010

El TS declara que el interés ofrecido al contratar un fondo de inversión garantizado no se considera remuneración de la inversión sino garantía de la revalorización.

Error en el consentimiento de contratos de gestión de riesgos financieros (LL 53926/2010) AP Pontevedra, 1.ª, 7 de abril de 2010

La AP Pontevedra declara la nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros litigiosos por error en el consentimiento.

Social Derecho del padre al subsidio de maternidad (LL 305549/2009) TSJ Madrid, 3.ª, 30 de noviembre de 2009

Se confirma la sentencia que declara el derecho a percibir el subsidio por maternidad al único progenitor jurídico, al haberse autorizado judicialmente la renuncia de la madre biológica a toda relación con la menor.

iuris septiembre 2010

Connivencia de la Oficina Nacional de la Inspección y el Tribunal Económico-Administrativo Central SAN Secc. 2.ª de 25 de marzo de 2010 (LA LEY 9679/2010) La Audiencia Nacional censura el comportamiento de la Oficina Nacional de Inspección (ONI) que lleva a que el contenido de la obligación tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades se examine 21 años después de acaecido el hecho imponible y declara nula la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) que desestima las reclamaciones interpuestas contra Acuerdo dictado por la ONI, en ejecución de otra Resolución anterior del TEAC que estimó la reclamación entablada en ejecución de otra Resolución del TEAC previamente incumplida por la Inspección en relación con el Impuesto sobre Sociedades. Es contraria a Derecho la última Resolución del TEAC, que claudica ante la persistencia del órgano inspector en mantener unos términos de la liquidación más acordes con sus propios intereses como organización recaudatoria que como institución al servicio de los ciudadanos, pues el acto de liquidación no se limita a dar estricto cumplimiento al Acuerdo del TEAC, sino que introduce ex novo la práctica de una nueva liquidación que entraña una contradicción con los términos de la ejecución que le había sido ordenada y en la que se resuelve determinar una devolución de 0 euros. Es decir, se suprime, por voluntad de la ONI, la devolución que taxativamente le había ordenado el TEAC mantener en sus propios términos en favor del contribuyente con la excusa del pretendido carácter previo que ostentaría el acta originaria, lo que, en la interpretación de la ONI con la connivencia del TEAC, facultaría a la Inspección para mantener viva una potestad liquidatoria ilimitada, no sometida a control de legalidad y susceptible de ser definida por la voluntad de la misma Administración.

Fraude de ley en la contratación temporal (LL 21210/2010) JS Madrid 15 de abril de 2010

El JS n.º 30 de Madrid declara la improcedencia del despido, condenando solidariamente a un grupo de empresas por fraude de ley en la contratación temporal.

Notificación de expediente disciplinario (LL 48207/2010) TSJ Castilla y León 26 de marzo de 2010

Se confirma la procedencia del despido disciplinario de afiliada a un sindicato considerando válida la notificación de la apertura de expediente disciplinario a la presidenta del comité de empresa y no directamente a la delegada sindical.

Salarios de tramitación (LL 48204/2010) TSJ Castilla y León 24 de marzo de 2010

Se deja sin efecto la resolución dictada por el INEM sobre percepción indebida de prestaciones de desempleo en un supuesto en que los salarios de tramitación no llegaron a percibirse.

Prestación por paternidad (LL 39087/2010) TSJ Asturias 12 de marzo de 2010

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias declara el derecho del trabajador a disfrutar de la prestación por paternidad determinando sus requisitos temporales.

Improcedente remuneración de propiedad intelectual por las televisiones instaladas en las habitaciones de los hospitales SJM n.º 1 de Zaragoza de 24 de marzo de 2010 (LA LEY 16946/2010) Se desestima la demanda formulada por AISGE contra una clínica en reclamación de la remuneración legal por comunicación pública de grabaciones audiovisuales en las habitaciones y en sus zonas comunes a través de televisiones, al considerar que no existe tal comunicación pública por lo que se refiere a las habitaciones y al no haberse acreditado que la clínica disponga de dichos aparatos en las zonas comunes. Opta así el Juzgado por la postura adoptada por el de Sevilla, en contraposición con lo decidido por los de Murcia y Madrid, argumentando que no se pueden equiparar las habitaciones de un hotel a las de una clínica, dado que a través del ingreso hospitalario se da al paciente el tratamiento que no puede prestarse en el domicilio, por lo que se produce una subrogación real locativa provocada por razones médicas que justifican el mantenimiento del régimen jurídico aplicable al ámbito doméstico singular. Cuando una persona ingresa en un centro sanitario experimenta sensaciones negativas que repercuten en su estado psicológico por lo que es necesario dotarle de una situación que lo equipare en la medida de lo posible a su forma de vida en su domicilio. Al establecer el tratamiento terapéutico en la estancia hospitalaria, el médico no prescribe expresamente “ver la televisión”, pero sí indirectamente cuando permite hacer al paciente vida normal en la habitación.

Comisión disciplinaria (LL 26625/2010) AN 12 de abril de 2010

Se declara la obligación de la empresa de dar cumplimiento a lo pactado en el acuerdo en orden a la comisión disciplinaria previa a la adopción de medidas.

Derecho a negociar el convenio al margen del crédito horario (LL 18104/2010) TSJ Galicia 27 de enero de 2010

Se declara nula la decisión patronal de no retribuir los permisos de las trabajadoras designadas por un sindicato para la negociación colectiva al no ostentar la condición de representantes sindicales.

Suicidio calificado como accidente laboral (LL 59992/2010) TSJ Andalucía 13 de mayo de 2010

Se reconoce la pensión de viudedad y orfandad al considerar accidente de trabajo el suicidio de un trabajador relacionado con la problemática laboral que padecía.

Discriminación en despido (LL 35205/2010) TSJ Cataluña 9 de febrero de 2010

Se confirma la existencia de un despido nulo por indicios de discriminación hacia trabajadora que se reincorpora a su puesto tras disfrutar de excedencia por cuidado de hijo.

cretar la disminución del rendimiento del trabajador.

Laboralidad de reporteros gráficos (LL 23262/2010) TSJ Madrid, 1.ª, 12 de febrero de 2010

Se confirma la sentencia que declara relación laboral la mantenida entre un grupo de empresas y reporteros gráficos.

Caducidad de la acción de despido (LL 33337/2010) TSJ País Vasco 9 de febrero de 2010

Prestación de maternidad

Se ordena dictar nueva sentencia que dé respuesta a la excepción de caducidad invocada en el proceso por despido.

(LL 59054/2010) TSJ Castilla y León 14 de abril de 2010

Contenido insuficiente de la carta de despido

Se desestima el recurso contra sentencia que declara el derecho a la prestación de maternidad en un supuesto de trabajadora con contratación anual que presta servicios por días separados.

(LL 19103/2010) TSJ Madrid, 1.ª, 5 de febrero de 2010

Se desestima el recurso contra sentencia que declara improcedente un despido considerando insuficiente el contenido de la carta de despido a efectos de con-

Liberado sindical que ejerce de abogado (LL 75738/2010) JS Santander 26 de mayo de 2010

Se califica como laboral la prestación de servicios de un liberado sindical que ejer-

iuris septiembre 2010

Sentencias

ce de abogado en la asesoría jurídica de su sindicato.

Régimen de los autónomos dependientes (LL 33410/2010) TSJ País Vasco 23 de febrero de 2010

Se desestima el recurso contra sentencia sobre indemnización por extinción de contrato de prestación de servicios de transporte que, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la empresa, determina los requisitos para la aplicación del régimen jurídico propio de los autónomos dependientes.

Penal Funcionario que se hace pasar por abogado interponiendo recursos en materia de extranjería (LL 41086/2010) TS 12 de abril de 2010

Se anula la sentencia que condenó a los tres acusados por un delito de estafa continuada y a uno de ellos también por intrusismo profesional, en el sentido de absolver por el delito de intrusismo condenando en su lugar al acusado como autor de una falta contra el orden público.

carse la intervención quirúrgica de una menor ante los evidentes síntomas de una isquemia intestinal y confirma la condena del otro cirujano acusado por un delito de homicidio por imprudencia médica grave.

Amenazas y trato degradante a embarazada (LL 39245/2010) AP Palencia 11 de marzo de 2010

Se condena por delitos de detención ilegal, amenazas, delito contra la integridad moral y falta de malos tratos infligidos a una mujer embarazada por la familia de su marido fallecido, de etnia gitana, para sustraerle el bebé que esperaba.

Concurso ideal de lesiones dolosas y por imprudencia grave (LL 34403/2010) AP Albacete, 1.ª, 9 de marzo de 2010

Se condena por un delito de lesiones dolosas (art. 148.5 del Código Penal) en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave (art. 152.2 del Código Penal) a una madre que golpeó repetidamente a su bebé recién nacido “porque no dejaba de llorar”.

Inimputabilidad del hijo en el fallecimiento de la madre

Delito contra los recursos naturales

(LL 325577/2009) JP Barcelona 30 de diciembre de 2009

(LL 41076/2010) TS 19 de abril de 2010

El JP n.º 19 de Barcelona absuelve al acusado del delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 del Código Penal por el que había sido imputado tras el fallecimiento de su madre, con quien convivía, en condiciones de insalubridad y malnutrición.

El TS anula la sentencia absolutoria y condena por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente previsto y penado en el art. 325.1 CP al asesor legal en materia medio ambiental de una empresa responsable de vertidos peligrosos de aguas residuales en el cauce del Saja.

Asesinato intentado Atropello mortal de un guardia civil

(LL 59995/2010) AP Málaga, 1.ª, 1 de junio de 2010

(LL 311717/2009) AP Zamora 23 de diciembre de 2009

Se condena al acusado que irrumpió en una calle peatonal atropellando a varios viandantes como autor de cinco delitos intentados de asesinato alevoso, concurriendo la atenuante analógica de anomalía psíquica.

En un atropello mortal de un motorista de la Guardia Civil por el vehículo del acusado, al que perseguía tras saltarse un control antiterrorista en la autovía, se condena por un delito de homicidio en concurso ideal con un delito de conducción temeraria y con un delito de atentado apreciando la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica.

Homicidio por imprudencia médica (LL 37599/2010) AP Girona, 3.ª, 19 de enero de 2010

La AP absuelve a uno de los condenados por imprudencia médica al no practi-

iuris septiembre 2010

Negativa pura y simple a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia (LL 37615/2010) AP Girona, 3.ª, 4 de febrero de 2010

Se condena al acusado por un delito de negativa a someterse al test de alcoholemia en sentencia que estudia la evolución normativa del art. 383 CP.

Nulidad del juicio de los mossos grabados por cámara oculta (LL 60030/2010) TS 15 de abril de 2010

Se estima parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia que condenó a tres mossos d’esquadra como autores de una falta de lesiones, absolviendo a un cuarto por la misma falta y absolviendo a todos ellos de los delitos contra la integridad moral, tortura y falsedad documental por los que venían imputados, en el sentido de declarar la nulidad del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones para que el tribunal dicte nueva sentencia.

Absolución del director y jefe de informativos de la SER (LL 67019/2010) AP Madrid, 6.ª, 11 de junio de 2010

Se absuelve al director y jefe de informativos de la SER del delito de revelación de secretos al que fueron condenados por publicar una lista de 78 afiliados al PP con sus datos personales.

Requisitos para la comunicabilidad de la agravante de racismo (LL 42591/2010) AP Barcelona, 7.ª, 15 de enero de 2010

Se estima parcialmente recurso contra una sentencia de condena por delitos de lesiones y del art. 512 CP cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales, con agravante de abuso de superioridad y racismo y atenuante de reparación del daño, en el sentido de no apreciar la agravante de xenofobia respecto de uno de los acusados.

Los honorarios debidos no eliminan apropiación indebida

Deslealtad profesional de abogado

(LL 23665/2010) AP Madrid, 2.ª, 1 de febrero de 2010

(LL 59950/2010) JP Bilbao 12 de marzo de 2010

Se condena a abogado por un delito continuado de apropiación indebida considerando que los honorarios profesionales debidos no eliminan el delito de apropiación indebida en el abogado que compensa lo adeudado con lo recibido para su cliente.

El JP n.º 6 de Bilbao condena a abogado que no presentó la demanda judicial por negligencia médica encomendada por su cliente por deslealtad profesional (art. 467.2 del Código Penal) y le absuelve de estafa y apropiación indebida.

Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles Santiago Hierro Anibarro Civitas 2010 305 pp. PVP: 65 e

Esta obra se dedica al estudio del régimen jurídico de la sociedad nueva empresa, una modalidad de sociedad limitada introducida en el ordenamiento español a través de la Ley 7/2003 y que es fruto de las iniciativas comunitarias tendentes simplificar el procedimiento de fundación de sociedades.

Guía práctica de la nueva oficina judicial

Julio Banacloche Palao (coord.) LA LEY 2010 624 pp. PVP: 65 e

Contabilidad y fiscalidad de las entidades sin fines lucrativos y del mecenazgo Miguel Gil del Campo CISS 2010 1.000 pp. PVP: 83,20 e

Este manual permite consultar las principales dudas sobre los aspectos civiles, administrativos, fiscales y contables que pueden presentar las fundaciones, asociaciones, organizaciones de cooperación y desarrollo y, en general, todas las entidades sin fines lucrativos.

Los autores analizan los cambios introducidos por la LO 1/2009 y la Ley 13/2009, para la implantación de la nueva oficina judicial, con un estudio sistemático y selectivo de las materias reformadas, consideradas globalmente, en lugar de recurrir a la forma tradicional basada en la exégesis de cada uno de los preceptos modificados.

El despido

Alfonso González González Lex Nova 2010 477 pp. PVP: 35 e

La segunda edición de esta obra, adaptada a la reforma procesal laboral, se presenta como una guía práctica para conocer todos los aspectos sustantivos y procesales del despido. Cada capítulo incluye la jurisprudencia más relevante dictada por el Tribunal Supremo y una relación de las respuestas a las preguntas más frecuentes que las partes se suelen plantear durante la tramitación de todo el proceso de despido.

¿Qué igualdad?

Rosa María Ricoy Casas Dykinson 2010 705 pp. PVP: 49,99 e

Con esta monografía, subtitulada “El principio de igualdad formal y no discriminación por razón de sexo en el ordenamiento jurídico español”, la autora pretende demostrar que, además de la necesidad de la aplicación de políticas públicas para la consecución de una verdadera igualdad, todavía no se ha conseguido la que podría considerarse su condición sine qua non: la equidad jurídica en derechos.

Estudios sobre prueba penal

Xavier Abel Lluch y Manuel Richard González (dirs.) LA LEY 2010 464 pp. PVP: 55 e

Éste es el primero de una colección de tres volúmenes dedicados a la prueba en el proceso penal, que se centra en la competencia, el objeto y los límites de los actos de investigación y medios de prueba.

iuris septiembre 2010

Libros

Adquisiciones de empresas Ángel Carrasco Perera y José M.ª Álvarez Arjona Aranzadi 2010 1.246 pp. PVP: 135 e

En esta tercera edición de la obra, abogados y juristas de la firma Gómez-Acebo & Pombo ofrecen una actualización de fórmulas, ideas y experiencias en el mercado jurídico de las adquisiciones de empresas.

Responsabilidad civil de las profesiones jurídicas José Almagro Nosete LA LEY 2010 764 pp. PVP: 87 e

Esta obra analiza la responsabilidad civil de jueces y magistrados en general, y magistrados del Tribunal Constitucional en particular, abogados, registradores, notarios, procuradores y peritos tasadores, a partir de la jurisprudencia dictada al respecto.

Prontuario del abogado 2010 Silvia Hinojal López y Valentín J. Sebastián Chena (coords.) LA LEY 2010 952 pp. PVP: 67 e

Construyendo el derecho a la vivienda Fernando López Ramón (coord.) Marcial Pons 2010 463 pp. PVP: 42 e

Qué es la justicia penal internacional Salvatore Zappalà Proteus 2010 212 pp. PVP: 12 e

Esta obra es una aproximación didáctica a los instrumentos de los que se ha ido dotando la comunidad internacional para lograr el ideal ilustrado de la paz perpetua y la justicia universal. Los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda, el caso Pinochet y, sobre todo, la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional son los principales hitos de este proceso que se repasan en el libro.

iuris septiembre 2010

Este volumen contiene el trabajo realizado por un grupo de profesores universitarios españoles y extranjeros para proporcionar un análisis sistemático de los elementos que pueden contribuir a la construcción de un completo y efectivo derecho a la vivienda. Se estructura en tres partes: las políticas de vivienda en Europa (Francia, Inglaterra, Italia, Portugal y España), el régimen general del derecho a la vivienda y las viviendas protegidas.

Tratado del sector público estatal

Varios autores LA LEY 2010 1.640 pp. PVP: 170 e

Edición actualizada de este prontuario, que recoge las cuestiones que los abogados más consultan en las normas y los modelos que pueden servirles de ayuda en aquellos momentos en que no les es posible desplazarse al despacho.

Los autores, todos ellos abogados del Estado, presentan en este tratado cómo se estructura el sector público estatal, los órganos, entes, entidades y organismos que lo integran, y el régimen jurídico que resulta aplicable a cada uno de ellos.

Jordi Amado Guirado CISS 2010 1.700 pp. PVP: 112,32 e

Gestión fiscal en la empresa 2010

Anuario laboral para abogados 2010

Esta obra está concebida como una herramienta de trabajo para gestionar fiscalmente una empresa y diseñar la estrategia tributaria más conveniente. La edición de este año tiene en cuenta las medidas fiscales que se han tomado contra la crisis económica, como la supresión del Impuesto sobre el Patrimonio y la generalización del sistema de devolución mensual del IVA. CISS también edita, del mismo autor y con el mismo formato, Gestión fiscal de patrimonios 2010.

El objetivo de esta obra, que se publica por tercer año consecutivo, es reunir, con periodicidad anual, aquellos casos más significativos que un número destacado de abogados laboralistas han asesorado en su práctica profesional. LA LEY también edita, con el mismo formato, anuarios de temática fiscal, mercantil y contenciosa.

Los plazos en el proceso de despido disciplinario Javier San Martín Rodríguez LA LEY 2010 316 pp. PVP: 40 e

Varios autores LA LEY 2010 924 pp. PVP: 88 e

Manual práctico de propiedad intelectual Pascual Barberán Molina Tecnos 2010 310 pp. PVP: 20 e

Esta obra, que reproduce la tesis doctoral del autor, se estructura en tres capítulos dedicados a plantear, respectivamente, el plazo para ejercitar la pretensión impugnatoria del despido, los plazos para formular y seguir los recursos, y los plazos en la ejecución de las sentencias por despido.

El procedimiento de declaración del concurso necesario del deudor Eduardo Aznar Giner Tirant lo Blanch 2010 252 pp. PVP: 24,90 e

El autor estudia el procedimiento y los supuestos en que puede instarse el concurso necesario de acreedores, desde un punto de vista eminentemente práctico, a partir de la regulación concursal y de las resoluciones judiciales que, sobre la materia, han dictado los juzgados de lo mercantil y las Audiencias Provinciales.

Este volumen aborda los principales aspectos de la propiedad intelectual ofreciendo solución a las cuestiones prácticas que actualmente más problemas generan, como Internet y las nuevas tecnologías, el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, las nuevas licencias copyleft y creative commons, las repercusiones jurídicas de las redes peer to peer (p2p), asuntos como el canon digital o la labor de las entidades de gestión de derechos de la propiedad intelectual.

Responsabilidad civil ex delicto Carlos Granados Pérez LA LEY 2010 740 pp. PVP: 81 e

Esta obra abarca todos los aspectos de la responsabilidad civil ex delicto, desde los sujetos víctimas (legitimación) y los sujetos responsables (director, subsidiarios, partícipes) hasta el contenido (restitución, reparación, indemnización, daño patrimonial y moral, lucro cesante) y su cuantificación, con las reglas en la determinación de la responsabilidad.

iuris septiembre 2010

Agenda Autor: Redacción iuris

Congreso de responsabilidad civil La Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro organiza su X Congreso Nacional que incluye una mesa redonda sobre la reforma del sistema de valoración de daños personales por accidentes de tráfico dado que la entidad ha sido convocada para formar parte del Grupo de Trabajo constituido por la Dirección General de Seguros para el estudio de la reforma. Además, están previstas las siguientes ponencias: el riesgo específico como título atributivo de la responsabilidad civil extracontractual; la construcción de la prueba médica en la aplicación del factor de corrección de incapacidad permanente de la Tabla IV; la responsabilidad medioambiental; el aseguramiento de los accidentes laborales; los deberes y responsabilidades de los intermediarios en Internet; la integración al patrimonio del perjudicado en caso de fallecimiento prematuro de las indemnizaciones por daños personales.

Más información AEARC Trajano, 8, 1.º C 18002 Granada Tel.: 902 36 13 50

E-mail: secretaria@asociacionabogadosrcs.org Web: www.asociacionabogadosrcs.org Inscripción: 310 € Celebración: 1 a 3 de octubre (Mallorca)

Premio Aequitas La Fundación Aequitas promueve su IX Premio de Investigación Jurídica al que optan los trabajos inéditos que tengan por objeto la investigación jurídica sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia u otros grupos carentes de protección. Se valorará especialmente la originalidad y la aplicación práctica de los trabajos, que han de tener una extensión de entre 150 y 300 folios.

Podrán optar al XIV Premio de Artículos Jurídicos del Colegio de Abogados de Cádiz los artículos inéditos sobre cualquier materia jurídica, de trascendencia práctica y actual, referida al Derecho español vigente, de una extensión de entre 25 y 50 folios.

iuris septiembre 2010

Más información Instituto Universitario de Estudios Europeos Avda. del Valle, 21 28003 Madrid Tel.: 981 16 70 00 E-mail: idee@ceu.es Web: www.udc.es/iuee Dotación: 6.000 € Plazo: 30 de septiembre

El Instituto Andaluz de Administración Pública convoca la XIV edición del Premio, entre cuyas modalidades destaca la dirigida a trabajos de investigación sobre Administración pública, relativos a su organización, funciones, modernización de las técnicas de gestión del servicio público y aplicación de nuevas tecnologías, incluyendo estudios de ámbito internacional.

Premio de artículos jurídicos

El Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación del Instituto Universitario de Estudios Europeos de la Universidad CEU San Pablo, con la colaboración de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, convoca la II edición del Premio de Arbitraje Internacional, para galardonar y divulgar trabajos científicos en esta materia.

Premio Blas de Infante

Más información Fundación Aequitas Velázquez, 18 28001 Madrid E-mail: info@aequitas.org Dotación: 6.000 y 3.000 € (accésit) Plazo: 1 de octubre

Más información Colegio de Abogados de Cádiz Tamarindos, 17 11007 Cádiz Tel.: 956 287 611

Premio de arbitraje internacional

Fax: 956 287 022 Web: www.icadiz.org Dotación: 2.000 € Plazo: 15 de septiembre

Más información Instituto Andaluz de Administración Pública Av. Ramón y Cajal, 35 41005 Sevilla Tel.: 955 042 400 Dotación: 6.000 y 2.000 € (accésit) Plazo: 5 de octubre

Herramientas

Procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Internacional pp. 53-57 Guía de actuación: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Procedimiento ante la jurisdicción nacional Nacimiento del litigio Demanda ante la jurisdicción nacional (agotamiento de todos los recursos) Resolución/Sentencia del Tribunal Supremo/Constitucional (instancia jurisdiccional más alta del Estado parte)

Procedimiento ante el TEDH Remisión al Tribunal (requisitos de admisibilidad) Agotamiento de la vía interna de recursos

Plazo de seis meses para interponer queja ante el TEDH

Queja (individual) con base en el Convenio Europeo

Queja (estatal) contra un Estado parte del Convenio Europeo

Primer análisis Decisión de inadmisibilidad (causa terminada)

Evaluación de la admisibilidad y del fondo Sentencia de violación

Decisión de admisibilidad

Sentencia de no violación

Solicitud de reconsideración de la causa Solicitud rechazada (causa terminada)

Solicitud aceptada (remisión a la Gran Sala)

Sentencia definitiva de violación

Sentencia definitiva de no violación (causa terminada)

Ejecución de las sentencias Remisión del informe al Comité de Ministros Obligaciones del Estado condenado Pago de indemnización (satisfacción)

Adopción de medidas generales (modificaciones legislativas…)

Adopción de medidas individuales (restitución, reapertura de litigios…)

Examen del Comité de Ministros Ejecución satisfactoria

Ejecución no satisfactoria

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Resolución final = causa terminada

iuris septiembre 2010

Infoiuris

Colaborar en iuris iuris actualidad y práctica del Derecho tiene sus páginas abiertas a todos aquellos abogados y juristas que deseen difundir sus artículos doctrinales y compartir con los lectores novedades y buenas prácticas de sus despachos o convocatorias jurídicas. Existen diversas vías de colaboración:

Enviar artículos doctrinales La revista iuris publica artículos sobre actualidad y práctica del Derecho escritos por profesionales jurídicos. Los originales se deben enviar al correo electrónico de la redacción de iuris (revistaiuris@laley.wke.es). Han de ser inéditos y no estar pendientes de publicar en ninguna otra revista. Los artículos deben tener una extensión máxima de 2.500 palabras (de seis a siete folios) e incluir herramientas como formularios, esquemas, referencias de legislación y jurisprudencia relacionada, referencias bibliográficas, direcciones web de interés, recortes de prensa, estadísticas, etc. El Consejo de Redacción de iuris estudiará los originales remitidos por los lectores para determinar si acepta su publicación, valorando el cumplimiento de las condiciones formales y la calidad del contenido, con especial énfasis en la aplicación práctica de los temas presentados. La redacción de iuris acusará recibo de los originales remitidos y, en caso de aprobarse su publicación, lo comunicará al autor. iuris no se compromete a mantener correspondencia con los autores sobre los originales remitidos; del mismo modo, no se compromete a fecha de publicación alguna por razones de programación. Los textos no solicitados no son retribuidos. Una vez aceptada la publicación, la redacción de iuris editará los artículos, reservándose el derecho a elegir títulos, subtítulos y entradillas, y enviará las pruebas a su autor por correo electrónico para introducir correcciones. También se le enviarán dos ejemplares del número en el que se publique el trabajo.

Compartir experiencias iuris ofrece a los abogados un espacio para dar a conocer las novedades que se produzcan en sus despachos (incorporaciones de abogados, acuerdos con otros bufetes…) o buenas prácticas que hayan puesto en marcha (edición de boletines informativos para clientes, lanzamiento de páginas web o blogs, creación de nuevas áreas…). Estas aportaciones de los lectores se podrán incorporar en las secciones de Actualidad con absoluto rigor y sin ningún tipo de contraprestación a cambio. Se requiere el envío al correo electrónico de redacción (revistaiuris@laley.wke.es) de un texto de no más de 20 líneas, en el que conste nombre y datos de contacto del remitente, describiendo brevemente el contenido que se desee publicar en la revista. La redacción de iuris examinará todas las aportaciones recibidas y, en caso de que el Consejo de Redacción apruebe su publicación, se pondrá en contacto con los remitentes para ampliar y elaborar la información.

Proponer eventos Los lectores también pueden proponer a la redacción de iuris la publicación de reseñas de monografías o la convocatoria de premios o eventos en la sección Panorama. Para ello, se debe enviar la información referente al premio, evento o libro, más los datos de contacto, al correo electrónico de la redacción: revistaiuris@laley.wke.es

iuris septiembre 2010