Iuris Marzo 2011 by laminarrieta

158 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

MARZO

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María Emilia Casas Catedrática de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social Ex presidenta del Tribunal Constitucional

“Hay un ruido excesivo sobre la politización de la Justicia”

TRIBUNA S eguridad a l e d a m r “ R e fo rimacía del p a l : l ia c o S os derechos l e r b o s o d merc a danía”, de la ciuda Moix jol por Jordi Pu 3652K15340

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Prontuario fiscal 2011

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ER-0928/2/01 ER-0928/2/01

Nuevas vías

ras varias rondas de negociaciones, una huelga general y la aprobación de reformas de calado sin consenso, sindicatos, patronal y Gobierno sellaron el Acuerdo Social y Económico el pasado febrero: ¿“acuerdo económico que minora los derechos de los ciudadanos” o “una puesta en razón” para superar “el mítico número de los 65 años que se fija en la segunda década del pasado siglo”? Aunque las regulaciones que desarrollen los puntos pactados tarden en llegar, la relevancia del Acuerdo nos ha llevado a recabar las opiniones al respecto de un veterano abogado laboralista y de la ex presidenta del Constitucional, que, en una extensa entrevista, además de hacer balance de su paso por el Alto Tribunal, valora, como catedrática de Derecho del trabajo y la Seguridad Social, el debate sobre la jubilación como un paso imprescindible en una sociedad madura. Si de abrir nuevas vías se trata, el artículo publicado en la sección Civil desvela métodos alternativos de acceso a la vivienda en Derecho privado para superar el tándem dominio-alquiler, que ha demostrado ser ineficaz para dar cumplimiento al mandato del artículo 47 de la Constitución. Junto a este análisis, nuestro acostumbrado prontuario anual de novedades fiscales y la finalización de los estudios sobre la reforma de la Ley de lo Contencioso-Administrativo para la implantación de la nueva oficina judicial y sobre el delito de cohecho tras la Ley Orgánica 5/2009.

CGM-01/177 CGM-01/177

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NUEVO

El Reglamento de Gestión e Inspección de los Tributos comentado Mediante la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, se aprobó la actual Ley General Tributaria, que entró en vigor el 1 de julio de 2004. Tal norma, básica en cuanto a la regulación de la materia fiscal, vino a suponer una completa reforma de la normativa existente, lo que trajo como consecuencia la sucesiva publicación de los diferentes Reglamentos que la desarrollan.

Coordinador: Abelardo Delgado Pacheco

El último Reglamento dictado en esa materia ha sido el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que regula el desarrollo de los procedimientos de gestión e inspección de los tributos. La presente obra tiene como objetivo el comentario y análisis del texto articulado de dicho Reglamento desde la visión práctica de sus autores, todos ellos abogados dedicados al asesoramiento fiscal. Como características básicas de dicho Reglamento, pueden describirse: 1. Regula la aplicación de los tributos en desarrollo de la LGT (regula, por tanto, la gestión, inspección y recaudación).

2. Tiene aplicación supletoria a otros ámbitos, como al ámbito recaudatorio (entendido como gestión recaudatoria en su totalidad y no sólo referida a la recaudación de los tributos), al sancionador y al ámbito de los procedimientos de revisión. 3. Resulta aplicable a todas las Administraciones tributarias, y no sólo a la estatal. Los comentarios recogidos en esta obra tienen en cuenta las reformas habidas hasta el RD 192/2010, de 26 de febrero. Especialmente, los importantes cambios introducidos por el RD 1/2010, de 8 de enero. En este sentido, conviene destacar que el RGAT es un reglamento con un doble contenido.

Páginas: 1.450 • Encuadernación: Tapa dura • ISBN: 978-84-8126-769-3 ✄

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Sumario CRÓNICAS LEY SINDE Cerco a las descargas culturales en Internet Alfonso Pérez Medina

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6 9 10 EJERCER Recetas para luchar contra el reloj Diego Zamorano Laguna

CRÓNICAS AL DÍA PROTAGONISTAS MARÍA EMILIA CASAS “Hay un ruido excesivo sobre la politización de la Justicia” María Á. Caro y Carolina Menéndez

TRIBUNA Reforma de la Seguridad Social: la primacía del mercado sobre los derechos de la ciudadanía Jordi Pujol Moix

OFICINA JUDICIAL Principales reformas operadas en el procedimiento contencioso-administrativo (y ii) Luis Moll Fernández-Fígares

28 31 ANÁLISIS Tributario Prontuario fiscal 2011 María José Gómez

EJERCER GESTIÓN Claves para construir y comunicar una marca personal Jordi Estalella

43 36

ANÁLISIS Civil Métodos alternativos de acceso a la vivienda en Derecho privado Carlos Ferrándiz Gabriel y Sergio Nasarre Aznar

43 50 58

Tributario Penal Mercantil Alternativas a la financiación de los bienes de equipo Javier Puyol Montero

ANÁLISIS Penal El delito de cohecho en la reforma del Código Penal (y ii) Carlos Mir Puig

PANORAMA 64 Leyes 70 Sentencias 68 Comunitario 77 Libros 69 Fiscal 79 Agenda

ANEXOS 80 Herramientas

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Crónicas Autor: Alfonso Pérez Medina. Periodista

LEY SINDE

Cerco a las descargas culturales en Internet La norma impulsada por el Gobierno para luchar contra las descargas de contenidos culturales en Internet establece un nuevo marco regulatorio que contenta a medias a los creadores y solivianta a los internautas, que ya se plantean recurrirlo ante el Tribunal Constitucional.

l largo camino de la norma a la que se ha dado el nombre de la ministra de Cultura, Ángeles González-Sinde, comenzó el 27 de noviembre de 2009 con la aprobación por parte del Ejecutivo del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, al que se incorporó una Disposición Final 2.ª en la que se recogía la posibilidad de cerrar los sitios web que permitieran la descarga de contenidos protegidos por derechos de autor. La Ley Sinde modifica, a su vez, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información. Tal como ha sido concebida, contempla un sistema mixto de actuación contra las sociedades de la información que divulguen contenidos que puedan dañar derechos de propiedad intelectual: uno administrativo, a través de una Comisión de Propiedad Intelectual (CPI), que tendrá dos secciones formadas por vocales propuestos por cinco ministerios (Cultura, Industria, Justicia, Presidencia y Economía y Hacienda), y otro judicial, que se desarrollará ante la jurisdicción contenciosoadministrativa de la Audiencia Nacional. En el primer ámbito, la Sección 1.ª de la CPI se encargará de presentar a las partes una propuesta de arbitraje que se considerará aceptada si ninguna de ellas “expresa su oposición en el plazo de tres meses”. La resolución, que será adoptada tras un proceso de “negociaciones” entre denunciante y denunciado, podrá ser recurrible ante la jurisdicción civil.

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Retirada de los “contenidos infractores” En el caso de que alguno de los litigantes no acepte la resolución, entra en juego la Sección 2.ª de la CPI, que cuenta con la facultad de “adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial”. El primer Anteproyecto, que fue tumbado en el Congreso de los Diputados, atribuía a esta Sección la posibilidad de solicitar a las empresas denunciadas sus datos de identificación, al tiempo que establecía un procedimiento “ultrarrápido” de cuatro días para que un juez central de lo contencioso-administrativo, al que se otorgaba la salvaguarda de los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, acordara el cierre de páginas web tras celebrar una audiencia con las partes. El 21 de diciembre de 2010, un día después de que las páginas web de varios partidos sufrieran un ataque por parte de hackers que criticaban la Ley, la Comisión de Economía del Congreso rechazó el Anteproyecto, que fue vetado por toda la oposición y únicamente recabó el apoyo de 18 parlamentarios socialistas. Moribunda tras su paso por la Cámara Baja, la Ley Sinde resucitó en el Senado gracias a una enmienda transaccional pactada por PSOE, PP y CiU, que fue refrendada en el Congreso. La Disposición consensuada entre los tres grupos obliga a la Comisión de Propiedad Intelectual a requerir una autorización judicial previa para identificar a los dueños de las pági-

nas web, que debe ser aceptada o rechazada por el juzgado en el plazo de 24 horas y previa audiencia del Ministerio Fiscal.

res audiovisuales, musicales y de videojuegos, y empresarios de la distribución y de la edición.

En el caso de que este organismo decida bloquear una página web o retirar sus contenidos, el prestador de servicios de la sociedad de la información debe retirar los contenidos declarados infractores, realizar las alegaciones o proponer las pruebas que estime oportunas en “un plazo no superior a las 48 horas”. Transcurrido este plazo, la prueba se practicará en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en un máximo de cinco. La resolución de la Comisión se dictará a los tres días como máximo, aunque requerirá la “previa autorización judicial”, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Dionis, no obstante, considera que la ANDRÉS DIONIS Ley “no está bien heCoalición de Creadores cha desde un punto de vista técnico”. A su “La Ley es positiva entender, a pesar de pero no está bien los “frenéticos” plahecha desde un punto zos fijados para cada uno de los trámites de vista técnico” judiciales, la norma no estipula su carácter “preferente”, por lo que “cuando llegue un expediente, el juez lo va a poner a la cola de los que tenga”. También recuerda que, si la web retira los contenidos denunciados en el plazo regulado de 48 horas, el expediente se cierra, pero “nada le impide volver a colgarlos de nuevo y provocar otra denuncia”. “Cuando se juega al gato y el ratón y el ratón es un poco listo, ya sabemos quién gana”, se lamenta.

A cambio, el Gobierno se comprometió a reformar en el plazo de tres meses la normativa sobre la compensación por copia privada, el denominado canon digital, a fin de ajustarlo a una Sentencia dictada en octubre de 2010 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa que establecía la conveniencia de no cobrar esta tasa de forma “indiscriminada” a empresas y profesionales, aunque sí para la copia privada.

¿Piratería o descargas legales? El acuerdo entre los dos grandes partidos (PSOE y PP) y el que puede actuar como bisagra con cualquiera de ellos (CiU) tiene una “lectura positiva” para la industria cultural porque pone de relieve “una responsabilidad a futuro”. Así lo cree Andrés Dionis, abogado y director de la Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos, que representa a creadores, compositores, arreglistas, guionistas, realizadores, producto-

La posición de los usuarios de la Red es diametralmente opuesta. El presidente de la Asociación de Internautas, Víctor Domingo, cree que la Ley Sinde “no va a solucionar nada” porque no se refiere a la propiedad intelectual ni a los derechos de autor sino a la creación de una “comisión antipiratería” que, en su opinión, “va a hacer y deshacer a su antojo, creando una inseguridad jurídica importante”. “Los jueces quedan relegados a la condición de notarios de las decisiones de esta Comisión”, apostilla. Domingo critica que la Ley no concrete qué tipo de contenidos vulneran los derechos de autor y recuerda que varias

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Crónicas

sentencias han establecido la legalidad del intercambio de archivos P2P entre usuarios y de las páginas que enlazan este tipo de contenidos. En septiembre de 2008, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid confirmó el sobreseimiento libre de la causa que se seguía contra los creadores del programa Sharemula. Andrés de la Oliva, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid (UCM), tilda la Ley de “chapucera monstruosidad” en un artículo titulado “¿Es que no hay nadie en el Parlamento español que sepa Derecho?”. A su juicio, el juez de lo contencioso-administrativo sobre el que recaiga una denuncia de la Comisión no concederá “autorización alguna, ni inicial ni posterior, si no se le convence de que el presunto infractor de la propiedad lo es muy probablemente (autorización inicial) y, después, de que lo es con certeza (autorización de ‘las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos’)”. Además, en su opinión, “el juez decente no resolverá sin oír al interesado, porque, aunque no lo diga la Ley, lo dice un indiscutible principio general del Derecho”.

VÍCTOR DOMINGO Asociación de Internautas “Los jueces quedan relegados a la condición de notarios de las decisiones de la Comisión”

En la Red, las críticas de las asociaciones de internautas, blogueros y usuarios se han plasmado en el Manifiesto en Defensa por los Derechos Fundamentales en Internet, que sostiene que los derechos de autor no pueden situarse “por encima de derechos fundamentales de los ciudadanos como el derecho a la privacidad, a la seguridad, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la libertad de expresión”. “Ni un cierre sin sentencia”, resumen los firmantes de este texto, que ha recabado ya más de 240.000 apoyos en Facebook. Dionis rebate estos argumentos sosteniendo que los datos que se piden a las empresas son “objetivos” y no vulneran la intimidad porque tienen un carácter exclusivamente “mercantil y contractual”. A su juicio, el derecho a la libertad de expresión y la información veraz también es un subterfugio de los piratas para llevar a cabo su actividad. “Muchas páginas web que ofrecen de forma descarada materiales ilícitos se han transformado para presentarse como foros de opinión, chats o medios de comunicación que recogen alguna noticia. Pero al final del supuesto foro siempre está la descarga”, dice. La Ley Sinde también fue puesta en cuestión por el informe consultivo elaborado por el Consejo Fiscal, que calificaba de “dudoso” que la propiedad intelectual pudiera “ponerse a

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la misma altura” que el resto de bienes jurídicos protegidos por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. A juicio del órgano asesor del Ministerio Público, la propiedad intelectual debe ser tratada como “derecho de propiedad” y no como un derecho fundamental, ya que, “aunque se pueda reconocer su importancia”, ésta “no parece alzarse al mismo nivel” que intereses generales como el orden público, la investigación penal, la seguridad pública, la dignidad de la persona y la protección de la juventud y de la infancia. El último informe, el del Consejo de Estado, pedía acotar de una forma más concreta los supuestos perseguibles.

Más trabajo para la Audiencia Nacional Durante su periplo parlamentario, el Anteproyecto impulsado por González-Sinde también ha sido matizado por los distintos órganos consultivos a los que ha sido sometido. Entre sus conclusiones destaca la del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que ha advertido de que la norma, en los términos en los que ha sido redactada, conllevará una “importante carga adicional de trabajo” para la Audiencia Nacional. El órgano de gobierno de los jueces también ha destacado la “indefinición del procedimiento a seguir” por parte de la Comisión de Propiedad Intelectual y ha concluido que esa falta de precisión “repercutirá negativamente en la acción de los tribunales de lo contencioso-administrativo”. Por su parte, la Comisión Nacional ANDRÉS DE LA OLIVA de la Competencia Catedrático de Derecho procesal (CNC) ha abogado por llevar a cabo una re“El juez decente no visión “integral” de la resolverá sin oír al Ley de Propiedad Intelectual y ha defeninteresado, porque, dido la sustitución de aunque no lo diga la CPI por “un órgano regulador indepenla Ley, lo dice un diente”. En esta línea indiscutible principio se situaba el informe del Consejo Económidel Derecho” co y Social (CES), que abogaba por reformar la Ley de Propiedad Intelectual para conjugar los derechos e intereses de autores, usuarios y operadores. En todo caso, la batalla por la Ley Sinde parece que no ha hecho más que comenzar porque las asociaciones de inter– nautas ya han anunciado su intención de analizar la posible “inconstitucionalidad” de una norma que, a su entender, “criminaliza al enlazador” y “actúa de forma preventiva” contra todo aquel que, como dice explícitamente, sea “susceptible de causar un daño patrimonial”.

Al día Autor: Redacción iuris

Suárez de Vivero funda una alianza internacional Bufete Suárez de Vivero se ha unido a otros cinco despachos de Europa y Estados Unidos para fundar una alianza de asesoramiento laboral a empresas. “L&E Global no Iván Suárez es una simple colaboración entre despachos de abogados laboralistas”, ha explicado Iván Suárez, socio del bufete, “sino un equipo internacional de expertos, construido por cada uno de los despachos para trabajar coordinadamente en los casos con repercusión internacional, con unos protocolos previamente establecidos”. Los otros despachos fundadores son el belga Van Olmen-Wynant, el francés Flichy Grangé Avocats, el alemán Pusch Wahlig Legal, el italiano LabLaw y el norteamericano Jackson Lewis.

Abdón Pedrajas absorbe a Molero Manglano El despacho especializado en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social Abdón Pedrajas Abogados ha absorbido al bufete Molero Manglano, también dedicado al Derecho laboral, y ha pasado a denominarse Abdón Pedrajas & Molero. “Esta integración no ha sido concebida como una mera absorción. La coincidencia de filosofía y apuesta por la excelencia ha confirmado la con- Abdón Pedrajas y Carlos Molero veniencia de mantener la identidad de las dos organizaciones”, ha argumentado el socio fundador y presidente del despacho, Abdón Pedrajas, para explicar el nuevo nombre del bufete.

PwC

Ventura Garcés integra al despacho Trénor Abogados La firma Ventura Garcés & López-Ibor ha integrado al despacho Trénor Abogados y ha incorporado a su socio, Carlos TréCarlos Trénor nor Löwenstein, como abogado especializado en Derecho mercantil en la oficina de Madrid. Esta integración “contribuirá a dar un nuevo impulso al departamento Mercantil de la oficina de Madrid y a la creciente demanda de sus clientes extranjeros, especialmente alemanes”, ha explicado Marta Gil de Biedma, socio de Ventura Garcés & López-Ibor.

Sagardoy PwC ha incorporado al socio de Garrigues Antonio Valdivia como socio responsable del sector Financiero de su área Legal y Fiscal en Cataluña.

BDO

Sagardoy Abogados ha incorporado como abogado del equipo de Vigo a Vicente Fernández Vitoria, procedente de Balms Abogados.

KPMG Miguel Pelayo, hasta ahora director de los servicios jurídicos del grupo de automoción Peguform, se ha incorporado a BDO Abogados como director del área de Industria.

Roca Junyent Roca Junyent ha fichado como socio a Manuel José Silva Sánchez, abogado del Estado, consejero electivo del Consejo de Estado, ex concejal del Ayuntamiento de Barcelona y ex diputado del Congreso.

KPMG Abogados ha fichado a Fernando Marcos, hasta ahora jefe de Dependencia Provincial de Gestión Tributaria de la Delegación de Hacienda en Málaga, como socio responsable de Fiscal en la provincia.

Luis Romero y Asociados El bufete Luis Romero y Asociados ha incorporado en su oficina de Madrid al penalista Ignacio García Tábora.

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Protagonistas Autor: María Á. Caro y Carolina Menéndez

Fotografías: Juan Manuel Miranda

MARÍA EMILIA CASAS Catedrática de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social Ex presidenta del Tribunal Constitucional

“Hay un ruido excesivo sobre la politización de la Justicia” Una sociedad sana y madura, orgullosa de pertenecer a un continente, Europa, caracterizado por producir con derechos, que debe acomodar sus instrumentos regulatorios al envejecimiento de la población. Es el óptimo social que propugna María Emilia Casas en su repaso por nuestra regulación del Trabajo y la Seguridad Social. Tras dejar el Constitucional para volver a su despacho en la Complutense, demuestra que su paso por el Alto Tribunal –“positivo incluso en los momentos más difíciles”– no ha hecho más que agudizar una pasión que descubrió estudiando Derecho: “Un sistema que dio sentido a mi vida.”

os recibe en su despacho de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, con las estanterías aún vacías. Acaba de trasladarse, después de 12 años en el Constitucional, primero como magistrada y luego como presidenta. “Pasión y entrega”, así define María Emilia Casas su paso por el Alto Tribunal, órgano del que se despidió con un discurso que no dejó indiferente a nadie. En la entrevista concedida a IURIS reitera algunas de las críticas que vertió en aquel discurso, hace balance de esos 12 años y, como catedrática de Derecho del trabajo y la Seguridad Social, valora la reforma laboral y el reciente Acuerdo Económico y Social. Pregunta: En su discurso de despedida criticó el retraso en la renovación del Tribunal Constitucional, ¿cree necesarias reformas orgánicas para evitarlo? Respuesta: En mi discurso aludí a dos puntos de reforma. Por un lado, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé que se comunique a los órganos que hacen las propuestas para la designación de magistrados estableciendo un plazo de

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cuatro meses antes de la fecha de expiración de los nombramientos. Conviene ampliar este plazo porque normalmente los retrasos se producen. Por otro lado, apunté la necesidad de reformar el sistema de recusación de magistrados, porque hay un uso abusivo de la figura. Creo que esta cuestión merecería una reflexión por parte del legislador. P: ¿Si no existiera un sistema de cuotas en la elección de magistrados habría menos críticas de politización? R: Yo he señalado siempre, y es una convicción profunda, que hay un ruido excesivo sobre la politización de la Justicia y, en concreto, sobre la politización del Tribunal Constitucional que no se corresponde con la realidad. Mi experiencia de 12 años en el Tribunal me lleva a concluir que es un órgano no politizado. En el tiempo que yo he estado en el Tribunal Constitucional, desde luego, y tengo seguridad en los magistrados que nos han precedido y en los que nos han seguido, siempre he notado un comportamiento absolutamente independiente y no politizado en la toma de decisiones.

iuris iurismarzo mayo 2008 2011

Protagonistas

P: ¿Y la percepción ciudadana de politización? R: Esa percepción se debe al comportamiento de los políticos y también, aunque no todos, de los medios de comunicación. Yo creo que la Constitución ha diseñado un sistema sabio. Tiene una ordenación sobre el poder judicial y sobre el Tribunal Constitucional que es muy correcta. Con relación al Tribunal Constitucional y su composición, determina qué órganos están llamados a proponer al Rey a los candidatos a magistrados para su nombramiento y cómo deben comportarse esos órganos, sobre todo, las Cámaras, porque a ellas se exige una mayoría cualificada para esa elección. Y ése es un mandato constitucional que tiene que ser observado y es un mandato de consenso, no un mandato de cuotas. No es una apreciación mía, lo ha dicho cualquier estudioso de la Constitución. P: Como laboralista, ¿le parece acertado el sistema consensuado para elevar la edad de jubilación? R: Yo creo que es una puesta en razón, una puesta en la actualidad de las cosas, primero debatir y luego tomar medidas acerca de cómo debe ser la jubilación y, en concreto, cuál debe ser la edad de jubilación, porque el mítico número de los 65 años se fija en la segunda década del pasado siglo. La sociedad ha cambiado tan radicalmente que no plantearse el tema de la jubilación es un gravísimo error. Es imprescindible reflexionar sobre la edad de jubilación y cómo se alcanza la jubilación flexible según sectores y la jubilación prolongada en el tiempo en otros sectores. P: ¿Tendría que irse más allá en la intro“La pensión de ducción de criterios de jubilación está flexibilidad? R: No necesariallamada naturalmente mente. Lo que señalo a durar. Es la es que no se puede dar la espalda a elementos prestación básica de la realidad. Una sode un sistema de ciedad sana y madura se pregunta cómo debe Seguridad Social, ordenar determinadas junto con la asistencia instituciones, que tienen un origen histórico sanitaria” muy determinado, ante los cambios sociales. ¿Por qué se va a cuestionar el sistema educativo, si es conveniente alargarlo o no, y dejar intocable el tema de la jubilación como algo sacrosanto? Dicho esto, si las medidas de reforma parten del consenso de los llamados interlocutores sociales serán mucho más efectivas. En cualquier caso, es necesario el debate sobre la jubilación, ningún sistema puede subsistir si no reflexiona sobre cómo debe atender las necesidades de quienes se jubilan. Las escuelas de pensamiento demográfico más solventes sostienen que los cambios demográficos son positivos. Lo que

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una sociedad debe hacer es aprovechar el cambio demográfico, no quejarse: “¡Es que tenemos una sociedad envejecida!” Pues aprovechémoslo, porque eso significa que se ha luchado contra la mortandad infantil y las enfermedades y la esperanza media de vida ha crecido, y lo que esa sociedad tiene que hacer es acomodar sus instrumentos de regulación y de servicio al envejecimiento de la población, pero no entendida como una carga sino como algo positivo, adecuando su sistema económico a una sociedad envejecida. P: Las generaciones jóvenes se preguntan si cobrarán la pensión. ¿Cree que el sistema de Seguridad Social puede quebrar? R: Yo creo que no. Creo que se tienen que hacer los cálculos no a medio sino a largo plazo, para que cuando los jóvenes de hoy lleguen a la edad de jubilación sea una jubilación pensionable. Eso no significa que no existan otros instrumentos complementarios de la pensión del sistema público porque han existido siempre. Yo hice mi tesis doctoral en los años 70 sobre las mejoras voluntarias de Seguridad Social. Se llamaban así y se siguen llamado así, lo que pasa es que es una institución absolutamente cambiada. Hoy las mejoras voluntarias son los seguros mercantiles y los planes de pensiones. Son instituciones que funcionarán mejor o peor, que se acomodarán mejor o peor a las necesidades de determinados sectores y personas, pero lo que quiero decir es que, desde siempre, ha habido mecanismos para complementar los sistemas públicos de prestaciones y, desde luego, la prestación básica, que es la pensión de jubilación, está llamada naturalmente a durar. Porque en nuestro sistema tiene que durar la prestación por desempleo, pero no está llamada naturalmente a durar, debe ser un subsidio, no una pensión. Debe atender a una necesidad a corto plazo, porque el sistema productivo debe estar en condiciones de aceptar con escasos periodos de tiempo a los que están en paro. Y, en un modelo

ideal, esos periodos deben rellenarse con formación. Es, por tanto, una prestación que no está llamada a prolongarse en el tiempo aunque haya que hacerlo para cubrir necesidades sociales. Pero la pensión de vejez está llamada naturalmente a durar. Es la prestación básica de un sistema de Seguridad Social, junto con la asistencia sanitaria, en una sociedad decente, utilizando términos de la OIT, que preconiza el trabajo decente, con derechos. Nosotros producimos con derechos frente a otros modelos que se caracterizan por producir sin derechos. Y tenemos que estar muy orgullosos de pertenecer a un continente, Europa, que se ha caracterizado siempre por esto. Aunque esos derechos cambien, porque no hay nada intocable. Pero hay que producir con derechos. Hay que atender a los derechos de todos, y la Seguridad Social debe acomodarse para que las generaciones jóvenes tengan prestaciones de jubilación pensionable, yo creo que eso es progreso. Lo contrario es un pensamiento… P: ¿Demasiado catastrofista? R: No, me parece un pensamiento antinatural señalar que las sociedades envejecidas son un mal. Son producto de un mejor desarrollo social. P: Ahora que llegamos casi a los cinco millones de parados, ¿qué soluciones plantea en Derecho para paliar esta situación? R: Está demostrado que las reformas del marco jurídico regulador de las relaciones laborales pueden ayudar a evitar la destrucción de empleo, pueden ayudar incluso a través de medidas de fomento para la creación de empleo, pero, desde luego, no crean empleo. El empleo se crea a través de la recuperación económica, la inversión, el incremento de la productividad. El sistema ordenador de las relaciones laborales no puede ser disfuncional a esos objetivos pero no hay una relación de causa-efecto entre cambio de norma laboral y creación de empleo. Creo que hay que actuar sobre las causas profundas del desempleo, que, en el caso español, tiene un porcentaje y un número absoluto de desempleados escandaloso, muy doloroso para nuestra sociedad, y un comportamiento alejado de los demás países de la UE. Debemos pensar que, en la medida en que la recuperación económica se produzca y consolide, volveremos a la creación de empleo. Un sistema de Derecho del trabajo debe tener en cuenta las necesidades sociales de todos, trabajadores y empresarios, con independencia del empleo, es decir, más allá del empleo. En las sociedades europeas, que creen en la integración social y en mecanismos de evitación de la exclusión, el Derecho del trabajo juega un papel esencial para la integración social, pero, insisto, más allá del empleo, y es un instrumento que tiene que estar vinculado a las políticas educativas, que son las que permiten una buena formación y dinamización del empleo, y a políticas fiscales de redistribución justas. Las reformas laborales son instrumentos que coadyuvan a evitar la destrucción de empleo y a promover su creación,

no son instrumentos decisivos para solucionar los problemas del paro. No hemos conocido una crisis económica como ésta, pero hemos conocido crisis económicas anteriores en las que ha habido reformas laborales y se ha demostrado que con una misma norma se ha creado empleo y se ha destruido. El papel del Derecho es importantísimo en la organización social y económica de un país, pero no es la varita mágica para la resolución de problemas. P: ¿Cómo acabar con la dualidad entre indefi“El papel del nidos y temporales? R: Yo creo que ésa es Derecho es una dualidad maldita en importantísimo en la nuestro sistema que trae organización social causa de hace muchos de cuando se inició y económica de un años, la democratización del país, pero no es la Derecho del trabajo espavarita mágica para ñol. Esa democratización fue compañera de una la resolución de adaptación a una situación de crisis económica problemas” en los años 70, luego en los 80, los 90…, así que se tomó la decisión de flexibilizar, incidiendo en la entrada del mercado del trabajo y considerando que la contratación temporal era la panacea para todos los problemas. Yo creo que esa decisión ha traído más problemas que soluciones. Desgraciadamente, ha instalado una cultura de la contratación temporal contra la que es difícil luchar. La prueba es que, sin perjuicio de que la contratación indefinida haya experimentado incrementos en periodos determinados, pues es una política por la que se ha apostado al comprobar que la contratación temporal no era la solución, el índice de temporalidad sigue siendo elevadísimo en nuestro sistema y no se corresponde con los países de la UE. Esa cultura de la contratación temporal ha tenido consecuencias muy negativas porque incide muy decisivamente en la motivación del trabajador y su formación, pues los avances logrados mediante contratos de formación o en prácticas no se aprovechan si no les sigue una contratación indefinida y el trabajador es luego contratado por otra empresa para un ámbito totalmente distinto para el que se ha formado. En consecuencia, seguimos teniendo un déficit en el sistema de formación que no ha sido enjugado por la contratación temporal sino que se ha disparado. Además, con contratación temporal es difícil que el trabajador encuentre una instalación adecuada en el mercado laboral. La falta de empleo o una situación de empleo que suele llamarse precario o temporal no permite la adquisición de propiedad, vivienda o bienes de consumo de cierto precio, que tiene una función de integración social. Asimismo, la contratación temporal ha tenido el resultado injusto de dividir el mercado entre trabajadores maduros, que

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Protagonistas

disfrutan de técnicas de empleo más protegidas frente al despido trabajadores, y trabajadores jóvenes obligados a entrar y salir del mercado de una manera insana. Porque hay una movilidad sana. La idea de la carrera ascendente en un mismo lugar de trabajo es algo que está superado y hay que contemplar una vida laboral con muchos más elementos de movilidad. A los jóvenes hay que ayudarles hacia carreras laborales de inestabilidad y hacia cambios en situaciones de trabajo. Pero ésa es una movilidad sana, en la medida que se acomoda a intereses de empresarios y trabajadores. Cuando esa movilidad es forzada porque no hay otras alternativas no favorece ni al sistema ni a la persona que desea participar en el sistema. Esa movilidad insana también ha tenido una repercusión muy directa para el trabajo de la mujer porque, en ocasiones, su entrada en el mercado de trabajo se ha visto relegada a figuras más precarias, por ejemplo, el trabajo a tiempo parcial. Bien entendido, es una modalidad de trabajo muy adecuada para la satisfacción de determinadas necesidades, por ejemplo, de mujeres en épocas fértiles, pero aparece como mecanismo de primer empleo o protagonizado por mujeres en edades no fértiles, cuando las cargas familiares están ya superadas. Un sistema de relaciones laborales maduro debe tener distintas modalidades de contrato de trabajo frente al modelo originario del siglo XIX o comienzos del XX, cuando había un único modelo de contrato de trabajo, pero, para funcionar correctamente, esas modalidades contractuales no tienen que servir a fines ocultos o distintos a las necesidades para las que fueron concebidos. P: ¿Qué opina de la introducción del autó“Las críticas que nomo económicamente estoy leyendo dependiente? R: Me parece un gran ahora de doctrina avance el Estatuto del especializada son trabajo autónomo. Yo siempre he defendido la muy distintas extensión del Derecho a las primeras del trabajo al trabajo autónomo, cosa que no se impresiones veía bien en determinasobre la Sentencia dos sectores doctrinales ni, por ejemplo, en los del Estatuto de sindicatos, por el probleCataluña” ma del falso autónomo, que era una figura precaria. Se decía que extender el Derecho del trabajo al trabajo autónomo significa precarizarlo. Yo nunca lo he visto así. Hace ya unos 15 años participé en un grupo de expertos de la Unión Europea en el que preconizamos la necesidad de que el Derecho del trabajo se abriera al trabajo autónomo. No hay por qué convertir al trabajador autónomo en el sujeto de un contrato de trabajo, pero sí hay que atender a sus necesidades laborales.

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P: ¿Cómo valora la doctrina del Tribunal Constitucional durante estos años? R: La considero muy positiva. La he protagonizado durante 12 años y estoy muy convencida de lo que he hecho. Muy convencida. Creo que el Tribunal es una pieza básica en la garantía de la aplicación de la Constitución y con su jurisprudencia ha hecho una tarea que yo calificaría de ingente, decisiva, en nuestro país. Nuestra Constitución establece un sistema de derechos y libertades parangonable a los grandes instrumentos de Naciones Unidas y, actualmente, la Carta de Derechos de la UE. Es, incluso, más generosa, es la parte más amplia de la Constitución, porque es el pacto de los ciudadanos de limitar el poder público, y esa jurisprudencia de aplicación de la Constitución, por tanto, ha sido un elemento de cambio de primer orden de nuestro ordenamiento y cultura jurídica. Por tanto, me parece básica la tarea hecha en el control del legislador democrático para que no actúe fuera de la Constitución, de las determinaciones del poder constituyente, en la construcción del llamado Estado de las Autonomías, en la solución de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado… P: La Sentencia del Estatuto de Cataluña supuso un punto de inflexión en el desarrollo del Estado de las Autonomías. ¿Cree que el modelo está agotado? R: No creo que el modelo actual esté agotado. En absoluto. La Sentencia 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña y las que la han seguido significan una actualización del Estado autonómico porque acomodan el Estatuto a la Constitución. La Sentencia ha tenido críticas y las críticas, por supuesto, son siempre respetables, siempre que sean fundadas, no una mera descalificación sin fundamento. El tiempo dirá si el Tribunal ha acertado o no en el establecimiento de la integración entre la unidad y la autonomía que consagra el artículo 2 de la Constitución, que señala la unidad de la nación española y el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran. Las críticas que estoy leyendo en estos momentos de doctrina especializada son muy distintas a unas primeras impresiones que se pudieron producir y que fueron recogidas en los medios de comunicación de una manera poco fundada, incluso sin una lectura sosegada de una Sentencia que es muy larga, porque también lo era la impugnación. Dicho esto, el debate sobre la reforma del Estado autonómico me parece tan saludable como el debate sobre la jubilación, una sociedad madura es una sociedad que debate sobre sus problemas. P: ¿Le sorprenden las críticas a la Ley Integral contra la Violencia de Género? R: No. Antes de las Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la Ley había mucho debate porque era novedoso utilizar técnicas de diferenciación en el Derecho penal, no en otros ámbitos, pues las técnicas de igualdad real o

sustantiva en ámbitos sociales ya el Tribunal había sabido convalidarlas mucho tiempo atrás. También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho una tarea básica en materia social, por ejemplo con relación a la discriminación retributiva de la mujer. Lo que la Ley Orgánica de la que estamos hablando introdujo, como algo nuevo, era actuar en el Derecho penal para perseguir el maltrato psicológico y físico y la muerte de la mujer como consecuencia de la violencia machista. El Tribunal consideró que esas técnicas de diferenciación eran constitucionales, estableciendo límites de dos tipos fundamentalmente. En primer lugar, todas las técnicas de igualdad sustantiva son técnicas que se conciben con temporalidad; es decir, si se logra la igualdad real, las técnicas de diferenciación ya no son necesarias. El segundo límite es la proporcionalidad, es decir, la diferencia tiene que estar justificada para el logro del fin que se quiere obtener. Y el Tribunal consideró que el distinto tratamiento penológico, según protagonizara el comportamiento tipificado un hombre o una mujer, se acomodaba al principio de proporcionalidad. P: ¿Qué valoración hace, en general, de estos 12 años en el Tribunal Constitucional?

R: Hago una valoración muy buena. El recurso de amparo está prácticamente al día, se ha reducido el número de recursos pendientes de 14.000 a 3.500. Ha sido un trabajo al que me he dedicado con pasión en estos años, como magistrada y presidenta en un órgano decisivo, he trabajado con absoluta pasión y entrega. Sin duda ha marcado un antes y un después. Incluso en los momentos más difíciles ha sido positivo. Durante todo este tiempo el Tribunal Constitucional ha estado en su sitio. Debemos reconocer la tarea de este órgano, porque nos pertenece a todos, y estar orgullosos de su patrimonio. Ha establecido el control de la ley con los mandatos constitucionales, el equilibrio en el Estado de las Autonomías entre el principio de unidad y el principio autonómico. Ha amparado todos los derechos reconocidos en la Constitución, derechos laborales o sociales. Ha establecido una línea jurisprudencial importantísima en la participación política. Lo que hace el Tribunal Constitucional es aplicar la Constitución y salvaguardar los derechos de todos. Y nuestra Constitución es una muy buena Constitución, de ella se ha dicho que es la más sabia de las que nos hemos dado los españoles, que tenemos una historia de constitucionalismo muy agitada. Es una gran Constitución, lo cual no quiere decir que no debamos reflexionar sobre ella y no deba ser reformada.

Su primer reto profesional

Cursé a la vez la licenciatura en Derecho y en Filosofía y Letras, y acabar las dos con una formación realmente buena y provechosa fue mi primer reto profesional.

Su mayor logro

Mi mayor logro profesional ha sido ser magistrada y presidenta del Tribunal Constitucional, sin duda, pero creo que ese logro no se entiende sin la formación en Derecho y la Cátedra de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social.

A quién admira

A mis padres, a mi marido y a mi maestro Alonso Olea.

Si no fuera jurista

Yo tenía una vocación clara por la Filología clásica. Tuve unos profesores magníficos a lo largo del bachillerato y en la Universidad Complutense de Madrid y fue un disfrute absoluto pero descubrí el Derecho y fue un sistema que dio sentido a mi vida.

Cuando no trabaja

El cine me fascina y me distrae mucho. Y la lectura también.

Pecado confesable Creo que ninguno.

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Tribuna

JORDI PUJOL MOIX Abogado laboralista de trabajadores, especialista en Seguridad Social. Socio fundador de Col·lectiu Ronda. Socio fundador y ex presidente de la Associació Catalana per a la Seguretat Social. Vocal de la junta directiva de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics. Secretario de la junta directiva de Alter Mutua Advocats, Mutua de Previsión Social para Abogados. Autor de estudios, ponencias y trabajos sobre Derecho laboral, Seguridad Social, previsión social y el medio ambiente y la salud.

Reforma de la Seguridad Social: la primacía del mercado sobre los derechos de la ciudadanía

ntre enero y los primeros días de febrero de 2011 han salido a luz importantes novedades en el ámbito de la Seguridad Social y el mercado de trabajo. Cronológicamente, el 25 de enero se aprueban por el Congreso de los Diputados las recomendaciones del Pacto de Toledo. El Consejo de Ministros de 28 de enero aprueba el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Seguridad Social y el 2 de febrero se firma el “Acuerdo Social y Económico” entre el Gobierno, los sindicatos CCOO y UGT, y las patronales CEOE y CEPYME. El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Seguridad Social aprobado el 28 de enero aún no se ha hecho público, por lo que trataremos las directrices el Pacto de Toledo y del Acuerdo de 2 de febrero de 2011, sin que por ahora podamos visualizar completamente cuántos aspectos del sistema de pensiones, del desempleo y de la negociación colectiva se han revisado.

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La incidencia de los mercados ante los pactos En este Acuerdo de 2 de febrero, fruto de un diálogo iniciado, suspendido y retomado varias veces a lo largo del año 2010 y principios del 2011, se introducen importantes recortes en la pensión de jubilación, se adoptan acuerdos en el ámbito del mercado de trabajo (políticas activas de empleo), política industrial, energética e innovación, se establece el compromiso de reabrir la Mesa de la Función Pública y, finalmente, hay un acuerdo bipartito entre las organizaciones sindicales y empresariales sobre criterios básicos para la reforma de la negociación colectiva. Aunque nos centraremos en la Seguridad Social, lo cierto es que el marco en el que se producen estas novedades viene condicionado por un fuerte debate de carácter económico, en el que los derechos de las personas quedan en un plano totalmente secundario. En efecto, con fecha de 29 de enero de 2010 el Ministerio de Trabajo presenta el Documento sobre Revisión del Pac-

to de Toledo, en el que, de forma genérica, se formula una amplia reflexión-propuesta de revisión en profundidad del campo prestacional de la Seguridad Social, centrado en el recorte de la pensión de jubilación pero que afecta a todo el sistema de Seguridad Social pública y complementaria. En este momento no existían —aparentemente— presiones internacionales del mercado sobre la economía española. Pero en marzo de 2010 la Comisión Europea aprueba el Programa de Estabilidad y Convergencia de la Unión Europea. Dicho programa se elabora ante la atenta vigilancia del FMI, el Banco Mundial y la OCDE, encargados de preservar e impulsar una economía mercantil de mercado, que a su vez repercute en la política económica de los Estados miembros de la Comunidad Europea. Ante ello, el Gobierno aprueba el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que, entre otras medidas, se reducen un 5% los salarios de funcionarios y trabajadores públicos, se suspende la revalorización de las pensiones para el año 2011, se suspende el periodo transitorio para acceder a la jubilación parcial, se elimina la retroactividad en la prestaciones de dependencia y se elimina el cheque-bebé a partir de enero de 2011. Los sindicatos mayoritarios reaccionan tibiamente frente a estas medidas —que obvian lo establecido en el Pacto de Toledo— y convocan huelga general para el 20 de septiembre de 2010, huelga que tiene lugar con regular éxito, entre otras razones, por haber transcurrido cuatro meses desde que el Gobierno aprobó la primera parte del importante programa de ahorro, tanto a corto como a largo plazo. Las conversaciones o negociaciones entre los implicados, Gobierno, patronal y sindicatos, parecen hallarse en suspenso, hasta que el 16 de diciembre de 2010 la Comisión no Permanente de seguimiento y evaluación del Pacto de Toledo presenta su Informe de Evaluación y Reforma, que cuenta con un amplio respaldo de todos los partidos políticos —salvo BNG, ERC e IU-ICV— y sienta las bases de minoración del cuadro prestacional de la Seguridad Social. Aún no había un acuerdo concreto sobre la edad legal de jubilación, al que se llega en el momento de la votación de las recomendaciones el 25 de enero de 2011. Es a partir de mediados de diciembre de 2010 que se reanudan las negociaciones entre patronal, Gobierno y sindicatos teniendo en cuenta que ha habido una remodelación importante del Ejecutivo, con un nuevo ministro de Trabajo, y también un nuevo presidente de la patronal CEOE.

Claves de los pactos Algunas claves de la Recomendaciones del Pacto de Toledo y del Acuerdo Social y Económico del 2 de febrero de 2011 y del Proyecto de Ley de 28 de enero de 2011 se encuentran

tanto en las directrices de la Unión Europea y los mercados internacionales, como en la decidida posición del Gobierno y la escasa respuesta sindical.

Entre las Recomendaciones del Pacto de Toledo “El marco en el aprobadas por el Congreso de los Diputados el 25 de que se produce enero de 2011 figura acenel Acuerdo viene tuar la contributividad del condicionado por un sistema público de pensioreformar la jubilación debate de carácter nes, y las pensiones de viudeeconómico, en el dad y orfandad, incentivar el empleo, reforzar los que los derechos sistemas complementarios de las personas privados de pensiones y, quedan en un plano en cuanto a las mujeres, valora la dimensión de gésecundario” nero en materia de pensiones. No obstante, estas recomendaciones se han de plasmar en futuras normas y pactos, muchos de los cuales no han aparecido, salvo las que comentamos a continuación, comenzando por la pensión de jubilación. En cuanto al Acuerdo Social y Económico del 2 de febrero de 2011, suscrito por el Gobierno, los sindicatos CCOO y UGT y las patronales CEOE y CEPYME, trata no sólo aspectos sociolaborales, sino también la reforma de la pensión de jubilación y las políticas activas de empleo, así como acuerdos sobre política industrial, política energética y política de innovación. Incluye, igualmente, dos compromisos bipartitos: uno entre el Gobierno y sindicatos para el tratamiento de cuestiones relativas a la Función Pública, y otro entre patronal y sindicatos sobre criterios básicos para la reforma de la negociación colectiva. Reforma de la pensión de jubilación. En primer lugar, se establece que la edad de jubilación pasará a ser a los 67 años. Esta nueva edad se alcanzará de forma gradual: el nuevo periodo de cómputo se inicia en 2013 y se hallará plenamente instaurado en 2027 (ver tabla 1). También se podrá acceder a la pensión completa a los 65 años siempre que se hayan cotizado 38,5 años (hasta ahora 35 años). Habrá excepciones —pendientes de concretar— para el caso de carreras largas o de oficios peligrosos. El periodo de cómputo para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación pasará, progresivamente, de los actuales 15 a 25 años. La elevación se hará de forma paulatina entre 2013 y 2022 (ver tabla 2). Por otra parte, en caso de que existan intervalos no cotizados en el periodo de cómputo —lagunas—, serán completados de la forma siguiente: los primeros 24 meses, con la base mínima de cotización, y los que excedan de 24 meses, con el 50% de la base. Adicionalmente, la Seguridad Social arbitrará fórmulas que reconozcan los periodos cotizados de los 24

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Tribuna

Tablas de cálculo 1. Edad de jubilación en función de los periodos de cotización acreditados < 38 años y 6 meses ≥ 38 años y 6 meses o más Año cotizados cotizados 2013

65 años y 1 mes

2014

65 años y 2 meses

2015

65 años y 3 meses

2016

65 años y 4 meses

2017

65 años y 5 meses

2018

65 años y 6 meses

2019

65 años y 8 meses

2020

65 años y 10 meses

2021

66 años

2022

66 años y 2 meses

2023

66 años y 4 meses

2024

66 años y 6 meses

2025

66 años y 8 meses

2026

66 años y 10 meses

2027

67 años

2. Elevación del periodo de cómputo (cálculo de la base reguladora) Referencia Tiempo computado temporal Año 2013

192 meses (16 años)

Año 2014

204 meses (17 años)

Año 2015

216 meses (18 años)

Año 2016

228 meses (19 años)

Año 2017

240 meses (20 años)

Año 2018

252 meses (21 años)

Año 2019

264 meses (22 años)

Año 2020

276 meses (23 años)

Año 2021

288 meses (24 años)

A partir de 2022

300 meses (25 años)

meses anteriores al del cómputo para el relleno de lagunas, en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Para acceder al 100% de la pensión de jubilación hará falta haber cotizado más años, en concreto 37 años a los 67 años mediante una escala totalmente regular y proporcional que se aplicará paulatinamente entre el 2013 y el 2027.

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La jubilación anticipada podrá solicitarse a partir de los 63 años, siempre que se hayan cotizado 33 años, con un coeficiente reductor del 7,5% por año anticipado. En situaciones de crisis podrá reducirse el acceso a la pensión de jubilación a los 61 años también con coeficientes reductores. En caso de jubilación anticipada no se generarán complementos por mínimos en la pensión obtenida. Se amplían ligeramente los incentivos a la prolongación voluntaria de la vida laboral. Se establecen mayores coeficientes, a partir de los 67 años, entre el 2% actual y el 4% en función de la edad y de la carrera laboral preexistente. En cuanto a la jubilación parcial, se mantiene esta posibilidad, si bien la cotización a la Seguridad Social será íntegramente a cargo del trabajador y del empresario. Este nuevo sistema también se aplicará paulatinamente. Mujeres y jóvenes. Las mujeres que hayan interrumpido su vida laboral por nacimiento o adopción podrán adelantar antes de los 67 años la edad de jubilación en nueve meses por cada hijo, con un máximo de dos años, siempre que, con este periodo adicional, dispongan de una carrera de cotización suficiente para la jubilación plena a los 65 o a los 67 años. Además, se amplía a tres años el periodo cotizado por excedencia para cuidado de hijos. En cuanto a los jóvenes, se establece que los programas formativos, de formación profesional o universitarios, tengan la misma protección que los contratos formativos, y los entes y empresas que los contraten deberán cotizar por ellos. Se facilita la implantación de convenios especiales de cotización a la Seguridad Social incluso a tanto alzado. Trabajadores autónomos. Con la finalidad de que converja la intensidad de la acción protectora de los trabajadores por cuenta propia con los trabajadores por cuenta ajena, las bases medias de cotización del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos experimentaran un crecimiento al menos similar al de las medias del Régimen General. Para ello se prevé que la subida anual no supere en más de un punto porcentual a las del Régimen General. Ello será debatido con carácter previo en el marco del diálogo social, y no serán aplicables los años en que las crisis económicas tengan como efecto la pérdida de rentas o empleo en este colectivo. Factor de sostenibilidad. Con el objetivo de mantener la proporcionalidad entre las contribuciones al sistema y las prestaciones esperadas, los parámetros fundamentales del sistema se revisarán cada cinco años teniendo en cuenta la diferencia entre la esperanza de vida a los 67 años y la esperanza de vida de la población en el momento en que se efectúe la citada revisión de sostenibilidad. Este nuevo mecanismo permitirá retrasar la edad de jubilación si aumenta la esperanza media de vida de la población.

Desempleo. A pesar de las sucesivas medidas adoptadas desde el año 2009 a través de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas y el Acuerdo de 9 de febrero de 2010 para el empleo y la negociación colectiva, lo cierto es que no ha aumentado la contratación estable y además ha aumentado el desempleo. Según la EPA del tercer trimestre de 2010, en España había 4.696.000 desempleados, una tasa de paro del 20,33% (el doble de la europea) y un alto desempleo juvenil, del 39% entre los jóvenes menores de 25 años. El paro registrado en diciembre de 2010 era de 4.100.000 personas y, en enero de 2011, aumentó a 4.230.000 parados. Hay más de 1,3 millones de familias en las que todos sus miembros se hallan en desempleo. A la vista del prácticamente nulo, por no decir negativo, efecto que han tenido las medidas mencionadas, el Acuerdo del 2 de febrero de 2011 incide en este aspecto. Por una parte, se pretende transformar en profundidad los actuales programas de políticas activas de empleo, que no quedan concretadas, aunque apuntan que se identifiquen las acciones de orientación profesional y se revise el subsistema de formación profesional para el empleo. Pero fundamentalmente destacan las llamadas medidas de carácter coyuntural 2011-2012, que establecen un programa excepcional dirigido a jóvenes menores de 30 años mediante la reducción de cuotas empresariales a la Seguridad Social para aquellas empresas que creen nuevos puestos de trabajo a tiempo parcial (entre un 50% y un 75% de la jornada habitual). La reducción de cuotas puede llegar al 100% en empresas de menos de 250 trabajadores y del 75% en empresas de mayor plantilla. Se recupera, a través del llamado programa de recualificación profesional, para las personas que agoten la prestación de desempleo a partir de 16 de febrero de 2011 y que no tengan acceso a la Renta Activa de Inserción, el subsidio de 426 euros, que ahora será del 75% del IPREM por un periodo máximo de seis meses, siempre vinculado a un itinerario individualizado y personalizado de inserción, que contemple un diagnóstico sobre su empleabilidad. Negociación colectiva. El Acuerdo del 2 de febrero de 2011 contempla unos criterios básicos para adecuar el sistema de negociación colectiva a la realidad empresarial y de los trabajadores. Se tratará de racionalizar y vertebrar mejor los convenios colectivos, potenciando la negociación colectiva en el ámbito de la empresa. Las medidas de flexibilidad interna de las empresas deberán realizarse con una mayor participación de los representantes de los trabajadores. Además, se potenciarán los instrumentos de consulta, interpretación y solución de discrepancias, propiciando medios de solución extrajudicial de conflictos.

Efecto de los pactos En los Pactos de Toledo del 25 de enero y el Acuerdo Social y Económico de 2 de febrero de 2011 destaca la precisión en lo referente a dos aspectos fundamentales: la disminución global de la pensión de jubilación en menos años de cobro y en menor cuantía y otra nueva bonificación de cuotas empresariales a la contratación. El resto de pactos y resoluciones —salvo la flexibilidad en el seno de las empresas— quedan en enunciados programáticos que habrá que desarrollar en el futuro, de modo que probablemente asistamos, en los próximos meses, a una nueva oleada de normas en el ámbito del mercado de trabajo, la negociación colectiva y prestaciones sociales. Por otra parte, cabe destacar que las medidas propuestas o ya adoptadas producen un ahorro para las arcas públicas, no sólo se reduce la pensión de jubilación. Asimismo, se introduce el “factor de sostenibilidad”, que pretende reducir, en el futuro, las prestaciones de la Seguridad Social. Se observa una pérdida de ingresos en general para los trabajadores e importantes ventajas para las empresas, en cuanto a la reforma del mercado de trabajo, la negociación colectiva y la flexibilidad laboral; además, no se ven aumentados los costes de producción, pues, en términos de productividad, se reducirán los costes laborales. Nuevamente es claro que la crisis presente y la proyección futura de las medidas de ahorro recaerán sobre los trabajadores. Como hemos comentado, la óptica economicista de “los mercados” ha primado en el debate, las negociaciones y las medidas adoptadas. En lugar de un Acuerdo Social y Económico, como se ha enunciado, se trata de un Acuerdo Económico con consecuencias sociales a fin de minorar los derechos de los ciudadanos, bajo el amparo de la sostenibilidad del sistema.

Bibliografía Esping-Andersen, G. y Pacier, B.: Los tres grandes retos del Estado del bienestar. Barcelona: Ariel, 2010. Etxezarreta, M.; Idoate, E.; Iglesias Fdez., J. y Junyent Tarrida, J.: Qué pensiones, qué futuro. El Estado del bienestar en el siglo XXI. Barcelona: Icaria, 2010. Navarro, V.; Torres, J. y Garzón, A.: ¿Están en peligro las pensiones públicas? Barcelona: Attac, 2010, en www.attacpv.info/docs/pensiones_attac.pdf Comajuncosa Ferrer, J. y Ballabriga, F.: Informe económico ESADE. Barcelona: ESADE, 2011. FEDEA: La reforma de las pensiones. Madrid: FEDEA, 2010, en www.crisis09.es/pensiones/pensiones.pdf

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Oficina judicial Fuente: Banacloche Palao, J. (coord.): “Guía práctica de la nueva oficina judicial” (LA LEY)

Principales reformas operadas en el procedimiento contencioso-administrativo (y ii) En esta segunda entrega sobre la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la implantación de la nueva oficina judicial, se analizan los cambios introducidos en materia de recursos y ejecución de sentencias. LUIS MOLL FERNÁNDEZ-FÍGARES Letrado de la Comunidad de Madrid

entro de las modificaciones introducidas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, la rúbrica del Capítulo III del Título IV, que antes se llamaba “Recursos contra providencias, autos y sentencias”, recibe una nueva denominación: “Recursos contra resoluciones procesales”, puesto que se incluye la regulación del recurso contra un nuevo tipo de resoluciones dictadas por el secretario judicial; así, se añade una nueva Sección 7.ª al Capítulo III del Título IV: “De los recursos contra las resoluciones del secretario judicial.” En relación con la antigua regulación del procedimiento de revisión de las

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diligencias de ordenación, Ayala Muñoz y otros autores señalaban que no merece técnicamente la calificación de recurso. Según el art. 79.2, “no es admisible el recurso de reposición (antes súplica) contra las resoluciones expresamente exceptuadas del mismo en esta Ley, ni contra los autos que resuelvan los recursos de reposición y los de aclaración”. Dice la exposición de motivos que, “con el fin de dotar de homogeneidad a todo el sistema, se ha optado por dar, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de que se trate, el mismo nombre a los recursos que caben contra las resoluciones del secretario judicial: recurso de reposición, cuando se interpone ante el secretario judicial que dictó la resolución impugnada, con el fin de que sea él mismo quien reconsidere su decisión, o bien recurso de revisión, cuando se trata de que el juez o tribunal sea quien decida la cuestión”. Se reforma el art. 79.4 para señalar que será el secretario judicial el que dará traslado de las copias del escrito a las demás partes, y para aumentar el plazo, de tres a cinco días, para que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Asimismo, desaparece el antiguo punto 5, que establecía: “La revisión de las diligencias de ordenación podrá ser solicitada del juez o del magistrado ponente en el plazo señalado en el apartado 3: Solicitada la revisión, se seguirá el trámite previsto en el apartado 4.” Sobre el régimen de recursos debe tenerse en cuenta actualmente el art. 102 bis, sobre recursos contra las resoluciones del secretario judicial.

Apelación En materia de recurso de apelación, se modifican los arts. 81.1, 84.4 y los apartados 1, 2, 4, 5 y 8 del artículo 85. Se convierte la cuantía a partir de la cual cabe recurso de apelación con-

tra las sentencias de los juzgados de lo contencioso-administrativo y de los juzgados centrales de lo contenciosoadministrativo, de tres millones de pesetas a 18.000 euros (se produce únicamente la conversión pero no la actualización de ninguna cuantía, que corresponde al Gobierno de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional 2.ª de la Ley).

Se incluye la regulación del recurso contra un nuevo tipo de resoluciones dictadas por el secretario judicial

El art. 84.4 aumenta el plazo, de tres a cinco días, de audiencia de las demás partes, antes de que el juez resuelva sobre la ejecución provisional, en el término que sigue siendo de los cinco días siguientes. Se establece expresamente que será el secretario judicial el que declarare la firmeza de la sentencia, transcurrido el plazo de 15 días, sin haberse interpuesto un recurso de apelación. Antes, únicamente se decía que, transcurrido el plazo, la sentencia quedará firme (art. 85.1). Como se dijo, al secretario judicial, después de la reforma, en determinados casos muy concretos, le corresponde la función de declarar terminado el procedimiento, los recursos o la firmeza de la sentencia. Según el art. 85.2, el secretario judicial, si estima que el recurso presentado cumple con los requisitos previstos en el apartado anterior y se refiere a una sentencia susceptible de apelación, dictará resolución admitiendo el recurso de la apelación

(resolución contra la que no se prevé recurso) y dará traslado del mismo a las demás partes, para que en el plazo de 15 días puedan formalizar su oposición. En otro caso, lo pondrá en conocimiento del juez, que, si lo estima oportuno, denegará la admisión por medio de auto, contra el que podrá interponerse recurso de queja, que se sustanciará en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 494 y 495 LEC). Se comprueba que corresponde al secretario judicial admitir el recurso, si considera que se cumplen los requisitos; ahora bien, la decisión de la inadmisión corresponde al juez, pues, como se vio en la anterior entrega de este trabajo (ver IURIS n.º 157), la decisión de inadmitir la demanda puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva. Sobre esto cabe remitirse a lo dicho al hablar sobre la interposición del recurso y reclamación del expediente (Título IV, Capítulo I, Sección 2.ª). Como consecuencia del reforzamiento de las funciones del secretario judicial en materia de impulso del procedimiento, se modifica el art. 85.4 para señalar que, en el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso “el secretario judicial dará vista al apelante” (se sustituye la expresión: “se dará vista al apelante”) por cinco días (antes tres) de esta alegación. También podrá el apelado, en este mismo escrito, adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y, en este caso, el secretario dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de 10 días, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesión. Cabe, igualmente, remitirse a lo dicho al comentar la interposición del recurso y reclamación del expediente. Según el art. 85.5, transcurridos los plazos a que se refieren los apartados 2 y 4 anteriores, el juzgado (según la línea de la modificación parece que debiera ser el secretario) elevará los

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autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes, para su comparecencia en el plazo de 30 días ante la sala de lo contencioso-administrativo competente, que resolverá, en su caso, lo que proceda, sobre la discutida admisión del recurso o sobre el recibimiento a prueba.

Corresponde al secretario judicial, en casos muy concretos, declarar terminado el procedimiento, los recursos o la firmeza de la sentencia

Según el art. 85.8, el secretario judicial (antes se decía “la sala”) será quien acuerde la celebración de la vista, en cuyo caso hará el oportuno señalamiento, o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba. Esto no obstante, la sala también podrá acordar que se celebre vista, que señalará el secretario, o que se presenten conclusiones escritas cuando lo estime necesario, atendida la índole del asunto (como señalaba la regulación anterior). Finalmente, será el secretario quien declare que el pleito ha quedado concluso para sentencia.

Casación Se convierten los 25 millones de cuantía que era necesaria para que cupiese el recurso de casación en 150.000 euros (art. 86.2 b). En este punto cabe recordar que, de acuerdo con la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, la cuantía equivalente a 25 millones de pesetas era 150.253,02 euros;

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ahora bien, la doctrina consideraba razonable aplicar lo dispuesto en el Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre, sobre la conversión a euros de las cuantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual 25 millones de pesetas equivalen a 150.000 euros. Como veremos, el secretario judicial ve reforzada su función de impulso procesal en la tramitación del recurso. Según el art. 90.1, párrafo segundo, practicados los emplazamientos, será el secretario, dice expresamente la Ley (antes decía “se remitirán”), el que remitirá los autos originales y el expediente administrativo al Tribunal Supremo. Conforme al art. 91.4, el secretario judicial dejará testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos previstos en el artículo (antes, la Ley atribuía genéricamente esa función a la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional o del Tribunal Superior de Justicia). Según el art. 93.1, el secretario judicial pasará las actuaciones al magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso interpuesto. Igualmente, se otorga competencia al secretario para señalar la fecha de las audiencias y adoptar resoluciones, en casos concretos, para declarar terminado el recurso; así, en esta materia, el art. 89.4 dice que, transcurrido el plazo de 10 días sin haberse preparado el recurso de casación, la sentencia o resolución quedará firme, declarándolo así el secretario judicial mediante decreto, con lo que se le atribuye expresamente esta función; antes, únicamente se decía: la sentencia o resolución “quedará” firme. Esta declaración se realiza mediante decreto, que es un nuevo tipo de resolución que regula la Ley, así como su régimen de

impugnación, como se estudia al hablar del art. 102 bis. Corresponde al secretario judicial, como venimos diciendo, la relación con las partes, el examen de oficio de la actuación inicial de las partes y trámites esenciales; así, según el art. 90, si el escrito de preparación cumple los requisitos previstos en el artículo anterior y se refiere a una resolución susceptible de casación, el secretario judicial tendrá por preparado el recurso (antes se decía simplemente: se tendrá por preparado el recurso “ordenándose” el emplazamiento). En otro caso, dará cuenta a la sala para que resuelva lo que proceda. Si se tuviere por preparado el recurso, el secretario judicial (ahora) emplazará a las partes para su comparecencia e interposición del recurso ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo. Nos remitimos a lo ya dicho al comentar el nuevo art. 45.3. Según el art. 94.1, de admitirse el recurso, por todos o alguno de sus motivos, el secretario judicial (donde antes decía “se”) entregará copia del mismo a la parte o partes recurridas y personadas para que formalicen por escrito su oposición en el plazo común de 30 días. Durante dicho plazo, estarán de manifiesto en las actuaciones en la “oficina judicial” (que modifica la antigua denominación “secretaría”). Del mismo modo que en el recurso de apelación, se establece en el art. 90.2 que, si no se tuviese por preparado el recurso, la sala dictará auto motivado denegando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo. Contra este auto, únicamente podrá interponerse recurso de queja, que se sustanciará en la forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que se remite a los arts. 494 y 495 de la misma. Contra la resolución en la que se tenga por preparado el recurso de casación, la parte recurrida no podrá interponer recurso alguno, pero podrá

Procedimientos especiales Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales ❚ Al secretario judicial le corresponde la función de relación con las partes. Según el art. 116.1, el secretario judicial requerirá, con carácter urgente, al órgano administrativo correspondiente para que en el plazo máximo de cinco días a contar desde la recepción del requerimiento remita el expediente. Según el art. 116.5, el secretario judicial pone de manifiesto a las partes del expediente administrativo en la oficina judicial para hacer alegaciones (antes se decía simplemente que se pondrá de manifiesto a las partes). Según el art. 118, el secretario judicial pondrá de manifiesto al recurrente el expediente, una vez acordada por el órgano judicial la prosecución del procedimiento. Según el art. 119, el secretario judicial dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal y a las demás partes demandadas. Según el art. 122.2, el secretario judicial, en el procedimiento especial relativo a la prohibición o propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Reunión, tendrá la función de poner de manifiesto el expediente. ❚ Al secretario judicial le corresponde igualmente el examen de la actuación inicial de las partes y de los actos esenciales. Según el art. 117.1, recibido el expediente o transcurrido el plazo para su remisión y, en su caso, el del emplazamiento a los demás interesados, el secretario judicial (donde antes decía “el órgano jurisdiccional”), dentro del siguiente día, dictará decreto mandando seguir las actuaciones. Si estima que no procede la admisión, dará cuenta al tribunal, quien, en su caso, comunicará a las partes el motivo en que pudiera fundarse la inadmisión del procedimiento. Sobre esto cabe remitirse a lo ya dicho sobre el art. 45.3 y 102 bis de la Ley. Al secretario judicial le corresponde señalar las vistas, después de la reforma; así, según el art. 117.2, el secretario

oponerse a su admisión al tiempo de comparecer ante el Tribunal Supremo, si lo hiciere dentro del término del emplazamiento. Según el art. 94.2, el secretario judicial señalará día y hora para la celebración de la vista, de acordarlo así la sala o, de no ser así, declarará que el pleito está concluso para sentencia.

judicial convocará a las partes a la comparecencia sobre la posible inadmisión del procedimiento. Aquí debe hacerse una remisión a lo dispuesto en el art. 63, remisión que sí existe expresamente en el último párrafo del art. 122, y al respecto nos remitimos al comentario sobre la Sección 7.ª, vista y conclusiones. Cuestión de legalidad ❚ Dentro de las funciones de impulso procesal del secretario: Según el art. 124.1 y 2, el secretario judicial remitirá al órgano judicial competente copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo junto con la certificación del auto de planteamiento. Acordará igualmente la publicación del auto de planteamiento de la cuestión en el mismo periódico oficial en que hubiera sido publicada la disposición cuestionada. Según el art. 125.2, el secretario judicial declara concluso el procedimiento. Según el art. 125.3, el secretario judicial acordará oír a las partes, en su caso. Según el art. 126, el secretario judicial comunicará al juez o tribunal que planteó la cuestión de legalidad la sentencia que la resuelva. Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos ❚ Se modifican los arts. 127.3 y 4 para establecer expresamente que será el secretario judicial el que requerirá a la corporación o entidad que hubiera dictado el acuerdo suspendido para que remita el expediente administrativo y que, recibido el expediente administrativo, el secretario judicial lo pondrá de manifiesto a los comparecidos en el procedimiento. Dichas funciones eran antes genéricamente atribuidas al órgano jurisdiccional.

Según el art. 92.2 y 4, el secretario judicial declarará desierto el recurso de casación y ordenará la devolución de las actuaciones, una vez transcurrido el plazo, sin presentarse el escrito de interposición. Si el recurso no se sostuviera o no se formulara el escrito de interposición en el plazo antes señalado, se declarará desierto por el secretario judicial (art. 94.4).

Como se puede comprobar, tanto en el recurso de apelación como en el de casación, es el secretario judicial el que declara la firmeza de la sentencia impugnada porque haya transcurrido el plazo sin haber interpuesto un recurso de apelación (art. 85.1) o porque ha quedado desierto el recurso de casación (art. 89.4). Como en los demás recursos, lo declarará

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desierto cuando no se sostuviera o no se formulara el escrito de interposición. Este último es, quizá, uno de los puntos de la reforma más criticados por la doctrina, que considera que resoluciones de este tipo, que en algunos casos no se adoptan de forma automática, sino que requieren examen y decisión, pueden afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, regulada en el art. 24.1 de la Constitución. Se modifica el art. 91.3 para decir, actualmente, que “el juez (aunque el recurso de casación nunca se tramita ante órgano unipersonal) o tribunal” denegará la ejecución provisional cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación, con lo que se declara expresamente que esta función corresponde al juez o tribunal (donde se decía simplemente “se denegará”), en el marco de la intención de la Ley de clarificar las funciones que corresponden al secretario o al juez o tribunal (punto III de la exposición de motivos).

Casación para la unificación de doctrina Se transforma la cuantía litigiosa que permite la interposición del recurso —de tres millones de pesetas a 18.000 euros— lo que supone únicamente la conversión en euros, pero ninguna actualización (art. 96.3). En este mismo sentido se convierte la cuantía, en relación con el recurso de casación para la unificación de doctrina, de las sentencias de las salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que se fundamenten en la infracción de las normas emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma (art. 99.2). Dentro de la regulación del impulso procesal en la tramitación del recurso, se modifica el art. 97 apartados 2, 3 y 6, según los cuales el secretario judicial reclamará, de oficio, la certificación de la sentencia o sentencias alega-

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das con mención de su firmeza. Una vez admitido el recurso, el secretario judicial dará traslado del mismo, con entrega de copia a la parte o parte recurridas, para que formalicen, por escrito, su oposición en el plazo de 30 días; entretanto, quedarán de manifiesto las actuaciones en la “oficina judicial”, expresión que sustituye a la anterior “secretaría”.

El secretario judicial ve reforzada su función de impulso procesal en la tramitación del recurso de casación

El art. 97.6 dice que, presentado el escrito o escritos de oposición al recurso, o transcurrido el plazo para ello, la sala sentenciadora elevará los autos y el expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Parece que, siguiendo la línea de la reforma, debería ser el secretario judicial el que elevara los autos al Tribunal Supremo. Dentro de las funciones que la reforma atribuye al secretario de examinar de oficio la actuación inicial de las partes, según el art. 97.3, si el escrito de interposición cumple los requisitos previstos en los apartados anteriores y se refiere una sentencia susceptible de casación para la unificación de doctrina, “el secretario judicial” admitirá el recurso (antes se decía “la sala sentenciadora” admitirá el recurso); en otro caso, dará cuenta a la sala para que resuelva lo que proceda. Según el art. 97.4, si no se admitiere el recurso, se dictará auto motivado,

pero antes de resolver, la sala pondrá de manifiesto, sucintamente, la posible causa de inadmisión a las partes, en el plazo común de cinco días, para que formulen las alegaciones que estimen procedentes. Contra el auto de inadmisión podrá interponerse recurso de queja, que se sustanciará conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 494 y 495 LEC). En este punto, nos remitimos, una vez más, al comentario del nuevo art. 45.3 de la Ley.

Casación en interés de ley También se refuerza la función de impulso procesal que corresponde a los secretarios judiciales y se regula su función de relación con las partes. Según el art. 100.4, será el secretario judicial del Tribunal Supremo (antes “el Tribunal Supremo”) quien reclame los autos originales. Conforme al art. 100.5, el secretario judicial dará traslado a las demás partes personadas del escrito de interposición (donde se decía “se” dará traslado) para que, en el plazo de 30 días, formulen las alegaciones que estimen procedentes poniéndose entretanto de manifiesto las actuaciones en la oficina judicial (antes “secretaría”). El art. 100.3 establece que, si no se cumplen los requisitos previstos en el mismo apartado o el recurso fuera extemporáneo, la sala ordenará, de plano, su archivo (antes se establecía simplemente que “se” ordenará de plano su archivo). Estas reformas se introducen como consecuencia de la voluntad de la Ley de clarificar las funciones que corresponden al secretario o al juez o tribunal (punto III de la exposición de motivos).

Revisión de sentencias Como consecuencia de las nuevas funciones que se atribuyen a los secretarios judiciales, se regulan los

decretos, como resoluciones del secretario, y el régimen de impugnación de los mismos. Así, se modifica la Sección 6.ª y además se introduce una Sección 7.ª que se denomina “Recursos contra las resoluciones del secretario judicial”. Se sustituye la rúbrica de la Sección 6.ª, que se denominaba “Recurso de revisión” por “De la revisión de sentencias”, pues, después de la reforma, la revisión se constituye como uno de los mecanismos de impugnación de las resoluciones de los secretarios judiciales. En este sentido, el art. 102.2 modifica la nomenclatura de “recurso” por “procedimiento de revisión”; lo mismo sucede con el art. 102.3: “revisión en materia de responsabilidad contable” en vez de “recurso de revisión”. Según el art. 102.2, en lo referente a plazos, procedimiento y efectos de las sentencias dictadas en el procedimiento de revisión (donde antes decía “en este recurso”), regirán las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, igual que señalaba la legislación anterior, sólo habrá lugar a la celebración de vista cuando lo pidan todas las partes o la sala lo estime necesario.

Recursos contra las resoluciones del secretario judicial La Ley 13/2009 incluye en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa un nuevo art. 102 bis, que no existía, según el cual, contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos del secretario judicial, cabrá recurso de reposición ante el secretario que dictó la resolución recurrida, excepto en los casos en que la Ley prevea recurso directo de revisión. El recurso de reposición deberá interponerse en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de la resolución impugnada, y el secretario judicial dará traslado de las

Consideraciones finales ❚ Plazos (disposiciones comunes a los Títulos IV y V del Capítulo I). Se modifica el art. 128 señalando que, una vez transcurridos los plazos, será el secretario judicial el que tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite si hubiera dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presenta dentro del día en que se notifique la resolución (antes, “auto”), salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos. ❚ Medidas cautelares. Se modifica el art. 131, que ahora establece que el incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria que ordenará el secretario judicial, por plazo que no excederá de 10 días. Se ha criticado que sea el secretario judicial el que fije el plazo para oír a la parte contraria, considerándose que es una función ligada al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo demás, se añade un párrafo segundo al art. 135 que señala que, en cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el art. 63, a cuyo comentario nos remitimos. El art. 136.2 establece que, en los tres días siguientes, el secretario judicial convocará la comparecencia a que hace referencia el artículo anterior. Ahora bien, no se ha modificado el art. 135, que continúa señalando que el “juez o tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida, sin oír a la parte contraria. Contra este auto no cabrá recurso alguno. En la misma resolución, el juez o tribunal (y no el secretario) convocará a las partes a una comparecencia”. ❚ Incidentes e invalidez de los actos procesales. Se modifica el art. 138.2 para señalar que será, ahora, el secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, el que reseña, cuando el juzgado o tribunal, de oficio, aprecie la existencia de algún defecto subsanable y otorgue el mencionado plazo para la subsanación (el del 138.1), con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia. Antes se señalaba que sería el órgano jurisdiccional de oficio, cuando apreciara la existencia de algún defecto subsanable, el que dictara la providencia en que lo reseñara. ❚ Disposiciones adicionales. Se establece, en la Disposición Adicional 4.ª, que se modifican los apartados 5 y 7. En realidad, la reforma afecta, a pesar de la errata, a los apartados 5 y 6, para adecuar la denominación de las entidades, a que se hace referencia, a su actual nombre oficial. Así, en el apartado 5 se refiere ahora a: Agencia Española de Protección de Datos; Comisión Nacional de Energía; Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; Consejo Económico y Social; Instituto Cervantes; Consejo de Seguridad Nuclear; Consejo de Universidades. El apartado 6 debe decir: “Las resoluciones administrativas dictadas por el ministro de Industria, Turismo y Comercio, que resuelven recursos de alzada contra actos dictados por la Comisión Nacional de Energía, así como las disposiciones dictadas por la citada entidad, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.” Finalmente, se introduce una Disposición Adicional 8.ª: “Las referencias, en el articulado de esta Ley, al recurso de súplica, se entenderán hechas al recurso de reposición.” Sobre el régimen de recursos debe tenerse en cuenta lo ya comentado al hablar del art. 102 bis la Ley.

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copias del escrito a las demás partes para que puedan impugnarlo, si lo consideran conveniente, transcurrido el cual el secretario judicial resolverá por decreto dentro del tercer día. Si no se cumplieran los requisitos de interposición, se inadmitirá, mediante decreto, directamente recurrible en revisión. Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuera procedente la resolución definitiva. Cabrá recurso directo de revisión contra los decretos por los que se ponga fin al procedimiento o impidan su continuación. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto. También cabe recurso directo de revisión contra los decretos en aquellos casos en que expresamente se prevea. El recurso de revisión deberá interponerse en el plazo de cinco días mediante escrito en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido. Cumplidos los anteriores requisitos, el secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, admitirá el recurso, concediendo a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente. Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del recurso, el juzgado o tribunal lo inadmitirá mediante providencia. Transcurrido el plazo para la impugnación, háyanse presentado o no escritos, el juzgado o tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días. Contra las resoluciones sobre admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno. Contra el auto dictado, resolviendo un recurso de revisión, únicamente cabrá recurso de apelación y de casación, en los supuestos previstos en los arts. 80 y 87 de esta Ley, respectivamente.

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Dice la exposición de motivos, en el último párrafo del punto III, que “con el fin de dotar de homogeneidad a todo el sistema, en una reforma de tanto calado como la que ahora se acomete, se ha optado por dar, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de que se trate, el mismo nombre a los recursos que caben contra las resoluciones del secretario judicial: recurso de reposición, cuando se interpone ante el secretario judicial que dictó la resolución impugnada, con el fin de que sea él mismo quien reconsidere su decisión; o bien recurso de revisión, cuando se trata de que sea el juez o tribunal quien decida la cuestión”.

Que el secretario pueda declarar desierto el recurso de casación es, quizá, uno de los puntos de la reforma más criticados

Por lo demás, el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, ya señaló que la fragmentación del trámite resulta disfuncional, pues obliga a entender que, cuando el secretario judicial observa que el recurso de revisión interpuesto no cumple las exigencias mínimas de admisibilidad, debe abstenerse de todo pronunciamiento y remitir el asunto al tribunal para que éste resuelva. Sería más eficaz, según el Informe, centralizar la decisión, tanto favorable como desfavorable, en el secretario judicial, sin perjuicio de que el decreto de inadmisión pudiese ser impugnado mediante revisión directa ante el tribunal, para que éste tuviera la última

palabra. Nos remitimos, al respecto, a lo señalado al comentar lo dispuesto en el art. 45.3.

Ejecución de sentencias Como veremos, con la reforma se atribuyen al secretario judicial competencias concretas en materia de ejecución de sentencias. En todo caso, en esta materia, no debe perderse de vista lo dispuesto en el art. 117.3 de la Constitución Española, el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el propio art. 103.1 de la LJCA, sin perder de vista que el derecho a obtener una correcta ejecución de lo decidido forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así, se establece lo siguiente: Según el art. 104.1, el secretario judicial (sustituye al impersonal “se”) comunicará al órgano administrativo la sentencia en el plazo de 10 días para su cumplimiento. Según el art. 107.1, el secretario judicial (antes “el juez o tribunal”) dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo. Según el art. 109.2, el secretario judicial (sustituye al impersonal “se”) dará traslado a las partes del escrito planteando la cuestión incidental en ejecución de sentencia. Según el art. 110.4, el secretario judicial (antes “el juez o tribunal de la ejecución”) recabará, de la Administración, los antecedentes que estime oportunos e informe, con anterioridad a que resuelva la cuestión el juez o tribunal mediante auto (esto permanece igual que en la regulación anterior). Según el art. 112, el secretario judicial llevará a cabo el apercibimiento cuando hayan transcurrido los plazos señalados para el total cumplimiento de la sentencia (en la regulación anterior únicamente se decía “previo apercibimiento notificado personalmente para la formulación de alegaciones”). El secretario judicial también tiene la función de acordar la publicidad del procedimiento. Así, según el artículo 107.1, cuando la sentencia anule total o parcialmente el acto impugnado, el secretario judicial dispondrá, a

instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que hubiera tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los periódicos oficiales o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicación sea en periódicos privados, se deberá acreditar ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifique. Conforme al art. 107.2, si la sentencia anulara total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el secretario del órgano judicial (antes decía, indeterminadamente, “el órgano judicial”) ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de 10 días, a contar desde la firmeza de la sentencia. La Ley también facilita la acumulación de acciones y procesos e introduce la obligación de aplicar la técnica del denominado “pleito testigo”. Se regula una nueva tramitación con relación a la extensión de los efectos de la sentencia: así, anteriormente, el recurrente era el que podía interesar del juez o tribunal de la ejecución que extendiera los efectos de la sentencia o sentencias firmes recaídas; en la actualidad, el art. 111 establece que cuando se hubiere acordado suspender la tramitación de uno o más recursos, con arreglo a lo previsto en el art. 37.2, una vez declarada la firmeza de la sentencia dictada en el pleito que se hubiere tramitado con carácter preferente, el

secretario judicial requerirá a los recurrentes afectados por la suspensión para que interesen la extensión de los efectos de la sentencia o la continuación del pleito suspendido, o bien manifiesten si desisten del recurso.

La Ley también facilita la acumulación de acciones y procesos e introduce la obligación de aplicar el pleito testigo

Se añade, además, que si se solicitase la extensión de los efectos de aquella sentencia, el juez o tribunal la acordará, salvo que concurran las circunstancias previstas en el artícu-

lo 110.5 b), o alguna de las causas de inadmisibilidad del recurso contempladas en el artículo 69 de la Ley. Nos remitimos a lo señalado, en la anterior entrega de este artículo, al comentar la acumulación (Título III, Capítulo III). El Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de Ley, ya señaló que, en términos generales, la opción del Anteproyecto de imponer la tramitación de un pleito testigo, o varios, ha de ser valorada positivamente en cuanto contribuirá a reducir el número de litigios, con ahorro de esfuerzos procesales, y a otorgar una mayor transparencia a la actividad de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa a la hora de valorar su actividad real y carga de trabajo. Por lo demás, se redondean las cantidades a que se refiere la letra a) del art. 112, que actualmente dice: imponer multas coercitivas de 150 a 1.500 euros, a las autoridades, funcionarios o agentes.

Bibliografía Ayala Muñoz, J.M. y otros: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Cizur Menor: Aranzadi, 2002. González-Varas Ibáñez, S.: “Impacto de la Ley 13/2009 de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial sobre el contencioso-administrativo”, en Diario LA LEY, n.º 7.394, 4 de mayo de 2010.

Ejercer

DIEGO ZAMORANO LAGUNA Abogado ICAB Cádiz e ICAB Sevilla

a lucha contra el reloj es uno de los problemas más acuciantes a los que nos enfrentamos los abogados a diario. En muchas ocasiones, después de un día agotador, nos encontramos con la frustrante sensación de que no hemos avanzado en nada de lo que teníamos previsto hacer ese día. Éste es un mal endémico de nuestra profesión y supone una de las principales causas de estrés diario. Las nuevas tecnologías nos facilitan la labor, pero también nos hacen estar conectados con el resto del mundo en cualquier sitio y hora, con lo que el ejercicio de nuestra profesión puede convertirse en algo que afecte seriamente nuestro equilibrio personal y sobre todo familiar si no se tienen las ideas claras en este tema. A ello hay que añadir la falta de flexibilidad, por no decir de educación, de algunos clientes que no llaman antes de las nueve de la noche o que no tienen reparo alguno para telefonearnos al móvil un sábado o un domingo para cualquier consulta que podrían haber realizado en horario de trabajo. En nuestra profesión estamos obligados a asesorar a nuestro cliente y a defender sus intereses lo mejor que podamos, pero no creo que estar accesible y a su disposición a cualquier hora del día suponga darle un buen servicio profesional. De hecho, si no sabemos organizar nuestro tiempo, haremos peor nuestro trabajo, de eso no tengo la menor duda. En estas líneas pretendo trasladar de una forma muy resumida cuáles son algunas de mis recetas para optimizar las horas que tiene el día y sacar más

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Recetas para luchar contra el reloj La sensación de finalizar la jornada sin haber avanzado en nada de lo previsto es un mal endémico de la abogacía. Pero es posible optimizar las horas que tiene el día si se aplican unas cuantas recetas que, por obvias que parezcan, permitirán sacar más rendimiento al trabajo diario.

rendimiento al trabajo diario con el que nos enfrentamos habitualmente; trabajo que, como es sabido, no surge de forma ordenada o previsible, ya que nos encontramos con urgencias todos los días. Estos consejos son fruto de mis experiencias (especialmente de las malas, que es de las que se aprende) y de la lectura de manuales, que hay muchos y muy buenos, sobre gestión del tiempo. Comprendo que a algunos compañeros les parecerán obviedades, pero estoy seguro de que a otros les pueden hacer replantearse alguna de sus costumbres, sobre todo a los más jóvenes y a los no tan jóvenes pero especialmente “nerviosos” o “inquietos” que son incapaces de apagar el móvil o dejar de consultar el correo electrónico durante las vacaciones.

Madrugar Envidio a quienes con apenas cinco o seis horas de sueño se encuentran frescos para iniciar la jornada. Por desgracia, no pertenezco a este grupo y eso hace que el consejo de madrugar tenga un reverso o una consecuencia lógica, que es el de acostarse pronto y olvidarse de ver las series de moda que terminan todas pasadas la medianoche. Empezar a trabajar en el despacho entre las 8 y las 9 de la mañana supone ganar más tiempo del que uno se imagina: el teléfono no suele sonar antes de las 9.30 o 10 h y, lo más importante, nadie espera que el abogado esté antes de esa hora en el despacho, con lo cual podrá estar tranquilo. De hecho, todos sabemos que es complicado localizar a un compañero antes de las 10. Sin embargo, en estas horas tempranas es en las que más se rinde y mejor se estudia, porque se tiene la mente despejada y no suele sonar el teléfono. Por eso hay que dedicar estas horas a los temas complejos que supongan estudiar o redactar escritos, porque avanzado el día habrá pocos momentos de paz para concentrarse.

Reunirse con uno mismo Cuando tengamos algo importante que hacer, hay que evitar las interrupciones activando el buzón de voz del teléfono móvil y avisando de que no nos pasen llamadas. Comprendo que esto es inimaginable para algunos compañeros, pero es la única forma de avanzar si no se quiere sacrificar un sábado o un domingo, como nos ha pasado a todos, porque no hay otra manera de trabajar sin interrupciones. No se trata de hacerlo a diario o durante todo el día, porque no sería posible, pero no debemos tener reparo ni cargo de conciencia alguno en hacerlo si es necesario. A asuntos complejos que requieren horas de estudio les dedico las primeras horas de la mañana cuando no tengo señalamientos en el juzgado.

Organizar la agenda con criterios realistas Hay que planificar los objetivos de la agenda (si es que se planifica) sobre la mitad del tiempo disponible. Esto, que puede parecer una barbaridad para otras profesiones o trabajos, es para el nuestro, lleno de urgencias, llamadas inesperadas, o apariciones del cliente en el despacho sin previa cita, fundamental. Más que fundamental, realista. Si planificamos sobre todas las horas de trabajo, nunca cubriremos los objetivos marcados, lo cual nos creará estrés y las graves consecuencias que ello conlleva. La agenda, que puede ser electrónica o la clásica en papel, dice mucho de la forma de trabajar de cada uno. Yo me organizo los asuntos combinando la agenda con un “listado de tareas”. Utilizo la agenda para el control de los señalamientos judiciales y de las citas con los clientes y, por otro lado, elaboro semanalmente un documento de Word en el que recojo todos los asuntos pendientes, que voy eliminando conforme los voy resolviendo; en él reseño la fecha de actualización (semanalmente) y, en caso de surgir nuevos temas, los apunto en bolígrafo para la futura actualización. Como puede verse en el recuadro adjun-

to, es un documento que no tiene mayor ciencia pero que siempre, a golpe de vista, nos recuerda qué es lo que tenemos pendiente y nos ayuda a ir priorizando los asuntos en función del plazo de vencimiento o su importancia. A su vez, al lado de cada asunto podemos anotar qué día de la semana lo realizaremos o en qué momento, por ejemplo, T (por la tarde) o M (por la mañana). Creo que ahí cada uno tendrá su fórmula.

Empezar a trabajar en el despacho entre las 8 y las 9 de la mañana supone ganar más tiempo del que uno se imagina En ese listado semanal, por tanto, señalo los temas pendientes a dicha fecha, que se completan con los señalamientos y citas reseñados en la agenda. Es un documento vivo, en el sentido de que va aumentando con nuevos temas que vienen a suplir las gestiones ya realizadas hasta su renovación semanal.

Juzgado o notaría, mañana perdida ¿Cuántas veces nos ha ocurrido que un señalamiento previsto para las 9.30 h ha empezado a las 12? Por no hablar de las gestiones en las notarías: cuando lo tenemos todo remitido por correo electrónico al oficial, una vez allí empiezan a surgir nuevas cuestiones o pegas, o falta algo, y perdemos toda la mañana. Por ello, jamás, y digo “jamás”, debemos concertar una consulta o una cita esos días aunque sea al final de la mañana, porque basta con que lo hagamos para que dejemos tirado al cliente o al compañero, con la mala imagen que eso da y, por descontado, el estrés y el cabreo que vamos acumulando a lo largo de la mañana cuando vemos que efectivamente no llegamos a tiempo.

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Conseguir que el cliente respete nuestra agenda

Ejemplo de agenda semanal Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 ...

Agenda semanal ... / ... / 2011 Redactar denuncia F. bis. Quedar con el presidente. Llamarlo Tema C.S. Escrito solicitando levantamiento del embargo Pasar por Fincas O. Minuta M. R. Llamar G. informar Presentar demanda de S.P., SL Llamar al procurador de Sevilla Redactar ofrecimiento abogado de E.S. Tema de Rafael O. Llamar al director del banco Redactar demanda de J.A.M. Redactar demanda de M.G. Llamar a A.O. Versión de los hechos A., SL. Concertar reunión e informar Preparar juicio de A.G. Preparar juicio R. Decenal F.S. Entregar artículo a revista IURIS

T T T T T M T M T M M T T M M M

En muchas ocasiones, determinados clientes habituales, especialmente empresas, nos realizan encargos de redacción o revisión de contratos, notificaciones, informes jurídicos, etc. En estos casos, debemos acostumbrarnos a preguntarles siempre el plazo de tiempo del que disponemos: ¿Es urgente? ¿Lo necesita para final de semana? ¿Para ayer? ¿Para la semana que viene? Sé que muchos compañeros se sonreirán y dirán que siempre es para ayer, pero puedo asegurar que es posible acostumbrar al cliente a respetar nuestra agenda, trasladándole además una imagen de profesionalidad que sabrá valorar.

Tener las ideas claras Utilizar el correo electrónico

Acostumbrar al cliente a pedir cita

A muchos compañeros las nuevas tecnologías les producen urticaria y no conciben la comunicación con otros colegas o con clientes mediante el correo electrónico, pero es un medio que realmente tiene inmensas ventajas sobre la comunicación telefónica o personal en lo que se refiere a tiempo empleado en las mismas.

¿Cuántas veces nos ha ocurrido que se presenta un cliente en el despacho sin pedir cita para comentarnos alguna novedad de su asunto o preguntarnos qué hay de lo suyo? ¿Cuántas veces sucede esto cuando estamos hasta arriba de trabajo (todo urgente, por supuesto) y mientras se sienta el cliente y comenzamos a hablar con él se nos va generando una úlcera de estómago al pensar en el precioso tiempo que nos está robando?

¿Cuánto tiempo perdemos llamando varias veces a alguien que no está, o comunica, o que nos llamará más tarde para decirnos algo que podemos hacer mediante un clic? ¿Cuántas reuniones inútiles llegamos a concertar para hacer algo que puede resolverse por correo electrónico? El correo electrónico es muy útil, pero yo lo concibo siempre como un complemento a la comunicación personal, que considero esencial, especialmente entre compañeros. Ahora bien, utilizando este medio estamos optimizando tanto nuestro tiempo como el de los demás.

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Cuando se dé esta circunstancia debemos estar preparados y evitarla. Lo primero es que la persona que esté de cara al público tenga claro que no puede dejar pasar a cualquier cliente que aparezca sin previa cita y que ha de aplicar un protocolo: por norma estoy trabajando, reunido o hablando por teléfono; que se informe del asunto que sea y que pida cita. Si aun así insiste en hablar con nosotros y estamos ocupados con un tema que requiere nuestra atención y que urge, lo recomendable es salir del despacho y atenderle un momento fuera, para que el cliente perciba que no es el momento adecuado para atenderle y valore nuestro tiempo.

Éstas son algunas de las recetas para luchar contra el reloj; hay más, pero creo que son las más importantes, y no olvidemos que una buena gestión del tiempo no sólo supone una mejor calidad en nuestro trabajo, sino una mejor calidad de vida, más tiempo para nosotros, para poder disfrutar de nuestra familia, los amigos, tiempo de ocio... En cualquier caso, no nos engañemos, hay días en que quien esto escribe no da abasto y ha trabajado muchos sábados y algún domingo, y más tendrá que trabajar, pero no como algo cuasi normal. Evidentemente, no somos infalibles, pero puedo asegurar que tener las ideas claras en determinados temas relacionados con la gestión del tiempo nos va ayudar a mejorar nuestra calidad de vida y de trabajo. Lo importante es saber cuál es nuestra meta, cómo aspiramos a ser y a comportarnos en esta materia, para que, si nos vemos arrastrados por la vorágine de asuntos, urgencias, vencimientos (y más en estos duros tiempos de crisis), sepamos que en cuanto podamos levantarnos, sacar la cabeza y mirar al horizonte, tenemos que volver a nuestros objetivos y “buenas costumbres” para que no nos vuelva a pasar lo mismo.

Gestión JORDI ESTALELLA Máster en Comunicación por EADA y profesor de la UNED en Comunicación y Marketing Jurídico

l mercado de los servicios legales está experimentado unos cambios que bien podríamos calificar, sin miedo a equivocarnos, de revolución sin precedentes, iniciada tímidamente en el año 2000 e impulsada con fuerza a partir de 2005 por la irrupción de las nuevas tecnologías en el sector jurídico. Lejos de detenerse, la transformación continuará en los próximos 10 años y modificará aspectos fundamentales como la organización del despacho, la metodología de trabajo y la relación con el cliente. Una de las características quizás más importantes de estos cambios es la uniformidad que afecta a los abogados y organizaciones de abogados, sea cual sea la estructura jurídica que revistan estas organizaciones —sociedad mercantil, civil o simple distribución de gastos entre los partícipes—. Esta homogeneización se produce por la semejanza o identidad que existe entre los servicios que ofrecen los abogados. La consecuencia es clara: cada vez resulta más difícil diferenciarse en el mercado y que el potencial cliente perciba un rasgo distintivo en nosotros que le decante a escogernos frente a otros abogados. El número creciente de abogados y firmas profesionales en el mercado supone mayor competencia, y el hecho de que haya más abogados disputándose un segmento de clientes provoca que los precios bajen. En esto estaríamos todos de acuerdo. Pero estos precios seguirán bajando hasta un punto por debajo del cual ya no podrán descender, umbral que vendrá determinado por los costes

Claves para construir y comunicar una marca personal Cuando ya no puede competir en precio, y sus conocimientos y dedicación tampoco son elementos distintivos, ¿qué puede hacer un abogado para diferenciarse de los competidores? Lo que necesita es crear una marca personal que le permita posicionarse en el mercado y atraer clientes. iuris marzo 2011

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imprescindibles para ofrecer el servicio. Es decir, el precio más bajo que puedo ofertar al cliente, supongamos por redactar una demanda, no puede ser inferior a lo que me cuesta a mí mantener la estructura necesaria para redactarla: el alquiler del despacho, la luz, la limpieza y el aguinaldo del portero en Navidad. Y este valor mínimo, que al final condiciona a todos los abogados que concurren por los mismos clientes, trae como consecuencia la uniformidad de precios y la imposibilidad de distinguirse en el mercado a través de este elemento de marketing que es el precio. Por los motivos apuntados, el precio dejará de ser —en realidad, ya ha dejado de serlo— un factor que incline al cliente a contratar nuestros servicios con preferencia a los de nuestros competidores. El precio, así como los conocimientos jurídicos mínimos, la dedicación y la responsabilidad, son factores que el cliente da por supuesto que obtendrá como parte inherente al servicio y por ello les otorga menos valor. Internet ayuda a formar esta percepción, proporcionándole información y asesoramiento jurídico gratuito en cuestión de segundos, inmediatez y gratuidad que desmerecen a sus ojos, aún más, el trabajo del abogado.

Haga de usted una marca Si no podemos competir en precio, y los conocimientos y la dedicación se presuponen en cualquier abogado con un mínimo de responsabilidad y no son elementos distintivos, entonces, ¿qué podemos hacer para diferenciarnos de los competidores, atraer al cliente y conseguir que nos contrate? A estas preguntas responde la marca. Necesita hacer de usted una marca: Usted SL. La marca es el conjunto de valores, atributos y beneficios que el cliente percibe en nosotros y que le conducen a confiar y contratarnos o, en el lado negativo, a rechazarnos. Por lo tanto, todos esos elementos que componen la marca funcionan como signos distinti-

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vos en el mercado y nos diferencian de la competencia.

importante, incrementar su cartera de clientes. Bienvenido a su nueva marca: Usted SL.

LAS CLAVES

Todos los elementos que componen la marca funcionan como signos distintivos en el mercado que nos diferencian de la competencia

Es necesario hacer dos puntualizaciones a la definición de marca que acabo de acuñar. La primera, fíjese en que digo que el cliente “percibe”, siendo intrascendente si esa percepción se ajusta o no a la realidad. Para comprender esto último, adentrémonos un momento en el funcionamiento de las percepciones. Piense, por favor, en la marca de coches que usted considera más seguros. ¿La tiene? No creo equivocarme mucho si ha pensado en Volvo o Saab. ¿Ha pensado en alguna de estas dos marcas? Pues bien, ninguna de ellas se lleva el premio. Las pruebas efectuadas entre distintas marcas han determinado que Mercedes fabrica los coches más seguros. La segunda puntualización pivota en la palabra “nosotros”; nótese que señalo que las percepciones del cliente se producen respecto a nosotros y no respecto a los servicios que ofrecemos, puesto que estos servicios suponen una mera traslación o, mejor, una expresión en el exterior de quiénes somos nosotros. La creación de una marca es un proceso sometido a reglas específicas de las que aquí descubriremos las más importantes. Si el lector sigue las claves que expondremos a continuación, logrará construir una marca con la que podrá posicionarse en el mercado, distinguirse de sus competidores y, lo más

Determine qué tipo de abogado quiere ser La primera clave de construcción de su marca, aquella que condicionará todas las actuaciones futuras, consiste en conocer qué tipo de abogado quiere llegar a ser. Se trata, en realidad, de descubrir sus valores, que serán los que dotarán de identidad a la marca. A continuación encontrará algunas pautas que le indicarán cuáles son esos valores. Averigüe su nivel de insomnio. El trabajo de un abogado es, en esencia, extenuante, debido a los niveles de responsabilidad que asume con los clientes, la incertidumbre de las vistas, acentuadas por algún que otro juez, y las negociaciones, a todo lo cual ha de añadirse la gestión del despacho, que comprende la contabilidad, los expedientes, el personal —colaborador y asalariado—, el marketing y la comunicación, además de los trasiegos imprevistos. “No llegar a fin de mes” se sitúa en el podio de las preocupaciones de innumerables abogados. Lo anterior produce un nivel de preocupación que linda a menudo con el estrés y que se traduce en los peores casos —más frecuentes de lo que se cree— en la imposibilidad de conciliar el sueño. El insomnio continuado a lo largo del tiempo causa desequilibrios químicos y hormonales que convergen en un cuadro de irritabilidad y ansiedad durante la vigilia que, a su vez, son el origen de nuevos trastornos del sueño, volviendo a alimentar el ciclo. Las preocupaciones y el estrés no sólo inciden negativamente en el sueño, sino en las relaciones con los clientes, el resto de compañeros y, sobre todo, en las relaciones personales. Antes de aventurarse a crear su marca, pregúntese qué nivel de riesgo

está dispuesto a asumir. Lo averiguará fácilmente si rememora alguna situación complicada que haya vivido últimamente. ¿Puede soportar ese estado mucho tiempo? ¿Está preparado para hacerlo? ¿Quiere o le gusta hacerlo? Las respuestas a estas preguntas indicarán su umbral de estrés y éste delimitará las características de su negocio y de su marca. Determine cuánto tiempo quiere trabajar. Después de averiguar su nivel de insomnio, necesita conocer la cantidad de tiempo que quiere dedicar a la profesión. En general, el trabajo de los abogados requiere una inversión de tiempo considerable, que no tiende a disminuir con los años, contrariamente a lo que puede pensarse. Por razones diferentes —necesidad de ingresos, incapacidad de permanecer inactivo o delegar, temor a perder estatus o prestigio—, la mayoría de los abogados siguen ejerciendo a pesar de haber superado en mucho la edad teórica de jubilación de los 65 años.

La definición de su marca dependerá de la ubicación del despacho, sus características físicas y los compañeros de los que se rodee

La duda que hemos de despejar es la cantidad de tiempo, medida en horas, que cada uno de nosotros necesitamos o queremos dedicar al trabajo, en este caso, a ser abogados. Partiendo de una jornada normal de trabajo de 8 horas —lo mínimo que se debe considerar—, y suponiendo que empecemos a ejercer a los 25 años y nos jubilemos a los 65, tenemos 40 años por delante de trabajo incesante y extenuante. Si no le importa y su cuerpo lo aguanta, ¡adelante! Es cierto, sin embargo, que no todo el tiempo

¿Qué habilidades tiene? A estas alturas seguramente será consciente de qué habilidades tiene, en qué actividades destaca. Si no es así, lo que sigue puede ayudarle. Haga una lista con dos columnas y encabece la de la izquierda con el título “Lo que me gusta hacer” y la derecha titúlela “Lo que sé hacer”. Escriba en la primera todo aquello con lo que disfruta haciendo o le gustaría hacer. Cuando acabe, apunte en la otra columna aquello que sabe hacer. Si en esta segunda columna duda, piense en aquellas tareas que últimamente ha realizado en poco tiempo y cuyo resultado ha sido aceptable o muy bueno (por ejemplo, si ha negociado un contrato con éxito, ahí tiene un indicio de que la negociación o comunicación es una habilidad suya). Le será útil también considerar las opiniones de sus familiares y amigos. Normalmente éstos nos conocen bien y elogian en voz alta las habilidades que tenemos. Por último, compare las dos columnas y detecte aquellas actividades o trabajos que coinciden en ambas columnas: éstas serán sus habilidades o cualidades especiales. Supongamos que en la columna de lo que le gusta hacer ha escrito “Atender al cliente” y en lo que sabe hacer ha puesto “Comunicarme con el cliente”; claramente su habilidad principal es la capacidad de comunicarse y relacionarse, lo que hoy se denomina “inteligencia social”. Su marca, pues, ha de incluir como valor fundamental esta habilidad y usted debe explotarla y centrarse en perfeccionarla. Ha de transmitir a sus clientes que es un buen negociador y que posee una gran capacidad de convicción. En su mente, el cliente debe asociarle con estos atributos.

que los abogados dedican a trabajar se traduce en resultados; muchas de las horas invertidas son ineficaces y serían innecesarias. La solución pasa por gestionar bien el tiempo, para lo que puede ayudarle la lectura de algún libro sobre la materia, como, por ejemplo, Diez minutos para planificar el día, de Gisa Briese. Asígnese un salario. Determinado el tiempo de su vida que está dispuesto a dedicar al trabajo, ha de asignarse un salario (ingresos) que le permita vivir según el nivel de gastos que usted haya fijado de antemano. El secreto radica precisamente ahí, en establecer los gastos que tiene que afrontar obligado por las circunstancias que le rodean o, la mayoría de veces, que elegimos voluntariamente: lo que coloquialmente llamamos “nivel de vida”. La fórmula es simple y no se le escapa al lector: cuanto mayores sean los gastos, más ingresos o salario necesitaremos.

De ser el trabajo de abogado su única fuente de recursos, la dependencia es absoluta. Difícilmente podrá permitirse errores o adoptar decisiones extraordinarias, como un año sabático en la Polinesia francesa, porque desgastará su marca —recuerde: la percepción que tienen de usted los clientes— e influirá directamente en su flujo de caja. De alguna manera, usted decide lo que necesita y desea para vivir; en realidad, el tipo de abogado que quiere ser. Imagine sus condiciones de trabajo preferidas. Su definición como abogado y su marca dependerán también de la ubicación del despacho, sus características físicas y los compañeros de los que se rodee. Decida primero en qué ciudad o población quiere trabajar. Los valores y atributos de su marca —los primeros definen la esencia y los segundos, sus aspectos más perceptibles— variarán en función de si trabaja en una gran urbe

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o en el pueblo que le vio nacer. Un abogado que actualmente ejerce en Tortosa me comentaba, tras trabajar durante bastantes años en la ciudad de Barcelona, que apostaba sin dudarlo por el pequeño municipio de la provincia de Tarragona. Los motivos eran varios: la corta distancia que recorría entre el despacho y su casa, la facilidad de captar clientes mediante recomendación y un ritmo de trabajo menos apresurado. Estos valores, con los que se identifica este letrado, definirán su marca y la manera en la que comunique esos valores a través de los atributos; por ejemplo, el trato con los clientes será muy cercano, tanto que se confundirá a menudo con las relaciones de amistad o familiares; su despacho será acogedor, pero no fastuoso, y la publicidad más efectiva consistirá en una tarjeta de visita y la recomendación. La segunda decisión que tiene que tomar es si trabajará solo o acompañado y, en este último caso, qué grado de vinculación desea con sus compañeros. Es el momento de reflexionar acerca de su capacidad de relacionarse, compartir y trabajar en equipo, pero en especial, sobre su deseo y motivación para hacerlo. El diseño y proyección de la marca pueden modificarse radicalmente si decide trabajar con otros profesionales, empezando por los valores, que deberá integrar los de todos ellos. Por último, aunque no por ello menos importante, es preciso describir el lugar físico donde pasará muchas horas: su despacho. Piense primero en lo que a usted le gustaría —soleado, abierto, moderno o clásico, etc.— y luego mire si se acomoda al tipo de cliente al que se dirigirá (su “target” o “público objetivo”, como se llama en marketing). Realice los ajustes necesarios sin desviarse de su descripción, ya que ésta obedece a sus valores y suponen la esencia de su marca.

Defina sus fortalezas Todos tenemos mayor destreza para realizar unas cosas que otras. La carga genética, que nos viene impuesta por la herencia biológica, junto con el

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Haga que conozcan su marca

aprendizaje adquirido a lo largo de la vida, condiciona nuestras habilidades. A ciertas personas les bastará un poco de tiempo para aprender a dibujar y otros —entre los que me incluyo— difícilmente serán capaces de esbozar algo inteligible. Lo mismo ocurre con la música, la escritura, el salto de pértiga o la comunicación. Una formación adecuada conseguirá grandes avances, pero nunca el nivel de aquel que sin apenas esforzarse demuestra una habilidad especial y al que una educación perseverante convertirá en excelente. La esencia de su marca debe girar alrededor de un centro de gravedad: aquello que hace bien y sin demasiado esfuerzo. Ésa es su ventaja competitiva. Debe concentrar su energía en esa habilidad especial que le caracteriza. ¿Sabe lo que ocurre? Que la mayoría de nosotros nos empeñamos en despilfarrar recursos para cambiar algo que hacemos mal o regular y olvidamos cultivar lo verdaderamente importante, la cualidad que nos hace sobresalir. Por tiempo que dediquemos a mejorar algo en lo que somos mediocres, nunca alcanzaremos el grado de eficacia de quienes poseen la habilidad, en el sentido que le hemos dado, de hacer lo mismo. La curva de aprendizaje de estos últimos siempre será más reducida que la nuestra; o sea, que en el mismo tiempo aprenderán más y, lo peor, nunca llegaremos a su nivel de perfección.

Llegados a este punto, usted debería conocer qué tipo de abogado es (o quiere ser) y las fortalezas que le caracterizan. Recuerde que a través de las claves anteriores ha descubierto los valores de su marca, la esencia o, en palabras del gurú del marketing Tom Peters, lo que usted es o valora, y alguno de los atributos físicos que le servirán para comunicarla y conseguir en los clientes la percepción que usted desea. El objetivo que hemos de perseguir es que la esencia (valores) y atributos de la marca se correspondan con las percepciones que el cliente se forma de ella. Ahora explicaremos dos de las estrategias de comunicación más importantes para dar a conocer su marca (darse a conocer usted) y crear en los clientes las percepciones adecuadas. Relaciónese: salga del despacho. Insisto una vez más: usted es su marca, y que la conozcan significa darse a conocer usted. Uno de los medios más efectivos consiste simplemente en salir del despacho todo lo que pueda permitirse. Sentado en su formidable silla no hará clientes, no se relacionará. Sí, es cierto, a veces resulta pesado tratar con los demás, pero si quiere aumentar su negocio no le queda otro remedio que hacerlo. Inscríbase a un mínimo de dos actividades nuevas cada año y ajenas al sector legal, donde pueda relacionarse con gente de profesiones distintas. Pueden ser cursos de corta duración —cata de vinos, baile, etc.—, congresos, una excursión con los padres del colegio de sus hijos o cualquier otra actividad. A la mínima oportunidad, preséntese como abogado, si bien intente no resultar forzado ni altivo. Participe de las conversaciones ofreciendo argumentos que apoyen sus opiniones y, sobre todo, escuche a los demás. Confiarán en usted y le contratarán por la imagen que se formarán de usted, y ésta depende de cómo transmita quién es usted, es decir, su marca. Siga el ejemplo de un abogado que conozco que aprovecha la

hora de la comida para acudir al gimnasio; al mismo tiempo que hace deporte se relaciona, y no sólo se divierte, sino que ha conseguido una fuente de clientes inagotable. Escriba artículos o, todavía mejor, un libro. Escribir artículos jurídicos en una revista de contenidos generales, o un libro sobre un tema jurídico dirigido a un público no especialista, es otro de los mejores medios para darse a conocer en poco tiempo y captar clientes. Publicar un artículo o un libro es bastante sencillo si se siguen estos pasos. Primero, elija un tema que interese a la gente. Para ello, observe a su alrededor y detecte un problema o preocupación legal que sea noticia. También el mercado jurídico funciona por oleadas o tendencias. Últimamente están de moda los contratos swaps o la “cláusula suelo” de las hipotecas; algunos abogados han detectado este nicho

de mercado y se han puesto a trabajar (www.swapafectados.com o www.abogadotenerife.com/contratosbancarios.php).

La esencia de su marca debe girar alrededor de aquello que hace bien y sin demasiado esfuerzo. Ésa es su ventaja competitiva

El segundo paso es redactar un artículo, o escribir un libro no muy extenso, con un lenguaje claro y un formato práctico. Incluya consejos e ilustre las explicaciones con ejemplos extraídos de su experiencia. Tenga presente que se dirige a un público lego en Derecho; empresarios, profesionales o gente de

a pie que necesitan respuestas a un problema. Huya de los tecnicismos y vaya al meollo de la cuestión. Incorpore un índice ordenado, que permita rápidamente situarse en la página deseada, y póngale un título atractivo que ofrezca al lector una idea exacta de la pretensión del artículo o libro: “Claves para negociar con su banco”, “Qué es un swap y cómo puede beneficiarle” o cualquier otro parecido. En tercer lugar, envíe el artículo o el libro a varias editoriales. Una mirada a las obras expuestas en la sección de revistas y de libros de empresa de una librería de grandes dimensiones le brindará un listado de las editoriales a las que puede remitir el ejemplar. Antes de enviarlo, contacte por teléfono con el editor o el responsable de publicaciones y anúnciele su intención. Puedo asegurarle que las editoriales están dispuestas a publicar material original y de actualidad. No lo dude más: ¡pase a la acción!

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Métodos alternativos de acceso a la vivienda en Derecho privado Sobreendeudamiento y aumento de ejecuciones hipotecarias, viviendas vacías, ineficacia de la regulación de arrendamientos urbanos... Son patologías de nuestro mercado inmobiliario, basado casi en exclusiva en el dominio y el alquiler. Existen, sin embargo, fórmulas alternativas que pueden aumentar las vías de acceso a la vivienda.

CARLOS FERRÁNDIZ GABRIEL Jefe Asesoría Jurídica Cataluña Caja Madrid

SERGIO NASARRE AZNAR Catedrático de Derecho civil Universitat Rovira i Virgil

l mercado español de vivienda en propiedad ha sufrido, desde el inicio de la actual crisis en septiembre de 2007, una disminución importante de las transacciones que no se correlaciona con un ajuste real de los precios para su adquisición. Así, las compraventas de viviendas han pasado de ser un millón en el primer trimestre de 2006 a algo más de 400.000 en el segundo trimestre de 2010, según el Colegio de Registrado-

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res de España. En cuanto a su valor, mientras que en julio de 2002 el precio medio de la vivienda libre era de 1.160 euros el metro cuadrado, en julio de 2007 (el máximo en los últimos ocho años) fue de 2.270 y, a pesar del importante descenso de transacciones en 2009 y 2010, se mantuvo esos años en 1.983 y 1.898 euros el metro cuadrado, respectivamente, según Tinsa, lo que demuestra que aún no se ha ajustado a su valor real. A los aún relativamente elevados precios de la vivienda, se deben añadir los problemas de liquidez de las entidades de crédito y el consiguiente endurecimiento de las condiciones para la concesión de préstamos hipotecarios.

Contexto y antecedentes Ello evidencia que no puede confiarse en el dominio como única forma de tenencia de vivienda, como parece que optaba la tradicional política de vivienda en nuestro país. Así, según datos de la European Union of Developers and House Builders, en 2005 trabajaban en España directa o indirectamente en la construcción 2.360.000 personas, lo que representaba casi la mitad de las que lo hacían en toda Rusia, más que en Alemania y el doble que en Francia y que en Inglaterra. La gran dependencia de nuestra economía en la propiedad como forma casi exclusiva de acceso a la vivienda ha provocado un gran endeudamiento de las familias sin precedentes en nuestro país: en el cuarto trimestre de 2007 (recordemos que la actual crisis empezó a manifestarse en España precisamente en ese momento), el importe del crédito hipotecario contratado por compra de vivienda fue de unos 150.000 euros de media y en el segundo trimestre de 2010 era de unos 120.00 euros, cuando apenas alcanzó los 100.000 euros en el cuarto trimestre de 2003, según el Colegio de Registradores de España. Ahora, ese endeudamiento se ha tornado en un aumento de la morosidad en el pago de los préstamos hipotecarios. Así, desde 2007 se han practicado alrededor de 176.000 ejecuciones

hipotecarias —sólo 26.000 en 2007 y hasta 93.300 en 2009, según el CGPJ—, con el riesgo de exclusión social que ello comporta —la asociación Feantsa ya detectó en 2005 que la exclusión social por carencia de vivienda se había extendido a nuevas clases sociales, como familias con niños, inmigrantes y gente joven, y que afectaba sobre todo a las mujeres—. Esta situación se ve agravada por el deficiente parque de vivienda pública del que disponemos, ya que, según una estadística del Ministerio de Vivienda, en 2001 (en los inicios del boom inmobiliario) había en toda España 2.547.121 viviendas protegidas, y en 2008, en plena crisis, 2.776.037 viviendas, de modo que en siete años sólo se produjo un aumento de 228.916 viviendas protegidas, que difícilmente pueden hacer frente a la situación en que quedan las familias desposeídas tras las ejecuciones o, incluso, tras las cada vez más abundantes rupturas matrimoniales.

La dependencia de la propiedad como forma casi exclusiva de acceso a la vivienda ha provocado un endeudamiento de las familias sin precedentes

Tampoco ayuda la práctica inexistencia y el mal funcionamiento de nuestro mercado de vivienda de alquiler, que debería ser asequible, de calidad y generalizado para funcionar como auténtica alternativa. Las reiteradas campañas para potenciarlo no han dado el resultado esperado. Tampoco se ha innovado desde el Derecho privado para hallar alternativas atractivas al dominio y al alquiler.

Puntos de análisis Nos hallamos, pues, ante un panorama de acceso a la vivienda que no está cumpliendo con el mandato del art. 47 de la Constitución: vivienda privada en propiedad bloqueada, mercado de vivienda de protección oficial poco desarrollado y mercado de vivienda en alquiler poco atractivo. En consecuencia, los puntos que, a nuestro juicio, deberían analizarse son los siguientes: Los motivos del fracaso de un sistema jurídico que da exclusivo énfasis al dominio como forma de acceso a la vivienda digna. El art. 47 CE no obliga a que el acceso a la vivienda se tenga que hacer a través del dominio, sino que es suficiente que se garantice el acceso mediante una fórmula estable (dignidad) de tenencia. La Ley 41/2007, que ha reformado el mercado hipotecario tarde e insuficientemente, tampoco ha contribuido ni previsiblemente contribuirá esencialmente a mejorar esta situación (Muñiz Espada, Nasarre Aznar y Sánchez Jordán, 2009). La reformulación del Derecho que regula la vivienda de alquiler en España para que el porcentaje de viviendas ocupadas en alquiler (el 10,7% en 2007, según el Instituto Nacional de Estadística), prácticamente el más bajo de Europa, pueda superarse (óptimamente debería ser más del doble de lo que es en la actualidad) y convertir esta forma de tenencia en una alternativa real al dominio. Socialmente se percibe una desconfianza de los propietarios a la hora de ofrecer sus viviendas vacías en alquiler (enfrentarse a impagos, comportamiento de los arrendatarios, etc.), así como también una carencia de interés para aquéllos necesitados de vivienda, esencialmente por tres motivos: la mala calidad de la oferta, su coste económico y la inestabilidad. A ello ha contribuido la cuestionable Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU); el proceso de desahucio —recientemente reformado, tras la Ley 19/2009, de 23

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Comparativa de las ventajas del dominio y el alquiler Dominio

Alquiler

Seguridad en la tenencia y como in- No hay incorporación de activos en el versión para momentos de necesidad. patrimonio. Incertidumbre sobre la renovación del alquiler y sobre el coste tras la prórroga forzosa. Derecho absoluto, aunque no exento de compromisos (con la comunidad, con la colectividad —función social—, tributarios, etc.).

Derecho relativo: depende, al fin y al cabo, de la voluntad del propietario (por ejemplo, reparaciones), pagar una renta, soportar reformas necesarias, etc.

Acceso a financiación, por ser un ac- Sin acceso a financiación. tivo patrimonial. Anclaje necesario a un territorio (difi- Movilidad geográfica. cultad de pagar hipoteca y alquiler en otro sitio al mismo tiempo). Vivienda más costosa: hay que conformarse con una vivienda más asequible o sobreendeudarse. Beneficios fiscales, pero ahora recortados para las rentas altas.

Mayor asequibilidad de la vivienda, sin necesidad de financiación inicial. Recientes (desde 2009) beneficios fiscales. Además, en un mercado saneado, se puede vivir en un mejor sitio que en propiedad.

Fuente: Nasarre Aznar, S.: “Alternativas de acceso a la vivienda en Derecho privado”. Conferencia pronunciada en las III Jornadas sobre el acceso a la vivienda en el contexto de crisis (URV), celebradas en Tarragona el 13 y 14 de mayo de 2010.

de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios (BOE de 24 de noviembre)—; el fracaso de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria (Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva (BOE de 5 de noviembre), como puso de manifiesto el hecho de que el 16 de febrero de 2009 el Banco Santander pidiera a la CNMV una moratoria de dos años para pagar a los inversores de su fondos de inversión inmobiliaria Santander Banif Inmobiliario; el más que previsible fracaso (Nasarre Aznar y Rivas Nieto, 2009) de las sociedades anónimas cotizadas de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI), reciente y deficientemente reguladas en la Ley 11/2009, de 26 de octubre (BOE de 27 de octubre), y la

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ineficacia de la Sociedad Pública de Alquiler, que, aunque funciona desde 2005, ofrece un volumen de vivienda en alquiler simbólico (por ejemplo, sólo 17 en toda la provincia de Tarragona a fecha de 10 de septiembre de 2010). Y aunque la tendencia pro vivienda libre en propiedad de los Planes de Vivienda de los últimos años cambió desde el Plan de Vivienda 2005-2008, no se han conseguido los objetivos previstos, pues el Plan actual de 2009-2012 (RD 2066/2008, de 12 de diciembre (BOE de 24 de diciembre) busca aún promover la absorción de la vivienda construida. Las posibles alternativas al dominio y al alquiler. Estas alternativas pueden provenir tanto de instituciones de Derecho civil vigentes pero

que necesitan una reformulación (por ejemplo, derechos de uso y de habitación) como de instituciones que en Derecho comparado han contribuido a una mejora y flexibilización del mercado hipotecario y de vivienda. Dentro de este último grupo nos referimos tanto a los leaseholds, provenientes del Derecho histórico inglés, como a la shared ownership, institución presente en el Derecho irlandés e inglés, de creación reciente. Con todo ello debería conseguirse: Una menor dependencia del crédito por parte de las familias y, por lo tanto, un menor endeudamiento. Un aumento de la oferta de viviendas de alquiler, de forma que se abarataría su coste económico para el arrendatario y se aumentaría la calidad, al tiempo que disminuiría la presión sobre el mercado de vivienda en propiedad. Un aumento de la seguridad jurídica tanto de los propietarios como de los no-propietarios de vivienda, en sus respectivos intereses. Una flexibilización del mercado de la vivienda, aumentando las fórmulas de acceso. Para ello es imprescindible un adecuado mecanismo de financiación de éstas. Un equilibrio entre los activos del dominio (por ejemplo, seguridad en la tenencia, financiación) y los del alquiler (por ejemplo, flexibilidad en el disfrute, innecesariedad de endeudamiento).

Premisas El presente trabajo versa sobre las alternativas para facilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada. Para poder plantearnos la necesidad de la búsqueda de alternativas al acceso a la vivienda debemos partir de dos premisas: primera, que el dominio no satisface (ni puede satisfacer) la totalidad de necesidades de acceso a la vivienda y, segunda, que para poder dinamizar el mercado inmobiliario debe darse primero solución a los conflictos entre propietarios y no propietarios. Tres ejemplos evidencian las patologías de

nuestro mercado de vivienda: sobreendeudamiento y aumento de las ejecuciones hipotecarias, precario mercado de alquiler con numerosos conflictos judiciales y multitud de viviendas vacías. Según datos de abril de 2010 del Ministerio de la Vivienda, a finales de 2009 existían en España 700.000 viviendas vacías, lo que evidencia que en la década anterior a 2007 se había construido muy por encima de las necesidades de vivienda. El último censo, el de 2001, revelaba que para entonces —en los albores de la “década dorada” de la construcción— existían ya tres millones de viviendas vacías, lo que fue corroborado por el relator de la ONU en 2008. La vivienda vacía y no explotada representa unas pérdidas de 5.300 millones de euros anuales (Vinuesa, 2008). La reacción del legislador catalán a esta situación ha sido la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda (BOE de 27 de febrero de 2008), cuyo desarrollo se encomendó inicialmente al Proyecto de Decreto del Plan Territorial Sectorial de Vivienda (DOGC de 20 abril de 2010). De todos sus aspectos, dos son de especial trascendencia para el tema que ahora nos ocupa: la posibilidad, prevista en el artículo 42.6, de la expropiación forzosa del usufructo de las viviendas vacías situadas en zonas de fuerte y acreditada demanda (Vaquer Aloy, 2009), medida constitucional (SSTC 37/1987, de 26 marzo, y 319/1993, de 27 de octubre), pero no exenta de controversia, y el desarrollo del contenido del contrato de masovería urbana, que veremos más adelante.

Algunas alternativas en Derecho privado En la tabla adjunta (ver recuadro) comparamos el dominio y el alquiler, entendidas como las únicas fórmulas que en la actualidad dan respuesta —dada la situación descrita, de manera insuficiente— a las necesidades de vivienda, y refiriéndonos siempre al mercado privado de viviendas. Existen

fórmulas residuales, como el usufructo, pero, precisamente por su configuración jurídica, no son utilizadas de manera generalizada.

La shared ownership permite ir comprando partes de la vivienda y recibir financiación desde un principio

Las fórmulas alternativas para facilitar el acceso a una vivienda digna que estudiamos a continuación pretenden combinar los aspectos positivos del dominio y del alquiler (sombreados en el recuadro), implican superar la “alternativa dominio-alquiler” y llegar a una “combinación entre dominio y alquiler”. De esta forma planteamos: Retirar, por cuestiones de necesidad pública, al titular dominical de una vivienda las facultades de uso y disfrute para el caso de infrautilización de la misma (vivienda vacía), en contextos de necesidad, lo que está directamente vinculado con la función social de la propiedad (art. 33.2 CE). Es la solución, ya referida, de la expropiación del usufructo del art. 42.6 de Ley catalana 18/2007. Permitir que la condición de propietario y la de inquilino puedan recaer en la misma persona. Es la solución de la shared ownership inglesa (Reino Unido e Irlanda), que provee de más ventajas que el arrendamiento con opción de compra. Posibilitar el desmembramiento del dominio. Es la opción del leasehold inglés, que contrasta con el escaso funcionamiento del censo enfitéutico en nuestros sistemas jurídicos como modo de tenencia de la vivienda.

Reconfigurar el uso y la habitación, que, en la actualidad, no admiten ser hipotecados (art. 108.3 LH) ni, por lo tanto, obtener financiación adecuada, primando su función alimentista, dado su carácter personal e indisponible. No debería haber inconveniente, de lege ferenda, en dejar a las partes que pactasen el carácter personal o no de dichos derechos reales, es decir, si se constituyen intuito personae o no; pactada esta segunda opción, debería existir la posibilidad de financiar la adquisición del derecho de manos del propietario o de su anterior titular y, en este último caso, poder pactar que el propietario del inmueble se reservase un tanteo y retracto para poder consolidar así el dominio. Reelaborar jurisprudencialmente ciertas situaciones fácticas que tienden a la mayor protección del desfavorecido. Así ha sucedido con la evolución del precario al comodato en las relaciones familiares y de amistad (SSTS de 30 de noviembre de 1964 y de 2 de diciembre de 1992 (Rec. 1532/1990), con impacto directo en las causas de revocación, y con transcendencia incluso en el ámbito de crisis matrimonial (STS de 30 de octubre de 2008 (Rec. 1720/2004), con la que el Supremo decidió pasar del comodato al precario por la acción ejercitada por los propietarios) y en las relaciones entre padres e hijos (SAP Tarragona de 21 de julio de 2008 (Rec. 196/2008). El Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor también han provocado una evolución desde el precario al arrendamiento, como en las SSTS de 10 de enero de 1964 y de 31 de enero de 1995 (Rec. 2806/1991), SAP Granada de 14 de diciembre de 1992 (Rec. 710/1992) y SAP Vizcaya de 16 de junio de 2000 (Rec. 784/1998).

En aras de la brevedad, analizaremos, en clave civil y de financiación, tanto la shared ownership en relación con nuestro arrendamiento con opción de compra como el leasehold en relación con el censo enfitéutico y el nuevo contrato de masovería urbana.

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que el censualista sólo tiene una garantía real sobre la finca censida para la percepción de sus derechos. Así se ha recogido, de hecho, en la regulación catalana, que acaba con esa división del dominio y da tratamiento de simple censo a la enfiteusis histórica, que pasa a ser un supuesto de propiedad gravada en garantía de un derecho de crédito.

La shared ownership inglesa Una de las fórmulas alternativas que planteamos es la doble condición de propietario e inquilino, lo que nos remite a la shared ownership, aplicada en Reino Unido e Irlanda, donde un inmueble es tenido en propiedad y en largo alquiler (hasta 99 años, en Reino Unido) al mismo tiempo. En nuestro contrato de arrendamiento con opción de compra, el inmueble se posee en régimen de alquiler y se puede, de forma unilateral y ulteriormente, adquirir la propiedad en las condiciones prefijadas. El sistema inglés posee más ventajas. Así, la shared ownership permite ir comprando partes de la vivienda y recibir financiación desde un principio. En nuestro sistema se permitiría una financiación con garantía en la opción de compra y también en la parte del inmueble que es de su dominio (de manera que parte de las mensualidades, al menos las que se satisfacen como deudor hipotecario, podrán estar financiadas). Además, en el caso inglés, el tenedor del inmueble puede comportarse como un propietario desde un principio. Sin embargo, la shared ownership también presenta algún inconveniente: es mejor que el propietario original sea una entidad pública (en Reino Unido, una housing association); de este modo, se asegura la cooperación propietarioinquilino y el precio del arrendamiento puede ser social.

pp. 80-82 Esquemas

Las demás características esenciales de la shared ownership y el contrato de arrendamiento con opción de compra se desarrollan en el anexo Herramientas.

Los censos Este instituto, además de constituir un derecho real en garantía de determinadas prestaciones periódicas a favor del censualista, transmite el dominio del bien inmueble, por lo que puede considerarse también una alternativa utilizable a los efectos examinados en este artículo.

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Se destaca, por esa razón, a los efectos de lo tratado en este trabajo y desde la perspectiva del censatario, el carácter traslativo del dominio, frente al carácter de carga real en garantía del pago de la pensión (prestación ob rem) que tiene desde la perspectiva del censualista. De las tres clases de censos, consignativo, reservativo y enfitéutico (en Navarra sólo se regula el consignativo, en la Ley 545 de la Compilación Civil Foral; en Baleares, el enfitéutico, en el art. 55 y ss. de la Ley 8/1990, de Compilación del Derecho Civil de Baleares, y en Cataluña, el enfitéutico y el vitalicio), entendemos que a los efectos de este artículo sólo los dos últimos tienen interés y precisamente sus semejanzas han hecho que se consideren por parte de la doctrina (Lacruz Berdejo, entre otros) como un instituto unitario. Analizaremos a continuación el censo reservativo y su conexión con los dos censos, vitalicio y enfitéutico, regulados en el Código Civil de Cataluña (CCC). En cuanto a la naturaleza jurídica de todos ellos, se trata de un derecho real de transmisión del dominio pleno de una finca, contra pago periódico de una renta, respondiendo la propia finca del cumplimiento de esta obligación. Es cierto que en la regulación del Código Civil estatal (arts. 1628 y ss. CC) la enfiteusis mantiene la división del dominio (directo y útil), pero resulta evidente que, por la evolución de este instituto, hoy podemos considerar que esa división es más conceptual que efectiva, pues el dominio lo ostenta el censatario —enfiteuta— mientras

Respecto a su duración, tienen naturaleza perpetua para el concedente y temporal para el censatario al permitírsele a éste redimir el censo, aunque podrá convenirse, tanto en el vitalicio como en el reservativo, que esa redención no se efectúe durante la vida de una persona determinada. En cuanto a dicha redención por el censatario, en el supuesto de tener carácter perpetuo o de haberse así estipulado, puede hacerse mediante el pago en metálico del valor fijado a ese efecto, bien de mutuo acuerdo o bien pericialmente, en la constitución del censo. Como requisito formal (ad solemnitatem), se exige que se constituya en escritura pública, con indicación de la pensión e importe de la redención. Son derechos transmisibles tanto la finca censada como el derecho a percibir la pensión. En el primer supuesto, el censualista ostenta (si así se hubiera pactado), caso de transmisiones onerosas, el laudemio, que es una participación dineraria de normalmente el 2% en el precio de la transmisión. Además, ambos sujetos, censatario y censualista, ostentan un derecho de prelación, o fadiga en Cataluña (arts. 565-23 y ss. CCC), con el tanteo y retracto, en caso de transmisión onerosa o de dación en pago.

La financiación de un censo, tanto el reservativo como el enfitéutico, es factible y dependerá de si la solicita el censualista o el censatario. Si fuera el censualista, le puede interesar la anticipación o financiación de las sumas que espera percibir del censatario en aquel largo plazo previsto en el contrato de su constitución. Aun no siendo un producto común en el mercado financiero, no hay inconveniente que lo impida; puede además ofrecerse en garantía el propio derecho real de percibir la pensión pactada en el censo. Si fuera el censatario el interesado en esa financiación de tercero —por ejemplo, para completar el pago de las pensiones periódicas o de la renta (en el supuesto de arrendamiento con opción de compra) o para el pago de la pensión periódica o incluso para el ejercicio de la opción de compra o la redención del censo—, podría disponer de un crédito con garantía del propio derecho real que ostenta, que le permitiría esa disponibilidad que precisa.

bana pretende ser una adaptación del tradicional contrato catalán de masovería rústica, regulado actualmente en el art. 39 de la Ley catalana 1/2008, de 20 de febrero, de contratos del cultivo. Su contenido y funcionamiento vienen previstos en la Disposición Adicional 5.ª del Proyecto de Decreto del Plan Territorial Sectorial de Vivienda de 2010.

En el anexo Herramientas se incluye una comparativa entre el leasehold inglés y los censos. El censo enfitéutico, se analiza tanto en Derecho civil catalán como en Derecho civil común, dado que guardan diferencias. Su carácter residual como modo de tenencia de vivienda contrasta con la importante utilización del leasehold inglés, que prueba que los leaseholders se ven a sí mismos como propietarios (factor psicológico). De hecho, el leasehold es un dominio por tiempo limitado de una finca, lo que posibilita una mayor flexibilización y accesibilidad a la vivienda con una forma de tenencia segura y estable. Así, con el leasehold se diversifica el esfuerzo económico que deben hacer las familias para acceder de manera estable a una vivienda: es distinto el coste de adquisición de una casa para siempre (nuestro sistema, art. 348 CC) que adquirir una casa por 80, 30 o 15 años, según el tiempo que se vaya a necesitar.

Consiste en la cesión del uso de la vivienda por parte del propietario a cambio de que el masover (masovero) se obligue a rehabilitarla y mantenerla. Para este contrato es posible que existiese cierta necesidad social, dada la presión que puede ejercer el fenómeno okupa o squatter, especialmente en época de crisis económica, escasez de préstamo y mucha vivienda vacía. También se explica por el afán de clarificar la situación de aquellos usuarios de vivienda ajena que pagan al propietario en especie, es decir, mediante la rehabilitación y mantenimiento de la vivienda. Así sucedió, por ejemplo, en la SAP Tarragona de 28 de febrero de 2007 (Rec. 272/2006), en la que se admitió una prórroga forzosa indefinida porque la baja renta que pagaba el inquilino la complementaba con grandes reformas.

El contrato de masovería urbana Contrato típico previsto en los arts. 3.k, 42 y 74 de la Ley catalana 18/2007, el contrato de masovería ur-

La masovería urbana clarifica la situación de aquellos usuarios de vivienda ajena que pagan al propietario mediante su rehabilitación y mantenimiento

Según el Proyecto de Decreto mencionado se busca una asimilación con el alquiler y el alquiler social, también a efectos de subvenciones y garantías públicas (por ejemplo, proyectos de la Generalitat de “aval-vivienda”, ayudas a la rehabilitación, etc.). Así, existe una remisión a la LAU para configurar el

régimen jurídico del masovero (al que busca equiparar con el inquilino) aunque con especialidades. La vivienda, no obstante, debe ser destinada a vivienda habitual y permanente, sin que puedan caber otras actividades. Otras especialidades son que: la masovería puede cederse, aunque el propietario tiene tanteo para recuperar su uso; si no se le comunica, tiene derecho a resolver; la vivienda no se puede alquilar ni ceder en uso a un tercero; si el masovero cambia de residencia —excepto en casos de crisis matrimonial—, el propietario podrá resolver, sin indemnización alguna, y es obligatorio estipular en el contrato la renuncia a los beneficios y derechos especiales de la LAU. Tales actuaciones del masovero deben tener la entidad suficiente para que la vivienda llegue a tener las condiciones mínimas de habitabilidad. En este sentido, las partes también se comprometen a redactar un proyecto que reúna dicha condición y el precio de las obras. La duración del derecho a usar la vivienda coincidirá con el plazo necesario para amortizar el valor de las obras que ha llevado a cabo el masovero, y empezará a contar desde que se firme el acta de final de obra, siendo el propietario quien la recepcione. Si las obras tardan más de 60 días en iniciarse, el propietario está legitimado para resolver. No se puede modificar unilateralmente el proyecto. Sólo si hay modificaciones sobrevenidas imprescindibles se podrán imponer a la otra parte, siempre que no superen el 20% del precio del proyecto. En caso de que se supere ese porcentaje, y si no hay acuerdo, cualquiera quedará legitimado para resolver; lo construido quedará para el propietario, que abonará lo realizado, más, en su caso, daños y perjuicios. Esta regulación prevista, no obstante, plantea una serie de interrogantes: ¿Podría combinarse con un alquiler tradicional de manera que el inquilino pudiese pagar parte en dinero y parte en especie? ¿Dependería entonces del porcentaje que representa uno y otro modo de pago para calificar el tipo de contrato?

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¿Gozará el masovero de las mismas ventajas que el inquilino de la LAU (por ejemplo, prórrogas forzosas, tácita reconducción)? ¿Qué es el derecho de uso y qué alcance legal tiene con base en el Código Civil de Cataluña? ¿Se le podrá desahuciar por el procedimiento especial de la LEC denominado desahucio exprés? En cualquier caso, la posesión podrá recuperarla el propietario vía el proceso verbal del art. 250.1.1 LEC. ¿Será conveniente para las partes el hecho de que el masovero no pueda ocupar la vivienda mientras duren las obras —¿dónde vivirá? — y que empiece a vivir cuando estén finalizadas —cuando el propietario querría incluso alquilarla o vivir en ella—? ¿Cuánto tiempo durará realmente la desposesión del propietario (obras y uso del masover)? ¿Puede haber alguna otra causa de resolución, por ejemplo, si el propietario encuentra vicios en la construcción y hace responder por ello al masovero en calidad de constructor o de promotor? Aparte de las subvenciones y garantías públicas, ¿cómo podrá financiarse el masovero para llevar a cabo las obras de rehabilitación?

Conclusiones La actual situación de la vivienda en España no responde a las necesidades del art. 47 CE. El dominio ha conllevado sobreendeudamiento y ejecuciones generalizadas a las familias, y el alquiler sigue siendo escaso, inseguro e inaccesible. El Derecho privado debe coadyuvar a las intervenciones e iniciativa pública para facilitar el acceso a la vivienda. Para ello, hay instituciones clave en el Derecho inmobiliario que deben reformularse, como la duración indefinida del dominio (en tanto que derecho absoluto) o los derechos de uso y habitación y la imposibilidad de su financiación. La jurisprudencia ha visto la necesidad de recalificar algunos negocios jurídicos (precarios a comodatos o a arrendamientos) en aras de la protección del más necesitado de vivienda.

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Figuras de Derecho comparado como los leaseholds y las shared ownership ayudarían a flexibilizar el mercado de vivienda, ya que aumentarían las alternativas de acceso para los necesitados y, en consecuencia, ayudarían a cumplir el art. 47 CE. La utilización de los censos como instrumento de transmisión del dominio con pagos aplazados y con garantía real suponen otra alternativa a la compraventa. La masovería urbana es una buena alternativa a las situaciones de okupación y buscar dar salida a inmuebles no habitables. No obstante, su regulación prevista debe aún perfeccionarse.

Todas las fórmulas presentadas pueden tener acceso sin impedimento a nuestro mercado de financiación. A las fórmulas presentadas deben dárseles ventajas fiscales, pues todas ellas constituyen hechos impositivos parejos a las fórmulas clásicas del dominio y alquiler.

* Este trabajo es posible gracias al Proyecto dirigido por el Dr. Sergio Nasarre Aznar “Alternativas en Derecho privado para mejorar el acceso a la vivienda”, concedido por el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña por Orden JUS/3884/2009, de 15 de diciembre (DOGC n.º 5557, de 1 de febrero de 2010) y dentro del grupo AIRE de la Universitat Rovira i Virgili (2009AIRE-01). Ver web del grupo e investigación: www.urv.cat/grups_recerca/housing

Bibliografía Asamblea General de las Naciones Unidas: “Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Sr. Miloon Kothari”. Misión a España, A/HRC/7/16, de 13 de febrero de 2008. Colegio de Registradores de España: “Estadística registral inmobiliaria”, segundo trimestre de 2010, en www.registradores.org Consejo General del Poder Judicial: “Datos sobre el efecto de la crisis en los órganos judiciales”, primer trimestre de 2010, en www.poderjudicial.es Ministerio de Vivienda: “Vivienda protegida 2001-2008”, en www.mviv.es Muñiz Espada, E.; Nasarre Aznar, S. y Sánchez Jordán, E. (coords.): La reforma del mercado hipotecario y otras medidas financieras en el contexto de la crisis económica. Madrid: Edisofer, 2009. Nasarre Aznar, S.: “Alternativas de acceso a la vivienda en Derecho privado”. Conferencia pronunciada en las III Jornadas sobre el acceso a la vivienda en el contexto de crisis (URV), celebradas en Tarragona el 13 y el 14 de mayo 2010. Nasarre Aznar, S. y Rivas Nieto, E.: “La naturaleza jurídico-privada y el tratamiento fiscal de las nuevas sociedades cotizadas de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI) en la Ley 11/2009”, en Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Tributación, n.º 321, diciembre de 2009. Tinsa: “Índice de Mercados Inmobiliarios (IMIE)”, julio de 2010, en www. tinsa.es Vaquer Aloy, A.: “La expropiación temporal del usufructo de viviendas desocupadas en la Ley catalana del derecho a la vivienda”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, n.º 1, 2009. Vinuesa, J.: “La vivienda vacía en España: un despilfarro social y territorial insostenible”, en Scripta Nova. Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, vol. XII, n.º 270 (39), de 1 de agosto de 2008.

Tributario

Prontuario fiscal 2011 A la luz de las normas aprobadas en los últimos meses con efectos en el ámbito tributario, este prontuario desglosa las principales novedades introducidas en el Impuesto sobre Sociedades, el IRPF, el IVA, el Impuesto sobre la Renta de No Residentes y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

MARÍA JOSÉ GÓMEZ Abogada

ste artículo tiene como objetivo apuntar las principales novedades fiscales aprobadas en los últimos meses con efectos para el año 2010, el 2011 e incluso algunas de ellas para años venideros.

Impuesto sobre Sociedades Las novedades fiscales en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades (IS) aplicables para periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2011, si no se indica otra fecha de entrada en vigor, son las siguientes: Se mantienen los coeficientes correctores del valor de adquisición en la transmisión de inmuebles de 2010. Se mantiene el mismo procedimiento de determinación de los pagos fraccionados que en 2010. En relación con las empresas de reducida dimensión (ERD), se aumenta de 8 a 10 millones de euros el

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umbral relativo al importe neto de la cifra de negocios para que una entidad pueda ser considerada ERD y ser beneficiaria de los correspondientes incentivos fiscales. Asimismo, se permite aplicar los incentivos fiscales en los tres periodos impositivos inmediatos y siguientes a aquel en que la entidad, o conjunto de entidades, alcance la referida cifra de negocios de 10 millones de euros siempre que haya cumplido las condiciones para ser considerada de reducida dimensión tanto en aquel periodo como en los dos anteriores a este último. Esto es igualmente aplicable cuando la cifra de negocios se alcance como consecuencia de que se haya realizado una operación de reestructuración acogida al régimen fiscal especial del Capítulo VIII del Título VII de la Ley del IS y las entidades que hayan realizado la operación cumplan las condiciones para ser consideradas de reducida dimensión tanto en el periodo impositivo en que se realice la operación como en los dos anteriores a ése. Además, las ERD disfrutan de un tipo de gravamen reducido del 25% aplicable a un tramo determinado de base imponible en la liquidación del IS, que se amplía desde 120.202,41 hasta 300.000 euros. Se modifican los tramos aplicables para las denominadas microempresas (entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 5 millones de euros y con una plantilla media inferior a 25 empleados) de forma paralela a la modificación del tramo de la base imponible en las ERD. Este tipo de entidades tributarán con arreglo a la siguiente escala: por la parte de base imponible hasta 300.000 euros, al tipo de gravamen reducido del 20%, y por la base imponible restante, al tipo del 25%. Se modifica la libertad de amortización de elementos del inmovilizado material nuevos. Así, se amplía en tres años, hasta 2015, el periodo de vigencia del régimen fiscal de libertad de amortización de los elementos nuevos del inmovilizado y de las inversiones

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inmobiliarias puestos a disposición del sujeto pasivo en los periodos impositivos iniciados dentro de los años 2011 a 2015, sin que sea preciso el requisito relativo al mantenimiento del empleo y permitiendo su extensión a todas las empresas, personas físicas y profesionales.

Se aumenta el importe neto de la cifra de negocios para que una entidad pueda ser considerada empresa de reducida dimensión

Recordemos que el anterior régimen permitía la libertad de amortización en la medida en que se mantuviera su plantilla media respecto a los 12 meses anteriores durante los 24 meses siguientes a la fecha de inicio del periodo impositivo en que las inversiones entrasen en funcionamiento. El vigente régimen de libertad de amortización también se aplicará a las inversiones realizadas mediante contratos de arrendamiento financiero que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 115 de la Ley del IS (LIS), a condición de que se ejercite la opción de compra. En el supuesto de inversiones que correspondan a elementos nuevos encargados en virtud de contratos de ejecución de obras o proyectos de inversión cuyo periodo de ejecución, en ambos casos, requiera un plazo superior a dos años entre la fecha de encargo o de inicio de la inversión y la fecha de su puesta en funcionamiento, la libertad de amortización se aplicará exclusivamente sobre la inversión en curso realizada dentro de los periodos impositivos iniciados dentro de los años 2011 a 2015, incluso en el caso de que la puesta a disposición o en fun-

cionamiento se produzca con posterioridad a los periodos indicados. Asimismo, las inversiones en elementos puestos a disposición del sujeto pasivo desde el 3 de diciembre de 2010 hasta la conclusión del último periodo impositivo anterior al que se inicie a partir del 1 de enero de 2011 (esto es, hasta el 31 de diciembre de 2010 para aquellos sujetos pasivos cuyo periodo impositivo coincide con el año natural), que no puedan acogerse a la libertad de amortización por no cumplir los requisitos de mantenimiento de empleo, podrán aplicar la libertad de amortización en los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2011. Finalmente, las inversiones realizadas que se hayan amortizado libremente al amparo de la redacción anterior (que establece el requisito de mantenimiento del empleo), deberán cumplir los requisitos establecidos en aquella normativa aun cuando afecten a periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2011. Los mismos requisitos deberán cumplirse en relación con la inversión en curso realizada dentro de los periodos impositivos 2009 y 2010, en el supuesto de inversiones que correspondan a elementos nuevos encargados en virtud de contratos de ejecución de obras o proyectos de inversión cuyo periodo de ejecución, en ambos casos, requiera un plazo superior a dos años. Se establece que la deducción por el fondo de comercio financiero en la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades extranjeras no será de aplicación a la adquisición de valores en entidades de otros Estados miembros. Esta limitación se establece de forma retroactiva, con efectos para los periodos impositivos que concluyan a partir del 21 de diciembre de 2007. Con ello, la normativa interna incluye el mandato establecido en la Decisión de la Comisión Europea C45/2007, de 28 de octubre de 2009, que declaraba contraria al Derecho comunitario la amortización

fiscal del fondo de comercio financiero internacional por considerarlo una ayuda de Estado. No obstante, la cuestión que quedó abierta fue la deducción del fondo de comercio financiero en la adquisición de entidades no residentes extracomunitarias. Recientemente la Comisión Europea ha emitido una nota pública (IP/11/26, de 12 de enero de 2011) a través de la cual da por cerrado el procedimiento de investigación formal de ayudas de Estado en relación con este tipo de adquisiciones. La Comisión considera que España no ha probado la existencia de obstáculos a las combinaciones transfronterizas de empresas que fundamentarían el mantenimiento de tal ventaja fiscal respecto de la adquisición de participación en entidades residentes de países terceros y, por tanto, adopta una decisión simétrica a la adoptada respecto de las adquisiciones de entidades comunitarias en el año 2009. En tal sentido, se requiere a España para que suprima esta deducción fiscal en lo que se refiere a las adquisiciones de entidades no residentes extracomunitarias y recupere las ayudas concedidas o disfrutadas por las empresas en términos similares a los establecidos en la Decisión de 2009, esto es, adquisiciones realizadas a partir del 21 de diciembre de 2007 (fecha de inicio del procedimiento de investigación formal por la Comisión). Con todo, la nota de prensa de la Comisión Europea, aunque no resulta muy clara, parece exceptuar de tales medidas (supresión y recuperación) las adquisiciones de entidades residentes de países en los que se ha demostrado o se pueda demostrar (India y China) la existencia de tales obstáculos (como, por ejemplo, la prohibición de fusiones jurídicas transfronterizas). Esta salvaguardia por vía de excepción deja abierta la posibilidad de aplicar en determinados casos la deducción por amortización del fondo de comercio financiero, aunque, dada la forma tan vaga y ambigua en que se expresa la

Normativa Las principales normas publicadas a finales de 2010 que han introducido novedades tributarias para este año, y algunas para años posteriores, son las siguientes: Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono. Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. Real Decreto 1788/2010, de 30 de diciembre, por el que se modifican los Reglamentos de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes en materia de rentas en especie, deducción por inversión en vivienda y pagos a cuenta. Real Decreto 1789/2010, de 30 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, en relación con el cumplimiento de determinadas obligaciones formales. Nota de prensa IP/11/26, de 12 de enero de 2011, sobre la Decisión de la Comisión Europea relativa a la deducción española por el fondo de comercio financiero en la adquisición de valores de entidades no residentes.

A éstas hay que sumar otras normas que se publicaron a lo largo de 2010 que también introdujeron modificaciones importantes: Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo. Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Circular 3/2010, de 29 de junio, del Banco de España. Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre.

Comisión en esta nota de prensa, habrá que estar a los términos de la Decisión para determinar su alcance, que se publicará en un plazo de entre dos y cuatro meses.

Se introduce una medida de diferimiento de tributación de los accionistas de sociedades de inversión de capital variable (SICAV) por operaciones de reducción de capital con de-

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volución de aportaciones o distribución de prima de emisión. Las operaciones de reducción de capital y de distribución de la prima de emisión efectuadas a partir del 23 de septiembre de 2010 por SICAV no sometidas al régimen general de gravamen tendrán el siguiente tratamiento: El importe total percibido en la reducción de capital se integrará en la base imponible del socio sin derecho a ninguna deducción en la cuota íntegra con el límite del aumento del valor liquidativo de las acciones desde su adquisición o suscripción hasta el momento de la reducción de capital social. La cuantía que se perciba en la distribución de la prima de emisión se integrará en la base imponible del socio sin derecho a ninguna deducción en la cuota íntegra. El régimen señalado resultará de aplicación a los socios de los organismos de inversión colectiva equivalentes a las SICAV que estén registradas en otro Estado, con independencia de cualquier limitación que tuvieran respecto de grupos restringidos de inversores, en la adquisición, cesión o rescate de sus acciones; en todo caso, resultará de aplicación a las sociedades amparadas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM). En el ámbito de la deducción por doble imposición interna de dividendos se ha incorporado una norma que permite aplicar al 100% la deducción en aquellos casos en los que el porcentaje de participación en la entidad que distribuye el dividendo o la participación en beneficios haya quedado reducido por debajo del 5% pero con mínimo del 3% como consecuencia de operaciones de reestructuración acogidas al régimen especial del Capítulo VIII del Título VII de la LIS y de operaciones en el ámbito de ofertas públicas de adquisición de valores. Esta deduc-

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ción es aplicable cuando los dividendos se distribuyan dentro del plazo de tres años desde la realización de la operación que ha provocado la reducción del porcentaje de participación, siempre que en el ejercicio en que se produzca el reparto no se transmita totalmente la participación o quede por debajo del mínimo del 3%. Siguen reduciéndose progresivamente la mayoría de las deducciones para incentivar determinadas actividades. Así, en 2011, desaparecen: la deducción por actividades exportadoras (art. 37 LIS), la deducción por fomento de tecnologías de la información (art. 36 LIS), la deducción por sistemas de navegación y localización de vehículos, adaptación de vehículos para discapacitados y guarderías para hijos de trabajadores (art. 38 LIS) y la deducción por inversiones medioambientales (art. 39 LIS). No obstante, se prorroga para 2011 la deducción por gastos de formación profesional en relación con los gastos e inversiones para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información cuando su utilización sólo pueda realizarse fuera del lugar y horario de trabajo (art. 40 LIS).

raciones vinculadas en el sentido de dispensar de dicha obligación a determinadas personas y entidades, limitar el régimen sancionador, y dispensar de dicha obligación a todas las entidades en función del volumen de las operaciones vinculadas. Se produjeron modificaciones en la normativa contable que afectan a las entidades de crédito y a los fondos de titulización. Se introdujeron modificaciones contables en el ámbito de la consolidación contable y en las normas de registro y valoración de las combinaciones de negocios con aplicación a las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2010.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Se desglosan, a continuación, las novedades fiscales en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) aplicables desde el 1 de enero de 2011, si no se indica lo contrario: Se actualizan al 1% los coeficientes correctores del valor de adquisición en la transmisión de inmuebles.

En 2011 desaparecen algunas deducciones para incentivar determinadas actividades, como la exportación o las inversiones ambientales

Se limita a 300.000 euros anuales la base sobre la que puede aplicarse la reducción del 40% correspondiente, con carácter general, a los rendimientos del trabajo generados en más de dos años.

Además de éstas, durante el año 2010 se aprobaron otras medidas que afectan al IS:

Se amplía del 50% al 60% la reducción aplicable a los rendimientos obtenidos por el alquiler de viviendas. En cambio, la reducción del 100% aplicable cuando los arrendatarios tengan una edad comprendida entre 18 y 35 años y obtengan rentas superiores al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) se reduce a la edad comprendida entre 18 y 30 años.

Se modificó el alcance de la obligación de documentación de las ope-

Se prorroga para 2011 la deducción por gastos de formación pro-

fesional en relación con los gastos e inversiones para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información y, en consecuencia, la consideración de gastos de formación en el ámbito del IRPF (artículo 42.2 Ley IRPF) y la no consideración de retribución en especie.

Se reduce la deducción por adquisición de vivienda habitual, limitándola a contribuyentes con base imponible inferior a 24.107,20 euros anuales

Se introduce la misma medida de diferimiento de tributación de los accionistas de SICAV que en el ámbito del IS. Así, los accionistas, personas físicas, con efectos para las operaciones de reducción de capital y de distribución de la prima de emisión efectuadas a partir del 23 de septiembre de 2010 por SICAV, deberán integrar en su base imponible del IRPF: La cuantía que se perciba en la distribución de la prima de emisión. El importe total percibido en la reducción de capital o el valor normal de mercado de los bienes o derechos percibidos, con el límite de la mayor de las siguientes cantidades: bien el aumento del valor liquidativo de las acciones desde su adquisición o suscripción hasta el momento de la reducción de capital social, bien el importe de los beneficios cuando la reducción de capital proceda de beneficios no distribuidos. El exceso sobre dicho límite minorará el valor de adquisición de las acciones afectadas hasta su anulación y, en caso de producirse un exceso, éste

se integrará en la base imponible del IRPF como rendimiento de capital mobiliario. A la integración de renta no le será de aplicación la exención de 1.500 euros prevista para los rendimientos obtenidos por la distribución de dividendos y participación en beneficios en el IRPF. La calificación de las rentas como rendimiento del capital mobiliario derivado de la participación en fondos propios determina la sujeción de las mismas al régimen de retenciones e ingreso a cuenta y demás obligaciones tributarias de este tipo de rentas. Se elevan los tipos de gravámenes a las rentas superiores a 120.000,20 euros y 175.000,20 euros. Así, los tipos de gravamen consolidados máximos, estatal y autonómico, para el año 2011, serán del 44% y 45%, respectivamente. Con ello se modifica la escala aplicable para calcular el tipo de retención. No obstante, dependiendo de si las Comunidades Autónomas han modificado sus escalas de gravámenes, podrán producirse desajustes entre la retención practicada a lo largo de 2011 y lo que se deba pagar cuan-

do se realice la autoliquidación correspondiente al año 2011. Como ejemplo, en Cataluña los tipos de gravámenes consolidados para 2011 serán del 46% y 49% para rentas superiores a 120.000,20 euros y 175.000,20 euros, respectivamente. Se suprime la deducción por nacimiento de hijos o adopción. No obstante, se mantiene la deducción por maternidad. Se reduce considerablemente la deducción por adquisición de vivienda habitual, que se limita a los contribuyentes cuya base imponible sea inferior a 24.107,20 euros anuales. Así, los contribuyentes cuya base imponible sea igual o superior a esta cantidad no tendrán derecho a la deducción a partir de 2011. Esta limitación afecta a las cantidades satisfechas por la compra o rehabilitación de la vivienda habitual y a las cantidades depositadas en cuentas vivienda. Asimismo, se introducen dos tramos de deducción: Si la base imponible es igual o inferior a 17.707,20 euros anuales, la base máxima de deducción será de 9.040 euros anuales. Para el tramo de base imponible comprendido entre 17.707,20 y

Otras novedades de interés Se establecen las actividades y acontecimientos que darán lugar a los máximos beneficios contemplados en la Ley del Mecenazgo. Se actualizan en un 1% los valores catastrales de los inmuebles. Se mantienen en el 4% el interés legal del dinero y en el 5% el de demora, tipos vigentes desde el 1 de abril de 2009. Se establece que cuando la referencia al Salario Mínimo Interprofesional (SMI) haya sido sustituida por el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) la cuantía anual de éste será para 2011 de 7.455,14 euros en cómputo anual, o 6.390,13 euros cuando se excluyan expresamente las pagas extraordinarias. Se actualizan, con carácter general, al 1% los tipos de cuantía fija de las tasas de la Hacienda estatal, excepto, entre otros, las tasas que se hayan creado o actualizado específicamente por normas dictadas en el año 2010. A partir del 1 de enero de 2011 la adhesión a las Cámaras de Comercio Oficiales de Comercio, Industria y Navegación es voluntaria. Por tanto, se suprime con carácter obligatorio el recurso cameral permanente.

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24.107,20 euros, la base de la deducción irá decreciendo de forma lineal, pues la base máxima será 9.040 euros menos el resultado de multiplicar por 1,4125 la diferencia entre la base imponible y 17.707,20 euros anuales. Similares cambios se introducen en la deducción por adecuación de la vivienda habitual para personas discapacitadas.

Se simplifica la acreditación documental que justifica la exención del IVA en determinadas operaciones del tráfico internacional

Habida cuenta del “recorte” de este beneficio fiscal, y para garantizar la necesaria seguridad jurídica, se reconoce expresamente que aquellos contribuyentes que hayan adquirido su vivienda habitual, satisfecho cantidades para su construcción o iniciado la rehabilitación o las obras de adaptación por discapacidad antes del 1 de enero de 2011 seguirán aplicando la deducción existente hasta el 31 de diciembre de 2010. Con el objetivo de equiparar la compra y el alquiler de viviendas se mejora la deducción por alquiler de la vivienda. Así, esta deducción, consistente en un 10,05% de los alquileres satisfechos en el año, se modifica para establecer los mismos límites que en la deducción por adquisición de la vivienda. Se mantiene la compensación fiscal en 2010 para los que adquirieron su vivienda habitual antes del 20 de enero de 2006 y que con la Ley 35/2006 del IRPF, aplicable desde 2007, vieron reducida la deducción por este concepto.

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También se mantiene la compensación fiscal en 2010 para los perceptores de determinados rendimientos del capital mobiliario que se vieron perjudicados con la Ley 35/2006 del IRPF. Otras modificaciones introducidas en el ámbito del IRPF durante el año 2010 son las siguientes: Con efectos desde el 1 de enero de 2010, no tienen la consideración de rendimientos del trabajo en especie las cantidades satisfechas a las entidades encargadas de prestar el servicio público de transporte colectivo de viajeros por los desplazamientos que hagan los empleados desde su lugar de residencia hasta el centro de trabajo, con el límite de 1.500 euros anuales por trabajador. También tendrán la consideración de cantidades satisfechas a las entidades encargadas de prestar el citado servicio las fórmulas indirectas de pago que cumplan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Los requisitos necesarios para que este tipo de rentas queden exentas, de una forma similar a lo que ya existe en las fórmulas indirectas para la prestación del servicio de comedor, se establecen en el RD 1788/2010, por el que se modifican los Reglamentos de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes en materia de rentas en especie, deducción por inversión en vivienda y pagos a cuenta. Con efectos desde abril de 2010, se introduce una nueva deducción del 10% para determinadas obras de mejora de la vivienda habitual para contribuyentes con una base imponible del IRPF inferior a 53.007,20 euros anuales y por las obras de mejora que se realicen hasta el 31 de diciembre de 2012.

Impuesto sobre la Renta de No Residentes Las novedades fiscales relacionadas con el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR) son las siguientes:

Se introduce la misma medida de diferimiento de tributación de los accionistas de SICAV que en el ámbito del IS y del IRPF. Se reduce, desde el 1 de enero de 2011, la participación necesaria del 10% al 5% para aplicar la exención de tributación en dividendos pagados a socios residentes en otro Estado miembro de la UE o a sus establecimientos permanentes por entidades filiales residentes en España. Se suprime, con efectos desde el 1 de julio de 2011, la retención del 10% aplicable a determinados cánones o regalías efectuadas por una sociedad residente en España o por un establecimiento permanente situado en España de una sociedad residente en otro Estado miembro a una sociedad residente en otro Estado miembro o a un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad residente de un Estado miembro.

Impuesto sobre el Valor Añadido Las novedades fiscales en el ámbito del IVA, con efectos desde el 1 de enero 2011, son las siguientes: Se introducen modificaciones en la normativa del IVA para transponer la Directiva 2009/69/CE del Consejo, de 25 de junio de 2009, y la Directiva 2009/162/ UE del Consejo, de 22 de diciembre de 2009. En la primera se introducen cambios en la Ley del IVA relativos la exención en el IVA de la importación de bienes cuando su ulterior destino sea una entrega intracomunitaria. En la segunda se introducen cambios, entre otros, en el tratamiento de determinadas entregas de gas y electricidad. Se modifica la exención aplicable a la prestación de servicios y entregas de bienes que constituyan el servicio postal universal incorporando en la Ley del IVA las conclusiones al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 23 de abril de 2009 (Rec. C-357/2007) y que también fueron recogidas en la Consulta de la

Dirección General de Tributos de 8 de abril de 2010. Se simplifica la acreditación documental que justifica la exención del IVA en determinadas operaciones del tráfico internacional: servicios relacionados con exportaciones; bienes y servicios destinados a zonas y depósitos francos, depósitos temporales y plataformas de perforación o explotación; bienes y servicios relacionados con regímenes suspensivos, y servicios relacionados con importaciones.

Se modificaron los requisitos para recuperar el IVA en supuestos de créditos incobrables. Se amplió la aplicación del tipo de IVA reducido a determinadas obras de mejora y rehabilitación de viviendas con efectos desde el 14 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012. Se introdujo un tipo superreducido para determinados servicios relacionados con la dependencia.

Se suprimen las “autofacturas” en los supuestos de inversión del sujeto pasivo.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Además de éstas, durante el año 2010 se aprobaron otras modificaciones referidas al IVA:

Desde el 3 de diciembre de 2010 se exoneran del gravamen en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad de Operaciones Societarias, todas las operaciones dirigidas a la creación,

Se introdujeron cambios en relación con el concepto de rehabilitación de edificaciones.

capitalización y mantenimiento de las empresas. En concreto, estarán exentas las operaciones societarias siguientes: La constitución de sociedades. El aumento de capital. Las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital. El traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.

Notificaciones telemáticas En 2010 se introdujo el nuevo sistema de notificaciones telemáticas por el que la Administración Estatal de la Agencia Tributaria realizará a partir de enero del 2011 obligatoriamente notificaciones electrónicas a casi todas las personas jurídicas y entidades.

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Penal

El delito de cohecho en la reforma del Código Penal (y ii) Tras estudiar las diversas modalidades de cohecho pasivo, examinamos la nueva regulación, fruto de la reforma del Código Penal de 2010, del cohecho activo y de los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. CARLOS MIR PUIG Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona. Profesor asociado de Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra

ontinuamos nuestro estudio de los Capítulos V y X del Título XIX, “Los delitos contra la Administración pública”, del Libro II del Código Penal, según la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre. La anterior entrega se consagró a estudiar los artículos 419 a 423 CP, reguladores del cohecho pasivo, revisando, además, la evolución de nuestra doctrina y jurisprudencia, que ha transitado de la exigencia de pacto a la consideración del carácter unilateral del delito de cohecho, lo que supone entender que el funcionario que solicita una dádiva, sólo por esa solicitud, consuma el delito de cohecho pasivo, aunque no sea aceptada por el particular, y éste consuma el delito de cohecho activo si entrega u ofrece una dádiva al funcionario aunque éste no la acepte o admita, pero la conozca.

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En esta segunda parte, estudiaremos la regulación del cohecho activo (arts. 424 a 427), así como del delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, alojado en el Capítulo X (art. 445 CP), figura respecto a la cual se expresa el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, en su apartado XXVII: “A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se incorporó a nuestro Código Penal el delito de corrupción de funcionario público extranjero en las transacciones comerciales internacionales, en cumplimiento del Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Pese a ello, lo cierto es que la configuración del tipo penal presenta deficiencias que demandan una nueva reforma que, de manera definitiva, acomode nuestro Derecho interno a los términos del Convenio, lo que obliga a dar una nueva redacción al artículo 445 para que así quepa, de una parte, acoger conductas de corrupción que no están suficientemente contempladas en la actualidad, así como regular con precisión la responsabilidad penal de personas jurídicas que intervengan en esa clase de hechos.”

COHECHO ACTIVO Como el cohecho pasivo, el delito de cohecho activo propio (arts. 424 y 425) busca evitar la ilegalidad o parcialidad venal del funcionario, mediante el respeto que debe el particular al normal y correcto funcionamiento de la función pública. La finalidad general de objetividad de la Administración pública hace que también se castigue a los particulares que corrompan o intenten corromper a las autoridades y funcionarios. Se parte siempre en la ley penal del principio administrativo según el cual ningún funcionario público puede recibir emolumentos por el cumplimiento de la función pública, al ser una de las notas características de la función pública que el abono de sus servicios corra a cargo a los presupuestos generales del Estado.

En el cohecho activo propio se castigan aquellas conductas del particular que constituyen una amenaza no irrelevante para la confianza de los ciudadanos en un ejercicio no venal de la función pública (STS de 11 de mayo de 1994 (Rec. 1327/1993).

Es discutible que se imponga al particular la misma pena que al funcionario en el caso de que atienda la solicitud de éste entregando la dádiva o retribución

El art. 424 CP (ver recuadro) acoge el llamado cohecho activo, porque castiga al particular —no funcionario en el ejercicio de sus funciones— que atenta contra el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración pública —la legalidad o imparcialidad venal del funcionario—, desde fuera, y se refiere simétricamente a los arts. 419 a 423, es decir, el particular ofrece o entrega una dádiva, favor o retribución de cualquier clase al funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, para que no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar, o en consideración al cargo o función. Al particular se le imponen las mismas penas que las previstas para los funcionarios y asimilados; también se le impone la misma pena que al funcionario en el caso de que atienda la solicitud de éste entregando la dádiva o retribución —a diferencia del anterior art. 423.2, que en tal caso preveía la imposición de la pena inferior en grado a las previstas para los funcionarios (penas de prisión y multa), y a diferencia del Anteproyecto de 2008—, lo

cual es discutible, pues, por razones de política criminal, parece que debería ser menor la pena del particular que atiende a la solicitud del funcionario sin haberla inducido —la falta de probidad del funcionario es preexistente— por la debilidad del particular frente al funcionario público, dado que puede temer que el funcionario le perjudique de no acceder a su solicitud, posibilitando un mayor descubrimiento de la corrupción funcionarial, siempre difícil de probar. Todo ello sin perjuicio de la eximente del art. 426 actual —en caso de haber accedido ocasionalmente el particular a la solicitud de dádiva por el funcionario— para el caso de denunciar el particular al funcionario antes de la apertura del procedimiento y siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos. La STS de 4 de febrero de 2003 (Rec. 2664/2001) mantiene la condena del tribunal del jurado a quien remuneraba mensualmente a un guardia civil para que le diera informaciones sobre denuncias relativas a la propiedad intelectual, lo que constituye un acto injusto al ser secretas las informaciones que conozca por razón u ocasión de su cargo conforme al art. 5.5 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Tras el Acuerdo del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1994 —en que se modificó la línea jurisprudencial anterior (por todas, SSTS de 31 de mayo de 1991 y de 22 de diciembre de 1989 (P. Montero Fernández-Cid)—, la STS de 11 de mayo de 1994 (Rec. 1327/1993) mantuvo la SAP Palma de Mallorca, Secc. 1.ª, de 19 de febrero de 1993, en que se condenó (por el art. 391 en relación con el art. 390 CP 1973, actualmente art. 424 CP 2010) a unos particulares que ofrecieron 100 millones de pesetas a un concejal del Ayuntamiento de Calvià (Mallorca) para que cambiara de un grupo político a otro (caso conocido de transfuguismo político), a lo que no accedió dicho concejal, quien denunció dichos hechos. En estos casos estamos ante una amenaza no irrelevante para la confianza de los ciudadanos en un ejercicio no venal de la función pública.

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Penal

Normativa Artículo 424.1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida. 2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan. 3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años.

El Proyecto de reforma del CP de 2009 no tipificaba en el art. 424.1 la conducta del particular consistente en ofrecer o entregar dádiva o retribución al funcionario en consideración a su cargo o función; se introdujo dicha tipificación en fase de enmiendas y apareció, en el Dictamen de la Comisión de Justicia, en la actual Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal. La STS de 7 de noviembre de 1997 (Rec. 2596/1995) sólo afirma la atipicidad de la conducta de quien ofrece dádiva a un funcionario en consideración a su función (art. 391 con relación al art. 390 CP 1973) con anterioridad a la vigencia de la LO 9/1991, de 22 de marzo, que introdujo el término “dádiva” junto con el de “regalo” en el art. 390 y sanciona en este delito con las penas de arresto mayor y multa, en lugar de suspensión y multa; además, afirma expresamente que “en el Código Penal y a la vista de la redacción de los arts. 423 y 426 CP 1995, no hay razón para excluir del ámbito de aquel, la conducta del particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público mediante la entrega de una dádiva, en consideración a su función o para la consecución

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de un acto no prohibido” (vide también la STS de 3 de febrero de 1994 (Rec. 657/1993), que aplicó asimismo el art. 391 en relación con el art. 390 CP 1973, condenando al particular, gerente de una empresa suministradora, por pagar comisiones de un 10% al administrador de un centro penitenciario en consideración a su función). En la doctrina no existía acuerdo al respecto. Feijoo Sánchez, entre otros, se pronuncia a favor de la aplicación del art. 423 CP 1995 (cohecho activo) a las modalidades de cohecho impropio de los arts. 425 y 426 CP 1995, en una interpretación teleológica con relación al bien jurídico protegido, mientras que otro sector doctrinal se opone (Morales Prats y Rodríguez Puerta, Rodríguez Ramos, Córdoba) utilizando el argumento literal y sistemático de que el art. 423.1 CP 1995 castiga con las mismas penas de prisión y multa que a los funcionarios, lo que lógicamente debe referirse a los preceptos anteriores: 419, 420 y 421 CP 1995, pero no a los posteriores como son los arts. 425 y 426 CP 1995. Asimismo, debe destacarse que en la LO 5/2010 ya no figura el inciso final

del art. 424.1 al que se refería el Proyecto de reforma del Código Penal de 2009 estableciendo que “sin perjuicio de la pena que, en su caso, le pudiera corresponder (al particular) como inductor al delito eventualmente cometido por éstos (los funcionarios)”. La razón puede ser que bastan las reglas generales de la participación y del concurso, por lo que es redundante dicho inciso.

Consumación anticipada El cohecho activo regulado en el art. 424 CP es un delito de mera actividad, de consumación anticipada (STS de 19 de julio de 2001 (Rec. 1052/2000) y es independiente respecto a la consumación o no del delito de cohecho pasivo —y viceversa— que pueda cometer el funcionario; es decir, puede consumarse el delito de cohecho pasivo sin consumarse el activo. Así, se consuma sólo el delito de cohecho pasivo del funcionario por el mero solicitar una dádiva a un particular, si éste no admite la solicitud. Y se consuma sólo el cohecho activo del particular cuando éste ofrece una dádiva o retribución de cualquier clase sin que el funcionario la acepte. Tampoco es necesario para la consumación que se realice la entrega de la dádiva o retribución de cualquier clase, basta su ofrecimiento. Para la consumación del delito de cohecho activo la oferta debe llegar al funcionario y, además, ha de ser comprensible desde un punto de vista objetivo. Por ello, cabrá apreciar tentativa en aquellos casos en los que la oferta no llega al funcionario o no es objetivamente comprensible (Olaizola). El presente delito está sometido a las normas generales sobre autoría y participación. Puede plantearse la duda, en el caso de quien actúa como intermediario entre el particular sobornante y el funcionario, de si es partícipe de un delito de cohecho pasivo o activo, lo que deberá resolverse en función de las características particulares del comportamiento efectuado. Si puede ser calificado a la vez como constitutivo tanto de un acto de participación en un tipo de cohecho pasivo como en uno de cohecho activo, deberá estimarse un

concurso de leyes entre los dos tipos cumplidos y se castigará al sujeto con la penalidad más grave (Córdoba). El particular autor del delito de cohecho activo en cualquiera de las modalidades típicas contempladas en el art. 424.1 y 2 puede también ser, respectivamente, inductor (art. 424.1) o cooperador necesario (art. 424.2) del delito que realice el funcionario o autoridad; así, un delito de prevaricación administrativa, un delito de revelación de secretos, etc.

Atipicidad También debe decirse que la conducta puede ser atípica por el principio de adecuación social si se trata de un regalo de poco valor donado por cortesía, o por tradición; así, la invitación a un café, etc. Se discute en la doctrina si la conducta del particular debe ser llevada a cabo con anterioridad a la actuación del funcionario para ser típica. Córdoba aboga por ello. Pero puede decirse que, si hay pacto anterior entre particular y funcionario para que éste cometa un acto en el futuro a cambio de la dádiva, es irrelevante que la entrega de la dádiva se produzca antes o después de la realización de dicho acto. En el art. 423 CP 1995 y en el anterior art. 391 CP 1973, además de dádivas o presentes, se hablaba de “ofrecimientos o promesas”, por lo que la dádiva prometida puede ser entregada con posterioridad al acto y así la conducta del particular sería típica; en cambio, si no existe dicho pacto previo y la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa se efectúa en recompensa del acto ya realizado por el funcionario, no es aplicable el art. 423.1 CP 1995 (hoy art. 424) porque, en tal caso, el particular no corrompe ni intenta corromper al funcionario, pero sí el art. 425.1 CP 1995 in fine al funcionario. Parece, pues, que el ofrecimiento o entrega por el particular de dádiva al funcionario en recompensa por un acto efectuado por el funcionario dentro de las funciones de su cargo, cuando no existe previa solicitud del funcionario, no se contempla en el art. 424 CP 2010

y sólo se castigan los ofrecimientos o entregas de dádiva o retribución de cualquier clase para los casos expresamente previstos en dicho precepto, es decir, para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar o en consideración a su cargo o función (art. 424.1) o la entrega por el particular de la dádiva o retribución atendiendo la solicitud del funcionario (art. 424.2). Se castiga sólo el cohecho pasivo subsiguiente o de recompensa, es decir, la conducta de recibir o solicitar dádiva, favor o retribución el funcionario público como recompensa por la conducta descrita en los artículos 419 y 420 CP 2010, aunque también se castiga el cohecho activo de recompensa cuando el particular entregue la dádiva atendiendo la previa solicitud del funcionario ex art. 424.2 CP 2010, precepto que no excluye el caso de la recompensa si existe previa solicitud del funcionario.

Se discute en la doctrina si la conducta del particular debe ser llevada a cabo con anterioridad a la actuación del funcionario para ser típica

En caso de que la solicitud admitida fuera amenazante, sería de aplicación el concurso ideal de delitos entre el delito de cohecho y el delito de amenazas por parte del funcionario (SSTS de 8 de octubre de 1991 (Rec. 1937/1989) y de 17 de marzo de 1992 (Rec. 4595/1990).

Contratación pública Finalmente, el apartado 3 del art. 424 establece que se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare —si la actuación conseguida o preten-

dida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos— la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años. Ello es congruente con el reconocimiento en la reforma de 2010 de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, que ha transpuesto a la Directiva 2004/18/ CE, recoge en su art. 49.1, bajo la rúbrica “Prohibiciones de contratar”, una serie de circunstancias cuya concurrencia en el licitador determina su imposibilidad para celebrar un contrato con todo el sector público. Entre esas causas figura la de haber sido condenado mediante sentencia firme por delito de corrupción en transacciones económicas internacionales, por tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales. La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representación, se encuentren en la situación mencionada por actuaciones realizadas en nombre o en beneficio de dichas personas jurídicas (Ramos Rubio). Debe tenerse presente que el art. 427.2 CP 2010 establece que cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las penas de multa que establece en sus epígrafes a), b) y c), y, además, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 (o sea, multa por cuotas o proporcional, disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades, clausura de sus loca-

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les por plazo que no podrá exceder de cinco años, etc.).

ESPECIALIDADES Cohecho activo más benigno El tipo regulado en el art. 425 es el llamado por la doctrina cohecho activo más benigno. Se trata de un tipo privilegiado porque se castiga menos a su autor que en las modalidades de cohecho activo del precepto anterior. Sin embargo, el círculo de posibles autores queda restringido al cónyuge del reo, u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, adopción o afines, siempre que exista una causa criminal y el soborno se efectúe “en favor del reo”. En realidad, se trata de un delito especial. La razón de dicha atenuación radica en una menor culpabilidad del autor por una menor exigibilidad de la conducta debida o conforme a Derecho, o a una excusa parcial absolutoria.

En el cohecho activo más benigno se incrementa la pena sustancialmente

En este precepto, que reproduce el anterior art. 424 CP 1995, se incrementa la pena, que pasa a ser de multa de tres a seis meses a pena de prisión de seis meses a un año, lo que constituye un cambio sustancial. En el apartado 3 se introduce una nueva disposición, por la que se aplica la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social al particular, sociedad, asociación u organización

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que representare si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviera relación con un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos. Debe tenerse presente, a este respecto, la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Exención El art. 426 reproduce casi íntegramente el anterior art. 427 CP 1995. Se trata de una medida de política criminal destinada a favorecer la lucha contra la corrupción (Martínez Arrieta), a promover y facilitar la persecución y descubrimiento de los delitos de cohecho cometidos por los funcionarios públicos, mediante el fomento de la denuncia por quienes ocasionalmente atienden las solicitudes de aquéllos, y para conseguir que éstos denuncien se les exime de la pena que les correspondería por su actuación, pues, de otro modo, nadie denunciaría. Es una excusa absolutoria o de exclusión de la pena por razones estrictamente político-criminales para el autor de un cohecho activo de respuesta. La exención sólo operará si concurren las siguientes condiciones: Que el particular sea autor de un delito de cohecho activo de respuesta ocasional, o sea, del art. 424.2, no del art. 424.1 ni del art. 425. Debe tenerse presente que la conducta de quien acepta la solicitud de dádiva con la exclusiva intención de obtener pruebas para denunciar el delito no incurre en delito de cohecho activo, por inexistencia del tipo subjetivo (Crespo). Que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de la dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario. Es ocasional lo que no es habitual ni reiterado. Quedan fuera de la exención los supuestos de atención reiterada de solicitudes del funcionario por parte del particular. Que denuncie el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación. Es decir, que denuncie el hecho ante los jueces, los fiscales o la policía.

Que denuncie antes de que hayan transcurrido dos meses desde la fecha de los hechos, o sea, desde la fecha en que atendió la solicitud del funcionario, pues, si tal aceptación no ha tenido lugar, no hay excusa absolutoria que aplicar. El nuevo plazo es sensiblemente superior al de 10 días del anterior art. 427 CP 1995, que se consideraba excesivamente corto si lo que se quiere es fomentar la denuncia de los particulares y, en consecuencia, podía frustrar las finalidades políticocriminales de esta excusa absolutoria (Feijoo). Que denuncie antes de la apertura del correspondiente procedimiento. Por procedimiento debe entenderse el procedimiento judicial. No basta el mero auto de incoación de diligencias previas para entender abierto el procedimiento —salvo que el mismo ya se dirija contra el particular—, sino que la apertura del procedimiento debe referirse al particular que hubiere atendido la solicitud del funcionario y, por ende, la denuncia debe haberse efectuado antes de que se dicte el correspondiente auto dirigiéndose el procedimiento contra el indicado particular y se le notifique dicha resolución, esto es, antes de que el particular haya sido llamado a declarar formalmente. En caso de que el particular denuncie antes de la apertura del correspondiente procedimiento, pero no se den el resto de los requisitos exigidos por este precepto, sólo será de aplicación la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP. Esta excusa absolutoria introducida en el Código Penal, al ser ley más favorable al reo (art. 2.2 CP), debe ser aplicada retroactivamente si antes de la entrada en vigor del Código se produjo un hecho consistente en que un particular —que ha accedido ocasionalmente a la solicitud de un funcionario— denunció el hecho, antes de la apertura del correspondiente procedimiento y de que hayan transcurrido dos meses desde la fecha de la atención de la solicitud por el particular.

Funcionarios de la UE o de un Estado miembro En el Preámbulo de la LO 5/2010, de reforma del Código Penal, se dice: “En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio penal sobre la corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Con base en lo establecido en dichos convenios se precisaba una adaptación de las penas, pues se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el concepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la UE.” En el artículo 427 CP, mediante la definición de funcionario de la Unión Europea, se amplía el alcance del concepto de funcionario público, a los exclusivos efectos del delito de cohecho, para incorporar a los funcionarios de la Unión Europea y a los funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión, incorporación que es acertada y acorde con las obligaciones internacionales asumidas por España. El art. 427 recoge lo dispuesto en el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 que entró en vigor en España el 28 de septiembre de 2005 (publicado el 8 de marzo de 2006). El citado Convenio recoge, en su art. 1 b), la definición de funcionario comunitario y, en su apartado

Normativa Art. 425. Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o de algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año. Art. 426. Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos. Art. 427.1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unión Europea o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión. A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea: 1. toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea; 2. toda persona puesta a disposición de la Unión Europea por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la Unión Europea; 3. los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas no les sea aplicable. Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el que tenga esta condición a los fines de aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro. 2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

c), la de funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea en similares términos a como lo hace el precepto examinado, si bien en el

apartado c) del art. 1 se incluyen dos criterios: el de la legislación del Estado del funcionario corrupto y el de la lex fori, mientras que, en el presente art.

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Código Civil, que se completa con las regulaciones específicas de cada tipo de sociedad: asociaciones, fundaciones, sociedades mercantiles, etc.).

Normativa Art. 445.1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieren sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas de prisión de dos a seis años y multa de 12 a 24 meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años. Las penas previstas en los párrafos anteriores se impondrán en su mitad superior si el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad. 2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero: a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero incluido un organismo público o una empresa pública. c) Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.

CORRUPCIÓN EN TRANSACCIONES INTERNACIONALES El nuevo art. 445, recogido en el Capítulo X, “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, viene a sustituir el anterior art. 445 CP, en su redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que vino a modificar, a su vez, el anterior art. 445 bis CP introducido por la LO 3/2000, de 11 de enero, para tipificar penalmente las conductas contempladas en el Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997 y ratificado por España por el Instrumento de 3 de enero de 2000. Al integrarse el precepto en un nuevo Capítulo del Título XIX, se constata que estamos frente a un delito que afecta a la Administración pública extranjera, a la función pública, en lo concerniente a su intervención en la economía, al libre mercado.

Sujeto activo y conducta típica 427.1 in fine, sólo se hace referencia al primer criterio. Lo dispuesto en el apartado 2 del art. 427 es consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo artículo 31 bis CP sólo para los supuestos previstos en el Código Penal —sistema de numerus clausus—, de modo que no puede ser exigida “al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de Derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de

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soberanía, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal” (art. 31 bis 5 CP 2010). Por tanto, el ámbito natural de responsabilidad de los entes colectivos en esta materia es el de las entidades de Derecho privado dotadas de personalidad jurídica reconocida por las vías dispuestas legalmente (art. 35 del

El sujeto activo es el particular o el funcionario fuera de sus funciones (se castiga la corrupción activa) que corrompa o intente corromper a los funcionarios extranjeros, para de ese modo garantizar la igualdad de condiciones en el mercado. El legislador ha decidido no castigar en este precepto la correlativa conducta de corrupción pasiva, la del funcionario extranjero corrupto que solicita o recibe la contraprestación por su actuación. Lo hace, cuando se trata de funcionarios de la Unión Europea o de funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión, en el art. 427 CP 2010; en otros casos, deja el castigo al país propio del funcionario, sin incluir, pese a que lo exige el Convenio OCDE, la “confabu-

lación” o la “conspiración para delinquir”, de la que no se hace ninguna previsión expresa (Ramos Rubio).

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios).

La conducta típica es doble: consiste en corromper o intentar corromper, por sí o por persona interpuesta, a un funcionario público extranjero o de organizaciones internacionales, en beneficio de éstos o de un tercero, mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, o en atender sus solicitudes con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas.

Si el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad, se impondrán en su mitad superior las penas señaladas.

Incremento punitivo El presente precepto recoge una específica forma de cohecho activo caracterizado por cometerse en la realización de actividades económicas internacionales; ya no se remite expresamente —como hacían los anteriores— a las penas del art. 423 CP 1995, sino que señala las penas de prisión de dos a seis años y multa de 12 a 24 meses, salvo que el beneficio obtenido fuere superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio. Resulta criticable acudir a la multa proporcional, al exigir el art. 127 CP el comiso de las ganancias o de su valor económico. Se observa un incremento punitivo propio de la reforma penal de 2010 para todas las modalidades de cohecho. Asimismo, el precepto establece que, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años (vide también el art. 49.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, que ha transpuesto la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, sobre la

El presente artículo hace referencia, en el apartado 2, a la posibilidad de aplicar este delito también a las personas jurídicas con base en el art. 31 bis CP 2010 —como hemos dicho, debe tenerse en cuenta el apartado 5 de dicho artículo, que excluye de responsabilidad penal al Estado, a las Administraciones públicas, a las agencias y entidades públicas empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de Derecho público, etc.— señalando a las personas jurídicas la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, aparte de poder los jueces y tribunales imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 (la disolución de la persona jurídi-

ca, suspensión de sus actividades por plazo que no podrá exceder de cinco años, clausura de sus locales y establecimiento por un plazo que no podrá exceder de cinco años, etc.). Según el Convenio OCDE 1997 (art. 1), por agente público extranjero se entiende cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización pública. Ahora el presente precepto contiene una definición propia y expresa de funcionario público extranjero de acuerdo con lo establecido en dicho Convenio. Con relación al tipo subjetivo, es un delito doloso. Es atípica la conducta consistente en realizar ofrecimientos con posterioridad a la actuación (el llamado cohecho subsiguiente), ex art. 2.5 del Informe explicativo 98/C, de 11 de febrero de 1997. Asimismo, es atípico el ofrecimiento de dádiva en consideración a la función pública.

Bibliografía Córdoba Roda, J. (coord.): Comentarios al Código Penal. Madrid: Marcial Pons, 2004. Feijoo Sánchez, B., en Rodríguez Mourullo, G. (coord.): Comentarios al Código Penal. Madrid: Civitas, 1997. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: “Comentario del Título XIX, Consideración general”, en Quintero Olivares, G.: Comentarios al nuevo Código Penal, Cizur Menor: Aranzadi, 1996. Olaizola, I.: El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. Ramos Rubio, C.: “Del delito de cohecho: mano ‘más’ dura ‘todavía’ contra la corrupción nacional e internacional”, en Quintero Olivares, G.: La reforma penal de 2010: análisis y comentarios. Cizur Menor: Aranzadi, 2010. Rodríguez Puerta, M.J.: El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios. Cizur Menor: Aranzadi, 1999. — “Modificaciones en materia de cohecho”, en Álvarez García, F.J. y González Cussac, J.L. (dir.): Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. Valeije Álvarez, I.: El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho. Madrid: EDERSA, 1995.

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Alternativas a la financiación de los bienes de equipo Existen multitud de fórmulas jurídicas y económicas que permiten una financiación adecuada de los bienes de equipo, aunque son de uso mayoritario los contratos de renting y los de leasing, respecto de los cuales es importante establecer sus diferencias y respectivas ventajas operativas e inconvenientes. JAVIER PUYOL MONTERO Director Asesoría Jurídica Contenciosa Corporativa BBVA

os bienes de equipo constituyen básicamente aquella rama o actividad que suministra los activos productivos de las industrias manufactureras y de proceso, así como de los servicios esenciales, entre los que cabe señalar, a título de ejemplo, el agua, la energía, los transportes, las comunicaciones y la sanidad. Los bienes de equipo reciben también de manera habitual la denominación de “bien intermedio”, “bien económico” o “bien de uso” porque los mismos se utilizan para producir. No obstante, el ámbito de este concepto no es pacífico ni en la legislación ni en la doctrina de unos países en relación con otros. Existe una

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opinión mayoritaria de no considerar como tales aquellos que tienen como destino principal ser usados y consumidos directamente por los particulares y los equipos de transporte concretados en automóviles (turismos), camiones, autobuses, motos, buques, etc. A contrario sensu, se atribuye tal carácter al transporte ferroviario o aéreo, tanto en lo que se refiere a las instalaciones fijas como aquellas que se componen básicamente de material móvil. Los fabricantes de bienes de equipo forman hoy en día un sector transversal caracterizado por reunir unas pautas o notas tecnológicas propias, de lo que evidentemente se derivan importantes consecuencias. Son empresas mayoritariamente nacionales, con bastante arraigo, que, por su evolución, terminan convirtiéndose en multinacionales y líderes en sus respectivos sectores o ámbitos industriales. Sobre esta base, se puede afirmar que el sector de la fabricación de bienes de equipo representa un eslabón fundamental en la estructura industrial de un país, no sólo por su importancia económica,

sino también porque determina, de una manera poderosa, la eficiencia y la eficacia de la producción industrial, y la provisión de servicios fundamentales. Hoy en día, a nadie se le escapa que este sector constituye, también, una parte esencial del proceso de innovación tecnológica, ya que permite el traslado de los resultados en I+D+i al ciclo productivo, favoreciendo su industrialización y, consecuentemente, su comercialización e introducción en el mercado. Dentro del estudio de la financiación económica del primer equipo, debe tenerse en cuenta que cualquier empresa ha de partir, a la hora de producir ese tipo de bienes industriales, de un capital propio, que los técnicos señalan aproximadamente en un 30% del total de la inversión que se deba realizar. Normalmente, el 70% restante de la inversión puede obtenerse de muy diversas maneras en el ámbito del mercado financiero. En este caso, no puede descartarse recurrir a las tradicionales figuras de los contratos de préstamo o de crédito concedidos por las instituciones financieras pertinentes. También cabe recurrir a subvenciones de carácter público, habitualmente concedidas a fondo perdido, sobre el 10% de la inversión que se ha de reali-

zar para la consecución de tales bienes industriales.

La fabricación de bienes de equipo representa un eslabón fundamental en la estructura industrial de un país

En orden a la financiación, cobran una especial importancia los estudios que se podrán llevar a cabo sobre la viabilidad económico-financiera de estos proyectos empresariales, en los que, como es obvio, deben llevarse a cabo previsiones de inversión, gastos, previsiones de venta, etc.

CONTRATO DE RENTING En la financiación de bienes de equipo, son también destacables aquellas otras fórmulas de naturaleza económico-financiera que permiten la puesta en marcha de estas dos líneas

Peso del sector De acuerdo con los estudios llevados a cabo por The European Engineering Industries Association, en España, dentro de los parámetros establecidos por el Índice de Producción Industrial, la producción de bienes de equipo viene a representar el 20% de la producción total de la industria y de la energía. Este Índice asciende hasta el 23% si del mismo se descuenta el porcentaje relativo a la producción de energía. En este sentido, en lo que se refiere a la industria manufacturera, los bienes de equipo vienen a suponer un 25,5%, una vez descontado de este porcentaje la propia producción de energía y las industrias extractivas. En este orden de cosas, la demanda de bienes de equipo supone del orden del 5,3% sobre la demanda total de bienes industriales, y ello representa aproximadamente un 5,7% del Producto Industrial Bruto. Finalmente, cabe señalar que la exportación de bienes de equipo supone un 16,5% del total de la exportación española, mientras que las importaciones de los mismos alcanzan la cifra de un 20,6% del total de las mismas.

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de producción. A título de ejemplo, se puede citar el contrato de renting, que constituye básicamente un producto que facilita el uso de activos incluyendo, no sólo el alquiler, sino también servicios que permiten el funcionamiento del bien durante un periodo de tiempo concreto y determinado. El contrato de renting se define como aquel en el que una persona, el arrendador, cede temporalmente el uso y disfrute de un bien a otra, el arrendatario, a cambio de un precio, conservando la obligación de mantenimiento del objeto arrendado.

El renting se caracteriza por permitir que la empresa use los bienes arrendados, que se deprecian pronto, sin exigirle que adquiera la propiedad

La función económica del contrato de renting se caracteriza por permitir que la empresa use los bienes arrendados, que se deprecian pronto, sin exigirle que adquiera la propiedad de los mismos, con la enorme ventaja, a la que luego haremos alusión, de poder renovarlos periódicamente. En este sentido, es posible que contractualmente se llegue a pactar que, en el caso de que se produzca una avería en el bien arrendado, la entidad arrendataria puede llegar incluso a facilitar al arrendatario el bien idéntico mientras se repara el que ha sido objeto del contrato. La doctrina considera que este contrato tiene una naturaleza eminentemente mercantil, es atípico y se perfecciona por el mero consentimiento, no se somete expresamente a requisito alguno de forma, por lo que debe entenderse que es de aplicación, a tal efecto, el artículo 1261 del Código Civil.

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Régimen jurídico y características El régimen jurídico del contrato de renting está constituido básicamente por la normativa contenida dentro del Código Civil; el Código de Comercio; la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, de introducción al euro; la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la II Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, y, finalmente, el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito. En este caso, el renting consta de unos servicios añadidos entre los que cabe citar: la compra y puesta a disposición del cliente del bien elegido, las revisiones y mantenimiento recomendadas por las concesiones, la reposición de piezas de desgaste, la reparación de averías siempre que no sean debidas al mal uso de la maquinaria, el seguro con o sin franquicia, etc. Las características del renting suelen ser las siguientes: Los bienes que se pueden arrendar son habitualmente nuevos, cuando los incorporen los proveedores salvo excepciones puntuales, debidamente justificadas por la naturaleza de los bienes de que se trate. La elección del bien va a corresponder siempre al arrendatario. La elección del proveedor puede corresponder al arrendatario y también a la compañía de renting, de acuerdo con la propia naturaleza de los bienes que se trate de arrendar. El cliente o arrendatario podrá usar el bien arrendado conforme a sus características, de acuerdo con las limitaciones que se pacten expresamente a tal efecto. Un uso mayor del pactado debe llevar consigo, de ordinario, una penalización, que necesariamente debe constar dentro de la póliza suscrita a tal efecto. La titularidad del bien arrendado va a pertenecer a la compañía de renting, hasta la completa finalización del

contrato; en ese momento se le dará al mismo el destino pactado sobre la base de lo que las partes hayan acordado expresamente. Normalmente, la cuota devengada en un contrato de renting responde a tres conceptos bien diferenciados, a saber: el alquiler, que comprende básicamente la amortización del costo del bien durante la vida del contrato; los servicios, que es el coste de los servicios, valga la redundancia, que lleva implícito el desenvolvimiento de dicho contrato de acuerdo con lo convenido, y, finalmente, los llamados suplidos, que hacen referencia a la prima de seguro abonada durante la vigencia del referido contrato. El plazo de las operaciones de renting no excede habitualmente de 60 meses ni es inferior a un plazo de 12; en cualesquiera de los casos, su duración está en función del tiempo de vida útil del bien que sea objeto de arrendamiento. Debe tenerse presente que existe un concepto de valor residual, respecto al cual debe estarse al contenido del contrato.

Ventajas Las ventajas del uso del renting en la financiación de bienes de equipo hacen referencia a múltiples aspectos de la vida del contrato; a título de ejemplo se pueden citar, entre otras ventajas, las siguientes: Permite el uso de un bien sin necesidad de adquirirlo. Se posibilita la elección del bien por parte del arrendatario, en función de sus concretas necesidades. Al mismo tiempo, existe una fácil previsión de los flujos de tesorería, al tener un coste conocido y predeterminado de la financiación que ha de seguirse con relación al bien objeto del contrato. La financiación obtenida mediante el contrato de renting no consume riesgo bancario, al no existir la obligación de proceder a su declaración, como tal riesgo, al Banco de España. La utilización de este medio de financiación mejora sensiblemente el

balance de la sociedad, toda vez que el bien no se registra ni en el activo ni en el pasivo de la misma. Otra ventaja adicional, que se suele considerar como tal, hace referencia a la imagen de la empresa, dado que por medio de esta fórmula se permite una renovación constante de los bienes de equipo, lo que implica que se disponga siempre de la tecnología más puntera y moderna en el funcionamiento del sistema industrial de la empresa. Por último, los autores suelen indicar que la ventaja de la financiación por medio del contrato de renting hace referencia a la posibilidad de que el empresario, utilizando esta fórmula, pueda beneficiarse de descuentos en el precio final del bien objeto de financiación, lo que, en definitiva, implica un importante ahorro sobre el valor de dicha maquinaria.

CONTRATO DE LEASING A la hora de determinar los sistemas de financiación de bienes de equipo es importante reflexionar acerca de otros sistemas o fórmulas de financiación; concretamente, es preciso hacer referencia al contrato de leasing. Esta vía también está siendo muy utilizada en la financiación de bienes de equipo.

En el leasing los servicios adicionales no se encuentran implícitos, salvo que expresamente se hayan pactado

Como diferencias más notables entre el contrato de leasing y el de renting, debe destacarse que mientras que en éste se contemplan servicios adicionales tales como mantenimiento seguro, no ocurre así en el contrato

Comparativa entre el leasing y el renting A los efectos que nos ocupan, relativos a los modos de financiación de los bienes de equipo, es importante establecer las diferencias y las ventajas operativas existentes recíprocamente entre los contratos de renting y los de leasing operativo. ❚ En el contrato de renting, tal como sucede en el de leasing operativo, no interviene entidad financiera alguna; sin embargo, el arrendatario no dispone de la posibilidad de adquirir la propiedad del objeto ejercitando la opción de compra. A diferencia de éste, en el contrato de leasing la amortización del bien se produce aceleradamente y el proveedor y la elección del bien se producen básicamente a instancia del cliente. ❚ En lo que se refiere al plazo mínimo de vigencia desde el contrato, el periodo que habitualmente se utiliza para la financiación de bienes de equipo es sensiblemente inferior al que normalmente se emplea en el contrato de renting, toda vez que lo habitual es que se suscriba por un plazo máximo de 24 meses. ❚ Asimismo, deben considerarse aspectos colaterales, como son la posible inclusión de una opción de compra a favor del cliente o la venta del bien usado, una vez termina el contrato, directamente al mismo, salvo que dicho cliente no ejerza de manera deliberada la opción de compra que habitualmente se le ha concedido. ❚ Desde un punto de vista contable y fiscal, el bien objeto de financiación mediante contrato de leasing habitualmente se incluye en el activo del balance de la sociedad y, desde el punto de vista de la imputación fiscal, también con carácter general lleva consigo una amortización acelerada del mismo. ❚ Habitualmente se suele indicar que la función económica que realiza el contrato de leasing o arrendamiento financiero es más ventajosa que la suscripción de un simple préstamo, puesto que siempre se financia el 100% del valor del bien y no requiere desembolso inicial por parte del empresario, al cual tampoco se le exige el otorgamiento de una garantía específica sobre el objeto financiado que asegure la devolución de la cantidad solicitada a la entidad o arrendador, pues éste no deja de ostentar en todo momento la propiedad sobre el bien que es objeto de financiación. No obstante ello, no debe pasarse por alto que, a los efectos de una mayor publicidad y garantía, la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos permite la inscripción del contrato de leasing en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria.

de leasing, en el que tales servicios no se encuentran implícitos en el contenido del mismo, salvo que expresamente se hayan pactado de manera adicional. En el contrato de renting, el arrendador es normalmente una entidad de carácter no financiero, a contrario sensu de lo que ocurre en el contrato de leasing, en el que, por definición, son las entidades financieras las que de manera habitual suscriben este tipo de contratos.

Definición Frente al contrato de renting como vehículo habitual de financiación, nos encontramos el contrato de leasing, como una alternativa muy utilizada en la práctica. El leasing o arrendamiento financiero constituye básicamente un contrato por el que una entidad de crédito adquiere un bien para una empresa, a cambio de las cuotas periódicas, con una opción de compra

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final por parte del arrendatario financiero. Debe destacarse que la entidad de crédito va a mantener en todo caso la propiedad sobre el bien objeto del contrato, hasta que, a la finalización del mismo o, alternativamente, de acuerdo con lo pactado, se ejercite la correspondiente opción de compra por parte del indicado arrendatario financiero.

Características y régimen jurídico Dentro de las características del contrato de leasing, hay que hacer alusión a su carácter eminentemente irrevocable y al hecho de que los riesgos y los gastos que se generen en virtud de dicho contrato tiene que satisfacerlos el arrendatario, el cual, como ha quedado indicado anteriormente, es quien al final del contrato de ordinario puede ejercitar la opción de compra, prorrogar el contrato, o simplemente proceder a la devolución del bien objeto de financiación. En lo que hace referencia al régimen jurídico del contrato de leasing, son fuentes normativas principales del mismo la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito; la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles; la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, de introducción al euro, y la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. Como modalidades principales de los contratos de leasing, debe distinguirse entre el llamado “leasing financiero”, en el cual interviene una entidad de crédito que adquiere el dominio del bien, con la finalidad de cederlo a otra empresa, del llamado “leasing operativo”, en el que no interviene ninguna entidad de crédito, sino que de manera habitual es la propia empresa fabricante la que cede el uso de uno de sus bienes, obteniendo como contrapartida el pago de unas cuotas periódicas por parte del arrendatario y el establecimiento de una opción de compra al finalizar dicho contrato.

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Ventajas e inconvenientes Básicamente, las ventajas que se atribuyen al contrato de leasing como elemento de financiación de bienes de equipo, de acuerdo con la doctrina especializada, son las siguientes: Por medio de este contrato se financia el 100% del precio del equipo adquirido, mientras que en los préstamos se suele financiar más del 80% del mismo. Normalmente, son contratos de naturaleza muy flexible, que se adecuan a las concretas necesidades del arrendatario financiero, en función de sus propias circunstancias. Las cuotas de amortización son deducibles fiscalmente aplicando determinados coeficientes, ya que a las mismas no se les atribuye concepto de gastos de explotación. Y, finalmente, como antes se ha puesto de manifiesto, una ventaja sustancial del contrato de leasing es que la suscripción del mismo no afecta a las llamadas ratios financieras de endeudamiento de la empresa, lo que constituye, sin duda, un importante alivio de cara a la obtención de otras fuentes de financiación para usos alternativos. En lo que atañe a los inconvenientes que habitualmente se achacan al contrato de leasing, cabe reconocer los que se citan a continuación: Se afirma que el carácter irrevocable de leasing financiero a veces puede provocar disfunciones en el seno de

la empresa como consecuencia de la modificación de las condiciones de producción, sobre las cuales estaba basada la solicitud de financiación. Tampoco puede pasarse por alto la existencia de cláusulas de naturaleza penal habitualmente incorporadas a la relación contractual en el supuesto de que se produzcan incumplimientos contractuales por parte del arrendatario financiero. También debe tenerse presente que a veces la supresión de un contrato de leasing puede llevar consigo un coste mayor que otras fórmulas jurídicas y económicas que permitan la financiación de los bienes de equipo.

CONCLUSIÓN Por todo lo analizado, cabe concluir que en el mercado se dispone de multitud de formas jurídicas y económicas que permiten una financiación adecuada de los bienes de equipo, dentro de un amplísimo marco de competencia entre entidades financieras y no financieras. En consecuencia, deben analizarse adecuadamente los riesgos legales de una fórmula frente a otras, los riesgos económicos, la flexibilidad y la adecuación de cada una de ellas a las concretas necesidades del empresario y las consecuencias de toda índole que el otorgamiento de la obtención de las mismas puede llevar consigo para un proyecto empresarial determinado.

Bibliografía González Castilla, F.: Leasing financiero mobiliario. Contenido del contrato y atribución del riesgo en la práctica contractual y jurisprudencial. Madrid: Civitas, 2002. Herce, J.A: (dir.): La importancia del leasing en la economía española. Madrid: Escuela de Finanzas Aplicadas, 2007. Horta Correia Ramírez, P.N.: El contrato de renting (análisis jurídico en el contexto de los actuales instrumentos de financiación. Salamanca: Ratio Legis, 2009. Molina Sandoval, C.A.: Leasing. Madrid: Reus, 2007. Verona Martel, M.C.: Introducción al renting. Las Palmas: Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, 2005.

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Empresas de contratación de préstamos hipotecarios Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades (BOE de 11 de febrero) Se recoge la creación del Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, el cual se nutrirá de la información que le suministren las Comunidades Autónomas y de la inscripción de aquellas empresas que desarrollen sus actividades en territorio español y estén domiciliadas fuera de España. Se detalla el procedimiento para llevar a cabo dichas inscripciones y se contempla un mecanismo de comunicación con las Comunidades Autónomas que posibilite el traslado de la información pertinente. Además, se establece el procedimiento sancionador por el incumplimiento por las empresas de las disposiciones contenidas en el Real Decreto. Y se implanta un régimen transitorio para la inscripción de las numerosas empresas de concesión e intermediación de créditos a los consumidores que actualmente desarrollan esta actividad en el mercado español. También procede el presente Real Decreto a determinar la suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval que, con carácter previo a su inscripción en los registros correspondientes, deben contratar las empresas para cubrir las responsabilidades en que puedan incurrir frente a los consumidores por los perjuicios que pudieran derivarse de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

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Plan de choque contra el desempleo Real Decreto Ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas (BOE de 12 de febrero) El Acuerdo Social y Económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones suscrito entre Gobierno e interlocutores sociales aborda, entre otras medidas, la reforma de las políticas activas de empleo, cuyo objetivo es mejorar la eficiencia de las políticas de empleo dada su situación actual, pues la consecuencia más grave de la crisis económica y financiera en el mercado laboral es el importante aumento de las personas en situación de desempleo. Las líneas acordadas respecto a dicha reforma han sido tenidas en cuenta en el presente Real Decreto Ley, que recoge las medidas urgentes para mejorar la actual situación del empleo. Se pone en marcha en 2011 un plan de choque, con efectividad a corto plazo, especialmente dirigido a reducir el desempleo de jóvenes y personas en paro de larga duración, a la recualificación profesional de las personas que hayan agotado la protección por desempleo y a la realización de acciones de mejora de la empleabilidad para personas con especiales dificultades de inserción laboral, derivadas de su baja cualificación. Se contempla un programa excepcional de empleo para la transición hacia la contratación estable, cuyo objetivo es el incremento de las posibilidades de contratación de jóvenes y parados de larga duración, mediante la reducción de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, que puede llegar al 100% para las empresas que creen nuevos puestos de trabajo a tiempo parcial siempre que la jornada oscile entre el 50% y el 75% de la habitual y la duración del contrato no sea inferior a seis meses. Si la contratación tiene naturaleza temporal, su transformación en indefinida permitirá la obtención de otros beneficios. Se establece un programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, basado en acciones de políticas activas de empleo que permitan su recualificación para incorporarse a nuevos puestos de trabajo, especialmente en sectores emergentes y con potencial de crecimiento. Las personas participantes en estas acciones con menores rentas podrán recibir una ayuda económica de acompañamiento del 75% del IPREM mensual, durante un máximo de seis meses. Se contemplan acciones de mejora de la empleabilidad que combinen actuaciones de orientación y formación para el empleo dirigidas a jóvenes, mayores de 45 años en situación de desempleo de larga duración, personas procedentes del sector de la construcción u otros sectores afectados por la crisis, que tengan dificultades de inserción laboral derivadas de su baja cualificación. Con la finalidad de responder mejor a las necesidades de recualificación de las personas desempleadas e incrementar sus oportunidades de acceder a un empleo en la coyuntura actual, durante el año 2011, en los planes de formación de oferta dirigidos prioritariamente a personas ocupadas, la participación de personas desempleadas oscilará entre el 20% y el 40% respecto del total de personas que inician la formación.

Mejora de la calidad del aire Reales Decretos 100/2011, 101/2011 y 102/2011, de 28 de enero, sobre catálogo de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, desarrollo de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y mejora de la calidad del aire (BOE de 29 de enero) Se regula la evaluación, el mantenimiento y la mejora de la calidad del aire en relación con las concentraciones de dióxido de azufre, dióxido de nitrógeno y óxidos de nitrógeno, partículas, plomo, benceno, monóxido de carbono, ozono, arsénico, cadmio, níquel y benzo(a)pireno. Para ello se definen las actuaciones que deben realizar las Administraciones públicas en la gestión de la calidad del aire y, para cada uno de los contaminantes, excepto el amoniaco, se establecen objetivos de calidad del aire. Asimismo, se fijan los métodos para la evaluación de la calidad del aire que, dependiendo de los niveles de los contaminantes, deberá llevarse a cabo mediante mediciones, una combinación de mediciones y modelización o solamente modelización. Se someten a un régimen específico de intervención administrativa las instalaciones en las que se desarrollan actividades potencialmente contaminadoras, actualizando el catálogo de las mismas conforme a la sistematización SNAP-97 de la Agencia Europea del Medio Ambiente, que permite considerar tanto nuevas actividades como su desagregación en función de su potencia o capacidad, lo cual posibilita su asignación a los diferentes grupos en función de su potencial contaminador. Por lo que se refiere a dicha asignación, se prevé la posibilidad de un cambio de grupo, más restrictivo, para determinadas zonas y en aquellos casos en los que, a criterio de la autoridad competente, haya mayor riesgo de daños por proximidad a núcleos urbanos o espacios naturales protegidos. Identificadas las actividades potencialmente contaminadoras, se plantean criterios para fijar el grado de intervención administrativa. Será la autorización la que establezca las periodicidades de control y los valores límite de emisión de sustancias contaminantes, basadas en las mejores técnicas disponibles y tomando en consideración las características técnicas de la instalación, su implantación geográfica y las condiciones locales del medio ambiente. Por último, se establecen las normas de acreditación y verificación de las emisiones de gases de efecto invernadero y los datos toneladas-kilómetro de los operadores aéreos para proceder a su adaptación a la nueva normativa, pues hasta ahora sólo contemplaba las actividades de verificación de los informes anuales de emisiones de las instalaciones fijas. Dicha adaptación del marco específico de acreditación de verificadores para el régimen de comercio de derechos de emisión debe llevarse a cabo en el contexto del marco comunitario de acreditación que, entre otras novedades, introduce el requisito de que los Estados miembros designen a un único organismo nacional de acreditación. Los operadores aéreos deben remitir al Ministerio de Fomento el informe verificado sobre las emisiones de las aeronaves que opera del año precedente y presentar ante el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino los datos de toneladas-kilómetro verificados en relación con las actividades de aviación realizadas en el año de seguimiento a efectos de solicitar asignación de derechos de emisión. Asimismo, se regulan los criterios para la acreditación de los verificadores para actividades de aviación.

Calidad ambiental en la política de aguas Real Decreto 60/2011, de 21 de enero, sobre las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas (BOE de 22 de enero) Con objeto de transponer la Directiva 2008/105/CE relativa a las normas de calidad ambiental (NCA) en el ámbito de la política de aguas, se recogen las NCA para las sustancias prioritarias y otros contaminantes de riesgo en el ámbito europeo y para las sustancias preferentes de riesgo en el ámbito estatal, se incorporan las especificaciones técnicas del análisis químico y del seguimiento del estado de las aguas y se fija el procedimiento para calcular las NCA de los contaminantes con objeto de conseguir un buen estado de las aguas. Asimismo, se establecen los criterios mínimos que se deberán aplicar a los métodos de análisis para el seguimiento del estado de las aguas, sedimentos y seres vivos, contenidos en la Directiva 2009/90/CE, y se adapta la legislación sobre sustancias peligrosas a las nuevas obligaciones derivadas de la Directiva 2000/60/CE. Se actualizan las normas de calidad ambiental de las sustancias preferentes, seleccionadas por presentar un riesgo significativo para las aguas superficiales españolas debido a su especial toxicidad, persistencia y bioacumulación o por la importancia de su presencia en el medio acuático, y se define el procedimiento para el establecimiento de NCA de contaminantes en aguas, sedimento o biota, que deberá ser aplicado para obtener la NCA de los contaminantes relevantes de cada demarcación hidrográfica. Se establecen las NCA para las sustancias prioritarias, las preferentes y para los contaminantes relevantes de la demarcación hidrográfica, así como la posibilidad de que los órganos competentes puedan fijar NCA para los sedimentos o la biota en determinadas categorías de masa de agua, obligándose a vigilar las tendencias en la concentración a fin de evaluar el impacto de la actividad antropogénica a largo plazo.

iuris marzo 2011

Leyes

Tramitación de últimas voluntades y seguros de cobertura de fallecimiento Resolución de 13 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se determinan los requisitos y condiciones para tramitar por vía telemática las solicitudes de los certificados de últimas voluntades y contratos de seguros de cobertura de fallecimiento y se establecen modificaciones en el Modelo 790 de autoliquidación y de solicitud e instrucciones, para las solicitudes presenciales y por correo de los certificados de actos de última voluntad y contratos de seguros de cobertura de fallecimiento (BOE de 18 de enero) Se regula el procedimiento para la tramitación telemática de los certificados de actos de última voluntad y contratos de seguros de cobertura de fallecimiento y se establece que las solicitudes presenciales y por correo de los certificados habrán de realizarse cumplimentando el modelo 790 (anexo a la Resolución). Dichas solicitudes deberán ir acompañadas del certificado de defunción, salvo cuando el fallecimiento sea posterior al 2 de abril de 2009 y no esté inscrito en un Juzgado de Paz (la exención que exige, en la vía presencial y por correo postal, modificar el modelo 790 que los ciudadanos han de presentar). La solicitud y descarga de certificados requieren el uso de alguno de los sistemas de identificación y autenticación previstos en el artículo 13 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico a los Servicios Públicos, comprobando el sistema de soporte a la presentación de solicitudes la disponibilidad en línea de los datos de defunción de los causantes de los certificados y gestionando tanto el pago telemático de la tasa asociada como la remisión telemática a la unidad responsable de la tramitación y el apunte del asiento en el Registro Electrónico del Ministerio de Justicia. Por último, los certificados de actos de última voluntad y de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento solicitados de forma presencial o por correo podrán ser expedidos con alguno de los sistemas de firma electrónica previstos en la Ley 11/2007.

iuris marzo 2011

Reformas en la Ley de Régimen Electoral General Leyes Orgánicas 2/2011 y 3/2011, de 28 de enero, por las que se modifica la LO 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (BOE de 29 de enero) La finalidad de ambas normas es modificar numerosos aspectos del régimen electoral general. Por una parte, se actualizan cuestiones como la denominación de órganos e instituciones, cuantía de las sanciones, tipología de penas por delitos e infracciones electorales y cuantía de las multas; por otra, se introducen modificaciones técnicas como una mejor definición de los plazos de resolución de los recursos por las Juntas Electorales, el © Congreso de los Diputados reforzamiento de la potestad de unificación de doctrina de la Junta Electoral Central, el deslinde de las funciones de interventor y apoderado, la determinación de los plazos de remisión de las papeletas electorales, la clarificación de las condiciones para recibir subvenciones electorales y precisiones en el procedimiento de constitución de las Diputaciones Provinciales. Con relación al censo, se refuerzan las garantías para impedir los empadronamientos fraudulentos y se incorpora un recurso específico, unificando en la jurisdicción contencioso-administrativa la revisión de los actos censales. Del mismo modo, se reforma el procedimiento de votación del censo de españoles residentes en el extranjero, permitiéndoles depositar el voto en urna en el Consulado durante los tres últimos días de campaña, ello sin perjuicio de mantener el voto por correo para quienes no puedan desplazarse a votar en la dependencia habilitada al efecto. Y se une el ejercicio del derecho de sufragio en elecciones municipales, locales y forales a la condición de vecino de un municipio, debiendo figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España. Por lo que se refiere a las campañas electorales, se pretende evitar la incidencia de los poderes públicos mediante campañas institucionales y de inauguración de obras así como reducir la propaganda electoral durante el periodo electoral, circunscribiéndola al periodo de campaña electoral. Se fijan medidas para minorar los gastos electorales, reduciendo el límite máximo de gastos de publicidad que pueden asumir las candidaturas en campaña electoral y congelando las subvenciones por voto/escaño y mailing a lo largo del año 2011. Asimismo, se extiende la prohibición de contratar espacios de publicidad electoral y se mantiene el respeto a los principios de pluralismo político y social, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa, los cuales se extienden a las televisiones de titularidad privada en los debates y entrevistas electorales y en la información relativa a la campaña electoral. En cuanto a la jornada de votación, se amplía la edad para pertenecer a las mesas electorales, se adoptan medidas para que la emisión del voto pueda ser personal hasta el momento de introducir el sobre en la urna, se clarifican los supuestos de nulidad del voto y se fija el alcance de la remisión que se hace al Gobierno para regular el procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapacidad visual. Además, se introducen modificaciones relativas a la exigencia de los avales y a la representación de los municipios pequeños y se establecen medidas para paliar el “transfuguismo”. Por lo que respecta a las modificaciones que tienen por objeto evitar que formaciones políticas ilegales puedan utilizar nuevas vías para concurrir a procesos electora➜

➜ les, se introduce una ampliación a los partidos, federaciones y coaliciones de la prohibición de presentar candidaturas que de hecho sean sucesoras o continuadoras de la actividad de un partido ilegalizado y también se amplía la legitimación del Gobierno y del Ministerio Fiscal para impugnar candidaturas presentadas por partidos, federaciones o coaliciones, además de las presentadas por agrupaciones de electores. Se prevé la posibilidad de impugnar candidaturas durante la campaña electoral, ampliando los plazos de presentación del recurso y de resolución por el Tribunal Constitucional, y de que, desde la votación hasta la proclamación de electos, el Gobierno solicite, ante la Sala del Tribunal Supremo del artículo 61 de la LOPJ, la suspensión cautelar de la proclamación de electos pertenecientes a candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones integradas por partidos contra los que vayan a promover un procedimiento de ilegalización o un incidente de ejecución de sentencia de ilegalización en los 15 días siguientes. Se introduce una nueva causa de incompatibilidad sobrevenida en los representantes electos de candidaturas presentadas por partidos declarados posteriormente ilegales por sentencia judicial firme, salvo que voluntaria y expresamente rechacen las causas que motivaron la ilegalización. Por último, se garantiza el funcionamiento normal de las Entidades Locales cuando no sea posible cubrir las vacantes generadas por fallecimiento, incapacidad o renuncia de los concejales y sus suplentes, ante la negativa de los ciudadanos a ocupar dichas vacantes de acuerdo con el sistema actualmente previsto, encomendándose su gestión ordinaria a los órganos que tengan atribuida la competencia sobre régimen local según los respectivos Estatutos de Autonomía y las leyes básicas del Estado.

Referencias de interés Acuerdo de cooperación entre el Reino de España y el Programa de la Organización de las Naciones Unidas para los asentamientos humanos, hecho en Río de Janeiro el 23 de marzo de 2010 (BOE 08-02-2011) Instrumento de Ratificación del Convenio relativo al reconocimiento de las resoluciones por las que se constata un cambio de sexo, hecho en Viena el 12 de septiembre de 2000 (BOE 11-02-2011) Acuerdo de Aplicación del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, hecho en Lisboa el 11 de septiembre de 2009 (BOE 08-01-2011) Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura (BOE 29-01-2011) Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación (BOE 20-01-2011) Real Decreto 1799/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula el proceso de elaboración y comercialización de aguas preparadas envasadas para el consumo humano (BOE 20-01-2011) Resolución de 3 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publica el tipo de interés máximo a utilizar en el cálculo de la provisión de seguros de vida, de aplicación al ejercicio 2011 (BOE 10-01-2011) Resolución de 29 de diciembre de 2010, de la Dirección General de Tráfico, por la que se establecen medidas especiales de regulación del tráfico durante el año 2011 (BOE 11-01-2011) Resolución de 12 de enero de 2011, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se fija la fecha de entrada en vigor de la obligatoriedad de utilizar el sistema de domiciliación bancaria para el pago de los vencimientos de aplazamientos de deudas con la Seguridad Social (BOE 15-01-2011) Resolución de 23 de diciembre de 2010, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para el primer trimestre de 2011 (BOE 15-01-2011) Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales (BOE 18-01-2011) Orden TIN/41/2011, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (BOE 20-01-2011) Resolución 30 de diciembre de 2010, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de ámbito estatal para la Mutualidad de la Abogacía (BOE 24-01-2011) Orden ARM/50/2011, de 20 de enero, por la que se fija para el año 2011 la renta de referencia (BOE 22-01-2011) Orden TIN/76/2011, de 24 de enero, por la que se establecen para el año 2011 las bases de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores del Régimen Especial del Mar incluidos en los grupos segundo y tercero (BOE 27-01-2011) Orden ITC/99/2011, de 28 de enero, por la que se determina la fecha de ejecución de la reordenación de canales de televisión digital terrestre prevista en el momento del tránsito entre las etapas 1 y 2 de la fase 1 del proceso establecido en el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, por el que se regula la asignación de los múltiples de la televisión digital terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica (BOE 29-01-2011)

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Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Referencias de interés Reglamento (UE) 10/2011 de la Comisión, de 14 de enero de 2011, sobre materiales y objetos plásticos destinados a entrar en contacto con alimentos (DOUEL 15-01-2011) Reglamento (UE) 16/2011 de la Comisión, de 10 de enero de 2011, por el que se establecen medidas de ejecución del Sistema de Alerta Rápida para los Productos Alimenticios y los Alimentos para Animales (DOUEL 11-01-2011) Decisión BCE/2010/24, de 25 de noviembre de 2010, sobre la distribución provisional de los ingresos del Banco Central Europeo procedentes de los billetes en euros en circulación y de los valores adquiridos conforme al programa para mercados de valores (DOUEL 11-01-2011) Decisión BCE/2010/33, de 27 de diciembre de 2010, relativa a la transmisión de datos confidenciales de conformidad con el marco común para los registros de empresas utilizados con fines estadísticos (DOUEL 11-01-2011) Decisión 2011/5/CE de la Comisión, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DOUEL 11-01-2011) Decisión 2011/13/UE de la Comisión, de 12 de enero de 2011, relativa a determinado tipo de información sobre los biocarburantes y los biolíquidos que los agentes económicos deben presentar a los Estados miembros (DOUEL 13-012011) Decisión BCE/2010/31 del Banco Central Europeo, de 20 de diciembre de 2010, sobre la apertura de cuentas para procesar pagos relacionados con préstamos de la EFSF a Estados miembros cuya moneda es el euro (DOUEL 14-01-2011) Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, relativa a la movilización del Instrumento de Flexibilidad (DOUEL 19-01-2011)

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Cooperación reforzada sobre ley aplicable al divorcio y la separación Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DOUEL 29-12-2010) El Reglamento, aplicable a partir del 21 de junio de 2012, refuerza la autonomía de las partes, de forma que puedan elegir como ley aplicable la de un país con el que tengan vinculación o la ley del foro. Para que puedan designarla o, a falta de elección, para que pueda aplicarse a su divorcio o separación judicial una ley de esas características, ésta debe ser aplicable aunque no sea la de un Estado miembro participante. El convenio respecto a la elección de la ley aplicable debe formularse por escrito, fechado y firmado por ambas partes, y respetando los requisitos formales adicionales que pueda estipular la legislación del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de firmarlo. Puede celebrarse y modificarse a más tardar en la fecha en la que se interponga la demanda ante el órgano jurisdiccional, o incluso durante el procedimiento si así lo prevé la ley del foro. En los supuestos de falta de elección de la ley aplicable, el Reglamento establece normas de conflicto basadas en una escala de criterios de vinculación sucesivos fundados en la existencia de un vínculo estrecho entre los cónyuges y la ley de que se trate, para impedir situaciones en las que un cónyuge solicite el divorcio antes que el otro con el fin de que el procedimiento se rija por una ley determinada que aquél estime más favorable a la protección de sus intereses. Esos criterios de vinculación deben elegirse de modo que se garantice que el procedimiento de divorcio o separación judicial se rija por una ley con la que los cónyuges tengan un vínculo estrecho. Los casos de nacionalidad múltiple deben regirse por la legislación nacional, respetando plenamente los principios generales de la Unión Europea. Si se recurre a un órgano jurisdiccional para convertir una separación judicial en divorcio y las partes no han elegido la ley aplicable, se aplicará al divorcio la misma ley que a la separación, y si ésta no prevé que la misma pueda convertirse en divorcio, es conveniente que éste se rija por las normas sobre conflicto de leyes que sean aplicables a falta de elección de las partes, pero teniendo en cuenta que en algunas situaciones es oportuno aplicar la ley del órgano jurisdiccional ante el que se ha interpuesto la demanda, como cuando la ley aplicable no contemple el divorcio o cuando no conceda a uno de los cónyuges, por razones de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial. Cuando la ley del Estado miembro participante a cuyos órganos jurisdiccionales se haya recurrido carezca de la figura del divorcio no debe obligarse al juzgador a pronunciar una sentencia de divorcio en virtud del Reglamento. Y tampoco puede obligarse a un órgano jurisdiccional a pronunciar una sentencia de divorcio o separación judicial en virtud del Reglamento cuando el matrimonio no existe según la ley del Estado miembro.

Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Aprobado el Plan de Control Tributario para 2011 La Administración Tributaria ha definido las áreas prioritarias de control del fraude fiscal para el ejercicio 2011 en la Resolución de la Dirección General de la AEAT de 2 de febrero de 2011: Dentro de las actuaciones de investigación del fraude fiscal destaca el refuerzo de las relacionadas con los sectores o actividades en los que existe mayor percepción de fraude y de las acciones destinadas a combatir la ingeniería fiscal, las estructuras fiduciarias y entramados societarios para evadir el pago de impuestos o los pasivos financieros intragrupo generadores de gastos financieros para reducir bases imponibles. Se refuerza la cooperación internacional para luchar contra los paraísos fiscales y continúan las comprobaciones de las tramas intracomunitarias de fraude en el IVA y de grupos fiscales del IS y grupos de entidades en el IVA. Se presta atención especial al uso abusivo de los precios de transferencia, sobre todo en reestructuraciones empresariales, valoración de los intangibles y tratamiento de las pérdidas derivadas de la crisis económica, al control del valor en aduana de las mercancías importadas y a la aplicación de las exenciones o bonificaciones, en especial, en los Impuestos sobre Hidrocarburos y sobre Medios de Transporte. En la fase recaudatoria, se prevé la generalización del programa de actuaciones coordinadas para anticipar las actuaciones recaudatorias a la fase de liquidación y el control de deudores con incumplimiento sistemático de obligaciones, de los procesos concursales y de los delitos contra la Hacienda Pública. Con relación al control de los tributos cedidos, destaca la consolidación a lo largo de 2011 del Censo Único Compartido y el carácter prioritario de las actuaciones coordinadas en relación con las operaciones inmobiliarias o societarias más significativas.

Tributación indirecta en los Presupuestos Generales En el número anterior nos hacíamos eco de las modificaciones operadas en los Impuestos de naturaleza directa por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado. Abordamos ahora las novedades en la tributación indirecta:

Impuesto sobre el Valor Añadido Transferencias a otro Estado miembro. Se establecen precisiones en relación con la no consideración como transferencia de las entregas de gas y electricidad, así como entregas de calor o frío a través de redes. Exenciones en operaciones interiores. La exención del servicio postal universal se vincula a quien preste este servicio, sin que sean servicios reservados a quien los presta. En las entregas exentas a organismos humanitarios, que exporten fuera de la UE en ejercicio de sus actividades humanitarias, si quien realiza la entrega es un ente público o un establecimiento privado de carácter social, puede solicitar en tres meses a la AEAT la devolución del IVA que no haya podido deducirse. Exenciones en las operaciones asimiladas a las exportaciones. Se incluyen las exenciones de las entregas de bienes y prestaciones de servicios a la Comunidad Europea y determinados organismos comunitarios. Exenciones en importaciones de bienes cuya entrega en el interior estuviese exenta. Se incluyen las divisas, billetes de banco y monedas, salvo cuando son objetos de colección. Exención en la importación de bienes destinados a una entrega intracomunitaria exenta. Se condiciona la exención al cumplimiento de otros requisitos reglamentarios. Importaciones de bienes destinados a organismos internacionales. Se añade un párrafo incluyendo expresamente la exención de importaciones realizadas por la Comunidad Europea y determinados organismos comunitarios. Exenciones en las importaciones de bienes para evitar la doble imposición. Se incluyen en la exención las entregas de electricidad, calor o frío, así como la importación de gas natural a través de buques para introducirlo en una red. Lugar de realización de las entregas de bienes. Se hacen precisiones en cuanto a los diferentes medios de entrega de gas natural, electricidad, calor o frío. Lugar de realización de las prestaciones de servicios. Se establecen precisiones en cuanto a la localización del servicio de provisión de acceso a redes de gas natural, red eléctrica, de calefacción o refrigeración. Sujeto pasivo en la importación. En los supuestos de la importación exenta del apartado anterior, cuando el importador actúe mediante representante fiscal, este último debe cumplir las obligaciones que se indiquen reglamentariamente. Requisitos formales de la deducción. En los supuestos de inversión de sujeto pasivo, se elimina la obligación de unir a la factura de quien realice la operación un justificante contable expedido por el destinatario. Ejercicio del derecho a la deducción. En los supuestos de inversión de sujeto pasivo, las cuotas deducibles se entenderán soportadas cuando nazca el derecho a la deducción.

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados En 2011 y 2012, se declaran exentos de la modalidad de operaciones societarias los aumentos de capital de las entidades de reducida dimensión.

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Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo Caso Afinsa y Forum Filatélico TS Secc. 4.ª 9 de diciembre de 2010 (LA LEY 208995/2010)

Se confirma la inexistencia de responsabilidad de la Administración del Estado por los daños y perjuicios derivados de la intervención y declaración en concurso de Afinsa y Forum Filatélico.

Comercializadoras de gas

Subsistencia de obligación tributaria TEAC Especial 24 de nov. de 2010 (LA LEY 213851/2010)

Se unifica doctrina estableciendo que en el caso de que se anule una liquidación anual del IVA por considerarse que hubieran debido practicarse tantas liquidaciones como periodos de liquidación fueron objeto de comprobación, procederá practicar nuevas liquidaciones. La obligación tributaria subsiste pese a la nulidad radical del acto de liquidación cuando ésta no afecte a la existencia de la primera.

TS Secc. 3.ª 9 de diciembre de 2010 (LA LEY 208893/2010)

Se desestima el recurso interpuesto por Gas Natural contra el Real Decreto 1011/2009, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador. La obligación de las empresas distribuidoras de gas y electricidad a garantizar el acceso a las empresas comercializadoras a las bases de datos de los consumidores no vulnera la legislación sobre protección de datos personales.

Se estima el recurso interpuesto por Iberdrola estableciendo la nulidad de determinaciones del Plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012 que discriminan a las centrales de gas frente a las centrales de carbón.

Prisión provisional seguida de absolución

Planes de ordenación del territorio

TS Secc. 6.ª 23 de noviembre de 2010 (LA LEY 214023/2010)

TSJ de Cataluña Secc. 3.ª 13 de oct. de 2010 (LA LEY 196221/2010)

Se confirma la denegación de la indemnización reclamada por responsabilidad de la Administración de Justicia, revisando los criterios jurisprudenciales sobre la existencia subjetiva del hecho y su inclusión en los supuestos amparados por el artículo 294 LOPJ.

Se confirma el Plan director territorial del Empordà en lo referido a la inclusión en el mismo del camping titularidad de la recurrente considerando que los planes

Comercialización de lentes de contacto por Internet

Nulidades en el Plan de asignación de derechos de emisión de gases TS Secc. 5.ª 7 de diciembre de 2010 (LA LEY 217754/2010)

de ordenación del territorio tienen naturaleza de planeamiento estrictamente territorial, por lo que no pueden impugnarse por una supuesta vulneración de leyes urbanísticas.

Personal estatutario de los Servicios de Salud TS Secc. 7.ª 16 de diciembre de 2010 (LA LEY 217862/2010)

Se declara el derecho a disfrutar de un descanso interrumpido de 12 horas de manera inmediata a la terminación de una jornada complementaria o de guardia de atención continuada trabajada ininterrumpidamente tras una jornada ordinaria, y de un descanso semanal de 36 horas en un periodo de referencia de 14 días.

Prohibición del burka y el niqab TSJ de Cataluña Secc. 2.ª 12 de enero de 2011 (LA LEY 4/2011)

Se estima la solicitud de suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida, que prohíbe el velo integral en equipamientos municipales de la ciudad.

Restricción de voto en cotizadas TS Secc. 6.ª 3 de enero de 2011 (LA LEY 2/2011)

Se deniega la suspensión instada por Iberdrola del artículo 515 de la Ley de So-

Caso Meño: maquinación procesal fraudulenta STS 1.ª de 15 de noviembre de 2011 (LA LEY 203300/2010)

TJUE 3.ª 2 de diciembre de 2010 (LA LEY 213821/2010)

En cuestión prejudicial suscitada en litigio sobre resolución que prohíbe la comercialización de lentes de contacto por Internet, el Tribunal de Justicia aprecia que se han excedido los límites necesarios para alcanzar el objetivo de preservar la salud pública de la Directiva 2000/31/CE.

Justicia gratuita para personas jurídicas TJUE 2.ª 22 de diciembre de 2010 (LA LEY 213849/2010)

En el marco de un litigio transfronterizo con solicitud de asistencia jurídica gratuita, el TJUE interpreta que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de no excluir que pueda ser invocado por personas jurídicas.

iuris marzo 2011

Se estima, por maquinación fraudulenta, la revisión de sentencia que desestimó la demanda de reclamación de daños y perjuicios formulada por los padres de un paciente en coma irreversible tras una rinoplastia. Los demandantes de revisión presentan una declaración prestada por un médico presente en el quirófano durante la operación, según la cual los hechos no acontecieron como se había declarado probado —que el paciente sufrió un vómito y lo aspiró debido a la falta de reflejos de la glotis, permaneciendo más de cuatro minutos privado de oxígeno— sino que el tubo de anestesia endotraqueal se desconectó mientras el anestesista se hallaba fuera del quirófano. La declaración pone de manifiesto la realidad de un fraude procesal gestado, fuera del proceso, entre los profesionales intervinientes en la rinoplastia, con el fin de impedir a los perjudicados aproximarse a la realidad de lo ocurrido.

ciedades de Capital, que elimina las restricciones a los derechos de voto en las empresas cotizadas.

Denegada la suspensión cautelar del Real Decreto del Carbón

Daños por intervención arqueológica

ATS 3.ª de 14 de octubre de 2010 (LA LEY 171878/2010)

TSJ Cataluña Secc. 4.ª 28 de sept. de 2010 (LA LEY 196233/2010)

Se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios derivados de las intervenciones arqueológicas practicadas en una finca propiedad de la recurrente donde se hallaron vestigios de la muralla medieval de Bagà.

Civil Dación en pago AP de Navarra Secc. 2.ª 17 de dic. de 2010 (LA LEY 227016/2010)

Se confirma el auto de instancia por el que, en procedimiento de ejecución hipotecaria, se deniega la continuación de la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta de la finca hipotecada que le fue adjudicada a la entidad financiera ejecutante. El tribunal aprecia inmoralidad en el argumento esgrimido por el banco para continuar la ejecución, relativo a la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, por deberse ésta a la crisis económica actual, que es consecuencia de la mala gestión del sistema financiero del que es protagonista el ejecutante.

Se deniega la suspensión cautelarísima, solicitada por una empresa eléctrica, del Real Decreto 1221/2010, en concreto, su artículo 1.1, que modifica el Real Decreto 134/2010, sobre el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, y establece la obligación de presentar ante la Comisión Nacional de la Energía una carta de compromiso de adquisición de carbón autóctono hasta 2012, firmada por cada uno de los suministradores, que deberá presentarse en un plazo de tres días hábiles a contar desde el día en que produzca efectos la resolución de la Secretaría de Estado de Energía en la que se fijen los volúmenes máximos de producción anuales. La compañía entiende que tal obligación provocaría efectos irreversibles, con vulneración de su derecho de libertad de empresa, pues supondría la adquisición de un compromiso irrevocable de compra, con todas sus consecuencias económicas, frente a las que sería ya ineficaz la eventual estimación del recurso principal, argumento que rechaza el Supremo, por considerar que se atribuyen a las cartas de compromiso unos efectos jurídicos vinculantes e irreversibles que no tienen.

aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial” y “la autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida” del art. 763.1 LEC.

Se estima en parte la demanda de responsabilidad civil médica por diagnosticar erróneamente como una bajada de azúcar lo que era un infarto isquémico cerebral.

Repetición frente a responsables subsidiarios

Lesiones al salir del ascensor

Salida de local comercial

AP de Barcelona Secc. 14.ª 14 de oct. de 2010 (LA LEY 191107/2010)

TS 15 de noviembre de 2010 (LA LEY 213858/2010)

TS 20 de octubre de 2010 (LA LEY 208798/2010)

Se estima parcialmente la indemnización por las lesiones sufridas por la actora al caerse cuando salía del ascensor de su domicilio, que se había detenido 12 centímetros por encima del nivel del suelo.

Se confirma la nulidad del acuerdo comunitario que denegó la apertura de una puerta en el rellano de la escalera para dar salida al local fruto de la segregación de otro más grande, declarando que, cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella.

Se desestima la demanda de la aseguradora que interesaba frente a los responsables directos solidarios y los responsables civiles subsidiarios la condena al pago de la cantidad por ella abonada en ejecución de la sentencia penal, considerando que el codeudor solidario que paga no pueda dirigirse contra quienes nada más que frente a la víctima y en segundo plano deben responder en caso de insolvencia de los obligados principales.

Prohibida explotación hotelera en vivienda sin acuerdo de la comunidad AP de Barcelona Secc. 17.ª 1 de marzo de 2010 (LA LEY 43319/2010)

Se confirma la validez de acuerdo comunitario que prohíbe en las viviendas toda actividad de uso residencial turístico.

Diagnóstico erróneo TS 10 de diciembre de 2010 (LA LEY 213864/2010)

Liquidación de gananciales Internamiento forzoso de quien padece trastornos psíquicos

Servidumbre de uso para ascensor

AP de Valladolid Secc. 1.ª 8 de oct. de 2010 (LA LEY 194265/2010)

TS 15 de diciembre de 2010 (LA LEY 213865/2010)

TC Pleno 2 de diciembre de 2010 (LA LEY 213836/2010)

Se confirma la constitución de servidumbre de uso a favor de la comunidad de propietarios demandante, sobre elementos privativos, para instalar un ascensor, con resarcimiento a los propietarios afectados.

Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de incluir en el activo de la sociedad ganancial la cantidad percibida por el esposo por despido improcedente, prestación de desempleo y posterior pensión de jubilación hasta el momento en que se

Se declaran inconstitucionales los incisos “el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí,

iuris marzo 2011

Sentencias

dictó la sentencia de divorcio. Estos emolumentos serán gananciales si se adquirieron durante la sociedad de gananciales y privativos si se adquieren tras la fecha de la disolución.

Acoso escolar AP de Álava Secc. 1.ª 10 de junio de 2010 (LA LEY 204966/2010)

Se estima parcialmente la demanda contra un centro educativo en reclamación por acoso escolar por deficiente actuación de prevención y control, al incidir en medidas dirigidas a reforzar las tutorías y sesiones grupales e individuales con el alumnado, dejando en un segundo plano las sesiones personalizadas de apoyo al menor y la aplicación de medidas disciplinarias al grupo.

Reparación de ordenador averiado AP de Barcelona Secc. 4.ª 16 de marzo de 2010 (LA LEY 95608/2010)

Se confirma la condena al vendedor a resarcir al comprador con el importe abonado por éste por la reparación del ordenador adquirido, averiado dentro del periodo de garantía, pues, dada la entidad de la avería, un problema de alimentación que exige sustituir la placa base, debe excluirse que fuera debida a un uso negligente del usuario o manipulación por terceros.

Carácter privativo de aportaciones de empresarios a planes de pensiones

cios producidos por prótesis mamarias defectuosas.

se establece dotar de llave a las puertas del ascensor.

Comunicación pública de grabaciones audiovisuales en hospital

Omisión de información por un banco

AP de Zaragoza Secc. 5.ª 13 de julio de 2010 (LA LEY 187592/2010)

Se estima la demanda contra una entidad financiera en reclamación de la cantidad detraída por reembolso anticipado de un fondo de inversión por no haber informado el banco de su fusión con otro.

Se estima la demanda de una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual contra una clínica en reclamación de la remuneración legalmente prevista por comunicación pública de grabaciones audiovisuales a través de los televisores instalados en las habitaciones del centro sanitario y en sus zonas comunes.

Nulidad de acuerdo para poner llave al ascensor AP de Vizcaya Secc. 5.ª 12 de marzo de 2010 (LA LEY 207747/2010)

Se estima la demanda formulada sobre nulidad, por abusivo y perjudicial para los propietarios que desarrollan actividades profesionales en el segundo piso, del acuerdo comunitario por el que

AP de Palencia 21 de octubre de 2010 (LA LEY 211129/2010)

Estimada investigación sobre piratería informática JM Madrid 18 de febrero de 2010 (LA LEY 226866/2010)

Se estima en parte la solicitud presentada por una empresa titular de programas informáticos en cuanto a la petición de realización de informes e investigaciones previos a la adopción de medidas cautelares, y se ordena que la comisión judicial asistida de perito acceda al domicilio de la entidad solicitada para comprobar si sus ordenadores utilizan reproducciones

Extinción de la responsabilidad por delitos de asesinato terrorista ante la falta de actuaciones para interrumpir el plazo de prescripción AAN Secc. 2.ª de 26 de noviembre de 2010 (LA LEY 198500/2010)

AP de Vizcaya Secc. 4.ª 19 de mayo de 2010 (LA LEY 207265/2010)

Se aprueba el inventario de la sociedad de gananciales existente entre los litigantes, excluyendo del activo los derechos consolidados por el esposo en el plan de pensiones concertado por la empresa en la que aquél prestaba sus servicios.

Falta de información por entidad financiera JPI Valencia 30 de julio de 2010 (LA LEY 217110/2010)

Se condena a la entidad financiera demandada a indemnizar a los actores por incumplimiento contractual en relación con la compra de acciones de una sociedad extranjera por no haber informado sobre la bajada de cotización.

Prótesis mamarias defectuosas TS 9 de diciembre de 2010 (LA LEY 217641/2010)

Se estima parcialmente la demanda de indemnización de daños y perjui-

iuris marzo 2011

La Audiencia Nacional confirma la prescripción de los delitos imputados al procesado rebelde —asesinato terrorista consumado y asesinato terrorista intentado— una vez se considera concluso el sumario por transcurso del plazo de 20 años previsto, exponiendo la argumentación táctica y jurídica suficiente como para determinar la necesidad jurídica de decretar el sobreseimiento libre de la causa y el archivo de las actuaciones. El Ministerio Fiscal fija el término a quo de cómputo del plazo de la prescripción a partir del auto de procesamiento de noviembre de 1985 y entiende que el resto de las actuaciones judiciales posteriores no tienen efecto interruptivo: a partir el auto se decretó la rebeldía del procesado y en el año 1986 la Sala de lo Penal confirmó la conclusión del sumario; en enero de 1992, al no existir elementos probatorios suficientes para pedir su extradición, se pidió a INTERPOL que se dejasen sin efecto las órdenes de búsqueda y captura; por último, en abril del mismo año se acordó el archivo provisional de la causa. Así, no cabe duda alguna sobre la prescripción de los citados delitos pues una orden de búsqueda y captura no es susceptible de interrumpir el plazo, y la acusación contra otra procesada, aunque incluya hechos relacionados con el interesado, nunca puede suponer un acto interruptivo de la prescripción.

no autorizadas de los programas de aquella empresa.

Desestimada investigación sobre piratería informática

Los gastos de invitaciones del empresario no pueden retrotraerse de la venta y eliminarse del porcentaje que se reparte entre los trabajadores

JM Barcelona 5 de marzo de 2009 (LA LEY 349710/2009)

Se desestima, por inadecuación objetiva y procedimental, conforme al art. 732.2.2 LEC, la solicitud de investigación y medidas cautelares formulada por tres empresas titulares de programas de ordenador frente a una entidad respecto de la que sospecha que los utiliza sin autorización.

Nulidad de crédito TS 12 de noviembre de 2010 (LA LEY 198998/2010)

Se confirma la nulidad del crédito cuya contratación fue inducida por el valor que el banco atribuyó erróneamente a los valores heredados por los solicitantes del crédito y que era muy inferior al que el banco francés encargado de custodiar los valores les había comunicado.

STSJ de Madrid 2.ª de 14 de septiembre de 2010 (LA LEY 184534/2010) Se declara el deber de la empresa de facturar las invitaciones a los clientes a su precio de venta neta y el derecho de los trabajadores a que se incluya la facturación de las invitaciones en el cálculo del porcentaje que se les reparte sobre las ventas realizadas. Mientras que la empresa distingue entre una invitación sobre una consumición previamente solicitada por el cliente y una invitación a una consumición no solicitada por el cliente y ofrecida gratuitamente por la empresa, considera la Sala que, en ambos casos, es la empresa quien corre con el gasto generado y la que decide cómo y a quién invitar, bien no cargando en la factura del cliente determinadas consumiciones, bien ofreciendo consumiciones gratis, corriendo con ello un riesgo para captar o fidelizar clientes. Ese gasto no puede repercutir en los trabajadores, pues ello implicaría trasladarles el riesgo empresarial, lo que no es posible, porque el empresario, a cambio de asumir el riesgo, se apropia de la plusvalía generada por el trabajo ajeno.

Levantamiento de prohibición de dispositivo para desproteger juegos JM Barcelona 7 de diciembre de 2010 (LA LEY 227417/2010)

Se estima la oposición interesada a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte en relación con las medidas tecnológicas de protección de la videoconsola PlayStation 3 y se levanta la prohibición acordada sobre la promoción, publicidad y venta de un dispositivo que permite desproteger sus juegos.

Opción de compra TS 17 de septiembre de 2010 (LA LEY 226883/2010)

Se estima la demanda en la que se solicitaba que se condenase a la demandada a vender a la actora la finca objeto del contrato de opción de compra celebrado entre ambas, pues el ejercicio de la opción de compra fue comunicado al concedente dentro del plazo pactado pero no llegó a su conocimiento por no hallarse en su domicilio.

Rescisión de hipoteca por la concursada TS 13 de diciembre de 2010 (LA LEY 226884/2010)

Se confirma la rescisión parcial de la hipoteca constituida por la administración concursal de la demandada sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena.

Improcedente resolución de compraventa

de la dispensa de la obligación de declarar contra su marido.

AP de Madrid Secc. 12.ª 14 de julio de 2010 (LA LEY 174253/2010)

Se desestima la demanda formulada por los compradores de una vivienda sobre resolución del contrato de compraventa por cambio de sus circunstancias personales (separación, baja laboral de la esposa) y se acoge la reconvención de la vendedora sobre cumplimiento contractual, condenando a los actores reconvenidos a abonar a la reconviniente la cantidad pendiente de pago y al otorgamiento de escritura pública.

Penal No informada la dispensa de la obligación de declarar

Vulnerada la libertad de expresión TC 2.ª 15 de noviembre de 2010 (LA LEY 208795/2010)

Se declaran nulas las sentencias que condenaron por injurias graves con publicidad a un alcalde por críticas realizadas en periodo electoral y por decisiones tomadas en el ejercicio del cargo.

Absolución de abusos sexuales TS 8 de noviembre de 2010 (LA LEY 208836/2010)

Se confirma el fallo absolutorio de agresión sexual y abusos sexuales de un profesor de baile, acusado por mantener relaciones sexuales con dos alumnas de 14 años, por haber sido libremente consentidas y no existir prevalimiento de superioridad.

TC 2.ª 15 de noviembre de 2010 (LA LEY 208790/2010)

Liberación de la víctima

Se declara nula la sentencia que revocó la condenatoria dictada en la instancia en procedimiento sobre violencia doméstica y que tuvo por no realizada como prueba testifical la declaración de la recurrente en el acto del juicio al no haber sido informada

TS 23 de noviembre de 2010 (LA LEY 208840/2010)

En condenas por delito de detención ilegal se minora la pena al concurrir el subtipo atenuado del art. 163.2 CP por “liberación de la víctima sin haber logrado el objetivo propuesto”.

iuris marzo 2011

Sentencias

Propuesta de indulto

Enlaces a juegos

TS 10 de noviembre de 2010 (LA LEY 208851/2010)

AP de Barcelona Secc. 3.ª 11 de nov. de 2009 (LA LEY 268980/2009)

En supuesto de detención ilegal de una niña de cuatro años por un familiar que la retira de su colegio con engaño y la retiene, dando vueltas en un coche, antes de abandonarla en un parque, se mantiene la pena pero modificando la declaración de hechos probados y acordando proponer indulto de la mitad de la pena.

Se desestima el recurso contra auto que acordó continuar la tramitación de la causa por un delito contra la propiedad intelectual relativa a la página web www. ps2rip.net, que contenía enlaces “puerto a puerto” a juegos y obtenía beneficio derivado de la publicidad, ante la existencia de indicios mínimos de delito contra la propiedad intelectual.

Revelación de secretos de empresa

Legítima defensa completa

JP Barcelona 17 de noviembre de 2010 (LA LEY 217185/2010)

TS 23 de noviembre de 2010 (LA LEY 208860/2010)

Se condena al directivo de una compañía consultora de ingeniería que revela “secretos de su empresa” a otra de la competencia que le contrata posteriormente por delito relativo al mercado del art. 279 CP así como, en materia de responsabilidad civil, a indemnizar por el valor de mercado de la información sustraída.

En un supuesto de puñetazo propinado por el agredido al atacante, como único medio para desarmarle, que le impulsa al vacío desde un balcón causándole lesiones, se revoca la sentencia condenatoria de lesiones con deformidad con la concurrencia de la eximen-

Obcecación por celos AP de Barcelona Secc. 10.ª 17 de sept. de 2010 (LA LEY 190699/2010)

En el asesinato intentado por el acusado al conocer que su mejor amigo mantenía una relación sentimental con su ex novia, se condena por delito de asesinato intentado, con atenuante de obcecación por celos, y se absuelve del delito de amenazas.

Injurias contra la autoridad AP de Zaragoza Secc. 3.ª 4 de mayo de 2010 (LA LEY 187100/2010)

Se confirma la condena por un delito de injurias contra la autoridad por expresiones deshonrosas (“rufianes, rameras y bastardos”) contra el presidente y tres magistrados del TSJ Aragón en un escrito de denuncia del acusado ante el CGPJ.

Enlaces a partidos de fútbol AP de Madrid Secc. 1.ª 27 de abril de 2010 (LA LEY 89244/2010)

Se confirma el auto de sobreseimiento y archivo de las diligencias relativas a la página web www.rojadirecta.com, basada en enlaces que permiten bajar, a través de programas de intercambio “puerto a puerto”, partidos de fútbol emitidos en otros países. El imputado no obtenía ningún beneficio por servir de enlace sino por remuneración indirecta de la publicidad del portal.

iuris marzo 2011

te incompleta de legítima defensa, y se absuelve por apreciar la eximente completa.

Caso Tabacalera TS 21 de diciembre de 2010 (LA LEY 213886/2010)

Se confirma la absolución por prescripción del delito de utilización de información privilegiada para la cotización de valores revocando la sentencia de instancia únicamente respecto a la fijación del día de consumación del delito, por acogimiento de la “teoría de la revalorización latente”, que la Sala sitúa el 26 de septiembre de 1997, cuando el valor de la acción de Tabacalera en Bolsa estuvo situado en su máximo nivel de ganancias, confirmando la prescripción de la acción y avalando la conclusión a la que llegó la Audiencia, pero con distintos fundamentos jurídicos.

No vulnerada la libertad sindical por la exigencia de solicitar permiso para acudir a una asamblea STS 4.ª de 22 de noviembre de 2010 (LA LEY 208972/2010) Se declara la licitud de una resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Administración autonómica por la que se comunicó que todo el personal que desease asistir a la reunión informativa convocada, fuera del centro de trabajo, debería solicitar permiso por asuntos personales o por asuntos propios, según se tratase de funcionarios o de personal laboral, por el tiempo que estimara necesario. La ausencia durante la jornada laboral para asistir debía autorizarse a fin de garantizar la adecuada prestación de los servicios. El derecho de reunión de los trabajadores convocados no ha sido violado, pues la empleadora procedió en cumplimiento de su obligación de garantizar la prestación de los servicios públicos y para ello tenía que conocer cuántos empleados se ausentaban y durante qué tiempo, porque en otro caso le habría resultado muy difícil tomar las necesarias medidas organizativas. La Sala entiende que la solución dada en instancia es ajustada a la doctrina sentada por el Constitucional, que tiene declarado que el derecho de reunión tiene sus límites por no ser un derecho absoluto e ilimitado. La actuación de la Administración tiene su amparo en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aplicable al personal funcionario y laboral, que contempla el derecho de reunión. La citada norma dispone que las reuniones que no se celebren en el centro de trabajo se autorizarán fuera de las horas de trabajo, que la celebración de la reunión no perjudicará la prestación de los servicios y que corresponderá a los convocantes la responsabilidad del perjuicio ocasionado en la prestación del servicio.

Carencia de recursos para la prestación de alimentos AP de Valladolid Secc. 4.ª 2 de junio de 2010 (LA LEY 109935/2010)

Se revoca la condena por delito de abandono de familia al acreditarse la carencia de recursos suficientes para atender la prestación de alimentos a los hijos impuesta judicialmente.

la solicitud de ilegalidad de las intervenciones telefónicas practicadas durante la fase de instrucción.

Maltrato animal AP de Vizcaya Secc. 6.ª 15 de junio de 2010 (LA LEY 208262/2010)

Se confirma la sentencia al propietario de perros enjaulados a los que deja morir de inanición.

Fundamento y alcance de ejecución de sentencias del TC

Operación Destello

TC 2.ª 18 de octubre de 2010 (LA LEY 208992/2010)

AN Secc. 1.ª 29 de diciembre de 2010 (LA LEY 217642/2010)

Se desestima el incidente de ejecución de la STC 59/2006, de 27 de febrero, recaída en recurso de amparo, en el sentido de entender que ésta no ha sido incumplida por la STS 973/2006, de 20 de octubre.

Se absuelve a cinco imputados y se condena a 31, pertenecientes a una organización internacional de narcotráfico que pretendía introducir cocaína a través de las costas gallegas, por delito continuado contra la salud pública, apreciando, en la mayoría de casos, las agravantes de notoria importancia, organización y extrema gravedad. Los 22 acusados que aceptaron los hechos en el juicio se ven beneficiados por la apreciación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía.

Absolución de prevaricación AP de Barcelona Secc. 5.ª 18 de octubre de 2010 (LA LEY 190221/2010)

Se absuelve al alcalde y secretario interventor de un ayuntamiento por los delitos de prevaricación y malversación de caudales imputados por pagar, con cargo al erario público, una multa coercitiva impuesta por el TSJ de Cataluña.

Concesión previa de indemnización AP de Alicante Secc. 3.ª 10 de mayo de 2010 (LA LEY 195374/2010)

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra sentencia que condenaba por un delito de acoso sexual, en el único sentido de dejar sin efecto la indemnización a la víctima por daño moral pues su concesión en la jurisdicción social impide que pueda indemnizarse el daño cuando se ejercita la vía penal.

Cohecho pasivo TS 16 de noviembre de 2010 (LA LEY 213894/2010)

Se estima parcialmente recurso, por conocimiento de nuevos hechos, condenando a un funcionario por un delito de cohecho pasivo consistente en haber admitido dinero ofrecido en consideración a su función, al tiempo que se absuelve al particular por el delito de cohecho activo.

Escuchas en la operación Pretoria AN Secc. 4.ª 12 de enero de 2011 (LA LEY 1/2011)

Se confirma la resolución que confirmó los autos de formación de pieza separada para la investigación de actuaciones así como su declaración de secreta y desestimó

Rebaja de la pena a ex agente del CESID TS 10 de diciembre de 2010 (LA LEY 217689/2010)

Se revoca la condena por un delito de traición tipificado en el art. 584 CP por ofrecer información secreta a los servicios de inteligencia rusos a cambio de dinero, en el sentido de sustituir la pena de 12 años de prisión por la de nueve años de prisión e inhabilitación especial.

Asesinato intentado por guardia civil AP de Valladolid 2.ª 30 de sept.de 2010 (LA LEY 181177/2010)

Se condena por asesinato intentado a un guardia civil en prácticas que dispara con su arma reglamentaria a un transeúnte desde el interior del vehículo que ocupa como copiloto, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Exculpación de blanqueo TS 20 de octubre de 2010 (LA LEY 217687/2010)

Se anula parcialmente sentencia de condena por delitos de hurto, blanqueo de capitales, detención ilegal, amenazas, allanamiento de morada, cohecho, falso testimonio y contra la Administración de Justicia, no aplicando el tipo atenuado al delito de detención ilegal,

rebajando una de las penas por cohecho y declarando que los hechos probados no son constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, pues la entrega de dinero de origen ilícito a un policía, como contraprestación al incumplimiento de sus deberes profesionales, no constituye un delito de blanqueo de capitales.

Grafitis calificados como delito de daños AP de Madrid 6.ª 4 de junio de 2010 (LA LEY 137811/2010)

Se confirma la condena por un delito de daños por grafitis en una subestación eléctrica vallada perteneciente a Metro de Madrid dado el elevado importe de su limpieza y reparación.

Social Extensión de salarios de tramitación TS 4 de noviembre de 2010 (LA LEY 208967/2010)

Se confirma la obligación de pagar salarios de tramitación hasta la fecha de la notificación del auto que resuelve la aclaración de la sentencia que los establece, incluso si la aclaración es denegada.

Vulneración de libertad sindical TSJ de Andalucía Sevilla 7 de oct. de 2010 (LA LEY 208797/2010)

Se declara la nulidad de la modificación empresarial del acuerdo suscrito con el sindicato para establecer como única vía de información sindical el “Portal del empleado” en cuanto a negar a la sección sindical la utilización del correo electrónico y valija.

Reglas del despido colectivo TSJ de Castilla y León Burgos 3 de nov. de 2010 (LA LEY 192100/2010)

Se declara nulo el despido objetivo del trabajador pues, sumando los despidos objetivos habidos en el periodo de 90 días anteriores al despido del interesado, se excede el umbral de 30 trabajadores aplicable, al tratarse de una empresa de más de 300 trabajadores.

Caso Palau TSJ de Cataluña 22 de oct. de 2010 (LA LEY 189743/2010)

Se confirma la procedencia del despido disciplinario de la directora financiera del

iuris marzo 2011

Sentencias

Palau de la Música Catalana por su participación activa en el desvío de dinero a empresas familiares.

vas contra la propia empresa y algunos compañeros.

que pasó a excedencia menos de dos meses para el cuidado de sus hijos.

Trienios con efecto retroactivo

Huelga ilegal en el Metro

Denegada prestación por riesgo

TJUE 2.ª 22 de diciembre de 2010 (LA LEY 217543/2010)

JS Madrid 24 de enero de 2011 (LA LEY 3/2011)

TSJ de Madrid Secc. 4.ª 24 de sept. de 2010 (LA LEY 178090/2010)

Se declara el derecho de los funcionarios interinos a cobrar los trienios con efectos retroactivos desde la transposición de la Directiva 1999/70/CE.

Se declara ilegal la huelga de los trabajadores de Metro de Madrid sin cumplir ningún servicio mínimo el 29 y 30 de junio de 2010.

Se revoca la sentencia que declaró el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia a la tripulante de cabina de pasajeros en una aeronave.

Síndrome del quemado

Invalidez de abogado

Encadenamiento de contratos temporales

TSJ de Madrid Secc. 4.ª 29 de sept. de 2010 (LA LEY 178136/2010)

TS 19 de julio de 2010 (LA LEY 162099/2010)

Se declara el derecho de un abogado a la invalidez permanente parcial por pérdida casi total de la agudeza visual de un ojo, lo que conlleva fatiga visual.

Teniendo en cuenta la delimitación de la entrada en vigor de la regulación sobre encadenamiento de contratos temporales que prevé el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma por RD Ley 5/2006, se declara improcedente el despido y se condena al Ayuntamiento a readmitir o indemnizar a una trabajadora.

Relación de carácter laboral TSJdeCastillayLeónValladolid20deoct.de2010(LALEY203811/2010)

Se declara la competencia del orden social y la improcedencia del despido de un arquitecto que prestaba servicios de asesoramiento a un ayuntamiento.

Distinción entre mobbing y labor defectuosa de dirección TSJ de Galicia 18 de oct. de 2010 (LA LEY 199686/2010)

En un supuesto de conflicto en empresa familiar entre dos hermanos tras haberse llegado judicialmente a un acuerdo sobre las nuevas funciones del interesado en la empresa, se desestima la demanda formulada por el trabajador sobre resolución del contrato por existencia de mobbing, aunque concurra mobbing subjetivo, estrés y burnout.

Falta de poder TC 1.ª 29 de noviembre de 2010 (LA LEY 217180/2010)

Se declarada vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de un preso por el archivo de su demanda de prestación de incapacidad permanente basado en la falta de aportación del poder de representación procesal.

Despido disciplinario por expresiones ofensivas

Prohibido acceso a asesor de sindicato TSJ de Andalucía Sevilla 14 de sept. de 2010 (LA LEY 160974/2010)

Se confirma la no vulneración a la libertad sindical por la prohibición de acceso a la empresa de un asesor del sindicato, si su asistencia no ha sido previamente comunicada.

TSJ de Cataluña 15 de octubre de 2010 (LA LEY 189198/2010)

Controladores aéreos

Se confirma la estimación de la demanda de conflicto colectivo en un supuesto en que la empresa viene reconociendo el derecho a seguir percibiendo el salario por los días de ausencia por indicación sanitaria, hasta el máximo de 72 horas, aun sin baja médica, como mejora de lo dispuesto en el convenio.

JS Barcelona 30 de diciembre de 2010 (LA LEY 226881/2010)

Se desestiman las demandas acumuladas formuladas por un controlador aéreo en reclamación de extinción de contrato y en impugnación de despido. No hay incumplimientos por parte de AENA que justifiquen la extinción.

Registro de correo electrónico Ánimo de inferir daño moral

TSJ de Madrid Secc. 2.ª 28 de sept. de 2010 (LA LEY 184562/2010)

TSJ de Asturias 8 de octubre de 2010 (LA LEY 193571/2010)

Se declara la improcedencia de los despidos de las trabajadoras. El registro del correo electrónico por parte de la empresa conlleva la vulneración del secreto de las comunicaciones.

Se confirma la procedencia del despido por enviar cartas al director de la empresa denunciando irregularidades medioambientales, con el ánimo de inferir un daño moral a un superior.

Jubilación parcial anticipada

Pérdida de la naturaleza estatutaria de convenio colectivo

TS 22 de junio de 2010 (LA LEY 114441/2010)

TS 11 de noviembre de 2010 (LA LEY 208985/2010)

Se confirma la sentencia que concluyó la inexistencia de obligación, por parte de la Administración, de facilitar la jubilación anticipada parcial del personal laboral.

Se confirma la sentencia de la Audiencia Nacional sobre impugnación convenio colectivo, que declara la pérdida de la naturaleza estatutaria del IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria, sin perjuicio de su vigencia como pacto o convenio extraestatutario, y la nulidad de las cláusulas que definen el ámbito del convenio, articulan la negociación en ámbitos inferiores, limitan la contratación e imponen doble escala salarial.

Excedencia de relevista

Se confirma la declaración de procedencia del despido disciplinario de un conductor por utilizar el libro de rutas y el tablón de comunicación de los servicios para atentar contra la honorabilidad de la empresa mediante expresiones ofensi-

TS 4 de octubre de 2010 (LA LEY 217886/2010)

iuris marzo 2011

Se confirma la responsabilidad de un centro de acogida por la patología psiquiátrica sufrida por una educadora social, comparable con el síndrome del quemado.

Condición más beneficiosa

TSJ de La Rioja 13 de sept. de 2010 (LA LEY 159228/2010)

TSJ de Cataluña 14 de septiembre de 2010 (LA LEY 182636/2010)

Se determina la responsabilidad empresarial en orden al pago de prestaciones por jubilación parcial durante el periodo en que no se contrató a un trabajador para sustituir a un contratado como relevista

Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

La prueba electrónica

Xavier Abel Lluch y Joan Picó Junoy (dirs.) JM Bosch 2011 480 pp. PVP: 58 e

Tras intentar perfilar el régimen jurídico de la prueba electrónica a partir de su exigua regulación en la LEC, se analizan 17 cuestiones controvertidas en la práctica de los juzgados y tribunales cuyas respuestas constan de un comentario jurídico y, cuando es posible, un índice sistemático de jurisprudencia sobre la cuestión planteada, así como un extracto de las sentencias más relevantes.

Los principios jurídicos del Derecho administrativo Juan Alfonso Santamaría Pastor (dir.) LA LEY 2010 1.620 pp. PVP: 175 e

Supuestos prácticos de recaudación tributaria Manuel Santolaya Blay CISS 2010 600 pp. PVP: 72,80 e

Este libro incorpora unos 150 casos prácticos reales sobre recaudación tributaria para dar respuesta a las dudas que pueden surgir en la práctica diaria, así como casos conflictivos que no se pueden resolver a través de la literalidad de la ley. También incluye las principales normas de menor rango (instrucciones, resoluciones y órdenes) aplicables en materia recaudatoria.

El ámbito de aplicación subjetiva de la Ley de Contratos del Sector Público Francisco Pleite Guadamillas LA LEY 2010 324 pp. PVP: 38 e

Este estudio analiza el régimen jurídico aplicable a la actividad contractual de las fundaciones públicas, las entidades públicas empresariales, las sociedades mercantiles y las empresas municipales y fija los criterios para determinar la jurisdicción competente para resolver las controversias en la contratación pública según los diferentes entes y tipología de contratos.

Este volumen reúne estudios de juristas sobre los principios de mayor aplicación en el Derecho administrativo, constituidos en parámetros de validez de todo el ordenamiento jurídico, que se presentan clasificados en función de su antigüedad y solera: los que parecen revestir, de antiguo, un mayor grado de aceptación pacífica; los que actualmente poseen un nivel de asentimiento amplio, y los que inician su andadura de difusión con pretensiones de generalizarse.

La Ley 15/2007, de defensa de la competencia Sergio Baches Opi (coord.) LA LEY 2011 360 pp. PVP: 39 e

Esta obra hace balance de la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a través del análisis del papel que han desempeñado los órganos de la competencia, las sentencias de la AN y del TS sobre esta materia, buena parte de los aspectos sustantivos de la norma y la aplicación de la misma a los expedientes de control de concentraciones más destacados de los dos últimos años.

La usura

Francisco Javier Jiménez Muñoz Dykinson 2010 187 pp. PVP: 26 e

El autor explora la evolución histórica del concepto y el tratamiento de los intereses y de la usura antes de centrarse en el análisis de la norma que la regula, la conocida como Ley Azcárate.

iuris marzo 2011

Libros

Juan José Carrasco Gómez y José Manuel Maza Martín LA LEY 2011 2.032 pp. PVP: 130 e

Tratado de psiquiatría legal y forense

La extinción del contrato de trabajo

Esta obra multidisciplinar, jurídica y científica, referida a los casos psiquiátricos con trascendencia forense, llega a su cuarta edición, actualizada con las últimas novedades legislativas y temas de máxima actualidad, como la violencia doméstica.

Esta obra repasa las distintas causas de extinción del contrato de trabajo, con especial tratamiento de la extinción por causas objetivas, teniendo en cuenta la más reciente jurisprudencia sobre la materia y la última reforma laboral. También incorpora formularios de uso habitual en la práctica diaria.

Daniel Toscani Giménez El Derecho 2010 394 pp. PVP: 49,19 e

Manual de ejecución penitenciaria Julián Carlos Ríos Martín Colex 2011 845 pp. PVP: 65 e

El autor se sitúa en el lugar del preso y se formula centenares de preguntas, a las que da respuesta, sobre recuentos, traslados, sanciones, permisos, recursos, trabajo, maternidad, enfermedad…, acompañados de un centenar de formularios. Esta sexta edición incorpora las sentencias de los tres últimos años del Supremo y de las Audiencias Provinciales, así como las instrucciones de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

Ley de Sociedades de Capital. Doctrina y jurisprudencia Carlos Vázquez Iruzubieta LA LEY 2011 964 pp. PVP: 89 e

Los mensajes de Navidad del Rey

Manuel Ventero Velasco LA LEY 2010 440 pp. PVP: 44 e

Este análisis se proyecta sobre el contenido de las exposiciones que, de forma periódica u ocasional, pronuncia el Jefe del Estado, haciendo uso de un tradicional derecho de mensaje, consolidado en España por vía consuetudinaria, dada su falta de regulación constitucional. La primera parte del libro reviste un carácter dogmático y la segunda —de naturaleza analítica— contiene el examen de los mensajes navideños.

El procedimiento de disolución y liquidación en la Ley de Sociedades de Capital Jorge Moya Ballester LA LEY 2010 224 pp. PVP: 26 e

iuris marzo 2011

Este volumen se compone de comentarios al articulado del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con una tabla de equivalencias y un apéndice legislativo. El texto está actualizado conforme a la reforma introducida por el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

El objetivo de este trabajo es analizar el nuevo régimen relativo al procedimiento de disolución y liquidación que la Ley de Sociedades de Capital introduce.

Agenda Autor: Redacción iuris

Jornadas sobre tráfico, circulación y seguridad vial La problemática jurídica de la pérdida total de puntos del permiso de conducción, del delito de conducción sin permiso y del sistema de notificaciones en el ámbito de las sanciones administrativas en materia de tráfico, la responsabilidad de las Administraciones públicas en los accidentes causados por defectos en las carreteras y el comiso de vehículos a motor en los delitos contra la seguridad vial son algunas de las cuestiones que se tratarán en la segunda edición de estas Jornadas.

Más información Escuela de Práctica Jurídica del Principado de Asturias Campus del Cristo, Edificio Económicas 33006 Oviedo Tel.: 985 10 41 70 Fax: 985 10 41 71 E-mail: epj@uniovi.es Web: www.epjpas.net Inscripción: 100 e Celebración: 31 de marzo y 1 de abril (Oviedo)

Premio Scevola para jóvenes abogados La Asociación para la ética y la calidad en la abogacía Scevola convoca la quinta edición de su Premio nacional de investigación jurídica para jóvenes abogados, al que pueden concurrir los profesionales españoles del Derecho que, al término del plazo de presentación de solicitudes, no hayan cumplido los 38 años de edad. Los trabajos versarán sobre el tema: “Derecho de defensa e intervención de las comunicaciones del abogado con su cliente: límites al Derecho de defensa.”

Más información Scevola Pradillo, 16 1.º D 28002 Madrid Tel.: 91 415 87 55

E-mail: secretaria_general@scevola.org Web: www.scevola.org Dotación: 1.200 e Plazo: 30 de abril

Seminario sobre responsabilidad civil médica Este Seminario analizará la situación actual y el contexto jurisprudencial de la responsabilidad civil médica en el ordenamiento jurídico español y en los diferentes sistemas europeos de Seguridad Social y salud pública y se centrará en supuestos concretos como la responsabilidad civil derivada de la atención en el parto o por anticoncepción fallida y diagnóstico prenatal negligente.

Más información Colegio de Abogados de Málaga Paseo de la Farola, 13 29016 Málaga Tel.: 951 01 79 16

E-mail: seminariointernacionalrcm@icamalaga.es Web: www.icamalaga.es Inscripción: 100 e Celebración: 1 de abril (Málaga)

Congreso sobre turismo y Derecho Abogados, profesores universitarios y representantes de los sectores público y privado abordarán cuestiones jurídicas de actualidad en el ámbito del turismo, como la transposición de la Directiva de Servicios y la responsabilidad de las agencias de viajes, compañías aéreas y aseguradoras ante las cancelaciones o los retrasos de vuelos.

Más información Colegio de Abogados de Barcelona Mallorca, 283 08037 Barcelona Tel.: 93 496 19 21 E-mail: internacional@icab.cat Web: www.icab.cat Inscripción: 190 e Celebración: 7 al 9 de abril (Barcelona y Sitges)

Conferencia sobre la actualidad regulatoria del juego online En la presente conferencia internacional se analizará el recientemente aprobado Proyecto de Ley de Regulación del Juego y su aplicación práctica, así como la viabilidad de propuestas, a la luz de los regímenes fiscales y los requisitos técnicos necesarios, para asegurarse el acceso a este mercado.

Más información Ecija Plaza del Marqués de Salamanca, 3-4 28006 Madrid Tel.: 91 781 61 60 E-mail: administracion@ecija.com Web: www.spainonlinegambling.com Inscripción: 711,06 e Celebración: 18 y 19 de abril (Madrid)

iuris marzo 2011

Herramientas

Comparativa entre la shared ownership y el contrato de arrendamiento con opción de compra Civil pp. 36-42 Métodos alternativos de acceso a la vivienda en Derecho privado

Shared ownership

Arrendamiento con opción de compra

Naturaleza jurídica

Un inmueble es tenido en propiedad y en largo alquiler (en Reino Unido, 99 años) a la vez.

El inmueble se posee en régimen de alquiler y se puede, de forma unilateral, adquirir la propiedad en las condiciones prefijadas.

Ventajas

Pueden irse comprando porcentajes sobre la vivienda de manera progresiva. Financiación desde un principio (por ejemplo, hipoteca de máximo, hipoteca recargable). En nuestro sistema se permitiría una financiación con garantía en la opción de compra y también en la parte del inmueble que es de su dominio (de manera que parte de las mensualidades, al menos las que se satisfacen como deudor hipotecario, podrán estar financiadas). El tenedor del inmueble puede comportarse como un propietario desde un principio.

Se puede ir usando la vivienda, aunque no se sea propietario, en régimen de alquiler. Puede hipotecarse el derecho de opción de compra, de manera que lo que se financia es la adquisición de la vivienda, pero no las rentas satisfechas hasta ese momento. Lo satisfecho como renta pasa a computarse como pago a cuenta del precio.

Inconvenientes Es mejor que el propietario original sea una entidad pública (en Reino Unido, una housing association). De este modo, se asegura la cooperación propietario-inquilino y el precio del arrendamiento puede ser social.

Normalmente no se precisará financiación desde el principio y sólo al ejercitarse la opción, en plazo, que no puede superar diez años, aunque es prorrogable (art. 568-8 CCC). Conviene establecer cláusulas estabilizadoras que eviten la rebus sic stantibus.

Shared ownership

Arrendamiento con opción de compra

Derechos del inquilino/ propietario

No se le aplican las reglas del condominio (antieconómico), sino que el arrendatario usa la casa en exclusiva, puede alterar la cosa (siempre que no desmerezca la vivienda o la ponga en peligro), realizar reparaciones y vender la parte de la casa que tiene en propiedad (aunque la housing association puede señalar quién tiene preferencia).

No hay diferencia con el arrendamiento ordinario y se aplica la LAU durante su vigencia. Tiene el uso en exclusiva de la vivienda. Derechos limitados respecto a las obras y alteración de la cosa, rigiendo las reglas comunes respecto a la conservación y reparaciones, aunque con libertad de pacto.

Deberes del inquilino/ propietario

Pago de gastos ordinarios. No los de la estructura del edificio o los extraordinarios. Debe pagar la cuota de amortización hipotecaria por la parte que tiene en propiedad más un alquiler (social o subvencionado) por el resto. En caso de impago de la hipoteca, se le ejecutará la parte en propiedad.

Satisface sólo los gastos relacionados con el consumo (luz, agua, etc.). Debe pagar, durante su vigencia, sólo la renta con las repercusiones previstas en la LAU. El precio final de la venta será el fijado para el ejercicio de la opción, más las rentas previstas durante la vigencia del arriendo. El incumplimiento por el arrendatario dará lugar a la resolución y desahucio previsto en la LAU. De no ejercitarse la opción al final del término contractual previsto se daría por resuelto por cumplimiento del plazo, salvo pacto en contrario.

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Arrendamiento con opción de compra

Shared ownership Cuestión fiscal Está por ver cómo sería en nuestro Derecho. Pero está claro que una parte de los pagos se hace a título de préstamo hipotecario, y el resto a título de alquiler.

Arrendamiento con opción de compra

Shared ownership

Liquidarían por IVA (1%, ahora en revisión) y tomarían como base todo el contrato (rentas más precio final). Es parecido a una transmisión ordinaria. También lo es la satisfacción del AJD, que queda trasladado al momento del ejercicio de la opción de compra.

Riesgo de no acabar siendo propietario

El acceso progresivo al dominio es un derecho del inquilino/propietario. En cualquier caso, si se ejecutase la parte de la casa de la que él no es propietario (por problemas con el otro propietario), en nada le afectaría. Deberían valorarse derechos de tanteo y retracto y la propiedad compartida debería respetarse por el nuevo adquirente de la parte aún no comprada.

Dado que el alquiler con opción de compra sería en este supuesto posterior a la hipoteca-promotor (salvo cuando exista posposición de rango), si el promotor la impaga el banco podría ejecutar la garantía, con riesgo de que la vivienda quede en manos de un tercero. No obstante, el arrendatario tiene el derecho de retracto en la subasta. En cualquier caso, queda purgado el derecho de opción.

Comparativa entre el leasehold y el censo enfitétutico en Cataluña y en el Derecho civil español Leasehold

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Naturaleza jurídica

Estate on land: naturaleza arrendaticia y a la vez para-dominical. Freedholer y leaseholder son titulares legales del inmueble.

Censo enfitéutico en el CC y en el CCC Transmisión del dominio útil en el CC, quedando el dominio dividido. En la regulación del art. 565-14 CCC, se transmite el dominio pleno de la finca. En ambos tiene duración perpetua, ostentando en contrapartida el censatario la posibilidad de redención, previo pago de la suma convenida.

Censo reservativo (arts. 1607 y ss. CC) y censo vitalicio (art. 565-29 CCC) En ambos se transmite el dominio pleno, contra reserva del derecho a percibir una pensión a pagar por el censatario, respondiendo el inmueble. Puede ser perpetua o indefinida en el caso del reservativo, y temporal en el vitalicio. Pero con derecho de redención, en ambos casos, precisándose en el vitalicio pacto expreso que lo establezca.

Consecuencias Las diferencias en los censos no tienen trascendencia práctica alguna y se mantienen sus caracteres de transmisibilidad, indivisibilidad y prescriptibilidad, que les son comunes. Son inscribibles todos ellos en el Registro de la Propiedad (como derechos reales en escritura pública; art. 69 RH, en relación con los arts. 7.2 y 8.1 de la LH, y art. 565-7 del CCC). El leasehold abre folio real. El freeholder no pierde su titularidad dominical, lo que contrasta con la enfiteusis catalana (art. 563-3 a) CCC).

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Herramientas

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Leasehold Derechos y Tanto el freepago de renta holder como el leaseholder pueden enajenar inter vivos y mortis causa y gravar (incluyendo hipotecar) sus respectivos derechos. Deben satisfacer una renta y/o cantidad inicial; no es redimible (excepto si se tienen más de 35 años y una renta baja, pueden adquirir el freehold), sino que el leasehold revierte en el freeholder al finalizar. Duración Son arrendamientos con duración variable, desde pocos años (menos de siete es improbable que pueda hipotecarse) hasta decenas o centenares de años. Utilidad en la Los edificios con organización diversas unidainmueble des se organizan normalmente en leaseholds, quedando el freehold de todo el edificio para una sociedad que se encarga del mantenimiento y zonas comunes y de la que pueden ser socios los leaseholders.

Censo enfitéutico en el CC y en el CCC

Censo reservativo (arts. 1607 y ss. CC) y censo vitalicio (art. 565-29 CCC)

Consecuencias

Pueden también ambos transmitir sus respectivos derechos, guardando la otra parte el derecho de tanteo y/o retracto.

En tanto que derechos reales, inscritos y enajenables, los censos son hipotecables (art. 106.2 LH), lo que facilita el acceso a su financiación. La hipotecabilidad del leasehold da opción a financiación → hipotecar un inmueble gravado anteriormente con enfiteusis puede ser difícil y es difícil que se conceda un censo a largo plazo como precio de compraventa del inmueble.

De duración perpetua o Por duración sólo temporal indefinida, paliado por en el censo vitalicio, se exige el derecho de redención. pacto expreso que prevea su redención.

El leasehold da mucha seguridad (es, de hecho, un dominio por un plazo de tiempo limitado) y flexibilidad de precios de inmuebles y de personas interesadas, porque las duraciones pueden variar. No así el censo.

Aunque no esté con- No existe diferencia respeccebido el censo como to al enfitéutico en este asuna distribución organi- pecto. zacional sino como una carga real (art. 565-1 CCC), aunque traslativa del dominio (pleno en la regulación del CCC y dividido en el CC, siendo esta diferencia más conceptual que práctica), será el censatario quien ostente los derechos de propiedad, como por ejemplo en la comunidad de propietarios (como se desprende del art. 1607 CC y del art. 565-1 CCC).

La importante utilización del leasehold prueba que los leaseholders se vean a sí mismos como propietarios (factor psicológico). Salvo en el caso del censo enfitéutico regulado en el CC, en que se divide el dominio, en las demás figuras se transmite el dominio pleno, con la carga real del pago de la pensión, por lo que puede y debe actuar el censatario como propietario.

Tanto censualista como censatario pueden transmitir sus respectivos derechos, con la carga real del censo, ostentando ambos, si así se recogió en el título, los derechos respectivos de tanteo y retracto (art. 1636 CC y art. 565-23.1 CCC). El censualista tendrá derecho a percibir un laudemio sobre el precio de venta (no superior al 10% en Cataluña), y el censatario podrá redimir el censo, con el pago previamente estipulado.

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