Iuris Mayo 2011 by laminarrieta

160 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

MAYO

2011

www.revistaiuris.com

Oficina Judicial Luces y sombras del expediente judicial electrónico

Penal Nuevas formas de ciberdelincuencia intrusiva: el hacking y el grooming

Social La incidencia de la Ley del Tabaco en el ámbito laboral

Victoria Ortega Secretaria general del Consejo General de la Abogacía Española

“No sería admisible ninguna moratoria para la entrada en vigor de la Ley de Acceso”

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www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Juan Manuel Miranda CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel(abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe de Asturias,(Coord.), 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Publicidad Publicidad Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) ·Tel. 91 602 00 00 Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91LA602 00 · http://www.laley.es Edita LEY00 · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Consejero Salvador Fernández Tel.: 91 602delegado: 00 00 · http://www.laley.es Director general: Alberto Larrondo Consejero delegado: Salvador Fernández Directoraa editorial: MartaLarrondo Tovar Director general: Alberto marketing: ElenaTovar Lanzaco Directora editorial: Marta Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier comunicación, reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de esta obra. El editor y los autores no aceptarán por las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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CGM-01/177 CGM-01/177

Actualidad y práctica del Derecho

as repercusiones de la Ley de Economía Sostenible y la Ley del Tabaco y la reforma del Código Penal son objeto de análisis en este número de IURIS, que incluye un reportaje con opiniones de constitucionalistas sobre la ilegalización de Sortu. Todos ellos son temas de candente actualidad, pero este mes destacamos otra área de la revista: la de práctica. Porque a nuestras secciones estrella Ejercer y Gestión –en este número escritas por dos de nuestros autores más leídos, Jordi Estalella y Silvia Oliden– se une Probática, una nueva sección dedicada al arte de la prueba y el Derecho probatorio, que, por su enfoque práctico, original temática y la calidad de los autores que garantiza su coordinación por el Instituto de Probática y Derecho probatorio de ESADE, está llamada a convertirse en un clásico de la revista. En esta primera entrega, el director del Instituto ofrece un análisis de las dificultades prácticas que surgen en los supuestos de extralimitación del objeto del dictamen pericial; le seguirá, en el próximo número, un artículo escrito por el autor de Summa de probática civil, Luis Muñoz Sabaté. Junto a estos contenidos, en Oficina Judicial, el artículo “Luces y sombras del expediente electrónico” desvela las cuestiones que más pueden incidir en la práctica del profesional de la Justicia con la puesta en marcha del Proyecto de Ley reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

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Sumario

• • Consulte en HERRAMIENTAS la información marcada con y en www.revistaiuris.com los textos completos de normativa y jurisprudencia marcada con @

OFICINA JUDICIAL Luces y sombras del expediente judicial electrónico Alfonso Pacheco Cifuentes

CRÓNICAS IMPUGNACIÓN DE SORTU El veto judicial más ajustado Alfonso Pérez Medina

EJERCER Cómo preparar un juicio en poco tiempo Jordi Estalella

9 10

AL DÍA PROTAGONISTAS VICTORIA ORTEGA “No sería admisible ninguna moratoria para la entrada en vigor de la Ley de Acceso” Cristina Gallardo

14 24

OFICINA JUDICIAL PROBÁTICA Dificultades derivadas de la extralimitación en el objeto del dictamen pericial Xavier Abel Lluch

28 33 ANÁLISIS Penal Nuevas formas de ciberdelincuencia intrusiva: el hacking y el grooming Enrique Rovira del Canto

EJERCER GESTIÓN Tres sencillos pasos para hacer tangibles los servicios profesionales Silvia Oliden

36 36 45

ANÁLISIS Penal Social La incidencia de la Ley del Tabaco en el ámbito laboral Jacobo Quintans

50 56

Administrativo Internacional Guía de actuación: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Maria del Mar Espar Almeda

ANÁLISIS Administrativo Crisis y contabilidad creativa: la financiación privada de las infraestructuras públicas Borja Colón de Carvajal

PANORAMA 60 Leyes 68 Sentencias 64 Comunitario 77 Libros 66 Fiscal 79 Agenda

ANEXOS 80 Herramientas 82 Infoiuris

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Crónicas Autor: Alfonso Pérez Medina. Periodista

IMPUGNACIÓN DE SORTU

El veto judicial más ajustado Sortu, el décimo intento de los herederos de Batasuna de volver a las instituciones desde que el Tribunal Supremo acordara en marzo de 2003 la ilegalización de la formación abertzale por su subordinación a ETA, tampoco ha logrado pasar el ﬁltro de la Ley de Partidos. Sin embargo, el rechazo explícito de sus promotores a la violencia ha ajustado al máximo la decisión del Alto Tribunal y ha abierto el debate entre los expertos en Derecho constitucional.

a banda terrorista ETA ha gestado, alentado y tutelado la estrategia de Batasuna de crear un nuevo partido así como su puesta en escena, incluido el rechazo formal de la violencia.” A esta conclusión llegaron nueve de los 16 magistrados de la Sala Especial del artículo 61 del Tribunal Supremo en marzo pasado para acordar la impugnación de candidaturas de la nueva formación abertzale Sortu y evitar, de esta forma, su presencia en las elecciones municipales del próximo 22 de mayo. Los otros siete firmaron un voto particular en el que sostienen que la denominada “izquierda abertzale” ha conducido a la organización terrorista a apostar por vías políticas. Gregorio Peces-Barba, expresidente del Congreso de los Diputados y uno de los siete padres de la Constitución, respalda la tesis mayoritaria del Tribunal y sostiene que “existen motivos suficientes” para considerar que Sortu debe ser “ilegal”. “La Sentencia está muy bien argumentada y reconoce que la nueva formación es heredera de las posiciones abertzales a partir de los documentos incautados y de la presencia de dirigentes de organizaciones ilegalizadas”, opina. El presidente de la Audiencia de Barcelona y portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), Pablo Llarena, pide que se respete la decisión adoptada por el Supremo y sostiene que, si ha acordado la impugnación de Sortu, es porque “la mayoría ha valorado que existen suficientes pruebas para demostrar que el nuevo partido supone la continuidad de Batasuna”. Otras voces del mundo de la judicatura, sin embargo, respaldan la opinión de los magistrados discrepantes. Entre ellas se encuentra la de Luis Aguiar de Luque, catedrático de

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Derecho constitucional por la Universidad Carlos III de Madrid y exvocal del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Dice sentirse “más próximo” a los firmantes del voto particular porque “en materia de derechos y libertades hay que ser muy cauto a la hora de dar interpretaciones restrictivas que permanezcan en el tiempo ilimitadamente”.

¿Proyecto nuevo o viejo? Sortu (“crear”, en euskera) se presentó en sociedad el pasado 7 de febrero con un acto público en el Palacio Euskalduna de Bilbao en el que sus promotores quisieron escenificar su oposición al uso de la violencia y de las amenazas, “incluyendo las de ETA si las hubiera en cualquiera de sus manifestaciones”, según explicó el dirigente de Batasuna Rufi Etxeberria. Para lograrlo, entregaron en el registro de partidos políticos del Ministerio del Interior unos estatutos que, en palabras del abogado Íñigo Iruin, suponían “una ruptura con los modelos organizativos y formas de funcionamiento” del pasado y con “los vínculos de dependencia a que aquellos daban lugar”. Con su deseo de contribuir a “la definitiva y total desaparición de cualquier clase de violencia, en particular, la de la organización ETA”, la nueva formación pretendía cumplir todos los requisitos que el Supremo estableció en mayo de 2007, cuando impidió la presentación a los comicios municipales de ese año de la formación Abertzale Sozialisten Batasuna (ASB). Sin embargo, y a pesar de presentarse en un contexto de alto el fuego “permanente, general y verificable internacionalmente” decretado por ETA en enero pasado, Sortu se cruzó con el rechazo de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado, que

promovieron la impugnación de sus candidaturas ante la Sala del 61 del Tribunal Supremo.

Las pruebas clave contra Sortu A juicio del presidente del Tribunal Supremo, Carlos Dívar, y de los otros ocho integrantes de la Sala Especial que suscribieron el Auto de la mayoría, “la tolerancia de la constitución de Sortu como partido político legal constituiría un riesgo objetivo, grave e inminente que atentaría directamente contra los pilares básicos de nuestra democracia”. “Si permitiéramos que Batasuna o los otros partidos ilegalizados resucitasen a la vida jurídica y tomaran parte activa, formal o materialmente, en la vida política, estaríamos quebrantando la propia Constitución Española de 1978”, afirman. La “esclarecedora y sólida” prueba directa valorada por el Tribunal para alcanzar esta conclusión está basada en cuatro documentos de ETA y tres de Batasuna. El más importante de ellos, denominado “Proceso democrático. Reflexión sobre la alternativa para la solución democrática del conflicto político y para el reconocimiento de Euskal Herria”, fue fechado en agosto de 2009 e incautado en abril de 2010 a la abogada Arantza Zulueta,

LUIS AGUIAR Catedrático de Derecho constitucional “En materia de derechos y libertades hay que ser muy cauto a la hora de dar interpretaciones restrictivas”

imputada por el juez Fernando Grande-Marlaska como presunta integrante de ETA. En ese documento, la organización terrorista planteaba la necesidad de adoptar una nueva estrategia que pasase por “una dirección política para levantar los topes del Estado”. “Esa es, y no otra, la gran tarea de la izquierda abertzale”, dice el Auto. Según el Supremo, ese concepto se plasmó unos meses después en dos textos de Batasuna, uno de los cuales (“Zutik Euskal Herria”) aportó el sustento ideológico para la creación de Sortu. “Hay pleno entendimiento entre ETA y Batasuna para sacar adelante el proyecto que más les preocupa en ese momento histórico, que no es otro que el de la legalización de esta última ante la proximidad de las elecciones municipales”, señala la resolución, que refleja la intención de Sortu de servir como “pantalla” para que ETA esté en las elecciones y consiga así subvenciones y el manejo de presupuestos municipales.

Rechazo de la violencia En otro documento incautado a Zulueta, titulado “Earen proposamenaz II”, la banda defiende que, para evitar la “ruptura” de una eventual coalición con Eusko Alkartasuna (EA), es necesario que “se condenen todos los actos de violencia, incluidas las ekintzas [palabra que en euskera quiere decir ‘acciones’ y se refiere a los asesinatos y demás atentados de ETA]”. Así, según el Alto Tribunal, “la banda terrorista está dispuesta a hacer especiales concesiones sobre esta materia, autorizando incluso a Batasuna a que denuncie los propios atentados de ETA”, en lo que interpreta más como resultado de un “esquema meramente acomodaticio o interesado” que como “una verdadera convicción”.

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Crónicas

Pese a la “corrección formal” de la presentación de Sortu, “las condenas a la violencia realizadas en los estatutos o públicamente por los dirigentes de una formación política carecen de valor cuando son utilizadas”, a juicio de la mayoría, con la finalidad de llevar a cabo un “fraude de ley” mediante “una nueva manifestación de enmascaramiento o disfraz del complejo ETA/Batasuna para conseguir su real participación en la vida política”. Los expertos en Derecho constitucioGREGORIO PECES-BARBA nal coinciden mayoPonente de la Constitución ritariamente con la tesis del Alto Tribunal “Es rechazable que y sostienen que la neno se condene la gativa a la violencia no es suficiente por violencia pasada, sí sola para legalizar teniendo en cuenta a una formación política. Peces-Barba el dolor que ha cree que con el mero producido” rechazo formal “no basta” para acreditar la ruptura de Sortu con Batasuna porque la actual legislación “no se refiere a la violencia futura, como hizo esta formación”. “La Ley de Partidos es dudosa pero resulta rechazable que no se condene la violencia pasada de ETA, teniendo en cuenta la muerte y el dolor que ha producido”, afirma. Llarena cree que el rechazo de la violencia es “un requisito sine qua non establecido por la propia Ley de Partidos” pero advierte de que “eso no quiere decir que por el hecho de rechazar la violencia un partido automáticamente consiga su inscripción”. “Es necesario después el pronunciamiento de un tribunal para definir si esa renuncia es formal y aparente o responde a una aspiración real y efectiva”, matiza.

Sumisión de ETA a la izquierda abertzale En su voto particular, los magistrados Juan Antonio Xiol, Gonzalo Moliner, José Manuel Sieira, José Luis Calvo, Alberto Jorge, Rafael Gimeno-Bayón y Manuel Alarcón consideran como “hipótesis plausible” la de “un apartamiento de ETA por parte de la izquierda abertzale y una sumisión de la banda a los nuevos criterios políticos, como resultado de la presión derivada de un fuerte debate interno, sin descartar la posible vuelta a las armas ante una nueva coyuntura”. A su entender, de los estatutos de Sortu se puede inferir “un rechazo firme e inequívoco de todo acto de violencia y terrorismo de sus autores” que se plasma mediante “un tiempo verbal que no puede referirse únicamente al futuro, pues se trata de un presente indicativo continuo”. A ello añaden que, desde el punto de vista jurídico, tanto “rechazo” como “condena” son palabras “igualmente eficaces para expresar el apartamiento de la violencia por parte de quienes preten-

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den crear una nueva organización política separándose de los partidos ilegalizados”. Para Peces-Barba, el voto particular “contiene argumentos de peso pero no ha logrado desvirtuar las razones de fondo de la mayoría, que son muy sólidas”. Lo que sí considera “un hecho” es que la falta de unanimidad en el Tribunal “debilita la sentencia”. No es esta la opinión de Aguiar, quien sostiene que una resolución judicial “no se puede cuestionar” por el hecho de que varios de los integrantes del Tribunal hayan defendido una opinión discrepante. “En un tema problemático pueden existir diferentes opiniones y todas están jurídicamente legitimadas”, apunta, antes de agregar que “en términos jurídicos los tribunales se pronuncian por mayorías”. “No se puede hablar de resoluciones débiles o de que por el hecho de que exista un voto particular sea más fácil presentar un recurso ante el Tribunal Constitucional”, expone el exvocal del órgano de gobierno de los jueces. Llarena, por su parte, recuerda que “no existe una línea jerárquica” entre el Tribunal Constitucional y el Supremo, de forma que la admisión de un recurso de amparo ante el primero por la vulneración de derechos fundamentales “no sustituiría el análisis racional y lógico de la prueba valorada, que corresponde únicamente al Supremo”. En la línea de los discrepantes también PABLO LLARENA Presidente se ha expresado “a de la Audiencia de Barcelona título individual” la vocal del Consejo Ge“La valoración neral del Poder Judidel Tribunal cial y exdiputada del Partido Nacionalista Constitucional no Vasco (PNV), Marsustituye el análisis garita Uría, así como de la prueba, que el catedrático de Derecho internacional corresponde solo al de la Universidad del Supremo” País Vasco Juan José Álvarez Rubio. Este último señaló, en un encuentro con eurodiputados celebrado en el Parlamento de Estrasburgo, que la impugnación de Sortu supone la aplicación de “un concepto cautelar de la Justicia que contraviene un derecho fundamental de participación”, consagrado en el artículo 12 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Las divergencias de opinión entre los juristas dificultan un pronóstico sobre el éxito que podrían tener eventuales recursos ante el Constitucional y el Tribunal de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo, a los que con toda probabilidad se trasladará la batalla judicial por Sortu. “Las profecías hay que dejarlas para los santos y para los videntes”, sentencia Peces-Barba.

Al día Autor: Redacción iuris

Adarve crea una red iberoamericana de despachos de abogados Adarve Abogados se ha unido a otras cinco firmas de Argentina, Brasil, Chile, México y Portugal para crear una red de despachos dedicados al asesoramiento a empresas que les permita cubrir las necesiJosé María Moyano dades de sus clientes en el mercado iberoamericano. “Gracias a la red, sabemos que los servicios que ofrecemos a nuestros clientes con intereses en estos países siguen los mismos estándares de calidad que si los prestáramos nosotros”, ha afirmado José María Moyano, socio de Adarve.

Nace Estudi Legal EF en Girona El despacho de la red Hispajuris en Girona, Estudi Legal Peña Haitz, se ha fusionado con EF Advocats i Assessors Financers para crear el nuevo bufete Estudi Legal EF Advocats i Assessors Financers. “El objetivo de la fusión es ofrecer a los clientes un mejor servicio cubriendo el máximo de especialidades jurídicas y de negocio, tanto en el ámbito nacional como internacional”, ha explicado Eduard Peña Haitz, director del nuevo despacho. Equipo de Estudi Legal EF

Pajares amplía sus servicios

Isabel Oloqui

Eve integra al equipo de Concursal de Leymar La firma de economistas Eve ha integrado a la socia responsable del área de Reestructuraciones e Insolvencias de Leymar & Leyster, Lilian Mateu, y a todo su equiLilian Mateu po de abogados. Dirigida por los socios Joan Rojas, Salvador Bertran, Xavier Domènech y Jordi Conejos, Eve es una firma especializada en el asesoramiento integral de la estrategia y viabilidad empresarial, reconducción de empresas en crisis y reestructuración empresarial, con oficinas en Barcelona y Madrid.

El bufete zaragozano Pajares & Asociados Abogados se ha trasladado, “por ampliación de personal y servicios”, a un nuevo edificio, al tiempo que ha anunciado que empezará a ofrecer asesoramiento fiscal y contable tras incorporar a su equipo a la economista Isabel Olloqui, que pasará a formar parte del área de Derecho Tributario.

DLA Piper

Deloitte DLA Piper ha incorporado a Pedro Molina, procedente de Mercer Consulting, en el área de Derecho Laboral de su sede madrileña.

Deloitte ha incorporado a Enrique Pecourt, que ha desarrollado gran parte de su carrera en Cuatrecasas Gonçalves Pereira, como director de la oficina de Barcelona.

BDO BDO Abogados ha incorporado a Jaume Seguí, procedente de Cuatrecasas como director de Derecho Tributario, y a Antonio Fernández, de Garrigues, en el área de Derecho Procesal.

Bird & Bird Bird & Bird ha fichado a Adela Gómez, Jefe de Gabinete del Secretario Generalde la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como responsable del área de Telecomunicaciones de su oficina de Madrid.

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Protagonistas Autor: Cristina Gallardo Fotografías: Juan Manuel Miranda

VICTORIA ORTEGA Secretaria general del Consejo General de la Abogacía

“No sería admisible ninguna moratoria para la entrada en vigor de la Ley de Acceso” “Nos estamos moviendo en diversos ámbitos de muchísima importancia para el Consejo en estos momentos”. Acceso, justicia gratuita, el nuevo Estatuto de la abogacía, las reformas procesales en marcha para cambiar la Administración de Justicia… Victoria Ortega se estrena como secretaria general del Consejo General de la Abogacía con un horizonte repleto de retos.

uando nos encontramos en la sede del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), Victoria Ortega acaba de regresar de una reunión en el Ministerio de Justicia, donde se trabaja, con periodicidad semanal, sobre el Reglamento de Acceso a la Abogacía. El texto inicial ha merecido un dictamen crítico por parte del Consejo de Estado, si bien la aplicación de esta norma no debe ser demorada por más tiempo, según Ortega, pues conllevará mejoras en la formación de los letrados que redundarán muy positivamente en el derecho de defensa de todos los ciudadanos. La nueva secretaria general del Consejo General de la Abogacía, que ha sido decana del Colegio de Abogados de Cantabria, ejerce actualmente de profesora titular de Derecho procesal en la Universidad de esta Comunidad y ha formado parte de la comisión de expertos que hace apenas un año elaboró la propuesta sobre la nueva Ley de Planta y Demarcación Judicial. Las conclusiones de esta comisión han señalado el camino sobre el que se están apoyando las diferentes reformas dirigidas a cambiar radicalmente la forma de trabajar de la Administración de Justicia, tales como la superación del actual partido judicial o la asignación a los fiscales de la instrucción fiscal.

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Pregunta: ¿Cuáles son las prioridades actuales del Consejo General de la Abogacía Española? Respuesta: Nos estamos moviendo en diversos ámbitos de muchísima importancia para el Consejo en estos momentos. Por ejemplo, la formación, que siempre ha sido una prioridad y más ahora, dada la proximidad de la regulación del acceso a la abogacía. Otra cuestión latente que preocupa y en la que se está trabajando mucho es la de la Justicia gratuita ante diversas circunstancias que la han podido cuestionar, y también estamos ante una nueva legislación en la que la abogacía está implicada y que nos interesa extraordinariamente. P: ¿Sigue estando entre estas prioridades la necesidad de una ley orgánica de desarrollo del derecho de defensa? R: Por supuesto, seguimos trabajando en ello, y además hay que añadir que tenemos encima, o así se anuncia, la regulación de los servicios profesionales con una cierta inmediatez, y toda esta evolución legislativa nos interesa. Otra cuestión en la que incidimos desde el Consejo de la Abogacía es el desarrollo tecnológico y, por supuesto, el trabajo desde la Fundación de Derechos Humanos, en la que siempre trabajamos con una gran sensibilidad. También estamos implicados en todas las reformas procesales que están ahora

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Protagonistas

mismo en tramitación, como la implantación de la nueva oficina judicial y la agilización procesal. Es decir, trabajamos en todas las materias que afectan al derecho de defensa de los ciudadanos. P: ¿Sabe si el Gobierno se plantea presentar “El CGAE ha el proyecto de Ley de hecho un esfuerzo Planta y Demarcación Judicial en lo que queda extraordinario de de legislatura? aunar voluntades R: Una parte de las recomendaciones que para el nuevo realizó la comisión de exEstatuto de la pertos, la correspondiente a tribunales de instancia, Abogacía porque ya la tenemos, pues ya se se partía de ha presentado el Anteprosensibilidades muy yecto. Tengo confianza en que se avance en el tradistintas” bajo de recomendaciones que se hizo en su día. El trabajo de la comisión fue generalmente bien aceptado y creo que puede ser muy positivo para la Administración de Justicia en su conjunto. P: ¿Cree que un gobierno de distinto signo político mantendrá este proyecto en su agenda de prioridades? R: Lo que no entendería es por qué no. P: ¿Podría resumir las principales recomendaciones realizadas por la comisión para una nueva Ley de Planta? R: Propusimos la superación del concepto de partido judicial, la creación de los tribunales de instancia y sistemas alternativos para el tratamiento de los conflictos. También hablamos del nuevo tratamiento que precisa el Registro Civil, y se introdujeron otras propuestas como la participación del Ministerio Fiscal en la instrucción penal. P: Precisamente, la cuestión de la instrucción por los fiscales ha recibido muchas críticas por parte de sectores que consideran que el Ministerio Público no es lo suficientemente independiente del poder ejecutivo como para poder hacerse cargo de este asunto. ¿Qué opinión le merecen estas críticas? R: Creo abiertamente en esta atribución al Ministerio Fiscal. Esta observación de que no dispone de la suficiente independencia se ha venido arrastrando a través del tiempo y, aunque en algún momento determinado pudo ser cierta, hay que considerar que se han llevado a cabo una serie de reformas dentro de la organización del Ministerio Fiscal con las cuales sí cabe hablar de independencia. En segundo lugar, hay que decir que la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal viene unida a la figura del juez de garantías. Hay que entenderlo todo en su conjunto, y así entendido es un avance, algo positivo.

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P: ¿Cree que se han podido producir cambios económico-sociales que obliguen a modificar las recomendaciones que realizó la comisión desde que esta terminara su trabajo hace ya un año? R: No, porque no creo que las recomendaciones conlleven un coste económico como para decir que no se pueden afrontar en un momento de crisis. Muy al contrario, optimizaríamos los recursos con las reformas que se proponen. P: Se prevé que la población española pueda superar los 49 millones de habitantes en 2018. ¿Cómo deben tenerse en cuenta estas previsiones demográficas? R: Hay que contar con un sistema de comunicaciones actual, con el que adaptemos toda la tecnología. Entiendo que la Administración de Justicia avanzará en este punto. Toda la estructuración de la nueva planta judicial viene unida a esta implantación de la tecnología dentro de la Administración de Justicia. Esto es fundamental para poder dar cobertura a la población. Que un ciudadano pueda acceder a la Justicia no exige tanto que tenga un juzgado a la puerta de su casa como que efectivamente pueda realizar esa comunicación con carácter inmediato. P: Pese al aumento de los órganos judiciales de los últimos años la pendencia se sigue incrementando. ¿Estamos condenados a un aumento sin remedio de esta situación? R: El momento de un logro de derechos y libertades para el ciudadano conlleva una posibilidad de reclamación superior que es enormemente positiva, porque el que tiene un campo de actuación limitado tiene muy poco que reclamar. Esa apertura del ámbito de derechos incrementa, lógicamente, la litigiosidad. Junto a ello, lo que se precisa es un sistema procesal racional. Todo ello no tiene que crear temor. P: ¿En qué sentido debe contemplar la Ley la descentralización de la Administración de Justicia en favor de las Comunidades Autónomas? R: Se contempla a través del papel que se le otorga a nuestro órgano superior, que es el Tribunal Supremo, donde se produce el agotamiento del conocimiento de los diferentes órdenes jurisdiccionales. Este agotamiento debe acabar en las Comunidades Autónomas y que el Tribunal Supremo se reserve únicamente una labor unificadora de doctrina. De ese modo se da una prioridad a las Comunidades Autónomas, y el Tribunal Supremo conserva lo que es su función primordial, que es la unificadora. P: ¿Cómo afectará a la futura organización de la planta judicial el cambio en los esquemas de trabajo a que obliga la nueva oficinal judicial? R: Racionalizará el trabajo y se tenderá a optimizar todos los recursos. No se hacen núcleos cerrados —“mi juzgado, mi secretario, mi personal”—. Se hace un trabajo en común que es utilizado por toda una serie de órganos jurisdiccionales. Se trata de un planteamiento más nuevo y más moderno en el mejor sentido de la palabra que lleva sin duda a la optimización de los recursos.

P: La nueva oficina únicamente está funcionando en unos pocos territorios y como experiencia piloto. ¿Qué tipo de opiniones están llegando al CGAE por parte de los abogados que trabajan en esas zonas? ¿Cree que el nuevo sistema organizativo en los juzgados servirá para lograr una Justicia más rápida y eficaz, como pretende la reforma? R: Somos conscientes de las quejas. Hablamos de la implantación de un nuevo sistema sobre algo que está funcionando secularmente. No hay que olvidar que los sistemas en la Administración de Justicia son seculares, hablamos de leyes de una antigüedad que no existe en ningún otro ámbito del conocimiento. Cuando se trata de modificar esos sistemas, su implantación lleva mucho tiempo para que funcione. De ahí tenemos que sacar unas consecuencias; en primer lugar, un agradecimiento de nuestra parte a los compañeros y a las organizaciones de Justicia que están siendo pilotos, que están sufriendo este arranque, están viendo las dificultades, dónde están los defectos, en qué se puede mejorar. Luego está la necesidad de mantener la ilusión, porque al final funcionará y será positivo. Y tenemos que empujar todos hacia allá y tener paciencia. P: ¿Para cuándo el nuevo Estatuto de la Abogacía? ¿Cuáles son las novedades que debe incluir el nuevo texto respecto del vigente desde 2001? R: Estamos en ello. El año pasado se hizo un esfuerzo grande, se constituyó una comisión que lo ha venido elaborando para su propuesta al Pleno del CGAE, que ha hecho un esfuerzo extraordinario de aunar voluntades que se han ido encontrando, porque se partía de sensibilidades muy distintas. Le daremos el tiempo que necesite, porque lo importante es que sea un Estatuto actual, moderno, acorde con los tiempos y consensuado.

P: ¿Cómo valora el dictamen desfavorable emitido por el Consejo de Estado sobre el Reglamento de Acceso a la Abogacía? Entre otros puntos, se ha criticado que la norma permita ser abogado a licenciados diferentes de Derecho. R: Desde que se produjo este dictamen se han venido produciendo una serie de reuniones en el Ministerio de Justicia con representantes del Ministerio de Educación, rectores, decanos de facultades de Derecho, procuradores y también el Consejo de la Abogacía. Vamos avanzando en el Reglamento y estamos llegando a acuerdos. Personalmente, tengo el pleno convencimiento de que en breve tendremos un Reglamento acorde a las exigencias. P: ¿Coincide con la opinión de los decanos de las facultades de Derecho en la necesidad de solicitar al Gobierno una moratoria para la aplicación del Reglamento? R: Entiendo que no sería admisible ninguna nueva moratoria. No se conoce ningún texto legal que haya tenido una vacatio como esta. Está debatido hasta la saciedad. Tenemos el convencimiento de que la formación a los abogados es una exigencia del derecho de defensa. Si tenemos ese convencimiento, no sería admisible que siguiéramos demorando la entrada en vigor de la norma cuando hemos sido capaces ya en su día de sacar la Ley y estamos siendo capaces de sacar adelante el Reglamento. No hay justificación alguna. Creo que los decanos están avanzando con entusiasmo y con el ánimo de que entre en vigor en su día. P: ¿Habrá tiempo para organizar los estudios en las facultades para estos cambios legales? R: Soy profesora universitaria y considero a la Universidad perfectamente capacitada. El Reglamento funcionará con la entrada en vigor de la Ley, no me cabe ninguna duda.

Su primer reto profesional La formación día a día.

Su mayor logro

Haber contribuido aunque mínimamente en el logro de la Justicia.

A quién admira

A las personas coherentes.

Si no fuera jurista

Sería directora de cine o de teatro.

Cuando no trabaja Descanso.

Pecado confesable

Comerme la corteza del queso.

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Oficina judicial ALFONSO PACHECO CIFUENTES Abogado. Forum Gabinete Jurídico y Nuevas Tecnologías www.privacidadpractica.com

s incuestionable que las nuevas tecnologías han irrumpido en todos los ámbitos de la sociedad tanto en el entorno familiar y profesional como en las relaciones con las Administraciones públicas. La Administración de Justicia no es ajena a esta tendencia y tres buenos ejemplos los tenemos en el sistema de notificaciones Lexnet, en los puntos neutros de información judicial y en el acceso en modo consulta de los procuradores a los estados bancarios de los expedientes judiciales en los que están personados. Pero la idea es ir más allá: el objetivo es conseguir, en la medida de lo posible, que la tramitación de los procedimientos judiciales se realice por medios electrónicos, de forma que los expedientes judiciales tal y como los conocemos, en soporte papel, se transformen en expedientes judiciales electrónicos, lo que supondrá, junto con la implantación del nuevo modelo de oficina judicial, un vuelco en la Administración de Justicia. Efectivamente, la transformación de la oficina judicial y el expediente judicial electrónico conforman los dos pilares básicos del Plan de Modernización de la Administración de Justicia. La transformación de la oficina judicial —amén de la descarga de competencias/atribuciones procedimentales en el secretario judicial, de forma que el juez se limite al ejercicio de funciones jurisdiccionales— se fundamenta en que la misma deje de ser una estructura cerrada (juez + secretario + funcionarios adscritos) en la que se desarrolla toda la vida del expediente judicial, desde la asignación del cono-

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Luces y sombras del expediente judicial electrónico Uno de los puntales del Plan de Modernización impulsado desde el Ministerio de Justicia es la Ley reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, actualmente en tramitación, de la que se desvelan las cuestiones que más incidirán en la práctica del profesional de la Justicia.

cimiento de una demanda hasta la total ejecución de la sentencia que se dicte. Grosso modo, en la nueva oficina judicial (NOJ), cada juez pasará a tener solamente dos funcionarios asignados directamente, la unidad procesal de apoyo directo (UPAD), con concretas funciones de apoyo a sus funciones jurisdiccionales (en palabras del ministro de Justicia, Francisco Caamaño, esta unidad funcionará como el equipo administrativo y técnico del juez o magistrado). Cada dos jueces recibirán para determinadas cuestiones el apoyo de un secretario judicial y todo lo demás se pasará a tramitar y gestionar a través de servicios procesales comunes (general, ordenación del procedimiento y de ejecución), que no estarán adscritos a ningún órgano judicial concreto, sino que, bajo la dirección de un secretario judicial, prestarán servicios a varios de ellos. Precedente de estos servicios comunes lo hemos tenido, por ejemplo, en el Servicio Común de Notificaciones y Embargos (SCNE), que lleva años funcionando con buenos resultados (pero no así, por ejemplo, los juzgados del orden penal especializados en ejecutorias). Para que este nuevo modelo funcione es fundamental contar con el expediente judicial electrónico: la pluralidad de espacios o dependencias donde se ubican todos los funcionarios/servicios que deban intervenir en el expediente judicial supone que este, en su formato tradicional en soporte papel, tenga una vida trashumante. El nuevo modelo organizativo implica un elevado número de itinerancias del procedimiento que, en caso de no contar con un expediente judicial electrónico que circule entre las distintas unidades de la oficina judicial a través de redes de comunicación adecuadas y seguras, supondrá constantes y repetidos desplazamientos de los expedientes entre la unidad procesal de apoyo directo y los distintos servicios comunes procesales, con el consiguiente incremento en la duración de la tramitación, amén de la dificultad de identificar la ubicación del expediente en cada momento procesal.

Con el expediente judicial electrónico, el soporte papel pasa a ser sustituido por un conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento judicial, cualquiera que sea el tipo de información que contenga (definición de expediente judicial electrónico contenida en el artículo 25.1 del Proyecto de Ley). De esta forma, el expediente judicial no se “paseará”, sino que se alojará en el servidor que se determine y a este podrán acceder en todo momento todas aquellas personas debidamente autorizadas por el sistema: jueces, secretarios, funcionarios, fiscales, procuradores, abogados, graduados sociales…

El expediente judicial electrónico no se “paseará”, sino que se alojará en un servidor al que podrán acceder en todo momento todas aquellas personas autorizadas por el sistema

Las ventajas de la tramitación electrónica son evidentes: ahorro de papel, que no desaparición; ahorro de espacio de almacenaje, tanto de expedientes vivos como finalizados; ahorro de costes; mayor celeridad en la realización de trámites —baste pensar en toda la información a la que ahora el juzgado puede acceder a través del punto neutro en tiempo real, cuando antes había que oficiar, expedir el oficio, esperar respuesta…—; mayor celeridad en el auxilio judicial; desaparición de desplazamientos; el expediente siempre estará a disposición de los profesionales que intervengan en el mismo en cualquier momento —se acabaron, desde el punto de vista del profesional, realidades como “lo lleva mi compañe-

ro y no está”; “el expediente lo tiene el secretario”; “lo tiene fiscalía”; “los expedientes del juicio de mañana ya los tiene su señoría”—; facilidad en la presentación y traslado de documentos… y muchas más, que todos los lectores podrán imaginar. Pues bien, el primer paso hacia la implantación de la tramitación de los expedientes judiciales en formato electrónico ya se ha dado: el pasado 17 de diciembre de 2010 el Consejo de Ministros de España aprobó el Anteproyecto de la Ley reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia (LUNTAJ). Dicho Anteproyecto fue debidamente informado por el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo General de los Procuradores, y el pasado 4 de marzo se aprobó por el Consejo de Ministros el Proyecto de Ley que se ha llevado al Parlamento. Es nuestro objetivo realizar un primer acercamiento a dicho Proyecto y analizar algunos de sus aspectos más relevantes, centrándonos en la tramitación electrónica de los procedimientos judiciales.

Referente interpretativo Si bien, como se dice en la Exposición de Motivos, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos no resulta plenamente aplicable a la Administración de Justicia, lo cierto es que el Proyecto de la LUNTAJ adopta idénticos principios y valores que los contenidos en aquella. Por tanto, la Ley 11/2007 será nuestro referente para interpretar y complementar la norma que ahora contemplamos. Debemos tener en cuenta que la LUNTAJ no revisa la normativa procesal, sino que, como recoge su Exposición de Motivos, “regula únicamente los aspectos necesarios para dar cumplimiento a la legislación procesal en lo relativo al uso de las nuevas tecnologías”. Es decir, se trata de establecer los criterios para casar la normativa procesal

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¿Para cuándo el expediente judicial electrónico? ❚ En el plazo máximo de cinco años desde la entrada en vigor de la Ley del Expediente Judicial Electrónico, las Administraciones con competencia en materia de Administración de Justicia dotarán a las oficinas judiciales y fiscalías de sistemas de gestión procesal que permitan la tramitación electrónica de los procedimientos (Disposición Adicional 2.ª del Proyecto). ❚ Curiosamente, el Consejo General de la Abogacía Española en su Informe sobre el Anteproyecto valora positivamente este plazo, mientras que el Consejo General del Poder Judicial —yo creo que más acertadamente— entiende que es excesivamente largo, pues es una necesidad imperiosa que la Administración de Justicia cuente ya con la posibilidad de realizar una tramitación electrónica completa del expediente judicial. Hay que recordar que la norma de referencia en el conjunto de las Administraciones públicas, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, fijaba un plazo sustancialmente menor para el reconocimiento efectivo del derecho a relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones públicas. ❚ Si a eso le sumamos los atrasos que en la tramitación va a ocasionar la implantación de la nueva oficina judicial, cinco años se antojan muy, pero que muy largos.

con los nuevos medios electrónicos puestos a disposición de la Administración de Justicia, ciudadanos y profesionales. Esta idea viene expresamente recogida en el primer precepto, el 24, del Título V del Proyecto, que desarrolla la tramitación electrónica de los procedimientos judiciales: “La gestión electrónica de la actividad judicial respetará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales establecidos en las normas procesales.”

Definiciones Como viene siendo habitual en aquella normativa relacionada de alguna forma con las nuevas tecnologías (la propia Ley 11/2007, la Ley Orgánica de Protección de Datos y su Reglamento; la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico…), el Proyecto de Ley que comentamos, en aras de la comprensión, interpretación y fijación del alcance del texto normativo, contiene un anexo de definiciones de los conceptos fundamentales de la Ley. En el elenco de definiciones del Proyecto faltan, sin embargo, dos absolutamente esenciales para fijar el al-

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cance de la norma: los conceptos “ciudadano” y “profesional de la Justicia”. El contenido de obligaciones y derechos para uno y otro es muy diferente en la LUNTAJ: así, se pretende que el profesional se relacione mayoritariamente con la Administración de Justicia por medios electrónicos de forma obligatoria, mientras que, en el caso de los ciudadanos, el canal electrónico es uno más que se pone a su disposición y constituye un derecho del ciudadano elegir si utiliza este para relacionarse con la Administración de Justicia o si, por el contrario, prefiere seguir haciéndolo como hasta la fecha. Por tanto, la correcta definición de los dos conceptos no es trivial, sino fundamental. ¿Y qué va a entender la norma por “ciudadano”? ¿Solamente personas físicas? ¿Personas físicas y jurídicas? ¿Añadimos los entes sin personalidad? Desde mi punto de vista, la referencia es la Ley 11/2007, de acceso de los ciudadanos por medios electrónicos a los servicios públicos, en cuyo anexo de definiciones se entiende por ciudadano “cualesquiera personas físicas, personas jurídicas y entes sin personalidad que se relacionen, o sean

susceptibles de relacionarse con las Administraciones públicas”. En cuanto al concepto de “profesional de la Justicia”, el Capítulo II del Título I del Proyecto se dedica a los derechos y deberes de los profesionales de la Justicia en sus relaciones con la Administración de Justicia por medios electrónicos. De la lectura detallada de los artículos 5 y 6 parece claro que se refiere a los profesionales que diariamente se relacionan con la Administración de Justicia en nombre de los ciudadanos, léase abogados, procuradores y graduados sociales. En su Informe al Anteproyecto, el CGPJ entiende que se debería clarificar este Capítulo en ese sentido, dejando bien claro que se refiere a los derechos y deberes de los profesionales como intermediarios a la hora de prestar sus servicios a las partes con objeto de facilitar su relación con la Administración de Justicia, es decir, a su actuación dentro del proceso judicial: representación procesal y asistencia jurídica. Hasta aquí, y a pesar de la ausencia del concepto, todos de acuerdo: “profesional de la Justicia” incluye abogados, procuradores y graduados sociales. Pero… ¿incluimos en esta categoría a los peritos?, ¿y a los administradores concursales? En mi opinión, así debería ser: podrían perfectamente ser considerados uno de los colectivos a los que se podría obligar a relacionarse con la Administración, en este caso la de Justicia, por medios electrónicos, por razón, como establece el art. 27.6 de la Ley 11/2007, de que por su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos. Caso contrario, la reforma se queda coja, pero, mientras no se defina el concepto, no cabe sino esperar.

Régimen de comunicaciones Comunicación entre ciudadano y Administración de Justicia: libertad en la elección del medio. El ciudadano no quedará obligado a comunicarse con la Administración de Justicia vía

electrónica para interponer una reclamación judicial. En aquellos supuestos en los que el ciudadano pueda comparecer en juicio por sí mismo, sin necesidad de estar representado por procurador, podrá presentar su petición en formato papel, como hasta ahora, sin perjuicio de la incentivación por parte de la Administración del uso de medios electrónicos. Así, siguiendo lo establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, el artículo 3 de la LUNTAJ configura la relación a través de medios electrónicos como un derecho del ciudadano, no un deber: “Los ciudadanos tienen derecho a relacionarse con la Administración de Justicia utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos [...]”; en el mismo sentido, el artículo 32, que establece que “los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con la Administración de Justicia, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico”, o el artículo 35.2, que reconoce al ciudadano, en aquellos casos en los que pueda comparecer por sí mismo, la iniciación del procedimiento en formato papel. En este punto, apuntemos que, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la reciente Ley 4/2011, de 24 de marzo, sobre el proceso europeo monitorio y de escasa cuantía, no se necesitará comparecer representado por procurador ni abogado en: juicios verbales de cuantía inferior o igual a 2.000 euros; peticiones iniciales de juicio monitorio; ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales; ejecuciones derivadas de juicios monitorios en los que no haya habido oposición, siempre y cuando la cantidad por la que se despache ejecución sea igual o inferior a 2.000 euros; juicios universales (solo para presentación de títulos de crédito o derechos y asistencia a juntas); solicitud de la adopción de medidas urgentes con an-

terioridad a un juicio, e incidentes relativos a la impugnación de resoluciones en materia de Justicia gratuita. Ahora bien, cabría preguntarse si —amén de al colectivo profesional— podría obligarse en algún caso a los ciudadanos a relacionarse con la Administración de Justicia vía electrónica. Del tenor literal del citado artículo 32 parece que no, y en el Proyecto no hemos encontrado un precepto genérico similar al art. 27.6 de la Ley 11/2007, que establece lo siguiente: “Reglamentariamente, las Administraciones públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando solo medios electrónicos cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados, tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.” Pero no olvidemos que estamos examinando un Proyecto, así que puede haber cambios durante su tramitación parlamentaria. En cualquier caso, si finalmente se diera esa imposición, como tal excepción al derecho de elección del ciuda-

dano a elegir el canal por el que quiere comunicar con la Administración de Justicia, debería ser interpretada de forma restrictiva y solamente podría darse previa acreditación por la Administración (en este caso la de Justicia) de la concurrencia de los requisitos justificativos de esa obligatoriedad que, en mi opinión, serían los mismos previstos en el art. 27.6 antes trascrito. En dicho sentido, cabe mencionar aquí sendas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 29 de enero de 2010 (sede Burgos) y 29 de septiembre de 2009 (sede Valladolid). A modo de ejemplo, recordemos que a través del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, se ha impuesto a toda sociedad anónima o limitada y ente sin personalidad la obligatoriedad de la recepción en formato electrónico de las notificaciones que les realice la Agencia Tributaria. Habrá que esperar, por tanto, a ver por dónde se decanta finalmente el Parlamento durante la tramitación de la norma, así como el posicionamiento que toma para aquellas otras comunicaciones dirigidas por las personas físicas o jurídicas a los órganos judiciales no como demandantes o demandados, sino en virtud del cumpli-

¿Y el principio de igualdad? ❚ La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos recoge en su artículo 4 b) el llamado principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos. ❚ Sin embargo, salvo error por mi parte, el Proyecto de Ley de Expediente Electrónico no recoge el principio de igualdad entre acceso electrónico y no electrónico, y, curiosamente, nada se dice al respecto en los Informes elaborados sobre el Anteproyecto por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía. Veremos si en la tramitación parlamentaria algún Grupo lo introduce, porque se me antoja más que necesario. Una cosa es incentivar el uso de los medios electrónicos y otra muy distinta que la norma permita favorecer a quien los use en perjuicio de quien no lo haga.

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miento del deber de colaboración en la ejecución, como, por ejemplo, cuando el juzgado requiera información a un empresario (persona física o jurídica) referente al sueldo de un empleado. Comunicación entre profesionales de la Justicia y la Administración de Justicia: obligatoriedad del medio electrónico. Cuando, por el contrario, se ejercita una acción que suponga la comparecencia por medio de procurador y la intervención de abogado –o bien, no siendo preceptiva su intervención, el ciudadano se sirve de ellos– la LUNTAJ, siguiendo lo previsto en el apartado 6 del artículo 27 de la Ley 11/2007, establece esa comunicación como obligatoria por entender que ese colectivo, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados, tiene garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos. Así se infiere del artículo 35.3 (“Los profesionales de la Justicia presentarán sus demandas y otros escritos por vía telemática a través de los sistemas previstos en esta Ley”) y del artículo 37, sobre presentación de escritos, documentos y otros medios o instrumentos.

Presentación de escritos Como hemos comentado, en aquellos casos en los que el ciudadano pueda actuar directamente ante la Justicia, podrá presentar sus escritos y documentación aneja en formato papel. Para su incorporación al expediente judicial electrónico, esos documentos se digitalizarán por la sección del servicio procesal común que tenga atribuidas las funciones de registro. No indica la norma si esa digitalización se realizará en el momento de la presentación o en tiempo posterior. En esos mismos supuestos de actuación directa, en previsión de que el ciudadano desee presentar sus escritos en formato electrónico, el artículo 35.1 establece que, en la sede electrónica —de la que hablaremos más tarde—, deberán encontrarse, a disposición de los interesados, modelos o impresos

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normalizados en formato electrónico. No obstante, no indica si el uso de esos modelos será obligatorio o el ciudadano podrá presentar sus solicitudes en documento electrónico de propia redacción como sucede con la presentación de escritos en papel.

El formato de los escritos y documentos adjuntos debe ser electrónico si la presentación se realiza por un profesional de la Justicia

De la redacción literal del artículo no parece desprenderse la obligatoriedad del uso de un modelo electrónico estandarizado, a pesar de que presente ventajas obvias, idea que parece compartir el CGPJ, que, en su Informe al Anteproyecto, dice: “Se considera conveniente habilitar, entre los formularios normalizados a que se refiere el artículo 35.4, uno de propósito general, habida cuenta que, en aquellos supuestos en los que el ciudadano no actúe a través de representante procesal o no cuente con asistencia letrada, se evitaría trasladarle la carga de evaluar el procedimiento a seguir por su parte, cuando es posible que carezca de los rudimentos necesarios.” En este mismo sentido, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos habla, en su art. 35.3, de “facilitar y promover” el uso de los sistemas normalizados. Si la presentación de escritos se realiza por un profesional de la Justicia, el formato de los escritos y documentos adjuntos debe ser, obligatoriamente, electrónico (ver recuadro). No obstante, deben tenerse en cuenta los siguientes casos especiales, que son también

aplicables al caso de que el ciudadano presente la información: En aquellos supuestos en que se aporten al procedimiento medios o instrumentos de prueba que, por su propia naturaleza, no puedan ser digitalizados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37.2 e) LUNTAJ, se dejará constancia, en el expediente judicial electrónico, de que se han aportado físicamente y quedarán depositados y custodiados por quien corresponda en el archivo de gestión o definitivo de la oficina judicial. En aquellos supuestos en los que, por las singulares características del documento, el sistema no permita su incorporación como anexo al documento principal para su envío telemático, deberá procederse como establece la letra d) del apartado 2 del artículo 37 del Proyecto: “El usuario hará llegar dicha documentación al destinatario por otros medios en la forma que establezcan las normas procesales y deberá hacer referencia a los datos identificativos del envío telemático al que no pudo ser adjuntada, presentando el original ante el órgano judicial en el día siguiente hábil a aquel en que se hubiera efectuado el envío telemático. Tales documentos serán depositados y custodiados por quien corresponda, en el archivo, de gestión o definitivo, de la oficina judicial dejando constancia en el expediente judicial electrónico de su existencia únicamente en formato papel.” En relación con estos supuestos especiales, el CGPJ solicitó, en su Informe al Anteproyecto, que se modificara el precepto de forma que declarara que la custodia de esos documentos y otros medios de prueba físicos recaería expresamente en el secretario judicial, a quien la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye esta función en su artículo 459. Pero ¿a qué secretario judicial?, porque con la NOJ, recordémoslo, hemos pasado de un modelo de oficina judicial cerrado a otro abierto, en el que en un mismo procedimiento intervendrán las unidades de apoyo directo y

los servicios procesales comunes, y en todas esas unidades nos encontramos con secretarios judiciales. En mi opinión, será el secretario judicial que esté al frente del servicio común procesal común general, y ello en virtud de lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del artículo 14 y letra h) del artículo 15 de la Orden JUS/1741/2010, de 22 de junio, por la que se determina la estructura y se aprueban las relaciones de puestos de trabajo de las oficinas judiciales y de las secretarías de gobierno incluidas en la primera fase del Plan del Ministerio de Justicia para la implantación de la nueva oficina judicial.

Firma de los documentos electrónicos Los escritos electrónicos iniciales de cualquier procedimiento judicial, o los que presenten las partes con posterioridad (al igual que pasa ahora con el soporte papel), así como todos los documentos que se acompañen a los mismos, deben estar debidamente firmados en formato electrónico. A tal efecto, y en lo que concierne a los profesionales de la Justicia, el artículo 5.1 d) permite utilizar los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad o cualquier otro reconocido, siempre que dicho sistema le identifique de forma unívoca como profesional, para cualquier trámite electrónico con la Administración en los términos establecidos por las leyes procesales. Es decir, que los abogados podremos utilizar el certificado digital expedido por la Autoridad de Certificación de la Abogacía incorporado en el carnet colegial (el Anteproyecto únicamente contemplaba, como sistema de firma electrónica para los profesionales, el incorporado al DNI). A efectos de comprobación de la condición de ejerciente, el Proyecto prevé que el consejo general o superior profesional correspondiente (en el Anteproyecto se habla de colegios profesionales; su sustitución por el res-

pectivo Consejo se debe a una acertada aportación del CGAE haciendo referencia a los cambios introducidos en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales para adaptarla a la Directiva de Servicios) ponga a disposición de las oficinas judiciales los protocolos y sistemas de interconexión que permitan el acceso necesario por medios electrónicos al registro de profesionales colegiados ejercientes previsto en el artículo 10 de la Ley de Colegios Profesionales, garantizando que en él consten sus datos profesionales, tales como número de colegiado, domicilio profesional, número de teléfono y de fax y dirección de correo electrónico. Entiendo, por mi parte, que dicho acceso deberá comprender los casos de habilitación especial de no ejercientes e incluso de no colegiados para la dirección letrada de asuntos propios y de familiares. Cuando quien presente escritos sea el propio ciudadano, si no poseyera un certificado digital de firma pero deseara utilizar el canal electrónico en sus relaciones con la Administración de Justicia, el Proyecto, al igual que sucede en la Ley 11/2007, prevé en su artículo 2 que la identificación y auten-

ticación se lleve a cabo por funcionario público. Por otro lado, el artículo 15 del Proyecto recalca que el uso de firma electrónica no excluye la obligación de incluir en el documento o comunicación electrónica los datos de identificación que sean necesarios de acuerdo con la legislación aplicable (en procedimiento civil, por ejemplo, los artículos 155 y 399 de la LEC).

Representación procesal La acreditación de la representación procesal se regula en el artículo 39 del Proyecto, que contempla dos supuestos: Si la representación se ha otorgado por comparecencia apud acta ante secretario judicial, se adjuntará copia electrónica de dicha comparecencia o bien mediante la indicación del número, fecha y secretario judicial ante quien se otorgó. Relacionando lo anterior con el artículo 24 de la LEC, queda pendiente determinar cómo va a hacer entrega el juzgado al compareciente de la copia electrónica de la comparecencia para que se la haga llegar

Uso del formulario electrónico normalizado ❚ De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 35 y 37 del Proyecto de Ley de Expediente Judicial Electrónico, todo escrito, documento, dictamen, informe… que se presente (inicialmente o en momento posterior, por profesional o ciudadano) debe ir acompañado de un formulario electrónico normalizado. ❚ El contenido estandarizado del citado formulario electrónico se determinará reglamentariamente, si bien, en el caso de presentación de escritos y demás documentos en relación con un procedimiento en tramitación, el Proyecto ya dispone, en su artículo 37.1, que, aparte de lo que se determine en el futuro, ese formulario incorporará como mínimo los datos relativos al tipo de procedimiento y el número y año del mismo. ❚ En mi opinión, cabría añadir, entre esos datos de constancia obligatoria, el número de identificación general (NIG), ya de aplicación ahora en la tramitación en soporte papel, si bien, curiosamente, el Anteproyecto no hacía referencia al mismo; su incorporación al artículo 25.2 del Proyecto se debe a la alegación en dicho sentido del Consejo General del Poder Judicial.

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Subsanación de actos procesales electrónicos ¿Qué pasa si, a la hora de usar las nuevas tecnologías, el profesional no sigue las disposiciones establecidas en la norma? Por ejemplo, que los documentos que se acompañan a la demanda o contestación estén en formato digital pero no debidamente firmados. ❚ El artículo 42 establece que la subsanación solamente será posible cuando se trate de la primera comunicación con un órgano judicial y contempla un plazo máximo de tres días para corregir la deficiencia. Si no es corregida, se inadmitirá la actuación que se tratara de realizar. ❚ La concesión del plazo de subsanación irá acompañada de un apercibimiento relativo a que el profesional debe cumplir con las prescripciones tecnológicas previstas en la norma no solo en ese proceso concreto, sino en cualquier otro ante el mismo órgano judicial, así como ante cualquier otro del mismo partido judicial. Por si fuera poco, además, si en ese partido judicial resulta que el profesional ya ha sido apercibido anteriormente por cualquier órgano judicial —no se aclara si del mismo orden jurisdiccional o no— la posibilidad de subsanación desaparece. Eso supone que en el partido judicial habrá que llevar una especie de “registros de insolventes/morosos procesales” para controlar quién ha sido advertido y quién no. ❚ La legalidad de dicho régimen es, en mi opinión, francamente discutible; contradice lo dispuesto, por ejemplo, en el artículo 231 de la LEC (“El tribunal y el secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes”), precisamente reformado recientemente por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

a su vez a su abogado: ¿se la enviará por correo electrónico?, ¿se la remitirá al procurador designado siguiendo el cauce de las comunicaciones con los profesionales previstos en el Proyecto?, ¿tendrá que acudir el interesado al juzgado con un pen drive o CD para que le graben en ese soporte la copia electrónica o el juzgado obsequiará al justiciable con el soporte? Si la representación se ha otorgado vía escritura notarial de apoderamiento, la solución del Proyecto es absolutamente distinta a la del Anteproyecto. Así, en el Anteproyecto se preveía que el poder notarial conferido al procurador se aportara, pero el CGPJ argumentó en su Informe que esa necesidad de aportación era incongruente con la existencia de un Archivo Notarial de Poderes de Representación Procesal gestionado por el Consejo General del Notariado a través

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de la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), al que el CGPJ posibilita el acceso a los juzgados y tribunales a través del punto neutro judicial, a fin de que puedan obtener copias autorizadas electrónicas notariales de los poderes vigentes, así como los datos de aquellos que estén revocados. Recogiendo dicha argumentación, la solución del Proyecto es la siguiente: “No será necesaria la aportación del poder notarial de representación conferido al procurador, salvo que la representación sea impugnada por la parte contraria. En caso de impugnación, el secretario judicial procederá a comprobar el apoderamiento a través de la Agencia Notarial de Certificación.” Al respecto, varias reflexiones: En primer lugar, no parece que el poder se vaya a tener que aportar por la parte aunque haya una impugnación. En todo caso, parece desprenderse de

la redacción que lo que el secretario judicial realizará será una comprobación de la validez y vigencia del poder mediante acceso online al Archivo Notarial de Poderes de Representación Procesal, de la que dejará la debida constancia documental. Pero dada la deficiente redacción no queda claro si esa constancia consistirá en “bajarse” copia de la escritura de poder o bien en la constancia simplemente de la constatación por parte del secretario de la validez y vigencia. En segundo término, no lo dice el precepto, pero entiendo que, en todo caso, lo que sí deberá aportar el letrado en su escrito inicial serán todos aquellos datos identificativos de la escritura que permitan su localización en el Archivo Notarial de Poderes. Por otra parte, cabe preguntarse cómo se comprueban las concretas facultades conferidas al procurador. En tercer lugar, dado que el Archivo Notarial de Poderes está en funcionamiento desde finales de 2004 o principios de 2005, los apoderamientos otorgados antes de su puesta en marcha no están registrados, por lo que cabe preguntarse qué pasará con esos poderes, si estará obligado el interesado a otorgar uno nuevo o se podrá aportar en la forma prevista en el artículo 37.2 del Proyecto. Este es un fleco que debe ser resuelto, porque no son pocos los poderes para pleitos anteriores a 2004 que todavía se emplean. Finalmente, la redacción es bastante deficiente, porque el artículo no menciona el Archivo Notarial de Poderes de Representación Procesal, sino que se refiere a la Agencia Notarial de Certificación, que es la sociedad unipersonal propiedad del Consejo General de Notariado, que lo ha desarrollado y gestiona. Pero esa entidad no es el Archivo, que es lo que se debe consultar.

Registro electrónico y sede judicial electrónica Todos los escritos en formato electrónico se presentarán a través de un registro electrónico, que “colgará”

de la sede judicial electrónica, que es aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a cada una de las Administraciones competentes en materia de Justicia (art. 8.1 LUNTAJ).

Los registros electrónicos permitirán la presentación de escritos y documentos todos los días del año durante las 24 horas

Las Administraciones competentes serán las encargadas de crear una sede judicial electrónica derivada a cada uno de los servicios de recepción de escritos, registro y reparto de asuntos existentes (art. 9.4 LUNTAJ) y de dotar a las oficinas judiciales con funciones de registro de los medios electrónicos necesarios para la recepción y registro de escritos y documentos, traslado de copias, realización de actos de comunicación y expedición de resguardos electrónicos a través de medios de transmisión seguros (art. 29.1 LUNTAJ). En cuanto al funcionamiento de estos registros electrónicos, destacamos algunas cuestiones prácticas: En cada registro electrónico solamente se podrán presentar escritos y documentos dirigidos a las oficinas judiciales dependientes de ese registro. El horario y efectividad de la presentación es de 7 x 24 x 365. Es decir, los registros electrónicos permitirán la presentación de escritos y documentos todos los días del año

durante las 24 horas del día (art. 31.2 LUNTAJ), así que, por ejemplo, si nos hemos llevado a casa trabajo el fin de semana, el domingo podremos acceder al registro electrónico y presentar un escrito. Pero, entonces, ¿cuándo se entenderá presentado ese escrito? De acuerdo con lo que dispone el art. 31.3, a los efectos del cómputo de plazo, la presentación en un día inhábil a efectos procesales se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente, salvo

que una norma permita expresamente la recepción en un día inhábil. Estas previsiones son prácticamente copia literal de lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 11/2007. Cuando se presente un escrito, el Registro, de forma automática, emitirá un recibo, que debe adoptar la forma de copia autenticada del propio escrito, incluyendo fecha y hora de presentación y el número de entrada en el Registro.

Criterios de actuación frente a los problemas de funcionamiento del registro electrónico ¿Qué pasa si se interrumpe el funcionamiento del registro electrónico? Esta circunstancia no estaba prevista en el Anteproyecto, lo que fue puesto de manifiesto por el Consejo General del Poder Judicial en su Informe: ❚ Según el Consejo, en el Anteproyecto se echaba en falta “la fijación de los criterios” para los casos en que los registros no se encuentren operativos, por lo que solicitaba en su Informe que se estableciera que, cuando por “causas justificadas de mantenimiento técnico u operativo” debieran suspenderse los registros electrónicos, se anunciara a los usuarios con la máxima antelación posible en la sede judicial electrónica. “En los supuestos de interrupción del servicio por causas imprevistas y sin posibilidad de anuncio previo”, el Consejo solicitaba que la norma estableciera la obligación de disponer los medios necesarios para informarlo. Asimismo, según el Consejo, la norma debía contemplar el modo de proceder para lograr la inmediata presentación del escrito o documento que no se hubiere podido presentar como consecuencia de la interrupción del servicio y la posibilidad de que el órgano competente acordara la ampliación del plazo legalmente establecido. ❚ Consecuencia de esa alegación fue la incorporación al Proyecto de un nuevo apartado, el 4, al artículo 29, que propone la siguiente solución a las carencias puestas en evidencia por el CGPJ y que reproducimos para que cada cual juzgue si se resuelve todo lo planteado: “La recepción de solicitudes, escritos y comunicaciones podrá interrumpirse por el tiempo imprescindible solo cuando concurran razones justificadas de mantenimiento técnico u operativo. La interrupción deberá anunciarse a los potenciales usuarios del registro electrónico con la antelación que, en cada caso, resulte posible. En supuestos de interrupción no planificada en el funcionamiento del registro electrónico, y siempre que sea posible, se dispondrán las medidas para que el usuario resulte informado de esta circunstancia así como de los efectos de la suspensión, con indicación expresa, en su caso, de la prórroga de los plazos de inminente vencimiento. Alternativamente, podrá establecerse un redireccionamiento que permita utilizar un registro electrónico en sustitución de aquel en el que se haya producido la interrupción.”

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Oficina judicial

¿Cómo va lo mío? Al igual que sucede, con carácter general, con la Administración electrónica, el Proyecto de Expediente Judicial Electrónico prevé que el ciudadano pueda conocer vía electrónica en qué estado se encuentra la tramitación de los procedimientos en los que tenga la condición de interesado, derecho por otra parte ya reconocido en la legislación procesal y en la Ley Orgánica del Poder Judicial. ❚ El artículo 3.2 c) del Proyecto reconoce a los ciudadanos el derecho a conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean interesados, en los términos establecidos en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las leyes procesales. ❚ Dicho derecho se concreta y desarrolla en el artículo 40 del Proyecto, que prevé que se ponga a disposición de las partes un servicio electrónico de acceso restringido, previa identificación y autenticación, a través del que se pueda consultar, como mínimo, la relación de los actos de trámite realizados, con indicación de su contenido y fecha. Ese servicio estará disponible a través de la sede judicial electrónica (art. 10.2 e). Dicha redacción, no obstante, deja flecos colgando, como puede ser el acceso por terceros ajenos al procedimiento a la titulación de una finca que se va a subastar (artículo 668 LEC). ❚ Complementario del anterior, el artículo 3.2 d) también reconoce al justiciable el derecho a obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tenga la condición de interesado, en los términos establecidos en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las leyes procesales.

Comunicaciones y notificaciones electrónicas De la regulación de las comunicaciones y notificaciones electrónicas, establecida en los artículos 32 a 34 LUNTAJ, destacan las siguientes cuestiones: Los profesionales de la Justicia deberán realizar sus comunicaciones por medios electrónicos cuando estén disponibles (art. 32.5), mientras que los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con la Administración de Justicia, sea o no por medios electrónicos (art. 32.1), si bien aquí la LUNTAJ se desmarca de la Ley 11/2007, puesto que en esta se establece, artículo 27.1, que la opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegi-

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do, lo que no se contempla en la norma que ahora analizamos. En mi opinión, facilitaría mucho más la tarea de todos los intervinientes que, establecida una vía de comunicación dentro de un procedimiento, que siempre va a ser elegida por el ciudadano, esa opción sea vinculante para toda la tramitación. Ahora bien, ¿será esa la intención del legislador? Veremos qué redacción final presentará el precepto tras el trámite parlamentario. Las notificaciones electrónicas del órgano judicial deben realizarse por un sistema que permita acreditar la fecha y hora en que se produzca la salida y la de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido; a partir del momento del acceso, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

No obstante, la fecha de puesta a disposición tiene una gran importancia, por cuanto pasado un plazo desde la misma, aunque el destinatario no haya accedido a su contenido, se entenderá legalmente realizada la comunicación (art. 33.2). ¿Y de qué plazo estamos hablando? Conforme a lo que ya contempla el artículo 162 de la LEC (actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares), se trataría de tres días. Sobre este plazo se mostró muy crítico —aunque sin éxito— el CGAE en su Informe sobre el Anteproyecto; recordando su oposición al mismo cuando se introdujo en la LEC, abogó por el establecimiento de un plazo superior de la puesta a disposición, 10 días naturales, como prevé el artículo 28.2 de la Ley 11/2007 y como se ha adoptado en el ámbito de las comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. En cuanto a las previsiones para el caso de que no se pueda llevar a cabo la notificación electrónica, la regulación fue calificada de parca por parte del CGAE, pero la redacción final es idéntica a la del Anteproyecto. En cuanto a la notificación edictal, el artículo 34 prevé que la publicación de resoluciones y comunicaciones que, por disposición legal, deban fijarse en tablón de anuncios será sustituida por su publicación en la sede o subsede judicial electrónica. Esta redacción en modo imperativo (recogida como una opción en los arts. 164 LEC y 236 LOPJ) supone la desaparición del tablón de anuncios físico, que viene amparada por la redacción del artículo 12 de la Ley 11/2007: “La publicación de actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria, deban publicarse en tablón de anuncios o edictos podrá ser sustituida o complementada por su publicación en la sede electrónica del organismo correspondiente.” En mi opinión, dicha redacción es deficiente porque esa publicación electrónica debería ser siempre complementaria y no sustitutiva, por cuanto ello implica la desaparición

del tablón de anuncios físico y la conculcación del derecho del ciudadano a no ser discriminado en sus relaciones con las Administraciones públicas por mor del canal de comunicación elegido. No se debería dar a la Administración pública la facultad de elegir, porque siempre, como lo prueba este Proyecto, va a optar por lo fácil. En términos similares se ha manifestado, en vano, el CGPJ al informar el Anteproyecto: “Al tener los no profesionales la opción de utilizar otros medios para comunicarse con la Administración de Justicia (artículos 3.1 y 32.1 del Anteproyecto), la comunicación edictal virtual puede resultar inidónea como forma de comunicación destinada tanto a destinatarios indeterminados como a un concreto destinatario del que no conste el uso de medios electrónicos de comunicación.”

Acceso por el profesional de la Justicia ¿Y si es un profesional de la Justicia el que quiere acceder al contenido del expediente judicial electrónico? Pues donde se ha dicho arts. 3.2 c) y 3.2 d) basta poner arts. 5.2 a) y 5.2 b). Es de-

cir, se regula lo mismo que para el acceso de los ciudadanos; tampoco se introduce distinción alguna en el artículo 40. Esta redacción ha sido criticada por el Consejo General de la Abogacía en su Informe sobre el Anteproyecto, por entenderla —con razón— inadecuada, “pues lo que ha de garantizarse en todo caso, al menos a los abogados que tienen encomendada la defensa de los ciudadanos, es el acceso al expediente judicial, cuestión diametralmente diferente al mero conocimiento del estado de tramitación del expediente. La mejor defensa de los intereses encomendados exige no limitar las posibilidades de actuación del abogado, por lo que se considera de especial relevancia de esta concreta regla”. Por tanto, parece que la regulación del acceso de los profesionales al contenido íntegro de los expedientes judiciales debería ser objeto de una atención específica que recogiera expresamente lo manifestado por el CGAE, porque, en caso de que no se pudiera tener acceso en todo momento al contenido íntegro del expediente, ninguna ventaja supondría para el sector profesional el nuevo modelo de tramitación. No solo se con-

tinuarían persiguiendo los expedientes en jurisdicción penal, sino que el profesional emularía también a Indiana Jones en el resto de jurisdicciones a través de los servicios procesales comunes. No obstante, debe decirse que en las dos experiencias en este sentido más avanzadas, como son las de Cantabria y Navarra, el acceso por los profesionales al expediente en formato electrónico es íntegro, o así lo tengo entendido. Por último, y como cierre, quisiera exponer un temor personal: ¿realmente la NOJ y la tramitación electrónica triunfarán? Recientemente, hemos conocido la petición de paralización del proceso de implantación de la NOJ formulada por el Consejo General del Poder Judicial al Ministerio de Justicia por los graves problemas estructurales que presenta el nuevo sistema informático (Minerva NOJ), que se supone probado hasta la saciedad, que están provocando una inadmisible peor prestación de servicio a profesionales y justiciables. Da mucho que pensar, ¿no creen? La idea, en principio y sobre el papel, puede ser buena, pero sin inversión en medios humanos y materiales, al final, aunque la mona se vista de seda…

Un correcto dictamen pericial puede decidir el pleito Profesionales en todas las disciplinas Peritos con todos los requisitos legales de titulación oficial y colegiación Profesionales con amplios conocimientos procesales Experiencia contrastada ante juzgados y tribunales Control deontológico y disciplinario de todos los profesionales Capacidad, responsabilidad, rigor profesional, y credibilidad en los dictámenes

Asociación de Peritos Colaboradores con la Administración de Justicia de la Comunidad de Madrid

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Probática Coordinación: Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL

Diﬁcultades derivadas de la extralimitación en el objeto del dictamen pericial ¿Cómo se solventan los supuestos en que el contenido de un dictamen excede del objeto de la pericia? A partir de una Sentencia del Supremo que se pronuncia sobre la eficacia probatoria de un informe en el que el perito dictaminó sobre extremos ajenos a la prueba declarada pertinente, se analizan las dificultades prácticas derivadas de la extralimitación en el objeto del dictamen pericial.

XAVIER ABEL LLUCH Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE (URL). Magistrado excedente

a Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (Rec. 505/2005) analiza la eficacia probatoria de un dictamen de peritos en el que el perito judicial se excedió en su informe, pues, además de dictaminar sobre la prueba pericial declarada pertinente —relativa a las mediciones de una vivienda—, examinó los defectos de construcción que advirtió en su visita a la vivienda de los actores, actuación que no le había sido encomendada. Antes de analizar las dificultades que suscitan los dictámenes que exceden del objeto de la pericia, es preciso

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transcribir, in extenso y literalmente, el resumen de los antecedentes del caso enjuiciado, a partir de su Fundamento Jurídico 1.º: “1. Los demandantes, compradores de una vivienda, interpusieron demanda frente a la entidad demandada instando el cumplimiento del contrato de compraventa. En lo que ahora interesa, solicitaron la condena de la entidad demandada a subsanar los defectos de construcción del inmueble y, entre ellos, el relativo a la colocación y calidad del solado de mármol de la vivienda. 2. En la demanda se solicitó la designación de un perito judicial para que procediera a efectuar mediciones en la vivienda. En la audiencia previa se reiteró esta solicitud de prueba y se propuso la prueba pericial para que por el perito que se designara se efectuaran ciertas mediciones en la vivienda. Esta prueba fue declarada pertinente en los términos propuestos. 3. El perito judicial emitió informe sobre las mediciones y añadió un apartado en el que procedió a analizar los defectos de construcción visibles existentes en la vivienda, entre ellos, el relativo a la calidad y colocación del solado de mármol. 4. En el acto del juicio: a) la entidad demandada denunció que el perito se había excedido en el objeto del informe, emitiendo dictamen sobre una cuestión —la relativa a los defectos en el solado de mármol— que no había sido propuesta ni declarada pertinente y quiso aportar documentos para contrarrestar las conclusiones del perito; b) se denegó la aportación de la prueba documental; c) se decidió que se resolvería sobre si el perito judicial se había extralimitado o no del objeto de la pericia al valorar la prueba en sentencia, y d) se apercibió a la demandada que, si pedía aclaraciones al perito sobre la cuestión respecto a la que se denunciaba el exceso de la prueba, se incorporarían a las actuaciones. 6. Obran en las actuaciones dictámenes periciales de parte relativos a los defectos denunciados en la demanda sobre el solado de mármol.

7. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. En lo que ahora interesa condenó a la demandada a la reparación del solado del mármol. La sentencia se basó en unas fotografías incorporadas a las actuaciones de las que se deduce que el mármol no es de la calidad pactada ni está bien colocado y rechazó los informes periciales de parte relativos al estado del solado de mármol, a los que no atribuyó eficacia frente a lo que se podía advertir del examen de las fotografías. No se tuvo en cuenta la parte del informe del perito judicial relativo al estado del solado de mármol. En esta sentencia se declaró que el objeto de la prueba pericial encomendada al perito judicial solo eran las mediciones en la vivienda pero que, en la medida que el perito había sido interrogado incluso por la parte que había denunciado la irregularidad en el informe, las manifestaciones del perito quedaban incorporadas válidamente a las actuaciones en virtud del artículo 347.1 LEC. 8. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el que alegó que no debía tenerse en cuenta, para la resolución del recurso de apelación, la parte del informe del perito judicial que excedía del objeto de la pericial y denunció la falta de claridad de lo dicho sobre esta cuestión en la sentencia de instancia. 9. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y estimó en parte la demanda. En cuanto ahora interesa declaró: a) los defectos de construcción en el solado están acreditados por el informe del perito judicial y b) las conclusiones de los informes periciales de parte no son eficaces pues no desvirtúan la conclusión del informe del perito judicial comprobada en las fotografías aportadas.”

¿Cabe incorporar el dictamen al proceso? A partir del resumen transcrito, podemos plantearnos diversas cuestiones. En primer lugar, cabe preguntarse si un dictamen cuyo perito se ha extralimitado en su objeto puede incorporarse al proceso.

El decimonónico sistema de pericia única, intraprocesal y judicial de la LEC de 1881 ha sido sustituido en la LEC por un novedoso sistema mixto de pericia dual y opcional que admite tanto el dictamen por peritos designados por las partes (pericial de parte) cuanto el dictamen de peritos designados, a instancia de parte, por el tribunal (pericial de designación judicial). En la pericial de parte, son las partes quienes designan el perito, determinan su objeto y la oportunidad de su aportación (arts. 336 a 338 LEC). En la pericial de designación judicial, está sujeta a la previa petición de parte y a un juicio de pertinencia y utilidad (art. 339 LEC); la concreción de los extremos debe exigirla la parte proponente y se permite la ampliación por la parte no proponente.

Se ha de declarar lo antes posible la irregularidad del dictamen pericial de designación judicial en el que el perito se ha excedido en los extremos de su informe

Como apunta Serra Domínguez, el juicio de pertinencia de la prueba pericial atiende a un triple parámetro: Que los extremos del dictamen pericial sean de carácter técnico. Que los extremos del dictamen pericial guarden relación con los hechos controvertidos. Que los extremos del dictamen pericial no hayan sido admitidos por las partes. El primero —carácter técnico— constituye un parámetro específico de la prueba pericial (art. 335 LEC), mientras que el segundo —pertinencia— y el tercero —ausencia de conformidad— constituyen criterios generales de admisión de la prueba (art. 281.1 y 3 LEC).

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Probática

Si el perito de designación judicial se ha extralimitado del objeto del dictamen, emitiendo informe sobre una cuestión —la relativa a los defectos en el solado de mármol— que no había sido propuesta ni admitida, tal extralimitación puede ser advertida bien por el juez de oficio, en el momento de incorporarse el dictamen pericial a las actuaciones, bien a instancia de parte. La razón es sencilla: la práctica de una prueba —y no solo la pericial— debe ser congruente con la forma de proposición y admisión. La aportación de un dictamen que contiene extremos no propuestos ni admitidos es irregular, como razona la sentencia comentada al afirmar que “el órgano judicial, en su función de fijar los hechos, puede tomar en consideración cualesquiera elementos probatorios aportados al proceso, con independencia de la parte que lo haya aportado en virtud del principio de adquisición procesal, pero esto no legitima para resolver la controversia con fundamento en una prueba incorporada de manera irregular al proceso, cuya práctica no ha sido acordada porque no fue solicitada por las partes” (Fundamento Jurídico 3.º). Mayor dificultad suscita la incorporación al proceso de un dictamen cuyo contenido excede del objeto de la pericia. Una solución radical consistiría en incorporar solo un testimonio de los extremos pertinentes y devolver al perito los extremos sobre los que el informe se ha excedido. Una solución menos radical, que fue la del caso, es remitir a la fase de sentencia si el perito se había extralimitado o no en sus apreciaciones, manteniendo, por el momento, todo el dictamen pericial.

Cuestiones relacionadas Si el perito judicial se ha extralimitado en el informe, ¿debe acordarse la existencia de extralimitación en el acto del juicio o en el momento de valorar la prueba en sentencia? La introducción de un dictamen pericial de designación judicial en el que el perito se ha excedido en los extremos de su informe —extendiéndose a aspec-

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tos, como en el caso, los relativos a los defectos en el solado del mármol, que no habían sido objeto de proposición ni de admisión— constituye una prueba irregular, en cuanto existe una extralimitación del objeto de la prueba pericial, y con ello una infracción del juicio de admisión de la prueba pericial. Estando viciado el dictamen pericial, y resultando tal irregularidad insubsanable, lo lógico sería proceder a declarar la irregularidad lo antes posible, para evitar la incertidumbre sobre el alcance de la contradicción del dictamen pericial (art. 347 LEC). Una solución de tipo práctico puede encontrarse en el apartado primero del artículo 347 LEC, que dispone literalmente que “los peritos tendrán en el juicio o la vista la intervención solicitada por las partes que el tribunal admita”. En la medida que el juez puede fijar el alcance de la intervención del perito en el acto del juicio o de la vista, al inicio de este mismo acto, sea de oficio o a instancia de parte, puede advertir que ha existido una extralimitación del objeto —en los extremos relativos a los defectos en el solado del mármol—, los cuales no podrán ser objeto de contradicción. ¿Cabe interrogar al perito de designación judicial sobre los extremos denunciados como extralimitados? En coherencia con la respuesta del apartado anterior, no cabe preguntar al perito sobre los extremos no solicitados del dictamen. Ni siquiera, como

parece también dar a entender la Sentencia comentada, puede articularse una “ampliación del dictamen pericial” (art. 347.1.4 LEC) en el acto del juicio o de la vista, puesto que tal ampliación debe proponerse en ese mismo momento y no opera como una suerte de “convalidación” de unos extremos del dictamen introducidos irregularmente. ¿Las manifestaciones del perito en el acto del juicio sobre los extremos denunciados como objeto de extralimitación deben incorporarse a las actuaciones? Todas las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio deben, naturalmente, incorporarse a las actuaciones, aun cuando lo deseable es impedir que se produzcan manifestaciones sobre extremos que no habían sido propuestos ni admitidos. ¿Puede ser tomada en consideración la parte del informe pericial que se extralimitó del objeto de la prueba pericial para la resolución del proceso? No puede ser tomada en consideración y así se pronuncia la Sentencia comentada al razonar que “la ratificación del perito en su informe, al inicio de su declaración al juicio, no tiene la trascendencia de incorporar como ampliación del informe las conclusiones del perito que excedieron de la prueba declarada pertinente, pues la ratificación no es más que una fórmula de reconocimiento del informe que no afecta al resultado de las aclaraciones posteriores del perito” (Fundamento Jurídico 3.º).

Bibliografía Abel Lluch, X. y Picó i Junoy, J. (dirs.): La prueba pericial. Barcelona: J.M. Bosch, 2009. Picó i Junoy, J.: La prueba pericial en el proceso civil español. Barcelona: J.M. Bosch, 2001. Rifá Soler, J.M.: Comentarios a los artículos 335 a 352, en Fernández Ballesteros, M.A., Rifá Soler, J.M. y Valls Gombau, J.F. (coords.): Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Barcelona: Atelier, 2000. Serra Domínguez, M.: Estudios de Derecho probatorio. Lima: Communitas, 2009.

Ejercer

JORDI ESTALELLA Abogado y profesor de Habilidades procesales y Comunicación en la UNED

a mayoría de los abogados dedican una gran cantidad de esfuerzo y tiempo a la preparación de un juicio. Sin embargo, se ha demostrado que un exceso de información asimilada durante la fase de preparación es perjudicial en el momento del acto del juicio o, dicho de otra forma, obstaculiza o impide la consecución de un resultado favorable en el juicio. La explicación descansa en varios motivos. El primero tiene que ver con la capacidad de hablar de los abogados. Es frecuente oír de los clientes expresiones tales como “Los abogados no callan ni debajo del agua” o “Vaya rollo que tenéis”. Y hemos de darles la razón. Nos cuesta un esfuerzo tremendo callar. De hecho, en los juicios perdemos muchas veces el hilo de nuestras ideas y nos empeñamos en seguir hablando hasta que lo recuperamos. El problema es que durante ese tiempo decimos tal cantidad de cosas que perdemos la atención del juez. Realizando un acto de humildad, debemos reconocer que, en general, los abogados tenemos un problema de síntesis. Nos supone un esfuerzo terrible condensar nuestra exposición en unas pocas ideas y ceñirla a un tiempo determinado. Además, la dinámica actual de las vistas impuesta por los jueces y magistrados, aunque con alguna diferencia entre ellos, consiste en limitar los tiempos de exposición oral de los abogados (algunos son muy estrictos e incluso nos llegan a advertir antes de empezar el informe final con frases del

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Cómo preparar un juicio en poco tiempo Esta guía de preparación rápida de juicios propone realizar, en poco más de una hora, siete pasos para recopilar de forma precisa y ordenada la información que se necesita para convencer al juez, desde la revisión de los escritos hasta el ensayo del informe final.

estilo “Dispone usted de 10 minutos”). En consecuencia, demasiados conocimientos o información asimilada en la fase de preparación significa que en el acto del juicio deberemos realizar un esfuerzo considerable de síntesis que, debido a las condiciones de estrés a las que estamos sometidos, no siempre seremos capaces de realizar en ese momento. Otra de las razones para limitar la cantidad de información durante la fase de preparación la hallamos en la capacidad de atención y memorización del juez. El gran volumen de asuntos que deben resolver hoy en día los jueces implica que durante el desarrollo de la vista atiendan exclusivamente a aquellos datos imprescindibles para formar su juicio y dictar sentencia. Y sin atención no existe memorización, por lo que esos serán los únicos datos que recuerden. Si además consideramos que en las exposiciones orales es difícil sostener un nivel prolongado de atención, la cantidad de información que hemos de manejar en el acto de juicio para convencer al juez será más bien poca, objetivo que conseguiremos filtrándola en la fase de preparación mediante un criterio de precisión en función de los objetivos perseguidos. Por último, como tercer motivo aludimos a la creencia errónea que guía el comportamiento de los abogados en los juicios: “Más conocimiento igual a un mejor resultado.” Otra forma de expresar esta creencia es: “Más tiempo dedicado a la preparación igual a mayor eficacia.” La consecuencia de pensar así la hemos experimentado la mayor parte de los abogados cuando después de dedicar una gran cantidad de tiempo a la preparación de un juicio, analizando y asimilando información, el juez nos ha premiado con una sentencia desfavorable. Por el contrario, bastantes juicios a los que apenas hemos dedicado tiempo seguro que han obtenido una sentencia favorable, lo que viene a demostrar que más tiempo de preparación hoy en día no es sinónimo de eficacia.

A continuación expondré los siete pasos de una guía de preparación rápida de juicios, basada en los fundamentos del método ©The End, desarrollado en mi libro El abogado eficaz (LA LEY, 2009); esta guía permite preparar con garantías cualquier juicio en muy poco tiempo, con la información precisa y ordenada que se necesita para convencer al juez, evitando el exceso de datos irrelevantes y los efectos perniciosos que provocan en la comunicación. Pero antes es preciso tener en cuenta una serie de instrucciones previas.

do todo el material, busque un lugar tranquilo donde pueda concentrase y se sienta cómodo. Ajústese al tiempo programado. Mire su reloj antes de empezar y calcule el tiempo que dedicará a la preparación. Intente reducir ese tiempo al mínimo indispensable y sea estricto en cumplir el que se haya marcado. La experiencia demuestra que al limitar el tiempo de esta manera potenciamos el rendimiento mientras estamos trabajando. Con un poco de práctica, llegará a preparar sus juicios en una hora.

Instrucciones previas Programe el tiempo dedicado a la preparación. Planifique con antelación el día y la hora que dedicará a la preparación del juicio. Anótelo en su agenda e intente no atender llamadas ni recibir visitas durante ese tiempo. Avise en su despacho de que está preparando un juicio y pida que no le interrumpan.

Dedicar más tiempo a la preparación de un juicio no equivale hoy en día a mayor eficacia

Disponga todo el material antes de empezar la preparación. Asegúrese de que tiene a su disposición todo el material que va a necesitar: expediente del caso, códigos, fotocopias de leyes, hojas en blanco, bolígrafo, rotuladores, etc. Actuando así evitará las interrupciones de concentración que se producen al levantarse y buscar el material y garantizará un rendimiento óptimo del tiempo de preparación. Busque un lugar donde poder concentrarse. Una vez haya acopia-

LOS SIETE PASOS Revisar los escritos El primer paso consiste en revisar el contenido de los escritos de alegaciones y determinar los objetivos del juicio. Los escritos a los que me refiero son aquellos con los que se inicia el procedimiento. Según la jurisdicción y el tipo de procedimiento, estos serán: Procedimientos civiles: la demanda, la contestación y la reconvención. Procedimientos penales: la denuncia, la querella, el escrito de acusación y el escrito de defensa. Procedimientos laborales: la demanda (y eventualmente la carta de despido si se trata de esta modalidad de procedimientos). Tanto si hemos revisado con anterioridad los escritos de alegaciones como si es la primera vez que lo hacemos, realizaremos una lectura rápida de los hechos y fundamentos de Derecho para tener una idea del conjunto. Es importante no dedicar mucho tiempo a esta primera lectura ya que el objetivo es conseguir una visión de conjunto y conocer dónde nos encontramos, cuál es el punto de partida y hacia dónde nos dirigimos. Durante la lectura rápida iremos subrayando o marcando los párrafos o frases que consideremos importantes y prestaremos especial atención a los hechos y al suplico. Terminada esta primera lectura volveremos

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Ejercer

sobre el texto y leeremos de manera más detenida las partes marcadas y determinaremos en este primer paso cuáles son los objetivos que perseguimos. Para la identificación de los objetivos puede ser útil formularse dos preguntas:

p. 80 Esquemas

¿Qué resultado quiero para mi cliente? Debemos responder esta pregunta fijando el objetivo o resultado general que pretendemos conseguir para nuestro cliente. Este resultado general coincide con uno de los dos tipos de resolución que podemos obtener en el juicio, es decir, con una sentencia absolutoria o condenatoria, y, más exactamente, con el suplico de los escritos iniciales en cualquier procedimiento. Una pregunta similar nos servirá, utilizando la información de que dispongamos, para determinar el objetivo general que pretende el abogado contrario (que siempre será el opuesto al nuestro), planteándola ahora con estas palabras: ¿qué resultado busca el abogado contrario para su cliente? A modo de ejemplo, pongo un caso en el que intervine como abogado de un cliente que reclamaba el pago por unas obras que había ejecutado en un bloque de viviendas, concretamente la instalación de un ascensor. El gran objetivo era conseguir la condena de la empresa promotora-constructora por incumplimiento del contrato firmado con nuestro cliente, de ahí que anotara como resultado general: “Condena. Incumplimiento contrato obra.” El demandado justificaba el impago en el funcionamiento defectuoso del ascensor y el retraso en el cumplimiento de los plazos de instalación; así, al lado de mi objetivo, apunté el perseguido por el demandado: “Absolución. Incumplimiento contrato obra por el actor.” ¿Qué objetivos concretos he de alcanzar para que se cumpla el resultado general? Fijado el objetivo general, hemos de averiguar los objetivos concretos o metas intermedias que es necesario recorrer para alcanzarlo. De

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estos objetivos secundarios depende la selección de los hechos, pruebas y fundamentos de Derecho que haremos en los pasos siguientes y, a su vez, esta selección condicionará la eficacia de la comunicación de nuestras ideas y argumentos en la sala, por lo que resulta de especial importancia determinar estos objetivos intermedios con la mayor precisión posible. Idéntico proceso seguiremos con los objetivos del abogado contrario, intentando, a través de los datos que tenemos, depurar los objetivos concretos que persigue.

Cada una de las pruebas debe estar vinculada a un hecho concreto

En el caso del ejemplo, nuestros objetivos concretos consistían en demostrar que se había realizado una instalación completa y correcta del ascensor según la normativa aplicable, el impago del precio acordado, la inexistencia de quejas o reclamaciones previas y la existencia de daños y perjuicios materializadas en el interés devengado. Del lado del demandado, de los hechos y suplico de su contestación, se desprendían estos objetivos concretos: instalación del elevador inacabada, justificación del impago por existencia de incumplimiento previo, y existencia de daños y perjuicios por imposibilidad de entregar la obra (las viviendas) a los compradores en el plazo acordado.

Seleccionar los hechos Una vez determinados los objetivos, seleccionaremos y anotaremos los hechos concretos, nunca más de cinco, que expliquen y justifiquen los objetivos concretos propuestos. Haremos la elección respondiendo a la pregunta

¿qué hechos son los más importantes? o, lo que es lo mismo, ¿qué hechos son esenciales para justificar los objetivos que persigo? En los procedimientos en los que la contestación se produzca en el mismo acto del juicio y, por tanto, solo exista el escrito de alegaciones de la actora, si nuestra posición es la de actores, los hechos coincidirán casi siempre con los narrados en nuestro escrito de demanda o denuncia. En cambio, en el caso de que nuestra posición sea la de demandados, aprovecharemos la información del escrito de alegaciones del actor para planificar nuestra estrategia defensiva, apuntando los hechos que consideremos más adecuados. Con el fin de facilitar la aplicación de esta guía, podemos disponer en una tabla los datos que vayamos obteniendo en cada paso (ver Herramientas). Hasta aquí, nuestra tabla consta de una primera columna, compuesta de varias celdas, donde hemos consignado el objetivo general y los objetivos concretos (un objetivo en cada celda), y una segunda columna, dividida también en celdas, completada con los hechos concretos que justifican los objetivos (para cada celda con un objetivo pueden fijarse uno o dos hechos concretos, pero nunca el total debe ser superior a cinco).

Repasar las pruebas El tercer paso consiste en repasar las pruebas y vincularlas con cada hecho. Se trata de realizar, mediante una lectura rápida, un repaso de la documentación referida a las pruebas practicadas hasta ese momento y de las admitidas que se practicarán en el acto del juicio, o de aquellas que prevemos que se admitirán y practicarán (en los procedimientos en que la proposición y práctica se efectúa en el acto de la vista), y las anotaremos en una tercera columna incluida a tal efecto, al lado de cada uno de los hechos consignados en la segunda columna que hemos completado en el segundo paso. No hace falta advertir que todas estas pruebas deben ser favorables a

nuestros intereses o prever que lo serán (por ejemplo, un testigo aportado por nosotros cuyas respuestas todo hace indicar que nos beneficiarán), es decir, han de servir para acreditar los hechos definidos en el paso anterior. Cada hecho debe contar al menos con una prueba y no sobrepasar el número de tres; si no encontramos para alguno, o las que tenemos son de escaso o discutible valor probatorio, será preferible sustituir ese hecho por otro o eliminarlo de la lista si no hallamos un sustituto. Procederemos de la misma manera con las pruebas favorables al abogado contrario, vinculando las ya practicadas con sus hechos o anotando aquellas que predecimos que utilizará para acreditarlos en los procedimientos en los que no dispongamos de su escrito de alegaciones.

Los siete pasos para preparar un juicio Tiempo estimado (minutos)

Pasos

Revisar escritos de alegaciones y determinar los objetivos

Seleccionar los hechos

Repasar las pruebas y vincularlas con cada hecho

Determinar los fundamentos de Derecho

Preparar el informe final

Preparar el interrogatorio de partes, testigos y peritos

Memorizar y ensayar el informe final

Determinar los fundamentos de Derecho El cuarto paso servirá para determinar los fundamentos de Derecho aplicables a los hechos seleccionados en el segundo paso. Pueden ser leyes, artículos, principios generales, derechos fundamentales y sentencias, que consignaremos junto a los hechos y que pueden referirse a un hecho en concreto o a un grupo de ellos. En nuestro ejemplo del incumplimiento del contrato de obra, los fundamentos de Derecho que asociamos al primer hecho concreto (“Se había realizado una instalación completa y correcta del ascensor según la normativa aplicable”) fueron el artículo 1091 del Código Civil y la reglamentación autonómica sobre aparatos elevadores vigente en aquel momento. Habría que anotarlos en la celda correspondiente de la cuarta columna añadida a la tabla. Si estuviéramos delante de un asunto penal, por ejemplo un delito de apropiación indebida, podríamos haber anotado estos dos hechos: “La cajera cogió 100 euros” y “Era la única que podía acceder a la caja”. Estos dos hechos se subsumen, es decir, se integran en un único fundamento de

Derecho, el art. 252 del Código Penal, por lo que registraríamos un único fundamento de Derecho para estos dos hechos. En los procedimientos en los que la contestación se realiza en el acto del juicio, de ocupar nosotros la posición de actores, apuntaremos los fundamentos de Derecho reseñados en la demanda o denuncia y también apuntaremos los fundamentos que previsiblemente usará el otro abogado en contra de los nuestros.

Preparar el informe final Aprovechando la perspectiva global del juicio que nos proporcionan los datos obtenidos en los cuatro pasos anteriores, este quinto lo destinaremos a preparar el informe final. En su preparación distinguiremos dos fases: una primera más creativa, en la que precisaremos las ideas y argumentos que utilizaremos como guión, y una segunda fase en la que desarrollaremos esas ideas y argumentos.

Durante la primera fase (creación de ideas), anotaremos un máximo de cinco ideas-argumentos. Recuerde una vez más que los principales enemigos de un abogado en el juicio son el tiempo, la atención y la memoria del juez, por lo que resulta imprescindible construir un juicio en torno a muy pocas ideas, claras y ordenadas; de ahí ese número máximo.

La mayoría de las veces basta con acudir al juicio con los argumentos escritos a modo de guión

De nuevo, si nuestra posición es la de actores en un procedimiento labo-

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Ejercer

ral, declarativo verbal o de faltas, en los cuales a veces no disponemos de documentación ni información antes del acto del juicio, intentaremos adelantar los argumentos posibles que el abogado contrario esgrimirá, ofreciéndonos así la oportunidad de preparar los contraargumentos. Para crear estas ideas-argumentos simplemente hemos de redactar una o dos frases (en una quinta columna de la tabla) que recopilen los datos obtenidos en los pasos anteriores o una conclusión que se deduzca de estos datos. Remitiéndonos al caso del instalador de ascensores que hemos utilizado como ejemplo, la primera de nuestras ideas-argumentos podría ser: “Existe un contrato que el demandado incumplió mientras que el actor cumplió sus obligaciones, de acuerdo con el artículo 1091 del Código Civil.” La segunda fase la dedicaremos a desarrollar las ideas emanadas de la anterior. La mayoría de las veces bastará con que acuda al juicio con la colección de frases dispuestas a modo de guión. No obstante, quizás prefiera desarrollar algo más los argumentos resultantes de los pasos o utilizar un formato distinto con el que esté familiarizado. Para ello empiece redactando la introducción de su informe, luego escriba a modo de título las ideas-argumentos y desarrolle algo más cada uno de ellos. Por último, redactaremos la conclusión, que consistirá en un resumen de las ideas esenciales, la reiteración de la petición principal (absolución o condena) y el pronunciamiento sobre las costas.

Preparar el interrogatorio El sexto paso implica preparar el interrogatorio de partes, testigos y peritos. Quizás usted se esté preguntando por qué este paso lo tratamos después del informe final. ¿No deberíamos primero preparar las preguntas del interrogatorio y luego el informe final? Bueno, eso es lo que

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la mayoría de los abogados hacen. Yo propongo una manera más efectiva de actuar, que consiste en invertir el orden de estos dos pasos y, por tanto, preparar en primer lugar el informe final y dejar para lo último el interrogatorio. Con este sistema nos costará menos esfuerzo redactar las preguntas y ganaremos precisión en el interrogatorio. La razón, aunque en cierta manera ya la hemos adelantado en los pasos anteriores, es sencilla.

Preparar el informe final antes que el interrogatorio ayuda a determinar la prueba testifical que necesitamos y las preguntas que haremos a los interrogados

El informe final preparado con cualquiera de los formatos examinados facilita una visión de conjunto que permite relacionar entre sí todos los datos incluidos en él. Nos da la idea de qué objetivos perseguimos y los hechos, pruebas y fundamentos de Derecho mediante los que conseguiremos esos objetivos. En cierta manera, el informe final se parece al mapa de una ciudad, el cual nos ofrece una representación a escala de esa ciudad (una imagen del conjunto) que permite conocer todos los itinerarios para llegar a un punto y escoger el que más nos interese. Preparar el informe final antes que el interrogatorio supondrá disponer de un mapa del juicio que nos ayudará a determinar con exactitud la prueba testifical que necesitamos y las preguntas que haremos a los interrogados para

la consecución de los objetivos marcados. Esto no ha de significar ningún esfuerzo una vez hayamos completado las tablas siguiendo todos los pasos, ya que entonces dispondremos de la información necesaria para preparar las preguntas.

Memorizar y ensayar el informe final El último paso consiste en memorizar el informe final y efectuar un breve ensayo. No es necesario memorizar todo el contenido del informe, sino que basta con aprender de memoria las ideas-argumentos principales, aquellos que se han obtenido en el quinto paso. Lo importante no es la cantidad de información que asimilemos durante la preparación, sino la capacidad que tengamos de seleccionar esa información y transmitir al juez una síntesis de la misma. Con las ideas-argumentos nos aseguramos un guión que nos ayudará en caso de que nos perdamos durante la exposición y además evitamos leer el informe, uno de los peores enemigos de la persuasión. El ensayo del informe final debemos hacerlo como si estuviéramos exponiéndolo ante el juez en la sala de vistas. No es imprescindible practicar en voz alta, pero sí lo suficiente para que nos oigamos. La neurociencia ha demostrado que verbalizar (o escribir) los pensamientos es una forma de clarificarlos y ordenarlos, es decir, de ganar precisión en la comunicación. También será conveniente ensayar las miradas y los gestos con las manos, acompañando con ellas los mensajes más importantes que queramos que se recuerden. La primera vez que prepare un juicio siguiendo los siete pasos de la guía le costará ajustarse a los tiempos previstos de realización. No se preocupe, es normal que el cerebro necesite un tiempo para automatizar los conocimientos recién aprendidos. Practique con unos cuantos juicios y en poco tiempo dominará los pasos de la guía y obtendrá extraordinarios beneficios.

Gestión

Tres sencillos pasos para hacer tangibles los servicios profesionales El cliente de un despacho de abogados no puede, como haría con un producto, probar los servicios antes de contratarlos porque son intangibles. Para ganar su confianza, conviene diferenciarse de los competidores a través de ciertos elementos tangibles que impriman calidad y carácter al trabajo que se ofrece.

SILVIA OLIDEN Consultora en Marketing Jurídico www.silviaoliden.com

acer tangible lo intangible puede sonar a divagación filosófica, pero es el reto que voy a plantear en este artículo, pues reporta enormes beneficios para cualquier despacho de abogados. Pensamos que los clientes saben perfectamente qué es lo que ofrecemos y los beneficios de contratar nuestros servicios, pero la mayoría de las veces no es así y conviene que se lo contemos.

Por qué decimos que los servicios son intangibles Los despachos de abogados vendemos servicios. La intangibilidad es la característica innata a todo servicio y la clave que nos diferencia de las firmas que venden productos.

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Gestión

A priori se puede afirmar que esa intangibilidad supone un problema, problema que no tienen las empresas que se dedican a vender productos, porque la compra se sustenta en un elemento físico que el consumidor puede ver, probar, oler, escuchar o tocar y con ello emitir un juicio de valor sobre las características del producto antes de comprarlo. En los servicios, el cliente no cuenta con esa posibilidad y he ahí el problema. Podemos comprobar la nitidez de la imagen de un televisor, o la potencia de sonido de un aparato de música antes de comprarlo, pero en el caso de un servicio jurídico la valoración queda postergada al momento en el que el servicio finaliza, porque un servicio no se puede tocar ni probar antes de contratarlo. Entonces demos un paso más y pongámonos en la piel del cliente. ¿Cómo puede saber el cliente que el servicio que le ofrezco es bueno si no lo puede probar, si incluso en ocasiones la solución llega (con la sentencia) años después de que haya contratado el servicio? El reto consiste en reducir al máximo la incertidumbre del cliente, y en esto el marketing juega un papel fundamental. Hay que pensar que cuando el cliente contrata nuestros servicios paga siempre un doble precio: por un lado, están los honorarios profesionales y, por otro, la carga psicológica de pensar si su elección habrá sido la acertada. Propongo reducirle al menos esta segunda.

puede llegar a ser en muchos casos tan importante o más que su calidad técnica. Y muchos pensarán que me he vuelto loca al decir que a veces es más importante el envoltorio que el propio servicio jurídico, pero todo tiene una explicación, y es que el cliente que contrata un servicio jurídico ya presupone que este va a ser de una calidad técnica óptima y, como lo presupone, no le da tanta importancia, pero sí espera que además le traten bien, le mimen, le informen, en definitiva, quiere sentirse cuidado y protegido (el famoso envoltorio).

La calidad del trato al cliente está ligada a la calidad técnica de la solución ofrecida, y ese conjunto determina su satisfacción

De nada nos sirve ofrecer al cliente un excelente servicio a nivel técnico, si luego no le tratamos como él espera, porque en el sector de los servicios la calidad del trato al cliente está ligada de manera indisoluble a la calidad técnica de la solución ofrecida, y ese conjunto es el que el cliente valora inconscientemente para determinar si lo que ha contratado le satisface o no.

Los beneficios

En las empresas de servicios, y a estos efectos lo mismo da estar hablando de servicios jurídicos, informáticos, médicos, de limpieza o los de un arquitecto, la evaluación de calidad por parte del cliente no solo se conforma a través de la calidad técnica del servicio, sino también de cómo se le envuelva ese servicio.

Los clientes tienden a apreciar una calidad similar entre los servicios de nuestro despacho y otros de la competencia, por ello conviene diferenciarse de los competidores a través de ciertos elementos tangibles que impriman calidad y carácter a nuestro trabajo. Por tanto, el primer paso va a ser buscar nuestra diferenciación.

Ese envoltorio, es decir, la manera exacta en la que realizamos el servicio,

Una vez hayamos encontrado nuestra diferenciación, sea esta del tipo que

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sea, tenemos que saber transmitirla al cliente, y este sería el segundo paso. De nada servirá que nuestro precio sea el mejor del mercado si nuestros clientes no lo saben, poco importará que hayamos hecho un gran esfuerzo por crear un servicio de atención telefónica las 24 horas del día si luego no lo publicitamos. Imaginen que dedico tiempo a crear un novedoso paquete de servicios para el despacho; tendré que emplear el doble de tiempo en promocionarlo y explicar al cliente para qué sirve y en qué le puede beneficiar contratarlo. Quizás es tan fácil como encargar un minifolleto explicativo del nuevo pack, o crear un apartado específico sobre el servicio en la página web, o contárselo a través de un evento de presentación o lanzamiento, o con un mailing muy visual con el que pueda entender la dimensión de mi nuevo servicio. Actividades como estas constituirían el tercer paso: hacer tangible lo intangible. Además, si ayudo al cliente a entender mis servicios, estaré ganándome su confianza, y con la confianza del cliente a mi favor, habré dado un salto de gigante en el camino a su captación.

¿Cómo hacer tangible lo intangible? Ya hemos ido adelantado algún que otro ejemplo de cómo hacer tangibles los servicios jurídicos, pero nos será de gran ayuda analizar cómo lo hacen otras empresas con las que tenemos contacto en nuestro día a día para recoger ideas sobre cómo hacerlo en un despacho de abogados. Así, por ejemplo, las empresas hoteleras buscan transmitir a sus clientes una calidad en el descanso y lo hacen a través de camas king size perfectamente mudadas, planchadas y decoradas. También quieren transmitir sensación de limpieza y para ello utilizan cintas esterilizadoras en los sanitarios, para recrear esa pulcritud que el cliente espera. Las agencias de viajes se preocupan de hacer catálogos coloristas y con fotografías de gran calidad de los viajes

que venden para difundir a sus clientes que sus paquetes vacacionales son los mejores; también se preocupan de regalarles carteras serigrafiadas con su imagen corporativa para que no pierdan la documentación entregada (billetes, reservas, etc.) y puedan tenerles presentes durante todo el viaje. En un despacho de abogados deberemos esforzarnos para que cada informe, documento, presupuesto, propuesta o presentación que llegue a las manos de nuestro cliente sea de una calidad óptima y además lleve impresas nuestras señas de identidad corporativa, porque ese informe es el que va a ayudar a nuestro cliente a hacer tangible la calidad de nuestros servicios y a diferenciarlos de la competencia. Si he dedicado cinco horas a preparar para mi cliente un magnífico informe de una calidad técnica inmejorable, ¿por qué no cuido los últimos detalles de su presentación? Estaré haciendo tangible mi servicio y esto le hará percibir que mi trabajo es impecable. Una adecuada atención telefónica por parte de todos los miembros de nuestro equipo y una buena imagen tanto del equipo humano como de las oficinas influirán enormemente en la percepción que el cliente recibe sobre la calidad de nuestro despacho. Todos sabemos que no es lo mismo entrar en una oficina, un despacho o una consulta médica bien decorada, limpia y moderna, cuyos empleados nos atienden con amabilidad y una presencia impecable, que en otra hecha un desastre o donde la atención al cliente brilla por su ausencia. Si, por ejemplo, queremos transmitir al cliente sensación de confidencialidad, debemos evitar recibirle en nuestro despacho si está lleno de expedientes con el nombre de otros clientes en la portada, porque habremos dado al traste con todos nuestros esfuerzos de transmitir confianza. Se trata de cuidar un poco los detalles. Últimamente, algunos despachos se han sometido a planes de evalua-

Un factor de diferenciación ❚ Tenemos que intentar orientar nuestro desarrollo profesional a servicios cada vez más especializados, prestados de forma que nos diferencien de la competencia y con algún elemento característico que ayude al cliente a hacer tangible su calidad. ❚ El servicio jurídico bien prestado acompañado de una buena atención al cliente es muchas veces el mejor marketing que existe. La calidad es un factor de diferenciación que distingue a los buenos profesionales del resto. ❚ La calidad es dar el mejor servicio posible y la conforman elementos muy variados, en los que cuenta tanto el valor intrínseco (técnico) del servicio o el resultado de su prestación como la forma en que se presta. ❚ Hoy por hoy, en un despacho, cubrir las necesidades jurídicas no garantiza la satisfacción plena del cliente, es necesario buscar valores añadidos. Estos son solo algunos ejemplos: mantener siempre informado al cliente del estado de sus asuntos; invitarle a eventos corporativos; buscar la inmediatez en el planteamiento de sus respuestas; enviarle circulares o boletines; ofrecerle que algún abogado del despacho se incorpore durante un tiempo a su departamento jurídico; obsequiarle con algún regalo corporativo que le haga sentir especial… ❚ En definitiva, se trata de dotar a los servicios de elementos tangibles que reduzcan la incertidumbre del cliente y le hagan sentir que contratar nuestros servicios ha sido una decisión acertada. Porque —recordémoslo una vez más— un cliente satisfecho es aquel cuyas expectativas de servicio se ven superadas por el servicio mismo.

ción y mejora para la obtención de certificados de calidad, distinción que se puede publicitar y que puede servir como herramienta de marketing. Es otro ejemplo más de cómo hacer tangible la calidad de nuestro servicio. En definitiva, que los servicios sean intangibles implica que el cliente medio muy difícilmente pueda conocer con precisión todos los aspectos y matices que lo integran; los servicios no se pueden probar antes de ser adquiridos, como haríamos con un producto, por eso nuestro esfuerzo tiene que ser doble, para convencer al cliente de que somos su mejor opción y de que no se equivoca al elegirnos. ¿Cómo puede un cliente evaluar por anticipado los conocimientos de un abogado antes de que le encargue la reestructuración de su empresa? O, si lo prefieren, ¿cómo valorar las habilidades de un dentista antes de que nos

someta a la extirpación de una muela? Se requiere mucha confianza, y esa confianza nos la tenemos que ganar. Para la mayoría de los clientes que solicitan un servicio, la imagen que tienen de la firma es esencial y repercute en la decisión de contratar o no sus servicios, por eso debemos dedicar tiempo y dinero en cuidar nuestra imagen y ganarnos su confianza. El marketing busca influir en el cliente potencial creándole una predisposición o actitud positiva para que contrate nuestros servicios. La calidad es un factor de diferenciación que distingue a los buenos profesionales del resto. La satisfacción de un cliente repercute directamente en la fidelización, y la fidelización en la rentabilidad del despacho. Así, los clientes contentos y retenidos crean relaciones de trabajo duraderas.

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Penal

Nuevas formas de ciberdelincuencia intrusiva: el hacking y el grooming Dado que la reforma del Código Penal incorpora las nuevas tipificaciones del hacking, o acceso ilegal, y del grooming, o acoso infantil, siguiendo las directrices de dos Decisiones Marco de 2004 y 2005, se analizan las nuevas previsiones legales de punición de estas dos formas de ciberdelincuencia intrusiva. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO Magistrado. Doctor en Derecho. Licenciado en Criminología. Profesor de Derecho penal

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ctualmente la doctrina mayoritaria viene incluyendo bajo el concepto de delito informático tanto el delito tradicional cometido a través del ordenador o Internet como el estrictamente entendido como tal, esto es, el dirigido contra la informática, los datos y la información informatizada, o las redes de telecomunicación, especialmente a través de Internet. Estos delitos suelen diferenciarse en una clasificación tripartita; así, junto a la denominada ciberdelincuencia económica, que incluye los denominados delitos económico-patrimoniales vinculados a la informática, y a los ataques por medios informáticos contra intereses supraindividuales, como el ciberespionaje y el ciberterrorismo, existe un gran

tercer grupo denominado ciberdelincuencia intrusiva, configurado por aquellos ataques por medios informáticos contra la intimidad y la privacidad, concepto que incluye, más allá del anterior, todos los bienes protegidos en el art. 18 de la Constitución Española de 1978: el honor, la intimidad personal, la familiar, la propia imagen, el domicilio, el secreto de las comunicaciones o incluso el uso adecuado y correcto de la informática. Las anteriores conductas configuran aproximadamente el 25% de los delitos objeto de denuncia y actualmente vienen recogidos en el Código Penal en: Amenazas informáticas (art. 169). Coacciones informáticas (art. 172). Distribución de material pornográfico entre menores de edad (art. 186). Pornografía infantil (art. 189). Descubrimiento y revelación de secretos en cuanto a la protección de datos personales (arts. 197 a 200). Injurias y calumnias informáticas (art. 211). Cesión no consentida de datos ajenos (en la infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos: arts. 417 y 418). Es en el ámbito de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197.3 del nuevo Código Penal, cambiando la numeración de los precedentes apartados 3, 4, 5 y 6) donde se introduce el nuevo delito informático intrusivo por excelencia, el hacking o acceso ilegal. Por otra parte, el nuevo CP únicamente ha modificado la redacción de las letras a) y b) del apartado 1 del art. 189, relativo a la pornografía infantil, y ha introducido una novedad significativa entre los ilícitos penales, el child grooming o acoso infantil, que va a ser objeto de desarrollo en este artículo, sin desvalorar los otros tipos referidos, que tienen una enorme proyección de futuro, al ser los autores conocidos personas jóvenes, que no rehúyen la delincuencia organizada, evolucionan en el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC), obligando a una continua actualización normativa

y operativa de quienes los combaten, y crecen de forma desmesurada año tras año, como la pornografía infantil a través de Internet, que se multiplicó por cuatro en España entre 2004 y 2005.

ANTECEDENTES La introducción de las TIC, que, por ejemplo, ha promovido por parte de la Administración una mayor facilidad en el acceso, búsqueda, intercambio y difusión de información contenida en redes y sistemas informáticos, ha constituido un aumento del riesgo de perpetración de actos ilícitos. Y la globalización del fenómeno ha supuesto configurar el delito informático como más móvil y más internacional, con una gran potencialidad de Internet como medio de anonimato e impunidad en las comunicaciones, incluso entre los delincuentes. De hecho, su utilización ha venido siendo constatada en las organizaciones criminales. Por ello, en el marco de la Unión Europea, en los dictámenes y comunicaciones elaborados sobre los delitos informáticos o sobre la protección de la infancia en Internet, se han expuesto los principios esenciales que respaldan la lucha contra el uso de Internet con fines delictivos o criminales. Aun rechazando la censura, la vigilancia generalizada y los obstáculos a la libertad de expresión y comunicación en la Red, se afirma categóricamente que “la red Internet no está al margen de la ley”. Se considera que la seguridad de los usuarios particulares y de los consumidores, en todas sus dimensiones, debería ocupar un lugar más central en la reflexión de la Comisión de la UE y en la estrategia europea. En tales términos se han orientado las reformas legislativas, sobre todo las penales, en torno al ámbito económico-patrimonial y a la protección de la intimidad y de los datos personales. Este último ámbito es al que mayor preponderancia han dado las legislaciones internas de los Estados miembros de la UE y del Consejo de Europa, y su consideración como objetivo prioritario, frente al De-

recho anglosajón, que ha incidido más en el económico-patrimonial. En consecuencia, se sostiene que los consumidores y particulares no solo tienen derecho a estar protegidos de forma realmente eficaz de los abusos informáticos contra sus datos personales o su privacidad, sino con carácter general de lo que se ha denominado “intimidad informática” o incluso “domicilio informático”, que incluye otras modalidades de acciones que deberían ser consideradas ilícitas (aunque no lo son todavía en muchas de las legislaciones europeas) como el perfilado nominativo abusivo que se realiza mediante programas de espionaje informático (spyware y web bugs) u otros medios, o acciones como la práctica del spamming (envíos masivos de mensajes no deseados) que a menudo se deriva de estos abusos, pues estas intrusiones perjudican a las víctimas, tal como ha venido reconociendo la Unión Europea.

La ciberdelincuencia intrusiva se refiere a aquellos ataques por medios informáticos contra la intimidad y la privacidad, concepto que incluye todos los bienes protegidos en el art. 18 de la Constitución

Ante las deficiencias apreciadas en la respuesta legal respecto a la cibercriminalidad en general, derivada incluso de una interpretación jurisprudencial más que excesivamente restrictiva, acomodaticia de los nuevos tipos penales a las figuras tradicionales, surgieron en el ámbito europeo dos grupos de resoluciones: una tipo Convenio (Unión Europea) y otra inclusiva de las Decisiones Marco (Consejo de Europa).

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Penal

El concepto de delito cibernético El concepto de delito cibernético debe explicarse más allá de las posturas tradicionales de negación de la realidad del delito informático en su globalidad, y de su conceptuación genérica como meros delitos tradicionales que no representan más que un nuevo modus operandi, esto es, que son cometidos por medios informáticos, o como “delitos contenidos en la vigente legislación cometidos a través de medios informáticos”. También hay que dejar atrás las nociones conceptuales elaboradas hasta la fecha, como, por ejemplo, la conceptuación de la ciberdelincuencia como equiparable a la delincuencia financiera o a una forma de la delincuencia económica, o definiciones parciales del delito informático. En contra de estas posturas, el concepto de delito cibernético tiene como base primaria los nuevos intereses dignos de protección penal, como la información y los datos en sí mismos, con uso de conceptos amplios y en torno a lo que ha venido a denominarse delito de datos y/o información.

Convenio sobre Ciberdelincuencia de Budapest El Convenio sobre la Ciberdelincuencia, del Consejo de Europa, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001, que entró en vigor el 1 de julio de 2004 al haber sido ratificado por 22 Estados (España lo hizo por Instrumento de 20 de mayo de 2010 (BOE de 17 de septiembre de 2010), implica, por su carácter imperativo, un punto de inflexión hacia un tratamiento penal sustantivo, autónomo, unificado y extensivo del fenómeno de la delincuencia o criminalidad informática y telemática, o, utilizando el término acuñado más recientemente, de la cibercriminalidad. El Convenio establece una novedosa clasificación por grupos de los ilícitos informáticos. No sigue los patrones clásicos en torno a los bienes jurídicos tradicionales exclusivamente, si bien en algunos aspectos solapa supuestos distintos de ilícitos informáticos bajo una misma figura, debido principalmente a que se trata de una Convención de mínimos para poder obtener un amplio consenso entre los diversos Estados que participaron en su confección, algunos incluso ajenos al propio Consejo de Europa, como EEUU, Canadá, la República de Sudáfrica o Japón.

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Su Título II, Sección 1, recoge bajo la rúbrica “Derecho penal sustantivo”, entre otras, las disposiciones relativas a la tipificación armonizada de las conductas que considera penalmente reprensibles en el ámbito de los ilícitos informáticos. Son nueve infracciones básicas agrupadas en cuatro categorías distintas, una por capítulo: Delitos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos, que comprenden las figuras del “acceso ilegal”, la “interceptación ilegal”, la “interferencia de datos”, la “interferencia del sistema”, y los “dispositivos ilegales”. Delitos vinculados a la informática, que comprenden la “falsificación informática” y el “fraude informático”. Delitos de contenido, que comprenden únicamente los “ilícitos relacionados con la pornografía infantil”. Delitos relacionados con la infracción de los derechos de propiedad intelectual y otros afines. Es precisamente en la regulación del primer grupo, en su art. 2, en el que se prevé la figura del hacking o acceso ilícito como “acceso deliberado e ilegítimo a la totalidad o a una parte de un sistema informático”, añadiendo a continuación que “cualquier parte podrá exigir que el delito se cometa in-

fringiendo medidas de seguridad, con la intención de obtener datos informáticos o con otra intención delictiva, o en relación con un sistema informático que esté conectado a otro sistema informático”, que es lo que ha acontecido en la legislación española, como veremos. Si bien se hace referencia al delito de pornografía infantil, se omite cualquier referencia al child grooming o acoso infantil, que no fue objeto de análisis en las comisiones que redactaron y debatieron el Proyecto de Convenio, al no tener prácticamente incidencia constatable en aquellas fechas (año 2001 y precedentes) a pesar de que sí la ha tenido con posterioridad. Asimismo, es significativa la omisión entre las figuras indicadas de mención alguna a una tutela penal específica de los datos de carácter personal, debido a la presencia de países ajenos al Consejo de Europa, principalmente EEUU. Tampoco se menciona la emisión o difusión en Internet de contenidos ilícitos como el terrorismo, la xenofobia o el racismo, si bien la propia Exposición de Motivos del Convenio justifica tales omisiones en la falta de tiempo para la elaboración de una propuesta asumible por todas las partes. Además, hay que considerar que con posterioridad se aprobó un Protocolo Adicional al Convenio (ETS n.º 189) relativo a la criminalización de los actos de naturaleza racista y xenófoba cometidos a través de sistemas informáticos, que entró en vigor el 1 de marzo de 2006.

Decisiones Marco del Consejo de Europa En cuanto a las resoluciones del Consejo de Europa, que han servido de base a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, cabe mencionar en primer lugar la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, en cuyo art. 2 se recoge precisamente

que los Estados miembros del Consejo adoptarán “las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas intencionales siguientes: coaccionar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos, o lucrarse con ello o explotar de cualquier otra manera a un niño para tales fines; captar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos; practicar con un niño actividades sexuales recurriendo a alguno de los medios siguientes: i) hacer uso de la coacción, la fuerza o la amenaza, ii) ofrecer al niño dinero u otras formas de remuneración o de atenciones a cambio de que se preste a practicar actividades sexuales, iii) abusar de una posición de reconocida confianza, autoridad o influencia sobre el niño”. En segundo lugar, y como acto adoptado en aplicación del Título VI del Tratado de la Unión Europea, hay que mencionar la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, en cuyo art. 2 se recoge el acceso ilegal a los sistemas de información en los siguientes términos: “Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que el acceso intencionado sin autorización al conjunto o a una parte de un sistema de información sea sancionable como infracción penal, al menos en los casos que no sean de menor gravedad. Cada Estado miembro podrá decidir que las conductas mencionadas en el apartado 1 sean objeto de acciones judiciales únicamente cuando la infracción se cometa transgrediendo medidas de seguridad.” Con esto parecía pretenderse la sanción tanto del acoso sexual infantil (aunque de forma indirecta al devenir subsumido bajo la figura de la pornografía infantil) como inicialmente el hacking, aunque el apartado 2 delimitaba la concurrencia del requisito de transgresión de medidas de seguridad impuestas que nos aproximaría según

Justificación de la reforma del Código Penal

La Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010, recoge en tres apartados de su Preámbulo las principales argumentaciones en orden a un tratamiento más pormenorizado de determinadas conductas ilícitas en el ámbito penal informático. Se pretende así evitar las duplicidades interpretativas que tanto la doctrina como la jurisprudencia venían llevando a cabo de tales comportamientos, sobre todo al determinar ya expresamente en el Código Penal unas previsiones tipológicas específicas de aquellos comportamientos que, hasta ahora, quedaban al margen de la antijuridicidad penal a tenor de los principios de legalidad, subsidiariedad y mínima intervención penal. En el apartado XIII del Preámbulo se argumenta que la necesidad de transponer la Decisión Marco 2004/68/JAI lleva a crear un nuevo Capítulo II bis en el Título VIII del Libro II del CP, titulado “De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años” y se afirma que “la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual”. Se introduce, en consecuencia, el nuevo art. 183 bis mediante el cual se regula el “internacionalmente denominado ‘child grooming’, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”. El apartado XIV establece como referencia la Decisión Marco 2005/222/ JAI, relativa a los ataques contra los sistemas de información, para incardinar las conductas punibles en dos apartados diferentes, “al tratarse de bienes jurídicos diversos”: El primero, relativo a los daños, “donde quedarían incluidas las consistentes en dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos o programas informáticos ajenos, así como obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático ajeno”. El segundo, referente al descubrimiento y revelación de secretos, “donde estaría comprendido el acceso sin autorización vulnerando las medidas de seguridad a datos o programas informáticos contenidos en un sistema o en parte del mismo”. El apartado XV se refiere a la separación en materia de estafas del art. 248 CP, a las que ya se habían añadido los fraudes informáticos del hasta ahora apartado 2. Se verifica con la incorporación, separada que no aislada dentro del mismo precepto, de la modalidad defraudatoria mediante utilización de tarjetas ajenas o los datos obrantes en ellas, y que algunos autores incorporábamos dentro del ámbito del fraude informático, o incluso tratábamos últimamente bajo la perspectiva delictual de la “suplantación de la personalidad informática”.

cierto sector doctrinal, que considero erróneo, a la figura del cracking.

EL HACKING O ACCESO ILEGAL Si bien he venido incluyendo el acceso ilegal o hacking entre los ci-

berdelitos en el ámbito económico-patrimonial, ni la mayoría de la doctrina ni el propio Convenio de Budapest le otorgan tal naturaleza sino que suele ubicársele como afectante al derecho a la intimidad personal en el ámbito informático, por lo que se puede ana-

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Penal

lizar su tratamiento en el ámbito de la cibercriminalidad intrusiva. El apartado quincuagésimo tercero del artículo único de la LO 5/2010 recoge el nuevo apartado 3 del art. 197 CP, el acceso ilegal, en los siguientes términos: “El que, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.” El acceso ilícito: sin autorización. El término “hacking” tradicionalmente describe la entrada o acceso a sistemas informáticos por el mero gusto de superar las medidas técnicas de seguridad, esto es, sin intención o finalidad alguna de manipulación, defraudación, sabotaje, o espionaje. De aquí la necesidad de su tratamiento autónomo, y, además, de configurarlo como el ilícito básico de casi todas las restantes modalidades de delitos informáticos, incluyendo los del ámbito económico. En la práctica, esta modalidad de ciberdelito es la más básica y frecuente. Así, por ejemplo, en una estadística alemana de 1991, los casos de hacking suponían aproximadamente una quinta parte de todos los ilícitos informáticos. Sin embargo, su cifra negra o zona oscura es muy amplia y extensa, debido a que a menudo las tentativas de lograr el acceso a un sistema informático no pueden ser constatadas ni advertidas.

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De hecho, la actividad del mero acceso ilegal o ilícito, también denominado intrusismo informático, no tiene para parte de la doctrina una ubicación específica en un área tradicional de bienes jurídicos protegidos. Se ha venido encauzando el estudio y análisis de tal acción ilícita como incidente en el campo de los ilícitos económicos, pero las respuestas legales en el Derecho comparado lo han venido tratando en otras áreas, principalmente la de los delitos contra la intimidad, como también reconoce el Convenio sobre la Ciberdelincuencia de 2001.

El hacking es la modalidad de ciberdelito más básica y frecuente

Vulneración de las medidas de seguridad establecidas para impedirlo. La doctrina ha venido posicionándose en torno a la necesidad o no de una respuesta penal a tal tipo de comportamientos. Y así, en pro de una no previsión legal penal del hacking, sobre todo en el ámbito económico, se ha hablado de la ausencia tanto de un ánimo de lucro económico en el sujeto activo como de un perjuicio patrimonial efectivo en la víctima o sujeto pasivo de la acción, normalmente titular del equipo, sistema o red objeto de intromisión. Ciertamente, de aceptar la primera observación ni tan siquiera pudiera esta conducta obtener tal calificación como actual delito informático, ni una naturaleza propia. Sin embargo, ya he sostenido con anterioridad que en el hacking sí es de apreciar un ánimo de lucro en el sujeto activo. No es un ánimo de lucro restrictivo o exclusivamente económico, sino genérico, o lo que nuestra doctrina y jurisprudencia ha venido considerando y calificando como “ánimo de lucro jurídico”, consistente en la obtención de unas ventajas

personales, primordialmente los conocimientos técnicos que la superación de las barreras de seguridad informáticas otorga, de lograr una mayor y más extensa capacidad de libertad de acceso en equipos, sistemas y redes informáticas, de telecomunicación, o telemáticas, sin necesidad de autorización alguna o vulnerando los impedimentos, trabas o mecanismos informáticos de seguridad interpuestos por sus titulares. Estas ventajas personales pueden incluir también el logro de un prestigio o reconocimiento dentro de las cerradas comunidades sociales interesadas por las nuevas tecnologías, sus deficiencias y su vulnerabilidad. Y en cuanto al perjuicio efectivo, debe puntualizarse que, si bien en numerosos casos el titular o usuario informático atacado no resulta efectivamente dañado o perjudicado desde un punto de vista patrimonial o económico en sentido estricto, sí hay una clara puesta en peligro de los intereses económico-patrimoniales contenidos en los programas o en los datos mismos a los que se tiene acceso. De hecho, no hay que olvidar el esfuerzo o coste que le ha supuesto al titular el establecimiento de las medidas de seguridad para evitar tales accesos no autorizados. En estos casos, al menos debe apreciarse que sí se viola o la formal esfera de la privacidad y del secreto o la integridad del sistema informático afectado, o, lo que es lo mismo, la vulneración del “domicilio informático” como algunos autores pretenden. Además, en muchos supuestos estas conductas de acceso ilegal aparecen configuradas materialmente como actos preparatorios de comportamientos delictivos informáticos más graves, en que sí aparecen unos perjuicios considerables, que suceden cuando posteriormente los autores usan su experiencia y los conocimientos adquiridos con sus logros de acceso para cometer o favorecer la comisión por terceros de acciones o actos de espionaje, sabotaje o fraude informáticos. Por cualquier medio o procedimiento. Actualmente las técnicas de

hacking han evolucionado y dependen cada vez más de los sistemas de telecomunicaciones y trasmisión de datos. Las tradicionales formas de hacking en redes informáticas fueron desarrolladas durante los años 80, y se basaban fundamentalmente en la inseguridad en el uso de los passwords (contraseñas) de tipo estándar, que a menudo no eran cambiados regularmente por los usuarios informáticos. Desde entonces, la concienciación sobre la necesaria seguridad de los sistemas y redes informáticos y en el uso de contraseñas ha progresado y aumentado. Sin embargo, en años recientes Internet ha traído nuevas técnicas de acceso, incluso indirecto o pasivo, en las cuales es la propia víctima la que actúa cayendo en las redes operativas latentes y activándolas. Son redes tales como IP, DNP, webs simuladas o webs spoofing, o la infiltración en redes informáticas mediante aplicaciones maliciosas en la web. Estos métodos se han desarrollado con quebranto de los protocolos establecidos para el uso de nuevos sistemas o redes de comunicaciones, como el IP (Internet protocol) o el HTTP (protocolo sobre transferencia de hipertexto). Datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo. Los recientes desarrollos de la tecnología telefónica y de telecomunicaciones han hecho que hoy en día el hacking no solamente afecte a sistemas informáticos clásicos sino cada vez más también a líneas telefónicas, contestadores telefónicos, sistemas de correo de voz e incluso aparatos de telefonía móvil. Ya tradicional y casi anticuado es el uso las denominadas “cajas azules” (“blue box”) y otros aparatos de señales que los hackers telefónicos conectaban en las centrales telefónicas locales de la compañía de teléfono para poder escuchar digitalmente las conversaciones de la zona pinchada de una localidad.

telefónico (denominadas tarjetas prepago) son obtenidas por estos métodos y posteriormente revendidas. La red digital ISDN y la combinación de teléfono y tecnología informática, con telefonía móvil que incorpora sistemas informáticos con acceso a Internet, ya suponen nuevas formas de cometer hacking, y no solo son abusivas sino plenamente ilícitas y delictivas (ver recuadro).

Reacción penal contra el hacking En España, hasta la LO 5/2010 no ha habido una reacción normativa penal específica contra el hacking, a pesar de que algunos autores, como Gutiérrez Francés o Morón Lerma, han pretendido encajar esta modalidad delictiva, aunque reconozcan que de for-

ma problemática y forzada, en la figura delictiva del art. 256 CP. Otros, como De Alfonso Laso, pretenden asimilarla con algunos supuestos de lo que denominan “hacking blanco”, en la figura preexistente del artículo 197 CP. Pero es que las primeras autoras contemplan el denominado intrusismo informático no solo como el “conjunto de comportamientos de acceso o interferencia no autorizados, de forma subrepticia, a un sistema informático o red de comunicación electrónica de datos”, sino también como “la utilización de los mismos sin autorización o más allá de lo autorizado”, y por tanto ampliando el concepto de hacking a otros supuestos como el de hurto de tiempo compartido, el de servicios

¿Incriminar o no el hacking? Un ejemplo clásico del hacking telefónico es un caso de 1992 aludido por Sieber, en el que unos jóvenes alemanes penetraron en el ordenador de voz del Barclays Bank, en Hamburgo. Los clientes del banco les informaban del recibo de sus tarjetas de crédito incluyendo el correspondiente número de identificación personal, anunciaban casos de pérdida o daban el respectivo número secreto cuando pedían un aumento de sus límites de crédito. Con tal intervención lograron la información referente a tales datos confidenciales, y evidentemente, hubo un posterior uso ilícito. Frente al posicionamiento de ciertos sectores doctrinales respecto a la no incriminación penal autónoma del hacking, se puede considerar que la misma es precisa tanto de conformidad con las vigentes recomendaciones internacionales como atendiendo a la gravedad del riesgo y peligro que supone tal conducta o acción. Es un riesgo no solo para el ámbito patrimonial y de la intimidad de la víctima, sino también para el preciso grado de fiabilidad y confianza de la sociedad, de la colectividad social, en la seguridad, seriedad, y veracidad de los datos, la información y los medios y redes por donde se comunican, transfieren o captan, y que han venido corroborando los sucesos y casos más recientemente descubiertos y de los que se han hecho eco los medios de comunicación, y de cuyo alcance va tomando ya conciencia la sociedad en la actualidad (ver el artículo “¿Ciberactivistas o ciberdelincuentes?”, de El País de 20 de octubre de 2010). Ahora bien, esta modalidad delictiva, desde la perspectiva de su configuración como delito base o básico de los delitos de riesgo informático y de la información, realmente no coincide con el concepto tradicional dado de acción de acceder, sin autorización y de forma subrepticia, a un sistema o red informática o telemática, así como la interferencia no autorizada de un proceso de transferencia o comunicación electrónica de datos.

Incluso otras informaciones confidenciales o codificadas, especialmente de los números de tarjetas de acceso

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o el de uso no autorizado de ordenador, casos que son más propios de ubicar en la modalidad de hurto de tiempo informático, y frente al cual sí puede estimarse como aplicable la figura delictiva defraudatoria del art. 256. Además, hasta la LO 5/2010, conforme al párrafo tercero del artículo 270 CP, podía pretenderse la sanción como delito de determinados actos preparatorios de lo que pudieran ser algunas modalidades de hacking, como en similares términos se sanciona la tenencia de útiles para falsificar, al construirse como conducta delictiva “la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinada a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador”.

Hasta la reciente reforma del Código no ha habido en España una reacción normativa penal específica contra el hacking

Si, como sostiene Quintero Olivares, la inclusión de esta figura en el Código Penal es consecuencia de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador (DOUEL n.º 122, de 17 de mayo de 1991), desarrollada en los arts. 95 a 104 de la Ley de Propiedad Intelectual, al no exigirse ningún elemento subjetivo específico del injusto, concretamente la finalidad de atentar contra la propiedad intelectual, que indebidamente se presume por algún autor dada la ubicación sistemática del precepto, considero que no existe óbice alguno a tenor de su redacción para ser

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aplicado a aquellos supuestos en los que el medio o instrumento, que puede ser incluso un programa informático en sí mismo, está destinado a anular, suprimir o quebrantar los dispositivos de software informático de seguridad instalados en sistemas o redes informáticas o la interceptación de procesos de transferencia electrónica de datos, y lograr el acceso a los mismos. Es de reseñar un caso clásico que sería subsumible, si se hubiera producido en nuestro país, en la conducta tipificada en este art. 270, párrafo tercero. Me refiero al caso, publicado, entre otros, en El País de 3 de febrero de 2000 (suplemento ciberp@aís), que dio lugar a la detención por la policía noruega a finales del mes de enero de 2000 de un joven noruego de 16 años, J.L.J., que, a través de la página web de Internet www.mmadb.no, dominio del que era titular su padre, también acusado por las autoridades, ofrecía gratuitamente un programa (DeCSS, desencriptador para Linux) que permitía descifrar la información contenida en un DVD para así ver en el ordenador las películas contenidas en un DVD sin necesidad de comprar un lector. Si bien la tecnología del DVD ya apareció para el público en general en 1995, y en 1997 ya aparecieron los primeros casos de copias de películas contenidas en tales soportes, hasta septiembre de 1999 no se había logrado acceder a la información en sí misma, encriptada con el algoritmo CSS. En tales fechas al menos dos grupos europeos de piratas informáticos (Masters of Reverse Engineering, “MoRE”, y Drink or Die, “DoD”) lograron quebrar la protección de la información, el sistema de encriptación, para luego ofrecerlo gratuitamente a través de Internet. El programa DeCSS, al publicar el código, tiene también como característica el hecho de permitir fabricar reproductores y nuevos programas para DVD sin pagar licencias. Además, permite que el DVD para el mercado americano pueda verse en Europa, al poderse cambiar el número de zona y saltarse así las restricciones de las ca-

sas productoras. Por estas características, entre otras, la reacción de la industria no se hizo esperar y en diciembre del mismo año se interpusieron tres pleitos ante los tribunales norteamericanos contra docenas de personas que ofrecían el reiterado programa o enlaces en Internet. La Justicia norteamericana dio la razón en enero de 2001 a las corporaciones, al considerar que el sistema DVDCSS tenía la calificación jurídica de secreto industrial. Pues bien, la mera acción de tenencia de tal programa, no siendo el autor quien hubiera vulnerado el sistema de protección encriptada del sistema DVD, pudiera encuadrarse en el reiterado párrafo tercero del art. 270, aunque fuera para la visión de una película en DVD que se hubiera adquirido legalmente. Pero ¿y su uso? ¿No podemos considerar una incongruencia normativa y un quebranto del principio de mínima intervención penal la tipificación de esta conducta pero la impunidad del uso de tales medios al no estar sancionada, hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010, la conducta del intrusismo informático? Por tanto, resultaba como mínimo ilógico desde el punto de vista sistemático que se castigara esta conducta y no así expresamente la fase siguiente, ya ejecutiva de hacking, de uso o utilización de dichos medios para acceder a un equipo, sistema o red informática o de telecomunicación, cuando no van dirigidos específicamente a atentar contra la propiedad intelectual, y se prevean como figuras delictuales fases posteriores o postejecutivas del propio acceso ilegal, cuando se efectúan manipulaciones, alteraciones, copia o sustracciones de la información o de los datos a los que se tuvo acceso de forma ilícita. Podemos afirmar, en resumen, que se ha hecho precisa la tipificación de este comportamiento ante la ineficacia de otros cauces, como la autoprotección, seguridad y medidas legales civiles o administrativas, constatada a tenor de la experiencia criminológica

expuesta y el que pretendamos por vía interpretativa sancionar tales acciones en las figuras delictuales creadas ex novo por la posibilidad de subsumir en la acción típica preexistente bien un acto preparatorio del hacking, bien el inicio de la fase ejecutiva delictual, es decir como tentativa, de un ilícito más grave (espionaje, sabotaje o defraudación informática) cuando pudiera constatarse la existencia del elemento específico del injusto concreto requerido en cada caso.

a una nueva redacción del art. 183, se introduce el nuevo art. 183 bis regulador del child grooming (acoso infantil).

Pero hay que evitar los dos extremos: intervención mínima, sí, pero suficiente. Y ello sucede en este tipo de acciones, por lo que deviene necesaria la introducción de la figura específica del intrusismo informático, acceso ilegal o hacking, de carácter general y global. Y no supone realmente ni una sobrecriminalización, ni una “huida hacia el Derecho penal”, sino la respuesta adecuada para hacer frente a los graves riesgos y peligros que tales acciones suponen para bienes individuales y colectivos, sin necesidad de una posterior vulneración de la propiedad intelectual, industrial, o la existencia de un perjuicio económico o patrimonial efectivo, o un ánimo específico de atentar contra tales bienes jurídicos tradicionales.

El child grooming a través de las TIC se ha extendido significativamente por cuanto los conceptos de seguridad y privacidad en los jóvenes han evolucionado. Según un estudio realizado en 2010 por la red EU Kids Online, los menores muestran menos reticencias a compartir datos personales (70% perfil público, cuantos más amigos mejor) y han cambiado el concepto de “conocido”; se acercan a Internet como una extensión de la vida real y con reserva activa de sus acciones y contactos con sus padres y tutores, y en muchos casos incluso reserva pasiva de estos a conocer los contactos, relaciones y movimientos de sus hijos en la Red. El citado estudio asevera tres notas fundamentales: Que el 29% de los niños europeos de entre 9 y 16 años que usan Internet se ha comunicado en el pasado con alguien que no conocía cara a cara previamente. Que el 61% de los padres de niños que han conocido en la vida real personas contactadas online dicen que su hijo no lo ha hecho.

EL CHILD GROOMING O ACOSO SEXUAL A MENORES El apartado XIII del Preámbulo de la LO 5/2010, al referirse al bien jurídico protegido por los delitos sexuales cometidos sobre menores, alude a “una dimensión especial [del mismo] por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas”, y, si bien conceptúa la indemnidad sexual como “el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin consentimiento válidamente expresado”, incluye dentro de dichos bienes jurídicos protegidos “la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor”, creando un nuevo Capítulo II bis en el Título VIII del Libro II del CP denominado “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”, y en el que, junto

Por acoso infantil hay que entender todo conjunto de acciones deliberadas cometidas por un adulto, con el fin de ganarse la confianza de un menor, crear una conexión emocional, y con ello lograr disminuir las inhibiciones o reticencias del menor, para iniciar una relación sexual, primero virtual y posiblemente después física.

Que un 8% de los menores españoles en alguna ocasión ha quedado cara a cara con alguien a quien solo conocía previo contacto en Internet (un 20% asegura contactar online con gente que no conocen en la vida real). En cuanto a su marco legal punitivo, hasta ahora podía venir siendo punible, aunque no de forma individualizada y diferenciada, ni aún menos en cuanto a su verificación a través de las TIC, y con posturas o posicionamientos doctrinales e incluso respuestas jurisprudenciales antagónicas, subsumiéndose en otras figuras delictivas como el exhibicionismo, la corrupción de menores, las amenazas, el abuso sexual, la agresión sexual, etc., pero obviando la estricta protección del menor en el acoso al que era sometido, así como la sucesión de los hechos que configuran el ilícito. Pero todo lo anterior cambió sustancialmente con la introducción del art. 183 bis en el CP, que establece: “El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189 [esto es, delitos contra la libertad e indemnidad sexual, con exclusión de los de exhibicionismo y provocación sexual, así como los delitos relativos a la prostitución de mayores de edad] siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años de prisión o multa

Fases del grooming Esquemáticamente, podemos diferenciar las siguientes fases sucesivas en el grooming: Fase de amistad. Toma de contacto, gustos, preferencias. Confianza. Fase de relación. Confesiones personales e íntimas. Consolidación. Fase con componente sexual. Participación actos naturaleza sexual, fotografías, webcam. Extorsión. Escalada de peticiones. ¿Agresión?

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de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.”

Elementos del tipo De un análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo del injusto se desprende que es una conducta dolosa y no cabe su comisión imprudente. El sujeto activo puede ser cualquiera mayor de edad (18 años) y los medios utilizados pueden ser tanto Internet como el teléfono o cualquier TIC. La acción consiste en: Contactar con un menor de 13 años (con lo que deberá acreditarse que el sujeto activo tiene conocimiento de la edad del menor, por cuanto lo contrario devendría en la atipicidad de la conducta por una ausencia o error de dolo sobre los elementos del tipo y la imposibilidad de sanción penal de la conducta, ni tan siquiera conforme al art. 14 CP, al no existir modalidad imprudente de este delito) Proponerle concertar un encuentro con el mismo. Verificar el concierto con el fin (elemento específico subjetivo del tipo del injusto) de cometer un delito contra la libertad o indemnidad sexual de los arts. 178 a 183 y 189. Hay que recordar que se trata de supuestos de agresiones y abusos sexuales y utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y en la elaboración de material pornográfico. Se entiende que es la libertad e indemnidad sexual del menor, pero, en los términos en que viene prescrito el precepto, cabe plantearse si pudiera ser factible para cometer el delito sexual contra un tercero. La respuesta debe ser negativa por cuanto lo que busca el legislador con el precepto es la protección de los menores frente a las personas adultas que a través de los medios indicados buscan la confianza de los menores concertando encuentros con la finalidad de conseguir actividades

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Conclusiones El ciberdelito se presenta no solo como manifestación global y genérica de la criminalidad informática originada por el riesgo propio del uso y utilización de la informática, la telemática y de la información en la actual sociedad, y por tanto como categoría funcional o criminológica, sino además como concepto para referirnos a un conjunto de figuras substantivas normativas de tipos delictivos con entidad y sustantividad propia que conformarían el núcleo de lo que he venido formulando como Derecho penal global del riesgo informático y de la información, en que el delito informático strictu sensu viene configurado como un delito pluriofensivo, en el que hay que tener siempre concurrente la protección de los nuevos intereses derivados de la sociedad global del riesgo informático y de la información (la información en sí misma, los datos informáticos, que son la representación de aquella, y la fiabilidad y seguridad colectiva en los medios y sistemas de tratamiento y transferencia de la información). La LO 5/2010 incorpora las nuevas tipificaciones del hacking y del grooming no en orden al Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest, sino a las directrices instauradas en las dos Decisiones Marco del Consejo de Europa de 2004 y 2005. Resultaba precisa la tipificación del hacking de conformidad con las vigentes recomendaciones internacionales, y atendida la gravedad del riesgo y peligro que supone tal acción, no solo para el ámbito patrimonial y de la intimidad de la víctima, sino también para el preciso grado de confianza de la sociedad en la seguridad, seriedad, y veracidad de los datos, la información y los medios por donde se comunican, transfieren o captan. El tipo del art. 183 bis CP no se ajusta a las previsiones fácticas usuales de lo que venía considerándose child grooming y requiere demasiados elementos objetivos sucesivos, cuando no simultáneos para su consumación, que su apreciación judicial, como delito de mera actividad con ese elemento subjetivo finalista del injusto (a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189), va a devenir en su limitada aplicación, y en la mayoría de los casos apreciable solo como forma imperfecta de ejecución, cuando no objeto de apreciaciones contradictorias de la jurisprudencia menor, dados los términos ambiguos que contiene en su redacción tipológica y que requerirán de una interpretación restrictiva jurisprudencial penal en base a los principios de mínima intervención, subsidiariedad e incluso última ratio, a fin de no vulnerarse el principio de seguridad jurídica.

sexuales, y en este caso devendría la adecuada subsunción punitiva en el delito sexual cometido o pretendido cometer contra dicha tercera persona, aunque para la consumación del ilícito no es preciso que llegue a verificarse este nuevo delito, pues su comisión pertenece a la fase de agotamiento delictual. Cuando la Ley dice “proponerle el concertar un encuentro con el mismo”, este acto debe ir seguido de otro acto

material encaminado al acercamiento. Y ello hay que entenderlo como el desplazamiento de ambas partes o de una de ellas, para contactar personalmente en algún lugar, siendo preciso para la consumación del delito que el adulto llegue a un acuerdo con el menor para reunirse con él. Todas las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

Social JACOBO QUINTANS Abogado laboralista Quintans Abogados

l pasado 31 de diciembre de 2010 se publicó la Ley 42/2010, conocida como Ley del Tabaco, por la que se modifica sustancialmente la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo, reguladora, entre otros extremos, del consumo de tabaco en centros de trabajo. Las modificaciones introducidas, siguiendo las líneas pautadas por la Organización Mundial de la Salud, se dirigen a una mayor limitación o restricción de los espacios en que se permita el consumo de tabaco, en cualquiera de sus formatos, así como de la promoción y venta del mismo, en el delicado juego de la limitación de libertades a fin de preservar el derecho a la salud de los demás, ya sean fumadores o no, pues la exposición continua al humo de tabaco ajeno no deja de afectar negativamente a la salud de quien es fumador activo, por acumulación de los residuos que voluntariamente asume. Naturalmente, el único método de consumo de tabaco previsto por esta normativa, por ser el único que produce un claro perjuicio ajeno al consumidor, es su quema, mientras que escapan al concepto el mascado u otras formas que no produzcan humo. La relevancia de este hecho, vista la nueva redacción del art. 6, entre otros, se ve enormemente menguada por el desuso práctico de otras formas de consumo.

La incidencia de la Ley del Tabaco en el ámbito laboral La conocida como Ley del Tabaco ha enmendado la desprotección de los trabajadores del sector de la hostelería, que, con la normativa que ahora se modifica, seguían expuestos al humo de tabaco en el centro de trabajo, sin que ello se observara como un riesgo laboral que se debía evitar.

Otro objetivo de la Ley es evitar la inducción de menores al tabaquismo, protección que se refleja de forma clara, por ejemplo, en la prohibición de fumar en las aceras circundantes a los centros docentes o formativos.

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Social

Legislación y jurisprudencia Legislación Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo. Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Jurisprudencia Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2004 y 22 de abril de 2003. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de junio de 2003. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 9 de abril de 2002.

Asimismo, y centrándonos en el ámbito laboral (prevención de riesgos), con la presente modificación se ha enmendado la específica desprotección del colectivo de trabajadores del sector de la hostelería, que escapaba a la anterior redacción y era el único grupo expuesto en el centro de trabajo al humo de tabaco, sin que ello se observara como un riesgo laboral que se debía evitar. Así, se dejaba a este colectivo en un límite distinto de protección del derecho fundamental a la salud respecto del resto, sin que existiera una diferencia intrínseca entre ellos o justificación externa de calado.

La regulación en el ámbito laboral ¿Cómo queda, tras la entrada en vigor de la nueva Ley, la regulación del consumo de tabaco en el ámbito laboral y su legislación? Continúa vigente la Ley 28/2005, con las modificaciones introducidas por el nuevo texto, de las que se resaltan las principales:

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Se introducen los conceptos de “espacio uso público” y “espacio al aire libre” en el sector de la hostelería, que corresponden a lugares accesibles al público o de uso colectivo en el primer caso, y a todo espacio no cubierto, o cubierto pero con un máximo de dos paredes, en el segundo (art. 2). Se suprime el art. 5 h), que preveía la posibilidad de establecer máquinas expendedoras de tabaco en zonas habilitadas para fumadores. El art. 7 extiende la prohibición de fumar en los espacios, al aire libre o cubiertos, comprendidos en los recintos de establecimientos sanitarios y docentes o formativos, exceptuando los espacios al aire libre de centros universitarios o para la formación exclusivamente de adultos, y añade una excepción de la propia excepción (valga la redundancia) para incluir entre las zonas con prohibición de fumar los accesos a los centros (al edificio) y las aceras

circundantes. Ello implica que la prohibición se extiende a toda la manzana, sin especificar una distancia máxima al propio centro o a su entrada; se facilita así la involuntaria infracción de quien, sin conocer la ubicación de un centro sanitario, docente o formativo en las inmediaciones, se halle en la acera circundante a la misma, lo que puede dar lugar a casos anecdóticos de sanción. En los centros culturales o de ocio, discotecas, etc., la prohibición, que en la redacción anterior se limitaba al momento en que se permitía el acceso a menores, se extiende y se hace permanente, aunque se introduce la excepción de los espacios al aire libre (ya sin limitación relativa al acceso de menores). Las estaciones de autobuses y ferroviarias y puertos marítimos son un punto controvertido, en tanto que la adición de estos lugares a los espacios en que se prohíbe fumar se realiza con la salvedad de aquellos que se encuentren al aire libre. Pero, considerando que la nueva definición del concepto “espacio al aire libre” lo es solo para el sector de la hostelería, y que por ello no resulta aplicable a las estaciones de autobuses o ferrocarril ni a los puertos, ¿qué debemos considerar “al aire libre” en aplicación de este renovado precepto? Se podría discutir si cabe una aplicación analógica de la definición antedicha, lo que dejaría al margen de la prohibición las marquesinas de autobuses y demás infraestructuras con techo y un máximo de dos paredes o paramentos, aunque parece más adecuado al criterio de especialidad (pero menos al de aplicación restrictiva de las disposiciones sancionadoras) una definición que se corresponda con lo estrictamente expresado en la norma, de acuerdo con lo que comúnmente se entiende por “al aire libre”, y que se limita a la existencia de cubierta, con independencia de paredes o paramentos que cubran el espacio lateral. De todos modos, habrá que atender a la jurisprudencia para terminar de asentar el alcance de este discutible concepto.

Se extiende la prohibición a todos los espacios cerrados de los sectores de la hostelería y espectáculos, aunque se mantiene la posibilidad de habilitar habitaciones para fumadores en hoteles (un máximo del 30%), siempre que se cumplan una serie de requisitos en favor del huésped (ventilación independiente, señalización permanente e información previa a la contratación) y en favor de los trabajadores, como la prohibición de entrar en ellas mientras se encuentre allí el cliente fumador, salvo en casos de emergencia (art. 8). Se añade la prohibición de fumar a los presentadores, invitados y colaboradores durante la emisión de un programa en un medio de comunicación. Se atribuye la vigilancia y control de esta Ley a los inspectores de Trabajo, cuando afecte a la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Se trata, en realidad, de una aclaración, en lugar de una nueva atribución, en tanto que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, que determinan la obligación genérica del empresario de velar por la seguridad de sus trabajadores y, por tanto, engloban las medidas específicas previstas por la Ley 28/2005, ya se hallaba atribuida a la Inspección de Trabajo. Se permiten zonas específicas de fumadores, además de en centros penitenciarios y psiquiátricos, en las residencias de mayores o discapacitados, con los requisitos que marcan las Disposiciones Adicionales 6.ª, 8.ª y 10.ª. La expresa habilitación para fumar al aire libre, así como en zonas habilitadas específicas (con los requisitos legales), está prevista para los internos, pacientes y residentes (en función del tipo de centro), para evitar la excesiva restricción que supondría la prohibición de fumar en estos centros para las personas que no pueden abandonarlos, siquiera momentáneamente; esta excepcional habilitación expresa no alcanza a los trabajadores de dichos centros ni a los visitantes, quienes solo podrán fumar en las dependencias del centro si es al aire libre y no existe prohibición

por parte de regulación autonómica o del titular del centro (que, recordemos, es libre de prohibir el consumo de tabaco en el recinto de su titularidad más allá de los supuestos legalmente previstos, con el único límite de la expresa habilitación prevista en este punto). Ante la proliferación de clubes privados de fumadores, con las lógicas sospechas de una finalidad de restauración fraudulentamente encubierta para eludir la prohibición de fumar, el legislador ha introducido una rígida definición de “club privado de fumadores” a efectos de la exención de la prohibición hecha en la DA 9.ª, de modo que no resulte compatible la realización de actividades lucrativas ni ligadas a la restauración.

Los centros de trabajo A los efectos de la conocida como Ley del Tabaco, hay que prescindir del significado legal de centro de trabajo, ya que la prohibición de fumar abarca todos los lugares de trabajo, incluidos el vestidor o el comedor de empresa, los vehículos de transporte de trabajadores, demás vehículos y maquinaria (cerrada) de empresa.

Cada vez es más fácil probar la relación causal exclusiva entre el trabajo y la enfermedad derivada del tabaquismo

Es cierto, sin embargo, que los vehículos y maquinaria de empresa, a menos que sean de uso colectivo, no conllevan la exposición de otros trabajadores al humo de tabaco del que fuma, de modo que en ellos no existe una afectación que pueda considerarse riesgo laboral (el que asume voluntariamente el fumador no cuenta, al no tener relación causal con el trabajo), y su consideración como centro

de trabajo, a efectos de la prohibición de fumar, pierde todo su sentido, del mismo modo que lo pierde, también a estos efectos, el lugar donde el autónomo (sin trabajadores) realiza su actividad profesional en solitario, siempre que no sea accesible al público. En estos casos, el lugar donde se desarrollan las actividades profesionales, a efectos de la Ley del Tabaco, adquiere una consideración más cercana al concepto de “domicilio” que al de “centro de trabajo”.

Sujeto responsable La obligación de respetar la norma y, por lo tanto, la responsabilidad en caso de incumplimiento, recae tanto sobre el fumador como sobre el titular del establecimiento o el empresario (para el caso de que la infracción se realice en el centro de trabajo). El trabajador que fuma en lugares afectados por la prohibición responderá tanto ante la autoridad sanitaria (por denuncia de otro trabajador o persona ajena a la empresa) como ante el empresario, quien deberá hacer uso de su facultad disciplinaria, como si se tratase de cualquier otro incumplimiento de normas de seguridad e higiene. La contravención de la norma podría llevar aparejado hasta el despido disciplinario, respetando, por supuesto, los criterios elementales de proporcionalidad de las sanciones (STSJ Madrid de 25 de febrero de 2003 (Rec. 5703/2002) y STSJ Extremadura de 9 de abril de 2002 (Rec. 157/2002). Las sanciones, laboral (por el empresario) y administrativa (por la autoridad sanitaria), son compatibles, al responder la primera a la aplicación de la disciplina en el trabajo y la segunda a la afectación de la salud de terceros (a la contravención de la Ley 28/2005, que prevé la sanción administrativa con total independencia de las obligaciones contractuales existentes entre el fumador y cualquier otra persona). El empresario, asimismo, podrá ser denunciado ante la autoridad sanitaria, con base en el art. 19.3 b) de la Ley 28/2005, y ante la Inspección de Trabajo, al amparo de las disposiciones

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Social

Seguridad Social, recargo sobre las mismas, indemnización por daños y perjuicios, etc.) y, por ende, para la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que lo asegura.

que consideran el tabaquismo un riesgo para la salud de los trabajadores, por ejemplo, el art. 7 del RD 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, que obliga a renovar el aire viciado a razón de 30 metros cúbicos de aire limpio por hora de trabajo sedentario, y de 50 metros cúbicos en los no sedentarios, entre otras medidas reguladoras de las condiciones ambientales en el trabajo. Pero, en el caso de las sanciones al empresario, cabe hacer una observación clave: el motivo o fin de las prohibiciones establecidas en la Ley 28/2005 radica en la protección de la salud del fumador pasivo, y dicho fundamento se corresponde con el de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, aunque que en este último caso la población protegida (fumador pasivo) se restringe a los trabajadores que prestan sus servicios en el centro en que se consume tabaco, de modo que, existiendo identidad de hecho, sujeto y fundamento (pese a poder encuadrarlo en dos disposiciones distintas), el conocido principio non bis in idem no permite la aplicación de más de una sanción por ocasión en que se observe la infracción de la normativa y debe escogerse entre ambas la que protege el mayor colectivo, teniendo en cuenta que los trabajadores resultan un subgrupo respecto al total de afectados y que, por tanto, están protegidos de igual forma por ambos preceptos. Dicho lo anterior, resulta fácil llegar a la conclusión de que, si por error se ha impuesto la sanción por vulneración de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y esta ha devenido firme, no puede imponerse la sanción prevista en la Ley del Tabaco, pues ya se ha penalizado al empresario por el mismo hecho y fundamento. Antes de dejar atrás las sanciones al empresario infractor, cabe mencionar la especial relevancia en el ámbito laboral (de la prevención de riesgos) del RD 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los

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¿Qué acciones tiene el empresario para evitar la sanción o resarcirse?

riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, y del genérico art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), ambos en vigor y de incumplimiento palmario, sobre todo en los establecimientos de hostelería, con la total desprotección de los trabajadores, todo ello sin mencionar las prohibiciones de fumar por otras razones de seguridad, incluido el riesgo de explosiones. De las normas anteriores se desprende que las enfermedades contraídas en el trabajo por los no fumadores como consecuencia de la condición de fumador pasivo tendrán la consideración de enfermedad profesional, y ello se irá haciendo de más plausible prueba a medida que la exposición en el ámbito laboral vaya ganando relevancia respecto a la misma fuera del trabajo. Desde la entrada en vigor de la Ley 28/2005, y más aún con la actual modificación, la existencia de humo de tabaco en lugares públicos se ha reducido drásticamente, de modo que una hipotética exposición continua en el centro de trabajo, por permitirse el consumo (hasta ahora en determinados espacios del sector de la hostelería) o por no respetarse la prohibición, es cada vez menos concurrente con la inhalación involuntaria de los agentes nocivos del tabaco en otros ámbitos, lo que equivale a una mayor facilidad de prueba acerca de la relación causal exclusiva entre el trabajo y la enfermedad derivada del tabaquismo, con las consecuencias que de ello derivan para el empresario (sanción administrativa-laboral, prestaciones de

Como hemos visto, el consumo de tabaco por parte de los trabajadores en el centro de trabajo (así como el de los clientes en el establecimiento) acarrea la responsabilidad del empresario (o titular del negocio), precisamente porque es ese empresario quien debe velar por la salud de sus empleados (y clientes). Para ello cuenta con el deber de formación e información acerca de la prohibición de fumar en los espacios cerrados (además de todos aquellos a los que el empresario extienda la prohibición, dentro del centro de trabajo), con la facultad disciplinaria y, en casos excepcionales, con la acción de resarcimiento por daños y perjuicios. El deber de formación e información, ligado intrínsecamente con el de vigilancia, para evitar que una tolerancia de las actividades prohibidas deje sin efecto la información dada, es básico para ejercer las demás medidas anunciadas. Y es que, pese a la existencia de una Ley que se dirige directamente al fumador al establecer la prohibición, es deber del empresario o titular del negocio informarle y recordárselo, también en aplicación de la misma Ley, y no está legitimado para reprender al infractor, en modo alguno, el connivente en la misma infracción. La aplicación de la facultad disciplinaria, necesaria para evitar la sanción administrativa, debe ser proporcionada, como ya se ha anunciado en el apartado anterior, y deben adecuarse las sanciones, además de a las calificaciones establecidas en los convenios colectivos aplicables, a la gravedad de los hechos cometidos, teniendo especialmente en cuenta la concurrencia de riesgos distintos o mayores a la mera inhalación por parte de los demás trabaja-

dores (mezcla con otras sustancias que agravan los efectos del tabaco, riesgo de inflamación o explosión, etc.), el puesto ocupado por el trabajador (según tenga mayor o menor autonomía, margen de confianza, o incluso embrutecimiento relacionado con el tipo de trabajo desarrollado), la reincidencia y, sobre todo, el desafío a la autoridad del empresario y, por representación o delegación, del trabajador que ejerce las facultades de control, puesto que es este (junto con la reincidencia) el motivo por el que resulten proporcionadas las mayores sanciones posibles, sin que quepa atribuirlas a toxicomanía. Efectivamente, nos estamos refiriendo al despido disciplinario. En este punto, haremos una breve alusión al abandono del puesto de trabajo para salir a fumar, pese a que no tenga una relación directa con la Ley 28/2005, por la clara relación con la facultad disciplinaria descrita, y es que la prohibición de fumar en el centro de trabajo no conlleva una justificación de ausentarse del puesto de trabajo para consumir tabaco, de modo que, si el empresario no lo permite o el trabajador abusa del permiso ocasional (y el empresario advierte de la indisciplina que ello supone, en la siempre necesaria información al trabajador), también procede la sanción laboral que corresponda de acuerdo con el principio de proporcionalidad de las sanciones. Si, llegados a este punto, el trabajador o cliente persiste en su actitud infractora, el empresario o regente del negocio (quien está al frente del negocio) debe hacer lo posible (legalmente) para que ese sujeto abandone el espacio de su titularidad en que se prohíbe fumar, incluso avisar a las autoridades (policía) para que ejerzan la fuerza en su lugar (pues la facultad disciplinaria no llega a tanto). Solo en este caso el empresario o regente no incumple su deber ni puede resultar sancionado. Ahora, imaginemos un supuesto en que, pese a haber hecho todo lo exigible para cumplir con su obligación de vigilar y procurar el cumplimiento de la normativa sobre consumo de tabaco

en su empresa o local, al empresario se le impone una sanción (supuestos marginales de desconocimiento no imputable, infracción voluntariamente cometida a la vista de la autoridad inspectora o sancionadora, o la más probable permisividad del trabajador que debe mantener el control, desoyendo las instrucciones de su empleador): ¿qué acción le queda al empresario, para quien la infracción se califica como “grave”, respecto al fumador, cuya infracción es “leve”, con la diferencia en el importe de las sanciones que ello implica?

No resulta descabellado atribuir al domicilio particular la condición de centro de trabajo mientras se hallen en él los trabajadores

Pues bien, en los raros casos como el que se expone, no regulados por el contrato de trabajo, siempre cabe la acción de daños y perjuicios para resarcirse de la sanción soportada por la acción deliberada del fumador, aunque ello comporta, como en cualquier otro caso de reclamación de responsabilidad extracontractual, la necesaria inexistencia del deber de soportar el daño (por haber participado en la creación del riesgo o haberlo permitido). Y, hallándonos ante una sanción que se ha impuesto directamente al empresario o titular del negocio por su infracción, le corresponde la carga de la prueba acerca de la diligente vigilancia y control del consumo (o incluso venta, según el caso) de tabaco, lo que no resultará fácil una vez que se le ha impuesto la sanción por incumplir sus obligaciones (aunque esa afirmación genérica no descarta una mayor facilidad según el caso concreto), o el dolo en la producción del daño (fumar ante la autoridad

competente a sabiendas de su presencia y de la prohibición existente).

Empleados del hogar y demás trabajadores a domicilio La doctrina mayoritaria tiende a incompatibilizar los conceptos de “domicilio” y “centro de trabajo” cuando se refieren a un hogar familiar, al entender que la prohibición de fumar no alcanza a ese espacio privado, por lo que no cabe más medida de protección que la particular que pueda adoptar el trabajador, incluida la rescisión unilateral justificada de su contrato. Sin embargo, no resulta descabellado atribuir al domicilio particular la condición de centro de trabajo, de conformidad con la definición aplicable a efectos de la Ley 28/2005, mientras se hallen en él empleados del hogar u otros trabajadores que deban prestar allí su cometido profesional, pues para ellos ese espacio adquiere esa consideración, y están en él afectos por la prohibición de fumar. Y no puede ser menos para quien actúa en calidad de regente del establecimiento o empresario (concepto bastante cogido por los pelos) y, obligando a la asistencia al centro, expone a los trabajadores, autónomos o profesionales de una empresa de servicios contratada, al riesgo y a la toxicidad que procura prevenir la Ley del Tabaco. Esta última interpretación posible, que gana fuerza con las modificaciones introducidas por la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, deberá discutirse y decidirse en los tribunales para establecer en qué grado resultan compatibles o combinables los conceptos de “domicilio” y “centro de trabajo”, pudiendo mantener ese espacio y, por consiguiente, las relaciones laborales especiales de los empleados del hogar, fuera del ámbito de aplicación de la Ley 28/2005, o dentro de su ámbito de aplicación, ya sea solamente para la protección de los empleados del hogar (en que el padre de familia sí tiene la condición de empleador) o para la de todo trabajador a domicilio (en que la relación que les une es comercial).

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Administrativo

Crisis y contabilidad creativa: la financiación privada de las infraestructuras públicas En el intento de evitar que las necesarias inversiones públicas repercutan en las cuentas de las Administraciones, se han seguido dos estrategias: la proliferación de organismos públicos que intentaban desvincularse del Derecho administrativo para derivar hacia ellos el endeudamiento y la modificación de la legislación de contratación pública para diferir y limitar los pagos o bien enmascarar su cómputo en el presupuesto.

BORJA COLÓN DE CARVAJAL Jefe de planificación. Diputación Provincial de Castellón

a difícil situación económica que están atravesando los Estados miembros de la Unión Europea, y España no es una excepción, está promoviendo la aparición de estrategias de “contabilidad creativa” (término acuñado por José Francisco Bellod Redondo) para evitar que las necesarias inversiones públicas que estos quieren realizar tengan un impacto negativo en sus cuentas. Como ya sucediera en la década de 1990, primero con el compromiso de los citados Estados de cumplir con

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los cuatro criterios de convergencia impuestos por el Tratado de Maastricht en 1992 y luego con el exigente criterio de déficit cero derivado del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, los diferentes gobiernos de turno se han visto en la tesitura de tener que escoger, habida cuenta de la enorme impopularidad que supone incrementar la presión fiscal, entre reducir drásticamente el gasto público o bien crear un sistema de financiación de inversiones que evite su cómputo en las cuentas públicas. Como todos sabemos, los ajustes en la reducción del gasto suelen ser soportados por el Capítulo IV de los Presupuestos, que es donde se ubican las transferencias corrientes (subvenciones), dado que los restantes capítulos se han manifestado históricamente harto inelásticos a la baja. Autores como Reviglio han demostrado que el recorte en el esfuerzo inversor de las Administraciones públicas fue una respuesta estratégica generalizada en los países de la UE en el periodo 1992-1997 para cumplir los criterios de Maastricht (ver recuadro). En consecuencia, no es difícil comprender que la creación de modelos de financiación que no repercutan en la contabilidad nacional se presenta como la alternativa más razonable. En esencia, podemos decir que dos son las estrategias que se han seguido para alcanzar este objetivo: por un lado, la proliferación de “organismos públicos” hacia los que derivar el endeudamiento de las Administraciones de las que dependían (utilizamos “organismo público” en el sentido más literal posible y en los términos a que se refiere la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, según la cual “son organismos públicos los creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades previstas en el apartado 3 del artículo 2, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional”); por otro, la modificación de las normas de con-

Los criterios de convergencia ¿Cumplirían los Estados que en su día entraron en la eurozona los exigentes criterios de Maastricht? Antes de que los efectos de la crisis económica se hicieran sentir, ya se había revelado que la mayoría de países no hubieran pasado el examen de nuevo: Los Estados pertenecientes a la Unión Europea debieron cumplir los criterios de convergencia, acordados con la firma en 1992 del Tratado de Maastricht, para ser admitidos en la eurozona. Establecidos en el artículo 121 del Tratado que establece la Comunidad Europea, los criterios de Maastricht eran los siguientes: inflación no superior al 1% de la media de los tres países con menor inflación, deuda pública no superior al 60% del PIB, déficit público no superior al 3% del PIB, y tipo de interés a largo plazo no superior al 2% de la media de los tres países con menor inflación. En un informe elaborado 15 años después de la entrada en vigor del Tratado por Caixa Catalunya en colaboración con el Departamento de Economía Aplicada de la Universitat Autònoma de Barcelona, dirigido por el catedrático Josep Oliver Alonso, se concluía que, si con datos de 2006 se repitiese el examen de ingreso, la mayoría de países lo suspendería. Solo Finlandia, Holanda, Irlanda, el Reino Unido y Dinamarca lo aprobaban estrictamente (Informe sobre la coyuntura económica, n.º 115, julio de 2007). En el informe más recientemente emitido por la entidad, se concluye que el año 2010 estuvo marcado por la crisis de deuda pública en las economías europeas, iniciada en Grecia, un país cuyas finanzas estatales se encontraban muy deterioradas y con alta incertidumbre respecto a su sostenibilidad (Informe sobre la coyuntura económica, n.º 130, octubre de 2010). Así, según datos del Eurostat, Grecia tenía el nivel de deuda pública más elevado de la Unión Europea, con un 126,8% del PIB en 2009; en España, con un 53,2% del PIB en 2009, la deuda pública no supera el umbral establecido en Maastricht y queda muy por debajo del nivel de Grecia y otros Estados como Italia (116%), Bélgica (96,2%), Francia (78,1%) o Reino Unido (68,2%). Con relación al déficit público, España supera el umbral establecido en Maastricht, con un 11,1% sobre el PIB en 2009, frente a un 6,8% en el total de la Unión Europea.

tratación pública ampliando la gama de contratos posibles siempre con el ánimo, bien de diferir o limitar el pago de la contraprestación económica, bien de enmascarar su cómputo en el presupuesto. Veamos, pues, qué estrategia se ha llevado el gato al agua.

HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La creación de entes, entidades y organismos públicos, tradicionalmente denominados “Administración ins-

titucional”, ha respondido en muchas ocasiones a la necesidad de apartar determinadas actividades públicas de las rigideces impuestas por el Derecho administrativo, obteniendo de ellas un mayor control político pero una menor intervención jurídico-pública. En la mayoría de los casos, esta huida ha tenido como único fin el de derivar el endeudamiento de las Administraciones públicas hacia los citados entes, de tal forma que estas se vieran desligadas de la pesada carga de la contabilidad “oficial”.

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Administrativo

La reconquista del Derecho administrativo La tendencia a la huida del Derecho Administrativo cambió a partir de la aprobación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que establece las entidades que forman parte del sector público estatal mediante el amplio listado de su artículo 2.1 (precepto en el que se ha basado posteriormente el art. 3.1 de la reciente Ley de Contratos del Sector Público): La Administración General del Estado. Los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado. Las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella. Las entidades estatales de Derecho público distintas a las anteriores. Las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados. Las sociedades mercantiles estatales, definidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas. Las fundaciones del sector público estatal, definidas en la Ley de Fundaciones. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los artículos 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, cuando uno o varios de los sujetos enumerados en este artículo hayan aportado mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o se haya comprometido, en el momento de su constitución, a financiar mayoritariamente dicho ente y siempre que sus actos estén sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano del Estado.

Lo cierto es que algunos autores (Utrilla de la Hoz, entre otros) han afirmado que dicho endeudamiento ha constituido una vía utilizada para financiar inversiones regionales eludiendo el cómputo de este atribuido al conjunto de las Administraciones públicas españolas a efectos de las limitaciones cuantitativas establecidas en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria. La tendencia general ha sido, pues, la de limitar el endeudamiento de las Administraciones regionales reconduciéndolo hacia un mayor nivel de deuda de sus órganos dependientes.

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Cambio de tendencia No obstante lo anterior, parece ser que esta tendencia cambió a partir del año 2003, con la aprobación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, puesto que esta suponía, según una parte de la doctrina, una “reconquista del Derecho administrativo”, término acuñado al uso para contraponerse a la famosa huida a la que nos venimos refiriendo. La definición del sector público estatal proporcionada por el art. 2.1 de la citada Ley representaba un cambio de postura al respecto e iniciaba una

tendencia aglutinadora de los entes y organismos que, habiéndose escapado del control de lo público, se quería que se sometieran, al menos por lo que a su control económico-financiero se refería, a la Administración pública de la que dependían (ver recuadro). Por otro lado, con la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (en adelante LCSP) se dio un nuevo paso en favor de la citada “reconquista” al definir ampliamente en su art. 3.1 el concepto de sector público, lista inspirada, según la propia Exposición de Motivos de la Ley, en la definición de sector público estatal que había dado el ya mencionado art. 2.1 de la Ley General Presupuestaria. Concretamente, la Exposición de Motivos dice: “Esta lista, inspirada en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria con las pertinentes correcciones terminológicas para permitir la extrapolación de sus categorías a los sectores autonómico y local y la adición de menciones expresas a las universidades públicas y a los denominados ‘reguladores independientes’, está formulada en términos extremadamente amplios.” Cabe recordar, por otro lado, que una de las cuestiones fundamentales que había enfrentado tradicionalmente a la Unión Europea y a nuestro Derecho interno había sido la relativa al ámbito subjetivo de aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública, como muy bien demuestra la condena impuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de, entre otras, sus Sentencias de 15 de mayo (C-214/2000) y 16 de octubre de 2003 (C-283/2000). De este modo, no era extraño pensar que una de las novedades más importantes introducidas por la LCSP hiciera referencia precisamente a esta cuestión, por lo que se debe reconocer en favor de esta norma un esfuerzo importante en ampliar el campo de maniobras de la contratación administrativa, extendiendo de forma considerable el ámbito subjetivo de aplicación de la misma.

Así las cosas, podemos concluir que la desmembración de las Administraciones públicas como proceso que trajo consigo la proliferación de organismos públicos que intentaban desvincularse del Derecho administrativo ha llegado a su fin. Vivimos, pues, un momento de recuperación del control perdido sobre determinadas parcelas del Derecho que hace pensar que el enmascaramiento del endeudamiento público por esta vía cada vez sea más difícil.

NUEVAS FÓRMULAS CONTRACTUALES Con un escenario económico tan encorsetado como el actual, las Administraciones públicas se vieron obligadas a mediados de la década de los noventa, habida cuenta de que las demandas en materia de infraestructuras crecían al calor de las expectativas de la integración española en la Unión Europea, a inventar nuevas fórmulas jurídico-contractuales que permitieran afrontar con suficientes garantías unas inversiones públicas cada vez más importantes en un momento en el que precisamente se buscaba, al menos de cara al ingreso en la Unión Económica y Monetaria, la contención de gasto. La solución vino dada, cómo no, por la legislación en materia de contratos públicos: “Al poco tiempo de tomar posesión el Gobierno del Partido Popular en marzo de 1996, el Ministerio de Fomento hizo una evaluación de la oportunidad de desarrollar una política de financiación de infraestructuras basada en la utilización de los fondos procedentes de las privatizaciones y en fórmulas que no contribuyeran a incrementar los niveles de déficit y endeudamiento. Además, existían una serie de circunstancias que favorecían la apelación al capital privado [...] Este conjunto de circunstancias favorables condujo al Gobierno a incorporar una serie de medidas destinadas a la revitalización de la inversión pública en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y en la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, de medidas de disciplina presupuestaria, algunas de las cuales

pueden enmarcarse en lo que hemos denominado ‘financiación privada de obras públicas”, señalan Benito López y Montesinos Julve.

Abono total del precio El instrumento jurídico que permitió alcanzar el objetivo antes expuesto, esto es, realizar infraestructuras sin que dicho gasto computase, al menos durante algún tiempo, a efectos de endeudamiento en las cuentas de las Administraciones públicas, fue la construcción de obras mediante la modalidad de abono total del precio, conocida también como “modelo alemán” o de “llave en mano”. Su origen se sitúa en 1996, concretamente en el artículo 147.1 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que lo definía como “aquel en el que el precio del contrato será satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada”.

La aprobación de la Ley General Presupuestaria supuso, según una parte de la doctrina, una ““reconquista reconquista del Derecho administrativo”

Esta previsión de la Ley 13/1996 dio cabida a la excepción prevista por el artículo 14.2 de la conocida Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones públicas, por el que se prohibía el pago aplazado del precio en los contratos, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se estableciera mediante

la modalidad de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorizase expresamente. No obstante, a nivel presupuestario todavía quedaba un escollo que derribar, el artículo 61.2 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, según el cual podían adquirirse compromisos de gastos que hubieran de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autorizasen, siempre que su ejecución se iniciara en el propio ejercicio. La cuestión se solventó con la nueva redacción que sobre el citado artículo dio la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, de medidas de disciplina presupuestaria. A raíz de la citada modificación, ya podían adquirirse compromisos de gastos que hubieran de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autorizasen siempre que se tratase de “contratos de obra […] que no puedan ser estipulados o resulten antieconómicos por plazo de un año”. De este modo, nos encontramos con que hasta el año 2000 se licitaron en torno a 1,8 billones de pesetas bajo la modalidad de abono total del precio, esto es, 12.000 millones de euros aproximadamente soportados íntegramente por el sector privado para que el Estado español ingresara con las cuentas saneadas en la Unión Económica y Monetaria. En el momento actual, muy parecido al de entonces, ha tenido que ser la denominada Ley de captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas (en adelante solo Ley de Captación de Financiación) la que nos brinde nuevas fórmulas de financiación para las infraestructuras que se están proyectando. De este modo y, de nuevo, la solución ha venido dada por la normativa de contratos públicos. La citada Ley, todavía tramitándose en sede parlamentaria y dictada al amparo de la Disposi-

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Administrativo

ción Final 10.ª de la propia LCSP, viene a completar el escalón legal del proceso de revisión de la legislación de contratos públicos iniciado por esa norma, sustituyendo los todavía vigentes arts. 253 a 260 del Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones públicas.

Financiación privada La Ley de Captación de Financiación regula la financiación de dos contratos típicos ya existentes, el de concesión de obra pública y el de colaboración público–privada (CPP), y, además, los adjudicados por sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de contratos públicos, como supuesto especial de colaboración público-privada institucional (CPPI). Estos tres modelos contractuales se encuentran sobre la base de lo que se ha venido a denominar Private Finance Initiative (PFI) o Iniciativa de Financiación Privada, que es un sistema de financiación basado en la capacidad de cada infraestructura para generar flujos de caja por la prestación de un servicio, permitiendo que el proyecto pueda ser financiado con fondos específicamente conseguidos por él mismo. Como norma general aplicable a estos tres supuestos, se regula, además, la posibilidad de acceder a avales públicos en garantía de cualesquiera operaciones de endeudamiento, generalizando la previsión recogida en la legislación anterior para las emisiones de obligaciones por los concesionarios de obras públicas, con lo que se está dando un verdadero impulso a estos tres contratos de base asociativa, confiando en sus enormes posibilidades para llevar a cabo proyectos públicos al socaire de las garantías prestadas por el Estado. La financiación de los concesionarios de obras públicas se regula siguiendo de cerca los antecedentes normativos. Se mantiene la consideración especial de las tres vías de financiación recogidas hasta ahora en el Texto Refundido de la Ley de contratos de las

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Administraciones públicas (emisión de valores, hipoteca de la concesión y créditos participativos), como supuestos que presentan regulaciones específicas frente a la legislación común cuando se utilizan por concesionarios de obras públicas. Para la financiación de los adjudicatarios de los CPP, debido a la multiplicidad de relaciones jurídicas que pueden ampararse bajo esta fórmula contractual y la diversidad de diseños y prestaciones que admite, la Ley se remite a las especialidades en materia de financiación establecidas en cada caso por los pliegos y a la efectiva realización de inversiones que, en definitiva, se hayan de ceder en beneficio de la entidad contratante.

El Gobierno ha relanzado la colaboración públicoprivada institucional a través de la Ley de Economía Sostenible

Finalmente, por lo que respecta a los medios de financiación de las sociedades de economía mixta constituidas para ejecutar contratos públicos o CPPI, la Ley solo establece dos limitaciones: en primer lugar, que las ampliaciones de capital respeten la estructura de partícipes inicial y, en segundo lugar, que la titulización de los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomienda requiera la previa autorización del órgano de contratación. Este último, parece ser, pues, el camino que seguir en materia de financiación privada de infraestructuras públicas, visto que el Gobierno ha relanzado la anunciada figura de la CPPI a través de la esperada Ley 2/2011, de

4 de marzo, de economía sostenible, que añade una Disposición Adicional a la LCSP, la 35.ª, en la que se establece el régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado. Los contratos públicos, según reza dicha Disposición, “podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con la normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”. Los entes, organismos y entidades del sector público velarán, según establece el art. 37.1 de la LES, por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la LCSP.

CONCLUSIONES El papel de la inversión pública en el crecimiento económico ha merecido la atención continuada de los economistas desde hace muchos años, pero el enfoque que ha predominado sobre esta cuestión no ha sido siempre el mismo. Por una parte, los mensajes keynesianos sobre la importancia de evitar que la falta de pulso de la demanda arrastrara a las economías hacia situaciones de bajo nivel de actividad orientaron la visión sobre la importancia del gasto en infraestructuras públicas durante varias décadas hacia una perspectiva de corto plazo.

Sin embargo, cuando la apertura de las economías hizo menos razonable confiar en la capacidad de controlar la demanda por parte de los gobiernos nacionales, y la experiencia de activismo fiscal fue suficiente para apreciar también sus inconvenientes, la valoración del papel de la inversión pública tuvo que ser replanteada. En esa revisión, se enfrentaron dos tipos de propuestas: una, la que consideraba el problema como una parte del debate más general sobre la dimensión del sector público y sus formas de intervención y, la otra, que recordaba los efectos de la inversión pública sobre las condiciones generales en las que se produce la oferta de bienes y servicios de la economía. La discusión actual sobre la financiación privada de las infraestructuras públicas está estrechamente relacionada con el endurecimiento de la restricción financiera del sector público, que se deriva de dos circunstancias: primera, la acumulación de endeudamiento con el crecimiento consiguiente de las cargas financieras y, segunda, las restricciones impuestas por la Unión Europea para salir de la actual crisis financiera en la que nos encontramos (el compromiso del Gobierno de España con la sostenibilidad de sus finanzas públicas quedó plasmado en la actualización del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-2013, aprobada por el Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010, que establecía como objetivo, de acuerdo con el Procedimiento de Déficit Excesivo abierto por la Unión Europea, la reducción del déficit para el conjunto de las Administraciones públicas hasta el 3 % del PIB. Asimismo, se aprobaron el Plan de Acción Inmediata 2010 y el Plan de Austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013 como instrumentos para alcanzar dicho objetivo).

Resolución al dilema Situados ante estas dos coordenadas, muchos gobiernos de la UE se han enfrentado al dilema de aceptar como inevitable una reducción de la inversión pública o buscar formas alternativas de financiación de la misma. Las

distintas alternativas de financiación han de ser valoradas como instrumentos que son, analizando los efectos que se esperan de un mayor o menor ritmo de las mismas y de una u otra selección de proyectos concretos.

La inversión pública acaba siendo la partida más flexible sobre la que la restricción presupuestaria puede presionar en momentos de desequilibrio de las cuentas públicas

El uso discrecional de la política de gasto público, y en particular de la inversión, como instrumento de estabilización de la demanda agregada corresponde a una visión optimista de la capacidad de maniobra y control del gobierno sobre sus compromisos de gasto y financieros. En la práctica de la gestión presupuestaria de las últimas décadas, la acumulación de obligaciones en el ámbito de los gastos sociales y el crecimiento del endeudamiento han alterado substancialmente los parámetros con los que se contemplaba la política de estabilización antes de la crisis de los setenta.

En los últimos 20 años hemos constatado que los compromisos del Estado del bienestar son políticamente muy delicados y, también, que las obligaciones existentes con los mercados de capitales que proporcionan financiación para el endeudamiento son inexcusables para mantener su confianza. Cuando esas circunstancias acaban estrechando el margen de decisión discrecional de la política presupuestaria, la inversión pública acaba siendo, más que una variable de control sobre la que actúa libremente el Gobierno para regular el nivel de actividad, la partida más flexible sobre la que la restricción presupuestaria puede presionar en momentos de desequilibrio de las cuentas públicas. En este intrincado contexto de contrapesos económico-financieros, emerge la contratación pública como tabla de salvación a la escasez de recursos públicos para la financiación de infraestructuras. De esta manera, y como hemos visto, las novedades impulsadas a través de las modificaciones en la LCSP van a propiciar un relanzamiento de las tradicionales figuras de base asociativa existentes en el ordenamiento jurídico español (contrato de concesión de obra pública y CPP) y van a crear una nueva fórmula contractual que permita, mediante un estrecho compromiso del Estadoavalista, la construcción y el mantenimiento de grandes infraestructuras que, por su enorme coste, ya se habían descartado.

Bibliografía Bellod Redondo, J.F.: “Financiación privada de infraestructuras: el caso de la autovía del noroeste”, en Presupuesto y Gasto Público, n.º 44, 2006. Benito López, B. y Montesinos Julve, V.: “Análisis de la financiación ¿privada? de infraestructuras”, en Revista valenciana de Economía y Hacienda, n.º 9, 2003. Reviglio, F.: “Budgetary transparency for public expenditure control”, en IMF Working Paper, 01/8, 2001. Utrilla de la Hoz, A.: “Consolidación fiscal y endeudamiento regional: evolución y perspectivas”, en Papeles de economía española, n.º 83, 2000.

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Internacional

Guía de actuación: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea El Tratado de Lisboa, que entró en vigor en diciembre de 2009, dota de personalidad jurídica a la Unión Europea. En consecuencia, el Derecho comunitario posterior a dicha fecha se denomina Derecho de la Unión Europea y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pasa a llamarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea. MARIA DEL MAR ESPAR ALMEDA Abogada Espar Advocats

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l artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), ex art. 230 del Tratado Constitutivo, dispone lo siguiente sobre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): “Controlará la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos a terceros. A tal fin, el TJUE será competente para pronunciarse sobre los recursos de incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier

norma jurídica relativa a la ejecución, desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión […] Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que le afecten directamente y que no concluyan medidas de ejecución.” Creado en 1952 con la misión de garantizar “el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación” de los Tratados, el TJUE controla la legalidad de los actos de las instituciones de la Unión, vela por que los Estados miembros respeten las obligaciones establecidas en los Tratados e interpreta el Derecho de la Unión a solicitud de los jueces nacionales. Mediante Decisión del Consejo, de 24 de octubre de 1988, el propio órgano dividió sus competencias: crea un nuevo órgano jurisdiccional llamado Tribunal de Primera Instancia (ahora Tribunal General) y le atribuye las competencias establecidas en los artículos 251 y concordantes del TFUE, y reserva para el Tribunal de Justicia (TJ) las competencias que se describen a continuación. Junto a estos dos tribunales generales, se integra en el TJUE el Tribunal de la Función Pública.

Competencias Para llevar a cabo las tareas que tiene encomendadas, el TJ tiene atribuidas competencias jurisdiccionales estrictamente definidas, que ejerce mediante: la cuestión prejudicial, el recurso por incumplimiento, el recurso de anulación, el recurso por omisión, los recursos de casación y el reexamen. Cuestión prejudicial (art. 267 TFUE). Para garantizar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación de la Unión, los jueces nacionales pueden (o deben) dirigirse al TJ para elevar cuestión de interpretación del Derecho de la Unión, a través de las llamadas cuestiones prejudiciales, y así solicitar, por ejemplo, que se compruebe la conformidad de la normativa interna o

nacional con la norma de la Unión. El TJ responde mediante sentencia (o auto motivado). El órgano jurisdiccional nacional que lo ha solicitado está vinculado por la interpretación efectuada en dicha sentencia, que vincula al resto de órganos jurisdiccionales de la UE que conozcan de un caso idéntico.

En un plazo de dos meses, se puede interponer ante el Tribunal de Justicia recurso de casación contra resoluciones del Tribunal General

Aunque las cuestiones prejudiciales solo las pueden iniciar los jueces o tribunales nacionales, las partes litigantes del asunto del que conoce, los Estados miembros y las instituciones de la Unión pueden “participar” en dichas cuestiones prejudiciales. En efecto, algunos de los principios más importantes del Derecho comunitario se han establecido a partir de cuestiones prejudiciales, muchas de ellas presentadas por jueces de primera instancia. Recurso por incumplimiento (arts. 259 y 260 TFUE). A través del recurso por incumplimiento, se permite al TJ controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben a través del Derecho de la Unión. Previamente a la interposición de este recurso, se da al Estado miembro “presuntamente incumplidor” la posibilidad de responder —y, por ende, reparar y subsanar— el incumplimiento del Derecho de la Unión que se le imputa, a través de un procedimiento previo. Si con él no se repara, se interpone el recurso.

Puede ser interpuesto por la Comisión (en la mayoría de los casos) o por otro Estado miembro. En caso de sentencia declaratoria de incumplimiento del Derecho de la Unión, el Estado miembro incumplidor debe adecuar de forma inmediata su Derecho interno a la norma de la Unión, so pena de pago de cantidad a tanto alzado, de multa correctiva o de sanción pecuniaria. Recurso de anulación (arts. 263 y 264 TFUE). El recurso de anulación interpuesto por un Estado miembro contra el Parlamento Europeo y/o contra el Consejo es competencia del TJ, así como aquel interpuesto por una institución de la UE contra otra de la UE. En el resto de los casos, se deberá interponer el recurso de anulación ante el TG, en especial, los interpuestos contra el Consejo con relación a las ayudas de Estado, el dumping, las competencias de ejecución, así como los interpuestos por los particulares. Recurso por omisión (arts. 265 y 266 TFUE). Se interpone para controlar la legalidad de la inactividad de las instituciones, de un órgano o de un organismo de la Unión. Solo cabe interponerlo después de haber requerido a la institución para que abandone su inactividad y responda. Una vez interpuesto el recurso y declarado el demandado “inactivo”, este debe adoptar las medidas necesarias para poner fin a la inactividad. La competencia para conocer de este recurso por omisión se reparte entre el TG y el TJ, conforme a los mismos criterios que se aplican para el recurso por omisión. Recurso de casación. En un plazo de dos meses, se pueden interponer ante el TJ los recursos de casación contra sentencias (y en su caso autos) dictadas en primera instancia por el TG, pero limitados a cuestiones de Derecho, nunca sobre cuestiones de hecho. Si el recurso de casación está fundado, casa y anula la resolución recurrida. Si así lo permite el asunto, el TJ resolverá el litigio; en caso con-

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trario, devolverá el asunto al TG para que, de conformidad con el fallo de la sentencia del TJ, resuelva adecuadamente el litigio. El reexamen. Las resoluciones del TG en los recursos interpuestos contra las resoluciones del Tribunal de la Fun-

ción Pública de la UE pueden ser objeto, excepcionalmente, de reexamen ante el TJ.

Composición El TJ está compuesto por 27 jueces, uno por Estado miembro y ocho

Fases del procedimiento p. 81 Esquemas

Fase escrita 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Escrito de demanda de recurso Notificación de la demanda por el secretario Publicación de comunicación en el Diario Oficial (serie C) Medidas provisionales Intervención de las partes coadyuvantes Escrito de contestación (excepción de inadmisibilidad) Escrito de réplica y dúplica Elaboración del informe preliminar por el juez ponente Reunión general de jueces y abogados generales Atribución del asunto a una de las formaciones judiciales Diligencias de prueba Fase oral

12. 13. 14. 15.

Informe para la vista, y vista Conclusiones del abogado general Deliberación de jueces Sentencia

Normativa básica aplicable A efectos enunciativos, que no limitativos, es imprescindible el estudio de la siguiente normativa básica: Tratado de Lisboa. Tratado de la Unión Europea (en especial, los artículos 13 y 19). Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en especial, los artículos 251 a 281, y 340). Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, protocolo sobre el Estatuto del TJUE. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (versión consolidada), en lo referente al TJ (artículos 1 a 46 y concordantes). Versión consolidada del Reglamento de Procedimiento del TJ. Reglamento Adicional. Instrucciones prácticas, relativas a los recursos directos y a los recursos de casación. Guía para los abogados y representantes de las partes.

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designados de común acuerdo por los gobiernos de los Estados miembro, previa consulta a un comité encargado de emitir un dictamen sobre su idoneidad e imparcialidad, elegidos de entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia, y que reúnan las condiciones requeridas para su ejercicio, en sus respectivos países, de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. Su mandato es de seis años con posibilidad de renovación. El presidente del Tribunal, elegido de entre los 27 jueces, tiene un mandato de tres años renovable y el secretario, de seis años. Los abogados generales asisten al TJ y son los responsables de presentar al mismo el escrito de las “conclusiones” de los casos que les son conferidos. Los jueces actúan colegiadamente, en salas de tres o cinco jueces, y, excepcionalmente, en Gran Sala (13 jueces) o en Pleno.

Cuestiones prácticas Capacidad para ejercer. Los Estados miembro e instituciones de la Unión estarán representados en el procedimiento por un agente designado a tal efecto, que podrá estar asistido por asesor o abogado. Las otras partes deberán estar representadas por abogado. Únicamente un abogado que esté habilitado para ejercer ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro podrá representar o asistir a una parte ante el Tribunal. Y también los profesores nacionales de un Estado miembro cuya legislación interna les reconozca el derecho de actuar en juicio (art. 19 Estatuto del TJ). En España, las partes no están representadas por los abogados, sino por los procuradores. Lengua. La lengua de procedimiento será elegida por el demandante de entre las lenguas oficiales (informes orales, escrito de alegaciones, documentos acompañados, actas y decisiones del tribunal), con algunas

excepciones. Todo documento que se presente redactado en lengua distinta deberá acompañarse de una traducción en la lengua de procedimiento (arts. 29 a 31 del Reglamento de Procedimiento del TJ (RPTJ). Derechos de las partes. Los agentes, asesores y abogados gozarán de inmunidad por las palabras pronunciadas y por los escritos presentados con relación al litigio o sus partes. Además, los escritos no podrán ser objeto de registro o incautación; tendrán derecho a la asignación de divisas necesarias para el cumplimiento de su misión, y gozarán de libertad de desplazamiento (arts. 32 a 36 RPTJ). Fases. Cualquier procedimiento ante el TJUE se compone de una fase escrita (arts. 37 a 43 RPTJ) y de una fase oral, siempre en audiencia pública (arts. 55 a 62 RPTJ).

Sitio web del Tribunal de la Unión Europea El sitio web de los Tribunales de Luxemburgo, Curia, contiene numerosos recursos en materia de: Procedimiento. Dentro del apartado dedicado al Tribunal de Justicia, la sección Procedimiento da acceso a la normativa procesal aplicable, incluyendo el documento “Instrucciones prácticas relativas a los recursos directos y a los recursos de casación”. Modelos y guías. Para la solicitud de Justicia gratuita (art. 76 del Reglamento del TJ), se ha de descargar de la web el formulario, de uso obligatorio. Se aconseja leer atentamente la “Guía para solicitantes de justicia gratuita”, que se encuentra también en la web, y rellenar todos los apartados del formulario con mucha atención y precisión. Jurisprudencia. Desde la página principal de Curia, una base de datos da acceso a la jurisprudencia de los Tribunales de Luxemburgo desde el 17 de junio de 1997. La jurisprudencia anterior está disponible en EUR-Lex (apartado Colecciones), desde donde también puede descargarse toda la normativa comunitaria: http://eur-lex.europa.eu Tribunal de Justicia de la Unión Europea Secretaría Rue du Fort Niedergrünewald Tel.: (352) 4303-1 Fax: (352) 43 37 66 E-mail: ecj.regystry@curia.europa.eu Web: http://curia.europa.eu

Procedimientos. En el TJ es preciso distinguir dos tipos de procedimientos generales: las cuestiones prejudiciales, por un lado, y, por otro, los recursos directos, y, además, los recursos de casación contra sentencias pronunciadas por el TG. También existen diversos procedimientos específicos (simplificado, acelerado, prejudicial de urgencia y de medidas provisionales).

Estadísticas judiciales En 2009, se interpusieron ante el TJUE 561 procedimientos, a saber: 302 cuestiones prejudiciales, 143

recursos directos, 66 recursos de casación, un recurso de casación en procedimiento de medidas provisionales, o demandas de intervención de coadyuvantes, un dictamen y nueve

procedimientos especiales. Hubo una solicitud de medidas provisionales. En 2009, se terminaron 588 procedimientos y quedaron pendientes de resolución 741 de ellos.

Leyes Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Reformas sobre los sistemas de pagos y liquidación de valores Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (BOE de 12 de abril) Mediante esta Ley se lleva a cabo la transposición de la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, por la que se modifican la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito, actualiza estas dos Directivas para adaptarlas a la evolución de los mercados financieros. Para ello se modifica la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores, para dar reconocimiento a los llamados sistemas interoperables y extenderles las normas sobre la firmeza de las liquidaciones de las órdenes de transferencia que se cursen a través de dichos sistemas, así como el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, con la finalidad de incluir los derechos de crédito como parte de las garantías que pueden utilizarse en el ámbito de las operaciones financieras. Además, se lleva a cabo una revisión del texto para corregir y aclarar otros aspectos no relacionados con la transposición de la Directiva. La entrada en vigor de la norma será el 1 de julio, salvo la Disposición Final 2.ª y la Disposición Final 4.ª, que entraron en vigor el 13 de abril. A las órdenes de transferencias consignadas antes de la entrada en vigor de esta Ley pero liquidadas posteriormente les será de aplicación el régimen jurídico previsto en esta.

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Ley de Economía Social Ley 5/2011, de 29 de marzo, de economía social (BOE de 30 de marzo) Establece la presente Ley, en conexión con la Ley de Economía Sostenible, un marco jurídico común para el conjunto de entidades que integran la economía social, pero sin sustituir la normativa vigente de cada de ellas, determinando las medidas de fomento a favor de las mismas en consideración a los fines y principios que les son propios. A estos efectos, se recoge el conjunto de las diversas entidades y empresas que contempla la economía social, y se reconoce como tarea de interés general la promoción, estímulo y desarrollo de las entidades de la economía social y de sus organizaciones representativas. Asimismo, se contempla la importancia de la interlocución de los poderes públicos con las organizaciones que representan a las distintas entidades que componen la economía social, subrayando el papel que deben desempeñar las confederaciones intersectoriales de ámbito estatal representativas del sector y restaurando el Consejo para el Fomento de la Economía Social como órgano asesor y consultivo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, vinculándolo al sector mediante la presente Ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, las cooperativas de viviendas podrán enajenar o arrendar a terceros no socios las viviendas de su propiedad iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley. En este supuesto, la enajenación o arrendamiento de las viviendas y sus condiciones generales deberán haber sido acordadas previamente por la asamblea general. Adicionalmente, estas operaciones con terceros no socios podrán alcanzar como límite máximo el 50% de las realizadas con los socios. La asamblea general acordará también el destino del importe obtenido por la enajenación o arrendamiento.

Reforma del régimen de contratos del sector público RD 300/2011, de 4 de marzo, por el que se modifica el RD 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público y se habilita al titular del Ministerio de Economía y Hacienda para modificar sus anexos (BOE de 22 de marzo) Se modifica el formato del denominado “Modelo de anuncio para la licitación de los contratos” y se establece un nuevo modelo para la redacción de los anuncios de formalización de los contratos, que varía en tres extremos: se suprime la necesidad de expresar el tipo de IVA aplicable en el apartado 5 del modelo; en el apartado 9, referido al acto de apertura de las ofertas, se añade la exigencia de incluir una descripción del mismo, y, por último, se incluye la mención del valor estimado del contrato.

Reducción del límite genérico de velocidad RD 303/2011, de 4 de marzo, por el que se modifican el Reglamento General de Circulación, aprobado por el RD 1428/2003, de 21 de noviembre, y el Texto Articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el RD Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y se reduce el límite genérico de velocidad para turismos y motocicletas en autopistas y autovías (BOE de 5 de marzo) Se reduce el límite de velocidad para turismos y motocicletas, en autopistas y autovías, de 120 km/h a 110 km/h, medida que se aplicará transitoriamente en atención a los resultados obtenidos. Por otra parte, la detracción de puntos por exceso de velocidad se mantiene, en este caso, en los límites actuales. La vigencia de este régimen concluye el 30 de junio de 2011, aunque el Gobierno podrá acordar su prórroga atendiendo a la situación del mercado energético.

Reforma de las Leyes de coeficientes de inversión y del Mercado de Valores Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas (BOE de 12 de marzo) La finalidad de la presente Ley es transponer la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. Si bien la titulización es importante para el buen funcionamiento del sistema financiero, existe un problema de información asimétrica entre originador o patrocinador, más informado sobre las características de la estructura que pretende titulizar, y el inversor, menos informado. Las modificaciones introducidas pretenden alinear ambos incentivos, obligando a las entidades a cumplir determinados requisitos que se desarrollarán mediante reglamento para permitir la exposición a posiciones de titulización y para iniciar una titulización. Por otra parte, dado el elevado nivel de integración de los mercados financieros en la Unión Europea y la posibilidad de que las crisis financieras en un Estado miembro se propaguen al resto de la Unión, es preciso reforzar la cooperación entre supervisores. A estos efectos se introducen medidas tales como la obligación del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de tener en cuenta las repercusiones de sus decisiones sobre la estabilidad financiera de otros Estados miembros, la regulación de los colegios de supervisores y de las decisiones conjuntas en el marco de la supervisión de grupos transfronterizos o la posibilidad de declarar sucursales como significativas. Respecto a los instrumentos de capital híbridos, se establecen criterios para que los mismos sean admitidos como fondos propios básicos de las entidades de crédito, modificando el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Por último, se reforma el intercambio de información del Banco de España con el Banco Central Europeo.

Nuevos modelos para la presentación de las cuentas anuales Resolución de 28 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, modifica la Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma (BOE de 14 de marzo) La presente Resolución recoge las novedades introducidas en los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, y corrige las erratas menores detectadas en dicha Orden y en la Resolución de 6 de abril de 2010, que no constituyen modificación o alteración del sentido de las disposiciones o se deducen claramente del contexto, pero cuya rectificación es conveniente para evitar posibles confusiones. Del mismo modo, quedan actualizados los test de errores recogidos en el Anexo III de la Orden JUS/206/2009 como consecuencia de los cambios introducidos en los modelos y se corrigen las erratas detectadas en los mismos. Asimismo, se da publicidad a las modificaciones de las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades Autónomas, en armonía con el marco constitucional y dentro de sus respectivos territorios. Se decreta la utilización obligatoria de los modelos aprobados por la Resolución para los sujetos obligados cuando la junta general o los socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de la Resolución en el Boletín Oficial del Estado.

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Leyes

Procesos europeos monitorio y de escasa cuantía Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía (BOE de 25 de marzo) A la espera de que se aborde la aprobación de la ley de cooperación jurídica internacional, la presente norma modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para facilitar la aplicación en España del proceso monitorio europeo, que aparece como una vía de reclamación transfronteriza de créditos pecuniarios no impugnados, y del proceso europeo de escasa cuantía, que permite cualquier tipo de demanda cuando su valor, excluidos los intereses, gastos y costas, no rebase los 2.000 euros. Su aprobación permite la plena aplicación del Reglamento comunitario por los tribunales españoles y aclara la tramitación de estos nuevos procedimientos judiciales caracterizados por el uso de formularios y reservados exclusivamente para litigios transfronterizos. Así, regula cuestiones como la competencia judicial, el tipo de resoluciones que haya de adoptar el juez o el secretario judicial y su enlace con el formulario de los Reglamentos europeos que corresponda al trámite de que se trate, los recursos procedentes con arreglo a nuestro Derecho y normas procesales supletorias en cada caso. En el ámbito del proceso monitorio introduce la posibilidad de que el juez proponga al demandante otra cuantía inferior y distinta a la que figure en su petición, en línea con lo que se establece para el proceso monitorio europeo. Finalmente, modifica la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social para incluir dentro del hecho imponible de la tasa judicial la presentación inicial del procedimiento monitorio y para añadir una nueva exención que impida el doble pago de la tasa en los casos de oposición del deudor. Asimismo, incorpora al ámbito de la tasa judicial la iniciación del proceso monitorio europeo.

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Modificaciones en el Reglamento Penitenciario RD 419/2011, de 25 de marzo, por el que se modifica el Reglamento Penitenciario, aprobado por el RD 190/1996, de 9 de febrero (BOE de 26 de marzo) Dado el incremento de internos ingresados por actividades terroristas, el fenómeno de la captación y proselitismo de eventuales terroristas en el interior de los centros y el aumento de reclusos vinculados a grupos de delincuencia organizada, se establece que la Administración penitenciaria establecerá perfiles de aquellos internos que requieren un mayor control, intensificando las medidas de seguridad que se deberán adoptar en función del riesgo que se les atribuye y realizando un seguimiento individualizado y específico de los mismos.

Por otra parte, ante la necesidad de dotar de cobertura reglamentaria a los ficheros de internos de especial seguimiento (FIES), se garantiza que estos no impliquen la fijación de un sistema de vida distinto de aquel que reglamentariamente estuviera determinado. Por lo que se refiere al régimen de vida cerrado, es precisa una intervención más directa e intensa, de modo que se instituye una atención personalizada a este grupo de internos a través de programas específicos y profesionales especializados y se establecen garantías específicas para que la estancia de los jóvenes en este régimen de vida tenga la duración mínima imprescindible, primando los aspectos educativos y formativos. Por último, para su adaptación a los centros de inserción social, se modifica la composición de los órganos de las juntas de tratamiento y de los consejos de dirección, incorporando a un representante de los centros de inserción social. También se varía la periodicidad de sus sesiones.

Funcionamiento de las unidades de apoyo directo Instrucción 1/2011, de 31 de marzo, de la Secretaría General de la Administración de Justicia, e Instrucción 1/2011, de 31 de marzo, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, sobre el funcionamiento de las unidades procesales de apoyo directo a jueces y magistrados y su actuación coordinada con los servicios comunes procesales (BOE de 5 de abril) Recogen las presentes Instrucciones el funcionamiento de las unidades procesales de apoyo directo y de los servicios comunes procesales, así como los mecanismos de coordinación entre ambos, pues se considera necesario clarificar tanto la naturaleza y funciones de las unidades procesales de apoyo directo como una delimitación más precisa de las actuaciones que les corresponde realizar en el nuevo modelo de oficina judicial, para garantizar una correcta coordinación con los servicios comunes procesales. A estos efectos se acuerdan los criterios esenciales para lograr esa delimitación que permita una actuación coordinada e integrada entre todas las unidades que integran la oficina judicial. Asimismo, el carácter instrumental de la nueva organización que representa la oficina judicial exige llevar a cabo una delimitación funcional entre los órganos judiciales (juez y UPAD) y las demás dependencias de la oficina judicial, con la finalidad de garantizar la independencia de los órganos judiciales en el ejercicio de su función esencial, la jurisdiccional.

Referencias de interés Modificaciones al Reglamento del Tratado de cooperación en materia de patentes (publicado en el BOE de 7 de noviembre de 1989) adoptadas en la 40.ª Sesión (17.º ordinario) de la Asamblea de la Unión Internacional de Cooperación en Materia de Patentes el 1 de octubre de 2009 (BOE 05-04-2011) Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre las Funciones Consulares, hecho en París el 11 de diciembre de 1967 (BOE 08-04-2011) Instrumento de Ratificación del Protocolo del Convenio de 1979 sobre la contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia provocada por contaminantes orgánicos persistentes, hecho en Aarhus (Dinamarca) el 24 de junio de 1998 (BOE 04-04-2011) Convenio entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, hecho en Madrid el 9 de octubre de 2009 (BOE 12-04-2011) RD Ley 4/2011, de 8 de abril, de medidas urgentes de impulso a la internacionalización mediante la creación de la entidad pública empresarial Instituto Español de Comercio Exterior (BOE 12-04-2011) RD 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones (BOE 01-04-2011) RD 347/2011, de 11 de marzo, por el que se regula la pesca marítima de recreo en aguas exteriores (BOE 05-04-2011) RD 353/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local (BOE 01-04-2011) RD 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional (BOE 0504-2011) RD 458/2011, de 1 de abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital (BOE 02-04-2011) RD 459/2011, de 1 de abril, por el que se fijan los objetivos obligatorios de biocarburantes para los años 2011, 2012 y 2013 (BOE 02-04-2011) RD 253/2011, de 28 de febrero, sobre régimen jurídico de los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 25-03-2011) RD 422/2011, de 25 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para la participación de las personas con discapacidad en la vida política y en los procesos electorales (BOE 30-03-2011) RD 264/2011, de 28 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2011 (BOE 01-03-2011) Orden FOM/794/2011, de 21 de marzo, por la que se aprueba el modelo de declaración responsable, que habilita para la prestación de servicios postales no incluidos en el ámbito del Servicio Postal Universal (BOE 07-04-2011)

Orden TIN/831/2011, de 8 de abril, por la que se regula el tablón de edictos y anuncios de la Seguridad Social (BOE 0904-2011) Orden TIN/490/2011, de 9 de marzo, por la que se establece un plazo especial de opción para la cobertura de las contingencias profesionales y el cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (BOE 11-03-2011) Resolución de 21 de marzo de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el laudo arbitral del Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabinas de Pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU (BOE 05-04-2011) Resolución de 22 de marzo de 2011, de la Secretaría General del Mar, por la que se establece y se publica el listado de denominaciones comerciales de especies pesqueras y de acuicultura admitidas en España (BOE 06-04-2011) Resolución de 23 de marzo de 2011, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo de interés efectivo anual para el segundo trimestre natural del año 2011, a efectos de calificar tributariamente a determinados activos financieros (BOE 01-04-2011) Resolución de 23 de marzo de 2011, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se publica el catálogo de organismos, entidades y empresas incluidos en el Registro de Prestaciones Sociales Públicas (BOE 07-04-2011) Resolución de 6 de abril de 2011, de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de modificación de la de 20 de julio de 2007, por la que se aprueban las cláusulas generales relativas a las condiciones uniformes de participación en TARGET2-Banco de España (BOE 09-04-2011) Resolución de 22 de diciembre de 2010, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se hace pública la Norma de Control de Calidad Interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría (BOE 07-03-2011) Resolución de 22 de diciembre de 2010, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se somete a información pública la Norma Técnica de Auditoría sobre “relación entre auditores” (BOE 07-03-2011) Resolución de 16 de febrero de 2011, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica el pliego de condiciones para la subasta pública de inmuebles propiedad de la Administración General del Estado, mediante el procedimiento de presentación de ofertas en sobre cerrado (BOE 10-03-2011) Resolución de 22 de febrero de 2011, conjunta de la Intervención General de la Administración del Estado y de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se regula el procedimiento de pagos en divisas (BOE 11-03-2011) Acuerdo de 1 de abril de 2011, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de Organización y Personal (BOE 04-04-2011) Instrucciones 1/2011 a 3/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central, sobre los artículos 38 y 39, 50 y 53 de de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (BOE 28-03-2011)

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Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Iniciativa popular ciudadana

Cooperación reforzada para la creación de una patente europea

Reglamento (UE) n.º 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre la iniciativa ciudadana (DOUEL de 11 de marzo)

Decisión del Consejo 2011/167/UE, de 10 de marzo de 2011, por la que se autoriza una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de protección mediante una patente unitaria (DOUEL de 22 de marzo)

El Reglamento, que será aplicable a partir del 1 de abril de 2012, establece los requisitos exigidos a los organizadores de la iniciativa ciudadana europea y a los firmantes de la misma, exigiendo una estructura organizativa mínima que debe consistir en un comité de ciudadanos. Los organizadores deberán registrar la iniciativa ante la Comisión y proporcionar información sobre el objeto y los objetivos de la iniciativa planteada antes de iniciar la recogida de apoyos.

Procedimientos También regula los procedimientos y requisitos para la recogida de las declaraciones de apoyo de la iniciativa, permitiendo usar todos los medios tecnológicos, siempre que se utilicen los formularios que el Reglamento contempla. Tras recoger los apoyos, los organizadores deberán presentar las firmas ante la autoridad competente de cada Estado miembro para que esta acredite y certifique que la metodología de recogida de firmas se ajusta a lo establecido en el Reglamento en términos técnicos y de seguridad. Todo ello será presentado ante la Comisión, que establecerá por separado sus conclusiones jurídicas y políticas, así como las medidas que tiene intención de adoptar en respuesta a las mismas en un plazo de tres meses. Debe explicar de forma clara y detallada los motivos de la acción que se proponga proseguir. Cuando la Comisión haya recibido una iniciativa ciudadana que esté apoyada por el número de firmantes requerido y cumpla las demás condiciones previstas por el presente Reglamento, los organizadores podrán presentar la iniciativa en una audiencia pública a escala de la Unión.

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Se autoriza a establecer una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de protección mediante una patente unitaria a los Estados miembros solicitantes (entre los que no están incluidos España ni Italia, que se han mostrado en contra de la patente europea en solo tres lenguas (inglés, francés y alemán). El Consejo valora que la cooperación para la patente unitaria respeta los Tratados y el Derecho de la Unión, no perjudica al mercado interior ni a la cohesión económica, social y territorial ni constituye un obstáculo o una discriminación para los intercambios entre Estados miembros, ni provoca distorsiones de competencia entre ellos.

Marco jurídico La cooperación reforzada debe tener por objeto proporcionar el marco jurídico necesario para la creación de una protección uniforme mediante una patente unitaria, que será concedida por la Oficina Europea de Patentes (OEP), en los Estados miembros participantes, ofreciendo a las empresas de la Unión una protección uniforme en todo el territorio de dichos Estados, evitando costes y trámites complejos. Como parte necesaria de la patente unitaria, las disposiciones aplicables en materia de traducción deben ser simples y económicas y corresponderse con las previstas en la propuesta de Reglamento del Consejo relativo a las disposiciones sobre traducción aplicables a la patente de la Unión Europea.

Ilegalidad del Tribunal de patentes Con carácter previo a esta Decisión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió el Dictamen 1/09, de 8 de marzo, que considera que no es compatible con el Derecho de la Unión Europea el proyecto de acuerdo internacional entre los Estados miembros, la Unión Europea y los terceros Estados parte en el Convenio sobre la Patente Europea por el que se crea un Tribunal Europeo y Comunitario de Patentes, al atribuir una competencia exclusiva para conocer de numerosas acciones ejercidas por los particulares en el ámbito de la patente comunitaria, así como para interpretar y aplicar el Derecho de la Unión en esa materia, a un órgano jurisdiccional internacional que se sitúa fuera del marco institucional y jurisdiccional de la Unión. Según el TJUE, el acuerdo también tendría incidencia sobre su competencia para responder con carácter prejudicial a las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales. Como consecuencia, desvirtuaría las competencias conferidas a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros que son esenciales para la preservación de la naturaleza misma del Derecho de la Unión. Por consiguiente, el TJUE concluye que el proyecto de acuerdo no es compatible con las disposiciones del Derecho de la Unión.

Referencias de interés Decisiones del Comité Permanente de los Estados de la AELC n.º 5/2010/SC y 6/2010/SC, de 9 de diciembre de 2010, sobre el Comité del Mecanismo Financiero y la Oficina del Mecanismo Financiero del EEE y del Mecanismo Financiero noruego (DOUEL 24-03-2011) Decisión 2011/141/UE de la Comisión, de 1 de marzo de 2011, que modifica la Decisión 2007/76/CE, por la que se aplica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores, en lo que respecta a la asistencia mutua (DOUEL 04-03-2011) Directiva 2011/37/UE de la Comisión, de 30 de marzo de 2011, que modifica el anexo II de la Directiva 2000/53/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los vehículos al final de su vida útil (DOUEL 31-03-2011) Decisiones 2011/177/UE, 2011/151/UE y 2011/148/UE de la Comisión, de 2 y 3 de marzo de 2011, referentes al Programa General “Solidaridad y Gestión de los Flujos Migratorios” (DOUEL 09 y 23-03-2011) Decisión 2011/149/UE de la Comisión, de 7 de marzo de 2011, sobre las emisiones históricas del sector de la aviación, con arreglo al artículo 3 quater, apartado 4, de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad (DOUEL 08-03-2011) Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/ CEE (DOUEL 11-03-2011) Decisión 2011/168/PESC del Consejo, de 21 de marzo de 2011, relativa a la Corte Penal Internacional y por la que se deroga la Posición Común 2003/444/PESC (DOUEL 22-03-2011) Decisión 2011/161/UE, EURATOM, de la Comisión, de 28 de febrero de 2011, por la que se modifica la Decisión C(2008) 4617, relativa a las normas para la presentación, evaluación y selección de propuestas y la adjudicación de financiación para acciones indirectas en virtud del 7.º Programa Marco de la Comunidad Europea de Acciones de Investigación, Desarrollo Tecnológico y Demostración (2007 a 2013) y el 7.º Programa Marco de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom) de Acciones de Investigación y Formación en Materia Nuclear (2007 a 2011) (DOUEL 22-03-2011) Decisión 2011/166/UE de la Comisión, de 17 de marzo de 2011, por la que se crea el Consorcio de Infraestructuras de Investigación Europeas para la Encuesta de Salud, Envejecimiento y Jubilación en Europa (SHARE-ERIC) (DOUEL 18-03-2011) Recomendación 2011/136/UE de la Comisión, de 1 de marzo de 2011, sobre directrices para la aplicación de las normas de protección de datos en el Sistema de Cooperación para la Protección del Consumidor (CPCS) (DOUEL 02-03-2011) Reglamento (UE) n.º 249/2011 de la Comisión, de 14 de marzo de 2011, por el que se adoptan las especificaciones del módulo ad hoc de 2012 sobre la transición de la vida laboral a la jubilación previsto en el Reglamento (CE) n.º 577/98 del Consejo (DOUEL 15-03-2011) Reglamento (UE) n.º 213/2011 de la Comisión, de 3 de marzo de 2011, por el que se modifican los Anexos II y V de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DOUEL 04-03-2011) Reglamento (UE) n.º 193/2011 de la Comisión, de 28 de febrero de 2011, por el que se aplica el Reglamento (CE) n.º 1445/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta al sistema de control de calidad aplicado a las paridades de poder adquisitivo (DOUEL 01-03-2011)

Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011 del Consejo, de 15 de marzo de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DOUEL de 23 de marzo) La finalidad del presente Reglamento, que será aplicable a partir del 1 de julio de 2011 salvo las excepciones específicamente contempladas, es garantizar una aplicación uniforme del actual sistema del IVA, estableciendo disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE, en particular por lo que respecta a los sujetos pasivos, la entrega de bienes, la prestación de servicios y el lugar de realización de los hechos imponibles, limitándose a lo estrictamente necesario. Dichas disposiciones incluyen normas específicas que responden a cuestiones concretas planteadas en materia de aplicación, dando un trato uniforme a casos particulares, por lo que no pueden hacerse extensivas a otros supuestos distintos a los en ellas contemplados. Con carácter general se aclaran conceptos como: la sede de la actividad económica del sujeto pasivo, establecimiento permanente, domicilio y residencia habitual. De la regulación destaca que la correcta aplicación de las normas que regulan el lugar de realización de la prestación de servicios depende principalmente de la condición del cliente, según tenga o no la condición de sujeto pasivo, y de la calidad en la que actúe. Cuando los servicios prestados a un sujeto pasivo están destinados a un uso privado, incluido el del personal de un cliente, pues en este caso, no puede considerarse que dicho sujeto pasivo actúa en su calidad de sujeto pasivo. Para determinar si un cliente actúa o no en su calidad de sujeto pasivo, basta con que haya comunicado al prestador su número de identificación a efectos del IVA, salvo que el prestador disponga de información que indique lo contrario.

iuris mayo 2011

Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Referencias de interés Tratados y convenios internacionales Convenio entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay (BOE de 12 de abril) para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, hecho en Madrid el 9 de octubre de 2009 Materias afectadas: IBI, Patrimonio, No residentes, IRPF, Sociedades, I. vehículos tracción mecánica, I. incremento de valor terrenos urbanos

Gestión tributaria Orden EHA/732/2011, de 29 de marzo (BOE de 2 de abril) por la que se modifica la Orden HAC/1398/2003, de 27 de mayo, por la que se establecen los supuestos y condiciones en que podrá hacerse efectiva la colaboración social en la gestión de los tributos, y se extiende esta expresamente a la presentación telemática de determinados modelos de declaración y otros Materias afectadas: Especiales, IVA Resolución de 9 de marzo de 2011 (BOE de 21 de marzo) por la que se publica la revocación de un número de identificación fiscal

IRPF Orden EHA/585/2011, de 8 de marzo (BOE de 18 de marzo) por la que se aprueba el modelo de declaración del IRPF, ejercicio 2010, se determinan el lugar, forma y plazos de presentación del mismo, se establecen los procedimientos de solicitud, remisión o puesta a disposición, modificación y confirmación o suscripción del borrador de declaración del IRPF, y se determinan las condiciones generales y el procedimiento para la presentación de ambos por medios telemáticos o telefónicos Orden EHA/586/2011, de 9 de marzo (BOE de 18 de marzo) por la que se aprueba el modelo 111 de autoliquidación de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta y se modifica otra normativa tributaria

iuris mayo 2011

Nace un foro de profesionales tributarios El director general de la Agencia Tributaria, Juan Manuel López-Carbajo, presidió la reunión constitutiva del Foro de asociaciones y Colegios Profesionales Tributarios, creado para mejorar la relación entre la Administración tributaria y los contribuyentes mediante la transparencia y la cooperación, en la que se constituyó un grupo de trabajo sobre “Impulso de la colaboración social en la aplicación de los tributos”. Integran el foro la Asociación Española de Asesores Fiscales, el Gabinete de Gestores Administrativos y Asesores Fiscales, el Registro de Economistas Asesores Fiscales, la Asociación Profesional de Expertos Contables y Tributarios de España, la Federación Española de Asociaciones Profesionales de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales, el Registro General de Asesores Fiscales y los Consejos Generales de la abogacía y de los graduados sociales, gestores administrativos y agentes y comisionistas de aduanas.

Novedades en la presentación de modelos tributarios Durante el ejercicio 2011 entran en vigor diversas modificaciones normativas que afectan al lugar y forma de presentación de los modelos 111 (retenciones del trabajo, actividades y premios), 210, 211 y 213 (No Residentes), en línea con las nuevas modalidades de presentación del modelo 303 (autoliquidación de IVA) introducidas a partir del ejercicio 2009. Por ello, la Agencia Tributaria ha emitido una nota aclaratoria que incluye un cuadro resumen con las formas de presentación de los modelos en las entidades colaboradoras:

Resultado

303

- A ingresar – A devolver (solo 4T)

Papel preimpreso

Sí

Formulario

Sí

Documentación

Sobre

Sí (solo para ejemplar para la Administración de modelo preimpreso) Sí (solo para ejemplar para la Administración de modelo preimpreso)

111

A ingresar

Sí

210

A ingresar

Sí

Posible

211

A ingresar

Sí

213

A ingresar

Sí

Posible

Sí (solo para documentación) No Sí (solo para documentación)

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Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo

Monitorización de llamadas legalmente amparada TS Secc. 7.ª 27 de diciembre de 2010 (LA LEY 255202/2010)

Nulidad del desdoblamiento de la M-501 TS Secc. 3.ª 14 de febrero de 2011 (LA LEY 1003/2011)

Se confirma la nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se resolvía la discrepancia existente entre el órgano sustantivo y el medioambiental sobre el proyecto de duplicación de la calzada de la carretera M-501.

Rebaja de sanción JCA Palma de Mallorca 26 de enero de 2011 (LA LEY 1706/2011)

na incorrectamente para acudir en ayuda del lesionado y comprueba, al regresar a su vehículo, que ha sido retirado por la grúa.

Se confirma la sentencia de la Audiencia Nacional que consideró conforme a Derecho el acta de inspección levantada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al objeto de detectar irregularidades en la prestación de un servicio técnico por parte de una operadora de telecomunicaciones, dado que la monitorización de llamadas para detectar las irregularidades no constituye una comunicación privada protegida por el artículo 18.3 CE.

Se estima el recurso contra la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en recurso formulado contra la resolución del TEAC al considerar que la notificación del acuerdo de ampliación de actuaciones inspectoras seis meses después de su adopción genera indefensión e inseguridad jurídica.

Atención deficiente en urgencias

Discriminación en oposiciones

Ampliación de inspección TS Secc. 2.ª 2 de febrero de 2011 (LA LEY 2820/2011)

Se rebaja la sanción impuesta por organizar una fiesta sin licencia al haberse considerado indebidamente como agravante su celebración en suelo rústico; la normativa que fundamenta la sanción tiene por finalidad la “protección de la seguridad ciudadana” y no la tutela de la ordenación territorial ni la protección del medio ambiente.

TSJ Cataluña Secc. 4.ª 8 de octubre de 2010 (LA LEY 196249/2010)

TSJ Cataluña Secc. 4.ª 10 de febrero de 2010 (LA LEY 35012/2010)

Se declara procedente la indemnización a cargo de la Administración sanitaria y de la compañía aseguradora, de forma conjunta y solidaria, a favor del esposo e hijos de paciente que ingresó por fractura de fémur por deficiente atención y falleció por insuficiencia respiratoria.

Se desestima el recurso contra resolución del Departamento de Interior que declara “no apta” en la prueba de evaluación psicológica en un proceso selectivo para el acceso a la categoría de bombero. No consta que la recurrente impugnara en su día las bases de la convocatoria.

Cáncer no controlado con rigor

Multa a médico que asiste en accidente

Cobro de tasa de basura a promotora

JCA Palma de Mallorca 25 de enero de 2011 (LA LEY 1707/2011)

JCA Sevilla 3 de marzo de 2011 (LA LEY 2941/2011)

JCA Tarragona 25 de enero de 2011 (LA LEY 3670/2011)

Se condena al Servicio de Salud balear a pagar 100.000 euros a la familia de una paciente fallecida a causa de un cáncer de mama que no fue controlado con rigor.

Se anula multa a un médico que, ante una emergencia sanitaria observada mientras conducía su vehículo, estacio-

Se confirma Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cambrils, declarando conforme a Dere-

Suicidio de paciente con neurosis depresiva

Absolución de islamistas por falta de prueba lícita

TSJ Madrid Secc. 9.ª 22 de diciembre de 2010 (LA LEY 259803/2010)

Se declara la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por la deficiente asistencia sanitaria prestada a paciente con neurosis depresiva ingresada por otras dolencias que se suicidó dado que, pese a conocerse la patología, solo se exploró su estado mental en el momento del ingreso, sin proporcionarle después tratamiento psiquiátrico.

Acreditación para deducir en IS TS Secc. 2.ª 19 de enero de 2011 (LA LEY 2185/2011)

Se confirma la no deducibilidad de las facturas recibidas de una entidad irlandesa, al no quedar acreditada la efectividad de los supuestos servicios recibidos por realizarse el pago a través de una entidad residente en un paraíso fiscal.

iuris mayo 2011

STS 2.ª de 15 de febrero de 2011 (LA LEY 2128/2011) Se revoca la condena a cinco islamistas acusados de pertenecer a la célula terrorista radicada en Vilanova i la Geltrú (Barcelona) que reclutaba y adoctrinaba muyahidines que enviaban a Irak para cometer atentados en conexión con la “red Tigris”, encargada de actividades de apoyo en la huida de España de personas participantes en los atentados del 11-M, de acciones armadas y actividades de reclutamiento y adoctrinamiento yihadista. Se absuelve a todos ellos por vulneración del derecho constitucional al secreto de las telecomunicaciones, pues se declaran nulas de pleno Derecho las intervenciones telefónicas, y, al existir una única prueba incriminatoria, la confesión, prestada ante el juez de instrucción y ratificada parcialmente en el plenario, no “informada” y prestada con fundada y racional sospecha de malos tratos y coacciones policiales, esta se considera insuficiente para acreditar los hechos imputados.

cho las liquidaciones practicadas a la promotora recurrente en concepto de tasa municipal por recogida de basuras, dada la exigibilidad de esta cuando exista certificado final de obra y se preste el servicio, siendo indiferente la imposibilidad de vender las viviendas o locales por inexistencia de cédula de habitabilidad.

Mamografía incompleta TS Secc. 4.ª 23 de febrero de 2011 (LA LEY 3778/2011)

Se exime de responsabilidad a la Administración sanitaria de las secuelas sufridas por una paciente a la que se le detectó tardíamente un tumor mamario. El reconocimiento de que se realizó erróneamente la primera mamografía por incompleta, no otorga presunción de que dicho error, que dio lugar al tardío conocimiento del tumor, fuera el causante de las secuelas.

Nulidad de la Orden sobre el canon digital SAN Secc. 3.ª de 22 de marzo de 2011 (LA LEY 4947/2011) La Audiencia Nacional estima en parte el recurso interpuesto por la Asociación de Internautas contra la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, declarando su nulidad de pleno Derecho, al haberse prescindido de las memorias justificativa —sobre la necesidad y oportunidad de su dictado— y económica —estimación del coste al que dará lugar—, trámite esencial en el procedimiento de elaboración de las normas reglamentarias. No obstante, no puede accederse a la pretensión de la recurrente acerca del alcance retroactivo de la nulidad de la Orden respecto de toda recaudación realizada abusivamente y el cese del cobro, pues la compensación equitativa tiene naturaleza jurídico-privada y la jurisdicción contencioso-administrativa carece de competencia para su conocimiento.

Abuso de condición de juez TS Secc. 8.ª 7 de marzo de 2011 (LA LEY 2753/2011)

Prescripción respecto a actos nulos TS Secc. 2.ª 20 de enero de 2011 (LA LEY 3731/2011)

Se unifica doctrina respecto a la eficacia interruptiva de la prescripción estableciendo que carecen de ella los recursos o reclamaciones instados contra actos declarados nulos de pleno Derecho. En el caso, habiéndose apreciado la existencia de una causa de nulidad de pleno Derecho, la conclusión de que, no obstante, la reclamación instada contra la vía de apremio, y que dio lugar a la Resolución del TEAR, tuvo efectos interruptivos de la prescripción resulta contraria a Derecho.

Se declara la conformidad a Derecho de varios acuerdos del Pleno del CGPJ por los que se sanciona a una juez como autora responsable de dos faltas muy graves y se la excluye de la promoción a la categoría de magistrada. El abuso apreciado deriva de la improcedente orden de la juez a la policía, sin que estuviera iniciado ningún proceso, para que interviniera la mercancía de un establecimiento con el que mantenía diferencias por la venta de un perfume.

Civil

y adecuada y el principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

Reclamación de descubierto a titulares indistintos de cuenta AP Madrid Secc. 11.ª 2 de nov. de 2010 (LA LEY 241125/2010)

Se confirma la sentencia que, en procedimiento sobre reclamación por una entidad bancaria del descubierto en una cuenta corriente indistinta de la que eran titulares un padre y un hijo entonces menor de edad, condenó exclusivamente al padre.

Inicio del plazo para usucapir un título nobiliario TS 15 de diciembre de 2010 (LA LEY 249234/2010)

Prescripción de deuda tributaria de club de fútbol

Igualdad de trato por razón de sexo

TS Secc. 2.ª 24 de enero de 2011 (LA LEY 3751/2011)

Se declara la invalidez del art. 5.2 de la Directiva 2004/113 CE, con efectos a 21 de diciembre de 2012, que permite calcular primas y prestaciones en los seguros en función del sexo.

Se declara prescrito el derecho de la Administración tributaria a liquidar el importe de las retenciones devengadas. Cuando se notificó la liquidación había concluido el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras legalmente previsto, al haber transcurrido más de dos años y 47 días desde su comienzo y resultar imposible restar a dicho plazo el tiempo que tardó en llegar una información tributaria recabada a la Administración de los Países Bajos, pues no impidió continuar con las actuaciones y no provocó el retraso en liquidar.

TJUE Gran Sala 1 de marzo de 2011 (LA LEY 2132/2011)

Cuestión de inconstitucionalidad en ejecución hipotecaria JPI Sabadell 30 de sept. de 2010 (LA LEY 255218/2010)

Presentado escrito de demanda ejecutiva hipotecaria, el Juzgado plantea cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 695, 698 y 579 LEC, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario, el derecho a la vivienda digna

Se casa la sentencia recurrida y estima la demanda de declaración del mejor derecho a poseer un título nobiliario estableciendo que, en los casos de vencimiento en juicio del rehabilitador de un título nobiliario, el tiempo para la usucapión del título no comenzará a correr desde la fecha de firmeza de la sentencia, sino desde que obtenga el real despacho del art. 37 de la Real Orden de 21 de octubre de 1922.

Declaraciones televisivas sobre el caso Marta del Castillo JPI Sevilla 11 de enero de 2011 (LA LEY 1538/2011)

Se declara que la cadena de televisión y las productoras demandadas han incu-

iuris mayo 2011

Sentencias

rrido en intromisión ilegítima del derecho a la intimidad y a la propia imagen de una menor que con el consentimiento de su madre acudió voluntariamente a la televisión a desmentir su relación sentimental con el presunto asesino de otra menor y las condena de forma solidaria a indemnizarla con 6.000 euros.

No vulneración de honor e intimidad por inscripciones y fotografías en lápidas AP Madrid Secc. 9.ª 30 de sept. de 2010 (LA LEY 234309/2010)

En supuesto de fallecimiento del padre junto a sus hijos, se revoca la sentencia que condenó a los abuelos a retirar la fotografía de sus nietos de la tumba del padre y que condenó a la madre de los menores a modificar la lápida de los niños por haber omitido el apellido paterno.

Falta de aviso de suelo mojado AP Salamanca 3 de noviembre de 2010 (LA LEY 230391/2010)

Se confirma la sentencia que estimó parcialmente la demanda de reclamación de indemnización por daños derivados de la caída del demandante en la entrada de un portal que estaba deslizante porque se había fregado y las bajas temperaturas habían helado la superficie.

Transmisión por el segundo causante del derecho a aceptar herencia del primero AP Tarragona Secc. 3.ª 17 de sept. de 2010 (LA LEY 197926/2010)

La AP Tarragona revoca la sentencia de instancia y, estimando íntegramente la demanda, declara libres de fideicomiso los bienes heredados por el causante procedentes de la herencia de su cuñada y la validez de la disposición testamentaria efectuada por el causante respecto de dichos bienes, con la consiguiente entrega a los actores de los legados dispuestos.

Cesión del uso de la vivienda al hijo y exesposa AP Murcia Secc. 4.ª 21 de octubre de 2010 (LA LEY 210969/2010)

La AP Murcia confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda planteada sobre desahucio por precario declarando que en la cesión del uso de la vivienda al hijo y a su exesposa para la efectividad de la custodia compartida acordada en el proceso de divorcio se está ante comodato y no precario.

iuris mayo 2011

Constitución telemática de SL DGRN 26 de enero de 2011 (LA LEY 2146/2011)

La DGRN estima el recurso planteado contra la negativa del registrador mercantil a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada por vía telemática considerando aplicable el régimen del artículo 5.1 RD Ley 13/2010, pues, aunque esta norma pretenda impulsar el uso de instrumentos tecnológicos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para continuar el proceso constitutivo dentro del procedimiento en ella previsto.

Carácter concursal de créditos dimanantes de leasing AP Barcelona Secc. 15.ª 9 de nov. de 2010 (LA LEY 255558/2010)

Se desestima la demanda de incidente concursal promovida sobre impugnación de la lista de acreedores en relación con la clasificación de los créditos derivados de las cuotas de dos contratos de leasing concertados por la actora con la concursada, considerando de carácter concursal los

créditos dimanantes de leasing por cuotas anteriores y posteriores a la declaración de concurso.

Falta de información en la contratación de seguro de vida JPI Madrid 19 de enero de 2011 (LA LEY 1541/2011)

Se condena a entidad bancaria y aseguradora a indemnizar al actor por la contratación de seguro de vida con fines de inversión y financiero atípico dado que ambas han incumplido sus deberes de información y asesoramiento diligente.

Excepciones oponibles en el juicio cambiario TS 18 de enero de 2011 (LA LEY 1555/2011)

Formulada demanda de ejecución de pagaré en el correspondiente juicio cambiario, se acuerda devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que con plenitud de cognición se pronuncie sobre si la libradora adeuda a la tomadora todo o parte del principal consignado teniendo en cuenta lo ya pagado por razón de la obra

Inexistencia de responsabilidad de la Administración en el caso Leganés STS 3.ª Secc. 4.ª de 28 de febrero de 2011 (LA LEY 2725/2011) Se desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados por la Consejería de Sanidad a los médicos y demás personal sanitario del Hospital Severo Ochoa por el © Taco Anema-WK tratamiento mediático de las actuaciones administrativas seguidas a consecuencia del caso Leganés. Dicha causa, que investigó la presunta mala praxis en la administración de fármacos y supuestas sedaciones irregulares practicadas en el servicio de urgencias del Hospital, culminó con el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales incoadas. La desestimación se debe a la ausencia del presupuesto del art. 139 de la Ley 30/1992 de daño imputable a la Consejería, dado que el tratamiento mediático de las actuaciones no es consecuencia de una actuación imprudente y desproporcionada de la Administración y la actuación investigadora de la Consejería fue correcta ante la gravedad de los hechos denunciados y la concreción de los datos de historias clínicas perfectamente identificadas.

cuya ejecución dio lugar al libramiento del pagaré.

Legitimación de herederos para resolver venta AP Barcelona Secc. 11.ª 13 de sept. de 2010 (LA LEY 218357/2010)

Ruidos por actividad industrial en zona no residencial TS 12 de enero de 2011 (LA LEY 1553/2011)

Se confirma la sentencia que desestimó la demanda de reclamación de indemnización por los ruidos que los miembros de la asociación de vecinos demandante soportan en sus viviendas, derivados de la actividad autorizada de las industrias previamente instaladas en la zona.

Nulidad de swap AP Álava Secc. 1.ª 18 de enero de 2011 (LA LEY 2142/2011)

Se declara la nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés por dolo del banco que ofertó el producto con una finalidad diferente a la real y se lo condena a reintegrar las cantidades cobradas con ocasión del contrato, así como las percibidas durante la tramitación del procedimiento como consecuencia de las liquidaciones previstas en el contrato, minoradas en su caso con las sumas que dichas sociedades hayan recibido del banco, y al pago de los intereses legales de todas las cantidades objeto de devolución.

Se estima la demanda de resolución de contrato de compraventa declarando legitimados a los herederos para pedir la resolución de la venta celebrada por el causante.

Canon AP Barcelona Secc. 15.ª 2 de marzo de 2011 (LA LEY 2944/2011)

Se desestima la demanda formulada por la SGAE contra la entidad titular de un establecimiento de venta de material informático en reclamación del canon por copia privada por los soportes digitales comercializados entre los años 2002 y 2004.

Canon JM Madrid 21 de diciembre de 2010 (LA LEY 272254/2010)

Se desestima la demanda formulada por el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticas (VEGAP) contra una empresa que comercializa equipos multifunción en reclamación de la correspondiente remuneración compensatoria por copia privada.

cia profesional de uno de sus letrados que elabora escrito de preparación de un recurso de casación con defectos insubsanables que determinaron su inadmisión.

Seguro del automóvil TS 16 de febrero de 2011 (LA LEY 2764/2011)

Se estima la acción de repetición de la aseguradora de la cantidad que pagó al perjudicado declarando la responsabilidad del padre, tomador del seguro, por el accidente causado por su hijo mientras conducía en estado de embriaguez.

Seguro del automóvil AP Barcelona Secc. 16.ª 2 de feb. de 2010 (LA LEY 29457/2010)

Se desestima la acción de repetición de la aseguradora de la cantidad satisfecha a resultas del accidente sufrido por un vehículo con una placa de matrícula temporal utilizada de forma irregular, pues el accidente ocurrió cuando el vehículo circulaba por Alemania y era conducido por una persona que no tenía relación de dependencia con la demandada.

Explosión de botella en un supermercado Canon

AP Sevilla Secc. 8.ª 7 de junio de 2010 (LA LEY 271284/2010)

Viaje combinado

JM Madrid 31 de enero de 2011 (LA LEY 4948/2011)

AP Murcia Secc. 5.ª 16 de nov. de 2010 (LA LEY 246661/2010)

Se desestima la demanda planteada por varias entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (SGAE, AGEDI y AIE) contra una empresa de telefonía móvil en reclamación del pago de varias facturas relativas a la compensación equitativa por copia privada.

Se condena a la titular de un supermercado y a su aseguradora a indemnizar al actor por los daños sufridos como consecuencia de la explosión de una botella de cerveza, aplicando la doctrina de la responsabilidad por riesgo.

Se confirma desestimación de demanda en la que se pedía la devolución de lo abonado por servicios no disfrutados debido al accidente sufrido por la actora durante el viaje contratado, dado que el derecho de desistimiento reconocido en el art. 9.4 de LA LEY de Viajes Combinados no autoriza a los consumidores a desistir del viaje una vez iniciado cuando concurra una causa de fuerza mayor que les impida continuar con el viaje programado y disfrutar de todos los servicios pagados.

Incapacidad parcial por síndrome de Down AP Guipúzcoa Secc. 3.ª 11 de febrero de 2011 (LA LEY 2727/2011)

Se declara la incapacitación parcial, en la esfera patrimonial, de afectado de síndrome de Down, revocando la declaración de incapacitación total y nombramiento del padre como defensor acordada en la instancia.

Desahucio de viuda JPI Barcelona 25 de febrero de 2011 (LA LEY 3399/2011)

Principios configuradores de SA TS 10 de enero de 2011 (LA LEY 3678/2011)

Se confirma desestimación de demanda en la que se solicitaba la revocación de denegación de la inscripción de un artículo de los estatutos de la sociedad demandante que la configuraba como esencialmente personalista.

Se desestima la acción de extinción de arrendamiento de vivienda por falta de subrogación mortis causa de la esposa del arrendatario dado que el contrato fue concertado cuando todavía LA LEY no otorgaba la mayoría de edad a las mujeres, quienes no podían concertar ni firmar contratos.

Responsabilidad de bufete por negligencia de uno de sus letrados

Custodia compartida

AP Madrid Secc. 10.ª 3 de dic. de 2010 (LA LEY 256611/2010)

Se revoca sentencia de divorcio en el sentido de atribuir a los cónyuges la custodia compartida de la hija común y de acordar que procedan a la liquidación de la vivienda familiar.

Se condena a un bufete de abogados y a su aseguradora a indemnizar solidariamente al actor por los daños y perjuicios ocasionados por negligen-

AP Valencia Secc. 10.ª 21 de feb. de 2011 (LA LEY 3401/2011)

iuris mayo 2011

Sentencias

No inscripción de empresa prestamista DGRN 18 de enero de 2011 (LA LEY 3655/2011)

Se estima el recurso planteado contra la negativa del registrador de la propiedad a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria concedido por una sociedad que no tiene el carácter de entidad de crédito, pues la empresa no está inscrita en los Registros Públicos que previene el art. 3 de LA LEY 2/2009 al no haber sido todavía creados por las Comunidades Autónomas.

División de bienes gananciales TS 25 de febrero de 2011 (LA LEY 3696/2011)

Se estima demanda de división de bienes gananciales de titularidad común ejercida frente a exesposa y hermanos del demandante.

Cese de puesta a disposición de revistas online JM Alicante 31 de enero de 2011 (LA LEY 2928/2011)

El Juzgado de Marca Comunitaria acuerda el cese provisional de la comunicación pública en España a través de la web Youkioske.com de las revistas editadas y publicadas por las demandantes.

Abuso de derecho del banco JPI Barcelona 4 de febrero de 2011 (LA LEY 1692/2011)

Se desestima la solicitud de continuación del procedimiento de ejecución de bien adjudicado al ejecutante por una cantidad igual al 50% del valor de tasación.

Pago de la deuda del asegurado por un tercero TS 30 de diciembre de 2010 (LA LEY 259805/2010)

Condena a retirar restos mortales de un nicho AP A Coruña Secc. 3.ª 8 de nov. de 2010 (LA LEY 252215/2010)

Se estima la demanda declarando que es propiedad de la comunidad hereditaria demandante un panteón compuesto por tres nichos y condenando al demandado a retirar los restos de sus difuntos padres introducidos en dos de los nichos.

Riesgo de rechazo de implantes AP Ciudad Real Secc. 2.ª 25 de nov. de 2010 (LA LEY 250421/2010)

Se reduce la cuantía de la condena por no informar del riesgo de rechazo de implantes odontológicos, pues no debe reintegrarse el importe de las facturas correspondientes a la curación que sirve de base para futuras reconstrucciones.

Reparación de toldo AP Cáceres Secc. 1.ª 7 de dic. de 2010 (LA LEY 250202/2010)

Se condena al demandado a pagar los daños causados en el toldo de un restaurante sobre el que se precipitó tras caer hacia la calle.

Se estima la demanda de reclamación por el médico asegurado, a la aseguradora, de la indemnización convenida en el contrato, pues el pago de la deuda del asegurado por un tercero no extingue la obligación de la aseguradora.

AP Barcelona Secc. 15.ª 24 de feb. de 2011 (LA LEY 3398/2011)

Se declara que el titular de una web ha realizado actos de comunicación pública de obras musicales incluidas en el repertorio de la SGAE con relación a las descargas directas de música y vídeo pero no a los enlaces a una red p2p.

iuris mayo 2011

Prescripción en arrendamiento AP Baleares Secc. 3.ª 1 de dic. de 2010 (LA LEY 249894/2010)

Se estima la demanda de reclamación de las rentas arrendaticias devengadas desde la sentencia de desahucio hasta el desalojo del local, dado que no es aplicable el plazo de prescripción del art. 1968 CC.

Pensión compensatoria TSJ Cataluña 31 de enero de 2011 (LA LEY 2935/2011)

Se revoca el pronunciamiento sobre pensión compensatoria acordado en la sentencia de divorcio, pues la necesidad de la exesposa de comprar una nueva vivienda tras el divorcio no es suficiente para concedérsela.

Pagaré no timbrado TS 23 de diciembre de 2010 (LA LEY 279123/2010)

Se estima parcialmente la demanda de una discográfica sobre otra que comercializa un recopilatorio de canciones sin indicar adecuadamente en la carátula que no son versiones originales.

Solicitado el pago de un pagaré en el correspondiente juicio cambiario, las sentencias de instancia desestimaron la demanda de oposición y mandaron seguir adelante la ejecución. El Supremo devuelve las actuaciones al tribunal de apelación considerando que el pagaré no timbrado es título hábil para dar lugar al juicio cambiario.

Accidente de esquí

Divulgación de fotografía errónea

TS 9 de febrero de 2011 (LA LEY 2768/2011)

AP Madrid Secc. 12.ª 10 de nov. de 2010 (LA LEY 256678/2010)

Se anula la sentencia que estimó la demanda de reclamación de daños y perjuicios derivados del impacto contra un cañón de nieve artificial en lo relativo a la cuantía, por aplicación del sistema legal de valoración del daño vigente a fecha del siniestro.

Se condena a la televisión absuelta a quo a indemnizar a la demandante, cuya fotografía se divulgó como presunta autora de los asesinatos y lesiones cometidos en un hospital cuando en realidad era víctima.

Competencia desleal entre discográficas TS 30 de diciembre de 2010 (LA LEY 259806/2010)

Penalización abusiva en alquiler de DVD Fallecimiento de los padres en accidente con horas de diferencia AP Jaén Secc. 2.ª 4 de oct. de 2010 (LA LEY 261691/2010)

Legalidad de enlace a una red p2p

huérfana y dicho perjuicio debe compensarse con una indemnización superior a la que le correspondería en el caso de seguir teniendo padre o madre.

Se estima parcialmente la demanda formulada contra una aseguradora por los abuelos de una menor en nombre de la misma en reclamación de una indemnización por el fallecimiento de sus padres en accidente de tráfico. Con independencia de que la madre muriera primero y el padre unas horas después, la menor ha quedado

AP Madrid Secc. 14.ª 25 de oct. de 2010 (LA LEY 241345/2010)

Se reduce la indemnización que el demandado debe abonar al videoclub actor por retraso en la devolución de una película, moderando la penalización resultante de la aplicación de la cláusula prevista en el contrato (tarifa diaria de alquiler por días de retraso), que se considera abusiva atendida la naturaleza fácilmente reemplazable y de escaso coste económico de la cosa arrendada.

Penal Caso Mari Luz AP Huelva Secc. 3.ª 18 de marzo de 2011 (LA LEY 4946/2011)

Se condena al primer acusado como autor de un delito de abuso sexual, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y de un delito de asesinato, y a su hermana como cómplice del citado delito de asesinato, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Malversación de caudales públicos TSJ Extremadura 25 de octubre de 2010 (LA LEY 236855/2010)

Se revoca sentencia condenatoria de tribunal del jurado en el sentido de reducir por desproporcionada la pena a una policía local que se apropiaba de los importes de tasas de grúa y multas de tráfico.

Desistimiento activo de asesinato intentado

Indefensión de un recluso en procedimiento por trato degradante STC 1.ª de 28 de febrero de 2011 (LA LEY 3663/2011) Se otorga el amparo solicitado, reconociendo la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en procedimiento por trato degradante seguido por un recluso contra la dirección de centro penitenciario. La respuesta tardía respecto de las pruebas testificales propuestas en el escrito de queja y el silencio frente a las pruebas propuestas en el recurso de reforma le impidió someter a contradicción el informe unilateral del centro sobre los hechos objeto de la queja, que se centraban en la denuncia de tratos degradantes y humillantes. Considera la Sala decisivas dichas pruebas en términos de defensa pues, de haber© Ministerio del Interior se practicado, podrían haber afectado de manera relevante al resultado final del proceso. En consecuencia, manda retrotraer las actuaciones al momento procesal en el que el órgano judicial debió pronunciarse sobre la prueba propuesta, para que dicte una resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

AP Navarra Secc. 2.ª 15 de julio de 2010 (LA LEY 247002/2010)

Se condena por un delito de maltrato familiar y un delito de peligro, absolviendo de tres delitos de asesinato en grado de tentativa, a acusado que abrió la llave del gas de su vivienda de madrugada mientras su esposa y dos hijos dormían.

Falsificación de programa de asignatura AP Tenerife Secc. 2.ª 27 de julio de 2010 (LA LEY 223676/2010)

Se condena por un delito de falsedad en documento oficial por modificar el programa oficial de una asignatura para obtener mayor puntuación en el concurso de méritos para la instalación de nuevas oficinas de farmacia.

Caso Llucmajor

la modalidad de contaminación sonora, por prescripción tras la reforma del art. 132.2 CP por LO 5/2010.

criminación ideológica. La víctima vestía una camiseta con la mención “Tercios Españoles” y confirmó al agresor su profesión militar.

Tortura policial AP Barcelona Secc. 21.ª 30 de dic. de 2010 (LA LEY 255184/2010)

Absolución de negligencia médica

Se condena por un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas a agentes de la Policía Local y de los Mossos D’esquadra sobre dos víctimas, una de ellas menor de edad, detenidas por error en una estación de Renfe como presuntos autores de la agresión previa a un compañero de la Guardia Urbana.

AP Madrid Secc. 7.ª 21 de sept. de 2010 (LA LEY 240730/2010)

Eximente completa por depresión posparto

Se absuelve de una falta de imprudencia con resultado de muerte al facultativo que emitió su diagnóstico tras una consulta telefónica, por no haber sido informado de la previa colitis ulcerosa del paciente fallecido.

Homicidio de anciano en accidente de coche AP Cáceres Secc. 2.ª 1 de dic. de 2010 (LA LEY 250278/2010)

Se absuelve a la acusada, con depresión posparto con síntoma psicótico, que asesinó a su bebé por asfixia mecánica y lo intentó con su esposo mientras dormía.

Se condena por homicidio imprudente y omisión del deber de socorro a conductor novel que atropella mortalmente a un anciano en un paso de peatones y huye del lugar tras arrojarle del techo solar de su vehículo, donde quedó tras la colisión.

Novedades sobre actos de interrupción de la prescripción

Discriminación ideológica

Tráfico de drogas

AP A Coruña Secc. 1.ª 29 de nov. de 2010 (LA LEY 251983/2010)

TS 26 de enero de 2011 (LA LEY 1570/2011)

TS 27 de diciembre de 2010 (LA LEY 255192/2010)

Se condena por un delito de lesiones con atenuante de reparación del daño y agravante de comisión por motivos de dis-

Se confirma la condena de las tres acusadas por un delito contra la salud pública del art. 368 CP sin aplicar la nueva regla

AP Baleares Secc. 2.ª 24 de nov. de 2010 (LA LEY 205565/2010)

Se condena por segunda vez a alcalde y concejal de festejos por malversación de caudales públicos tras anular el Supremo la primera sentencia por defectos formales.

Se confirma la absolución del acusado por el delito contra el medio ambiente en

AP Tenerife Secc. 6.ª 15 de abril de 2010 (LA LEY 225719/2010)

iuris mayo 2011

Sentencias

penológica para imponer la pena inferior en grado introducida en el art. 368 CP por la LO 5/2010.

contra el policía, a efectos de interrumpir el plazo de prescripción del delito de trato degradante.

Venta de descodificadores manipulados

Falsedad en documento público

AP Cuenca 16 de noviembre de 2010 (LA LEY 252460/2010)

AP Ávila 30 de noviembre de 2010 (LA LEY 249538/2010)

TSJ Madrid 24 de enero de 2011 (LA LEY 2728/2011)

Se confirma la condena por delito de defraudación de las telecomunicaciones y la absolución de los delitos contra la propiedad intelectual, industrial y contra el mercado y los consumidores que se imputaban por vender descodificadores manipulados para acceder a canales digitales de televisión de pago por visión.

Se absuelve a la magistrada que alteró el acta de comparecencia previa al dictado de sentencia oral, por no haber asistido al acto el secretario judicial.

La condena por seis delitos de descubrimiento y revelación de secretos en concurso ideal al fotógrafo que grabó con cámara oculta y sin consentimiento a varias mujeres mientras se cambiaban en el vestuario de su estudio se revoca parcialmente por perdón de dos víctimas.

del traslado de su hija menor por causa médica de urgencia.

Perdón expreso

Integración de coacciones en extorsión TS 27 de enero de 2011 (LA LEY 1584/2011)

Se minora la pena impuesta a las dos acusadas por vejar, coaccionar, extorsionar y asesinar a la propietaria de la vivienda, que las acogió por razones humanitarias.

Crimen de Bellvitge TSJ Cataluña 28 de octubre de 2010 (LA LEY 237398/2010)

Se confirma el veredicto de culpabilidad del jurado por el asesinato de dos mujeres, agentes en prácticas de la Policía Nacional.

Falsedad y estafa procesal AP Madrid Secc. 7.ª 11 de octubre de 2010 (LA LEY 240706/2010)

Se condena por delitos de falsedad en documento privado y estafa procesal en grado de tentativa por la alteración de un extremo esencial de contrato de opción de compra sobre el que se hace gravitar después reclamación judicial en vía civil.

Descarrilamiento por imprudencia AP Palencia 9 de diciembre de 2010 (LA LEY 211123/2010)

Se confirma la condena por siete delitos de homicidio y 86 delitos de lesiones a maquinista que cambió de vía a velocidad excesiva.

Trato policial degradante TS 8 de febrero de 2011 (LA LEY 2178/2011)

Se absuelve de lesiones por prescripción a un policía local que golpeó a un individuo atrapado bajo su ciclomotor accidentado, tras una persecución policial con motivo de infracción de tráfico, pero se declara la validez de la providencia que acuerda la incoación de diligencias previas

iuris mayo 2011

Conducción a velocidad excesiva JP Madrid 14 de febrero de 2011 (LA LEY 1539/2011)

Se condena por conducción con exceso de velocidad, apreciando una eximente incompleta de alteración psíquica al acusado, que acudía al hospital con motivo

Conformidad de las partes AP Barcelona Secc. 10.ª 18 de sept. de 2010 (LA LEY 244332/2010)

Se absuelve al acusado en un supuesto en que el magistrado presidente no había

La adjudicación de la finca al banco no salda la deuda hipotecaria AAP Navarra Secc. 3.ª de 28 de enero de 2011 (LA LEY 216/2011) Este auto de la Sección 3.ª de la Audiencia de Navarra, frente al criterio sostenido por la Sección 2.ª en resolución de 17 de diciembre de 2010 que permitió saldar la deuda contraída con ocasión de un préstamo hipotecario mediante la adjudicación de la vivienda al banco, aunque el valor obtenido en la subasta “algo superior al 50% del valor de tasación” no alcanzó a cubrir la totalidad de lo reclamado, revoca el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Estella que denegó la prosecución del procedimiento de ejecución y ordena que continúe la ejecución por la cantidad no cubierta en la subasta. Según la Audiencia, es de tal evidencia el contenido normativo de los artículos 1911 del Código Civil y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no alcanzan a comprenderse las razones por las que la juez a quo eludió su aplicación, pues, con independencia de las opiniones que puedan merecer, el supuesto planteado encaja en el supuesto de hecho contenido en las citadas normas y al juez no corresponde asumir funciones reservadas al legislador sino aplicar la ley al caso concreto. El hecho de haberse adjudicado a la ejecutante el inmueble embargado en los términos del artículo 671 LEC no impide, por disponerlo así la Ley, proseguir la ejecución por la diferencia localizando otros bienes en los que hacer la traba correspondiente para, en su caso, satisfacer el total debido. En este aspecto, pone la Sección de manifiesto que parece contradictorio que, si se despachó ejecución por un principal de 181.846,43 euros en auto firme y si el importe de lo adjudicado solo alcanzó el valor de 137.350 euros según auto de adjudicación firme también, se rechace después la prosecución de la ejecución por la diferencia cuando, además, la finalidad de la ejecución es la satisfacción del crédito del ejecutante y tal posibilidad está amparada en el referido artículo 579.

aceptado disolver el jurado por conformidad de las partes vía art. 50.2 LOTJ, al no ser los hechos constitutivos de delito de omisión del deber de socorro.

la analítica tomada con fines curativos, a fin de verificar la presencia de alcohol en sangre, por medio de simple providencia formularia.

Asesinato alevoso de compañera sentimental

Eximente de estado de necesidad

TS 28 de enero de 2011 (LA LEY 2789/2011)

Se confirma la sentencia absolutoria por quebrantamiento de condena al apreciar una eximente completa de estado de necesidad al condenado a pena de alejamiento que traslada al hospital a su expareja, en avanzado estado de gestación.

Se revoca parcialmente la sentencia del jurado que condenó al acusado por delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad y la revoca condenándole en su lugar por delito de asesinato, dado que la pérdida de consciencia de la víctima antes de la muerte impide la apreciación de la agravación por ensañamiento.

AP Madrid Secc. 17.ª 29 de nov. de 2010 (LA LEY 262946/2010)

Suministro de narcóticos diluido en alcohol AP Madrid Secc. 1.ª 10 de dic. de 2010 (LA LEY 268695/2010)

bado con cámara oculta por la hija de la víctima, se condena por un delito contra la integridad moral y tres faltas de lesiones, inapreciando lesión de la intimidad de la acusada pues el dormitorio de la enferma no era para la acusada un recinto destinado al desarrollo de su vida íntima, sino un lugar de trabajo, y, cuando se instaló la grabadora, la hija ya estaba llevando a cabo la función de guardadora de hecho de su madre.

Resistencia a la autoridad AP Tarragona Secc. 2.ª 27 de sept. de 2010 (LA LEY 193795/2010)

Se absuelve al apelante de un delito de atentado y se le condena por resistencia contra agentes de la autoridad, no justificable por la inactividad de estos frente al previo delito de robo sufrido por el acusado, con atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas y atenuante analógica de embriaguez.

Se condena como autor de un delito de malos tratos en el ámbito doméstico al acusado, que pegó un puñetazo a su esposa como castigo por reclamar una parcela de gestión doméstica y pretender la misma autonomía personal que él.

Se condena por delito de asesinato alevoso, homicidio en grado de tentativa y dos delitos de robo con violencia a acusada que suministraba narcóticos diluidos en bebidas alcohólicas provocando la pérdida de conciencia en las víctimas para apoderarse de sus bienes, asumiendo un posible resultado mortal.

Caso Otegui

Corrupción de menores

TSJ Aragón 4 de febrero de 2011 (LA LEY 1545/2011)

TS 2 de febrero de 2011 (LA LEY 2784/2011)

AP Sevilla Secc. 1.ª 18 de octubre de 2010 (LA LEY 269880/2010)

Se estima el recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional que condenó al exportavoz de Batasuna por un delito de enaltecimiento del terrorismo en un acto de homenaje a un preso por delitos terroristas, anulando el juicio y la sentencia dictada por falta de imparcialidad.

Se confirma la absolución de un delito de corrupción de menores de quien simuló su identidad en la Red y consiguió con fines lúbricos que la víctima, de 14 años, se masturbase ante su webcam, pues no se acredita comportamiento de naturaleza sexual que pueda perjudicar el desarrollo de la menor.

Se anula la extinción de la relación laboral de 116 trabajadores de una empresa concursada por su posible integración en un grupo empresarial, lo que podría modificar la aparente situación negativa de sus cuentas.

Estafa en negocio inmobiliario

Maltrato doméstico

TS 1 de febrero de 2011 (LA LEY 3701/2011)

AP Guadalajara 26 de nov. de 2010 (LA LEY 261538/2010)

Se revoca la sentencia que condenó al acusado, que vendió un piso declarando falsamente ostentar la propiedad de la finca donde se planeaba construir, como autor de un delito de estafa en su modalidad de especial gravedad, subsumiendo la conducta en el art. 251.1 CP.

Se condena por un delito de lesiones apreciando la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y parentesco, por un delito de malos tratos habituales y por dos delitos de lesiones agravados, por ser la víctima menor de 12 años y concurriendo la agravante de parentesco al padre, que provocó parálisis cerebral, retraso mental y ceguera de un bebé de cuatro meses.

Maltrato doméstico JP Logroño 15 de febrero de 2011 (LA LEY 1550/2011)

Social Anulación de ERE

Incorporación de prueba por providencia no motivada AP Tarragona Secc. 2.ª 16 de sept. de 2010 (LA LEY 193768/2010)

Se revoca sentencia condenatoria del delito de conducción bajo los efectos del alcohol a acusado a quien se vulneró su derecho a la intimidad al haber solicitado el instructor la incorporación a la causa de

Anulación de oferta pública de empleo TS Secc. 7.ª 29 de octubre de 2010 (LA LEY 244534/2010)

Se anula oferta pública de empleo aprobada por Decreto aragonés 67/2007 por no incluir todas las plazas cubiertas por funcionarios interinos.

Improcedente equiparación de jubilación anticipada y parcial TS 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 249262/2010)

Se declara improcedente la reclamación, por un trabajador que accedió a la jubilación anticipada parcial, de la gratificación extraordinaria prevista en el convenio de aplicación para los trabajadores jubilados anticipadamente.

Trato degradante AP Albacete Secc. 1.ª 20 de dic. de 2010 (LA LEY 259923/2010)

Contrata en Ayuntamiento

En supuesto de trato degradante infligido a una paciente con alzheimer por la interna contratada para su cuidado gra-

TSJ País Vasco 28 de sept. de 2010 (LA LEY 212417/2010)

Se declara la improcedencia de la responsabilidad solidaria de un Ayuntamien-

iuris mayo 2011

Sentencias

to de las deudas salariales de la empresa que gestiona el servicio municipal de atención a ancianos.

anterioridad a su única compañera de departamento.

Recargo de prestaciones Igualdad retributiva

TSJ País Vasco 7 de sept. de 2010 (LA LEY 212319/2010)

TSJ País Vasco 20 de julio de 2010 (LA LEY 206938/2010)

Se confirma la responsabilidad de la empresa y el pago del 30% de recargo de prestaciones fijada por la resolución judicial impugnada, por el padecimiento de un trabajador de un asma de carácter alérgico derivada de la inhalación de polvo de harina.

Se revoca la sentencia que desestimó la demanda en reclamación de complemento de antigüedad por aplicación del principio de igualdad retributiva en el ámbito de la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

Pensión de viudedad y compensatoria Traslado de centro

TS 26 de enero de 2011 (LA LEY 2280/2011)

TSJ Cataluña 8 de octubre de 2010 (LA LEY 189128/2010)

Se declara el derecho de una víctima de violencia de género separada legalmente a percibir la pensión de viudedad, pese a no ser beneficiaria de pensión compensatoria.

Se declara válida la convocatoria parcial de elecciones sindicales debido al traslado de todos los trabajadores de una empresa a un nuevo centro de trabajo.

Vulneración del derecho a huelga Pensión de alimentos y viudedad

JS Granada 28 de septiembre de 2010 (LA LEY 265643/2010)

TSJ Cataluña 8 de noviembre de 2010 (LA LEY 232128/2010)

Se impone condena por daños morales al Patronato de la Alhambra por el uso de personal interno y externo para minimizar el impacto de la huelga convocada.

Se absuelve al INSS de los pedimentos relativos a la percepción de una pensión de viudedad al considerar que ser perceptor de una pensión de alimentos no otorga al cónyuge superviviente, separado legalmente, el derecho a percibir la pensión de viudedad.

Despido en represalia por haber debido readmitir JS Valencia 14 de febrero de 2011 (LA LEY 2731/2011)

Extinción por falta de retribución TS 17 de enero de 2011 (LA LEY 2274/2011)

Se declara extinción unilateral del contrato por el trabajador justificada en la falta de retribuciones desde hace más de seis meses, lo que no solo afecta a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia.

Riesgo de lactancia JS Cuenca 11 de febrero de 2011 (LA LEY 2729/2011)

Se condena a la mutua a abonar la prestación por riesgo de lactancia a una trabajadora que presta sus servicios en una gasolinera.

Reducción de jornada JS Madrid 25 de febrero de 2011 (LA LEY 2153/2011)

Se desestima la demanda interpuesta por el trabajador contra la empresa, por la que solicitaba el reconocimiento de un horario reducido para el cuidado de hijo menor a un trabajador, al haber sido concedida con

iuris mayo 2011

Se declara nulo el despido de una trabajadora embarazada adoptado tras readmisión judicialmente decretada frente a anterior despido.

Posesión de droga TSJ Cataluña 14 de octubre de 2010 (LA LEY 189185/2010)

Se califica como improcedente el despido disciplinario de un trabajador por posesión de droga en el centro de trabajo no acompañada de consumo.

ciamiento relativo a la antigüedad de la trabajadora, por entender que el transcurso del plazo máximo de duración de la excedencia por cuidado de hijo opera a modo de novación extintiva de la relación laboral.

Despido en supuesto de necesidad empresarial JS Pamplona 24 de febrero de 2011 (LA LEY 2750/2011)

Se declara improcedente despido objetivo en sentencia que analiza los requisitos y alcance del despido en supuestos de necesidad empresarial en la reforma laboral de 2010.

Huelga ilegal TS 25 de enero de 2011 (LA LEY 3866/2011)

Se confirma la declaración de ilegalidad de jornada de paro laboral llevada a cabo en protesta por el accidente mortal de un compañero por constituir una huelga no preavisada.

Obligación de cerrar por convenio TSJ País Vasco 1 de febrero de 2011 (LA LEY 3885/2011)

Se confirma la vulneración del derecho a la libertad sindical y la negociación colectiva por un grupo de empresas del sector textil que es obligado a cerrar sus tiendas los sábados por la tarde en aplicación de lo establecido en el convenio colectivo de la provincia.

Salarios de tramitación TS 19 de enero de 2011 (LA LEY 3867/2011)

Se confirma la responsabilidad del Estado en el abono de las cuotas de la Seguridad Social en periodos de IT coincidente con el periodo de devengo de los salarios de tramitación.

Conciliación JS Barcelona 1 de marzo de 2011 (LA LEY 4091/2011)

Comportamiento antisindical TSJ Madrid 1.ª 3 de diciembre de 2010 (LA LEY 256360/2010)

Se condena a la empleadora a permitir a la sección sindical recurrente la utilización de la intranet empresarial en las mismas condiciones que el sindicato mayoritario.

Se reconoce el derecho a un régimen horario adaptado para conciliar la vida familiar y laboral a una trabajadora a quien le fue denegado por su condición de socia cooperativista.

Salarios de tramitación TS 1 de febrero de 2011 (LA LEY 4583/2011)

Cómputo de antigüedad TSJ Cataluña 1 de octubre de 2010 (LA LEY 189526/2010)

Se revoca sentencia que declara improcedencia de despido en el pronun-

Se establece nueva doctrina sobre las consecuencias del percibo de prestación por desempleo parcialmente coincidente con salarios de tramitación.

Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Manuel Gómez Tomillo Lex Nova 2011 214 pp. PVP: 33 e

Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español Este trabajo aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en el Derecho positivo español con la reforma operada por medio de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Además de exhaustivas referencias bibliográficas, dispone de índices sistemáticos y por materias para facilitar la consulta.

La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital Guillermo Guerra Martín (coord.) LA LEY 2011 1.096 pp. PVP: 116 e

La propiedad intelectual en la era digital

Varios autores LA LEY 2011 352 pp. PVP: 42 e

“Límites e infracciones a los derechos de autor en Internet” es el subtítulo de esta obra colectiva, que pretende contribuir al debate actual sobre la nueva configuración de estos derechos en el contexto digital y las problemáticas que plantea en la tramitación de normas como la reforma del Código Penal o la aprobación de la Ley de Economía Sostenible.

La nueva regulación del proceso laboral

Carlos L. Alfonso Mellado, Beatriz Lleó Casanova y Guillermo E. Rodríguez Pastor Tirant lo Blanch 2011 125 pp. PVP: 19,90 e

Francisco M. Mellado Benavente CISS 2011 1.480 pp. PVP: 95,68 e

Los autores repasan los cambios que ha sufrido la regulación del proceso laboral fruto de la adaptación al funcionamiento de la nueva oficina judicial, tanto en el proceso ordinario como en las modalidades procesales, en los recursos y en la ejecución.

Comentarios a la legislación “antitabaco”

Todo renta 2011 Este anuario contiene normativa fiscal, consultas de la Administración, resoluciones de tribunales, ejemplos y opinión de autores para solucionar las dudas que pueda plantear la declaración del IRPF debido a los cambios introducidos por la nueva normativa de este Impuesto. Cuando se publique la Orden de los modelos y plazos de declaración, la editorial enviará un suplemento de supuestos prácticos con declaraciones íntegramente cumplimentadas.

Esta obra ofrece un análisis de los diversos ámbitos de responsabilidad que afectan a los administradores de sociedades de capital (el mercantil-societario, el procedimiento concursal, el laboral, el Derecho internacional privado y las sanciones de carácter tributario y administrativo), teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales existentes al respecto.

Francisco Javier García Gil LA LEY 2011 240 pp. PVP: 27 e

Este libro comenta la conocida como Ley Antitabaco, cuyo ámbito no se reduce al aspecto que ha provocado mayor polémica —la prohibición de fumar en lugares públicos—, sino que también contiene medidas relacionadas con su venta o suministro, publicidad, prevención del tabaquismo, etc., con el propósito de potenciar la deshabituación del tabaco y erradicar a medio y largo plazo el hábito de fumar.

iuris mayo 2011

Libros

Régimen fiscal de las operaciones vinculadas Néstor Carmona Fernández (dir.) CISS 2011 800 pp. PVP: 83,20 e

Este manual examina el régimen de las operaciones vinculadas en materia de valoración y documentación, con especial atención a supuestos prácticos y a las operaciones de las pymes. Incluye las modificaciones aprobadas hasta marzo de 2011, como las nuevas normas sobre obligaciones de documentación y las nuevas directrices de la OCDE sobre métodos y comparabilidad, doctrina sobre prestaciones de servicios del foro de precios de la Unión Europea, etc.

El nuevo marco jurídico de las telecomunicaciones en Europa Luis M. González de la Garza LA LEY 2011 896 pp. PVP: 106 e

iuris mayo 2011

José Pérez de Vargas Muñoz (dir.) LA LEY 2011 974 pp. PVP: 98 e

A partir de 12 casos reales de expropiaciones, esta obra se configura como un análisis de la diferenciación y caracterización de las dos Leyes estatales del suelo que conviven en la actualidad: la Ley 6/1998, sobre el régimen del suelo y valoraciones, y el Real Decreto Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo.

Este libro estudia las medidas adoptadas, o proyectadas, en España y otros países, como Francia e Italia, para adecuar el Derecho en materia de incapacitación y discapacidad y dar respuesta a las necesidades que derivan de estas situaciones.

Pactos prematrimoniales Celia Martínez Escribano Tecnos 2011 227 pp. PVP: 20 e

Esta obra analiza el nuevo marco jurídico de las telecomunicaciones en Europa tras la vasta reforma aprobada por el nuevo paquete regulador de 2009, que abarca diversas Directivas, como la de servicio universal o la del tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad.

Valoraciones expropiatorias y urbanísticas Antonio Eduardo Humero Martín Aranzadi 2011 566 pp. PVP: 74 e

La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad

La autora analiza el contenido de los pactos prematrimoniales y sus requisitos de validez, con especial atención al supuesto más frecuente: los pactos de renuncia a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil.

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal Pablo Sánchez-Ostiz (coord.) LA LEY 2011 1.032 pp. PVP: 113 e

Este volumen recopila algunos de los casos que en los últimos años han venido ocupando a la doctrina penal dentro y fuera de España, como el caso Enron o el juicio por la intoxicación por aceite de colza. Pero no se trata solo de casos que hayan sentado precedente y dado origen a una línea jurisprudencial homogénea, sino de una sucesión de complejos problemas-solución que han alcanzado un estatus doctrinal y han marcado la evolución de la discusión en Derecho penal.

Agenda Autor: Redacción iuris

Congreso de privacidad La Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) organiza su primer Congreso Nacional, en el que se abordarán, con una doble vertiente técnica y jurídica, las iniciativas de modificación de la Directiva de Protección de Datos y los principales retos actuales para la protección de datos personales, como las nuevas tecnologías o los medios de comunicación. También se analizará la jurisprudencia reciente sobre esta materia y el trabajo que desempeñan los profesionales de la privacidad.

Más información Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) Apdo. de Correos 12327 46020 Valencia E-mail: congreso@apep.es Web: www.apep.es Inscripción: 240 e Celebración: 19 de mayo (Madrid)

Jornada sobre los hijos y el conflicto parental Esta Jornada tratará las múltiples facetas que, desde una perspectiva jurídica, presenta la problemática de los hijos inmersos en un conflicto parental, como son la patria potestad, la guardia y custodia, el impago de pensiones, la violencia de género o la responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones paterno-filiales.

Más información Centro Buendía Facultad de Derecho Universidad de Valladolid Juan Mambrilla, 14 47003 Valladolid

Tel.: 983 18 78 05/06 E-mail: inscripcion.centro.buendia@uva.es Web: www.extensionycultura.uva.es Inscripción: 30 e Celebración: 11 y 12 de mayo (Valladolid)

Congreso de Derecho tributario “El Derecho tributario en tiempos de crisis económica” es el título de este Congreso, que ofrecerá ponencias y mesas redondas sobre opciones de política tributaria ante la crisis; el Derecho fiscal, urbanismo y medio ambiente; procedimientos tributarios y derechos y garantías de los contribuyentes; nuevas fórmulas de gestión en las relaciones entre el contribuyente y la Administración, y experiencias de Derecho comparado y armonización fiscal en la Unión Europea.

Más información Facultad de Derecho Universidad de Sevilla Campus Ramón y Cajal Enramadilla 41018 Sevilla

E-mail: consultas@derechotributariosevilla.es Web: www.congresotributariosevilla.es Inscripción: 120 e Celebración: 18 al 20 de mayo (Sevilla)

Congreso de responsabilidad médica La responsabilidad por productos sanitarios defectuosos, en materia reproductiva o de las compañías aseguradoras en el ámbito sanitario son algunas de las cuestiones que se analizarán en la primera edición de este Congreso, organizado por la Asociación Española de Defensa Médica.

Más información Medical Law Spain Apdo. de Correos 904 36201 Vigo Tel.: 902 00 29 26 E-mail: secretaria@medicalawglobal.es Web: www.responsabilidadmedica.es Inscripción: 550 e Celebración: 26 y 27 de mayo (Santiago de Compostela)

Jornadas de mediación El Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles será objeto de análisis y debate en estas Jornadas, que también tratarán su aplicación en los procesos penales y empresariales y las técnicas que se deben tener en cuenta en la mediación intrajudicial y extrajudicial.

Más información Fundación Escuela de Práctica Jurídica Colegio de Abogados de Baleares Rambla dels Ducs de Palma, 10 07003 Palma Tel.: 971 714 225 (ext. 1040) Fax: 971 719 206 E-mail: fepj@icaib.org Web: www.icaib.org Inscripción: 70 e Celebración: 26 y 27 de mayo (Palma de Mallorca)

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Herramientas

Tabla para preparar el juicio « Ejercer pp. 28-32 Cómo preparar un juicio en poco tiempo

Actor Paso 1

Paso 2

Paso 3

Paso 4

Paso 5

Objetivos

Hechos

Pruebas

Fundamentos Derecho

Ideas-argumentos

(General)

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

Demandado (General)

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

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Procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Procedimientos generales Cuestiones prejudiciales (art. 267 TFUE y arts. 103 y 104 bis del RPTJ) ] Una vez el TJUE recibe la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional nacional, es traducida a todas las lenguas oficiales por parte del servicio de traducción del TJUE. ] El secretario del TJUE notifica a las partes, a los Estados miembro y a las instituciones de la Unión la existencia de la cuestión prejudicial. ] Se publica en el Diario Oficial de la UE, y las partes notificadas, los Estados miembro y las instituciones europeas disponen de un plazo común de dos meses para formular observaciones escritas. Recursos directos (arts. 259 a 266 del TFUE) ] Iniciados por escrito de demanda de recurso (cualquiera de ellos), la secretaría del TJUE los manda publicar al Diario Oficial, a efectos de publicidad, y se notifican al mismo tiempo a la parte contraria. ] La parte contraria dispondrá de un mes para presentar contestación escrita. El demandante tiene derecho a réplica, y la contraria, a dúplica, disponiendo de un mes en cada caso. Muy excepcionalmente se puede decretar prórroga. ] El presidente del TJUE y el primer abogado general designan a un juez ponente y a un abogado general (que seguirá el desarrollo del procedimiento). Medidas preparatorias (arts. 44 a 46 (RPTJ) ] Finalizada la fase escrita (de demanda, contestación réplica y dúplica), las partes tendrán un mes para solicitar de forma opcional, pero siempre motivada, la celebración de vista pública. ] El TJUE, oído el informe preliminar del juez ponente y oído el abogado general, si se requiere diligencia de prueba, decide a qué formación del TJUE debe atribuirse tal asunto y si procede celebrar vista pública o no. En caso afirmativo, el presidente elige la fecha. ] En la vista pública, el juez ponente resume, en un informe, los hechos, las alegaciones de las partes y las de los coadyuvantes —si hay—, informe que se hace público en la lengua del procedimiento durante la vista pública. Vista pública y conclusiones del abogado general (art. 55 RPTJ)

] Los jueces deliberan sobre el “proyecto de sentencia” que propone el juez ponente. Cualquier juez que conoce del asunto puede formular las modificaciones que considere oportunas, que se aprobarán por mayoría y sin posibilidad de formular votos particulares. ] Las sentencias van firmadas por todos los jueces que han intervenido en la deliberación y el fallo se comunica en audiencia pública. ] Tanto las sentencias como las conclusiones de los abogados generales se publican en la web Curia de la Unión, desde el mismo día de su lectura. Y, en la mayoría de los casos, se publican después en la jurisprudencia de la UE. Procedimientos especíﬁcos Procedimiento simpliﬁcado

« Internacional p. 58-61 Guía de actuación: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

] Es de aplicación cuando una cuestión prejudicial planteada ante el TJ resulta ser idéntica a una cuestión prejudicial sobre la cual el TJ ya se ha pronunciado, o bien la cuestión prejudicial puede ser “respondida” de forma clara solo con jurisprudencia. ] En dicho caso, el TJ se pronuncia mediante un auto motivado, en el que hará remisión a la sentencia ya dictada o bien a la jurisprudencia pertinente. Procedimiento acelerado (art. 62 bis RPTJ) ] Este procedimiento permite al TJ resolver con la máxima urgencia los asuntos que son de máxima o extrema urgencia. ] El presidente tiene que decidir, previa solicitud de parte, y a propuesta del juez ponente, tras oír a los abogados generales y las demás partes, si existe una urgencia que justifique la aplicación de tal procedimiento acelerado. ] También existe un procedimiento acelerado para las cuestiones prejudiciales, siempre que así lo pida el órgano jurisdiccional nacional. Procedimiento prejudicial de urgencia (art. 276 del TFUE) ] El TJ trata, en un plazo muy reducido de tiempo, las cuestiones más sensibles —para los ciudadanos europeos— relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia (cooperación judicial y policial en materia civil y penal), así como visados, asilo, inmigración, y otras cuestiones relacionadas con el principio de la libre circulación de personas. ] En dicho caso, se constituye un tribunal de cinco jueces, en el que la fase escrita se realiza esencialmente por vía electrónica, y el procedimiento se ve realmente acortado, tanto en su duración temporal como en las personas que pueden formular alegaciones. ] En la fase oral, todos los interesados están obligados a participar. Procedimiento de medidas provisionales (arts. 278 y 279 TFUE y arts. 83 a 90 RPTJ) Objetivos: ] suspensión de la ejecución de un acto de una institución de la Unión que ha sido recurrido, o ] cualquier otra medida provisional solicitada de parte, con el fin de evitar un daño grave e irreparable para una de las partes.

✁

] El asunto se examina y debate ante la formación del TJ que haya resultado competente y el abogado general. Los jueces y el abogado general pueden formular las preguntas que estimen pertinentes. ] Unas semanas después de la vista, el abogado general presenta sus conclusiones ante el TJ, también en audiencia pública. En dichas conclusiones se analizan los distintos aspectos del asunto, especialmente los jurídicos, y el abogado general propone con toda independencia al TJ su solución al conflicto. ] Si el asunto no plantea cuestiones jurídicas nuevas, el TJ puede decidir que se juzgue el asunto sin conclusiones, tras oír al abogado general.

Sentencia (arts. 63 a 68 RPTJ)

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Enviar artículos doctrinales La revista iuris publica artículos sobre actualidad y práctica del Derecho escritos por profesionales jurídicos. Los originales se deben enviar al correo electrónico de la redacción de iuris (revistaiuris@laley.wke.es). Han de ser inéditos y no estar pendientes de publicar en ninguna otra revista. Los artículos deben tener una extensión máxima de 2.500 palabras (de seis a siete folios) e incluir herramientas como formularios, esquemas, referencias de legislación y jurisprudencia relacionada, referencias bibliográficas, direcciones web de interés, recortes de prensa, estadísticas, etc. El Consejo de Redacción de iuris estudiará los originales remitidos por los lectores para determinar si acepta su publicación, valorando el cumplimiento de las condiciones formales y la calidad del contenido, con especial énfasis en la aplicación práctica de los temas presentados. La redacción de iuris acusará recibo de los originales remitidos y, en caso de aprobarse su publicación, lo comunicará al autor. iuris no se compromete a mantener correspondencia con los autores sobre los originales remitidos; del mismo modo, no se compromete a fecha de publicación alguna por razones de programación. Los textos no solicitados no son retribuidos. Una vez aceptada la publicación, la redacción de iuris editará los artículos, reservándose el derecho a elegir títulos, subtítulos y entradillas, y enviará las pruebas a su autor por correo electrónico para introducir correcciones. También se le enviarán dos ejemplares del número en el que se publique el trabajo.

Compartir experiencias iuris ofrece a los abogados un espacio para dar a conocer las novedades que se produzcan en sus despachos (incorporaciones de abogados, acuerdos con otros bufetes…) o buenas prácticas que hayan puesto en marcha (edición de boletines informativos para clientes, lanzamiento de páginas web o blogs, creación de nuevas áreas…). Estas aportaciones de los lectores se podrán incorporar en las secciones de Actualidad con absoluto rigor y sin ningún tipo de contraprestación a cambio. Se requiere el envío al correo electrónico de redacción (revistaiuris@laley.wke.es) de un texto de no más de 20 líneas, en el que conste nombre y datos de contacto del remitente, describiendo brevemente el contenido que se desee publicar en la revista. La redacción de iuris examinará todas las aportaciones recibidas y, en caso de que el Consejo de Redacción apruebe su publicación, se pondrá en contacto con los remitentes para ampliar y elaborar la información.

Proponer eventos Los lectores también pueden proponer a la redacción de iuris la publicación de reseñas de monografías o la convocatoria de premios o eventos en la sección Panorama. Para ello, se debe enviar la información referente al premio, evento o libro, más los datos de contacto, al correo electrónico de la redacción: revistaiuris@laley.wke.es

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