Iuris Junio 2011 by laminarrieta

161 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

JUNIO

2011

www.revistaiuris.com

Administrativo Claves del nuevo Reglamento de Extranjería

Penal Los delitos urbanísticos tras la reforma del Código Penal

Ventanilla La recuperación de las cuotas del IVA impagadas

Javier Guerrero Presidente del Consejo General del Notariado

“Los notarios podemos descargar a juzgados y tribunales de algunas tareas”

3652K16160

PROBÁTIC A del o t r a ve z “Hablemos ntiras ”, por me d e te c to r d e z S a b até Lluís Muño

Editorial

www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Consejo General del Notariado CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel(abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe de Asturias,(Coord.), 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Publicidad Publicidad Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) ·Tel. 91 602 00 00 Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91LA602 00 · http://www.laley.es Edita LEY00 · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Consejero Salvador Fernández Tel.: 91 602delegado: 00 00 · http://www.laley.es Director general: Alberto Larrondo Consejero delegado: Salvador Fernández Directoraa editorial: MartaLarrondo Tovar Director general: Alberto marketing: ElenaTovar Lanzaco Directora editorial: Marta Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier comunicación, reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de esta obra. El editor y los autores no aceptarán por las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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CGM-01/177 CGM-01/177

Reclamaciones

ace ya más de dos años, se dio el pistoletazo de salida para la reforma de la Ley de Extranjería. Su desarrollo se ha presentado con considerable retraso respecto al preceptivo plazo de tres meses: en febrero se aprobó el borrador y a finales de este mes entrará en vigor el Real Decreto 557/2011, que cabe denominar “nuevo Reglamento de Extranjería”, dado que se revisan todos los Títulos; entre las numerosas modificaciones, algunas demandadas por la abogacía, como la regulación del régimen de los menores no acompañados. Al análisis pormenorizado de las más relevantes modificaciones que publicamos en este número se une, en la página web de la revista, una tabla de equivalencias entre el Real Decreto 2393/2004 y el recién aprobado. También los notarios están pendientes de diversas reformas legislativas, como recuerda el nuevo presidente del Consejo General del Notariado en la entrevista que nos ha concedido tras su nombramiento. Así, el reconocimiento del control de legalidad, que fue cuestionado por motivos formales, ya en 2008, en una Sentencia del Tribunal Supremo, o la aprobación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, materia que sigue regida por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. La reclamación que destacamos este mes, no obstante, es la encabezada por los abogados madrileños del turno de oficio, cuyo encierro en la sede colegial desembocó en el anuncio por la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid de la suspensión del servicio desde el 1 de junio. Como ellos, los abogados de otras Comunidades Autónomas también han sufrido retrasos salariales y, con todos ellos, el Consejo General de la Abogacía Española, que ha defendido el modelo actual y viene denunciando que tanto a nivel estatal como autonómico se esté estudiando su reforma sin escuchar a la abogacía.

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Sumario

• • Consulte en HERRAMIENTAS la información marcada con y en www.revistaiuris.com los textos completos de normativa y jurisprudencia marcada con @

CRÓNICAS VIVIENDA Y CRISIS MATRIMONIALES Tras el divorcio, la hipoteca a medias Alfonso Pérez Medina

OFICINA JUDICIAL Cuestiones procesales en la implantación de la nueva oficina judicial Raquel Castillejo Manzanares

6 15

6 9 10

CRÓNICAS AL DÍA PROTAGONISTAS JAVIER GUERRERO “Los notarios podemos descargar a juzgados y tribunales de algunas tareas” Victoria Martínez-Vares y Judith Casals

15 24

OFICINA JUDICIAL PROBÁTICA Hablemos otra vez del detector de mentiras Lluís Muñoz Sabaté

EJERCER Técnicas para coordinar el lenguaje hablado y el lenguaje no verbal Isabel Albar y María Ruiz del Árbol

GESTIÓN Gestión de pequeños despachos: ¿es tan difícil? Marisa Méndez

ANÁLISIS Administrativo Claves del nuevo Reglamento de Extranjería Pascual Aguelo Navarro

34 44

ANÁLISIS Administrativo Civil El testamento vital en España Encarna Sánchez Salelles

50 53

Social Penal Los delitos urbanísticos tras la reforma del Código Penal Juan Barallat López

Ventanilla La recuperación de las cuotas del IVA impagadas María José Gómez

ANÁLISIS Social Ejecuciones dinerarias y “nuevas ejecuciones laborales” Carolina Álvarez Aceituno

PANORAMA 64 Leyes 69 Sentencias 67 Comunitario 77 Libros 68 Fiscal 79 Agenda

ANEXOS 80 Herramientas

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Crónicas Autor: Alfonso Pérez Medina. Periodista

VIVIENDA Y CRISIS MATRIMONIALES

Tras el divorcio, la hipoteca a medias Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo ha establecido que la hipoteca contratada antes de la separación constituye una deuda de la sociedad de gananciales del matrimonio, por lo que debe ser afrontada por ambos cónyuges de forma equitativa después del divorcio. A juicio de los expertos, la resolución se ajusta mejor a los nuevos esquemas de familia y no contradice la necesidad de establecer pensiones compensatorias para el componente de la pareja que tenga menos ingresos.

na Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 28 de marzo, de la que ha sido ponente la magistrada Encarnación Roca Trías, establece que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad de la vivienda familiar “no constituye una carga del matrimonio”, sino “una deuda de la sociedad de gananciales”, por lo que en caso de divorcio debe ser abonada a partes iguales. La Sala de lo Civil del Alto Tribunal ya se pronunció en este sentido en una resolución dictada en noviembre de 2008, aunque en esta ocasión la Sentencia sienta jurisprudencia. Entienden los magistrados que la deuda hipotecaria debe ser desvinculada de otras que sí suponen una obligación de la unión conyugal, como los gastos de luz, agua o comunidad, la manutención diaria, el colegio de los hijos o la asistencia sanitaria que se abone al margen de la Seguridad Social.

Gastos distintos De la misma manera, el fallo emitido en marzo señala que, mientras “subsista” la sociedad de gananciales del matrimonio, la hipoteca “debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava”, es decir “los cónyuges”, de forma que, una vez saldada la deuda, “el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos por igual”. Con esta doctrina el Supremo distingue dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: los relacionados

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con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a la vivienda familiar, que “sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio”, y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad a partes iguales, que debe ser puesto en relación con “el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio”. A este respecto, precisa que la hipoteca constituye “un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen”. “En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente”, señala la resolución. Esta Sentencia no es la única con la que los tribunales parecen estar dando pasos hacia la igualdad total entre hombres y mujeres a la hora de afrontar sus deberes y obligaciones. En marzo pasado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció en una Sentencia que, a partir del 21 de diciembre de 2012, el criterio de que las mujeres conducen mejor dejará de ser válido a la hora de contratar una póliza de seguro, ya que “la consideración del sexo del asegurado como factor de riesgo en los contratos de seguro constituye una discriminación”. Como esta, la Sentencia dictada en marzo por el Tribunal Supremo puede tener una gran repercusión porque el número de separaciones y divorcios que se registraron en España en el año 2010 ascendió a 127.633, unos 3.000 más que en 2009, según los últimos datos hechos públicos por el

Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). La tendencia al alza no se ha frenado durante el último ejercicio a pesar del descenso de nuevos matrimonios que ha provocado la crisis económica. Además, las cifras facilitadas por el órgano de gobierno de los jueces ponen de manifiesto que durante el año pasado se produjeron un total de 119.513 divorcios, lo que representa un 93,6% del total de rupturas, frente a las 7.960 separaciones, que supusieron el 6,4% restante.

Situación injusta La solución aportada por el Alto Tribunal es la que viene recogida en el Código Civil de Cataluña, que establece en su artículo 231.5 la eliminación de “la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda”. Además, el artículo 233.23 añade que “en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición [...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo, mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso”. Con esta decisión, el Supremo ha resuelto la disparidad de criterios que existía entre las distintas Audiencias Provinciales y ha dado la razón al abogado Javier Medina, que recurrió una Sentencia dictada en febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Llíria avalada por la Audiencia Provincial de Valencia que, tras

estimar su demanda de divorcio, le obligó a pagar el 80% de la hipoteca en proporción con sus ingresos y los de su exmujer.

JAVIER MEDINA Abogado recurrente “Es muy importante que el Supremo haya establecido una línea jurisprudencial y que los juzgados impongan el reparto al 50%”

En su recurso de casación, el letrado planteó que la resolución de instancia impuso “el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista”.

Medina explica que recurrió ante el Supremo porque su situación era “injusta” ya que, como ha establecido el Alto Tribunal, “la hipoteca es un bien patrimonial de la sociedad de gananciales y, como tal, debe ser soportado al 50% por los dos miembros de la pareja, con independencia de los ingresos que tenga cada uno”. “Hay muchas personas en España que se encuentran en esta situación porque muchos tribunales establecen porcentajes distintos”, apunta. El abogado, que tiene un despacho dedicado a asuntos de familia en Valencia, recurrió en casación debido a la disparidad de criterios que se estaban siguiendo en las diferentes

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Crónicas

Audiencias Provinciales. “Es muy importante que el Supremo haya establecido una línea jurisprudencial y que los juzgados impongan el reparto al 50%”, apunta antes de añadir que, si existe un “desequilibrio económico” entre los miembros de la pareja que se divorcian, siempre se pueden reclamar pensiones complementarias o alimenticias para mantener a los hijos.

El reparto equitativo es la norma general En una línea similar se manifiesta la presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, Ángela Cerrillos, quien considera que la Sentencia es “impecable desde el punto de vista jurídico”. “El pago de la hipoteca es una obligación con una tercera persona, jurídica en este caso como es un banco, que debe ser afrontado de forma solidaria y responsable por los dos miembros de la pareja”, afirma. En todo caso, advierte de que en los ISIDRO NIÑEROLA procedimientos de Presidente de la AEAFA familia las sentencias que establecen “Aplicar porcentajes tras un divorcio oblidistintos entre los gaciones asimétricas para los cónyuges a cónyuges podía la hora de afrontar provocar casos de el crédito hipotecario se dictan “de forma enriquecimiento muy excepcional”, ya ilícito” que “en el 99% de los casos” las dos partes han de cumplir con el banco de forma equitativa. Si no es así, la legislación “sigue dejando abierta” la posibilidad de que al miembro de la pareja que haya tenido que afrontar una cuota mayor “se le detraigan las cantidades que haya pagado de más cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales”. “Cuando el matrimonio se disuelve, se divide al 50% el pasivo pero también el activo”, apunta. Según el presidente de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), Isidro Niñerola, “lo que ha resuelto el Tribunal Supremo lo venían realizando los juzgados de forma mayoritaria desde hace muchos años”, si bien opina que esta nueva resolución “aclarará conceptos” y contribuirá a “acabar con antiguas prácticas” de algunos tribunales que, al establecer distintos porcentajes en el pago de la hipoteca entre los cónyuges, “complicaban sobremanera la liquidación de la sociedad de gananciales” tras el divorcio y fomentaban que pudieran producirse casos de “enriquecimiento ilícito”. “Se han dado casos en los que un señor ha pagado toda su vida íntegramente la hipoteca y a la hora de repartir la vivienda se ha hecho a partes iguales, y eso es claramente injusto”, afirma Niñerola. En su opinión, los tribunales “siempre han estado muy preocupados por las personas más desfavoreci-

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das” pero en la actualidad esa concepción responde a “un esquema de familia ya superado porque los casos en los que las mujeres no tienen ingresos de ningún tipo han desaparecido en la práctica”. En este sentido, pone de relieve que existen “mecanismos en Derecho que pueden atenuar las situaciones injustas” y dotar al miembro de la pareja con menores posibilidades de “los recursos necesarios para afrontar las cargas que se deben desarrollar en la vida diaria”. Para este tipo de situaciones de desigualdad entre los dos integrantes de la pareja, Cerrillos manifiesta la necesidad de que se apliquen “medidas correctoras”, como la concesión de pensiones compensatorias o destinadas a la alimentación de los hijos. A su juicio, lo que es necesario es que los tribunales “apliquen correctamente la ley” y que las personas que tengan menos recursos sean defendidas por abogados de familia que reclamen “las pensiones que les corresponden”.

No habrá avalancha de recursos En todo caso, ninguno de los dos juristas cree que la nueva Sentencia vaya a provocar una “avalancha” de recursos ante los tribunales para modificar las condiciones en el pago de la hipoteca. La presidenta de Themis descarta esta posibilidad porque esta disposición “no se puede aplicar con carácter retroactivo” y, además, porque la “inmensa” mayoría de las resoluciones judiciales establecen que el pago de la hipoteca ha de realizarse al 50%. “Las reclamaciones serán residuales”, vaticina. Desde la AEAFA, se comparte este criÁNGELA CERRILLOS terio porque las senPresidenta de Themis tencias que imponen las mismas obliga“Es necesario ciones hipotecarias a conceder pensiones los dos miembros de la pareja disuelta son complementarias “claramente mayoripara el componente tarias”. Y eso a pesar de la pareja con de que en los procedimientos de familia menos recursos” “prácticamente no existen” las situaciones aritméticas en las que los dos cónyuges tienen exactamente los mismos ingresos, “excepción hecha de los casos en los que los dos sean funcionarios y trabajen en un mismo organismo con la misma categoría laboral”. No obstante, Niñerola cree necesario que los tribunales españoles vayan modernizándose en relación con los procedimientos de familia y poco a poco vayan eliminando términos como “carga matrimonial” en sus resoluciones y sentencias, a fin de evitar “referencias a conceptos que podrían tener repercusiones” en la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio que se deriva del divorcio.

Al día Autor: Redacción iuris

Islaw crea el departamento de Buen Gobierno Corporativo El despacho Islaw, especializado en Derecho marítimo, del transporte y de la energía, ha creado el departamento de Buen Gobierno Corporativo, “orientado a detectar las grandes áreas de Rocío Merlino riesgo legal de las empresas, así como implementar programas de buen gobierno”, ha explicado la socia de la firma y directora de esta nueva área, Rocío Merlino. El despacho, con cuatro socios y una decena de abogados, tiene oficinas en Madrid y A Coruña y planea abrir otra en Cádiz el año que viene.

Noerr se instala en Alicante El despacho alemán Noerr abrirá una oficina en Alicante a mediados de año, aprovechando la presencia en esta ciudad de la Oficina de Armonización del Georg A. Jahn Mercado Interior (OAMI), encargada del registro de las marcas comunitarias. El codirector de medios, propiedad intelectual y nuevas tecnologías de Noerr, Georg A. Jahn, será el socio responsable de la nueva sede, para la que ha reclutado de Hogan Lovells a Tobías Dolde y Michael Hawkins. “La intención expresada por el nuevo presidente de la OAMI, António Campinos, de expandir su actividad nos ofrece un entorno prometedor”, ha afirmado Jahn.

DLA Piper refuerza el área de Reestructuraciones con 13 abogados y economistas DLA Piper ha incorporado como socios del área de Reestructuraciones de su oficina de Madrid al abogado Javier Díaz-Gálvez y al economista Luis Martín, junto con un equipo de otros 11 abogados y economistas, todos ellos procedentes de Roca Junyent. “El carácter internacional de la firma nos otorga una plataforma privilegiada para suministrar a las empresas un asesoramiento multijurisdiccional, tanto a compañías españolas en otros países como a clientes extranjeros en España”, ha asegurado Díaz-Gálvez.

Javier Díaz-Gálvez, a la izquierda, y Luis Martín

Bartolomé & Briones abre oficina en Buenos Aires

Manuel ÁlvarezTrongé

El despacho Bartolomé & Briones, especializado en asesoría legal para inversiones internacionales, ha abierto una oficina en Buenos Aires para acompañar, junto con la que ya tiene en Miami, a sus clientes europeos que tengan negocios en Latinoamérica. Al frente estará el abogado argentino y ex secretario general de Telefónica Internacional, Manuel Álvarez-Trongé, que se ha incorporado al despacho como socio responsable para Latinoamérica.

Ramón y Cajal Ramón y Cajal Abogados ha incorporado como socio del área Mercantil al especialista en Derecho de la competencia Pedro Suárez, procedente de Herbert Smith.

Cortizo Cortizo Abogados ha reforzado el área de Mercantil Internacional con la incorporación como asociado de Manuel Chamorro, que ha sido asesor jurídico en Caja España y senior legal counsel en Arcelor Mittal.

MLA MLA Associates ha nombrado socio y director del departamento Laboral a Ignacio Hidalgo, procedente de Cuatrecasas, en sustitución del socio director del bufete, Nicolás Martín, que se dedicará a tareas relacionadas con la gestión.

Vialegis Dutilh Vialegis Dutilh ha reforzado el área de Derecho fiscal de Madrid con la incorporación como socio de Tomás Murillo, fiscalista especializado en fusiones y adquisiciones.

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Protagonistas Autor: Victoria Martínez-Vares y Judith Casals

JAVIER GUERRERO Presidente del Consejo General del Notariado

“Los notarios podemos descargar a juzgados y tribunales de algunas tareas” La crisis económica ha hecho mella en las más de 3.000 notarías que hay en España. “Las hay, y no pocas, en pérdidas”, asegura el recientemente nombrado nuevo presidente del Consejo General del Notariado, Javier Guerrero, que opina que la asunción de nuevas funciones por parte de estos profesionales puede contribuir a sobrellevar los efectos de la recesión. La desjudicialización en materia civil y mercantil es una de sus apuestas, así como redoblar el esfuerzo tecnológico que las notarías han hecho en los últimos años para prestar sus servicios con mayor agilidad y seguridad.

olo hace tres meses que ocupa la presidencia del Consejo General del Notariado, pero conoce a fondo la institución, pues ya en 2005 fue designado miembro de su Comisión Permanente y en 2009 pasó a ser su vicepresidente y número dos de Antonio Ojeda, al que relevó en marzo, tras su dimisión, en una agitada votación, ya que los decanos de Madrid, Cataluña, Castilla-La Mancha, Castilla y León y Aragón abandonaron el Pleno. Querían que se retrasara la elección y se ampliara el plazo para presentar otras candidaturas.

P: En vista de la polémica, ¿se planteó en algún momento no presentarse? R: No se trata de presentarse, sino de que el colectivo designe o elija a las personas más adecuadas para llevar a cabo el programa de actuación que se quiere seguir. No es tanto una cuestión de personas como de actuación y de responsabilidad al servicio del notariado. Desde el momento en que sentí que una mayoría muy amplia, de 12 sobre 17 decanos, entusiastamente pensó en mí para liderar el proyecto nunca tuve la más mínima duda, por sentido del deber y de la responsabilidad.

Pregunta: ¿Por qué no aceptó esta petición? Respuesta: La oportunidad de la fijación de la fecha de celebración del Pleno es discutible. Era responsabilidad mía, como vicepresidente, proceder a esa convocatoria y, honestamente, pensé que el plazo de 48 horas era suficiente. Estimé que debía primar que no existiera sensación de crisis o de vacío; que el cargo de presidente no debía permanecer vacante. Además, prolongar el proceso no hubiera aportado nada nuevo.

P: ¿Qué diría a quienes opinan que no está legitimado para ser presidente del notariado? R: El Pleno de la votación es ya pasado. Producida la elección, hay que pensar en el futuro. Al día siguiente llamé a los cinco decanos para ponerme a su disposición y explicarles cuál va a ser la línea de mi actuación. Quería que no tuvieran ninguna duda respecto de mi talante. Si por algo me caracterizo es por ser una persona integradora. A cambio, pido lealtad institucional y sinceridad.

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iuris iuris mayo junio 2008 2011

Protagonistas

P: ¿Abrirá un debate para reformar el sistema electoral? ¿Estaría dispuesto a avanzar hacia una elección directa y universal como la que tienen los registradores? R: El sistema de elección del presidente, del vicepresidente y de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado es plenamente legítimo y democrático. Está regulado por el Reglamento Notarial y es como el que siguen los consejos generales de los colegios profesionales españoles. Desde que ocupé la presidencia del Consejo he manifestado que se puede debatir sobre la reforma del sistema, si de verdad eso es lo que quieren la mayoría de los notarios, pero sin cuestionar la legalidad de la dedicación de tantos y tantos notarios a tareas corporativas a lo largo de la historia de la institución, y siempre después de un debate sereno y profundo, partiendo siempre de la base de que la normativa electoral es uno de los elementos esenciales de todo sistema democrático y que cualquier modificación exige en todo caso muchas dosis de prudencia y un alto grado de consenso. Además, necesariamente ha de tenerse en cuenta nuestra estructura territorial a través de Colegios Notariales coincidentes con los ámbitos de las Comunidades Autónomas, lo que no nos hace comparables con el Colegio de Registradores, único y de ámbito estatal. P: Los cinco Colegios que lo piden tiene una am“Los tribunales no plia representatividad... niegan el derecho a R: Por supuesto. Pero un cambio en la normatilas compensaciones va electoral realizado sin institucionales que consenso es difícilmente reciben el presidente viable. Los pronunciamientos que ha habido y el vicepresidente hasta ahora han sido siempre sobre principios del Consejo” generales. No se ha plasmado nunca en una propuesta articulada de esa reforma, algo que, dicho sea de paso, Antonio Ojeda les pidió insistentemente. P: Se ha comentado que en la renuncia de Antonio Ojeda había podido pesar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló las compensaciones institucionales que reciben el presidente y el vicepresidente del Consejo por desempeñar sus cargos. ¿Han recurrido esa Sentencia? R: En cuanto a las razones de Antonio para su renuncia, me tengo que remitir a lo que él ha dicho, y lo que ha mantenido por activa y por pasiva es que no ha tenido nada que ver. De hecho, ha manifestado que había tomado la decisión con mucha antelación. Respecto a las compensaciones, ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Superior de Justicia de Madrid niegan lo fundamental, todo lo contrario: el derecho a la compensación de los perjuicios que la dedicación a este tipo de cargos supone por cuanto lógicamente se desatienden los despachos. Ese derecho existe. A partir de ahí, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se

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refiere a la cuantificación y considera que el sistema aprobado, que no autootorgado como se ha dicho, recurrentemente en el Pleno desde el año 1998 no es el adecuado. Hay que buscar un criterio de compensación. Existe unanimidad en el seno del Consejo sobre la necesidad y la conveniencia de que se proceda a esa compensación, se trata simplemente de arbitrar un sistema y lo solucionaremos. De momento, la Sentencia está recurrida. P: ¿Van a solventar también la situación creada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 2008 que pone en tela de juicio el control de legalidad del notariado? R: Por supuesto. Una parte fundamental de mi programa se basa en que que se nos reconozca, sin ninguna duda, no nada nuevo, sino lo que somos, porque lo hemos sido siempre: nadie que va a una notaría duda de que el notario está controlando la legalidad. El notario está investido por el Estado de autoridad para conferir a los documentos que elabora y autoriza el valor de documento público, con la eficacia que ello comporta. Y para dar sentido a esta realidad, resulta urgente el reconocimiento por ley del control de legalidad que ejerce el notario, cuestionado por razones formales por el Tribunal Supremo. Por tanto, se trata simplemente de obtener el reconocimiento definitivo e indubitado de lo que somos y lo que hacemos todos los días. Ni más ni menos. Por supuesto, es una prioridad. P: ¿Se han sentido traicionados por el Ministerio de Justicia, que prometió que esta situación se iba a solucionar de forma pronta y siguen pasando los años? R: Traicionados no. Existe apoyo por parte del Ministerio, que ha manifestado públicamente en varias ocasiones su intención de hacerlo; solo esperamos que encuentre lo antes posible la oportunidad política para ello. Nosotros, en ese sentido, seguiremos insistiendo de manera recurrente. P: ¿Qué otros retos se ha marcado para este mandato de 21 meses, hasta que se celebren elecciones en noviembre de 2012? R: Los retos fundamentales son tratar de reforzar la función del notariado en su doble vertiente funcionarial y profesional, de colaboración con las Administraciones públicas e incorporando cada vez de manera más acentuada las nuevas tecnologías al servicio de los notarios y de los ciudadanos. Me refiero, en definitiva, a consolidar el modelo del notariado que se inició hace ya varios años, desde el 2000 aproximadamente, y avanzar en una permanente adaptación a las cambiantes exigencias de la sociedad. P: Precisamente usted ha manifestado que una de sus prioridades es el acceso online a los libros de los registros. R: En una sociedad moderna resulta imprescindible facilitar al máximo el acceso a la información obrante en los registros públicos, máxime si quien accede es un funcionario público, como el notario, en el ejercicio de su función. En tal sentido, el acceso online a los libros de los Registros de la Propiedad y Mercantiles de España sigue siendo una asignatura pendiente.

También está pendiente el acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que a día de hoy, más de 10 años después de su creación, continúa siendo inaccesible. P: Este es un asunto que ha generado tensión con los registradores… R: El tema del acceso online es muy complejo. Hay que tener en cuenta que el sistema de intercomunicación ahora mismo entre la notaría y el registro se basa en dos pilares: uno debería ser el acceso a la información y el segundo es la presentación telemática de documentos en el registro. El segundo está totalmente implementando y ya se han presentado en torno a cinco millones de escrituras en los registros públicos. Pero falta el primero, para garantizar al ciudadano su derecho de que en el momento de formalizar un negocio no existan cargas que no tuviera consignadas con anterioridad. Insisto en que es un acceso muy complejo, desde el punto de vista jurídico pero también desde el punto de vista técnico. Desde el punto de vista jurídico, se está trabajando constantemente para solucionarlo e implementar un sistema, el mejor posible, que en última instancia supondrá un cambio en la forma de llevar los registros, que pasarán a gestionarse de forma telemática, cosa que es realmente complicada. P: ¿Tiende la mano a los registradores para que las relaciones sean fluidas y adecuadas? R: Con el cuerpo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, tengo que expresar ante todo respeto y valoración de su función, que valoro porque la considero de tremenda

importancia. A partir de ahí, muestro disposición con ellos, por supuesto, y bajo la dirección de la Administración para contribuir al continuo perfeccionamiento y mejora del sistema. En una sociedad absolutamente cambiante como la actual, las funciones tienen que ir acomodándose necesariamente al paso del tiempo y, en ese sentido, el perfeccionamiento del sistema se convierte en algo imprescindible. Eso sí, con dos límites: que prevalezca en todo caso el interés general del servicio público y que ese interés general prevalezca necesariamente sobre los intereses corporativos. Notarios y registradores somos funcionarios, nos debemos a la sociedad y al interés general. P: ¿Sería partidario de una fusión? R: No me corresponde pronunciarme sobre eso. Es la Administración quien tiene que tutelar y regular ambas funciones. Siempre que cualquier medida contribuyera al interés general y al servicio público, el notariado estaría detrás de ella. P: En el actual contexto de crisis económica, ¿les preocupa la cuestión arancelaria? R: Somos funcionarios que actuamos profesionalmente y en competencia, y lo hacemos con un precio regulado, que marca la Administración a través del correspondiente arancel. No creo que sea el momento de hacer valoraciones de más calado, pero sí hay que tener en cuenta que el arancel es del año 1989, que nace en una situación absolutamente diferente a la actual. Todo el proceso de implementación de nuevas tecnologías ha modificado totalmente la forma de actuar y por tanto es preciso, cuando menos, proceder a su aplicación de

Su primer reto profesional

Conseguir que la sociedad del siglo XXI continúe valorando la función notarial como lo ha hecho hasta ahora.

Su mayor logro

Deberían ser otros quienes lo dijeran, no yo.

A quién admira

A aquellos que en su actividad diaria hacen prevalecer el interés general sobre el propio.

Si no fuera jurista

Siempre quise ser notario pero, de no haberlo conseguido, también me atraía la carrera de diplomático.

Cuando no trabaja

Estoy con mi familia, a la que, por desgracia, puedo dedicar poco tiempo.

Pecado confesable

Sin creer del todo que sea “pecado”: la sobremesa tras una comida con los amigos.

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Protagonistas

acuerdo con las circunstancias actuales. La cuestión arancelaria es muy compleja, porque hay que abordarla siempre en su conjunto. Quizá la política de parcheo o de reformas parciales puede terminar por desvirtuar la finalidad del arancel. Lo que está claro es que el arancel tiene que servir a la sostenibilidad de la oficina notarial. Hay que sentarse y abordar este tema con la Administración, cuando lo crea oportuno, porque necesita de un planteamiento global, no puede parchearse. A partir de ahí, mi misión actual es trasladar a la Administración la situación por la que atravesamos y tratar de que tome las medidas que estime pertinentes para corregirla. P: ¿Calificaría de dramática la situación de algunas notarías? R: No me atrevo a emplear un calificativo tan duro. Tenemos a nuestro cargo a 16.000 empleados y la prudencia está siendo la regla. Ahora bien, habrá que ver lo que puede aguantar la situación porque sí puedo decir que hay notarías, y no pocas, en pérdidas. P: ¿Se han producido muchos despidos? R: Estamos siendo muy prudentes. Se han producido algunos, pero con mucha prudencia, y creo que es algo que el colectivo de empleados reconoce y agradece. P: ¿Qué medidas tienen previsto tomar para ayudar a los notarios que más están sufriendo la crisis? R: La crisis es profunda y nos preocupa. Mi objetivo es trasladar esa preocupación a la Administración, de la cual dependemos, para que valore la situación y adopte las medidas necesarias para garantizar la viabilidad de muchas notarías, que hoy en día es francamente difícil. Las medidas que se pueden adoptar desde el Consejo pasan necesariamente por tratar de reforzar la función, ofrecer nuevos servicios a la sociedad, colaborar con la Administración en todo lo que suponga una desjudicialización en materia civil y mercantil y optimizar el empleo de las nuevas tecnologías para convertir las notarías en importantes centros de servicios, como ya lo son hoy, pero aún más si cabe. Hay que ofrecer cada vez más servicios a los ciudadanos; por la vía del aumento de trabajo se obtendrán resultados sin duda. P: Varias normas recientemente aprobadas o en tramitación incrementan las funciones de los notarios, como la Ley de Economía Sostenible. R: En nuestro país, al contrario de lo que sucede en Europa, existe una dualidad en los sistemas de información de bienes inmuebles con dos instituciones distintas, el Registro de la Propiedad y el Catastro, ambas muy importantes, pero sin datos comunes y con una coordinación mejorable entre ellas. Así, un mismo bien inmueble puede estar recogido en el Catastro de forma distinta a como se describe en el Registro, o puede existir físicamente y no estar inscrito, o puede estar inscrito y no existir en la realidad. Es preciso superar esa situación y la Ley de Economía Sostenible da un paso importante en tal sentido, al establecer que sean los notarios los encargados de

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rectificar en escritura pública las discrepancias de superficie que puedan existir entre el Catastro y la realidad física, para su posterior acceso al Registro de la Propiedad. A día de hoy ya se está trabajando intensamente para que la aplicación práctica e integral de las novedades introducidas por esta Ley sean un hecho lo antes posible; espero que terminen muy pronto. P: También la futura Ley del Registro Civil incorpora entre los hechos y actos inscribibles figuras para cuya constitución se precisa la función del notario. ¿Cómo lo valora? R: Este Proyecto de Ley opta por la desjudicialización del Registro Civil y por su adaptación al uso de las nuevas tecnologías. Lo primero, su llevanza por la propia Administración del Estado, significa un importante cambio de rumbo. En cuanto a su modernización tecnológica, permitirá a los notarios, como funcionarios públicos que son, el acceso directo por vía electrónica a la información contenida en él y la obtención de certificaciones online relativa al estado civil de los ciudadanos que lo deseen. El Proyecto de Ley determina, además, que el documento notarial es título suficiente para inscribir el hecho o acto que accede al Registro Civil.

“El acceso online a los libros de los Registros de la Propiedad y Mercantiles de España sigue siendo una asignatura pendiente”

P: ¿Qué otras funciones querrían verse atribuidas? R: Los notarios podemos ayudar descargando a juzgados y tribunales de algunas tareas. Solo hay que pensar en el excelente resultado que en la práctica tuvo el hecho de encomendarnos los expedientes de declaración de herederos en los casos más habituales. Y posiblemente no faltarían supuestos en que los notarios, funcionarios públicos, podrían igualmente colaborar en la Administración de Justicia en el sentido más amplio. Por solo enumerar algunos casos, citaría los procedimientos de subastas, arbitrajes, celebración de matrimonios —no son pocos los países donde se recurre a los notarios— o, incluso, cuando no estén afectados menores, divorcios de mutuo acuerdo. Ello podría hacerse sin merma de las garantías y de la competencia de los jueces y tribunales. P: ¿Serían suficientes los notarios que hay ahora en el país si se ampliaran tanto sus funciones? R: La apuesta tecnológica que el notariado ha desarrollado en los últimos años ha sido decisiva para que se puedan prestar a la sociedad, con mayor agilidad y seguridad, todos los servicios habituales e incluso incorporar otros. El notariado ha realizado en los últimos años un importante esfuerzo modernizador, dotando a los hoy más de 3.000 despachos notariales, interconectados entre sí con una capilaridad esparcida por todo el territorio nacional, inclusive en núcleos rurales y aislados, de las herramientas telemáticas que le permiten aunar seguridad jurídica y robustez tecnológica.

Oficina judicial Fuente: Diario LA LEY, n.º 7.599, edición de 29 de marzo de 2011

Cuestiones procesales en la implantación de la nueva oficina judicial Delimitar qué funciones son procesales y cuáles no resulta una labor de gran complicación y de escasa unanimidad, así como la distinción entre lo procesal y jurisdiccional. Ello es debido esencialmente a que hay muchas decisiones que, dependiendo de si son tomadas o no, condicionan de forma definitiva el desarrollo del proceso. RAQUEL CASTILLEJO MANZANARES Catedrática de Derecho procesal de la Universidad de Santiago de Compostela

iendo conscientes de cómo se halla en la actualidad la Justicia y los requerimientos que de ella hacen los justiciables, se impone encontrar un nuevo marco a través del cual se logren encauzar las relaciones entre la Justicia y el ciudadano. Se trata de buscar los mecanismos adecuados para hacer que la Justicia sea asequible y eficaz, de modo tal que se produzca en un tiempo adecuado y ofrezca soluciones justas a los conflictos de aquel. Con este objetivo, las vías que cabe arbitrar pasan por la mejora en la organización de los recursos humanos y materiales de la Administración de Justicia. En efecto, siendo escasos

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los presupuestos que se destinan en la actualidad a la Justicia, no queda sino la mejor distribución de los ya existentes. Y es precisamente en este contexto en el que, con fecha 3 de noviembre de 2009, se aprueba la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. En el mismo día se aprueba también la Ley Orgánica 1/2009, complementaria de la anterior, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial. El objeto de dicha reforma se explica en la Exposición de Motivos de la Ley, según la cual “la idea inspiradora de la reforma ha sido la de concretar las competencias procesales del cuerpo de secretarios judiciales, configurado como un cuerpo superior jurídico, de modo que salvo los supuestos en que una toma de decisión procesal pudiera afectar a la función estrictamente jurisdiccional, se ha optado por atribuir la competencia del trámite de que se trate al secretario judicial. De este modo se garantiza que el juez o tribunal pueda encontrar sus esfuerzos en la labor que le atribuyen la Constitución y las leyes como función propia y exclusiva: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Por su parte, la Exposición de Motivos de la LO 1/2009 precisa el objeto de la misma en relación y coordinación con la anterior y con su finalidad. Señala en el expositivo I: “La modernización de la Administración de Justicia que anima la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial ha introducido en el debate público una fructífera reflexión sobre la conveniencia de proyectarla también sobre otros ámbitos vinculados a la misma. Como consecuencia de ese diálogo reflexivo, generado dentro y fuera del Parlamento, se ha estimado pertinente introducir algunos cambios en la Ley Orgánica del Poder Judicial con el propósito de acompañar aquella implantación y atender, al tiempo, a ciertas mejoras técnicas que durante largo tiempo se vienen demandando” y, por eso, “se han introducido una serie de reformas encaminadas a la agili-

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zación de la Justicia, que tienen como objetivo la optimización de los recursos y mejorar su prestación en tanto que servicio público esencial”. Cómo se da cumplimiento a este objetivo es la pregunta que cabe hacerse a continuación. La respuesta viene dada través de la descarga de trabajo a los jueces y magistrados, de forma tal que todas aquellas funciones que no se consideren incluidas dentro del concepto de jurisdiccional se atribuyen a los secretarios judiciales. La decisión legislativa es pues encargarles las actuaciones procesales que no se entienden integradas en la potestad jurisdiccional. El delimitar qué funciones son procesales y cuáles no resulta una labor de gran complicación y de escasa unanimidad; así como la distinción entre lo procesal y jurisdiccional. Ello es debido esencialmente a que hay muchas decisiones que dependiendo de si son tomadas o no condicionan de forma definitiva el desarrollo del proceso, tanto con relación a las partes como al objeto procesal, afectando directamente al derecho material subyacente a la relación jurídico-procesal constituida por aquel, que ha acudido a obtener la tutela de jueces y tribunales.

Resoluciones como la admisión a la demanda, la acumulación de procesos o la sucesión procesal afectan en cierto modo a la actividad jurisdiccional

Resoluciones como la admisión a la demanda, la acumulación de procesos o la sucesión procesal, entre otras,

producen efectos materiales y formales dentro del proceso y afectan en cierto modo a la actividad jurisdiccional, por cuanto determinan el acceso al proceso o la adquisición o pérdida de la condición de parte.

División doctrinal Al respecto debemos destacar la Declaración de Profesores Universitarios de Derecho Procesal “Por la unidad y la independencia en la Administración de la Justicia y por las garantías procesales de los ciudadanos. Sobre el Proyecto de Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial”, en la que se afirmaba, a propósito del Proyecto de Ley de reforma procesal y de la separación que preconizaba entre lo jurisdiccional y lo procesal, que no contaba con soporte racional jurídico. En efecto, lo que se argumenta al respecto es que lo procesal ha sido siempre jurisdiccional y por ello se atribuye a los jueces y magistrados y, en cualquier caso, lo procesal no deja de serlo cuando tiene efectos materiales incluso fuera del proceso. Frente a este grupo de profesores, se alza otro que, firmando otra declaración, opina que, para el cumplimiento por parte de los jueces y magistrados de la función jurisdiccional que tienen constitucionalmente atribuida, es preciso acometer y desarrollar otras muchas tareas que califican como procesales y administrativas y que pueden no ser realizadas por los jueces y magistrados. Así, a fin de deslindar lo jurisdiccional de lo procesal, parten de que la jurisdicción, la acción y el proceso son tres elementos autónomos pero vinculados entre sí, hasta el punto de que el proceso es el instrumento para la actuación de la jurisdicción. Sostienen que todo lo jurisdiccional es necesariamente procesal pero que todo lo procesal no es necesariamente jurisdiccional, lo cual les permite justificar la atribución de todas las competencias procesales a los secretarios judiciales

pues “el objetivo sería aquí que jueces y magistrados pudiesen concentrarse en su función distintiva: resolver pleitos en Derecho, dictar resoluciones de calidad y hacerlo ‘juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”.

En muchos casos lo procesal está profundamente interrelacionado con lo jurisdiccional, en cuanto produce efectos procesales y materiales

Lo que resulta claro es que, por un lado, el ejercicio de la jurisdicción no puede quedar reducido a la resolución de los asuntos pero, por otro, que a lo largo del proceso se producen numerosas actuaciones que no producen efectos materiales y, por tanto, que podrán ser calificadas únicamente como procesales. En todo caso, habría que ir analizando una a una cada función que se ha atribuido a los secretarios. Estando de acuerdo con la afirmación de que no todo lo procesal es jurisdiccional, el problema principal radica en que no se ha entrado a analizar los efectos que esta distribución competencial tiene dentro del proceso y ello porque en muchos casos lo procesal está profundamente interrelacionado con lo jurisdiccional, en cuanto produce efectos procesales y materiales. Por ello conviene tener en cuenta que al secretario se le han atribuido, además de las competencias en la admisión de la demanda, las de admisión de la acumulación de acciones planteadas en el momento inicial del proceso, la declaración de terminación anticipada del proceso por desistimiento a la

solicitud expresa del actor, la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, la enervación de la acción de desahucio por falta de pago o consignación de las rentas por el arrendatario con pleno consentimiento del arrendador, la declaración de caducidad de la instancia por inactividad procesal de las partes, así como el conocimiento y la concurrencia de fuerza mayor a los efectos de admitir escritos fuera de plazo. También, y no cabe olvidar, la materia de ejecución de procedimientos.

NUEVAS TECNOLOGÍAS Y FIRMA ELECTRÓNICA Una de las previsiones fundamentales de la reforma la constituye el hecho de permitirse, para las cuatro jurisdicciones, que se realicen las vistas y los demás juicios orales sin la presencia física del secretario. En efecto, está pre-

visto que, siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el secretario judicial atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas que practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen.

La Comisión Jurídica Asesora para la implantación de la nueva oficina judicial ❚ El 11 de enero de 2010 se constituyó en Madrid la Comisión Jurídica Asesora para la implantación de la nueva oficina judicial, de ámbito estatal, de la que forman parte cuatro magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial y cuatro secretarios judiciales nombrados por el Ministerio de Justicia. Además, se acordó invitar a las Comunidades Autónomas con competencias en materia de Justicia para que designen un técnico que pueda participar en los trabajos de esta Comisión. ❚ La Comisión tiene como objeto principal la identificación de cuestiones técnico-jurídicas y el establecimiento de propuestas de solución en relación con las distintas situaciones que hagan necesaria una coordinación entre jueces y secretarios judiciales para el adecuado funcionamiento de la nueva oficina judicial. ❚ También le corresponde apoyar e impulsar los trabajos de los grupos jurídicos para la implantación de la nueva oficina judicial del territorio gestionado por el Ministerio de Justicia, así como en relación con las que se establezcan en las Comunidades Autónomas con competencias transferidas, garantizando en todo caso la coordinación de actuaciones. ❚ Por último, mantendrá un cauce de contacto y comunicación con los distintos grupos de trabajo existentes en materia de nueva oficina judicial, fomentando el intercambio de información y documentación, sin perjuicio de las funciones que le puedan ser encomendadas en relación con el Reglamento de homogeneización de servicios comunes procesales.

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La cuestión es que con la nueva normativa se han incrementado de forma notable las funciones de los secretarios judiciales, descargando de las mismas, como ya hemos mencionado, a los órganos jurisdiccionales. Todo ello se compadece mal con la presencia física de los mismos en las vistas cumpliendo con su función de fedatario público. Para evitar que, descargando a unos funcionarios, se cargue en exceso a otros, se acude al instrumento de las nuevas tecnologías, grabando los juicios y vistas en soporte electrónico-informático que permita asegurar la autenticidad de las mismas. De esta forma no será preceptiva la presencia del secretario judicial siempre y cuando existan medios que permitan grabar las actuaciones. Cabe considerar, respecto de semejante previsión, que la única forma de garantizar la fe pública de lo sucedido en vistas y juicios es con la presencia del secretario, en su condición de fedatario, en cuanto las nuevas tecnologías son coadyuvantes e instrumentales a nivel documental, lo que no puede confundirse en modo alguno con la función autenticadora que en sí ostenta el secretario. Por lo tanto, aquellas únicamente sirven a efectos de complementar la función fedataria del secretario. De hecho, así parece desprenderse de lo previsto en el art. 453.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), según el cual “corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal y ante este y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencia”. Sin embargo, no cabe obviar que también es claro este precepto cuando sigue diciendo lo siguiente: “Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del secretario

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judicial, en los términos previstos en la Ley. En todo caso, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.” No se debe olvidar a este respecto que es fundamental el dato de la incorporación de la firma electrónica al documento grabado, pues con ella se garantizan los principios de autenticidad, integridad, seguridad y garantía de identidad de los intervinientes recogidos en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. De esta manera, el documento grabado en cada vista constituirá el acta a todos los efectos.

El secretario que no esté presente en las vistas permanecerá disponible durante su celebración por si fuera precisa su presencia en la sala

Por ello, si se cuenta con los medios técnicos necesarios y se autentican por el propio secretario judicial, se puede dejar al ámbito de decisión propio de cada secretario judicial, o a la previa solicitud de las partes, la necesidad de intervenir en el acto de juicio de forma acorde a la independencia que en esta materia le corresponde. La cuestión se circunscribe a si, al sustituir la presencia física del secretario por una intervención virtual, se puede efectivamente garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado.

Características de la firma electrónica El cambio exige conocer, primero, en qué consiste la firma electrónica y qué incorpora. Según el artículo 3 de la Ley 59/2003, de firma electrónica:

“1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociado con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. 2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control. 3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. 4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.” Por tanto, la firma electrónica avanzada permite identificar al firmante y, a partir de ahí, detectar cualquier cambio de los datos que se haga después de la firma. Trasladado esto al contexto del juicio oral, significa que la firma electrónica avanzada en el documento electrónico-grabación identifica al secretario judicial y permitirá detectar una modificación posterior de los datos, en el caso de la grabación. En definitiva, la firma electrónica reconocida repercute esencialmente sobre la firma fehaciente, sustituyendo la rúbrica manuscrita del secretario judicial por una estampa virtual. Pues bien, afirmando que la documentación del acto de la vista o del juicio oral puede hacerse con los medios tecnológicos a los que hemos hecho referencia, cabe plantearse si la fe pública se puede otorgar cuando no se está presente, cuando se tiene constancia de lo acaecido sin haber presenciado cada uno de las actos que tienen lugar en la vista o el juicio. Si la respuesta es afirmativa, debemos reconsiderar la tradicional concepción de la fe pública del secretario judicial, pues, con el sistema arbitrado actualmente por

el legislador, la dación de fe descansa en la grabación y en la seguridad que representa la firma electrónica. Se trata de garantizar una adecuada adaptación de la regulación de la fe pública judicial al desarrollo de las nuevas herramientas informáticas. En efecto, a la vista de que la firma electrónica ofrece un mecanismo seguro, el documento electrónico que sirve de soporte a la grabación constituye el acta que se incorporará al procedimiento, una vez el secretario judicial haya garantizado su autenticidad e integridad; a continuación deberá firmarla y será él el único que deberá hacerlo, mientras que, en el resto de supuestos, deben firmar los miembros del tribunal, partes y demás intervinientes que en cada caso se fijan en las leyes procesales. Al respecto se prevé en la Instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, relativa a aspectos derivados del nuevo régimen de competencias de los secretarios judiciales establecido por la Ley 13/2009, que “la firma debe realizarse tan pronto como sea posible y no más tarde del día hábil posterior al de la celebración del acto o vista, sin perjuicio de la validez del documento firmado con posterioridad. Si por cualquiera de las circunstancias referidas en los apartados anteriores el secretario judicial se encontrara presente en el acto o vista cando existan sistemas de grabación, deberá extender acta sucinta, con el contenido señalado por las leyes procesales. Cuando la presencia del secretario judicial se deba a la existencia de incidencias que puedan no quedar debidamente registradas pese a la existencia de los sistemas de grabación, el acta deberá recoger detalladamente los extremos relativos a esta incidencia. De no disponerse de medios de grabación o no poder ser utilizados por cualquier causa, el acta se extenderá por procedimientos informáticos, y solo en caso de imposibilidad de disposición de los medios materiales necesarios, se podrá extender acta manuscrita.”

Jurisprudencia sobre inmediación Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2010, de 11 de enero: “Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba, en un sentido más estricto hemos establecido que: ‘La garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración.’ En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal. Es esta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no solo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero, sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto, y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho. En este sentido, el repaso de la jurisprudencia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [...] pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen directo y personal del acusado y de los testimonios presentados por él en persona de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados o partes adversas. Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen ‘directo y personal’ —esto es, con inmediación— de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen personal y directo implica la concurrencia tempo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.” En el mismo sentido, la STC 120/2009, de 21 de mayo.

Carencia de medios En este mismo sentido se pronuncia la Comisión Jurídica Asesora para la implantación de la nueva oficina ju-

dicial (ver recuadro), que, a la pregunta de si existe prelación en las diferentes formas de documentar los juicios y vistas al amparo de la fe pública judicial, responde que cabe destacar un supues-

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to preferente, que es la documentación en soporte electrónico con grabación de sonido e imagen e incorporación de firma electrónica reconocida. Para el supuesto de no existir firma electrónica, pero contándose con un sistema de grabación, cabe la documentación con confección de un acta extendida por procedimientos informáticos con contenidos mínimos fijados por la ley procesal, firma ológrafa e incorporación de los soportes de grabación. Cuando no existan medios tecnológicos de grabación, ha de procederse a la documentación con confección de un acta extendida por procedimientos informáticos con contenidos ampliados y fijados por las leyes procesales y firma ológrafa. Por último, cuando se carezca en la sala de todo tipo de medios tecnológicos, se ha de proceder a la documentación con confección de un acta manuscrita.

LA PRESENCIA FÍSICA DEL SECRETARIO JUDICIAL En cualquier caso, cabe hacerse preguntas sobre cómo ha de llevarse a efecto en la práctica esta forma de dación de fe; quién va a llevar a cabo la grabación o cuándo se ha de apagar la grabación. Las respuestas más lógicas son que el secretario sea quien lleve a cabo la grabación y que la apague cuando acabe el horario de juicio y vista. Incluso hemos de preguntarnos qué debe acaecer cuando se suspenda una vista o se suscite un incidente que deba resolverse en el momento. A este respecto convenimos con la Instrucción 3/2010, según la cual el secretario judicial que no esté presente en las vistas permanecerá disponible durante su celebración por si fuera precisa su presencia en la sala. A estos efectos, los secretarios coordinadores provinciales, o los secretarios de gobierno en su defecto, podrán establecer turnos de disponibilidad para atender estas incidencias. Asimismo, establecerán la

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forma en la que se comunicará a los secretarios judiciales la petición de su presencia en sala, que será ajustada a las herramientas técnicas proporcionadas por la Administración. En consecuencia, se deben atender las peticiones de presencia en sala que, a causa de una incidencia o eventualidad sobrevenida, realice el juez o magistrado que presida el acto y corresponderá al secretario judicial valorar la concurrencia de las circunstancias que justifiquen dicha presencia. Atendida la incidencia que hubiere requerido su presencia, el secretario judicial se ausentará de la sala durante el resto del acto de que se trate, salvo que, a la vista de las circunstancias concurrentes, considere necesaria su permanencia en dicho acto, de lo que se dejará constancia en autos. Por su parte, la Comisión Jurídica Asesora entiende que no es posible interrumpir la grabación durante el juicio en los supuestos en los que no esté presente el secretario judicial, salvo en los casos de interrupción o suspensión del juicio acordada por el tribunal.

La admisión de la demanda no es un simple trámite procesal pues se hace depender de determinados requisitos y sus efectos son sustanciales

También resulta de interés conocer el momento en que las salas de vistas contarán con los medios de grabación y los secretarios judiciales con la firma digital que les permita la inviolabilidad de las grabaciones, de modo que cuenten con un mecanismo que autentique lo grabado y que la manipulación de

ese documento pueda detectarse de inmediato. A fecha de hoy, no es factible que los secretarios judiciales puedan abandonar la sala pues no se dispone de sistemas que den las mínimas garantías de seguridad, tal y como se halla previsto en el art. 147 LEC. A este respecto, se ha pronunciado la Instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, relativa a aspectos derivados del nuevo régimen de competencias de los secretarios judiciales establecido por la Ley 13/2009, según la cual, “las actuaciones orales se llevarán a cabo sin la presencia del secretario judicial siempre que cuenten con los medios tecnológicos que le permitan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido salvo que concurran alguno de los supuestos excepcionales”.

Recomendación de presencia A pesar de la existencia de firma electrónica, la Comisión Jurídica Asesora para la implantación de la nueva oficina judicial recomienda la presencia del secretario judicial en los siguientes supuestos: Juicios en los que se restrinja la publicidad prevista en el art. 120 de la Constitución. Juicios con testigos protegidos. Juicios en los que vayan a realizar careos y otros tipos de actos de prueba que conlleven una apreciación específica de circunstancias constatables por el fedatario judicial. Juicios en los que se realicen videoconferencias conforme al art. 229.3 de la LOPJ. Juicios de repercusión mediática. Y cualquier otro supuesto de análoga naturaleza. Por otro lado, la Comisión entiende que la presencia debería ser exigible en los juicios por jurado y en los supuestos de introducción mediante lectura en el plenario de lo actuado en fase sumarial, en virtud de lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Instrucción 3/2010, por su parte, prevé que la decisión del secretario de hallarse presente en la sala cuando concurren circunstancias excepcionales, tales como la complejidad del asunto, el número y la naturaleza de pruebas que practicar, el número de intervinientes, la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse u otras, exige observar las siguientes orientaciones: La valoración de la complejidad de los asuntos no recaerá en ningún caso sobre su fondo o las cuestiones objeto de enjuiciamiento, sino que deberá responder a las materias propias de la competencia de los secretarios judiciales, tales como la concurrencia de situaciones procesales durante la tramitación del procedimiento cuyo conocimiento por el secretario judicial aconseje su presencia en sala para agilizar la celebración de los actos. En principio, no deberían tener la consideración de asuntos complejos aquellos para los que la Ley prevé una tramitación a través de procedimientos simplificados respecto de los ordinarios de cada jurisdicción. Así, no se consideran complejos los procedimientos verbales sin especialidad en la jurisdicción civil, ni los procedimientos abreviados o juicios de faltas en la penal. El número de pruebas que practicar no será por sí mismo un criterio para determinar la presencia del secretario judicial en sala, sino que deberá ponerse en relación con la naturaleza de las mismas, que ha de atender a cuestiones propias de la competencia de los secretarios. En cuanto a la naturaleza de las pruebas, no deben considerarse determinantes por sí solas, para la entrada en sala, aquellas pruebas que consistan en manifestaciones orales o documentos que vayan a quedar debidamente reflejadas en la grabación o incorporados al procedimiento, incluida la realización de videoconferencias con las debidas garantías.

No se considera aconsejable la presencia en la sala por el solo hecho de que exista un alto número de intervinientes, debido a la citación de una pluralidad de peritos o testigos, ya que la mecánica de la práctica de estas pruebas no se ve beneficiada por dicha asistencia.

ción de inocencia si el examen directo y personal del acusado, y la práctica de pruebas personales, se pudiera sustituir por la grabación audiovisual del juicio oral. Al respecto se pronuncia el Tribunal Constitucional en Sentencia 2/2010, de 11 de enero (ver recuadro).

Se valorará igualmente la necesidad de esta presencia cuando resulte previsible la concurrencia de circunstancias que no puedan ser registradas por los sistemas de grabación disponibles, tales como la realización de diligencias en unidad de acto en dependencias distintas a las dotadas de estos equipos. En estos supuestos, la presencia del secretario judicial se limitará a la asistencia al trámite concreto que pudiera no quedar debidamente registrado.

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA

En definitiva, cabe considerar que no se requiere la inmediación del secretario judicial en el acto de la vista; sirve a tal efecto la grabación para dar fe de lo allí ocurrido. Sin embargo, en el marco del proceso penal, la inmediación, aunque nos referimos a la judicial, se exige en la segunda instancia para la valoración de la prueba, sin que a estos efectos sirva el visionado de la grabación, con el fundamento de que se podría vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presun-

Se han atribuido nuevas competencias a los secretarios en cuanto a la iniciación y a la terminación de los procedimientos. También la admisión de la demanda con carácter general, atribuyéndosele el examen formal de la misma y la concurrencia de los presupuestos de jurisdicción y competencia. Así lo dice la Exposición de Motivos de la Ley 13/2009, según la cual “en lo relativo a la puesta en marcha del procedimiento, se atribuye al secretario judicial competencia para admitir la demanda”. En efecto, al secretario le corresponderá comprobar que reúne los requisitos formales que toda demanda debe cumplir, así como la corrección en la aplicación de las normas de reparto, el procedimiento adecuado y la cuantía del litigio, la acumulación de acciones contenida en la demanda y el cumplimiento de cualesquiera otros presupuestos o requisitos procesales que sean legalmente exigibles, así como los presupuestos de competencia objetiva, territorial y jurisdicción para que sea admitida. Si tiene dudas sobre su admisión, debe dar cuenta al juez o tribunal para que resuelva lo que proceda. De esta forma se le está dando un tratamiento de actuación procesal a la admisión de la demanda, como de otro modo dispone el art. 403 LEC, según el cual “las demandas solo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en la ley”. En cualquier caso, la admisión de la demanda tiene una transcendencia fundamental en el derecho de acceso a los tribunales de los ciudadanos. Por ello, si apreciare el secretario judicial algún motivo de inadmisibilidad, debe dar cuenta al juez para que decida de

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con ella se atribuye la condición de parte procesal no solo al demandante, sino también al demandado, con las cargas que ello implica (comparecer, contestar a la demanda, proponer prueba, practicarla...).

forma definitiva sobre la misma. No obstante, si dicho motivo fuere subsanable, dará traslado al actor para que lo subsane bajo apercibimiento de archivo en el caso de que no lo haga dentro del plazo que se le da para ello. En el supuesto de que no lo hiciere o, cuando, como hemos dicho ya, los defectos fueren insubsanables, dará cuenta al órgano jurisdiccional para que resuelva lo procedente. Si el juez o tribunal decidiere acordar la inadmisión, lo hará en forma de auto.

Además los efectos son procesales, así la litispendencia, la perpetuatio iurisdiccionis, la mutatio libelli y la perpetuatio legitimationis. También produce efectos materiales, como la interrupción de la prescripción o la constitución del deudor en mora.

No obstante, esta regla general en materia de admisión no se extiende a la jurisdicción penal, tal vez tomando en consideración la importancia de los derechos del justiciable que pueden verse afectados, esto impide el conocimiento desde el principio del procedimiento por otro órgano que no sea el juez. La misma exclusión se mantiene en la Ley Concursal. En efecto, el art. 13 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal prevé que será el juez el que examinará la demanda de concurso y si la considera incompleta el que proveerá o el que pedirá subsanaciones. Así, la admisión de la solicitud del concurso no se ha considerado un acto meramente procesal de verificación del cumplimiento de los requisitos de la demanda y presupuestos procesales, sino que se ha considerado un acto jurisdiccional y se ha mantenido su atribución a los jueces. Se puede objetar, respecto a la atribución de esta función al secretario, función de admisión de la demanda que se trata de una actividad que produce efectos materiales y, como tal, debería quedar residenciada en manos del juez. Frente a lo que cabe aducir que la admisión de la demanda por el secretario se halla sujeta al control del juez a través de, bien la declinatoria que pudieren plantear las partes, o bien del control sobre el cumplimiento de los requisitos de orden público procesal que los jueces pueden hacer en cualquier momento. Sin embargo, con ello obviamos que lo importante no es tanto que las decisiones de los secretarios pueden ser objeto de con-

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Relacionada con la admisión de la demanda está otra de las funciones que se le ha atribuido al secretario, cual es resolver sobre la acumulación de acciones, cuestión esta que me resulta dudosa en cuanto dicha resolución afecta y condiciona de forma directa al objeto del proceso introducido por el demandante. trol y corrección por parte del órgano jurisdiccional, sino que la primera decisión, la tomada por el secretario, pueda ser jurisdiccional, pues siendo así se están contraviniendo los arts. 24 y 117.3 CE. Considero a este respecto que la admisión de la demanda no es un simple trámite procesal, pues se hace depender de la concurrencia de determinados requisitos y son sus efectos sustanciales. Hemos de tener en cuenta que se trata de un trámite directamente ligado con el derecho de acceso al proceso y, como tal, se halla comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Y si bien no se puede entender vulnerado dicho derecho del demandante, pues la única decisión que puede tomar el secretario judicial es la de admisión de la demanda, sí que se puede entender lesionado el derecho de defensa del demandado en aquellos supuestos en los que se hubiere admitido indebidamente la demanda.

Efectos de la admisión En cualquier caso, admitida la demanda los efectos son varios y fundamentales para el proceso judicial. Así,

PONER FIN AL PROCEDIMIENTO En todos los órdenes jurisdiccionales cabe que el secretario judicial ponga fin al procedimiento por falta de actividad de las partes, aunque en el orden penal esta posibilidad debe quedar supeditada a aquellas actuaciones que no deban ser impulsadas de oficio. Asimismo, también es posible que el secretario decrete la terminación del procedimiento cuando: El demandante desistiere del procedimiento, siempre que el demandado prestare su conformidad al desistimiento o, al menos, no se opusiere a él dentro del plazo que se le concediere para ello. En este supuesto, el secretario debe dictar decreto acordando el sobreseimiento, pudiendo el actor promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejará de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se han satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente, o por cualquier otra causa, siempre que hubiere

acuerdo de las partes. En este supuesto, el secretario judicial debe decretar la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas. Este caso no puede ofrecer dudas al secretario pues, si introducida la circunstancia causante de la pérdida de interés por una de las partes, la otra se halla de acuerdo, aquel habrá de pronunciarse dando por terminado el proceso. Y debe hacerlo aunque considere que subsiste el interés, pues, tratándose de procesos dispositivos, las partes son las únicas dueñas de continuar o terminar con el proceso por ellas iniciado. No cabe matizar esta afirmación, ni aun considerando que se permita una actuación en fraude de ley, cuando el demandante ha decidido utilizar la posibilidad que el legislador le otorga en el art. 22 LEC, en vez de desistir o renunciar, con el propósito de evitar la consiguiente imposición de costas. En efecto, el demandante puede decidir

desistir o renunciar a su pretensión pero en este caso se le impondrán las costas tanto si renuncia como si desiste y la parte contraria se opusiera, por lo que resulta más beneficioso alegar la inexistencia de interés legítimo, pues en este supuesto no habrá condena en costas si la parte contraria no se opone.

Efectos del decreto de terminación Nos queda la duda de qué efectos tendrá el decreto del secretario. Me explico, en la anterior redacción se preveía que “el auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas”. Actualmente no se recoge que el decreto tenga los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, lo cual parece lógico, pues no se trata de una resolución judicial. Sin embargo, no decirlo nos induce a preguntarnos si cabe que se abra un nuevo proceso so-

bre la misma cuestión, y la respuesta parece ser positiva, aunque no se prevea, como en el caso del desistimiento, que el actor pueda presentar una nueva demanda sobre el mismo objeto. Si se diera este supuesto, lo que cabría es introducir el decreto con efectos de cosa juzgada positiva. En el supuesto de que alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el secretario judicial habrá de convocar a las partes a una comparecencia ante el tribunal, la cual debe versar sobre ese único objeto. El precepto exige que el secretario aprecie que la negativa a que se haya dado satisfacción extraprocesal a la pretensión sea motivada, o bien que aprecie la sostenibilidad de otros argumentos, para que pueda convocar a las partes a una comparecencia ante el tribunal.

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Probática Coordinación: Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL

LLUÍS MUÑOZ SABATÉ Abogado. Psicólogo clínico. Profesor titular de Derecho procesal

la probática judicial le interesa no solo inventar o aprovecharse de los inventos inicialmente concebidos para otros fines, sino también recuperar algunas habilidades fracasadas o en desuso, provocando e inyectando nuevas experiencias para la averiguación de la verdad de los hechos. Tal es el caso del llamado polígrafo. Valga una advertencia, puramente semántica, antes de dar enfoque a nuestro tema: la palabra “polígrafo” y su denominación vulgar “detector de mentiras” no son, a mi entender, unos términos demasiado afortunados. El primero, porque a la postre no dice nada en concreto, y el segundo, porque, al intentar su acomodo en la probática, se ve obligado a disfrazarse con una mentira bien intencionada. Si, a mi pesar, nos quedamos con ellos, será simplemente para no enmarañar más en estos momentos la cuestión sobre la cual reflexionaré brevemente en estas páginas.

¿En estado de hibernación? El 16 de junio de 2010 el diario El País publicaba una noticia titulada “La resonancia magnética se destapa como detector de mentiras”, en la que se destacaba que ya había en Estados Unidos 30 artículos científicos publicados sobre los cambios detectables en el flujo sanguíneo cerebral cuando se miente o se piensa deshonestamente. La articulista lanzaba como epifonema que “el desacreditado polígrafo está dando paso a otra técnica más avanzada con

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Hablemos otra vez del detector de mentiras Aunque en juicio solo se admite en muy contadas ocasiones, el polígrafo sí tiene un uso extendido en otros ámbitos próximos a la probática: policía, seguridad privada, prevención de riesgos, robos y fraudes de empleados…

mayores posibilidades de leer el pensamiento”. La noticia mueve a pensar que el famoso y “desacreditado” polígrafo ha estado y se halla poco más o menos en un estado de hibernación, pero que no resulta del todo improductivo todo esfuerzo para acometer de nuevo su estudio a fin de vislumbrar cuanto en él existe para mejorarlo. Es decir, el polígrafo no ha fenecido como idea realizable, y me apresuro a calificar de relativo su estado de hibernación en la medida que se sigue manteniendo su uso, no precisamente en el sector judicial, que solo lo admite en muy contadas ocasiones, pero sí en otros sectores próximos a la probática, como pueden ser el de la policía, y otros más remotos, cuales los relacionados con la seguridad privada o el Derecho laboral (evaluación preempleo, prevención de riesgos, robos y fraudes de empleados). En Estados Unidos, por no hablar ya de otros países que lo utilizan, puede emplearse como prueba judicial en algunos Estados si el fiscal y la parte acusada se ponen de acuerdo y lo aceptan; en otros casos, depende de la aceptación por el juez, y hay tribunales que lo rechazan.

Los orígenes El primer intento de detector de mentiras concebido tecnológicamente fue patentado en 1905 por Henry Lavery en Estados Unidos siguiendo los principios de la frenología del austríaco Franz Joseph Gall (1758-1828), que era una teoría psicológica que pretendía estudiar el carácter y las funciones intelectuales del hombre basándose en el análisis de la conformación exterior del cráneo. Inspirado en ella, Lavery inventó el psicógrafo. El aparato consistía en 1.954 piezas montadas en un bastidor de metal, conectadas, mediante una correa movida por un motor, con el interior de una caja de madera que contenía las definiciones de 32 rasgos psicológicos. Cada uno de estos rasgos estaba clasificado de 1 (deficiente) a 5 (muy elevado), de modo que había

160 estados posibles, pero un número casi ilimitado de combinaciones. El sujeto se sentaba en una silla conectada con la máquina, y el casco se bajaba y ajustaba. El casco tenía 32 sondas, cada una con cinco puntos de contacto en la cabeza. El operador tiraba de una palanca que activaba el motor, el aparato recibía las señales de baja tensión del casco y se obtenía la puntuación imprimiendo la definición apropiada para cada rasgo.

El polígrafo conlleva un grado de insegura subjetividad,, aunque subjetividad no mayor que otras pruebas como el interrogatorio de parte o de testigos

Hoy día la frenología, como teoría que dio base al psicógrafo, ha sido totalmente abandonada por los científicos, que han criticado principalmente la simplicidad con que aplicaba la idea de localización de las facultades en el cerebro y la imposibilidad de deducirla de la forma exterior del cráneo. Pero su mérito es que representó uno de los primeros intentos de psicología empírica. Si el invento de Lavery se ha convertido hoy día en pura anécdota, y su aparato yace en el Museum of Questionable Medical Devices, no sucede lo mismo con el instrumento que en 1938 presentó Leonard Keeler, del Departamento de Policía de Berkeley (California), cuya ideación original es atribuida a J.A. Larson, del mismo Departamento. Este instrumento, denominado polígrafo y pronto popularizado como “detector de mentiras”, es un equipo fisioneuroelectrónico consistente en un aparato de medición utilizado para el registro de respuestas fisiológicas.

Generalmente registra las variaciones de la presión arterial, el ritmo cardíaco, la frecuencia respiratoria y la respuesta galvánica o conductancia de la piel. Estas respuestas fisiológicas son medidas por el aparato simultáneamente a un interrogatorio verbal muy específico que se administra a la persona sometida a la prueba.

Cambios significativos En síntesis, la base científica blandida por los defensores del polígrafo es que los estímulos verbales “comprometedores”, más o menos camuflados por el interrogador en algunas preguntas, provocan respuestas verbales que correlacionan con cambios significativos en los cuatro ingredientes fisiológicos mencionados más arriba. Variaciones que, por el contrario, no se dan cuando los estímulos verbales suministrados son “neutros”. Para entendernos: en un robo en una zapatería, la pregunta “¿Se pueden vender alpargatas en las tiendas de calzado?” sería un estímulo comprometedor, mientras que la pregunta “¿De qué árbol nacen los plátanos?” resultaría un estímulo neutro. También es significativo el “tiempo de reacción”, es decir, el tiempo que tarda el interrogado en dar una respuesta a la pregunta “estímulo” en comparación con los tiempos registrados al contestar a la pregunta neutra. Este tiempo se cuenta generalmente en milisegundos. La causa de estos cambios significativos se basa en la teoría de las emociones, en cuanto que estados psíquicos caracterizados por un grado muy fuerte de sentimiento y acompañados casi siempre de una expresión motora, a menudo muy intensa. Esta expresión motora puede consistir tanto en movimientos corporales y gestos no orales (comportamiento kinésico o lenguaje corporal) —sobre esta base ha escrito el profesor de la Universitat de Barcelona Emilio Mira y López, y actualmente es el americano Paul Ekman quien se está ocupando de un detector visual de mentiras— como simultáneamente en movimientos fisiológicos in-

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Probática

El interrogatorio ❚ Las instrucciones que se dan al sujeto examinado por un polígrafo suelen ser de este tenor: “A continuación voy a leerle algunas preguntas; sin embargo, no debe responderlas inmediatamente. Le formularé una pregunta y le dejaré medio minuto para que la piense; transcurrido el medio minuto, usted oirá este clic [se le hace una muestra]. El clic es la señal para contestar; al oírlo deberá usted contestar la pregunta efectuada de acuerdo con las siguientes respuestas normalizadas: ‘No’, ‘Sí’, ‘No lo sé’. No debe pronunciar otras palabras que las mencionadas.” ❚ Otro método consiste en pedir que responda con una palabra cualquiera al previo vocablo expresado por el examinador. No hace falta que la palabrarespuesta sea sinonímica (“mar-barca”) o antónima (“mar-tierra”), ya que puede resultar asintótica (“crimen-manzana”). ❚ En cualquier caso, para trabajar e interpretar con seguridad, el “paquete” de preguntas no debiera nunca ser inferior al de cien o doscientas.

ternos que son precisamente los que registra el polígrafo. A partir de aquí, la interpretación de que tales reacciones obedecen a la tensión que provoca la conciencia o el esfuerzo de mentir es para unos un paso excesivamente largo e incierto y para otros una correlación altamente significativa.

El factor tiempo Las empresas que se dedican a la aplicación del polígrafo en temas laborales dicen haber conseguido un 90% de fiabilidad. Ignoro el grado de veracidad que existe en esta aseveración, pero importa constatar que no es lo mismo aplicar el polígrafo a dicha área que usarlo para detectar mentiras en sede judicial y obtener un veredicto de culpabilidad. De ahí la prevención o el rechazo que en esta esfera se produce. Pero ¿y por qué? A esta pregunta suele responderse apelando a la indiscriminación de las emociones. Se puede reír o llorar tanto de miedo como de alegría. El polígrafo detecta una emoción pero no una mentira. Esto último es cuestión del intérprete, con lo cual entramos en un grado de insegura subjetividad, pero, en mi opinión, no mayor del que pueden representar otras pruebas que habitualmente se rinden en juicio, parti-

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cularmente el interrogatorio de parte o de testigos. De ahí que piense que este argumento en contra pueda paliarse si tomamos en consideración algún factor específico, que en nuestro caso sería el factor tiempo. Me explicaré. Ejerciendo de psicólogo en el Departamento de Psiquiatría del Hospital Clínic de Barcelona, trasladé la petición de un abogado de una provincia del sur de España para que sometiéramos a su cliente, inculpado “injustamente” en un proceso por falsedad documental, a la prueba del detector de mentiras. Procesalmente se había ya entrado en fase de plenario y, por lo visto, el tribunal no se había mostrado reticente a dicha prueba. Me apresuro a indicar que aquella experiencia resultaba totalmente ineficaz y así se lo hicimos saber al abogado del acusado, quien, sin embargo, insistió en la prueba, que, como acabo de decir, resultó inservible ya que el transcurso del tiempo controla e “instruye” las respuestas emotivas, debido al aprendizaje adquirido, que generalmente ha dado tiempo al acusado para la construcción de una nueva serie de reacciones motoras. La fiabilidad del polígrafo como detector de mentiras resulta altamente cuestionable cuando no se da la

inmediación, que yo entiendo, a estos efectos, como la relación temporal próxima e impoluta entre la comisión del hecho delictivo y el sometimiento al detector de mentiras. Bastará con suponer un asesinato cometido en el cruce del paseo de Gracia y la calle Mallorca de Barcelona cuyo autor huye inmediatamente del lugar del crimen en una motocicleta hasta situarse a dos kilómetros de distancia, en la playa de la Barceloneta, por cuyo paseo simula pasear tranquilamente. Si ahora suponemos también que, no habiendo transcurrido más que una hora del asesinato, un policía que casualmente pasa por allí sospecha de él, lo detiene y le somete a un test del polígrafo, con preguntas tales como “¿Le gustan las ensaimadas?”, “¿En qué isla se encuentra la ciudad de Palma?”, “¿Conoce el barrio de Gracia”?, “Le voy a dar el nombre de tres paseos y tiene que decir si los conoce o no: Paseo del Prado, Paseo de Gracia y Paseo de la Concha” —preguntas, todas ellas, que, en la situación dada, pueden mantener una fuerte latencia en el subconsciente—, no se puede descartar a la ligera un alto grado de probabilidad de que las variables que controla el polígrafo resulten extremadamente significativas al contestar a estos ítems. En cambio, seguramente no sucedería al cabo de unos días y muchísimo menos al cabo de 12 meses, con el transcurso de los cuales se ha “domesticado” el estado de alerta. Sé que este ejemplo pocas veces podrá tener cabida en la realidad, pues la aplicación de la prueba del detector viene a ser como tomarse una aspirina cuando ya ha pasado el dolor de cabeza.

Última consideración Una última consideración: así como un termómetro detecta la fiebre pero no su etiología, así debemos tomarnos, en sede judicial, los resultados de un polígrafo bien administrado: como un indicio, de graduada valencia probática, que puede hacer fuerza junto a otras pruebas o indicios. Pero nada más en el actual estado de la técnica.

Ejercer

ISABEL ALBAR y MARÍA RUIZ DEL ÁRBOL Logopedas. Directoras de Eduvoz, centro de rehabilitación y educación de la voz www.eduvoz.com

a comunicación es una de las necesidades más importantes del ser humano. Permite expresar e intercambiar nuestros pensamientos, ideas y sentimientos. Cuando se realiza de forma adecuada, es la garantía para establecer relaciones humanas satisfactorias y desarrollarse intelectual, personal y profesionalmente. Estamos en la era de la comunicación y, sin embargo, el deterioro en las relaciones entre las personas supone un serio problema en la sociedad en que vivimos. Las principales causas radican en que: La palabra no puede decir todo lo que el pensamiento quiere expresar, por eso debemos seleccionar y estructurar el contenido del mensaje. Las personas tenemos diferencias sociales y culturales, distintas experiencias y vivencias y diferente educación que actúan como filtro en la comunicación. Sacamos poco partido de las herramientas principales que poseemos para comunicarnos: la palabra y el gesto. En este artículo vamos a tratar esta tercera causa, reflexionando sobre diferentes aspectos del lenguaje verbal y no verbal que nos ayudarán a que la comunicación sea eficaz. La forma de expresarnos es nuestra carta de presentación y una de las principales variables de las que depende el éxito personal y profesional.

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Técnicas para coordinar el lenguaje hablado y el lenguaje no verbal Los gestos pueden ratificar un mensaje pero también contradecirlo. Por ello, además de observar el lenguaje no verbal de nuestro interlocutor, debemos trabajar el propio para conseguir que los gestos estén de acuerdo con las palabras.

Comunicación eficaz Se podría decir que la comunicación es la capacidad de transmitir un duplicado de nuestra imagen mental; nos comunicamos eficazmente cuando obtenemos una respuesta que está de acuerdo con el objetivo que nos hemos marcado. La comunicación interpersonal se realiza a través de los cinco sentidos. El tacto, el olfato y el gusto nos ayudan a transmitir y recibir nuestro mensaje: dar cariño con una caricia, seducir a través de un perfume, agradar con una buena comida… Cuantos más canales intervengan, más posibilidades hay de que la información sea comprendida. Sin embargo, en la comunicación, los canales más potentes son la vista y el oído, por eso la comunicación se realiza principalmente con la palabra y el gesto. Se suele decir que es posible engañar con las palabras pero no con los gestos, mucho más difíciles de controlar. El cuerpo siempre proporciona información, aunque estemos en silencio, por eso es importante controlar nuestro lenguaje no verbal y saber interpretar el de nuestros interlocutores, es decir, utilizar el feedback en la comunicación. El feedback nos permite interpretar la reacción que produce nuestro mensaje y conocer el efecto que ha tenido la comunicación. Puede ser verbal, mediante preguntas, y no verbal, a través del tono de la voz, la postura, la actitud y la mirada, por eso es necesario aprender a escuchar y observar a las personas.

Saber escuchar La comunicación en el ser humano ocupa las tres cuartas partes del tiempo que estamos despiertos, y la mayor parte de este tiempo la empleamos en la comunicación oral: hablar y escuchar. Expresarse correctamente y saber escuchar con interés son dos aspectos

fundamentales para que la comunicación sea eficaz. Saber escuchar es la puerta de entrada a la comprensión. Como dijo la escritora francesa Madame de Sévigné (1626-1696), “si los hombres han nacido con dos ojos, dos orejas y una sola lengua es porque se debe escuchar y mirar dos veces antes de hablar”. Escuchar de forma activa significa: Captar el mensaje escuchando atentamente. Preguntar cuando no se haya entendido, no interrumpir y animar con el gesto a seguir hablando. Preguntarnos qué nos quiere comunicar realmente el emisor, dejándole hablar hasta el final sin entrar en valoraciones, interpretar sus gestos o pensar en la respuesta que le vamos a dar mientras está hablando. Formarnos nuestra propia opinión y plantear la respuesta. Responder de forma concreta. Saber interpretar los silencios y la actitud de los interlocutores.

Se puede engañar con las palabras pero no con los gestos, el cuerpo siempre proporciona información, aunque estemos en silencio

Se deben eliminar los hábitos negativos en la escucha: escuchar distraído, fingir que se presta atención, fijar la atención en la presencia física del emisor, oír solo lo que se quiere oír, tener pereza para atender a datos complejos…

Observar al interlocutor Comunicarse de forma eficaz implica también observar el lenguaje no verbal en los demás, para intuir

lo que piensan, saber si nos dicen la verdad, si comprenden nuestro mensaje... Ningún gesto aislado tiene un valor infalible, es la suma de gestos y el contexto en que se realicen lo que determina su significado: cruzarse de brazos en una situación incómoda puede significar que estamos protegiéndonos; sin embargo, es también un gesto muy común en una conversación relajada. Aunque no podemos valorar de forma objetiva cualquier gesto, sí debemos tener en cuenta que, en la comunicación, estos pueden ratificar el mensaje, pero también contradecirlo; por eso, además de observar el lenguaje no verbal de nuestro interlocutor, debemos trabajar el propio, para conseguir que los gestos estén de acuerdo con las palabras. El lenguaje no verbal es consecuencia de la reacción natural del cuerpo a determinados estímulos exteriores. Muchas veces los gestos concuerdan con nuestra personalidad, pero otras presentan un modelo completamente diferente como mecanismo de defensa. Hay personas que se muestran distantes para ocultar su timidez, otras presentan un aspecto más desaliñado que invita a pensar en una persona desordenada, cuando por el contrario son metódicas y pulcras, pero no le dan importancia a su aspecto exterior. Sin embargo, sí hay posturas que indican rasgos importantes de carácter: las personas nerviosas e inquietas suelen hacer movimientos rápidos y les cuesta permanecer quietas; a las personas de carácter apacible se les refleja, en su postura y sus movimientos, que suelen ser más pausados y abiertos. El movimiento y el gesto están muy ligados al carácter y por ello es difícil reeducarlos sin modificar la conducta; sin embargo, todos sabemos el comportamiento y la actitud que se deben adoptar en determinadas situaciones, por lo que sí podemos analizar los nuestros y modificarlos.

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Ejercer

mirar a todos los miembros del tribunal, uno por uno, sin olvidarse de ninguno.

El significado de los gestos Estas son las interpretaciones que se dan a algunos gestos, según los tratados de lenguaje no verbal: Arrugar la frente: duda o enfado. Agarrar el respaldo de la silla con las manos: inseguridad o incomodidad. Esconder la cara entre las manos: reflexión o deseo de olvidar. Desabrocharse la chaqueta: seguridad, distensión. Levantarse las gafas: intento de ganar tiempo, reflexión. Echar los pies hacia atrás estando sentado: rechazo o ataque. Colocar los pies entre las patas de la silla: inseguridad o búsqueda de apoyo. Cruzar las piernas hacia el interlocutor: formación de un campo de simpatía. Cruzar las piernas contra el interlocutor: supresión de un campo de simpatía. Jugar con el lápiz: nerviosismo. Frotarse las manos deprisa: malicia. Frotarse las manos despacio: satisfacción, alegría. Colocarse las manos en las caderas: deseo de infundir respeto, sentimiento de superioridad, indignación, reto amable. Meter las manos en el bolsillo del pantalón: inseguridad, arrogancia. Alzar el índice: consejo, desaprobación, advertencia. Abrir la boca: deseo de interrumpir, advertencia.

Intervenciones en público En el terreno profesional, en las intervenciones en público, debemos aprender a incorporar o desechar gestos y actitudes que nos ayudarán a que la intervención sea eficaz. Todos sabemos la fuerza que tiene la mirada en la comunicación. Una persona que mira a los ojos, sin forzar la expresión en una conversación, produce la sensación de que está hablando con sinceridad, de que no tiene nada que ocultar, pero desconfiamos de las personas que no miran a la cara. Cuando se imparte una clase o se da una conferencia, es muy frecuente que el orador “mire al tendido” o se dirija todo el tiempo a una misma persona porque parece que está más atenta o hace gestos de aprobación; esta actitud hace que los demás se sientan

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excluidos y los invita a distraerse. La mirada debe dirigirse a todo el auditorio, cuando es poco numeroso, uno a uno, y si son muchos, se debe dirigir por sectores.

La postura y el movimiento del cuerpo indican mucho a favor y en contra de la persona que habla. Mantener una postura adecuada tanto de pie como sentado produce sensación de profesionalidad y de seguridad, por eso se debe mantener una postura erguida y relajada a la vez. Sin embargo, hay que evitar estirar también la cabeza elevando la barbilla, ya que esa posición da un aspecto altanero. El movimiento de las manos debe apoyar a la palabra, pero ha de ser discreto y moderado; no se deben hacer movimientos desmesurados con las manos, pero tampoco deben permanecer quietas, ya que el discurso perdería expresividad. No se debe tener nada en las manos mientras se habla, porque distrae la atención del oyente hacia ese objeto. Es muy frecuente tomar un bolígrafo y jugar con él o, en los oradores que usan gafas, el movimiento de quitárselas y ponérselas. Si en algún momento se tiene que enseñar un objeto, se tendrá en las manos solo el tiempo que se emplee para hablar de él y se dejará en su sitio inmediatamente después.

Actitud cordial

El movimiento y el gesto están muy ligados al carácter y por ello es difícil reeducarlos sin modificar la conducta

Los opositores, en las pruebas orales, mientras exponen el tema, deben

Sea cual sea su puesto profesional, su posición social o su carácter, muéstrese siempre amable. La amabilidad no está reñida con ningún temperamento, ya sea una persona seria, risueña, tímida o extrovertida, siempre debe mostrase cordial. No importa la solemnidad ni la seriedad de la intervención; piense en todas las situaciones posibles en las que pueda hallarse y no encontrará ninguna en la que le beneficie mostrarse huraño. Recuerde que es agradable ser importante pero es mucho más importante ser agradable.

Gestión

Gestión de pequeños despachos: ¿es tan difícil? Sea grande, mediano o pequeño, es difícil gestionar un despacho, pero las dificultades se pueden vencer si se hace una apuesta decidida por profesionalizar las tareas de gestión y se elige a la persona adecuada para llevarlas a cabo.

MARISA MÉNDEZ Consultora de servicios profesionales www.marisamendez.com

©TacoAnema/WoltersKluwer

estión y abogados parecen ser términos enfrentados. Por un lado, abogados que se quejan de la carga de las tareas relacionadas con la gestión del despacho porque les restan tiempo para hacer lo que más les gusta y para lo que se formaron; por el otro, empleados que cuestionan las habilidades de gestión de los socios y la gestión del despacho en general. Seamos rigurosos, estas críticas también se oyen de otros profesionales como arquitectos, consultores, médicos. Es un mal que afecta a muchas otras profesiones liberales, no en vano Harvard cuenta desde hace décadas con un curso específico para enseñar a estos profesionales a gestionar sus estudios o despachos y cada vez más escuelas de Derecho españolas incorporan asignaturas o programas específicos de gestión. Parte de la raíz del problema está en que, tradicionalmente, los títulos universitarios que habilitaban para practicar esas profesiones no han contemplado

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Gestión

en su plan de estudios asignaturas ni formación relacionada con la gestión de empresas, cuando la realidad sí se la exige. Otra de las razones es que el socio suele actuar como la figura de la Santísima Trinidad —propietario, trabajador y gestor—, lo que le hace ser juez y parte en prácticamente todas las decisiones relacionadas con la gestión. Este artículo se va a centrar en las dificultades de la gestión de pequeños despachos, empezando por responder a la pregunta del título. ¿Es tan difícil gestionar despachos? Sí, sí es difícil gestionar un despacho, sea grande, mediano o pequeño. El tradicional individualismo de la profesión, los rasgos de carácter y conducta de los profesionales que en él trabajan, la tendencia individual de los socios a “sobreproteger” a sus clientes y no dar más información de la estrictamente necesaria y el rechazo a las injerencias son realidades demasiado frecuentes en los bufetes. Y en el caso de los pequeños despachos, la dificultad normal se acrecienta por la limitación de recursos económicos, humanos y tecnológicos, porque falta tiempo para tareas distintas de la gestión de clientes y asuntos, y porque la carga de trabajo se ha considerado normalmente manejable siguiendo criterios artesanales de gestión. Analicemos algunos de los problemas y ofrezcamos propuestas.

¿Qué es gestionar? Cada despacho tendrá una respuesta distinta a la pregunta ¿qué es gestionar?, que estará vinculada a su tamaño y sobre todo a lo que se espere de él en el largo plazo. Recordando la magnífica teoría del “pegamento de los socios”, de Stephen Mayson, hay que diferenciar tres situaciones: aquellos socios que están unidos por conveniencia, principalmente para compartir costes; aquellos que están unidos porque se complementan y sus clientes se benefician de sus distintas habilidades y conocimientos, y, finalmente, socios que se combinan y buscan la permanencia de la firma, más allá de ellos mismos. Según el caso, la complejidad de la ta-

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rea de gestión será totalmente distinta, ya que puede circunscribirse desde la mera contratación y gestión de proveedores hasta la definición de estrategias a largo plazo.

En pequeños despachos sigue siendo habitual asignar la gestión al socio equivocado, al elegir al más atractivo para los clientes o al que tiene menos trabajo

Entre las tareas de gestión podemos encontrar la implementación de estrategias corporativas, gestión financiera, control de calidad, gestión de recursos humanos, gestión de la imagen corporativa, marketing y desarrollo de negocio, gestión del conocimiento, facturación, atención al cliente… en definitiva, todo aquello que genera las condiciones óptimas para que los abogados realicen su actividad. ¿Quién debe gestionar el despacho? Hay que descartar las respuestas fáciles del tipo “el mejor abogado” o “el socio menos productivo”. En pequeñas estructuras sigue siendo muy común asignar las tareas de gestión al socio equivocado, al elegir bien al socio con más atractivo para los clientes o bien al que tiene menos trabajo, pero ni el éxito de uno ni la disponibilidad del otro aseguran que cuenten con las habilidades para gestionar. Además, hay que recordar que se puede —y muchas veces, se debe— desligar la figura del gestor de la del estratega o líder. El estratega o líder tomará las decisiones a medio y largo plazo, mientras que el gestor hará que la maquinaria del despacho se dirija hacia el horizonte dibujado. Un error muy co-

mún en los despachos es pretender que la gestión y la estrategia recaigan sobre la misma persona, que además suele ser un socio y tiene una alta carga de trabajo jurídico y la responsabilidad del trato con clientes actuales y futuros. Simplemente, no salen horas en el día para tanta tarea. Así, para gestionar hay que elegir a aquel profesional —abogado o no, socio o no— que, entre otras características según el momento y sobre todo el despacho, reúna al menos las siguientes: ha de ser respetado por los socios, ser un buen comunicador, contar con importantes habilidades sociales —en su trabajo serán muy útiles algunas como la empatía y la negociación— y tener una clara orientación a resultados. Además, en caso de no contar con la formación adecuada para ejercer o supervisar las tareas de gestión, es necesario que la adquiera. La gestión puede ser muy sencilla y muy compleja al tiempo, y puedo asegurar que gestionar los números del despacho es la parte más fácil. Lo más complejo es la gestión de personas —especialmente si son abogados— y ello implica adquirir y aprender capacidades y conocimientos de los que nadie nos habló en las facultades de Derecho. ¿Cuánto tiempo hay que destinar a la gestión? Variará de un supuesto a otro, pero en cualquier situación siempre habrá que destinarle mucho más tiempo del que hayamos previsto en un inicio. ¿Cuándo y cómo hay que empezar a delegar y a profesionalizar las actividades de gestión? Un antiguo jefe solía contarnos cómo se creó el departamento de marketing del despacho de una manera muy visual: “Cuando me di cuenta de que el montón de papeles de gestión era mayor que el de los asuntos de clientes, pensé que necesitaba ayuda.” No nos lo explicó, pero seguro que el montón de asuntos de clientes bajaba porque sus compañeros —o incluso los clientes— le veían “entretenido” con los asuntos de gestión.

Parte del problema de la gestión de los despachos puede ser que haya socios reacios a ceder parcelas de poder y que no comulgan con la idea de dejar escapar el control del despacho, por lo que no colaboran ni delegan. Por eso, uno de los primeros análisis que se debe hacer en cualquier despacho es el relativo al coste de oportunidad del tiempo que los profesionales dedican a dichas tareas, porque podríamos concluir que parte de las horas destinadas a gestión se están “robando” al paquete de horas facturables por un coste muy superior al que tienen, mientras que esas tareas podrían ser realizadas por profesionales que incluso tardarían menos tiempo en sacarlas adelante. ¿Cuál es el papel de los comités, tan populares entre abogados? Los comités, en ocasiones, han proliferado en los despachos de abogados de manera incomparable a otras profesiones. Una vez oí que un bufete había creado el “comité de la felicidad”. Los comités no son la alternativa a los departamentos o responsables de gestión, son un complemento que hay que utilizar con moderación.

En la realidad… A estas alturas, debería estar extendido el convencimiento de que solo dando pasos hacia adelante y mejorando la gestión interna viviremos mejor y nuestros despachos serán entornos más productivos y agradables. Sin embargo, como consultora de servicios profesionales, noto que la gestión interesa como concepto de manual o de artículo pero no apetece hacerla realidad, y me consta que otros compañeros consultores perciben lo mismo. A muchos profesionales no solo les parecen un engorro el marketing y los recursos humanos, sino que incluso hay quienes consideran que no es necesario llevar una contabilidad organizada y analítica. Si normalmente esta actitud es un error, aún lo es más en este periodo de crisis o poscrisis —dependiendo del interlocutor—, ya que la falta de gestión implica falta de información y dificulta

Decálogo del buen gestor 1. Fórmate para gestionar o ayúdate de profesionales expertos en gestión. 2. Prioriza y comunica las razones de las prioridades. 3. Diseña un cuadro de mando a tu medida y confía en la información que te proporcione. 4. Haz que las cosas sucedan. 5. Confía en la tecnología y las ventajas que ofrece para una mejor gestión. Comunica a tu equipo las ventajas que ellos también obtendrán por colaborar en la alimentación de esos sistemas. 6. Propón revisiones al sistema de compensación de socios si consideras que pueden favorecer la gestión del despacho. 7. Habla con los clientes y averigua por qué eligen tu despacho. 8. Habla con tus profesionales y averigua por qué eligieron tu despacho. 9. Escucha a tus profesionales y sus sugerencias para mejorar la gestión, incluyendo a los no abogados. 10. Estate al tanto de novedades en el campo de la gestión y, si alguna te parece interesante, téstala sin miedo.

—más bien, imposibilita— tomar decisiones lógicas. Un ejemplo sencillo es la falta de información sobre la concentración que podemos tener de un alto —incluso peligroso— porcentaje de la facturación en unos pocos clientes o sectores de actividad. Y en este caso se trata de un dato muy fácil de obtener tan solo mirando las facturaciones del despacho y cruzando esa información con tendencias del mercado o situaciones específicas de clientes y poder, en su caso, anticiparnos y equilibrar la cartera de clientes con otros con menor riesgo. El tiempo apremia a los que se quedan atrás. Como dice el proverbio chino, nos pasamos la vida corriendo para seguir en el mismo sitio. Y así es. Ya no basta con integrar herramientas de gestión mínimamente profesionales. Mientras algunos se deciden por fin a organizar un poco el despacho, los early adopters o aquellos que ya confiaron, se formaron y utilizan criterios objetivos de gestión, están mejorándola con la incorporación de criterios de responsabilidad social, con la gestión de la marca en redes sociales, con la sistematización de los servicios….

Parte de las horas destinadas a gestión se están “robando” al paquete de horas facturables por un coste muy superior al que tienen

Hay que decidirse a organizar y gestionar adecuadamente los pequeños despachos. ¿Por qué? Básicamente porque el resultado será mejor y el camino más fácil, pero también por el alto coste de oportunidad que supone que los abogados dediquen sus horas facturables a una gestión en muchas casos ineficaz, y también por la apatía y falta de motivación que pueden surgir tanto en el gestor como en los “gestionados” y que pueden provocar la pérdida de buenos profesionales que abandonan una estructura que consideran que pierde muchas y buenas oportunidades

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Claves del nuevo Reglamento de Extranjería A finales de junio entra en vigor la reforma del Reglamento de la Ley de Extranjería. Las numerosas modificaciones introducidas han afectado a todos sus Títulos, de tal manera que puede hablarse de un nuevo Reglamento de Extranjería.

PASCUAL AGUELO NAVARRO Abogado del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza Presidente de la Subcomisión de Extranjería del CGAE

ace ahora algo más de dos años, el Consejo de Ministros del 19 de diciembre de 2008 daba el pistoletazo de salida para la reforma de la legislación de extranjería dando a conocer el Anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, más conocida como Ley de Extranjería (LOEX). El Proyecto de Ley Orgánica de Reforma se publicó en el BOCG del 1 de julio de 2009 y el texto definitivo fue adoptado en el Pleno del 26 de noviembre de 2009. La publicación de la Ley Orgánica 2/2009 en el BOE se produjo el 12 de diciembre, y la entrada en vigor al día siguiente a su publicación. Las modificaciones introducidas afectaron a todos sus Títulos; nada me-

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nos que 50 de los 71 artículos de la Ley son revisados. Además se incorporan al texto varios nuevos preceptos. Es, por tanto, la más importante reforma de las realizadas tras la aprobación de la vigente Ley de Extranjería en el año 2000. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2009 explicita las causas y objetivos de la reforma, que de forma sintética podemos resumir en las ocho siguientes: la incorporación de la doctrina constitucional; la nueva realidad migratoria, con menor afluencia de extranjeros, retornos e incluso emigración de españoles; el marco de derechos y libertades de los extranjeros, ampliamente completado por la STC 236/2007, de 7 de noviembre; la canalización legal y ordenada de los flujos migratorios; el control de la inmigración irregular y la lucha contra la inmigración ilegal; el favorecimiento de la integración de los inmigrantes, regulando la LO 2/2009 por primera vez tan importante cuestión; la adaptación a las nuevas competencias autonómicas en materia de permisos, y la transposición de un importante número de Directivas europeas. Con relación al primer objetivo, parece oportuno señalar que el texto definitivo no ha evitado posibles interpretaciones de dudosa constitucionalidad. El Tribunal Constitucional, por providencia de 14 de abril de 2010, admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad 2085/2010 promovido por el Parlamento de Navarra contra el artículo 9.2 de la LOEX, puesto que la LO 2/2009 restringe a los extranjeros residentes mayores de 18 años el derecho a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, contraviniendo el tenor de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, y de la Convención de Derechos del Niño. Entre los objetivos de la Ley destaca, asimismo, la necesidad de acomo-

dar nuestro ordenamiento jurídico a las Directivas europeas sobre inmigración pendientes de transposición, entre las que destacan la Directiva de residentes de larga duración y Directiva de retorno (ver recuadro).

Líneas y objetivos del Reglamento La Disposición Final 3.ª de la LO 2/2009 fijó un plazo de seis meses para su adaptación reglamentaria. Con una considerable demora, la secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, Anna Terrón, presentaba el borrador de nuevo Reglamento de Extranjería el 8 de febrero de 2011, que fue sometido a información pública e informe de organizaciones, organismos y otros departamentos. Asimismo, tratándose de un reglamento ejecutivo, para su definitiva aprobación, resultaba preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado, que se emitió el día 7 de abril de 2011.

El anterior Reglamento sigue vigente en parte, pues queda pendiente de desarrollo el régimen de internamiento de extranjeros

Su aprobación se realizó en el Consejo de Ministros del día 15 de abril, y tras su ratificación se publicó en el BOE de 30 de abril como Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. La norma entrará en vigor en el plazo de dos meses a partir de su publicación en el BOE, es decir, el 30 de junio. Las numerosas modificaciones introducidas han afectado a todos los Títulos del Reglamento, de tal manera que puede hablarse de nuevo Regla-

mento de Extranjería. Sin embargo, queda pendiente de desarrollo el régimen de internamiento de extranjeros (Disposición Adicional 3.ª de la LO 2/2009); mientras tanto, permanecerán vigentes las disposiciones del anterior Reglamento referidas al internamiento de extranjeros. Además del citado objetivo de transposición de un importante número de Directivas, el Preámbulo del Reglamento señala “la oportunidad de clarificar, simplificar y ordenar unos procedimientos que suelen ser complejos y cuya tramitación puede mejorarse, con reordenación sistemática, simplificación; una regulación más clara de la relación entre autorizaciones y visados mejorando la gestión y la seguridad jurídica de los procedimientos de extranjería; y permitiendo la utilización de una aplicación informática común y su gestión por parte de las diversas Administraciones con competencia en la materia. Además se introducen modificaciones materiales que responden a cambios legales de la normativa comunitaria en este ámbito, y que tienen en cuenta la ya dilatada experiencia de las oficinas de extranjería”. Las líneas principales explicitadas, que pretendería alcanzar el nuevo Reglamento, se pueden resumir en las siguientes: Fomentar la integración y la igualdad de derechos y deberes. Consolidar un modelo basado en la regularidad. Fortalecer la colaboración con las Administraciones locales y regionales. Introducir mecanismos para fomentar y garantizar la movilidad. Simplificar los trámites burocráticos. El Reglamento consta de 15 Títulos, distribuidos en 266 artículos, y 25 disposiciones adicionales. Para su mejor comprensión, se especifican las propuestas y novedades de manera sistemática, sin perjuicio de las llamadas que en determinadas cuestiones se establecen con carácter transversal en todo el Reglamento.

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Normativa comunitaria de extranjería Directiva 2003/110/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, sobre la asistencia en casos de tránsito a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea (DOUE de 6 de diciembre de 2003). Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004). Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las autoridades competentes (DOUE de 6 de agosto de 2004). Directiva 2004/82/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la obligación de los transportistas de comunicar los datos de las personas transportadas (DOUE de 6 de agosto de 2004). Directiva 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, del Consejo, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (DOUE de 23 de diciembre de 2004). Directiva 2005/71/CE, de 12 de octubre de 2005, del Consejo, relativa a un procedimiento específico de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de investigación científica (DOUE de 3 de noviembre de 2005). Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). Directiva 2009/50/CE, del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado (DOUE de 18 de junio de 2009). Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular (DOUE de 30 de junio de 2009).

ENTRADA Y SALIDA Dentro del Título I. Entrada y salida de territorio español, destacan las siguientes novedades: Autorización de regreso. Se regula con mayor detalle la autorización de regreso, que tendrá una posible vigencia no superior a 90 días (art. 5). Justificación del motivo del viaje a España. Se refuerza la exigibilidad de la carta de invitación, que en ningún caso eximirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos

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exigidos para la entrada. El documento justificativo de hospedaje contendrá la información relativa a si supone o no la cobertura de su manutención (art. 8). Registro de la entrada y salida en el territorio español. Se establece la posibilidad de registrar las entradas y salidas de los extranjeros del territorio nacional, a los efectos del control del periodo de su permanencia legal en España (art. 14). Denegación de entrada. Se señalan una serie de dotaciones que deberán

tener las instalaciones. El texto definitivo suprime la exigencia de la doble solicitud del reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita (art. 15). Devoluciones y salidas obligatorias. Se reconoce el carácter sancionador de las primeras, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y aplicando por consiguiente el pertinente criterio de prescripción (art. 23.7). Se contempla la posible revocación de las resoluciones de devolución no ejecutadas en el marco de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales. En el mismo artículo 23, se contempla, respecto a la asistencia jurídica, que si durante la situación de privación de libertad el extranjero manifestase su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de devolución, una vez agotada la vía administrativa, lo hará constar en acta que se incorporará al expediente el delegado o el subdelegado del Gobierno o el director del centro de internamiento de extranjeros bajo cuyo control se encuentre.

ESTANCIA EN ESPAÑA Dentro del Título III. Estancia en España, aparte de la regulación de los visados de corta duración en el art. 29, que incorpora las reformas de los diferentes tipos de visado de corta duración derivadas del Código Comunitario de Visados, revisando el procedimiento y condiciones para la expedición de los visados, en particular la posibilidad excepcional de expedición de visados en fronteras exteriores, destaca el Capítulo II. Autorización de estancia por estudio, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, por el que se transpone la Directiva 2004/114/CE, de 13 de diciembre, del Consejo, relativa a estancias por estudios, de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, incluyendo expresamente los estudios de bachillerato. Estas son las principales novedades:

Visado de estudios. Se concretan los requisitos para obtener el visado de estudios y se da una nueva redacción más simplificada de las normas de procedimiento (art. 38). Prórroga de estancia por estudios. Se amplía el plazo para solicitar la prórroga de estancia por estudios a 90 días posteriores a la caducidad (art. 40). Actividades por cuenta propia. Se contempla expresamente la posibilidad de realizar actividades por cuenta propia con ciertas limitaciones geográficas. También se norma el régimen especial de los estudios de especialización en el ámbito sanitario y se regula la movilidad dentro de la Unión Europea (art. 42).

RESIDENCIA TEMPORAL El Título IV. Residencia temporal presenta profundas novedades tanto como consecuencia de la reforma de la propia Ley Orgánica 4/2000 como por la aplicación de determinadas Directivas de la Unión Europea. Realiza una clasificación más detallada de las posibles situaciones de residencia temporal.

Residencia temporal no lucrativa Requisitos y medios económicos que se deben acreditar. Se fijan con precisión los requisitos y medios económicos que debe acreditar el extranjero, esto es, 400% del IPREM para el titular, más 100% por cada familiar (art. 46). Procedimiento. El procedimiento sufre una profunda revisión homegeneizadora de los documentos que deben acompañar la solicitud. Asimismo, se clarifican las competencias revisoras de la Delegación o Subdelegación del Gobierno y de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares (art. 48). Renovación. Se establece la necesidad de acreditar la escolarización de los menores en edad de escolarización

obligatoria que estén a cargo del solicitante (art. 51.4). El esfuerzo de integración. El esfuerzo de integración se contempla como factor de valoración en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización, regulando el contenido mínimo que deberán tener los informes autonómicos positivos de integración. Dicho informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia (art. 51.6).

Reagrupación familiar Parejas de hecho. Se incluye la pareja de hecho como supuesto que da lugar a la reagrupación familiar, tal y como ordena la Ley Orgánica (art. 53). Razones de carácter humanitario. Se concretan las razones de carácter humanitario que motivarán que el ascendiente menor de 65 años pueda acceder a la reagrupación familiar (art. 53 e). Medios económicos. Se especifican objetivamente los medios económicos que se deben acreditar a efectos de la reagrupación (dos miembros: 150% IPREM; se añadirá un 50% IPREM por cada miembro adicional). Ha de acreditarse la posibilidad efectiva de disposición de los medios económicos en el año inmediatamente posterior a la presentación de la solicitud de autorización. La cuantía podrá ser minorada excepcionalmente cuando el reagrupable sea menor de edad (art. 54). Informes sobre adecuación de la vivienda. Los informes sobre adecua-

ción de la vivienda serán elaborados por las Comunidades Autónomas y se establecen los supuestos en los que cabrá el informe del Ayuntamiento. En todo caso, deberán emitirse en el plazo máximo de 30 días desde su solicitud. En otro caso, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho (art. 55). Procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar. Como en los restantes procedimientos, este también se somete a una profunda revisión (art. 56).

El texto definitivo suprime la exigencia de la doble solicitud del reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita

Trabajo del familiar reagrupado. La autorización de residencia por reagrupación familiar del cónyuge, la pareja de hecho o el hijo reagrupado habilitará a su titular a trabajar (art. 58.4). La residencia independiente. Se regula con mayor detalle la residencia de los familiares reagrupados, independiente del reagrupante, contemplando la posibilidad de contar con uno o varios contratos de trabajo de duración mínima de un año. También se consigue en tres supuestos: cuando se rompa el vínculo conyugal, se produzca la muerte del reagrupante o exista violencia de género (art. 59). Antecedentes penales en la renovación de autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar. Los antecedentes penales se valorarán en aquellos casos en que se hubiere cumplido la condena, hubieran

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sido indultados o se hallasen en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena (art. 61.6). ] Esfuerzo de integración. Igualmente, se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia (art. 61.7).

Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ] Visado. La autorización se condiciona a la obtención del correspondiente visado, la entrada en España y el ser dado de alta en la Seguridad Social dentro del plazo de vigencia del visado (art. 63). ] Ámbito autonómico. La limitación del ámbito geográfico de la autorización inicial de trabajo podrá ser el autonómico en aquellas Comunidades Autónomas que tuvieran reconocidas competencias en la materia (art. 63.5). ] Contrato de trabajo. El contrato de trabajo deberá garantizar una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial. En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual (art. 64). ] Situación nacional de empleo. Se configura un nuevo marco de determinación de la situación nacional de empleo, valorándose a escala autonómica en vez de a escala provincial (art. 65). ] Medios del empleador. Se regulan los medios económicos, materiales y personales que ha de acreditar el empleador para determinar si puede asumir las obligaciones del contrato (art. 66). ] Eficacia condicionada de la autorización. La autorización no tendrá eficacia si no se produce el alta del trabajador en Seguridad Social durante los

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tres meses de vigencia del visado. Se establecen las condiciones y supuestos en los que será admisible el alta por un empleador distinto al que solicitó la autorización (art. 67.8). ] Denegación de visado por misión diplomática u oficina consular. Se objetivan los supuestos en que la misión diplomática u oficina consular podrá denegar la solicitud del visado (art. 70).

El Título dedicado a la residencia temporal realiza una clasificación más detallada de las situaciones que pueden darse

] Tarjeta de identidad de extranjero. En el plazo de un mes desde el alta del trabajador en la Seguridad Social, este deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, personalmente y ante la oficina de extranjería correspondiente (art. 70.8). ] Criterios familiares en la renovación. Se contempla la posibilidad de renovar a pesar de no reunir los requisitos cuando el cónyuge o pareja de hecho cumpla con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador (art. 71). ] Renovación y antecedentes penales. Se valorará que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional o suspensión de la pena. Asimismo, se valorará que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social (art. 71.5). Finalmente, se valorará el esfuerzo de integración en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos

para la renovación de la autorización (art. 71.6).

Trabajo para investigación y profesionales altamente cualificados El Capítulo IV. Residencia temporal y trabajo para investigación resulta de la transposición de la Directiva 2005/71/CE del Consejo, de 12 de octubre. Estas son sus principales novedades: ] Duración. La duración de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo para investigación será siempre superior a tres meses y, como máximo, de cinco años. Su vigencia será coincidente con la duración del proyecto de investigación en relación con el cual se conceda. Se limitará al ejercicio de la actividad investigadora para la que fue concedida (art. 74.2). ] Requisitos. Se suprime la exigencia de homologación que figuraba en anteriores borradores y que habría dificultado burocráticamente la colaboración de investigadores extranjeros (art. 75.1). ] Organismos autorizados. El listado de organismos de investigación autorizados se establecerá por orden del Ministerio de Ciencia e Innovación (art. 76.3). Por su parte, el Capítulo V. Residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una Tarjeta azul-UE, resulta de la transposición de la Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo. Destacan las siguientes modificaciones: ] Duración. La autorización inicial de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados tendrá una duración de un año (art. 86.2). ] Requisitos. Se suprime la referencia a la homologación (art. 87). ] Renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo de pro-

fesionales altamente cualificados. La autorización se renovará por periodos bianuales, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración. Para la concesión de una autorización inicial, no se considerará el requisito relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador (art. 93.2). Familiares de profesionales altamente cualificados. Se podrán presentar de forma simultánea (art. 94.2).

Trabajo por cuenta ajena de duración determinada Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada. La duración de la autorización tendrá el límite máximo de 12 meses, a partir del cual no será susceptible de prórroga, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de esta si el empleador acredita circunstancias sobrevenidas (art. 98.3). Requisitos. Los contratos de trabajo deberán contener, al menos, información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, así como una previsión del salario neto que se haya de percibir (art. 99.1). Prórroga de las autorizaciones. Las autorizaciones de temporada o campaña se podrán prorrogar hasta nueve meses (con el máximo de 12) en función del periodo de contratación inicial (art. 102).

Trabajo por cuenta propia Requisitos. Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera y contar con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento (art. 105.3). Esfuerzo de integración. Se limita la autorización inicial a un ámbito autonómico y sectorial determinados, como ordena la propia Ley Orgánica.

Se regula asimismo el esfuerzo de integración como elemento a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización (art. 109.6).

Otros supuestos Mientras que en el Capítulo IX. Residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo (arts. 117 y 118) se mantiene la misma redacción, en el Capítulo VIII. Residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios, se revisan los requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales. La hipótesis normativa es la de un trabajador extranjero que se desplaza a un centro de trabajo en España y depende, mediante expresa relación laboral, de una empresa establecida en un Estado no perteneciente a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo (arts. 110 a 116).

Con relación al Capítulo X. Residencia temporal del extranjero que ha retornado voluntariamente a su país, destacan las siguientes modificaciones: Procedimiento. Se regula un procedimiento específico, preferente y privilegiado, para retorno a España una vez transcurrido el compromiso de no regreso, normalmente de tres años. Este plazo podrá ser modificado por orden ministerial (art. 120). Conservación de la previa residencia. Se conservará el tiempo previo de residencia en España a los efectos de renovaciones y obtención en su caso de la tarjeta de larga duración (art. 122.4).

RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES Dentro del Título V. Residencia temporal por circunstancias excepcionales, se establecen en un primer capítulo la regulación de la residencia

Procedimiento especial de autorización de residencia El Título IX del Reglamento establece un procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o cuyo objeto sea la realización de trabajos de investigación o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural. ❚ Conforme al art. 178.2, el ámbito de aplicación del nuevo procedimiento corresponde a supuestos de empresas con un promedio de plantilla durante los tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud superior a 500 trabajadores en España, en alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social (art. 178.2 a). La inversión bruta media anual procedente del exterior ha de ser no inferior a un millón de euros en los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud. ❚ Se prevé que las pequeñas y medianas empresas puedan verse beneficiadas de las previsiones establecidas en este Título en caso de que pertenezcan a sectores estratégicos (tecnología de la información y las comunicaciones, energías renovables, medioambiente, agua y tratamiento de aguas, ciencias de salud, biofarma y biotecnología y aeronáutica y aeroespacial).

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temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público. Destacan las siguientes novedades: Arraigo laboral. El arraigo laboral exigirá la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años y la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses (art. 124.1).

Se regula un procedimiento específico, preferente y privilegiado, para retorno a España una vez transcurrido el compromiso de no regreso

Arraigo social (art. 124.2). Se mantiene inalterada la configuración del arraigo social con carácter general, con algunas leves matizaciones. Las más importantes son: La posibilidad de presentación de trabajos a tiempo parcial simultáneos, siempre que la duración mínima sumada sea al menos de un año y la jornada no inferior a 30 horas en el cómputo global. En el sector agrario se permite la presentación de contratos concatenados, cada uno de ellos con una duración mínima de seis meses. La posibilidad de revisar la no aplicación de la situación nacional de empleo por orden del titular del Ministerio de la Presidencia. Conforme al art. 124.4, anualmente se establecerán, por acuerdo del Consejo de Ministros, los criterios que dan lugar al arraigo. Se garantiza la prevalencia de la Comunidad Autónoma en la emisión del informe de arraigo social, aunque, como en el caso de la vivienda para

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reagrupación familiar, se prevé el carácter subsidiario del Ayuntamiento y la posibilidad de inacción de ambas Administraciones. El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. Arraigo familiar. Se contempla el supuesto de los progenitores extranjeros de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo (art. 124.3). Razones humanitarias. A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 315, 511.1 y 512 del Código Penal, de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación, tipificada en el artículo 22.4 del Código Penal, o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento judicial en la que se establezca la condición de víctima de tales delitos. Se admite el carácter no sobrevenido de la enfermedad en los supuestos de menores (art. 126). Prórroga. Se mantienen las previsiones para la prórroga de las autorizaciones o solicitud de autorizaciones de residencia temporal y trabajo. En ambos casos la presentación de la solicitud prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento (art. 130).

Especialidades El Reglamento incluye un nuevo Capítulo, el Capítulo II. Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, que contempla:

Denuncia. Se prevé la no incoación de expediente sancionador si este no existiera previamente a la denuncia y su suspensión en caso de que así fuera (art. 131). Protección concedida a la víctima y sus hijos. La protección conferida se extiende a sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades, en caso de que los hubiera. Esta protección conlleva la autorización para trabajar sin aplicación de la situación nacional de empleo (art. 133). Duración. La duración de las autorizaciones será de cinco años, aunque se prevé la existencia de una autorización provisional de residencia temporal y trabajo desde la presentación de la solicitud de autorización, siempre que exista una orden de protección o un informe del Ministerio Fiscal que aprecie la existencia de indicios de delito. La autorización se podrá conceder cuando exista sentencia condenatoria o de la que pueda deducirse que la mujer ha sido víctima de violencia de género (art. 134.1 a). Otras autorizaciones. Existe asimismo la posibilidad de obtener una autorización de residencia temporal y trabajo o el retorno asistido al país de procedencia (art. 134.2). En el Capítulo III. Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas se regula detalladamente la situación del extranjero que, encontrándose en situación irregular, sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, colabore con las autoridades españolas administrativas, policiales o no, fiscales o judiciales en la persecución del delito.

De su regulación destacan los artículos 138 y 139, referentes a los extranjeros menores de edad, que establece que las actuaciones realizadas estarán en todo momento sometidas a la consecución del interés superior del menor, con medidas de protección específicas. Finalmente, en el Capítulo IV. Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros víctimas de trata de seres humanos, se regula con bastante detalle tanto la identificación de la víctima (art. 141) como el periodo de reflexión (art. 142), la exención de responsabilidad (art. 143) y la autorización, provisional y definitiva, de residencia y trabajo y el posible retorno asistido (arts. 144-145). Y la situación de los extranjeros menores de edad (art. 146). Dentro de dicha regulación, se establece un detallado protocolo de identificación de las potenciales víctimas (art. 141) y se contempla un periodo de restablecimiento y reflexión (art. 142).

RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN Los arts. 148 a 158, dentro del Título VI. Residencia de larga duración y larga duración-UE, regulan ex novo la residencia de larga duración, distinguiendo la residencia de larga duración en el seno de la Unión Europea. Así, en los arts. 155 a 157 se facilita la movilidad del residente de larga duración-UE en otro Estado miembro, previendo su concesión cuando se acrediten medios de vida propios, sean o no laborales. Por otro lado, conforme al art. 148.1, se prevé un procedimiento especial para la reagrupación familiar en estos supuestos: Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Menores extranjeros no acompañados El Capítulo III del Título XI establece un régimen jurídico integral aplicable a los supuestos de menores extranjeros no acompañados (arts. 189 a 198). ❚ Determinación de la edad. Se introduce una mejor definición de menor no acompañado y los aspectos relativos al procedimiento de determinación de la edad bajo la dirección del Ministerio Fiscal (art. 190 ❚ Repatriación. Se regula el procedimiento de repatriación en interés del menor, abarcando las actuaciones previas de petición de informe al país de origen; el inicio del procedimiento, la determinación de un periodo de prueba; el trámite de audiencia y la resolución del procedimiento y ejecución de la repatriación (arts. 191 a 195). ❚ Intervención del representante del menor. Si el menor ha alcanzado la edad de 16 años, podrá intervenir en esta fase por sí mismo o a través de representante que designe. Si el menor de 16 años con juicio suficiente hubiera manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela legal, custodia, protección provisional, guarda o representación legal, se suspenderá el curso del procedimiento hasta que le sea nombrado defensor judicial (art. 193). Para el Consejo de Estado, la redacción de este precepto, deudora del vigente artículo 94.5, ha planteado una rigidez innecesaria en el acceso a la situación de residencia del menor, considerándose el plazo fijado excesivo. Sin entrar a valorar la duración de ese plazo, de cara a dotar al extranjero indocumentado de un soporte documental de su identificación, se propone por el Consejo de Estado trasladar a este ámbito el juego de autorización provisionalautorización definitiva que se emplea por el Proyecto en otros pasajes. De este modo, se garantizaría la identificación ab initio de la persona, aunque fuera de manera provisional y aun indiciaria, frente a la situación de vacío documental que existe actualmente. ❚ Residencia del menor no acompañado. Se regula la figura de la autorización de residencia del menor no acompañado; esta deberá ser otorgada una vez haya quedado acreditada la imposibilidad de repatriación del menor, y en todo caso transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores (art. 196). ❚ Registro de Menores Extranjeros no Acompañados. Se incluye una nueva regulación del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados, que será coordinado por el Ministerio Fiscal y que incluirá datos fisonómicos y biométricos del menor y los traslados entre Comunidades Autónomas (art. 215).

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

Se computarán, a los efectos previstos en los párrafos anteriores, los periodos de permanencia en situación de estancia por estudios, movilidad de alumnos o prácticas no laborales, en el 50% de la duración total de los mismos, siempre que en el momento de la solicitud de la autorización de residencia de larga du-

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Administrativo

extranjeros en programas de carácter humanitario (art. 187) y con fines de escolarización (art. 188).

Otras modificaciones ❚ Título II. Tránsito aeroportuario. El art. 25 incorpora diversas modificaciones fruto de la aplicación del Derecho de la Unión Europea y en particular del Código Comunitario de Visados, aprobado por el Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009. ❚ Título VII. Extinción de las autorizaciones de trabajo y residencia. Se regula la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo (art. 162); para investigación (art. 163), de profesionales altamente cualificados (art. 164), de víctimas de trata de seres humanos (art. 165) y de la residencia de larga duración (art. 166). ❚ Título VIII. Gestión colectiva de contrataciones en origen. Con relación a la elaboración y contenido de la previsión anual de gestión colectiva de contrataciones en origen, se mantiene la posibilidad de regular un número de visados para búsqueda de empleo dirigidos a hijos o nietos de español de origen, así como un número de visados para la búsqueda de empleo limitados a determinadas ocupaciones en un ámbito territorial concreto (arts. 168.2 y 172 a 176). ❚ Título X. Trabajadores transfronterizos. El art. 184 determina que el ámbito geográfico de limitación de la autorización será el correspondiente a la Comunidad Autónoma en cuya zona limítrofe resida el trabajador extranjero. También se detallan los requisitos que deberán cumplirse para la obtención de la autorización de trabajo y sus efectos. ❚ Título XIII. Documentación de los extranjeros. El art. 210 regula la tarjeta de identidad de extranjero. En su apartado 8 contempla la finalización de la vigencia de la tarjeta, previendo la forma de entregarla en los supuestos de retorno voluntario y permitiendo que se graben los retornos en el Registro Central de Extranjeros.

ración-UE, el extranjero se encuentre en situación de residencia en España (art. 152.2).

Procedimiento Los arts. 153 a 154 regulan el procedimiento para la obtención de la tarjeta de larga duración y renovación de la misma. Se prevé la recuperación de la titularidad de una residencia de larga duración, española o UE, en los supuestos de regreso tras haber cumplido el periodo de retorno, mediante un procedimiento simplificado y con silencio administrativo de carácter positivo.

MENORES EXTRANJEROS La mayor novedad dentro del Título XI. Menores extranjeros recae

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en el establecimiento, en su Capítulo III, de un régimen jurídico integral para los supuestos de menores extranjeros no acompañados (ver recuadro). En el Capítulo I, regulan los arts. 185 y 186 la residencia del hijo nacido en España y del no nacido en España, respectivamente. Podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en el Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. El Capítulo II, sobre desplazamiento de menores, contempla el desplazamiento temporal de menores

MODIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS Regula el art. 199 del Título XII. Modificación de las situaciones de los extranjeros en España diversas situaciones. Se amplía el acceso de los titulares de una autorización de estancia por estudios a una autorización de residencia por cuenta propia, a residencia con excepción de autorización de trabajo, a residencia y trabajo de investigadores y a residencia y trabajo altamente cualificado. Por su parte, el art. 199.4 establece dos supuestos de excepción directa del requisito de permanencia previa de tres años en casos vinculados a profesiones sanitarias. En el art. 202.1, residencia por circunstancias excepciones y su modificación, se contempla que los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

INFRACCIONES Y SANCIONES Dentro del Título XIV. Infracciones en materia de extranjería y régimen sancionador, destacan las siguientes modificaciones: Manifestación de la voluntad de recurrir. Se acreditará por medio del apoderamiento regulado en el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en el caso de que el extranjero se hallase privado de libertad ante el delegado o subdelegado del Gobierno competente o el director del centro de internamiento de extranjeros bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente (art. 223).

Sanciones. Se realizan recordatorios expresos de que la determinación de la sanción debe realizarse en atención a criterios de proporcionalidad y teniendo en consideración el grado de culpabilidad del infractor y el daño o riesgo generado con la comisión de la infracción (arts. 223 y 231). Asistencia letrada cuando pueda proponerse la expulsión. En los procedimientos ordinarios en los que pueda proponerse la sanción de expulsión de territorio español, el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos (art. 227.3). Supuestos en que procede el procedimiento preferente. Se recuerdan los casos en que el procedimiento tendrá naturaleza preferente, cuando la infracción sea la permanencia irregular en territorio español: riesgo de incomparecencia; que el extranjero evite o dificulte la expulsión, o que el extranjero sea considerado un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional (art. 234). Concurrencia de procedimientos. Procederá la revocación de una orden de expulsión en caso de que el extranjero presente una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (art. 241). Resolución de expulsión y prohibición de entrada. Se prevé que el establecimiento de un periodo de prohibición de entrada, tras una expulsión, superior a cinco años requerirá informe de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras. El órgano competente no impondrá la prohibición de entrada en caso de que el extranjero abandone el territorio nacional durante la tramitación del expediente o revocará la prohibición de entrada impuesta si el extranjero lo abandona en el plazo de cumplimien-

to voluntario previsto en la orden de expulsión (art. 245.2). Internamiento. Se elimina la regulación del régimen de internamiento extranjeros, por realizar la Ley Orgánica 2/2009 una remisión reglamentaria distinta a la general. No obstante, dicha materia será regulada en un reglamento distinto; sí se mantiene el artículo sobre el proceso de toma de decisión del internamiento y las condiciones generales de este. Solo se podrá acordar el internamiento del extranjero cuando concurran los supuestos previstos en los artículos 15.3 (denegación de entrada), 23.4 (devolución), 235.5 (expulsión proa. Preferente) y 246.3 (ejecución expulsión) del Reglamento (art. 258).

El Reglamento establece un régimen jurídico integral para los supuestos de menores extranjeros no acompañados

los directores/jefes de las áreas/dependencias de Trabajo e Inmigración, se establece que aquellas también dependerán de estos funcionalmente. Ello, dentro de la correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno y sin perjuicio de su dependencia funcional de los Ministerios de Trabajo e Inmigración y del Interior (art. 261.1). Informe de nombramiento o cese. Se concreta el informe de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración sobre el nombramiento o cese de los jefes de oficinas de extranjeros para reforzar su capacidad de control sobre la cuestión, al preverse expresamente que habrá de contar con toda la documentación que se haya valorado para la propuesta de su nombramiento y la posibilidad de realizar una entrevista personal con el candidato (art. 261.5). Funciones. Se prevé expresamente que la oficina de extranjeros tendrá la función de comprobar que se mantienen las condiciones que motivaron la concesión de la autorización (art. 261.9).

APLICACIÓN DE NUEVAS TECNOLOGÍAS Comunicación del internamiento. Si así lo solicitase el extranjero, se comunicará el internamiento a sus familiares, a la persona a la que haya atribuido su defensa jurídica, la organización no gubernamental indicada por el extranjero u otras personas residentes en España (art. 258.5).

OFICINAS DE EXTRANJEROS Y CENTROS DE MIGRACIONES Finalmente, se recogen en el Título XV. Oficinas de Extranjeros y Centros de Migraciones los siguientes puntos de reforma: Dependencia orgánica y funcional. Dada la actual dependencia orgánica de las oficinas de extranjeros de

El Reglamento contiene 25 disposiciones adicionales, de las que destaca la aplicación de las nuevas tecnologías tanto por parte de la Administración como por los ciudadanos. Así, las Disposiciones Adicionales 4.ª a 8.ª se refieren a: La práctica de la notificación por medios electrónicos. El tablón edictal de resoluciones de extranjería. La aplicación informática para la tramitación de procedimientos. La gestión informática en los procedimientos con intervención de las Comunidades Autónomas. La legitimación y representación: se contempla la presentación de solicitudes, escritos o documentos autenticados electrónicamente y sistemas de firma electrónica.

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Civil ENCARNA SÁNCHEZ SALELLES Juez sustituta

Antecedentes El origen de esta institución hay que buscarlo en la creciente importancia que están adquiriendo los derechos de los pacientes en el ámbito del Derecho sanitario y, en especial, el principio de la autonomía de voluntad. El avance de la medicina, y sobre todo de tratamientos de determinadas enfermedades, así como la influencia de una rama de la psicología muy desarrollada en Estados Unidos que considera que el paciente debe estar informado en todo momento no solo de su enfermedad sino también de los posibles tratamientos y sus efectos, ha convertido al paciente en sujeto activo y autónomo capaz de decidir sobre las cuestiones que afectan directamente a su vida.

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a primera norma que habla de testamento vital o de instrucciones previas, como prefiere llamarlo gran parte de la doctrina, es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 11 define las instrucciones previas como aquellas en las que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, mediante un documento debidamente acreditado, con objeto de que se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresar personalmente, ya sea sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos.

El testamento vital en España Ahora que el Consejo de Ministros acaba de recibir un informe sobre el Anteproyecto de la Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida se revisa la magra regulación estatal actualmente vigente en materia de testamento vital, referenciando la normativa autonómica que la ha desarrollado.

La Constitución Española reconoce, en su artículo 43.1, el derecho a la protección de la salud y establece que corresponde a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de las medidas preventivas y los servicios necesarios. Este principio constitucional es desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, cuyo artículo 10 recoge toda una serie de derechos de los pacientes, como el derecho a la información sobre los servicios sanitarios a los que pueden acceder y a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias. También la Ley 41/2002 trata, en los artículos 4 a 6, del derecho de información sanitaria, que a su vez comprende el derecho a la información asistencial, que es el derecho de los pacientes a conocer toda la información referente a su salud, que como regla general deberá proporcionarse verbalmente. Por otra parte, el Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado en Madrid el 23 de julio (BOE de 20 de octubre de 1999), que entró en vigor el 1 de enero de 2000, es el primer instrumento internacional de carácter vinculante para los países que lo suscriben y su esencial importancia radica en el hecho de que establece un marco común de protección de los derechos humanos y la dignidad humana y hace referencia a los derechos de los pacientes, entre los que destaca el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas. En su artículo 5 se establece una regla general según la cual no se podrá llevar a cabo intervención alguna sobre una persona en materia de salud sin su consentimiento “libre e informado”, y en su artículo 9 se afirma que “serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por una paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”.

y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para su efectividad. A excepción de Ceuta y Melilla, todas las Comunidades Autónomas han aprobado regulación propia sobre las instrucciones previas (ver recuadro).

Partes intervinientes Siguiendo la regulación de la Ley 41/2002, en el documento de instrucciones previas o testamento vital intervienen tres partes: el otorgante del documento, el representante y el equipo médico. El otorgante. La ley es clara en este aspecto: tiene que ser mayor de edad, capaz y libre. Sobre la posibilidad planteada por algunos sectores de la doctrina de si cabe que un menor de edad emancipado otorgue instrucciones previas —el artículo 323 del Código Civil establece que la emancipación faculta a un menor para regir su persona y sus bienes—, cabría pensar que podría hacerlo, pero hay que tomar en consideración que si esa fuera la idea del legislador, se habría establecido el supuesto, que no es el caso; por lo tanto, habrá que estar a la literalidad del precepto “mayor de edad”.

En cuanto a la capacidad que exige la Ley, lógicamente aunque en Derecho se distingue entre tener capacidad jurídica —titular de derechos— y la capacidad de obrar —que es la aptitud para el ejercicio de esos derechos de los que se es titular—, será esta última la capacidad exigida, puesto que es absolutamente necesaria para la realización de los actos en general. Por último, en cuanto al requisito de libertad, hay que entenderlo como que la persona no actúa coaccionada ni intimidada, respondiendo a su voluntad libremente manifestada. En cualquier caso, el hecho de que las instrucciones previas se formalicen ante notario garantiza el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley de mayoría de edad, capacidad y libertad. El representante. El art. 11 de la Ley 41/2002 establece que el otorgante del documento de instrucciones previas puede designar un representante, que recibirá del otorgante el encargo de ser el interlocutor con el médico o el equipo sanitario para procurar que se cumplan sus instrucciones previas. La expresión literal “el otorgante del documento puede designar” da a entender que su designación es meramente voluntaria. En

Enlaces web Asociación Derecho a Morir Dignamente. La web de la Asociación Derecho a Morir Dignamente ofrece todo tipo de información sobre el testamento vital, desde indicaciones para firmar las instrucciones previas hasta enlaces a las páginas de las Administraciones autonómicas en las que se informa de este trámite. También dispone de modelos que se pueden descargar para ser cumplimentados y enlaces a la legislación estatal y autonómica sobre el testamento vital. www.eutanasia.ws Generalitat de Cataluña. La primera Comunidad Autónoma que reguló el testamento vital dispone de una web temática sobre este asunto con una guía informativa, preguntas frecuentes y un modelo del documento de voluntades anticipadas. www.gencat.cat/salut

La Ley 41/2002 establece, en su Disposición Adicional 1.ª, que el Estado

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Civil

Legislación autonómica Andalucía Ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada. Decreto 238 /2004, de 18 de mayo, por el que se regula el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía. Ley 2/2010, de 8 de abril, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte. Aragón Ley 6/2002, de 15 de abril, de salud de Aragón, modificada por la Ley 2/2005, de 24 de febrero. Decreto 100/2003, de 6 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y el funcionamiento del Registro de Voluntades Anticipadas. Asturias Ley 1/1992, de 2 de julio, del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Decreto 4/2008, de 23 de enero, de organización y funcionamiento del Registro del Principado de Asturias de Instrucciones Previas en el ámbito sanitario. Resolución del 29 de abril de 2008, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, de desarrollo y ejecución del Decreto 4/2008, de 23 de enero. Baleares Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de las Islas Baleares. Ley 1/2006, de 3 de marzo, de voluntades anticipadas. Decreto 58/2007, de 27 de abril, por el que se desarrolla la Ley de voluntades anticipadas y del Registro de Voluntades Anticipadas de las Islas Baleares. Orden de 24 de abril, de la consejera de Salud y Consumo, de creación y supresión de los ficheros que contienen datos de carácter personal de la Consejería de Salud y Consumo. Canarias Decreto 13/2006, 8 febrero, por el que se regulan las manifestaciones anticipadas de voluntad en el ámbito sanitario y la creación de su correspondiente Registro. Ley de Cantabria 7/2002, de 10 de diciembre, de ordenación sanitaria de Cantabria. Decreto 139/2004, de 5 diciembre, por el que se crea y regula el Registro de Voluntades Previas de Cantabria. Orden SAN/ 27 /2005, de 16 de septiembre, por la que se establece el documento tipo de voluntades expresadas con carácter previo de Cantabria. Orden SAN/28/2005, de 16 de septiembre, por la que se crea el fichero automatizado de datos de carácter personal del Registro de Voluntades Previas de Cantabria. Castilla-La Mancha Ley 6/2005, de 7 de julio, sobre la Declaración de Voluntades Anticipadas en materia de la propia salud. Decreto 15/2006, de 21 de febrero, del Registro de Voluntades Anticipadas de Castilla-La Mancha. ➜

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La designación del representante parte de la libre voluntad del otorgante y debe basarse en una relación de confianza, ya que deberá interpretar su verdadera voluntad y ello solo puede existir bajo una confianza y comunicación absolutas. Los destinatarios de las voluntades anticipadas: el médico o equipo sanitario. El artículo 3 de la Ley define al médico responsable como aquel profesional que tiene a su cargo coordinar toda la información y la asistencia sanitaria del paciente con el carácter de interlocutor del mismo en lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial. El mismo artículo define el servicio sanitario como la unidad asistencial dotada de recursos técnicos y personal cualificado para llevar a cabo actividades sanitarias.

Elementos formales

Cantabria

cuanto a la naturaleza jurídica de esta representación, para Villar Abad es evidente el paralelismo existente entre esta figura y el albacea testamentario, al estimar que ambos están destinados a velar por el efectivo cumplimiento de la voluntad del otorgante. Pero la diferencia es que en las instrucciones previas la figura del representante va más allá y su actuación es mucho más activa, puesto que debe interpretar la voluntad del otorgante y adoptar una posición con el equipo médico.

El inciso final del apartado 2 del artículo 11 de la Ley dice que las instrucciones previas “deberán constar siempre por escrito”. Por tanto, la persona que pretenda otorgarlas lo podrá hacer ella misma con la colaboración de un notario, abogado, médico, etc., o bien utilizar algunos de los formularios existentes, orientados según las creencias religiosas de la propia persona, que van desde el que ofrece la Conferencia Episcopal Española hasta el propuesto por la Asociación Derecho a Morir Dignamente, así como otros modelos confeccionados por algunas Comunidades Autónomas que regulan dicha institución (ver recuadro).

En el supuesto de que se otorguen ante notario, tendrá que ser mediante escritura pública firmada por el otorgante. En el caso de que se utilice la forma privada, es decir, que lo redacte el mismo otorgante sin la intervención del notario, en la Ley no se prevé que estas instrucciones previas sean manuscritas, exigencia que sí se da en los testamentos ológrafos (art. 688 del Código Civil), por lo que cabe que estén impresas y deberán estar firmadas por el autor de las mismas, ya que en otro caso no desplegarían efectos jurídicos al desconocerse el autor.

➜ Castilla y León Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, cuyos artículos 8 y 30 tratan de los enfermos terminales y las instrucciones previas, respectivamente. Decreto 30/2007 de 22 de marzo, por el que se regula el documento de instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el Registro de Instrucciones Previas de Castilla y León. Cataluña Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica. Decreto 175/2002, de 25 de junio, por el que se regula el Registro de voluntades anticipadas. Extremadura

Pero puede ocurrir que el otorgante no sepa o no pueda leer o escribir, que sea sordo o mudo, sordomudo o ciego. En estos supuestos deberemos distinguir de nuevo si la forma utilizada es la pública o la privada: Si la forma elegida es la pública y el otorgante no sabe o no puede leer ni escribir, de conformidad con el artículo 180 del Reglamento Notarial, será necesaria la intervención de dos testigos. Asimismo, el notario le leerá el documento y podrá exigirle la impresión de la huella digital de los índices, ante la firma de los testigos. En el supuesto de que el otorgante sea sordo pero sepa leer y escribir, bastará con que él mismo lea el documento, y si no sabe o no puede leer, deberá intervenir un intérprete designado al efecto. Lo mismo se aplicará a la ceguera del otorgante, cuya lectura hará el notario. Si, por el contario, la forma utilizada es la privada y concurren algunos de los supuestos anteriores, será aconsejable la intervención del notario, ya que las garantías quedan reducidas, aunque siempre intervendrán testigos.

Contenido y límites El documento de instrucciones previas puede incluir las siguientes manifestaciones o declaraciones: Expresión de sus objetivos vitales y personales a fin de ayudar en su día a interpretar el documento.

Ley 10/2001, de 28 de junio, de salud de Extremadura. Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente. Ley 6/2005, de 27 de diciembre, de medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo y de creación del Centro Extremeño de Estudios para la Paz. Decreto 311/2007, de 15 de octubre, por el que se regula el contenido, organización y funcionamiento del Registro de Expresión Anticipada de Voluntades de la Comunidad Autónoma de Extremadura y se crea el Fichero Automatizado de datos de carácter personal del citado Registro. Galicia Ley 3/2001 de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, modificada por la Ley 3/2005, de 7 de marzo. La Rioja Ley 9/2005, de 30 de septiembre, reguladora del documento de instrucciones previas en el ámbito de la sanidad. Decreto 30/2006, de 19 de mayo, por el que se regula el Registro de Instrucciones Previas de La Rioja. Orden 8/2006 de 26 de julio, de la Consejería de Salud, sobre la forma de otorgar documento de instrucciones previas ante personal de la Administración. Madrid Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente. Orden 645/2007 de 19 de abril, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se regula el otorgamiento de las instrucciones previas, su modificación, sustitución y revocación ante el personal al servicio de la Administración. Decreto 101/2006, de 16 de noviembre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid. Orden 2191/2006, de 18 de diciembre, por la que se desarrolla el Decreto 101/2006, de 16 de noviembre, por el que se regula el Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid y se establecen los modelos oficiales de los documentos de solicitud de inscripción de las instrucciones previas y de su revocación, modificación o sustitución. Murcia Decreto 80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instrucciones Previas y su Registro. ➜

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Civil

➜ Navarra Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica (Vigente hasta el 16 de noviembre de 2010). Ley Foral 29/2003, de 4 de abril, por la que se modifica parcialmente la Ley 11/2002. Decreto 140/2003, de 16 de junio, por el que se regula el Registro de Voluntades Anticipadas. País Vasco Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de las voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad. Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, por el que se crea y regula el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas. Orden de 6 de noviembre de 2003, del consejero de Sanidad, por la que se crea el fichero de datos automatizados de carácter personal denominado “Registro Vasco de Voluntades Anticipadas” y se añade a los gestionados por el Departamento de Sanidad. Valencia Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana. Decreto 168/2004, de 10 de septiembre, del Consell de la Generalitat, por el que se regula el Documento de Voluntades Anticipadas y se crea el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana. Orden de 25 de febrero de 2005, de la Consejería de Sanidad, de desarrollo del Decreto 168/2004, de 10 de septiembre.

Instrucciones sobre el tratamiento médico que se quiere recibir, si se refieren a una enfermedad concreta o lesión que padezca en el momento de otorgarse o a otras posibles que pueda padecer en el futuro. También pueden indicarse las intervenciones médicas que se desea recibir en caso de enfermedad y rechazar determinados tratamientos médicos de mantenimiento de vida como estar conectado a máquinas como respiradores artificiales, suministradores de alimentos, etc. También se podrá solicitar la adopción de medidas para aliviar el sufrimiento y que acortan el proceso de muerte y que son una práctica habitual en cuidados paliativos. Nombramiento del representante, que será la persona que actuará de interlocutor con el médico o equipo médico llegado el supuesto previsto en las instrucciones previas.

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Instrucciones que deben seguirse después del fallecimiento del otorgante respecto al destino del cuerpo, declaración de donación de los órganos, incineración, entierro o donación del cuerpo a la ciencia. El artículo 11 de la Ley 41/2002 establece los límites a las instrucciones previas, y dice textualmente: “No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas.” Las contrarias al ordenamiento jurídico no son otras que atentar contra la propia vida, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no está permitida la eutanasia, ni activa ni pasiva; es más, no existe regulación al respecto, por

ello el artículo 143 del Código Penal tipifica como delito el auxilio y la inducción al suicidio, materia íntimamente ligada a la eutanasia: “1. El que induzca al suicidio será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 2. Se impondrá la pena de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que causare o cooperare activamente en actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de este, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 o 3 de este artículo.” Respecto a las contrarias a la lex artis, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2004 (Rec. 1458/1998) y 11 de marzo de 1991 (P. Martínez-Calcerrada Gómez) se refieren a la lex artix como “aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina —ciencia o arte médica— que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos —estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria—”. En resumen, que la justificación de esta excepción solo tendrá sentido cuando desde que se otorguen las instrucciones previas y la fecha de su aplicación haya transcurrido mucho tiempo y se hayan producido grandes avances médicos, por lo que se podría justificar la aplicación de tratamientos médicos obviando las instrucciones previas. Finalmente, en relación con el límite de las instrucciones que no se correspondan con el supuesto de he-

cho, en los artículos 14 y siguientes de la Ley se establece que en la historia clínica del paciente deben anotarse las instrucciones previas y adjuntarse un ejemplar. El art. 16 define que la historia clínica es un instrumento destinado a garantizar una asistencia adecuada al paciente y que los profesionales que realizan el diagnóstico o el tratamiento tienen acceso a la historia clínica del paciente como instrumento fundamental para su adecuada asistencia y son ellos los destinatarios de las instrucciones previas, los que finalmente las aplicarán o no.

Revocación de las instrucciones previas El apartado 4 del artículo 11 de la Ley establece que “las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito”. En algunas legislaciones extranjeras se exige que cada cierto tiempo sean renovadas (por ejemplo, en Francia, cada tres años). La legislación española nada dice al respecto, ha optado por la no necesidad de renovación, pero el otorgante de un documento de estas características debe tener la libertad de dejarlas sin efecto como también de dictar otras que puedan modificarlas. A ese documento de revocación o modificación le serán de aplicación los mismos requisitos de capacidad que se exigen para dictar las instrucciones previas.

El Registro Nacional de Instrucciones Previas Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, la Ley 41/2002 establece la creación, en el Ministerio de Sanidad y Consumo, del Registro Nacional de Instrucciones Previas, “que se regirá por las normas que reglamentariamente

se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud”. El Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, regula este Registro así como el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal. La finalidad básica de este Registro es, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.5 de la Ley 41/2002, que el documento de instrucciones previas sea conocido por los profesionales de la salud, que son el médico o el equipo sanitario que atienden al autor de las mismas, independientemente del lugar donde hayan sido otorgadas. El Registro queda adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo y, dentro de él, a la Dirección General de Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta inspección, y en él solo se recogerán, de forma obligatoria, las inscripciones practicadas en los registros autonómicos creados. Es decir, el Registro Nacional tiene por objeto: La inscripción definitiva de las instrucciones previas otorgadas en aquellas Comunidades Autónomas que ya tienen regulada jurídicamente la institución y creado su propio registro. Así, su función es la de coordinación entre los diferentes registros autonómicos. La inscripción provisional de aquellas instrucciones previas otorgadas por los diferentes ciudadanos de las

Comunidades Autónomas que o no tienen regulación sobre esta institución, como es el caso de Ceuta y Melilla, o todavía no han creado el correspondiente registro. En estos casos, la función primordial del Registro Nacional es dar publicidad a estos documentos y que los mismos puedan llegar a sus destinarios finales, que son los profesionales de la salud, asegurando así el cumplimiento de las instrucciones contenidas en ellos. En cuanto al procedimiento para la inscripción de las instrucciones previas en el Registro Nacional, el artículo 3 del Reglamento establece que, una vez que se hayan inscrito en el registro autonómico correspondiente las instrucciones previas, el encargado de dicho registro, dentro de los siete días siguientes a la inscripción, lo comunicará al Registro Nacional por vía telemática. En cuanto a los datos e identificación del documento que se recogen en el anexo del Real Decreto, practicada la inscripción y registro de la misma, también se comunicarán por vía telemática. Si la información remitida fuese incompleta o se observara algún defecto, se procederá a la inscripción provisional y se requerirá al registro autonómico para que la subsane en un plazo máximo de 15 días; de lo contrario, se denegará la inscripción.

Bibliografía Andorno, R.: Bioética y dignidad de la persona. Madrid: Tecnos, 1998. Ávila Álvarez, P.: Derecho notarial. Barcelona: Bosch, 1986. Carbonell, J.A.: Los documentos de voluntades anticipadas. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. De Montalvo, F.: Muerte digna y Constitución: los límites del testamento vital. Madrid: Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Mata de Antonio, J. M.: “Los testamentos vitales frente al Código Penal”, en Acciones e investigaciones sociales, n.º 17, 2003. Nuñez Paz, M.Á.: La buena muerte. Madrid: Tecnos, 2006. Villar Abad, G.: “La regulación de las instrucciones previas en la Ley 41/2002”, en Lizarraga Bonelli, E. y González Salinas, P. (coords.): Autonomía del paciente, información e historia clínica. Madrid: Civitas, 2004.

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Social

Ejecuciones dinerarias y “nuevas ejecuciones laborales” El estudio de la ejecución dineraria, provisional y definitiva, mediante esquemas, modelos procesales y referencias jurisprudenciales, se completa con unas notas sobre las llamadas “nuevas ejecuciones laborales”, aquellas en la que se obliga al trabajador a someterse a los dictados de la Ley Concursal.

CAROLINA ÁLVAREZ ACEITUNO Abogada ICAM

ara comenzar el estudio de la ejecución de las sentencias en el orden social estableciendo un marco conceptual claro, haremos un acercamiento legislativo a las cuestiones generales que abarcan esta materia. La ejecución, imprescindible en nuestras acciones legales como letrados, exige título ejecutivo, entendido como las sentencias de condena y otras resoluciones judiciales que contengan pronunciamientos ejecutables, así como acuerdos alcanzados en conciliación previa o judicial y laudos arbitrales. De conformidad con el art. 237 de la Ley del Procedimiento Laboral (LPL), la ejecución de las sentencias firmes se

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iniciará a instancia de parte, salvo las que recaigan en los procedimientos de oficio (art. 146 LPL), cuya ejecución se iniciará de este modo. La ejecución se llevará a efecto ante el órgano que conoció del asunto en primera instancia, pero cuando se esté ante títulos no judiciales, será competente el juzgado de lo social del lugar donde se haya constituido el título (art. 235.2 LPL). Con relación al plazo, será de un año, tanto respecto a la reclamación de dinero como a la solicitud de reconocimiento de derechos (art. 241 LPL). Tras revisar las notas comunes sobre el inicio del procedimiento, profundizaremos en dos grandes bloques de análisis práctico de las ejecuciones dinerarias: las provisionales y las definitivas.

Ejecuciones provisionales La Ley del Procedimiento Laboral dedica los artículos 287 a 303 a la ejecución provisional de las sentencias. Esta posibilidad de ejecutar las sentencias que no han obtenido todavía firmeza, al estar pendientes de recurso, viene reconocida en nuestro ordenamiento desde 1942. Con esta opción trata el legislador de proteger a quien ha conseguido una sentencia favorable a sus intereses y de evitar que se interpongan recursos con fines dilatorios o que, durante la tramitación del proceso, nos encontremos con una insolvencia sobrevenida del deudor. Se caracteriza por los siguientes rasgos: Ejecución promovida por el trabajador beneficiado por sentencia que condene al empresario al pago de cantidades. Permite recibir cantidades a cuenta. El Estado y el trabajador asumen solidariamente el reintegro de las cantidades recibidas. Existe un límite respecto de la cuantía: hasta un máximo del 50% de la cantidad recibida en sentencia, sin exceder anualmente del doble del Salario Mínimo Interprofesional.

Con relación al procedimiento (arts. 288 a 291 LPL), el primer paso es que se haya interpuesto un recurso frente a la sentencia que reconoce el pago de cantidades, así que el beneficiado por esa sentencia ha de instar la ejecución provisional, sin un plazo específico para hacerlo, la condición es que la resolución esté recurrida. Al respecto, pueden concurrir dos situaciones distintas: En caso de que se requiera consignación, el órgano puede acordar la entrega de anticipos con cargo a esa consignación. Adquirida la firmeza de la sentencia recurrida, pueden a su vez suceder dos cosas: Si se confirma la condena, el trabajador reclamará el resto de las cantidades consignadas. Si no se confirma la condena, el trabajador y el Estado serán obligados solidariamente a devolver las cantidades entregadas a cuenta. El Estado puede reclamar al trabajador la devolución de las cantidades adelantadas y el trabajador puede hacer una restitución voluntaria de las mismas o no hacerla y enfrentarse a una ejecución forzosa por dicha devolución. De ahí el peligro de esta posibilidad. Si no fuera preceptiva la consignación, el órgano requiere al Estado la entrega del anticipo y, una vez firme la sentencia, el esquema sigue igual a lo explicado anteriormente. Respecto a la jurisprudencia sobre esta materia, destacamos la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 12 de diciembre de 1999, que declara que “cuando la sentencia que resuelve el recurso formulado contra la que fue ejecutada provisionalmente, desestima el recurso, el trabajador tendrá derecho a reclamar la diferencia entre lo percibido en la ejecución provisional y el importe total de la condena, de la consignación practicada y, de haber sido abonado el anticipo por el Estado, este se subrogará frente al empresario en el lugar del trabajador”.

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 26 de diciembre de 2000 (Rec. 2533/2000), por su parte, declara la “improcedencia del reintegro de la cantidad percibida en concepto de ejecución provisional, por apreciar la prescripción”, por transcurso de más de un año “desde que se revocó la sentencia de la ejecución provisional, hasta que se reclamó el reintegro”.

p. 80 Esquemas y modelos

Ejecuciones definitivas No podemos por menos que empezar haciendo un recordatorio de cómo nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ha influido en los procedimientos de ejecuciones laborales, así como lo ha hecho la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal. Esta materia ha sido además objeto de una importante modificación por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, con vigencia desde el 4 de mayo de 2010, de reformas procesales para la implantación de la oficina judicial. Las disposiciones generales vienen reguladas en los artículos 235 a 245 LPL, y en los artículos 517 a 523 y 538 a 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si no se confirma la condena, el trabajador y el Estado serán obligados solidariamente a devolver las cantidades entregadas a cuenta

En cuanto al procedimiento, una vez contamos con una resolución firme de condena al pago de cantidades, se ha de presentar solicitud de ejecución definitiva y el órgano competente ha de dictar auto despachando ejecución. Con relación a la averiguación de bienes del deudor, pueden producirse dos situaciones: que de nuestra solicitud de investigación al órgano competente

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Social

resulte informe de averiguación patrimonial o que el propio ejecutado manifieste sus bienes. Una vez conozcamos los bienes disponibles, solicitaremos que se inicie su embargo y, si hay inmuebles, anotación registral de oficio. Puede entonces suceder que se nos plantee una tercería de dominio o de mejor derecho, que haya realizada una reducción o una mejora de los bienes o incluso que se haya producido un alzamiento de los mismos, o que los bienes ya estén intervenidos judicialmente. Finalmente, solicitaremos la realización de los bienes embargados, previa tasación si fuese necesaria, y por lotes en su caso. Si hubiera bienes suficientes, se venden por entidad autorizada, subasta ante fedatario público, subasta judicial o venta de valores y se procede al pago a acreedores. Ante la inexistencia o insuficiencia de bienes, en 15 días se harán alegaciones al FOGASA y se puede producir declaración de insolvencia. Se requerirá al FOGASA por la declaración de insolvencia y, en último término, se pagará a los acreedores. El orden para el pago a los acreedores es el siguiente: primero se abona el principal, luego intereses y, finalmente, costas. Si no hubiera suficiente o hubiera acumulación de ejecuciones, se asignarán proporcionalmente, según orden de prelación. La jurisprudencia en esta materia resulta inabarcable, por lo que se mencionan las resoluciones que de alguna manera resultan interesantes a efectos prácticos. Así sucede con la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 3126/1999, de 16 de marzo de 2000, que declara que no pueden establecerse conflictos de competencia ni cuestiones de competencia en la fase de ejecución de sentencias.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio

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de 2008, dictada en el recurso de suplicación 2578/2007, declara la competencia del juez del concurso para el conocimiento de la ejecución laboral, sin que quepa instar la misma ante la jurisdicción social una vez que el empresario ha sido declarado en concurso. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1748/1999, de 18 de noviembre de 2000, declara que el trámite de la ejecución de sentencia es el adecuado para la reclamación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General a la empresa responsable del pago de diferencias de prestaciones por incapacidad temporal del importe que las entidades reseñadas anticiparon al beneficiario. Finalmente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Supremo, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 1695/2002, de 9 de julio de 2003, decreta la nulidad de la sentencia recurrida y declara que no existe inadecuación del procedimiento y que es correcto, en incidente de ejecución, ampliar la ejecución frente a dos empresas que no fueron parte en el proceso principal, y que no es preciso para ello iniciar un nuevo procedimiento declarativo.

Nuevas ejecuciones laborales La doctrina viene denominando “nuevas ejecuciones laborales” a aquellas en las que se obliga al acreedor, trabajador, a someterse a los dictados de la Ley Concursal. En la fase de ejecución de sentencias rige el principio general de prohibición de las ejecuciones separadas frente al concursado, de forma que cualquier ejecución ha de

instarse ante el juez del concurso, con el perjuicio que ello supone para los trabajadores acreedores del empresario, ya que sus créditos serán tratados de forma distinta, e incluso el orden de prelación es menos beneficioso que el que establece al artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores. En el plano procesal se ha producido también perjuicio a los trabajadores, tal como indica la magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ana María Orellana, ya que con la desaparición de las ejecuciones separadas, en los casos de concursos, se encuentran obligados los trabajadores a concurrir en el procedimiento universal con los restantes acreedores. Por lo tanto, una vez declarado el concurso por el empresario, no se podrá solicitar ante el juez de lo social ninguna ejecución laboral singular. Solo existen dos excepciones a esta regla, es decir, que en el ámbito laboral, la Ley Concursal regula dos supuestos excepcionales en los que, a pesar de haberse declarado el concurso de empresario, puede continuar la ejecución laboral singular ante el juez de lo social: Las ejecuciones laborales, en las que, antes de la declaración de concurso, se hubiesen embargado bienes del concursado que no resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 55.1.2 de la Ley Concursal). Las ejecuciones de garantías reales en las que, antes de la declaración de concurso, ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto, siempre que estos no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Bibliografía Orellana Cano, A. M. (dir.): Puntos críticos del procedimiento laboral. Situación actual y alternativas. Madrid: CGPJ, 2006.

Penal

Los delitos urbanísticos tras la reforma del Código Penal La reciente reforma del Código Penal ha incidido de forma destacada en la configuración de los delitos urbanísticos ampliando las conductas sancionables y aclarando dudas sobre la redacción originaria de 1995, aunque persisten ciertas cuestiones controvertidas.

JUAN BARALLAT LÓPEZ Abogado penalista en Cortés Abogados Fiscal en excedencia

a consideración de la materia urbanística en nuestro Derecho penal es un fenómeno relativamente novedoso, que inició su andadura con la publicación del Código Penal de 22 de noviembre de 1995. Hasta esa fecha, la ordenación del suelo en España había sido casi exclusivamente tutelada a través del Derecho administrativo sancionador, el cual, sin embargo, en no pocos casos demostraba llamativas limitaciones, cuando no una clara incapacidad, para luchar contra la corrupción urbanística desarrollada al socaire de la especial rentabilidad económica que suele ofrecer el sector inmobiliario, en detrimento de un no siempre comprendido interés público en la ordenación, preservación y el uso racional de los espacios. Al hilo de una creciente sensibilidad social hacia las cuestiones urbanísticas y medioambientales, el legislador penal del 95 dedicó el Ca-

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Penal

Delitos urbanísticos cometidos por particulares Texto vigente

Texto derogado

319.1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

319.1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable. 3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

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2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. 3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

pítulo I, Título XVI del Libro II (artículos 319 y 320) a definir los “delitos contra la ordenación del territorio” en el entonces recién promulgado Código Penal, como una de sus novedades más destacables. En dicho Capítulo se tipificaban aquellas conductas que constituían un ataque más frontal a la planificación y uso racional del suelo, pero manteniendo como infracciones administrativas otras actuaciones menos lesivas, de acuerdo con las exigencias del principio de intervención mínima del Derecho penal.

La reforma de 2010 ha ampliado y unificado la descripción de la conducta típica sancionable en el delito urbanístico cometido por particulares

La profunda reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha incidido de forma destacada en la configuración de estos delitos, modificando la rúbrica del Título y del Capítulo en que se insertan para aludir a los “delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”, concretando así que el bien jurídico protegido por estos tipos delictivos es la ordenación urbana, la cual, como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 abril de 2009 (Rec. 1337/2008), se tutela penalmente por el interés público subyacente en que “los ciudadanos puedan disfrutar de unas zonas verdes y espacios de dominio o uso público, interés que ha de tener prioridad sobre los intereses privados”. A los efectos que aquí interesan, por urbanismo, y sobre la base de las acepciones que de dicho término señala el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, debe entenderse la

ordenación de los edificios y espacios de las ciudades, o, lo que es lo mismo, el urbanismo no es sino la concreción de la ordenación del territorio en el espacio urbano, lo que supone una mayor delimitación del bien jurídico protegido por estas figuras delictivas.

rección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato”. Director de la ejecución de la obra es, por su parte, “el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado”.

Con esas premisas, el Código Penal del 95 definió dos categorías de tipos penales en función de su posible sujeto activo, distinción que la última reforma del Código Penal ha mantenido y mejorado técnicamente: De una parte, los delitos urbanísticos que podrían cometer los particulares, cuando estos actúan en el sector inmobiliario. De otra, los llamados delitos de “prevaricación urbanística”, solo imputables a funcionarios o autoridades de la Administración.

DELITOS URBANÍSTICOS COMETIDOS POR PARTICULARES La definición originaria del Código del 95 detalló, como elemento común de los delitos urbanísticos cometidos por particulares, qué condición o cualidad ha de reunir el particular para poder ser sujeto activo de un delito urbanístico, diferenciando a partir de ahí dos figuras en función de las características del suelo sobre el que se opera y la acción realizada sobre el mismo.

Sujetos activos Los potenciales sujetos activos considerados en los dos tipos penales, que la reforma ha mantenido, son los “promotores, constructores o técnicos directores” de una obra, para lo cual es preciso tener en cuenta lo establecido en los arts. 9, 11 y 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. El artículo 9 considera promotor “cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras”.

Por constructor se entiende (artículo 11) “el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato”.

Tras la reforma, las parcelaciones ilegales deben considerarse incluidas en el tipo delictivo

Al director de la obra y al director de la ejecución de la obra se refieren, respectivamente, los artículos 12 y 13 de la mencionada Ley de Ordenación de la Edificación. Director de obra es “el agente que, formando parte de la di-

A partir de las expresadas definiciones de promotores, constructores y técnicos directores brindadas por la legislación urbanística, el Tribunal Supremo consideró (así, en la Sentencia de 26 de junio de 2001 (Rec. 4416/1999) que ni el tipo penal ni la legislación administrativa requerían una dedicación profesional o habitual por parte de quien actúa como promotor o constructor, aunque sí una específica cualificación técnica en los directores de obra, con la conclusión de que en los dos primeros casos el delito podría ser cometido por cualquier particular que actuara como tal.

Ello ha determinado que diversos autores y un gran número de resoluciones de Audiencias Provinciales (Sentencias de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 26 de octubre de 2009 (Rec. 637/2009), de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Almería de 18 de mayo de 2009 (Rec. 42/2009) y de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 de diciembre de 2009 (Rec. 7193/2009) consideren que no estamos en presencia de un delito especial propio solo imputable a quienes reúnen determinada cualidad. Sin embargo, no es esta una cuestión pacífica, y son varias las sentencias de las Audiencias Provinciales que han sostenido lo contrario (por ejemplo, las Sentencias de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de diciembre de 2000 (Rec. 20/2000) o de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de septiembre de 2002).

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Penal

Objeto El objeto sobre el que recae la acción delictiva, cuya redacción se mantiene inalterada tras la reforma, difiere en los apartados 1 y 2 del artículo 319, configurando de esta manera dos subtipos penales distintos, a los que se asocian penas diferentes. El apartado 1 configura un subtipo agravado para el caso de que el objeto de las conductas típicas recaiga en una serie de suelos de especial valor digno de protección, y que son los “suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección”. El apartado 2 de este mismo artículo 319 CP contempla un subtipo privilegiado, sancionado con menor pena,

para aquellos casos en que la conducta típica recaiga sobre suelo no urbanizable. Por tal la Consulta 1/2003 de 25 de julio de la Fiscalía General del Estado entendía aquel “que el planeamiento haya decidido preservar en razón de la concurrencia de un singular valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales”. En todo caso, en esta materia incide la legislación autonómica, la cual no obstante no puede ofrecer un criterio de clasificación incompatible con las bases y principios contenidos en el vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Conducta típica La conducta típica contemplada en estos delitos urbanísticos del artículo 319 del Código Penal difería, hasta la reforma de 2010, en función del objeto o tipo de suelo considerado, de forma

Consecuencias accesorias Una de las innovaciones que introduce la reforma de 2010 en relación con los delitos urbanísticos cometidos por los particulares es la regulación de las consecuencias accesorias en el apartado 3 del artículo 319, en un doble aspecto. ❚ De una parte, con la reforma se recoge la previsión de que en estos casos el juez acordará el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, lo que resultaba innecesario, pues ya se recogía así en el artículo 127 del Código Penal. ❚ De otra, completa la posibilidad, ya recogida en la redacción anterior, de que el juez pueda ordenar la demolición de la obra ejecutada, a cargo o costa del autor del hecho y sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe (a los que en todo caso debe ofrecerse la posibilidad de personarse en el procedimiento como perjudicados para evitar su indefensión), con la previsión de ordenar también la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, actuación que es bastante más amplia que la mera demolición, ya contemplada en la regulación anterior. La posibilidad de ordenar la demolición y reposición del suelo alterado a su estado de origen constituye un instrumento esencial de prevención general, dirigido a evitar que la comisión de hechos delictivos determine unas modificaciones sustanciales en la ordenación del suelo que terminan consolidándose.

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que, tratándose de suelos especialmente protegidos, la acción típica consistía en llevar a cabo “una construcción no autorizada”, y en el supuesto de suelos no urbanizables, en desarrollar “una edificación no autorizable”, lo cual dio lugar a múltiples problemas de interpretación.

La reforma de 2010 ha supuesto una agravación de las penas que pueden ser impuestas a las personas físicas

La reforma de 2010 ha ampliado y unificado la descripción de la conducta típica sancionable para incluir en ambos casos la realización de “obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables”, con lo que se solventan los problemas que venía poniendo de manifiesto la doctrina en cuanto a la distinción entre autorizado y autorizable, así como entre construcción y edificación, ya que en ambos tipos de suelo estará castigada la realización de construcciones y edificaciones, recayendo el acento de la antijuridicidad en la circunstancia de que la obra no sea convalidable ex post. En todo caso, lo más destacable y valorable de la nueva redacción del precepto estriba, como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/2010, en la ampliación de las conductas sancionables, para ambos tipos de suelo considerados, a las obras de urbanización, las cuales suelen preceder a las obras de construcción. En este aspecto, la doctrina había venido censurando vivamente que la definición legal de los delitos urbanísticos que introdujo el Código de 1995 dejara fuera del tipo, y por tanto de la

punición, las parcelaciones ilegales, que se producen en aquellos casos en que el propietario de un terreno no urbanizable actúa como promotor para vender pro indiviso concretas parcelas de su finca, dotándolas de la esencial infraestructura de urbanización, actuación que, sin embargo, no constituía propiamente ni edificación ni construcción; tras la reforma, estas parcelaciones deben considerarse incluidas en el tipo delictivo.

Penalidad En lo que a la penalidad se refiere, la reforma de 2010 ha supuesto una agravación de las penas que pueden ser impuestas a las personas físicas. Así, se eleva el límite máximo de tres a cuatro años de la pena privativa de libertad para los delitos cometidos sobre suelo especialmente protegido, y de dos a tres años para los delitos urbanísticos sobre suelo urbanizable. En relación con la pena de multa, la doctrina ya había expresado sus críticas a la determinación de la multa por el sistema de días-multa y abogaba por el establecimiento de multas proporcionales en función del valor del objeto del delito o del beneficio reportado por el mismo. La principal novedad de la reforma de 2010 consiste, precisamente, en la previsión de multa proporcional, que puede llegar hasta el triplo del beneficio obtenido. Por último, las penas privativas de derechos también experimentan una agravación, ya que el límite máximo de la inhabilitación especial para profesión u oficio se eleva de tres a cuatro años.

DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA La segunda categoría de delitos relativos a la ordenación del territorio que introdujo el Código Penal del 95, y que la reforma de 2010 mantiene con destacadas mejoras técnicas, viene recogida en el artículo 320 del Código Penal, el cual configura en sus iniciales

Responsabilidad penal de las personas jurídicas ❚ La reforma de 2010 incluye los delitos urbanísticos cometidos por particulares dentro del catálogo de delitos que pueden generar responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo apartado 4 del artículo 319. ❚ Para estos supuestos, y sin perjuicio de las penas que puedan imponerse a las concretas personas físicas a las que se imputa el hecho individualmente, se establecen, como penas específicas para las entidades, la multa proporcional de hasta el cuádruple del beneficio obtenido y la posibilidad de acordar alguna de las privaciones de derechos recogidas en “las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”, es decir, puede llegar a acordarse judicialmente la disolución de la persona jurídica, la suspensión de sus actividades, la clausura temporal de sus locales y establecimientos, la prohibición de realizar en el futuro determinadas actividades, la inhabilitación para obtener subvenciones o contratar o la intervención judicial de la empresa.

apartados dos tipos penales que la doctrina ha venido denominando delitos de “prevaricación urbanística”, aunque en realidad tan solo una de las conductas sancionadas en el artículo 320, el dictado de resoluciones ilegales de contenido urbanístico, es reconducible a la prevaricación. La similitud del resto de comportamientos delictivos del artículo 320 con el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP se limita a su carácter de delitos especiales —de manera que solo pueden ser cometidos en concepto de autor por quien tenga la condición de funcionario público o autoridad (de acuerdo con la definición legal que de los mismos realiza el artículo 24 del Código Penal)—, a la exigencia de una actuación contraria a la normativa y, por último, a su carácter de delitos dolosos; así, exigen los tipos delictivos que el autor haya actuado “a sabiendas” de la ilegalidad, sin que esté prevista la comisión de esta conducta por imprudencia. Los comportamientos delictivos previstos aparecen descritos en los apartados 1 y 2 del artículo 320, los cuales exponemos sucintamente para indicar las principales novedades introducidas en la reforma de 22 de junio de 2010 (ver recuadro).

Informe favorable En la redacción originaria del apartado 1 del artículo 320 del Código Penal, la acción típica consistía en informar “proyectos de edificación o la concesión de licencias” contrarias a las normas urbanísticas vigentes, acción que siempre precede al dictado de una resolución administrativa pero que no se identifica con la misma y supone anticipar la barrera punitiva. Debe señalarse, en relación con este tipo penal, que, pese a que el apartado se refiere a la “autoridad o funcionario”, tan solo son funcionarios los que informan dichos proyectos, concretamente los encargados de los servicios técnicos y jurídicos de la Corporación Local y, si no cuentan con tales servicios, los de la entidad comarcal o metropolitana en que se integren o los de la Diputación Provincial, sin perjuicio de lo que establezca la normativa autonómica. En opinión de algunos autores, el informe puede ser tanto preceptivo como facultativo, sin que el tipo delictivo requiera que se trate de un informe vinculante. Algún autor señala que, además de haber informado favorablemente el sujeto activo, es preciso, para la consumación del delito, que la licencia sea efectivamente concedida o que se

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Penal

hayan aprobado los correspondientes proyectos, pues en otro caso no existiría la gravedad suficiente para justificar la intervención del Derecho penal. Uno de los aspectos más vivamente censurados con relación a la redacción originaria del 95 era la falta de regulación de los supuestos de omisión de las facultades de disciplina urbanística (funciones de inspección y control): la no realización de inspecciones de forma tal que produzca la concesión o aprobación por silencio administrativo, que serían supuestos de comisión por omisión, pues el funcionario encargado de la inspección está contribuyendo con su falta de actuación a que se realice la infracción de la normativa urbanística, siendo así que tiene el deber de impedirlo. Para estos casos no era posible aplicar el tipo penal de prevaricación, pues la omisión de informe o la ocultación de

la ilicitud en los informes no podía considerarse equivalente al dictado de una resolución administrativa. La reciente reforma de 2010 ha solventado esta laguna al introducir en el párrafo primero del art. 320 como segunda modalidad de conducta típica la actuación del funcionario que “con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción” de las normas urbanísticas vigentes o “haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio”.

Voto favorable En el apartado 2 de este mismo artículo, la acción punible considerada es el hecho de haber resuelto proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas (en el caso de un órgano unipersonal) o vo-

Delitos de prevaricación urbanística

Texto vigente

Texto derogado

320.1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

320.1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

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tado a favor de su concesión (en el caso de órganos colegiados). Se trata en ambos supuestos de actuaciones genuinamente desarrolladas por autoridades y, más en concreto, por los alcaldes y, por delegación de estos, los integrantes de las Comisiones de Gobierno de las Corporaciones Locales (artículos 41.9 y 43.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre). No hay aquí cuestiones de participación entre el funcionario que informa y la autoridad que resuelve. Cada uno sería autor de un subtipo diferente, los cuales son independientes entre sí. Si la autoridad obra de buena fe y erróneamente en la creencia de la legalidad de la actuación, confiada en informes favorables obrantes en el expediente, no cometería el delito por falta del elemento subjetivo del tipo, es decir, por falta de dolo. Se discutía en la doctrina si la conducta de votar a favor de la concesión o aprobación del proyecto es punible aunque finalmente no llegue a aprobarse. Hay quien considera que la aprobación final solo afecta a la consumación del delito y quien entiende que es necesaria, de manera que la referencia a haber votado a favor tiene por finalidad únicamente determinar a quiénes se considera responsables de la resolución arbitraria cuando esta se adopta en un órgano colegiado, sin que la nueva regulación haya aclarado esta cuestión. Se discutía también por la doctrina si la abstención en relación con la aprobación de un proyecto o la concesión de una licencia era o no punible. Respecto a esta cuestión, hemos de recordar que la jurisprudencia (así, entre otras, las Sentencias del Supremo de 18 de octubre de 2006 (Rec. 2177/2005) y de 28 de junio de 2007 (Rec. 1293/2006) ha venido admitiendo, desde el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 30 de junio de 1997, en relación con el tipo penal de prevaricación administrativa, la posibilidad de incurrir en responsabilidad penal por prevaricación en su modalidad de comisión por omisión

siempre que sea imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión produzca efectos equivalentes a la denegación, lo que llevaría a considerar punible la abstención de concurrir el elemento subjetivo del tipo. Es esta otra de las cuestiones que la reforma no ha aclarado.

trumentos de planeamiento (planes de ordenación, estudios de detalle…) y los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación y construcción, los cuales, junto con las licencias urbanísticas y los proyectos de edificación, completan el catálogo de posibles objetos del delito.

En todo caso, y con relación a ambos tipos delictivos de la llamada prevaricación urbanística, la doctrina había criticado la no inclusión de aquellos informes, votaciones y aprobaciones de planes urbanísticos que determinaban recalificaciones de suelo o alteraciones en sus usos y aprovechamientos contrarias a la ley, fenómeno que constituye posiblemente la principal fuente de corrupción urbanística.

Junto a este aspecto del objeto sobre el que recaen los delitos de prevaricación urbanística, la reforma de 2010 ha agravado las penas previstas para funcionarios y autoridades que incurren en

Con anterioridad a la reforma de 2010, este tipo de actuaciones venía siendo tratado como prevaricación administrativa del artículo 404 siempre que la ilegalidad fuera clara y manifiesta, pero ello significaba un injustificable privilegio punitivo para el funcionario, teniendo en cuenta que la pena era exclusivamente privativa de derechos (inhabilitación especial). La reciente reforma ha resuelto esta cuestión, nuclear como hemos dicho en relación con la corrupción urbanística, al incluir entre las actuaciones sobre las que se puede incurrir en el delito urbanístico, ya sea informando, resolviendo o votando a favor, los ins-

las citadas conductas, al elevar el límite máximo de la pena privativa de libertad de dos a cuatro años, y eliminar la aplicación alternativa de esta pena con la de multa, de manera que tras la reforma han de ser impuestas ambas, junto con la inhabilitación especial prevista en el artículo 404 del Código Penal, al que expresamente se remite el artículo 320. Con ello se ha corregido un injustificado privilegio en favor del funcionario o autoridad, que podía librarse de penas privativas de libertad, a diferencia de los particulares.

Bibliografía Alonso García, J.: “El sujeto activo en el delito urbanístico”, en www. revistaiuris.com García Pérez, O.: “El tipo de las denominaciones específicas de los arts. 320 y 329”, en Cuadernos de Gestión Pública Local ISEL, 2.º semestre de 2001. Leandro Vieira da Costa, P. y Cabello Martínez, G.: “Los delitos urbanísticos tras la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio”, en www.uria.com Núñez Sánchez, Á.: “Los delitos urbanísticos”, en www.mjusticia.es Ortega Montoro, R.: “Delitos urbanísticos y edificación: a propósito de la Sentencia de la AP de Jaén de 29 de febrero de 2008”, en www.administracionpublica.com Pozuelo Pérez, L.: “La respuesta penal a la delincuencia urbanística”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma, n.º 12, 2008. Pozuelo Pérez, L. y otros: Derecho penal de la construcción: aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo. Granada: Comares, 2006.

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Ventanilla MARÍA JOSÉ GÓMEZ Abogada especialista en Derecho fiscal

a Ley del IVA y su Reglamento, en concreto los artículos 80 y 24, respectivamente, considerando las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, regulan los procedimientos para la recuperación de las cuotas repercutidas del IVA impagadas en los supuestos de créditos incluidos en procedimientos concursales y de aquellos que resultan total o parcialmente incobrables. Estos dos supuestos son los que se conocen y llamaremos como las situaciones concursales y los créditos incobrables. Dada la situación económica en la que muchas compañías son deficitarias de liquidez y otras tantas se hallan incursas en procedimientos concursales, nos hallamos ante procedimientos cada vez más utilizados por las compañías.

SITUACIONES CONCURSALES Requisitos El artículo 80.Tres de la Ley del IVA establece que cuando el destinatario de la operación sujeta al Impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas, y siempre que con posterioridad al devengo de la operación se dicte auto de declaración del concurso, se podrá recuperar el IVA ingresado mediante el mecanismo de modificación de la base imponible. Los requisitos para poder modificar la base imponible son los siguientes: Las operaciones deben haber sido facturadas y anotadas en el libro registro de facturas expedidas por el acreedor en tiempo y forma.

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La recuperación de las cuotas del IVA impagadas La Ley del IVA incorpora la posibilidad de recuperar las cuotas del IVA impagadas en el caso de los créditos incluidos en procedimientos concursales y de aquellos que resultan total o parcialmente incobrables, unos supuestos con gran incidencia en la práctica dada la actual coyuntura económica.

Los créditos no pueden ser de los excluidos por la Ley del IVA, es decir: créditos que disfruten de garantía real, en la parte garantizada; créditos afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca o cubiertos por un contrato de seguro de crédito o de caución, en la parte afianzada o asegurada; créditos adeudados o afianzados por entes públicos, y créditos entre personas o entidades vinculadas definidas en el artículo 79.Cinco de la Ley del IVA; con relación al último supuesto, el precepto citado establece que existe vinculación cuando se pruebe por cualquiera de los medios admitidos en Derecho y en los siguientes casos: En el supuesto de que una de las partes intervinientes sea un sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades o un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, cuando así lo establezcan las normas reguladoras de dichos Impuestos. En las operaciones realizadas entre los sujetos pasivos y las personas ligadas a ellos por relaciones de carácter laboral o administrativo. En las operaciones realizadas entre el sujeto pasivo y su cónyuge o sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive. En las operaciones realizadas entre una entidad sin fines lucrativos a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, y sus fundadores, asociados, patronos, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno, los cónyuges o parientes hasta el tercer grado inclusive de cualquiera de ellos. En las operaciones realizadas entre una entidad que sea empresario o profesional y cualquiera de sus socios, asociados, miembros o partícipes. El destinatario de las operaciones tiene que estar establecido en el territorio español, Canarias, Ceuta o Melilla. La sociedad debe modificar la base imponible del IVA mediante el procedi-

miento de la rectificación. Así, en primer lugar deberá emitir una factura rectificativa que deberá cumplir con los requisitos formales de toda factura rectificativa, recogidos en el Reglamento de Facturación (Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre).

La sociedad debe modificar la base imponible del IVA mediante el procedimiento de la rectificación

De forma enumerativa los datos que se deben incluir en la factura rectificativa son los siguientes: Número correlativo y serie: estas facturas deben tener una serie especial. Fecha de expedición. Datos del expedidor y del destinatario. Datos de la factura inicial y de la rectificación efectuada. Constancia de su condición de documento rectificativo y descripción de la causa que motiva la rectificación. Descripción de la operación sujeta y de su contraprestación, tipo tributario y cuota con la rectificación efectuada, bien indicando directamente el importe de la rectificación, con independencia de su signo, bien indicando tal como quedan tras la rectificación efectuada, señalando igualmente en este caso el importe de dicha rectificación. La factura rectificativa deberá emitirse dentro del plazo regulado en el artículo 21.1.5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal. Este plazo es de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del auto de declaración de concurso.

Se debe comunicar la expedición de la factura rectificativa a la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal, en el plazo de un mes desde la fecha de expedición. Mediante este escrito se comunica a la Administración Tributaria la modificación de la base imponible practicada y que la modificación no se refiere a los créditos excluidos en la normativa del IVA. Asimismo, deben adjuntarse los siguientes documentos: copia de las facturas rectificativas, y copia del auto judicial de declaración de concurso del destinatario de las operaciones o la certificación del Registro Mercantil, en su caso, acreditativa de aquel.

Cuando el destinatario sea un empresario o profesional, este deberá comunicar a la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente de su domicilio fiscal la circunstancia de haber recibido las facturas rectificativas y consignará el importe total de las cuotas rectificadas y, en su caso, el de las no deducibles, en el mismo plazo previsto para la presentación de la declaración-liquidación correspondiente, que es el periodo en que se hayan recibido las facturas rectificativas. Un aspecto importante es que el incumplimiento de esta obligación por parte del destinatario no impide la modificación de la base imponible por parte del acreedor, siempre que se cumplan el resto de requisitos. Cuando el destinatario no tenga la condición de empresario o profesional, la Administración Tributaria podrá requerirle la aportación de las facturas rectificativas que le envíe el acreedor.

Efectos Después de comentar los requisitos para modificar la base imponible, es necesario señalar los efectos de dicha modificación.

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Ventanilla

El destinatario, en el periodo de liquidación en el que reciba las facturas rectificativas, consignará en la declaración-liquidación el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas deducidas. Esta rectificación de deducciones determinará el nacimiento del correspondiente crédito a favor de la Hacienda Pública. Si el destinatario de las operaciones sujetas no hubiese tenido derecho a la deducción total del Impuesto, resultará también deudor frente a la Hacienda Pública por el importe de la cuota del Impuesto no deducible.

base imponible cuando los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas sean total o parcialmente incobrables.

Condiciones La normativa del IVA considera un crédito total o parcialmente incobrable cuando reúne las siguientes condiciones: Que haya transcurrido un año desde el devengo del Impuesto repercutido sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del crédito derivado del mismo.

Como consecuencia de lo anterior y según doctrina de la Dirección General de Tributos, no procederá rectificar al alza la base imponible previamente modificada con la aprobación de acreedores ni en el supuesto de pago total o parcial del crédito por el deudor. En este sentido, la normativa del IVA establece que en los supuestos de pago parcial anteriores a la modificación se entenderá que el IVA está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de la contraprestación satisfecha.

No procede rectificar al alza la base imponible modificada con la aprobación de acreedores ni en el supuesto de pago total o parcial del crédito

Por último, igualmente queda regulado por la normativa del IVA que, cuando se acuerde la conclusión del concurso por las causas expresadas en el artículo 176.1, apartados 1, 3 y 5 de la Ley Concursal, el acreedor que hubiera modificado la base imponible

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deberá modificarla nuevamente al alza mediante la emisión de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente. Las causas de conclusión del concurso recogidas en el artículo 176.1 de la Ley Concursal son: Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso (apartado 1). En cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio (apartado 3). En cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase común del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos (apartado 5).

CRÉDITOS INCOBRABLES El artículo 80.Cuatro de la Ley del IVA establece que también podrá recuperarse el IVA ingresado mediante el mecanismo de modificación de la

No obstante, cuando se trate de operaciones a plazos o con precio aplazado, deberá haber transcurrido un año desde el vencimiento del plazo o plazos impagados a fin de proceder a la reducción proporcional de la base imponible. A estos efectos, se considerarán operaciones a plazos o con precio aplazado aquellas en las que se haya pactado que su contraprestación deba hacerse efectiva en pagos sucesivos o en uno solo, respectivamente, siempre que el periodo transcurrido entre el devengo del Impuesto repercutido y el vencimiento del último o único pago sea superior a un año. Cuando el titular del derecho de crédito cuya base imponible se pretende modificar sea un empresario o profesional cuyo volumen de operaciones, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley del IVA, no hubiese excedido durante el año natural inmediato anterior de 6.010.121,04 euros, el plazo de un año a que se refiere esta condición primera será de seis meses. Que esta circunstancia haya quedado reflejada en los libros registros exigidos para este Impuesto. Que el destinatario de la operación actúe en la condición de empresario o profesional, o, en otro caso, que la base imponible de aquella, IVA excluido, sea superior a 300 euros.

Que el sujeto pasivo haya instado su cobro mediante reclamación judicial al deudor o por medio de requerimiento notarial al mismo, incluso cuando se trate de créditos afianzados por entes públicos. Cuando se trate de créditos adeudados por entes públicos, la reclamación judicial al deudor o el requerimiento notarial a que se refiere esta condición se sustituirá por una certificación expedida por el órgano competente del ente público deudor de acuerdo con el informe del interventor o tesorero de aquel en el que conste el reconocimiento de la obligación a cargo del mismo y su cuantía. Que la modificación se realice en el plazo de los tres meses siguientes a la finalización del periodo de un año o seis meses referidos en la primera condición y se comunique a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Que se cumplan el resto de requisitos señalados en las situaciones concursales, si bien excluyendo las particularidades del supuesto concursal. Asimismo, no podrán modificarse los créditos excluidos, entre los cuales, en este supuesto, quedan excepcionados los créditos asegurados o afianzados por entes públicos porque tienen una norma específica. En la comunicación que se debe dirigir a la Administración Tributaria tienen que adjuntarse los documentos que acrediten que el acreedor ha instado el cobro del crédito mediante reclamación judicial al deudor o mediante requerimiento notarial. En el caso de créditos adeudados por entes públicos, el certificado expedido por el órgano competente del ente público deudor.

Salvedades

En primer lugar, una vez practicada la modificación de la base imponible, esta no se vuelve a modificar al alza aunque el acreedor hubiera obtenido el cobro total o parcial de la contraprestación, salvo cuando el destinatario no actúe en la condición de empresario o profesional. En este caso, se entenderá que el IVA está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de contraprestación percibida.

Y, en segundo lugar, en el caso de que el acreedor desista de la reclamación judicial al deudor o llegue a un acuerdo de cobro con el mismo con posterioridad al requerimiento notarial efectuado, como consecuencia de este o por cualquier otra causa, deberá modificar nuevamente la base imponible al alza mediante la expedición, en el plazo de un mes a contar desde el desistimiento o desde el acuerdo de cobro, respectivamente, de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente.

Supuesto práctico Una sociedad mercantil expide, con fecha de 1 de marzo de 2010, una factura de venta de una máquina por 100.000 euros más el 18% de IVA (en conjunto, 118.000 euros) a un cliente-empresario. El devengo de la operación se produce en la misma fecha de la factura porque ese día se realiza la entrega de la máquina al cliente. El pago de la factura se efectuará en dos pagos, el 1 de mayo de 2010 y el 1 de julio de 2010. La sociedad tiene una facturación superior a ocho millones de euros. En febrero de 2011, al hallarse todavía pendientes de cobro ambos pagos, se presenta una reclamación judicial instándolo. La sociedad se plantea la posibilidad de recuperar las cuotas del IVA igualmente impagadas. Resolución Los aspectos que se deben tomar en consideración en este supuesto son los siguientes: El plazo de que disponemos para poder recuperar las cuotas del IVA impagadas es el de un año desde el devengo de la operación (en este caso, la fecha del devengo es la misma que la fecha de factura), y no el de seis meses, al tener la sociedad un volumen de facturación superior a 6.010.121,04 euros. No nos hallamos ante operaciones a plazos porque entre el devengo del IVA repercutido y el vencimiento del último pago no ha transcurrido más de un año. La sociedad deberá expedir la factura rectificativa en el plazo de los tres meses siguientes al año del devengo de la operación. Por tanto, si el año se cumple el 1 marzo de 2011, deberá hacerlo en el periodo de marzo, abril y mayo. Una vez realizada la factura rectificativa, la sociedad tendrá el plazo de un mes desde la fecha de su expedición para comunicarla a la Hacienda Pública. Dicha comunicación deberá cumplir con los requisitos formales señalados en el artículo. En la declaración-liquidación del IVA del periodo de liquidación correspondiente a la fecha de expedición de la factura, la sociedad deberá hacer constar un menor IVA repercutido, recuperando así el IVA que en su día se ingresó pero que no ha sido cobrado.

Por último, hay que añadir dos salvedades establecidas en la Ley del IVA:

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Leyes Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Tasas consulares Ley 9/2011, de 10 de mayo, de tasas consulares (BOE de 11 de mayo) Recoge la presente Ley, con entrada en vigor el 11 de agosto, la regulación de las tasas consulares, con medidas como la fijación de la cuantía de dichas tasas en euros o la supresión de referencias a figuras desaparecidas. También se adapta a la estructura y conceptos asentados por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos, ajustándose a los principios de equivalencia y de capacidad económica. En la medida de lo posible, se pretende asimilar los distintos elementos constitutivos de estas tasas a los que integran las que, para supuestos idénticos o equivalentes, se aplican en el interior del territorio nacional, introduciendo las modulaciones necesarias por la naturaleza del servicio o en función del sujeto pasivo, en casos tales como el del personal civil, militar o de cooperación al desarrollo que se encuentre desempeñando sus tareas en el exterior, o de integrantes de la emigración española en el extranjero. Se detallan los distintos grupos de hechos imponibles: actuaciones en materia de navegación marítima; actos y contratos especiales de comercio; actuaciones relativas a la documentación de las personas y tramitación de visados; actos de administración y cancillería, y actos notariales. Finalmente, se establece la posibilidad de gestión telemática del cobro de las tasas en la forma que reglamentariamente se establezca.

Regularización del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas (BOE de 6 de mayo) Se articula un plan de medidas dirigidas a favorecer la regularización del trabajo no declarado, potenciando y mejorando mecanismos de control como instrumentos de disuasión y de reacción frente a la ocultación y precarización de las relaciones laborales. Aunque la entrada en vigor fue el día 7 de mayo de 2011, entrarán en vigor el 1 de agosto las medidas destinadas a combatir la ocupación de manera irregular una vez finalizado el proceso voluntario de regularización. En cuanto al procedimiento voluntario de regularización, se fija un plazo durante el cual los empresarios podrán regularizar voluntariamente la situación de los trabajadores ocupados de manera irregular y no se impondrán sanciones administrativas por incumplir las obligaciones relativas a la declaración y el reconocimiento de los derechos de los trabajadores afectados, así como en materia de Seguridad Social. En materia laboral, el empresario podrá acogerse a la modalidad de contratación que responda a las características, finalidad y supuestos previstos en la normativa sobre modalidades contractuales. Respecto a las medidas dirigidas a combatir el trabajo no declarado tras finalizar dicho proceso voluntario de regularización, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios están obligados a comprobar, previamente, que los trabajadores de las contratistas o subcontratistas han sido dados de alta en la Seguridad Social, exigiendo su acreditación. Asimismo, se incrementa la cuantía de las sanciones administrativas de los tipos infractores directamente asociados al trabajo no declarado, equiparándose las sanciones por obstrucción a la labor inspectora en esta materia, y se tipifica como infracción grave el incumplimiento de la obligación de comprobación por los empresarios en casos de contratas o subcontratas. En el ámbito de las sanciones accesorias a los empresarios en materia de empleo, ayudas de fomento del empleo, formación para el empleo y protección por desempleo, se amplía el plazo de exclusión del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por un periodo máximo de dos años para los supuestos de infracciones muy graves por conductas relacionadas con el empleo sumergido. Respecto a las infracciones graves el plazo de exclusión será de un año ampliable a dos para el supuesto de reiteración de la conducta infractora. También se modifica el artículo 49 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, para extender la prohibición de contratar con la Administración a las empresas que hayan incurrido en el incumplimiento tipificado como infracción grave del artículo 22.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Por último, se modifica la regulación de la deducción por obras de mejora en la vivienda habitual, ampliando el objeto de la deducción y el colectivo de potenciales beneficiarios, y elevando la cuantía de la deducción e incrementando la base acumulada de la deducción (ver Panorama Fiscal).

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Reglamento de la Carrera Judicial Acuerdo de 28 de abril de 2011, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial (BOE de 9 de mayo) El presente Reglamento, que entró en vigor el 29 de mayo, desarrolla el régimen jurídico de los aspectos relacionados con la carrera judicial y el estatuto de los jueces y magistrados. Recoge las modalidades de acceso, detallando aspectos relativos al acceso por la categoría de magistrado mediante el concurso de méritos, pero con una regulación parca, ya que las cuestiones relacionadas con el curso de selección se relegan a lo que se establezca en el Reglamento de Escuela Judicial, salvo la expresa referencia a la posibilidad de que los jueces en prácticas tuteladas puedan desempeñar, excepcionalmente, funciones de refuerzo o sustitución. En relación con la promoción y especialización, el Reglamento modifica el proceso de especialización en materia mercantil y en el de especialización como juez de menores y establece unas pruebas específicas para que quienes ostenten la categoría de magistrado puedan obtener la especialización en los órdenes civil y penal, mediante un proceso de especialización sui generis que prescinde de la sistemática seguida para la especialización en los órdenes contencioso-administrativo y social. En cuanto a los magistrados suplentes y jueces sustitutos, elimina el deber de residencia, que se sustituye por la obligación de disponer de facilidad de desplazamiento al municipio donde radique la sede del órgano judicial, y establece la posibilidad de que los jueces sustitutos puedan actuar en funciones de refuerzo cuando el titular del órgano disfrute de reducción de la jornada durante las horas de audiencia pública para la conciliación de la vida personal, familiar o laboral o por razón de violencia sobre la mujer. Respecto a la confección de alardes, exige incluir únicamente los asuntos pendientes de dictar auto o sentencia; el informe que sobre la situación del órgano debe realizar el juez o magistrado cesante tendrá carácter obligatorio, ampliando los sujetos obligados a su elaboración. En la regulación del procedimiento de los concursos reglados destaca el establecido para la adscripción provisional a una determinada plaza de las juezas y magistradas víctimas de violencia de género. Asimismo, introduce innovaciones en las situaciones administrativas, regulando de forma especial las comisiones de servicio y las diversas modalidades de excedencia voluntaria relacionadas con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral o la violencia sobre la mujer. Contempla determinadas modificaciones respecto a las licencias y permisos y desarrolla detalladamente el procedimiento de jubilación forzosa y voluntaria, nombramiento de magistrados eméritos y rehabilitación. Respecto al Reglamento antecesor, introduce nuevos Títulos, relativos, de una parte, al derecho a la salud y a la protección frente a los riesgos laborales, y, de otra, a la tramitación que se ha de seguir para la eventual concesión del amparo a que se refiere el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero se mantiene la regulación precedente en cuanto al régimen de incompatibilidades de los miembros de la carrera judicial por el desempeño de actividades, al escalafón y a las formas de cese y posesión en los órganos judiciales.

Medidas para la protección de las infraestructuras críticas Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas (BOE de 29 de abril) Se establecen las medidas de protección de las infraestructuras críticas, previa identificación y designación, para mejorar la prevención, preparación y respuesta del Estado frente a atentados terroristas u otras amenazas contra las mismas, impulsándose, además, la colaboración e implicación de los organismos gestores y propietarios de dichas infraestructuras. A estos efectos, se proporciona una base adecuada sobre la que asentar una eficaz coordinación y cooperación de las Administraciones públicas y de las entidades y organismos gestores o propietarios de infraestructuras que presten servicios esenciales para la sociedad. Las referidas infraestructuras críticas se encuentran dentro de las prioridades estratégicas de la seguridad nacional y, estando expuestas a una serie de amenazas, su protección exige catalogar aquellas que prestan servicios esenciales a la sociedad, así como diseñar un planeamiento que contenga medidas de prevención y protección eficaces tanto en el plano de la seguridad física como en el de la seguridad de las tecnologías de la información y las comunicaciones. La presente norma se dicta en cumplimiento de la Directiva 2008/114, que recoge una serie de obligaciones y de actuaciones que deben incorporarse a las legislaciones nacionales para proteger las infraestructuras críticas europeas. Por un lado, regula la protección de las infraestructuras críticas contra ataques deliberados de todo tipo (tanto de carácter físico como cibernético) y, de otro, establece la definición de un sistema organizativo de protección de dichas infraestructuras que aglutine a las Administraciones públicas y entidades privadas afectadas. Asimismo, crea el Centro Nacional para la Protección de las Infraestructuras Críticas como órgano de asistencia al secretario de Estado de Seguridad en la ejecución de las funciones que se le encomiendan como órgano responsable del sistema.

iuris junio 2011

Leyes

Referencias de interés Aplicación provisional del Convenio entre el Reino de España y la República de Serbia sobre cooperación en materia de lucha contra la delincuencia, hecho en Madrid el 31 de enero de 2011 (BOE 13-04-2011) Instrumento de Ratificación del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, hecho en Santiago de Chile el 10 de noviembre de 2007 (BOE 30-04-2011) Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, 1999, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999 (BOE 02-05-2011) Real Decreto 503/2011, de 8 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 1415/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales (BOE 27-04-2011) Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (BOE 30-04-2011) (Ver Análisis Administrativo) Real Decreto 648/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la concesión directa de subvenciones para la adquisición de vehículos eléctricos durante 2011, en el marco del Plan de acción 2010-2012 del Plan integral de impulso al vehículo eléctrico en España 2010-2014 (BOE 10-05-2011) Real Decreto 569/2011, de 20 de abril, por el que se determina el nivel mínimo de protección garantizado a las personas beneficiarias del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para el ejercicio 2011 (BOE 11-05-2011) Real Decreto 570/2011, de 20 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y se establecen las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia para el ejercicio 2011 (BOE 11-05-2011) Orden EHA/1034/2011, de 25 de abril, por la que se reducen para el periodo impositivo 2010 los índices de rendimiento neto y el índice corrector por piensos adquiridos a terceros aplicables en el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para las actividades agrícolas y ganaderas afectadas por diversas circunstancias excepcionales (BOE 27-04-2011) Orden JUS/1012/2011, de 13 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras del Premio a las Buenas Prácticas en Justicia (BOE 23-04-2011) Orden TAP/953/2011, de 12 de abril, por la que se aprueba la nueva imagen promocional de las actividades de administración electrónica y se establecen criterios para su utilización (BOE 19-04-2011) Resolución de 11 de abril de 2011, del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración

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Tributaria, por la que se modifica la de 15 de diciembre de 2009, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del Documento Único Administrativo (DUA) (BOE 25-04-2011) Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Vivienda y Actuaciones Urbanas, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2010, por el que se establece la cuantía del Módulo Básico Estatal para 2011 (Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012) (BOE 25-04-2011) Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Vivienda y Actuaciones Urbanas, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011, por el que se revisan y modifican los tipos de interés efectivos anuales vigentes para los préstamos cualificados o convenidos concedidos en el marco del programa 1996 (Plan de Vivienda 1996-1999), del Plan de Vivienda 2002-2005 y del Plan de Vivienda 2005-2008 (BOE 25-04-2011) Resolución de 19 de abril de 2011, de la secretaría general técnica, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de abril de 2011, por el que se establece la normativa reguladora de los préstamos correspondientes a la línea de inversión sostenible-Plan Future 2011 (BOE 20-04-2011) Resolución de 30 de marzo de 2011, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se hace público el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para el segundo trimestre de 2011 (BOE 19-04-2011) Resolución de 4 de marzo de 2011, de la secretaría general de Política Social y Consumo, por la que se publica la Addenda al Convenio de colaboración con el Gobierno Vasco para el ejecución de las medidas cautelares y de las impuestas en sentencia o auto, dictadas por el Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional en aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores (BOE 22-04-2011) Resolución de 5 de abril de 2011, de la Mutualidad General Judicial, por la que se crea y regula el registro electrónico del organismo (BOE 14-04-2011) Resolución de 31 de marzo de 2011, de la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia, relativa a la gestión integrada de seguridad y calidad y a las políticas de seguridad de la información y de calidad (BOE 03-05-2011) Acuerdo de 25 de abril de 2011, de la presidencia del Tribunal Constitucional, por el que se habilitan, con carácter extraordinario, determinadas fechas y horarios para la presentación en el Registro General del Tribunal del recurso de amparo electoral (BOE 27-04-2011) Acuerdo de 26 de abril de 2011, de la presidencia del Tribunal Supremo, por el que se habilita el Registro General del Tribunal Supremo y la Secretaría de la Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la presentación y tramitación de los recursos contencioso-electorales que pudieran interponerse los días 27, 28, 29 y 30 de abril de 2011 (BOE 27-04-2011) Instrucción 6/2011, de 28 de abril, de la Junta Electoral Central, de interpretación del artículo 27.3 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, sobre impedimentos y excusas justificadas para los cargos de presidente y vocal de las Mesas Electorales (BOE 30-04-2011)

Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Fusiones de las sociedades anónimas Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DOUEL de 29 de abril) Pretende la presente Directiva extender las garantías a los socios y a los terceros, en el marco del proceso de fusión, a operaciones jurídicas que tengan, respecto a puntos esenciales, características análogas a las de la fusión, con el fin de que no pueda eludirse esta protección. Además, para garantizar la seguridad jurídica en las relaciones tanto entre las sociedades interesadas como entre estas y terceros, así como entre los accionistas, se limitan los casos de nulidad y se establece, por una parte, el principio de la regularización cada vez que sea posible y, por otra, un plazo breve para invocar la nulidad. Se requiere coordinar las legislaciones de los Estados miembros relativas a las fusiones de sociedades anónimas para asegurar una información tan adecuada y objetiva como sea posible a los accionistas de las sociedades que se fusionan, así como garantizar una protección apropiada de sus derechos. No obstante, no se exige un examen del proyecto de fusión por un perito independiente destinado a los accionistas si todos ellos coinciden en que puede prescindirse de él. La protección de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de cualquiera de ellos, queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, y se regulará por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. Los acreedores, obligacionistas o no, y los tenedores de otros títulos de las sociedades que se fusionen son también objeto de protección con el fin de que la realización de la fusión no les perjudique.

Asistencia sanitaria transfronteriza Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza (DOUEL de 4 de abril) Se establecen las normas para facilitar el acceso a una asistencia sanitaria transfronteriza promoviendo la cooperación entre los Estados miembros con respeto a las competencias nacionales. En los supuestos de solicitud de asistencia sanitaria en un Estado miembro que no sea el de afiliación, debe garan© Taco Anema / Wolters Kluwer tizarse a los pacientes la asunción de los costes de la asistencia sanitaria transfronteriza, al menos al mismo nivel establecido para esa asistencia sanitaria u otra similar si se la hubiesen dispensado en el Estado miembro de afiliación. Respecto al derecho de información, es esencial que el paciente que recibe asistencia sanitaria transfronteriza sepa de antemano las reglas aplicables para elegir con conocimiento de causa. Por ello, los prestadores de la asistencia sanitaria deben facilitarle, cuando sea solicitada, información sobre los aspectos específicos de los servicios que se ofrecen y sobre las opciones de tratamiento, disponibilidad y calidad y seguridad. Pero no se obliga a dichos prestadores a aceptar pacientes de otros Estados miembros para tratamientos planificados o darles prioridad en detrimento de otros pacientes. Por otra parte, los Estados miembros deben disponer de mecanismos para proteger a los pacientes y exigir reparación en caso de daños causados por la asistencia sanitaria prestada en su territorio. Asimismo, deben dar a los pacientes el derecho a recibir en otro Estado miembro como mínimo las mismas prestaciones que se prevén en la legislación del Estado miembro de afiliación. Los Estados deben poner en marcha las disposiciones necesarias para cumplir lo establecido en la Directiva antes del 25 de octubre de 2013.

Referencias de interés Decisión 2011/220/UE del Consejo, de 31 de marzo de 2011, relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, del Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia (DOUEL 07-04-2011) Decisión BCE/2011/4 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo de 2011, sobre medidas temporales relativas a la admisibilidad de los instrumentos de renta fija negociables emitidos o garantizados por el Estado irlandés (DOUEL 08-04-2011) Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo (DOUEL 15-04-2011) Reglamento (UE) n.º 428/2011 de la Comisión, de 27 de abril de 2011, relativo a la clasificación de determinadas mercancías en la nomenclatura combinada (DOUEL 03-05-2011)

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Fiscal Autor: Jesús Vidart Aragón (Carta Tributaria, CISS)

Referencias de interés Gestión tributaria Orden EHA/940/2011, de 13 de abril (BOE de 18 de abril), por la que se modifica la Orden EHA/3408/2009, por la que se crean sedes electrónicas en el Ministerio de Economía y Hacienda

IRPF Real Decreto Ley 6/2011, de 13 de mayo (BOE de 14 de mayo), por el que se adoptan medidas urgentes para reparar los daños causados por los movimientos sísmicos en Lorca Materias afectadas: IAE, IBI, Tasas estatales, Tasas locales Orden EHA/1034/2011, de 25 de abril (BOE de 27 de abril), por la que se reducen para 2010 los índices de rendimiento neto y el índice corrector por piensos adquiridos a terceros aplicables en el método de estimación objetiva del IRPF para las actividades agrícolas y ganaderas afectadas por diversas circunstancias excepcionales

IVA Orden EHA/1033/2011, de 18 de abril (BOE de 27 de abril de 2011), por la que se modifica la Orden EHA/3786/2008, por la que se aprueban el modelo 303 IVA, autoliquidación, y el modelo 308 IVA, solicitud de devolución: Recargo de equivalencia, artículo 30 bis del Reglamento del IVA y sujetos pasivos ocasionales y se modifican los Anexos I y II de la Orden EHA/3434/2007, por la que se aprueban los modelos 322 de autoliquidación mensual, modelo individual, y 353 de autoliquidación mensual, modelo agregado

Tasas estatales Ley 9/2011, de 10 de mayo (BOE de 11 de mayo), de tasas consulares

Tratados y convenios internacionales Acuerdo sobre servicios aéreos entre el Reino de España y Australia (BOE de 28 de abril), hecho en Canberra el 24 de junio de 2009 Materias afectadas: Aduanas, Tasas

iuris junio 2011

Ampliada la deducción por obras de mejora en viviendas El Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, publicado en el BOE el 6 de mayo, modifica la deducción por obras de mejora en viviendas y la amplía notablemente en tres puntos: las viviendas que pueden ser objeto de las obras acogibles a la deducción, la base máxima anual de deducción y base acumulada de deducción máxima por vivienda, y el porcentaje de deducción. Estas modificaciones serán de aplicación en relación con las cantidades que se satisfagan a partir del 7 de mayo de 2011 inclusive. La reforma duplica el porcentaje de deducción, que antes era del 10% y ahora se eleva al 20%. Además, se produce una ampliación de las viviendas que pueden ser objeto de las obras con derecho a deducción. Hasta ahora, solo podía ser la vivienda habitual o el edificio en que se encuentre. Con el Real Decreto Ley se extiende a las obras hechas en cualquier vivienda propiedad del contribuyente o en el edificio en que se encuentre, pero se excluyen las viviendas afectas a una actividad económica. Asimismo, se amplían las cuantías de base imponible del contribuyente que permiten acceder a la deducción. Antes, solo era aplicable por aquellos contribuyentes cuya base imponible fuera inferior a 53.007,20 euros, si bien la base de deducción solo podía alcanzar su cuantía máxima cuando la base imponible era igual o inferior a 33.007,20 euros. Así, con la situación anterior: Cuando la base imponible era igual o inferior a 33.007,20 euros anuales, la base máxima de deducción era de 4.000 euros anuales. Cuando la base imponible estaba comprendida entre 33.007,20 y 53.007,20 euros anuales, la base máxima anual de deducción era igual a 4.000 euros menos el resultado de multiplicar por 0,2 la diferencia entre la base imponible y 33.007,20 euros anuales. Los contribuyentes cuya base imponible era igual o superior a 53.007,20 euros anuales no tenían derecho a esta deducción. La base acumulada de deducción correspondiente a los periodos impositivos en que esta era aplicable no podía exceder de 12.000 euros por vivienda habitual. Con la situación actual, tras la aprobación del Real Decreto Ley: Cuando la base imponible sea igual o inferior a 53.007,20 euros anuales, la base máxima de deducción será de 6.750 euros anuales. Cuando la base imponible esté comprendida entre 53.007,20 y 71.007,20 euros anuales, la base máxima anual de deducción será igual a 6.750 euros menos el resultado de multiplicar por 0,375 la diferencia entre la base imponible y 53.007,20 euros anuales. Los contribuyentes cuya base imponible sea igual o superior a 71.007,20 euros anuales no tienen derecho a esta deducción. La base acumulada de deducción correspondiente a los periodos impositivos en que esta sea aplicable no podrá exceder de 20.000 euros por vivienda.

Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo Rechazo de queja por irregularidades procesales y abuso de autoridad TS Secc. 7.ª 24 de febrero de 2011 (LA LEY 4534/2011)

Se desestima el recurso contra acuerdo del Consejo General del Poder Judicial que resolvió el archivo de diligencias informativas abiertas a una magistrada y a un juez decano por denuncia de letrado por irregularidades procesales y retrasos en el curso de un proceso civil, al considerar infundadas las quejas relativas a desaparición de documentos y uso de la autoridad de la sala. Los intervalos entre los escritos principales, audiencia previa, juicio y sentencia son normales en órganos que soportan una considerable carga de trabajo. La actitud de la magistrada hacia el letrado en el acto del juicio es correcta, aunque le apremie enérgicamente, pero con el debido respeto exigible.

Cese de jueza sustituta por idoneidad TS Secc. 8.ª 28 de febrero de 2011 (LA LEY 5667/2011)

Se desestima el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial que dispuso el cese de una jueza sustituta por inidoneidad acreditada en los informes de los tres magistrados de la AP Tarragona y del Ministerio Fiscal, manifestando este último la falta de conocimientos jurídicos bastantes y adecuados en materia civil para el desempeño de la función jurisdiccional.

Planteada cuestión de inconstitucionalidad sobre la regulación de las infracciones y sanciones en las operaciones vinculadas STS 3.ª 8 de febrero de 2011 (LA LEY 5299/2011) El Supremo acuerda elevar cuestión de inconstitucionalidad de los apartados 2 y 10 del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades por su inadecuación con el artículo 25.1 de la Constitución. El apartado 10 establece un tipo infractor que, por su carácter abierto, deja en manos del Reglamento la delimitación de la infracción. Por lo que respecta al apartado 2, se suscitan dudas, desde la perspectiva del principio de legalidad, en cuanto a que se remita in toto a la norma reglamentaria para determinar cuál es la documentación que han de mantener las personas o entidades vinculadas a disposición de la Administración tributaria, sin establecer ningún criterio delimitador sobre qué documentos han de considerarse esenciales a los fines de la investigación tributaria que pretende una comprobación de valores. Resulta imposible deducir, de acuerdo con el apartado controvertido, cuándo, por ejemplo, se ha aportado una documentación incompleta o inexacta, por lo que la Administración puede, a su antojo, ampliar o reducir el ámbito de la infracción.

solo las ventas activas, sino el comercio paralelo en general.

Deducción en la cuota del IS

en el Impuesto por las órdenes de transferencia a territorio español dadas por el causante y no materializadas antes de su fallecimiento.

TS Secc. 2.ª 4 de marzo de 2011 (LA LEY 5560/2011)

Confirmada multa a la distribuidora de Nintendo TJUE 1.ª 10 de febrero de 2011 (LA LEY 6035/2011)

Se desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal General que redujo la multa impuesta por la Comisión a la que fue distribuidora exclusiva de Nintendo para Bélgica y Luxemburgo hasta diciembre de 1997 por participación en acuerdos y prácticas concertadas destinados a limitar las exportaciones paralelas en el mercado de consolas y cartuchos de videojuegos de marca Nintendo al constatarse la existencia de un concurso de voluntades entre dichas empresas que tenía por objeto limitar, no

Se estima recurso contra sentencia de la Audiencia Nacional, en materia relativa al Impuesto sobre Sociedades, al considerar que no resulta exigible la aportación del certificado de retenciones, en un supuesto en que el retenedor no estaba obligado a expedir dicho certificado.

Obligación real de contribuir en el ISD TS Secc. 2.ª 24 de febrero de 2011 (LA LEY 5570/2011)

Se estima el recurso interpuesto contra la sentencia del TSJ Cataluña dictada en recurso seguido respecto de resolución del TEAC, en materia de liquidaciones por Impuesto de Sucesiones y Donaciones, confirmando la obligación real de contribuir

Diagnóstico tardío de la enfermedad de Cron JCA 9 Sevilla 31 de enero de 2011 (LA LEY 6045/2011)

Se condena a la Administración sanitaria a indemnizar al recurrente a causa del mal funcionamiento del servicio público al diagnosticar como anorexia nerviosa y purgativa y trastornos de la personalidad la sintomatología que presentaba un paciente desde los 11 años, retrasando su verdadero diagnóstico de enfermedad de Cron, que conllevó, además de su empeoramiento, un tratamiento psiquiátrico y farmacológico antidepresivo que frustró parte de su juventud.

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Sentencias

Falta de incidencia sobre ISD de liquidaciones del IRPF TS Secc. 2.ª 17 de febrero de 2011 (LA LEY 5579/2011)

Se desestima el recurso contra la sentencia del TSJ Madrid recaída en recurso seguido en materia de liquidación complementaria por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al considerar la falta de incidencia en lo ya devengado de las liquidaciones complementarias presentadas con posterioridad a la liquidación del IRPF.

Anulada la libre designación como sistema exclusivo de acceso a ciertos puestos TSJ Cataluña Secc. 4.ª 23 de nov. de 2010 (LA LEY 279271/2010)

Se estima parcialmente recurso contra un acuerdo de la Diputación de Tarragona, por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de su personal funcionario, laboral y eventual, anulándolo en lo que se refiere a la utilización, como sistema generalizado, de la provisión por el sistema de libre designación como sistema exclusivo de acceso a los puestos de nivel 28.

Declaración extemporánea sin requerimiento previo TSJ Asturias Secc. 1.ª 18 de nov. de 2010 (LA LEY 253551/2010)

El TSJ Asturias desestima el recurso contra la resolución del TEAR Asturias, en materia de sanciones tributarias declarando inaplicable el sistema de recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo por existencia de requerimiento de información.

Imputación temporal en el IS TS Secc. 2.ª 21 de marzo de 2011 (LA LEY 6107/2011)

Se estima el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en recurso relativo al Impuesto sobre Sociedades en supuesto de imputación temporal de la devolución de las sumas ingresadas en concepto de actualización de la tasa fiscal sobre el juego y los correspondientes recargos en el Impuesto.

Régimen de depósito distinto al aduanero en el IVA TS Secc. 2.ª 3 de marzo de 2011 (LA LEY 6120/2011)

Se estima el recurso contra la sentencia de la Audiencia Nacional relativa al

iuris junio 2011

IVA a la importación. No se aprecia la responsabilidad del depositante, que cumplió todos los requisitos para activar el régimen suspensivo.

Acoso laboral en la Administración TS Secc. 4.ª 15 de marzo de 2011 (LA LEY 6150/2011)

Se declara la compatibilidad de una pensión extraordinaria por lesión causada en acto de servicio con una indemnización por responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la declaración de inutilidad permanente para el servicio como guardia civil, a raíz del acoso laboral padecido por el recurrente, reconocido por sentencia firme como mobbing.

Uso indebido de la condición de militar TS 5.ª 25 de enero de 2011 (LA LEY 9280/2011)

Se confirma la sanción de un mes y diez días de arresto impuesta a un brigada, presidente de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), por la comisión de una falta grave consistente en participar en una manifestación convocada por la Asociación Unificada de la Guardia Civil (AUGC) haciendo uso de su condición de militar.

Irregularidades en el otorgamiento de subvención TSJ Andalucía Secc. 1.ª 13 de en. de 2011 (LA LEY 4825/2011)

Se anula acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y se

Caso Marta del Castillo SJM n.º 1 Sevilla 24 de marzo de 2011 (LA LEY 4607/2011) El Juzgado de Menores n.º 1 de Sevilla impone al menor acusado, en concepto de autor de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código Penal concurriendo la circunstancia de actuación en grupo, la medida de tres años de internamiento en régimen cerrado, y le absuelve del delito de asesinato, de dos delitos de agresión sexual siendo uno de ellos en condición de cooperador necesario, de un delito contra la integridad moral y de un delito de profanación de cadáveres que se le imputaban. El juzgador considera mayor la credibilidad de las declaraciones autoinculpatorias del menor en fase policial y de instrucción —en las que se produjo un reconocimiento parcial por parte del menor de su participación, junto a otros tres mayores de edad, en los hechos de hacer desaparecer el cuerpo sin vida de otra menor de edad—, corroboradas por prueba objetiva consistente en la mezcla de perfil genético de la víctima y el menor acusado en el escenario del crimen, respecto a las posteriores prestadas en el acto del juicio, en las que se declaraba inocente. No obstante, en aplicación del principio in dubio pro reo, se declara la absolución de los delitos de asesinato y agresión sexual. Asimismo, se descarta la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado, pues fue prestada ante el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas en la jurisdicción de adultos sin estar presente, ni citarse, por no ser parte en el procedimiento, a la defensa del menor acusado, quien, por tanto, ninguna pregunta pudo realizar durante dicha declaración. La incorporación de esa declaración al expediente de reforma mediante la remisión del correspondiente testimonio se produjo sin declaración personal en dicho expediente y con vulneración del principio de defensa. Con relación al delito contra la integridad moral, se declara la absolución. Negando saber el paradero del cuerpo de la víctima, el menor acusado ejerce legítimamente los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

declara procedente la apertura de expediente sancionador a un expresidente autonómico para investigar posibles irregularidades en el otorgamiento de una subvención.

Procedente revisión tarifaria de parking por nuevo sistema de facturación por minutos JCA 2 Tarragona 20 de julio de 2010 (LA LEY 283781/2010)

Se estima parcialmente recurso contra un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, que declara conforme a Derecho otro que adecúa las tarifas a la facturación por minutos de un parking público subterráneo tras una modificación legal, anulándolo en lo tocante a la fijación de la tarifa por minuto, reconociendo el derecho de la recurrente a la revisión tarifaria.

Concesión que no vulnera el Plan Hidrológico

Aplicación del canon a los soportes digitales comercializados a particulares SAP Barcelona Secc. 15.ª de 2 de marzo de 2011 (LA LEY 2944/2011) La Audiencia de Barcelona desestima la demanda presentada por la SGAE contra la titular de una tienda de material informático en reclamación del canon por copia privada correspondiente a la comercialización de soportes digitales durante un periodo de dos años, atendiendo a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en la Unión Europea en sentencia de 21 de octubre de 2010, dictada en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala, por la que considera no conforme con el artículo 5.2 de la Directiva 2001/29 CE la aplicación indiscriminada del canon por copia privada a todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada.

TS Secc. 5.ª 4 de marzo de 2011 (LA LEY 5624/2011)

Se declara no haber lugar al recurso contra la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha que determinó que la concesión administrativa de aguas subterráneas renovables con cargo a las reservas de recursos superficiales no vulnera el Plan Hidrológico. La Administración concedente puede imponer la sustitución de la totalidad o de parte de los caudales concesionales por otros de distinto origen, con el fin de racionalizar el aprovechamiento del recurso.

Aportaciones de rama de actividad en el IS TS Secc. 2.ª 10 de marzo de 2011 (LA LEY 9166/2011)

Se confirman liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades, en sentencia que interpreta el concepto de rama de actividad, considerando que no cabe la aplicación del régimen fiscal especial a determinados inmuebles aportados, que se encuadran en la actividad principal del sujeto pasivo, puesto que los mismos no pueden integrarse en la rama de actividad aportada.

Exención del IRPF por reinversión en vivienda habitual TSJ Madrid Secc. 5.ª 1 de dic. de 2010 (LA LEY 262044/2010)

Se estima el recurso contra resolución del TEAR Madrid, anulando la liquidación

La Audiencia interpreta el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, en relación con la Directiva, siguiendo las pautas aportadas por el Tribunal de Justicia, en el sentido siguiente: el canon digital solo puede aplicarse a los soportes digitales destinados a un uso de particulares, respecto de los que cabe presumir un posible destino a la copia privada; consta que la demandada adquirió y comercializó entre 2002 y 2004 soportes informáticos, y es indudable que algunos de estos soportes debieron de ser vendidos a particulares, pero también consta que se vendieron a empresas y profesionales, respecto de los que no está justificado presumir que los vayan a destinar a la copia privada; consiguientemente, la SGAE tendría derecho a aplicar el canon sobre los soportes comercializados a particulares, pero no a empresas y profesionales, y, sin perjuicio de que se reconozca a la SGAE el derecho a reclamar el canon respecto de los soportes digitales destinados a particulares, como no se puede distinguir cuántos de cada clase lo fueron, no se está en condiciones de aplicar el canon, ni tampoco es posible dejar su determinación a la fase de ejecución, pues superaría la mera operación aritmética y requeriría de un pronunciamiento declarativo. A la vista de todo ello, se desestima la pretensión de condena al pago de las cantidades liquidadas por la actora en su demanda.

por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en sentencia que declara la posibilidad de aplicar la exención por reinversión en la adquisición de la vivienda habitual a pesar de haberse omitido la constancia de la misma en la autoliquidación.

por los disparos efectuados al escolta de un magistrado cuando fue requerido por dos efectivos policiales para que tirara el arma que estaba utilizando desproporcionadamente contra un grupo de jóvenes con los que estaba discutiendo, tras haber consumido bebidas alcohólicas.

Uso desproporcionado de arma por el escolta de un magistrado

Caducidad de la sanción a un magistrado

TS Secc. 6.ª 16 de marzo de 2011 (LA LEY 9215/2011)

TS Secc. 7.ª 28 de febrero de 2011 (LA LEY 9241/2011)

Se confirma la denegación de indemnización por responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración del Estado

Se anula acuerdo del Consejo General del Poder Judicial que sancionó a un magistrado con tres meses de suspensión por

iuris junio 2011

Sentencias

retraso injustificado en la resolución de casi 300 procesos tanto ordinarios como abreviados, ya conclusos. Se declara la caducidad del expediente sancionador por el transcurso de más de seis meses, considerando inválida la prórroga que justifica el acuerdo en singularidades procesales que no se advierten en el expediente.

tes, al entender que se ajustan a las normas urbanísticas. El mal gusto o la falta de estética de una construcción no puede reputarse como una inmisión ilegítima de tipo o de marchamo estético en el derecho de propiedad del predio colindante.

Nulidad por abusiva de “cláusula suelo” JM León 11 de marzo de 2011 (LA LEY 5466/2011)

Civil Denegada la suspensión cautelar del formato de programa radiofónico JM 8 Madrid 9 de marzo de 2011 (LA LEY 5461/2011)

Se desestima la petición de medidas cautelares coetáneas a demanda sobre infracción de derechos de propiedad intelectual y competencia desleal formulada por la Cadena SER frente a la COPE en relación con el programa Tiempo de juego, emitido por la última. No cabe predicar, con carácter cautelar, que el formato del programa emitido por la cadena demandante, prácticamente idéntico en su forma de desarrollarse al de la demandada, goce de protección exclusiva por la propiedad intelectual.

Suspensión del acuerdo de no celebración de jornada liguera JPI 63 Madrid 30 de marzo de 2011 (LA LEY 5460/2011)

Se acuerda la adopción de la medida cautelar solicitada por seis clubes de fútbol de Primera División coetánea a demanda formulada contra la Liga Nacional de Fútbol Profesional sobre nulidad de acuerdo de su asamblea general extraordinaria por el que se dispone no celebrar la jornada del día 3 de abril, y suspende la eficacia del acuerdo impugnado, debiendo, en consecuencia, permanecer inalterado el calendario oficial de la Liga en Primera y Segunda División. De no adoptarse la medida solicitada se daría cumplimiento al acuerdo cuya nulidad se pretende en la demanda principal y ello implicaría dejar carente de objeto tal demanda.

Desestimada inmisión de tipo estético TSJ Cataluña 28 de febrero de 2011 (LA LEY 4422/2011)

Se desestima la demanda planteada por las obras realizadas por los demandados en el patio posterior de su vivienda, colindante con el de los demandan-

y que no contempla como contrapartida un tipo máximo que proteja eficazmente al prestatario del riesgo de subida del referencial, en todo caso inferior al 12% recogido en los contratos suscritos por la demandada, y condena a esta a eliminar dicha condición de los contratos formalizados y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

iuris junio 2011

Se estima parcialmente la demanda formulada por Ausbanc contra una entidad financiera en ejercicio de una acción colectiva de cesación, y se declara nula, por abusiva, la condición general contenida en los préstamos hipotecarios a interés variable celebrados con consumidores o usuarios que establece un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia

Nulidad de cláusulas en préstamo hipotecario TS 2 de marzo de 2011 (LA LEY 5495/2011)

Se confirma la nulidad de cláusula de redondeo al alza del tipo de interés inicial y de la que eximía al banco de la obligación de comunicar al prestatario el nuevo tipo de interés aplicable a la operación, con carácter previo a su aplicación.

Vulnerado el derecho de un trabajador a no ser discriminado por circunstancias familiares STC 1.ª 14 de marzo de 2011 (LA LEY 6062/2011) El Tribunal Constitucional ha utilizado por primera vez las circunstancias familiares como categoría discriminatoria en una sentencia que ha declarado vulnerado el derecho a no ser discriminado por las circunstancias familiares del recurrente en amparo, un trabajador que solicitó se le asignara horario nocturno, con el fin de participar en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares. Las sentencias recurridas no analizaron, según el Constitucional, la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, lo cual supone no valorar la dimensión constitucional, ex art. 14 CE en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado. Acudiendo a su propia doctrina, afirma que el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo “no es tanto ni solo” que hayan renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hayan tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado. Por ello concluye que “no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE)”, por lo que declara la nulidad de las sentencias recurridas y ordena retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al dictado de la sentencia en primera instancia.

Responsabilidad extracontractual en accidente de circulación AP León Secc. 1.ª 28 de dic. de 2010 (LA LEY 268594/2010)

Se condena a la aseguradora a abonar a la víctima del accidente la cantidad que este pagó a un tercero para que atendiese su negocio durante el tiempo de incapacidad.

No responsabilidad por lesiones de usuario de metro víctima de robo AP Barcelona Secc. 11.ª 20 de dic. de 2010 (LA LEY 281147/2010)

Se desestima la demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios al Metro de Barcelona por las lesiones sufridas por un usuario víctima de un robo dada la falta de prueba de la relación de causalidad entre el robo y la lesión. La empresa gestora del Metro cumplió sus obligaciones contratando una empresa de vigilancia e implementando medios de vigilancia telemática.

Custodia compartida sin reparto igualitario del tiempo AP Zaragoza Secc. 2.ª 29 de marzo de 2011 (LA LEY 6259/2011)

Se revoca parcialmente la sentencia de divorcio en el sentido de establecer la custodia compartida del hijo común de manera que el menor permanezca con el padre los fines de semana alternos y los martes y jueves desde la salida del colegio con pernocta y el resto del tiempo con la madre, y de fijar una suma que cada progenitor ingresará mensualmente en una cuenta a nombre de ambos para atender los gastos del niño, excepto los de alimentación.

Devolución de comisiones por descubierto AP Sevilla Secc. 8.ª 10 de marzo de 2011 (LA LEY 4936/2011)

Se condena a la entidad financiera demandada a devolver a la empresa actora las comisiones cobradas por descubierto en cuenta corriente que encubren intereses rayanos en la usura.

Extinción de arrendamiento de vivienda por inactividad de la viuda del arrendatario TS 24 de marzo de 2011 (LA LEY 6078/2011)

Se revocan las sentencias de instancia y se estima la demanda de resolución de arrendamiento de vivienda formulada por falta de comunicación de la

Legalidad de página web de enlace a redes p2p SAP Barcelona Secc. 15.ª de 24 de febrero de 2011 (LA LEY 3398/2011) Se condena por comunicación pública de obras musicales pertenecientes al repertorio de la SGAE al titular de una página web que permitía la descarga directa de música, la audición sin descarga de fonogramas (streaming) y la conexión a redes p2p. Con relación a la descarga directa, entiende la Sala que la conducta del titular de la web debe calificarse como acto de comunicación conforme a los apartados 1 y 2 i) del artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual. A continuación, la Sala se centra en el streaming, y considera que el titular de la web también lleva a cabo una puesta a disposición del público de las obras al permitir la audición de los archivos sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento. Seguidamente, pese a admitir la infracción de derechos de propiedad por las dos conductas, solo declara tal infracción por las descargas directas al no haber mencionado la SGAE en su demanda la puesta a disposición que supone facilitar la simple audición de una obra musical y, en consecuencia, condena al demandado a indemnizar a la actora por el beneficio económico dejado de obtener al no percibir la remuneración que hubiera obtenido de haber licenciado dicha actividad. Con el ofrecimiento de enlaces a redes p2p la página web contribuye indirectamente a una infracción de los derechos de propiedad intelectual afectados por la comunicación pública, pero no lleva a cabo directamente estos actos, razón por la cual no cabe hablar de la “puesta a disposición” en que consiste la actividad tipificada en el artículo 20.2 i) como acto de comunicación pública.

subrogación por la esposa del arrendatario fallecido en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que el contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la LAU en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento.

Innecesariedad de consentimiento de propietario afectado por ascensor TS 24 de marzo de 2011 (LA LEY 6075/2011)

Se desestima la impugnación del acuerdo de aprobación de ascensor en sentencia que establece que la instalación de un ascensor que requiera la ocupación de un espacio privativo no exige ineludiblemente el consentimiento del propietario afectado, salvo que la privación del derecho de propiedad suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del

espacio privativo, circunstancias que no se han probado en el caso.

Responsabilidad de administradores de sociedad filial TS 14 de marzo de 2011 (LA LEY 6076/2011)

Se confirma la sentencia que estimó la acción de responsabilidad de los administradores de la sociedad filial por las deudas de esta, ejercitada por la sindicatura de la quiebra de la sociedad matriz.

Motivación no irrazonable del auto que estimó la dación en pago AP Navarra Secc. 2.ª 16 de marzo de 2011 (LA LEY 6258/2011)

Se desestima el incidente de nulidad de actuaciones planteado contra el auto que confirmó en apelación el dictado en la instancia por el que, en procedimiento de ejecución hipotecaria, se denegó la continuación de la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta de la finca que

iuris junio 2011

Sentencias

le fue adjudicada a la entidad financiera ejecutante.

Consideración como gastos extraordinarios de las cuotas de un club deportivo

se estima íntegramente la demanda formulada por la madre de un enfermo mental contra el centro psiquiátrico en el que se encontraba ingresado en reclamación de una indemnización por fallecimiento de aquel al suicidarse tras fugarse del centro.

Absolución por conducción sin permiso

AP Navarra Secc. 2.ª 30 de junio de 2010 (LA LEY 243246/2010)

Se revoca en parte sentencia de divorcio disponiendo que la actualización de la pensión de alimentos, fijada a cargo del padre y a favor de los hijos menores, excluye la limitación temporal establecida respecto de la atribución del uso del domicilio familiar, asignándoselo a los hijos y a la madre custodia hasta la mayoría de edad de aquellos o su independencia económica, y establece que las derramas por la pertenencia de los menores a un club deportivo tienen la consideración de gasto extraordinario.

Nulidad de instalación de ascensor que afecta a un elemento privativo AP Barcelona Secc. 13.ª 29 de junio de 2010 (LA LEY 279126/2010)

Se declara la nulidad del acuerdo de instalación de ascensor valorando que cuando conlleve la disminución de las facultades de uso y disfrute de un elemento privativo de algún propietario es necesario el consentimiento expreso de este, salvo que la comunidad pueda exigir la constitución de una servidumbre.

Indemnización para la pareja de hecho, no la esposa separada legalmente AP Girona Secc. 2.ª 22 de octubre de 2010 (LA LEY 282422/2010)

Se declara que la demandante era la pareja de hecho del fallecido en accidente de circulación en el momento en que este se produjo y quien debe ser exclusivamente indemnizada en tal condición y no la esposa separada legalmente.

No lesionado el honor del exjefe de los TEDAX AP Madrid Secc. 8.ª 9 de dic. de 2010 (LA LEY 276443/2010)

Se confirma la sentencia que desestimó la demanda, declarando que los artículos periodísticos con informaciones y opiniones sobre la investigación de los atentados del 11-M no vulneran el honor del entonces comisario jefe de los TEDAX.

Restricciones en el régimen de visitas de una transexual a su hijo TEDH 3.ª 30 de noviembre de 2010 (LA LEY 231520/2010)

En el caso P.V. contra España, se estima que la restricción del régimen de visitas al hijo de la recurrente por su condición de transexual, en razón de la protección de los intereses del hijo menor ante la inestabilidad psicológica del progenitor, no ha sido el resultado de una discriminación basada en la transexualidad de la recurrente y, por tanto, no se ha lesionado el artículo 8 del Convenio combinado con el artículo 14.

Absolución por delito electoral AP Barcelona Secc. 3.ª 17 de nov. de 2010 (LA LEY 273711/2010)

Se absuelve por delito electoral al ciudadano comunitario que en elecciones al Parlamento Europeo no compareció al acto de constitución de la mesa en la que estaba designado como presidente.

Agresión sexual a anciana con Alzheimer AP Barcelona Secc. 2.ª 8 de nov. de 2010 (LA LEY 273610/2010)

Se estima en parte la demanda sobre custodia y alimentos del hijo menor común de los litigantes estableciendo que el art. 748.4 LEC no impone la ausencia de matrimonio entre los progenitores.

Se condena por agresión sexual agravada por especial vulnerabilidad al cuidador de una residencia que agredió sexualmente a una interna de 91 años con Alzheimer. No se aprecia el subtipo agravado por violación dada la insuficiente acreditación para inferir que el procesado pretendía penetrar a la víctima.

La privación de libertad no conlleva suprimir la prestación de alimentos AP Barcelona Secc. 12.ª 2 de dic. de 2010 (LA LEY 281219/2010)

Se revoca en parte la sentencia de primera instancia en el sentido de establecer, desde el dictado de la misma, una pensión de alimentos en favor del hijo común de las partes a cargo del progenitor no custodio, ingresado en un centro penitenciario.

Revocación de la atribución de uso de vivienda

Delito contra el medio ambiente por vertido de purines AP Tarragona Secc. 4.ª 6 de sept. de 2010 (LA LEY 197981/2010)

Se confirma la sentencia de condena por un delito contra el medio ambiente por el vertido de purines de una granja avícola que produce altas concentraciones de nitratos por filtración al suelo, subsuelo y acuífero subterráneo de la zona.

TS 29 de marzo de 2011 (LA LEY 9107/2011)

Se atribuye al marido el uso de la vivienda familiar cuando la esposa, a quien se atribuyó dicho uso en la sentencia de separación, adquiere una nueva vivienda.

Penal AP Málaga Secc. 2.ª 16 de julio de 2010 (LA LEY 277673/2010)

AP Madrid Secc. 9.ª 17 de dic. de 2010 (LA LEY 276514/2010)

Se confirma el fallo condenatorio por un delito de prevaricación urbanística

iuris junio 2011

Se absuelve al apelante de un delito de conducción sin permiso al encontrarse pendiente de recurso de alzada la sanción administrativa que acordó la pérdida de vigencia del mismo por pérdida total de puntos.

AP Barcelona Secc. 12.ª 3 de dic. de 2010 (LA LEY 281207/2010)

Prevaricación urbanística

AP Girona Secc. 3.ª 2 de dic. de 2010 (LA LEY 275419/2010)

Los progenitores casados pueden establecer régimen de custodia

Suicidio de enfermo mental fugado Se revoca la sentencia de instancia y

ocasionado por la licencia para construcción en suelo no urbanizable concedida por un alcalde sin la documentación técnica visada y sin el preceptivo proyecto de actuación.

Estafa al esposo de 92 años AP Castellón Secc. 2.ª 7 de dic. de 2010 (LA LEY 245164/2010)

En supuesto de vaciamiento del patrimonio familiar de un anciano enfermo de 92 años por su nueva esposa de 36, mediante contratos simulados en perjuicio de los derechos hereditarios de las hijas, se revoca la sentencia absolutoria para condenar a los tres acusados como responsables de un delito de estafa, la primera acusada en concepto de autora y los otros dos en concepto de cómplices.

Caso Balcón de Rosales AP Madrid Secc. 23.ª 28 de marzo de 2011 (LA LEY 6071/2011)

Se condena al portero de la discoteca que causó la muerte de un joven de 18 años como autor material de un delito de homicidio con abuso de superioridad y a los otros dos acusados en concepto de cómplices, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Acoso escolar AP Barcelona Secc. 3.ª 25 de oct. de 2010 (LA LEY 273681/2010)

Se confirma la condena de los cuatro menores por un delito de trato degradante y la condena de uno de ellos además por una falta de lesiones en un supuesto en que la persistencia en la situación de acoso escolar de la víctima menor de edad desembocó en el abandono del IES en el que cursaba estudios.

Tentativa inidónea relativa en estafa de “billetes tintados” AP Madrid Secc. 7.ª 13 de oct. de 2010 (LA LEY 276388/2010)

Se condena por un delito de estafa subtipo agravado por el importe de lo defraudado en grado de tentativa en un supuesto de estafa que se frustra porque la víctima elegida había resultado perjudicada por una acción semejante y acude a la Policía.

Anulación de listas electorales a partido independentista TEDH 3.ª 7 de diciembre de 2010 (LA LEY 255185/2010)

En el caso Eusko Abertzle EkintzaAcción Nacionalista Vasca (EAE-ANV) contra España por anulación de candidaturas en elecciones territoriales por vinculación con agrupaciones sucesoras de partidos políticos declarados ilegales y disueltos, se desestima la demanda al no encontrar ninguna violación en la anulación de las listas electorales del partido requirente al Protocolo n.º 1 ni a la Convención.

Absolución de favorecimiento de la neutralización de la protección de televisión de pago AP Barcelona Secc. 7.ª 23 de nov. de 2010 (LA LEY 280771/2010)

Se absuelve al autor de la página web con información para acceder gratuitamente a los servicios de un canal de pago por falta de prueba sobre la aptitud de las claves facilitadas para la decodificación.

Extinción unilateral del contrato por el trabajador justificada en una falta de retribución que afecta a su dignidad y subsistencia STS 4.ª de 17 de enero de 2011 (LA LEY 2274/2011) El Supremo estima el recurso planteado contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sobre extinción de contrato a instancia del trabajador, y declara extinguida la relación laboral por impago de salarios, en un supuesto en que la empresa dejó de abonar las retribuciones al trabajador, lo que dio lugar a que este presentara papeleta de conciliación, momento en el cual la empresa le adeudaba seis mensualidades y dos pagas extraordinarias. En el acto de conciliación, que se celebró sin avenencia, manifestó el empleado que desde esa fecha no asistiría más al trabajo y presentó, a continuación, demanda en solicitud de resolución de la relación laboral por incumplimiento grave de la empresa. Su pretensión fue desestimada, tanto en la instancia como en suplicación, con base en que la aludida relación ya no estaba vigente en el momento de accionar, porque el trabajador había decidido darla por finalizada. La Sala reconoce que la propia jurisprudencia viene exigiendo para el éxito de la acción resolutoria que la relación esté aún viva en el momento de accionar, pero también ha contemplado la posibilidad de que tal permanencia en el puesto de trabajo pueda haberse interrumpido poco antes de la acción resolutoria, todo ello, siempre que el incumplimiento empresarial genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo. En aplicación de esta doctrina, se entiende justificado en el caso de autos el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación; su decisión de inasistencia no ha de considerarse dimisión, ya que en todo momento ha manifestado su voluntad de mantener vivo el vínculo contractual hasta que se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial. En conclusión, debe considerase justificada la interrupción por el trabajador del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no percibía ningún tipo de retribución, lo que habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran.

Detención ilegal y agresión sexual

Desistimiento por llamada a urgencias

AP Barcelona Secc. 20.ª 23 de mar. de 2010 (LA LEY 281966/2010)

TS 22 de febrero de 2011 (LA LEY 6257/2011)

Se condenada a los cinco acusados responsables de haber mantenido secuestrada en una caseta a una joven del mismo clan gitano que fue torturada y violada, según su grado de participación, por detención ilegal, lesiones agravadas, violación continuada, delito contra la integridad moral y homicidio intentado con agravante de parentesco, además de una falta de lesiones y una falta de malos tratos.

Se revoca condena por un delito de homicidio intentado concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de disminución de los efectos del delito, condenando en su lugar por un delito de lesiones agravadas por deformidad al estimar la excusa absolutoria del desistimiento activo del art. 16.2 CP respecto al homicidio intentado, concurriendo la agravante de parentesco.

iuris junio 2011

Sentencias

Absolución por la comisión de tres delitos fiscales AP Madrid Secc. 17.ª 21 de dic. de 2010 (LA LEY 276867/2010)

Se absuelve al acusado de tres delitos contra la Hacienda Pública dada la existencia de administrador formal que impide la calificación del gestor-apoderado como administrador de hecho.

Apreciación del subtipo agravado por actuación conjunta

requisitos para la jubilación parcial a los 60 años, contemplada en el RD Ley 8/2010 de medidas para la reducción del déficit público.

Despido por negligencia notoria TSJ Cataluña 16 de septiembre de 2010 (LA LEY 182688/2010)

Se confirma la declaración de procedente del despido disciplinario de una monitora de comedor escolar por entregar en dos ocasiones el plato equivocado a un menor con alergia a determinados alimentos.

AP Madrid Secc. 29.ª 25 de nov. de 2010 (LA LEY 277348/2010)

Se condena a ambos acusados por un delito de lesiones y dos delitos de violación, apreciando solo en uno de ellos la agravante por la actuación conjunta de dos personas.

Social

Despido nulo de trabajadora embarazada JS Madrid 4 de marzo de 2011 (LA LEY 9282/2011)

Se declara la nulidad del despido de trabajadora embarazada con reducción de jornada por guarda de menor, que se había negado a ampliar su jornada, y se condena a la empresa a readmitirla inmediatamente.

Ilegalidad de absorción de incremento salarial

Fraude de ley del empresario

AN 1 de febrero de 2011 (LA LEY 4092/2011)

TSJ Madrid 5.ª 2 de diciembre de 2010 (LA LEY 262286/2010)

Se declara contraria a Derecho la práctica empresarial de absorber y compensar el incremento de salario por aumento del complemento de antigüedad.

En supuesto de actuación fraudulenta de la empresa que eludió las normas establecidas para los despidos colectivos, se declara nula la extinción del contrato por causas económicas.

Transgresión de la buena fe contractual TSJ Cataluña 16 de diciembre de 2010 (LA LEY 279995/2010)

Se confirma la procedencia del despido disciplinario de la trabajadora que durante su incapacidad temporal estuvo realizando actividades laborales en la empresa de su marido.

Pensión de viudedad TSJ Andalucía 13 de abril de 2011 (LA LEY 9281/2011)

Se declara el derecho al percibo de la pensión de viudedad reclamada con aceptación de la tarjeta de la Seguridad Social como documento acreditativo de la existencia de la pareja de hecho.

Invalidez permanente absoluta para todo trabajo TSJ Cataluña 25 de nov. de 2010 (LA LEY 279451/2010)

Se confirma la declaración de incapacidad permanente total para todo trabajo derivada de accidente de trabajo que provoca traumatismo craneoencefálico grave con secuelas de epilepsia postraumática más afasia de expresión que interfiere en todas las áreas, declarando que, aunque el trabajador pueda realizar actividades básicas de la vida, ello no implica que pueda trabajar.

Derecho a vacaciones no disfrutadas TSJ Cataluña 2 de diciembre de 2010 (LA LEY 279627/2010)

Se declara el derecho de la trabajadora a las vacaciones que no pudo disfrutar por coincidir con la suspensión del contrato por riesgo en el embarazo.

Denegación injustificada del derecho a un horario adaptado para conciliar la vida familiar y laboral

Despido por causas económicas

SJS Barcelona n.º 33 de 1 de marzo de 2011 (LA LEY 4091/2011)

TSJ Islas Baleares 19 de nov. de 2010 (LA LEY 249716/2010)

Se confirma despido en resolución que establece que las declaraciones del IVA son medio suficiente para acreditar la adversa situación económica de la empresa.

Traspaso de futbolista TSJ Cataluña 25 de nov. de 2010 (LA LEY 279450/2010)

Se confirma la absolución de la empresa de la reclamación de cantidad planteada contra ella por entender que la extinción del contrato también supone la de la cláusula de retribución variable en cuanto al abono de los tributos por el club.

Requisitos para la jubilación a los 60 años TSJ Castilla y León 10 de marzo de 2011 (LA LEY 5730/2011)

Se confirma el derecho de la trabajadora a percibir la pensión de jubilación parcial en una interpretación no restrictiva de los

iuris junio 2011

Se estima la demanda interpuesta por la trabajadora que solicitaba la declaración del derecho a realizar una jornada laboral de 35 horas semanales, repartidas de lunes a viernes, de 9 a 15 horas, y sábados rotativos, uno de tarde y otro de mañana, por razón de guarda legal. Aborda la resolución el nuevo derecho a la adaptación de la jornada ex artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que el juzgador considera que se ha de reconocer con carácter general a todo trabajador, pero, lejos de posibilitar su ejercicio unilateral, como dispone el 37.7 ET, introducido por la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género para la trabajadora víctima de violencia de género, lo condiciona al acuerdo colectivo o individual. En el supuesto, la empresa se opuso mediante argumentos exclusivamente jurídicos, pero sin razones de carácter organizativo, técnico o productivo que justificaran mínimamente su negativa y ello resultaba tanto más necesario desde el momento que otra compañera, en idéntica situación y en el mismo centro de trabajo, accedió al pretendido turno fijo con ocasión de ejercer su derecho a la reducción de jornada.

Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Protocolos sobre la partición de la herencia Elena Lacalle Serer y Fernando Sanmartín Escriche Tirant lo Blanch 2011 205 pp. PVP: 19,90 e

Esta obra examina los preceptos reguladores de la partición de la herencia, tanto desde el punto de vista del Derecho sustantivo como del Derecho procesal, con un análisis de las normas aplicables a esta materia en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta la reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Hacia la estandarización de la protección de datos personales Isabel Davara Fernández de Marcos LA LEY 2011 612 pp. PVP: 56 e

Tras delimitar conceptos básicos relativos al derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, la obra efectúa un análisis de la legislación europea e internacional sobre esta materia mediante tablas y cuadros comparativos de diferentes instrumentos normativos como la Resolución de Madrid, la Directiva 95/46/CE, la LOPD, el Acuerdo de Puerto Seguro, Directrices de la OCDE y Principios FIPP, entre otros.

La regulación bancaria

Juan Manuel Vega Serrano LA LEY 2011 328 pp. PVP: 55 e

En este análisis del régimen de ordenación y disciplina de las entidades de crédito, adaptado a la Ley de Economía Sostenible y al Real Decreto para el reforzamiento del sistema financiero, el autor examina el sistema vigente, valora las propuestas de reforma nacionales e internacionales, y anticipa futuros desarrollos.

Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos Helena Soleto Muñoz (dir.) Tecnos 2011 563 pp. PVP: 30 e

Esta obra aborda desde las técnicas, estrategias de negociación, preparación y el proceso de mediación hasta las consecuencias jurídicas de esta en varios de sus ámbitos de aplicación (civil, mercantil, familiar, penal, laboral y comunitario), prestando especial atención a la relevancia de la mediación conectada con los tribunales y su encaje procesal. El análisis teórico se completa con una serie de ejercicios prácticos sobre los diferentes temas tratados.

Todo declaraciones fiscales 2011 José María Peláez Martos y Luis Chico Aragón CISS 2011 922 pp. PVP: 128,96 e

Esta guía de obligaciones fiscales, actualizada para el año 2011, incluye los modelos, las orientaciones sobre su correcta utilización, así como las respuestas a las dudas y preguntas más frecuentes relacionadas con su cumplimentación, con especial hincapié en la presentación telemática de las declaraciones tributarias.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público José Antonio Moreno Molina y Francisco Pleite Guadamillas LA LEY 2011 1.708 pp. PVP: 155 e

Esta tercera edición, revisada y con nuevos contenidos, incorpora comentarios y formularios de la Ley 34/2010, de reforma de la Ley de Contratos del Sector Público.

iuris junio 2011

Libros

Antoni Pigrau Solé y Lucía Casado Casado (dirs.) Atelier 2010 254 pp. PVP: 29 e

Derecho ambiental y transformaciones de la actividad de las Administraciones públicas

Julio Banacloche Pérez LA LEY 2011 1.752 pp. PVP: 182 e

Tomando como base los cambios que se están produciendo en la actuación de los poderes públicos como consecuencia del cambiante Derecho ambiental, esta obra colectiva analiza la reorientación y complementación de los tradicionales instrumentos de intervención administrativa y las nuevas perspectivas en el control de la actividad administrativa y en el acceso a la Justicia en materia ambiental.

Enciclopedia penal

Enrique López López y Eduardo Perdiguero Bautista LA LEY 2011 1.432 pp. PVP: 90 e

Vademécum Fiscal 2011

Prontuario laboral 2011 José Manuel Moya Castilla CISS 2011 738 pp. PVP: 42,64 e

Esta obra reúne toda la información actualizada en el aspecto normativo, doctrinal y jurisprudencial de lo que hoy es el Derecho penal español, de los antecedentes de su actual regulación y de sus principales referencias jurisprudenciales.

Sílvia Pereira Puigvert Marcial Pons 2011 133 pp. PVP: 15 e

iuris junio 2011

Esta obra, en formato de bolsillo y con una presentación basada en cuadros y esquemas, permite consultar de forma ágil y rápida los derechos y obligaciones de los trabajadores regulados por la normativa vigente, teniendo en cuenta las más recientes novedades legislativas. Con el mismo formato, CISS acaba de editar, asimismo, Prontuario fiscal 2011.

La responsabilidad jurídico-sanitaria

La ineficacia de los actos procesales Esta monografía tiene por objetivo sistematizar y clarificar los problemas que genera la ineficacia de los actos procesales, como la ubicación de la regulación de las nulidades, la determinación conceptual de las distintas categorías de ineficacia, su conexión con los principios de subsanación y conservación de actos, así como los efectos anudados a la nulidad absoluta y a la anulabilidad (e irregularidad).

La nueva edición de este vademécum se ha completado con nuevos esquemas que facilitan la comprensión de la estructura de las disposiciones reguladoras de la tributación, así como cientos de reseñas y comentarios de sentencias y resoluciones producidas en el último año.

María Jesús Gallardo Castillo (dir.) LA LEY 2011 728 pp. PVP: 88 e

Esta obra aborda la responsabilidad por medicamentos y la carga de la prueba que incumbe al paciente en el ámbito civil; la imprudencia médica y sus consecuencias punitivas, tanto en el trabajo individual como en equipo, en el ámbito penal, y los requisitos, la acción y el procedimiento de exigencia de responsabilidad a la Administración sanitaria, en el administrativo. También analiza las implicaciones constitucionales y financieras que afectan a esta materia.

Agenda Autor: Redacción iuris

Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje La sexta edición de este Congreso reunirá a ponentes y participantes de Europa, América y Asia con el objetivo de mantener un diálogo intercultural sobre “El arbitraje en un mundo global”. Se centrará en temas de Derecho sustantivo en el contexto del arbitraje, teniendo en cuenta su internacionalización. Las tres mesas redondas que se han organizado abordarán las bases del Derecho de los negocios, el cumplimiento de los contratos y sus posibles excepciones, y el daño indemnizable.

Más información Club Español del Arbitraje Mariano de Cavia, 1, esc. izqda., 1.º dcha. 28007 Madrid Tel.: 91 434 88 82 E-mail: administracion@clubarbitraje.com Web: www.clubarbitraje.com Inscripción: 841 e Celebración: 19 al 21 de junio (Madrid)

Congreso Internet, Derecho y Política Este Congreso llega a su séptima edición, en esta ocasión centrada en “La neutralidad de la Red y otros retos para el futuro de Internet”, en la que está previsto que se presenten comunicaciones sobre aspectos jurídicos relevantes para el estado actual y futuro de Internet, como la privacidad online, la protección de datos, la propiedad intelectual, la responsabilidad de los prestadores de servicios, la libertad de expresión, la publicidad online, el comercio electrónico o la delincuencia informática, entre otros.

Más información Universitat Oberta de Catalunya Avda. Tibidabo, 39-43 08035 Barcelona Tel.: 93 253 23 00

E-mail: pdret@uoc.edu Web: www.edcp.uoc.edu/symposia/idp2011 Inscripción: 150 e Celebración: 11 y 12 de julio (Barcelona)

Encuentro de la abogacía joven La Asociación de Jóvenes Abogados Europeos (EYBA, en sus siglas en inglés), que representa los intereses de más de 200.000 asociados de todo el continente, celebrará en Barcelona su Encuentro Anual. En el programa, preparado por el Grupo de Abogados Jóvenes del Colegio de Abogados de Barcelona, se presta especial atención a la resolución extrajudicial de conflictos civiles y mercantiles.

Más información Colegio de Abogados de Barcelona Mallorca, 283 08037 Barcelona Tel.: 647 90 30 81 (Amina Omar)

E-mail: aminaomar@icab.cat Web: www.eybaagm2011.com Inscripción: 230 e Celebración: 16 al 18 de junio (Barcelona)

Congreso Derecho y Salud La Asociación Juristas de la Salud organiza el XX Congreso Derecho y Salud, bajo el lema “Sostenibilidad del sistema sanitario”, que ofrecerá ponencias y mesas de trabajo sobre la Ley de Servicios Profesionales, la manipulación y el uso de la información genética y la reclamación como instrumento de calidad y prevención del riesgo sanitario, entre otras cuestiones relacionadas con este ámbito.

Más información Asociación Juristas de la Salud Avda. Romero Donallo, 21, 3.º A 15706 Santiago de Compostela E-mail: js@ajs.es Web: www.ajs.es Inscripción: 550 e Celebración: 20 al 22 de junio (Murcia)

Congreso sobre los retos de la abogacía “Retos de la abogacía ante la sociedad global” es el título del VII Congreso Unijes, organizado en tres secciones temáticas que se dedicarán a tratar la formación de los abogados y su proyección social, el auge del abogado de empresa y la especialización de los profesionales de la abogacía.

Más información Centro de Innovación del Derecho de la Universidad Pontificia Comillas Alberto Aguilera, 23 28015 Madrid Tel.: 91 542 28 00 Ext. 2262 (Paloma de Benito Rodríguez) E-mail: cid@cid.upcomillas.es Web: www.upcomillas.es/unijes/unij_ini.aspx Inscripción: 150 e Celebración: 27 y 29 de junio (Madrid)

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Ejecución dineraria definitiva Social pp. 50-52 Ejecuciones dinerarias y “nuevas ejecuciones laborales”

Autos n.º [ ]/ [ ] Sentencia n.º [ ]/ [ ] AL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO [ ] DE MADRID Don/Doña [ ], letrado en ejercicio y con número de colegiado [ ], con despacho abierto en [ ], el cual vengo a designar a efectos de comunicaciones, en nombre y representación de don/doña [ ], en virtud de la representación que acreditaré mediante apoderamiento apud acta una vez seamos citados para ello, ante el Juzgado de lo Social n.º [ ] de [ ], comparezco en los presentes autos, seguidos a instancia de don/doña [ ], contra la mercantil [ ] SL, sobre RECLAMACIÓN DE SALARIOS IMPAGADOS, y como mejor proceda en Derecho, DIGO: I. Que el artículo 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que las sentencias firmes se llevarán a efecto en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución de las sentencias. II. A su vez, el artículo 237 de la Ley de Procedimiento Laboral, según redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, determina que, iniciada la ejecución, la misma se tramitará de oficio, dictándose al efecto las resoluciones necesarias. III. Por su parte, el artículo 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, según redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, fija que la ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta. IV. Que, habiéndose dictado en las presentes actuaciones sentencia de fecha [ ], y siendo firme la misma, mediante el presente escrito vengo a INSTAR LA EJECUCIÓN de dicha resolución, toda vez que la parte demandada y condenada no ha satisfecho la suma importe de la misma, que asciende a [ ] euros más el 10% de interés de demora, no obstante haber realizado diversas gestiones tendentes a materializar y hacer efectivo el fallo de la mencionada resolución. Se adjunta como documento n.º 1 copia de la sentencia y como documento n.º 2 copia de la diligencia de ordenación de firmeza. V. Que solicitamos sea citado el FOGASA para cubrir subsidiariamente las cantidades reclamadas, ya que, según Sentencia de la Sala de lo Social del TS dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 582/2009, de 27 de octubre de 2009, se declara que es título ejecutivo idóneo para declarar en ejecución de sentencia la responsabilidad subsidiaria del FOGASA respecto de la indemnización por despido del actor la sentencia dictada en reclamación de cantidad, ya que la propia carta de despido de la empresa reconocía la improcedencia del despido, por lo que el trabajador no ejercitó la opción de despido sino la de reclamación de cantidad. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Social del TS, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 358/2009, de 6 de octubre de 2009. Por ello, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, estime su contenido, y tenga por peticionada a instancia de esta parte la ejecución de la sentencia de fecha [ ], dictada por el Juzgado de lo Social n.º [ ] de Madrid, en las presentes actuaciones, acordando el embargo de bienes del deudor en cuantía suficiente para cubrir el importe de [ ] euros en concepto de principal, más el 10% anual de interés de demora, unido a la cantidad de [30% más o menos del principal] euros presupuestados provisionalmente en concepto de intereses y costas, pues así procede conforme a Derecho y Justicia. PRIMER OTROSÍ DIGO que, desconociendo los bienes para el fin de la ejecución, esta parte interesa se proceda a la adopción de las siguientes medidas de localización e investigación al amparo del artículo 248 de la LPL en relación con el 590 de la LEC*, y en particular: * El art. 248 ha sido redactado por el apartado 139 del artículo 10 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, con vigencia desde el 4 de mayo de 2010. Esta norma regula las diligencias de averiguación de bienes del ejecutado, atribuyendo la competencia al secretario judicial, reformando la legislación anterior, que la otorgaba al órgano judicial. El art. 248 de la LPL permite al secretario judicial, de oficio, realizar las actividades necesarias para la investigación del patrimonio del ejecutado, ante la imposibilidad de determinar los bienes objeto de embargo del ejecutado. Sin embargo, el art. 590 de la LEC es más estricto y exige que la actuación del secretario judicial de investigación se lleve a cabo a instancia del ejecutante y ante la imposibilidad de este de designar bienes del ejecutado. Este acto procesal del secretario judicial adopta la forma de diligencia de ordenación, de conformidad con el art. 590 de la LEC.

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1. A la oficina de Averiguación Patrimonial de Madrid, a fin de que facilite toda la información patrimonial sobre bienes o derechos de la empresa [ ] con número de CIF [ ], en la que se haga constar: rentas de trabajo, ingresos y pagos, pagos del Tesoro, cuentas bancarias, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, autoliquidaciones, solicitudes de devolución, Impuesto sobre Actividades Económicas y transmisiones de valores.** 2. A la jefatura provincial de tráfico, para que libre certificación y la remita a los presentes autos sobre si la empresa [ ] con CIF [ ] es titular de algún vehículo, y en caso afirmativo proceda a trabar embargo sobre el mismo. 3. A la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Madrid, para que remita a este Juzgado certificación acreditativa de si la empresa [ ] con CIF [ ] y con CCC [ ], con domicilio en [ ], consta inscrita como alta en este organismo, haciendo constar en caso afirmativo el número de trabajadores en situación de alta que hay en la empresa y si disponen de más códigos de cuenta de cotización. Y de nuevo, SUPLICO AL JUZGADO que acuerde de conformidad con la manifestación que antecede. SEGUNDO OTROSÍ DIGO, esta parte solicita ser citada en tiempo y forma para cumplir con la designación apud acta solicitada. SUPLICO AL JUZGADO se tenga por realizada la anterior petición a los efectos oportunos. Por ser todo ello Justicia que pido en [ ] a [ ].

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** El art. 248.2 de la Ley de Procedimiento Laboral permite al secretario judicial requerir la información necesaria para obtener la efectividad de la obligación dineraria que se ejecute. Este requerimiento puede hacerse a las entidades financieras o depositarias y, también, a otras personas privadas que por el objeto de su normal actividad o por sus relaciones jurídicas con el ejecutado deban conocer los bienes o derechos de este o bien pudieran resultar deudoras del mismo. El art. 248 de la Ley Procedimiento Laboral no contempla las consecuencias del incumplimiento del deber de colaboración de los obligados, por lo que ha de aplicarse el art. 591 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que lo regula expresamente. De este modo, cuando dichas personas o entidades alegaran razones legales o de respeto a los derechos fundamentales para no realizar la entrega dejando sin atender la colaboración que les hubiera sido requerida, el secretario judicial dará cuenta al tribunal para que este acuerde lo procedente. Y el tribunal, previa audiencia de los interesados, podrá acordar la imposición de multas coercitivas periódicas a las personas y entidades que no presten la colaboración que el tribunal les haya requerido con arreglo al apartado anterior. En todo caso, además, se deberá garantizar la confidencialidad de la información recabada, de acuerdo con el art. 591.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Social pp. 50-52 Ejecuciones dinerarias y “nuevas ejecuciones laborales”

Notas comunes a todos los procedimientos

Ejecuciones definitivas

Inicio procedimiento (art. 237 LPL)

Una vez tenemos resolución firme que condena al pago de cantidades

Títulos judiciales, ante el órgano que Órgano comconoció del asunto en primera instancia petente Títulos no judiciales, juzgado social del (art. 235 LPL) lugar donde se haya constituido el título Plazo (art. 241 LPL)

De oficio para las sentencias de procedimientos iniciados de oficio (art. 146) A instancia de parte, para el resto de títulos ejecutivos

Aspectos generales (arts. 287 a 288 LPL) Ejecución promovida por el trabajador beneficiado por sentencia que condene al empresario al pago de cantidades. Permite recibir cantidades a cuenta por parte del trabajador. Respecto de esas cantidades recibidas a cuenta, el Estado y el trabajador asumen solidariamente el reintegro de las mismas, en caso de ser necesario. Existe un límite respecto de la cantidad: Hasta un máximo del 50% de la cantidad recibida en sentencia. No puede exceder anualmente del doble del SMI Procedimiento (arts. 288 a 291 LPL) El beneficiado por la sentencia debe instar la ejecución provisional, sin un plazo específico para hacerlo, con la única condición de que la resolución esté recurrida Si se requiere una preceptiva consignación ante el órgano, este puede acordar la entrega de anticipos con cargo a esa consignación

Si no es preceptiva la consignación de cantidades, el órgano requiere al Estado la entrega del anticipo

Una vez tenemos los bienes disponibles

Si no se confirma la condena, el trabajador y el Estado serán obligados solidariamente a devolver las cantidades entregadas a cuenta. El Estado puede reclamar al trabajador la devolución de las cantidades adelantadas y el trabajador puede hacer una restitución voluntaria de las cantidades o no hacerla y tener que enfrentarse a una ejecución forzosa por dicha devolución

La parte solicitará averiguación de bienes del deudor

Solicitamos que se inicie el procedimiento de embargo de bienes, y si hay inmuebles, anotación registral de oficio. Puede suceder que: Se nos plantee una tercería de dominio o de mejor derecho

Se haya realizado una reducción o mejora de los bienes por embargar o incluso un alzamiento sobre los mismos

Los bienes ya estén intervenidos judicialmente

Solicitamos realización de los bienes embargados, previa tasación, si fuese necesaria, y por lotes

Si hay bienes suficientes: Se venden por entidad autorizada Subasta ante federatario público Subasta judicial Venta de valores

Pago a los acreedores

Si no hay suficiente dinero o hay acumulación de ejecuciones, se asignarán proporcionalmente, según el orden de prelación

Adquirida firmeza Si la condena es confirmada, el trabajador reclamará el resto de cantidades que consignó la empresa

El órgano competente dicta auto despachando ejecución

Solicitamos investigaEl propio ejecutación al órgano compe- do manifiesta sus tente, el denominado bienes informe de averiguación patrimonial

1 año respecto de la reclamación de dinero 1 año respecto de la solicitud de reconocimiento de derechos

Ejecución provisional

Hacemos escrito de solicitud de ejecución definitiva

Si hay inexistencia o insuficiencia de bienes: En 15 días se hacen alegaciones al FOGASA Se puede producir declaración de insolvencia Se requiere al FOGASA, por la declaración de insolvencia

El orden es el siguiente: primero se abona el principal, luego los intereses y luego las costas

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