Soluciones Laborales by Lenin CM

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AÑO 10•NÚMERO 112•ABRIL 2017

DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL César Puntriano Rosas

Pontificia Universidad Católica del Perú

Sara Campos Torres

Pontificia Universidad Católica del Perú

César Gonzales Hunt

Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ CONSULTIVO Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba CONSEJO EDITORIAL

César Puntriano Rosas Sara Campos Torres César Gonzales Hunt COMITÉ CONSULTIVO

Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

AÑO 10•NÚMERO 112•ABRIL 2017

COORDINADOR

Luis Ricardo Valderrama Valderrama ÁREA DE ASESORÍA

Luis Álvaro Gonzales Ramírez Julissa Vitteri Guevara Lesly Marina Montoya Obregón Manolo Tarazona Pinedo COLABORADORES PERMANENTES

Álvaro García Manrique Alejandro Navarrete Maldonado DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

oluciones Laborales es una revista de periodicidad mensual que contiene la información técnica más completa, rigurosa y práctica en materia laboral, seguridad social y gestión de recursos humanos aplicable tanto para el Sector Privado como para el Público. De ese modo, a través de sus distintas secciones, se pone en conocimiento del lector información teórico-práctica sobre los aspectos más relevantes de estas materias, la cual no se reduce a la descripción de los dispositivos legales, pues también incorpora aportes doctrinarios y análisis de criterios jurisprudenciales. Para una lectura más ágil, esta información será complementada con cuadros sinópticos, flujogramas, modelos, indicadores, etc. La revista está dirigida a los abogados, empresarios, gestores de negocios, administradores, gerentes, jefes de recursos humanos, contadores y economistas y todos aquellos que requieran herramientas de interpretación que faciliten la comprensión y aplicación de las normas.

DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Lucy Morillo Olivera Martha Hidalgo Rivero CORRECCIÓN

Jaime Gamarra Zapata Corrales SOLUCIONES LABORALES AÑO 10 / Nº 112 ABRIL 2017 3235 ejemplares Primer número, 2007 Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225 ISSN 1996-3076 REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501221700442 Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Abril 2017 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe

EDITORIAL El trabajo en sobretiempo

NOTICIAS Y EVENTOS

TIPS

SECCIÓN ESPECIAL

INTRODUCCIÓN Sistema de Inspección del Trabajo: Recientes reformas

INFORME PRINCIPAL Sistema de Inspección del Trabajo: Implementación del Tribunal de Fiscalización Laboral Luis Ricardo Valderrama Valderrama / Manolo Narciso Tarazona Pinedo

INFORME ESPECIAL Breves apuntes sobre la reforma del procedimiento de inspección del trabajo Miguel Antonio Pinedo Reyes

Principales controversias sobre la fiscalización laboral de la cuota de empleo para personas con discapacidad en el Sector Privado Franklin Augusto Jiménez Ortiz

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL Principales interrogantes y respuestas respecto a la Compensación por Tiempo de Servicios Julissa Magaly Vitteri Guevara

INFORME ESPECIAL La reposición y la naturaleza de los conceptos devengados: ¿Remunerativos o indemnizatorios? Carolina Fernández Huayta

SEGURIDAD SOCIAL Licencia por maternidad: ¿Cuándo una trabajadora tiene derecho al pago del subsidio? 54

Lesly Marina Montoya Obregón

Importancia del Seguro de Vida Ley en la legislación nacional Julissa Magaly Vitteri Guevara

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO La responsabilidad penal del empleador en seguridad y salud en el trabajo. Análisis del artículo 168-A del Código Penal Carlos Eduardo Saco Chipana

Barreras burocráticas vs. exámenes médicos ocupacionales: Regulación legal y criterios del Indecopi Sofía Rosana Gutiérrez Reyes / Irene Jorge Rojas

PROCESAL LABORAL Supuestos especiales de comparecencia en la NLPT: Menores de edad, sindicatos y litisconsorcio facultativo Luis Álvaro Gonzales Ramírez

DOCTRINA LABORAL El derecho al trabajo puesto a debate. La reposición como una medida que restituye la dignidad del trabajador Alejandro J. Navarrete Maldonado

ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

¿La Constitución ampara la estabilidad laboral absoluta? A propósito de la STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC (caso Vera Masciotti). Dos sugerencias a tener en cuenta Willy Monzón Zevallos

103

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Principales modificaciones del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo Manolo Narciso Tarazona Pinedo

112

REGÍMENES LABORALES SECTORIALES Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa Lesly Marina Montoya Obregón

116

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL El principio de igualdad de trato en el Derecho Laboral según la jurisprudencia peruana Luis Alberto Lalupú Sernaqué

124

ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: Tasa de interés legal laboral

145

2. Índice de precios al consumidor (IPC)

146

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

146

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2016-2017

146

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

147

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

147

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica

148

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

148

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

149 TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076

SECTOR PÚBLICO

INFORME PRINCIPAL ¿Qué entienden los magistrados del TC por “carrera administrativa”? A propósito de la aclaración del precedente Huatuco en la STC Exp. N° 06681-2013-PA/TC 145

Cinthia Grace Baquerizo Rojas

LEGISLACIÓN COMENTADA LEGISLACIÓN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales

155

ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

EDITORIAL

EL TRABAJO EN SOBRETIEMPO Uno de los beneficios que más se incumplen en el mundo formal laboral son las horas extras. O se pagan menos horas extras de las que realmente se laboran, o simplemente no se pagan. Se sanciona por tardanzas pero no se reconoce el sobretiempo. Quienes no trabajan horas extras no tienen “camiseta” y esto tendrá incidencia en la renovación de contratos temporales, aumentos, evaluaciones por desempeño, etc. Además, se aprecia que es más difícil que los trabajadores acepten trabajar más allá del horario establecido. La valoración mayor por el tiempo personal y familiar genera enormes retos para que las empresas puedan “atraer” a los jóvenes para laborar horas adicionales aun cuando sean retribuidas por encima de las tasas legales. Como regla, el beneficio de las horas extras corresponde a los trabajadores que deben observar un horario fijo, que están sujetos a una fiscalización inmediata y cuya remuneración se paga centralmente por unidad de tiempo (un jornal diario, un sueldo mensual, etc.). Por su lado, las personas que ocupan posiciones de dirección laboran fuera del marco de fiscalización del empleador (vendedores, cobradores, mensajeros, etc.) o tienen jornadas largas con lapsos de inactividad (como un guardián de un local o un chofer de ambulancia). Lo clave es lo que sucede en la práctica, antes que la formalidad del puesto. Si una persona es nombrada en una posición sin derecho a horas extras pero debe pedir permiso para llegar tarde, lo sancionan si retorna luego del refrigerio, etc., manda la realidad y tendrá derecho al sobretiempo. ¿Los trabajadores de confianza tienen derecho a horas extras? Generalmente, el personal de confianza ocupa posiciones claves con acceso a información reservada, emiten informes relevantes, laboran cerca de los trabajadores de dirección, etc. Normalmente, manejan sus tiempos y no hay horas extras; empero, si se requiere cumplir un horario fijo sí tienen derecho a sobretiempo como puede ser un asistente de recursos humanos o una secretaria. ¿Hay topes de horas extras? Las leyes no tienen límites diarios, semanales, etc. Sí debe haber un estudio de seguridad ocupacional que prevenga los riesgos laborales por trabajo en jornadas prolongadas.

¿Siempre se pagan las horas extras? Las partes deben ponerse de acuerdo si las horas extras se pagan (las dos primeras horas tienen un plus de 25 % y desde la tercera hora extra de 35 %) o se compensan con tiempo de descanso proporcional. ¿Solo hay horas extras cuando se trabaja más de 48 horas? El sobretiempo se genera cuando se labora por encima de la jornada pactada que puede ser menor a la máxima legal de 48 horas semanales. Si la jornada es menor, el exceso será hora extra; por ejemplo, si la jornada es de 40 horas semanales, habrá dos horas extras si se trabajaron 42. ¿Hay cárcel cuando se obligan las horas extras? No. Solo el trabajo forzoso es un delito. Si hay obligación para trabajar sobretiempo, puede haber una indemnización adicional al pago de sobretiempo.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU LUIS VINATEA RECOBA

NOTICIAS Y EVENTOS

Poder Ejecutivo busca promover empleo formal juvenil El Poder Ejecutivo envió al Congreso el proyecto de ley que promueve la contratación formal de jóvenes de entre los 18 y 29 años de edad. En ese sentido, la iniciativa será aplicada a los jóvenes que cumplan con cualquiera de los siguientes requisitos: se incorporen por primera vez al mercado laboral formal, estén desempleados por más de seis (6) meses consecutivos, o estén en situación de informalidad.

Trabajadores no sindicalizados no gozan de beneficios obtenidos La Corte Suprema de Justicia ha establecido, en la Casación Laboral N° 1315-2016-Lima, que los beneficios obtenidos por un sindicato minoritario no pueden extenderse a los trabajadores no afiliados, ya que de permitirlo desalentaría la afiliación de los trabajadores a los órganos sindicales, pues de igual forma se verían beneficiados.

Limitan poder sancionador del empleador La Corte Suprema (CS) ha establecido que es irrazonables suspender por tres días a un trabajador que se ausentó dos veces de su centro de trabajo durante la jornada laboral, anulando de esa manera la sanción que una empresa había impuesto a un trabajador. De ese modo, lo establecido por la Suprema en la Cas. N° 1327-2015-Cusco limita el poder sancionador del empleador de imponer sanciones menores al despido, como amonestaciones verbales, escrituras y suspensiones de labores sin goce de haber.

Sunafil creó mesas de trabajo con sindicatos y empresas La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) conformó mesas de trabajo con las principales centrales sindicales y gremios empresariales del país. Así, de acuerdo a la Resolución de Superintendencia N° 062-2017-Sunafil, se establecieron cuatro mesas de trabajo con los trabajadores. Por otro lado, en virtud de la Resolución de Superintendencia N° 066-2017-Sunafil, se crearon tres mesas de trabajo con los sectores empresariales.

Incrementan remuneración mensual de profesores En el marco de la Ley de Reforma Magisterial, el Ministerio de Educación anunció que más de 235,000 profesores nombrados percibirán un incremento promedio de 15 % en su remuneración mensual. Así, a través del Decreto Supremo N° 070-2017-EF, se elevó el valor de la remuneración íntegra mensual por hora de trabajo de S/ 51.83 a S/ 59.35.

Inasistencia justificada no constituye falta laboral sancionable La Corte Suprema estableció, en la Casación Laboral N° 14714-2015-Ica, que para que se configure la falta laboral por inasistencia injustificada se requiere que el trabajador haya tenido el ánimo de infringir dicha disposición, ya que si existiera una justificación razonable, no se configurará dicha falta.

Regulan competencias del Tribunal de Fiscalización Laboral A través del Decreto Supremo N° 004-2017-TR se aprobó el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, donde se regulan las competencias del tribunal, su conformación, las atribuciones de sus miembros, la conformación de las salas y el proceso de selección de los vocales de estas. Se detalla, además, los plazos para el trámite del recurso de revisión, el cual constituye un recurso destinado a contradecir las resoluciones emitidas en segunda instancia por la Intendencia de Lima Metropolitana y las intendencias regionales de la Sunafil, así como por las direcciones de Inspección del Trabajo u órganos que cumplan esta función.

CS fija criterio sobre desnaturalización de tercerización La Corte Suprema (CS) ha establecido, en la Casación Laboral N° 8983-2015-Del Santa, que los empleadores que reconozcan o feliciten a los trabajadores de empresas tercerizadoras por su labor o les soliciten información en relación con el desarrollo de sus labores, deberán incluirlos en planillas.

Presentan aplicativo de denuncias laborales virtuales La jefa de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), Sylvia Cáceres, lanzó el aplicativo de denuncias laborales virtuales, implementado para salvaguardar los derechos de los trabajadores y extrabajadores que tengan complicaciones o dificultades para presentar su denuncia en las oficinas administrativas.

10.

Trabajadores CAS de EsSalud pasarán al régimen privado La Comisión de Trabajo del Congreso aprobó ayer la insistencia de la ley que permite a los trabajadores de EsSalud, con Contrato Administrativo de Servicios (CAS), pasar al régimen laboral de la actividad privada. Dicha medida alcanzará a más de 12,000 trabajadores, quienes laborarán ocho horas diarias, equivalente a 48 horas semanales, con un descanso de 24 horas consecutivas. Asimismo, percibirán aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, y su remuneración no podrá ser inferior a los S/ 850.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076

TIPS

LABORALES Sector Privado



De acuerdo al artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2017-TR, a través del cual se modifica el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, toda organización sindical perceptora de la cuota sindical debe proceder a la apertura de una cuenta en el sistema financiero.



Para el otorgamiento de la licencia sindical, se consideran actos de concurrencia obligatoria aquellos que son inherentes a la función de representación sindical, tales como los convocados oficialmente por la autoridad judicial, policial o administrativa, en ejercicio de sus funciones, los acordados por las partes en convención colectiva y la participación en reuniones de la organización sindical (artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2017-TR).



El Tribunal de Fiscalización Laboral tiene la facultad de rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descritas (artículo 17 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR).

TIPS

LABORALES Sector Público



Los docentes que se encuentren bajo la Ley del Profesorado, Ley N° 24029, que hayan ingresado como profesores y posteriormente ocupen cargos directivos se rigen por la norma del magisterio y no pueden ser considerados funcionarios distintos al sistema, salvo que desde el inicio hayan ingresado a un cargo directivo, bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 276. Por esta razón, a los docentes que realizan labores directivas considerados con el nivel remunerativo de funcionario les alcanza todos los efectos estipulados en las leyes de la carrera pública magisterial, por lo que en ese caso en particular, no les es de aplicación la norma general, esto es, el Decreto Legislativo N° 276. (Precedente vinculante recaído en la Casación N° 15460-2014-Ica).



Según la Casación N° 5027-2015-Piura, en el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, la CTS se otorga al personal nombrado, en función de la remuneración principal percibida a su fecha de cese, la misma que se encuentra integrada por la remuneración básica y la remuneración reunificada.



El servidor sujeto al régimen laboral de la actividad privada que desee desempeñar cualquier puesto bajo un contrato administrativo de servicios con la misma u otra entidad podrá hacerlo siempre que dicha relación no suponga una vulneración de la prohibición de doble percepción de ingresos. Para tal fin, el servidor deberá suspender o extinguir el vínculo bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 antes de suscribir el contrato administrativo de servicios (Informe Técnico N° 222-2017-SERVIR/GPGSC).

TIPS

RR.HH. Recursos Humanos



Para tener un excelente día laboral es importante, antes de iniciar las labores, fijarse objetivos claros que durante el día se quieren alcanzar, lo cual permitirá tener un día más organizado y evitará el estrés por olvidar algo importante. Para ello, se recomienda dormir a una hora adecuada, descansar bien y despertarse a tiempo para visualizar dichos objetivos.



Es importante mantener una actitud positiva, pues el levantarse con energía y pensamientos positivos ayuda a fortalecer el sistema inmunológico y el aparato circulatorio, asimismo ayuda a mejorar la creatividad y es buen incitador de la innovación.



Ya en el centro de trabajo, evite toparse con distractores que puedan fracturar la labor diaria, así que antes de empezar a trabajar se recomienda eliminar los distractores de alrededor que pueden perjudicar el desempeño. Asimismo, es importante respetar el horario de las comidas ya que ello evitará tener mal humor, menos productividad y sufrir enfermedades como el estrés, la gastritis y dolores de cabeza.

ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÃ&#x201C;N PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ESPECIAL

Introducción

SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO: RECIENTES REFORMAS En el 2006 se promulgó la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, con la finalidad de dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en el Convenio N° 81 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), regulándose así el mecanismo que permite al Estado garantizar el cumplimiento efectivo de las normas laborales. De ese modo, la Inspección del Trabajo está a cargo de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, de exigir las responsabilidades administrativas en caso de inobservancia, así como orientar y asesorar técnicamente en dichas materias. Más tarde, se ejecutarían algunas modificaciones de las normas que regulan la inspección del trabajo en virtud de la promulgación de la Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), y la Ley N° 30222, las cuales buscan organizar un sistema unitario, eficiente y eficaz en materia inspectiva laboral, además de buscar incentivar la formalidad en el empleo. A partir de este marco normativo, se ha dado un mayor dinamismo a la labor inspectiva, lo cual ha exigido un replanteamiento de los procedimientos inspectivos y la implementación del Tribunal de Fiscalización Laboral. Esta reforma resulta de gran importancia, pues así la inspección del trabajo alcanzará mayores cuotas de predictibilidad y uniformidad en sus decisiones, tanto en beneficio de los sujetos inspeccionados como de los trabajadores. En este número de la revista se realiza una revisión de las principales modificaciones que se han llevado a cabo recientemente para estructurar de una mejor manera el Sistema de Inspección del Trabajo, que próximamente ya contará con mayores instrumentos que contribuirán con una más adecuada labor fiscalizadora. Se incluye además un artículo que examina uno de los temas que ha generado mayor preocupación por parte de los sujetos inspeccionados: la aplicación y fiscalización de la cuota de empleo para personas con discapacidad.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•p. 13

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÃ&#x201C;N PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PRIVADO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

PRINCIPALES INTERROGANTES Y RESPUESTAS RESPECTO A LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)



La Compensación por Tiempo de Servicios es un beneficio sociolaboral a favor del trabajador que tiene como principal objeto cubrir sus necesidades personales o familiares básicas, cuando se extingue la relación laboral. A través del presente informe ahondaremos en las principales características y situaciones que se suscitan, de conformidad con lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de CTS así como en su Reglamento.

PALABRAS CLAVE

Compensación por Tiempo de Servicios / Trabajadores / Tiempo de servicios / Remuneración computable / Situaciones especiales Recibido : 04/04/2017 Aprobado : 06/04/2017

COMENTARIO LABORAL

Introducción La Compensación por Tiempo de Servicios (en adelante CTS) es un beneficio sociolaboral que se otorga al trabajador con la intención de que pueda cubrir sus necesidades personales o familiares básicas, cuando se extinga la relación de trabajo de la que era parte con su respectivo empleador. Cabe precisar que el monto otorgado como CTS, sus intereses, retiros, traslados y las demás acciones que se realicen respecto de este beneficio, se encontrarán inafectos a todo tipo de tributo.

Actualmente, la CTS se encuentra regulada por el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR y su Reglamento, que resalta el propósito de la CTS es decir, que es un beneficio social que se otorga al trabajador con la finalidad de que pueda cubrir sus necesidades en caso de desempleo. Al respecto, Francisco Gómez Valdez indica que la norma adopta la tesis que sostiene que la compensación (indemnización) por tiempo de servicios es un salario diferido, posición doctrinaria dominante para encarar la naturaleza jurídica de la institución(1). I. Nociones generales de la Compensación por Tiempo de Servicios 1. ¿Qué es la Compensación por tiempo de Servicio?

La Compensación por Tiempo de Servicios es un beneficio social cuya finalidad principal es

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en las revistas Soluciones Laborales y Contadores & Empresas. (1) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo - Las relaciones individuales de trabajo. 3ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 411.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 41-47

SOLUCIONES

LABORALES cubrir las contingencias que se originan al cese del trabajador y por el lapso de tiempo que se encuentre desempleado. Dicha finalidad exige una forma de cálculo distinta al de los otros beneficios sociales, así como un régimen de disposición especial que debe ser conocido por los empleadores y demás gestores de negocios(2). El profesor Elías Mantero(3), al referirse a la naturaleza jurídica de este beneficio, sostiene que:

“El artículo 1 del TUO del Decreto Legislativo N° 650 señala que la CTS tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. Tal característica se había desnaturalizado paulatinamente en algunos sectores de la actividad laboral pues el trabajador recibía en forma anticipada su importe con lo que esta adquiría el rol de remuneración de pago directo y no diferido. En sus orígenes la CTS tuvo una finalidad de previsión, esto es, resguardar al trabajador frente a determinado tipo de infortunio laboral, como la terminación de la relación laboral, en una época en que no existían los derechos que se fueron estableciendo con posterioridad, entre ellos el de acceso a una jubilación”.

Sobre el particular (4) , “podemos agregar el hecho de que la CTS es un beneficio eminentemente social, otorgado en virtud de la realización de labores efectivas por parte del trabajador a favor de su empleador. Es por ello, que la ley ha obligado a este último para que reconozca todo el periodo de labores efectivas realizadas por su trabajador, a través de un pago adicional a la remuneración mensual que este percibe como contraprestación a las labores realizadas en el día a día, salvaguardando, con dicho pago extra –el mismo que será abonado al cese de la relación laboral entablada–, su capacidad económica, y con la única

finalidad de que pueda darle frente a las contingencias que se suscitan por el hecho de ya no ejercer labores efectivas. Esto, creemos, es a lo que la normativa que delimita el beneficio de la CTS denomina ‘previsión’, la cual resguardara económicamente al trabajador, debido a que, al ya no obtener una retribución por las labores encomendadas –en virtud a los distintos supuestos de finalizan la relación laboral–, puede verse afectado, en virtud al tránsito del trabajador por un estado de necesidad que atentaría contra su supervivencia e inclusive la de su familia. Es por ello, que la creación de este beneficio es de singular importancia a efectos de palear las causas negativas que produce el cese de la relación de trabajo”. 2. ¿Qué condiciones debe cumplir el trabajador para percibir la Compensación por Tiempo de Servicios?

En primer lugar, el trabajador empieza a devengar este beneficio social desde el primer mes desde que tiene lugar o se inicia el vínculo laboral entre trabajador y empleador, y su abono deberá cumplir con la formalidad establecida.

De igual manera, en el caso de que la jornada semanal sea inferior a cinco (5) días, se cumple con dicho requerimiento cuando el trabajador labora veinte (20) horas a la semana como mínimo. 3. ¿Qué trabajadores se encuentran excluidos de la Compensación por Tiempo de Servicios?

La ley excluye, implícitamente, del otorgamiento de este beneficio a los trabajadores contratados a tiempo parcial, al no encontrarse en el supuesto de temporalidad que exige la norma, en cuanto a la realización efectiva de trabajo, a favor del empleador. Así también se encuentran excluidos los trabajadores sin derecho a percibir este beneficio: todos aquellos que perciben el treinta por ciento (30 %) o más del importe de las tarifas que paga el público por sus servicios. No considerándose las tarifas remunerativas de carácter o naturaleza imprecisa, como lo constituyen propiamente las comisiones y el destajo que realice el trabajador. En dicho sentido, es la propia norma la que ha operado esta exclusión puntual respecto de dichos trabajadores. II. Tiempo de servicios computable para la CTS

No obstante, para que los trabajadores tengan derecho a la CTS, deberán cumplir con una jornada de trabajo mínima de cuatro (4) horas diarias en su centro de trabajo.

1. ¿Cuál es el tiempo computable para el cálculo de la CTS?

El Reglamento de la Ley CTS señala que se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas diarias en el caso que la jornada semanal del trabajador dividida entre 6 o 5, según corresponda, resulte en promedio no menor a cuatro horas diarias.

Para el cálculo de la CTS se debe considerar el tiempo de servicios efectivamente laborado por el trabajador. Excepcionalmente, deberán ser considerados como días efectivamente laborados, a efectos del cálculo de la CTS, los siguientes:

(2) RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. Compensación por Tiempo de Servicios. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 5. (3) ELÍAS MANTERO, Fernando. Compensación por Tiempo de Servicios. Actualidad Laboral, Lima, 1999, p. 32. (4) SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. “La compensación por tiempo de servicios: Alcances Generales y los supuestos de su afectación”. En: Soluciones Laborales. N° 88, Año 8, abril 2015, p. 14.

pp. 41-47•ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

COMENTARIO LABORAL DÍAS CONSIDERADOS COMO EFECTIVAMENTE LABORADOS Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales o por enfermedades debidamente comprobadas, hasta por 60 días al año. Los 60 días se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año al 31 de octubre del año siguiente. Los días de descanso pre y posnatal. Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador. Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido, ya sea por reposición o nulidad. Los días de descanso vacacional, semanal obligatorio y días feriados no laborales a nivel nacional Los días de licencias otorgadas al trabajador para ejercer funciones sindicales. Los días de insistencia de los trabajadores por cierre del local de trabajo debido a una infracción de carácter tributario en que haya incurrido el propio empleador. Los días no trabajados por suspensión declarada debido a un caso fortuito o de fuerza mayor que haya sido observados por la autoridad de trabajo (MTPE). Los días posteriores al pre aviso de despido en los que el empleador disponga la no realización de labores del trabajador pero percibiendo remuneración. Los días en periodo de prueba y los días de capacitación para las labores encomendadas a los trabajadores por parte del empleador. Los días de trabajo realizado en el extranjero por cualquier motivo pero siempre que la contratación del trabajador haya sido realizada por parte de un empleador peruano.

remunerativos que perciba el trabajador en dinero o especie. En tal sentido, se considera como remuneración computable para el cálculo de la CTS, la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador como contraprestación de su labor, siempre que sean de su libre disposición. Cabe indicar que la remuneración de todo trabajador puede estar compuesta por una remuneración básica y remuneraciones complementarias, como son las comisiones, horas extras, bonificaciones y cualquier otra entrega dineraria o no, que se otorgue a favor del trabajador cumpliendo un criterio de regularidad respecto de su entrega. 3. ¿Qué se entiende por criterio de regularidad?

De acuerdo a la normativa de la CTS, para que una remuneración complementaria de naturaleza variable o imprecisa cumpla con el criterio de regularidad, el trabajador deberá haber percibido cuando menos tres (3) meses dicha remuneración en cada periodo de 6 meses.

Cabe precisar que los días de inasistencias injustificadas se podrán deducir del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada día.

directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa.

III. Remuneración computable para el cálculo de la CTS

No obstante, no constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.

Así, para su incorporación a la remuneración computable a efectos del pago del beneficio, deberán sumar los montos percibidos y su resultado se divide entre 6.

2. ¿Cuál es la remuneración computable para la CTS?

Son remuneraciones periódicas aquellas que el trabajador percibe permanentemente según un cronograma de entrega que puede ser mensual, semestral o incluso anual.

1. ¿Qué se entiende por remuneración?

Se entiende por remuneración de acuerdo al artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728(5):

“(...) el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición”.

Cabe precisar que las sumas de dinero que se entreguen al trabajador

La remuneración computable para la CTS son todos los conceptos

4. ¿Cuáles son las remuneraciones periódicas?

(5) D.S. N° 003-97-TR.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 41-47

SOLUCIONES

LABORALES REMUNERACIONES PERIÓDICAS(6) R. periocidad semestral.

Dichas remuneraciones se incorporan a la remuneración computable a razón de un 1/6 de lo percibido en el semestre respectivo. Se incluye en este concepto a las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad.

R. periocidad superior a seis meses.

Dichas remuneraciones se incluyen a la remuneración principal a razón de 1/12 de lo percibido en el semestre respectivo.

R. de periocidad superior a 12.

Estas remuneraciones no se incluyen en la remuneración computable.

R. fijas de periocidad superior a un mes, pero inferior a 6 meses.

Dichas remuneraciones ingresan en la remuneración computable aplicando las mismas reglas de las remuneraciones regulares, sin que sea exigible el requisito de haber sido percibida cuando menos tres meses en cada periodo de seis.

5. ¿Qué remuneraciones no son computables para el cálculo de la CTS?

De acuerdo al D.S. N° 001-97TR, se estableció los conceptos de

entrega dineraria o no, que no son computables para la determinación, cálculo y pago del beneficio de la CTS. Estos conceptos denominados remuneraciones no computables son los siguientes:

REMUNERACIONES NO COMPUTABLES Gratificaciones extraordinarias. Bonificación por cierre de pliego.

al depositario las instrucciones correspondientes, el que deberá efectuar el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador dentro de los quince días hábiles de notificado. La demora del depositario en cumplir con el plazo establecido en el presente artículo será especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. 3. ¿Cuál es la oportunidad de pago de la compensación por tiempo de servicios?

La Compensación por Tiempo de Servicios corresponde ser abonada en la primera quincena de mayo y de noviembre, respectivamente, o dentro de las 48 horas de producido el cese del trabajador en caso de ser CTS truncas. El periodo computable para el pago de la CTS es el semestre comprendido entre los meses de:

La participación en las utilidades. Las condiciones de trabajo La canasta de Navidad o similares

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

La movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo Asignación por educación Asignación por alguna festividad o contingencia

SEMESTRES

Bienes de la producción de la empresa La alimentación considerada como condición de trabajo y las prestaciones alimentarias de suministro directo Otros conceptos señalados en normas especiales.

IV. Depósito de la CTS 1. ¿Cómo debe indicar el trabajador el nombre del depositario y la moneda elegida?

La norma de la CTS regula que el trabajador que ingrese a prestar servicios deberá comunicar a su empleador, por escrito y bajo cargo, en un plazo que no exceda el 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de ingreso, el nombre del depositario que ha elegido, el tipo de cuenta y la moneda en la cual deberá efectuarse el depósito de la CTS.

Noviembre - Abril (se abona el 15 de Mayo) Mayo - Octubre (se abona el 15 de Noviembre)

4. ¿Es posible que se pague la CTS en especie? 2. ¿Qué procedimiento debe seguirse para el cambio del depositario?

El trabajador puede disponer libremente y en cualquier momento el traslado del monto acumulado de su compensación por tiempo de servicios e intereses de uno a otro depositario, notificando de tal decisión a su empleador. En tal sentido, el empleador en el plazo de ocho días hábiles cursará

La legislación vigente acepta la posibilidad de que cuando se pacte el pago de la remuneración en especie, entendiéndose por tal los bienes que recibe el trabajador como contraprestación del servicio, se valorizará de común acuerdo o, a falta de este, por el valor de mercado. Ahora bien, ya que el depósito de la CTS se realiza entre entidades financieras, cajas y cooperativas, el pago en especie se realiza generalmente en dinero.

(6) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro y otros. Remuneraciones y beneficios sociales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 119.

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DEPÓSITO INSUFICIENTE

En caso de que el empleador efectúe un depósito insuficiente o diminuto, deberá hacer el reintegro correspondiente, quedando obligado al pago de los intereses correspondientes.

Por otro lado, ante el incumplimiento del pago de la CTS del empleador estará inmerso en una infracción grave en materia de relaciones laborales, en consecuencia la Autoridad Administrativa de Trabajo estará facultada para sancionar dicha infracción.

DEPÓSITO EN EXCESO

En caso de que el empleador efectúe un depósito en exceso, es decir, por un monto mayor que el correspondiente al trabajador, podrá compensarlo –tanto el monto real como sus intereses– con el siguiente o siguientes depósitos, hasta agotarse.

V. Disponibilidad del depósito de la CTS

REINTEGROS

Los incrementos de remuneraciones que signifiquen un reintegro en la CTS deberán depositarse sin intereses dentro de los quince (15) días naturales posteriores a la fecha de la publicación de la disposición normativa, celebración del convenio colectivo, de la notificación del laudo arbitral o de la fecha en que se hizo efectiva la decisión unilateral del empleador.

5. ¿Qué situaciones pueden ocurrir al momento de realizar el depósito?

Se pueden presentar las siguientes situaciones(7): SITUACIONES ESPECIALES

6. ¿Qué documento debe entregar el empleador después de realizar el depósito?

El empleador debe entregar a cada trabajador, bajo cargo, dentro de los cinco días hábiles de efectuado el depósito, una liquidación debidamente firmada que contenga cuando menos la siguiente información: a) Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que indique que se ha realizado el depósito. b) Nombre o razón social del empleador y su domicilio. c) Nombre completo del trabajador. d) Información detallada de la remuneración computable. e) Periodo de servicios que se cancela. f) Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidación. Asimismo, el depositario deberá informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su nuevo saldo, indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de 15 días calendario de efectuado este.

No obstante, en caso de que el trabajador no encontrare conforme la liquidación efectuada por el empleador, el trabajador podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Si este no lo encontrare conforme podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo. 7. ¿Qué consecuencias genera para el empleador el incumplimiento del depósito de la CTS?

En el caso de que el empleador no cumpla con realizar el depósito de la CTS ante la entidad financiera correspondiente, asumirá el pago de los intereses que hubiera generado según la tasa de la referida entidad financiera. No obstante, en los casos de los conceptos truncos que corresponden realizarse directamente al trabajador en la liquidación de beneficios sociales, dentro de las 48 horas siguientes al ces, corresponderá asumirse el interés legal laboral.

1. ¿La CTS es intangible e inembargable?

Los depósitos de CTS, incluidos sus intereses, son intangibles e inembargables salvo por alimentos y hasta el 50 %. El abono de la CTS intangible solo procede al cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive, con las únicas excepciones previstas en los artículos 41 y 43 del D.S. N° 001-97-TR. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho. 2. ¿Qué es la disponibilidad temporal de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios CTS?

Mediante la Ley N° 30334 se dispuso que los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, puedan disponer libremente del cien por ciento (100 %) del excedente de cuatro (4) remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.

(7) Ibídem, p. 124.

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LABORALES Para tal efecto, se considerará el monto de la última remuneración del trabajador, y corresponderá a los empleadores comunicar a las instituciones financieras el monto intangible de cada trabajador. VI. Situaciones especiales de la CTS 1. ¿Qué sucede con la CTS en el caso de fallecimiento del trabajador?

En caso de fallecimiento del trabajador, el empleador, salvo el caso contemplado en el artículo 34 del D.S. N° 001-97-TR, entregará al depositario el importe de la compensación que hubiera tenido que pagarle directamente, dentro de las 48 horas de notificado o de haber tomado conocimiento del deceso. El depositario, a solicitud de parte, entregará, sin dilación ni responsabilidad alguna, al cónyuge supérstite o al conviviente a que se refiere el artículo 326 del Código Civil, que acredite su calidad de tal, el 50 % del monto total acumulado de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses, del trabajador fallecido; excepto tratándose del régimen de separación de patrimonios a que se refiere el artículo 327 del Código Civil, en cuyo caso el trabajador interesado comunicará de tal hecho a su empleador acompañando la documentación sustentatoria. El empleador expedirá la constancia correspondiente y la entregará al depositario. El saldo del depósito y sus intereses los mantendrá el depositario en custodia hasta la presentación del testamento o la declaratoria de herederos. Si hubiera hijos menores de edad la alícuota correspondiente quedará retenida hasta que el menor cumpla la mayoría de edad en cuyo caso se abrirá una cuenta separada a nombre del menor donde se depositará su alícuota, siendo de aplicación,

cuando corresponda el artículo 46 del Código Civil. 2. ¿En qué supuestos es factible la afectación de la CTS?

Si bien la naturaleza de la CTS es irrenunciable ya que el trabajador estará en la obligación de recibir dicho beneficio aun en contra de su propia voluntad. De acuerdo al artículo 37 de la Ley de CTS(8), es que se le ha atribuido a este beneficio laboral el carácter de intangible e inembargable.

La ley que regula el beneficio bajo comentario ha tenido a bien establecer supuestos y consideraciones específicas bajos las cuales se posibilita la afectación de la CTS, pero con la única y eventual finalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por parte del trabajador, según corresponda. En el siguiente cuadro desarrollaremos los supuestos de afectación de la CTS que contempla la legislación actual:

SUPUESTOS DE AFECTACIÓN DE LA CTS(9) Supuesto de afectación

Sujeto favorecido con la afectación

Porcentaje máximo de afectación y/o retención

1. La afectación y retención de los depósitos de compensación por tiempo de servicios debido a la comisión de alguna falta grave por parte del trabajador –tipificada por la normativa per tinente–, que origina un perjuicio económico potencial en contra del empleador y su empresa.

Empleador

Se podrá efectuar la retención momentánea del monto total del depósito de CTS que tenga el trabajador.

2. El embargo en forma de retención de la cuenta corriente donde se encuentra depositada la CTS de un trabajador y que emane de una disposición judicial dentro de la contienda por un proceso de alimentos accionado en su contra.

Sujeto con parentesco consanguíneo de primer grado (Ej. Hijo) o afín de primer grado (Ej. Cónyuge)

Se podrá efectuar la retención de hasta el 50 % del monto total del depósito de CTS que tenga el trabajador.

3. El pago de los préstamos –dinerarios o no– otorgados por el empleador a favor de un trabajador de su empresa, y que son garantizados por este con su CTS, materializado mediante convenio escrito suscrito entre ambos.

Empleador

- En primer lugar: la totalidad de la suma de CTS que tenga que abonar directamente el empleador a su trabajador deudor. - En segundo lugar: la totalidad de la CTS acumulada al 31/12/90 que pudiera mantener el empleador y el saldo, si lo hubiere, le será abonado por el depositario con cargo a la CTS del trabajador y sus intereses

(8) TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 00197-TR, Artículo 37; Intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios y sus intereses: Los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangible e inembargables salvo por alimentos y hasta el 50 %. Su abono solo procede al cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive, con las únicas excepciones previstas en los artículos 41 y 43 de esta Ley. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho. (9) SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. Ob. cit., p. 17.

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COMENTARIO LABORAL

3. ¿Cuál es el tratamiento de la CTS en los casos que los trabajadores demanden judicialmente la nulidad del despido?

inmueble. Quedan incluidos en los alcances de este artículo los familiares y dependientes del trabajador que habiten con él.

En el desarrollo del proceso judicial de nulidad de despido, la compensación por tiempo de servicios y sus intereses podrán ser entregados al trabajador en la oportunidad y montos que el Juzgado de Trabajo respectivo ordene, en calidad de asignación provisional y hasta cubrir el 100 % del depósito e intereses.

A modo de conclusión

Ahora bien, al tratarse de una asignación provisional solo podrá ser otorgada con cargo de su CTS e intereses siempre y cuando exista un saldo a su favor, luego de descontar de esta, las garantías relativas a derechos y préstamos y la suma demandada por el empleador. 4. ¿Cuál es el tratamiento de la CTS en aquellos casos en los que el trabajador recibe como beneficio casa-habitación?

Cuando el empleador proporciona casa-habitación al trabajador en razón de su cargo o función, y este cesa, deberá cumplir con desocuparla y devolverla al empleador en un plazo no mayor de 30 días naturales contados a partir de la conclusión del vínculo laboral. El trabajador en tal caso solo podrá retirar el depósito de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses a la devolución de la casahabitación, previo resarcimiento al empleador de las costas que se hubieren originado en caso de haber tenido que recurrir al Poder Judicial para obtener la recuperación del

La CTS es un beneficio sociolaboral que se otorga al trabajador con el fin de que pueda cubrir sus necesidades básicas, cuando se extinga su vínculo laboral. En tal sentido, tanto el monto entregado por la percepción de este beneficio, como sus intereses, retiros, traslados y las demás acciones que se realicen respecto de este beneficio, se encontrarán inafectos a todo tipo de tributo. A fin de tener derecho a la CTS, el trabajador cumplirá una jornada mínima de 4 horas diarias y se empieza a devengar este beneficio social desde el primer mes desde que tiene lugar o se inicia el vínculo laboral entre trabajador y empleador, y su abono deberá cumplir con la formalidad establecida. En ese sentido, la ley excluye, implícitamente, del otorgamiento de este beneficio a los trabajadores contratados a tiempo parcial, al no encontrarse en el supuesto de temporalidad que exige la norma, en cuanto a la realización efectiva de trabajo, a favor del empleador. Ahora bien, la Compensación por Tiempo de Servicios corresponde ser abonada en la primera quincena de mayo y de noviembre, respectivamente, o dentro de las 48 horas de producido el cese del trabajador en caso de ser CTS truncas. Asimismo, con la dación de la Ley N° 30334 y su reglamento se

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instituye la libre disponibilidad temporal de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, con ello los trabajadores podrán disponer del 100 % del excedente de cuatro remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS efectuados en las entidades financieras. Finalmente la norma actual ha establecido supuestos y consideraciones específicas bajos las cuales se posibilita la afectación de la CTS, pero con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por parte del trabajador, respectivamente. Referencias bibliográficas • ELÍAS MANTERO, Fernando, Compensación por Tiempo de Servicios. 1ª edición, Actualidad Laboral, Lima, 1999. • GARCÍA MANRIQUE, Álvaro y otros. Remuneraciones y beneficios sociales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014. • GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo - Las relaciones individuales de trabajo. 3ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 2009. • RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. Compensación por Tiempo de Servicios. Gaceta Jurídica, Lima, 2007. • SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. “La compensación por tiempo de servicios: Alcances Generales y los supuestos de su afectación”. En: Soluciones Laborales. N° 88, Año 8, Abril 2015. 

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA REPOSICIÓN Y LA NATURALEZA DE LOS CONCEPTOS DEVENGADOS: ¿REMUNERATIVOS O INDEMNIZATORIOS?

RESUMEN EJECUTIVO

Carolina FERNÁNDEZ HUAYTA(*)



Un tema que genera una serie de discusiones doctrinales, y que también tiene consecuencias prácticas, es el referido a la naturaleza de los montos que se entregan al trabajador al ser repuesto luego de que su despido fue calificado judicialmente como nulo, incausado o fraudulento. En opinión de la autora, estos conceptos devengados poseen una naturaleza remunerativa, debido a que de forma arbitraria se privó al trabajador de la posibilidad de ejecutar sus funciones conforme a lo pactado en el contrato.

PALABRAS CLAVE

Reposición / Remuneraciones devengadas / Indemnización / Principio de continuidad Recibido : 23/03/2017 Aprobado : 06/04/2017

INFORME ESPECIAL

Introducción

El artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral tipifica el pago de las remuneraciones devengadas como una medida accesoria a la demanda de nulidad de despido cual fuese declarada fundada, de la literalidad de la norma no se advierte la exclusión a otros tipos de despidos distintos al nulo, nos referimos a aquellos creados jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional, el despido incausado y el fraudulento. La razón subyace en que estos despidos, al igual que el despido nulo, también estarían contenidos de ilegalidad.

En este sentido, cabe la siguiente interrogante, ¿el pago de los devengados dispuestos como medida accesoria junto con la reposición en los despidos distintos al despido nulo, también adquiere la misma naturaleza remunerativa atribuida a los devengados otorgados ante este último? Es menester precisar que la interpretación de la norma debe orientarse a la tutela de los derechos laborales del trabajador, en orientación al principio in dubio pro operario, el atribuir que no existió trabajo efectivo y por ende negar el carácter remunerativo de dicho concepto significaría afirmar que existió el término de la relación laboral produciéndose el menoscabo a dichos derechos. I. La reposición en el Perú La reposición es una medida destinada a extinguir los efectos lesivos como consecuencia de la configuración de un despido ilegal. Esta decisión se encuentra contenida

(*) Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Especialista en Legislación y Relaciones Laborales por la UPC. Con estudios de maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la PUCP.

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INFORME ESPECIAL

en un pronunciamiento emitido por la autoridad judicial o el Tribunal Constitucional en los procesos de amparo. Esta figura no solo se agota en el buscar la restitución del vínculo laboral cual fuere “suspendido”, sino en el pago de las remuneraciones devengadas por el periodo durante el cual el trabajador no percibió remuneración alguna, medida accesoria dispuesta junto con la orden de reposición. Elmer Arce define esta figura en dos fases, tal como lo menciona en el siguiente texto, “comporta dos fases diferenciadas: una primera de carácter instrumental destinada a eliminar los efectos materiales del despido ilegal y una segunda de carácter continuativo que exige del empleador la continuación leal de la relación laboral reanudada”(1). La reposición no solo busca la eliminación de los efectos del despido sin causa justa, sino, además, la afirmación del carácter continuado de la relación laboral, constituyendo una manifestación del ejercicio del principio de continuidad donde las relaciones laborales tendrán permanencia en el tiempo a pesar de los posibles sucesos o eventos que puedan suscitarse durante el transcurso de la misma, evitando el término de dicho vínculo. Esta figura se ubica en nuestro ordenamiento jurídico laboral como consecuencia de la configuración de uno de los supuestos de despido nulo establecidos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Sin embargo, no solo es dispuesto en las demandas de reposición, sino ante los despidos fraudulentos e incausados. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral adopta taxativamente el pago de los devengados ante la reposición por despido nulo, por otra parte, esta norma no excluye el otorgamiento de este concepto ante una reposición por despido incausado o fraudulento tal como

lo precisan en la actualidad algunas sentencias de la Corte Suprema. II. Las remuneraciones devengadas En España recibe la denominación de los salarios caídos, esta figura corresponde a aquellos ingresos que no fueron percibidos por el trabajador durante el periodo en el cual fue excluido de la empresa, siendo su otorgamiento supeditado a la reconstitución del vínculo de trabajo como consecuencia del pronunciamiento que dispone la reposición del trabajador al puesto que venía ocupando antes del despido. Asimismo, Pasco Cosmópolis aborda el concepto de salarios caídos desde la segunda finalidad de dicha figura, la manifestación del principio de continuidad: “es valor entendido que el importe debe corresponder a lo que el trabajador habría normalmente percibido si no hubiera sido despedido, vale decir, no solo las remuneraciones ordinarias o comunes, sino las bonificaciones, premios, primas, etc., a más de los incrementos que en ese lapso hubieran devenido obligatorio”(2). Por lo tanto, el trabajador tiene el derecho a percibir los salarios que normalmente hubieren sido percibidos, sin distinguir o excluir los aumentos, incrementos, los bonos, incentivos, o cualquier tipo de remuneración cual hubiere sido otorgada durante el periodo de trabajo en el cual no se encontraba prestando servicios a la empresa, por lo tanto, estos ingresos formarían parte del patrimonio del trabajador.

A partir de lo concluido por el profesor se explica el fin de las remuneraciones devengadas, el reestablecer la continuidad de la relación laboral y el restituir el vínculo de trabajo como si este no hubiere sido suspendido, lo cual se equipara a una protección legal accesoria. III. Principio de continuidad Jaime Zavala Costa define el principio de continuidad a través de las siguientes líneas “(…) se desprende que en virtud del principio de continuidad, se establece un vínculo duradero entre las partes que forman parte de la relación laboral; es decir, al celebrarse el contrato de trabajo, se presume que existe una vocación entre las partes involucradas en el sentido de que tal relación se conserve en el tiempo, por un periodo indeterminado o indefinido”(3). Lo que manifiesta este principio es la perduración en el tiempo de la vigencia de la relación laboral, existiendo en caso de dudas, el resolverse a favor de la continuidad del contrato de trabajo. Por lo tanto, las remuneraciones devengados constituyen una manifestación de este principio a través de la perduración del vínculo contractual, por lo tanto, con la orden de reposición se reanuda el vínculo existiendo así una suspensión imperfecta de labores y por consiguiente el pago de las remuneraciones no percibidas. Con la reposición y el pago de los salarios caídos se reanuda el vínculo laboral, culminando la suspensión imperfecta.

(1) ARCE ORTIZ, Elmer. “La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido La construcción del Tribunal Constitucional”. En: Asesoría Laboral. N° 149, Lima, 2003, pp. 9-17. (2) PASCO COSMÓPOLIS Mario. La extinción de la relación laboral: perspectiva Ibero-americana, Editorial AELE, Lima, 1987, p. 256. (3) ZALAVA COSTA, Jaime. “El principio de continuidad en los procedimientos de cese o despido colectivo”. En: Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Pla Rodríguez. Editorial Grijley, 2009, p. 344.

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LABORALES IV. ¿Cuál es la naturaleza de las remuneraciones devengadas?

1. La naturaleza remunerativa de las remuneraciones devengadas

El otorgamiento de este concepto es adoptado y emitido a través los pronunciamientos de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, los cuales otorgan el pago de los devengados en despidos distintos al nulo en vista de la evidente vulneración de los derechos fundamentales los cuales no pueden verse menoscabados ante una ausencia o vacío legal.

La Constitución Política de 1993 ampara la protección constitucional del derecho a la remuneración, en virtud de que todo trabajo debe ser remunerado dado su carácter alimenticio, configurándose una relación sinalagmática entre la realización de trabajo y el pago de una remuneración. Es un derecho constitucional cuyo menoscabo encuentra sanción en la norma, existiendo supuestos donde se lesiona el mismo, por ejemplo, en el despido ilegal cesa la obligación de remunerar al trabajador debido a la configuración de un despido injusto. Ante dicho supuesto, la judicatura estableció la reposición como medida a restituir el vínculo laboral junto con una medida accesoria, la obligación del pago de remuneraciones devengadas.

Sin embargo, este vacío legal no solo se determina en la dación de este concepto sino además en la naturaleza de las remuneraciones devengadas, nos referimos a si surge ante un escenario de suspensión imperfecta de labores o es que adquiere la naturaleza indemnizatoria.

Neves Mujica define a la remuneración partiendo de su carácter contraprestativo: “la remuneración tiene carácter contraprestativo, pero no se agota en este. En otras palabras, es el pago que corresponde al trabajador por la puesta a disposición de su actividad”(4).

Existen dos posiciones que intentan aclarar este panorama, la primera nos señala que las remuneraciones devengadas tienen la naturaleza de ser remuneración debido a que existiría una suspensión imperfecta de labores dada la reconstitución del vínculo y por ende la ausencia de extinción del vínculo laboral. La segunda posición afirma el carácter indemnizatorio dado que el pago de la remuneración está sujeto al trabajo efectivo y ante su ausencia no habría contraprestatividad, cuyo otorgamiento subyace no de una suspensión imperfecta de labores sino del término del vínculo laboral en virtud de la falta de trabajo. Asimismo, al no encontrarse tipificado no tendría la naturaleza remunerativa que si adquieren los devengados ante un despido nulo.

De lo expuesto, el profesor precisa que la remuneración no solo debe otorgarse por el trabajo efectivo realizado a favor del empleador, sino que su otorgamiento puede realizarse ante la ausencia de trabajo efectivo, la LPCL admite este supuesto.

Las remuneraciones devengadas como pretensión accesoria ante un despido incausado o fraudulento no se encuentran tipificadas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no hay norma que regule expresamente el pago de los devengados en estas clases de despidos.

En este sentido, Mónica Pizarro define a la remuneración como “la

ventaja patrimonial percibida por el trabajador como contraprestación global o genérica, principalmente conmutativa, por con rasgos aleatorios, a la puesta a disposición de su fuerza de trabajo”(5). Por consiguiente, la remuneración es el ingreso percibido por el trabajador por su fuerza de trabajo, prestado a favor del empleador bajo sus disposiciones y asimismo bajo sus órdenes, siendo un concepto de protección social al trabajador y asimismo a su familia. Juan Gorelli Hernández precisa en el siguiente apartado que: “Entendemos que la naturaleza del ejecutado no es otra cosa sino salarios: al deber ser readmitido el trabajador mantiene sus derechos salariales”(6) además, “al ordenarse la readmisión del trabajador se considera en vigor su contrato de trabajo sin que el despido lo haya extinguido en ningún momento, por lo que debe pagarse el salario”(7). En virtud de ello, Carlos Quispe precisa que: “Concluyéndose así que la objeción que se sustenta solamente en la naturaleza sinalagmática de la remuneración carecería del suficiente fundamento para desvirtuar el hecho que la reposición frente un despido judicialmente declarado nulo pueda comprender el pago de las remuneraciones devengadas”(8). La remuneración y el trabajo abordados solo como una relación sinalagmática es una noción que en la actualidad no otorga suficientes

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del trabajo. 2ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima 2012, p. 39. (5) PIZARRO DÍAZ, Mónica. La remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. González & Asociados Consultores Laborales, Lima, 2006, p. 210. (6) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria”. En: Estudios de Derecho Laboral. 1ª edición, Civitas, Madrid, 1995, p. 137. (7) Ibídem, p. 138. (8) QUISPE MONTESINOS, Carlos Alberto. “El pago de las remuneraciones devengadas como consecuencia de la reposición ordenada en un proceso de amparo”. En: Foro jurídico. Año 3, N° 6, diciembre 2006, Lima, p. 42.

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fundamentos para sustentar el pago de los devengados ante la ausencia de prestación personal de servicios. Coincidimos con lo señalado por Carlos Quispe al indicar que el pago de los devengados ante una reposición en un despido nulo, realmente no tendría fundamento alguno si es que se determina que la remuneración solo parte de su naturaleza contraprestativa, asimismo, consideramos que dicha naturaleza retributiva no solo debe ser determinada por la judicatura en los supuestos de despido nulo, sino, además en aquellos despidos distintos al nulo, dado que la vulneración de los derechos fundamentales se evidencia en cualquier tipo de despido que lesiona los derechos de carácter constitucional. El profesor Plá Rodríguez define la naturaleza remunerativa de este concepto señalando la necesidad de su otorgamiento al suprimir los efectos del despido ilegal, tal como lo menciona en las siguientes líneas: “(…) es una constante la conjunción del reintegro del trabajador y el pago de los salarios correspondientes al periodo que no se trabajó por obra de ese despido. Constituye la manera de borrar todos los efectos de esa terminación que no se considera justificada. Para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido, deben pagarse los salarios por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados”(9). Asimismo, menciona que “para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los ‘salarios caídos’ por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados, por consiguiente la naturaleza de las remuneraciones y de los beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria, el sustento se encuentra en la finalidad de la reconstitución jurídica del vínculo laboral y las remuneraciones constituyen un elemento esencial de este último”.

2. La naturaleza indemnizatoria de las remuneraciones devengados

Jorge Toyama Miyagusuku describe uno de los efectos negativos de considerar a las remuneraciones devengadas como indemnizaciones, dado que vulneraría los derechos remunerativos, pensionarios y todo aporte legal obligatorio realizado por el empleador , tal como lo detalla en las siguientes líneas “las indemnizaciones no califican como remuneración ya que no se entregan como contraprestación por los servicios prestados sino en calidad de compensación o reparación por el despido arbitrario o nulo del trabajador. Al no encontrarnos ante una remuneración, la indemnización no forma parte de la base sobre la cual se calculan los beneficios sociales y, además, no califica como remuneración computable para el cálculo de los tributos y aportes legales que inciden en la remuneración”(10). Un punto que reviste gran importancia es el determinar cuáles son los efectos del atribuir la naturaleza remunerativa a los devengados, y es que al atribuir esta denominación es procedente la acumulación de los periodos no laborados y por consiguiente en el récord del tiempo de trabajo. Por lo tanto, configura parte de la remuneración computable a todo cálculo de pago de beneficios sociales a los cuales tendría derecho el trabajador y asimismo, al sumar los incrementos salariales cuales no fueron percibidos durante el tiempo en el que cual se encontró ausente. Tal como lo precisa Jorge Toyama las indemnizaciones no configuran un ingreso remunerativo, se otorgan

por los daños que fueron causados de forma ilegítima mas no por el trabajo. Al adjudicar la naturaleza indemnizatoria se estaría vulnerando el derecho a la remuneración, el derecho a la pensión y asimismo a la percepción de los aportes cuales fuere realizado por el empleador. Además del no ser considerado como remuneración computable para el cálculo de los beneficios sociales. El pago de una indemnización por daños y perjuicios puede ser exigido conjuntamente con el pago de los salarios caídos de acreditarse el daño sufrido, por lo tanto, no correspondería afirmar la idea de que al indemnizar por lo no percibido (lucro cesante) se subsume el pago de lo no remunerado. V. Jurisprudencia vinculante El Tribunal Constitucional niega el carácter remunerativo de los devengados, atribuyendo exclusivamente la naturaleza indemnizatoria, tal como lo precisa en el considerando 2 del STC Exp. N° 1450-2001-AA/TC “aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnización por el daño generado”. Asimismo, la STC Exp. N° 8942002-AA/TC delimita lo siguiente: “No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de las remuneraciones devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubo

(9) PLÁ RODRÍGUEZ Américo. “La terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empresario y la seguridad de los ingreso de los trabajadores afectados”. En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores, pp. 434-435. (10) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú, Un enfoque teórico-práctico. 1ª edición, Gaceta jurídica, Lima, 2015, p. 607.

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LABORALES contraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta vía sumaria”. La STC Exp. N° 3720-2006-PA7TC precisa lo siguiente: “si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejo de percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que (que) se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo”. Asimismo, la Casación Laboral N° 7893-2013-La Libertad menciona la posición actual de la Corte Suprema, la cual atribuye exclusivamente el pago de los devengados a los supuestos de despido nulo dada la norma que así lo establece, tal como se precisa en el siguiente párrafo “no se ha cumplido con analizar de manera conjunta los siguientes hechos relevantes: i) la extensión de los alcances de los artículos 11 y 40 del D.S. N° 03-97-TR, son normas que establecen excepciones ; es decir, se prevén como supuestos de pago de remuneraciones por periodos no laborados a aquellos considerados por nuestra legislación como periodos de suspensión imperfecta y además para los casos del despido nulo, y como tales en dicha condición de excepcionalidad no resultan aplicables por extensión interpretativa ni por analogía en otros supuestos en los que no medie autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto especifico previsto en la norma”. Dicho criterio es manifiesto además en la sentencia expedida en la Casación Laboral N° 30052014-Lima: “El ordenar el pago de

remuneraciones devengadas por el periodo en que el trabajador no realizó labor efectiva se infringe los alcances del artículo 40 del D.S. N° 003-97-TR1, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal en dicha condición de excepcionalidad no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto de la norma”. Conclusiones - El concepto de devengados adquiere naturaleza retributiva, deviene de la existencia de la reanudación del vínculo laboral, propio de la suspensión de la relación laboral a partir del cual existe el reconocimiento de lo no pagado como una remuneración dejada de percibir por culpa del empleador. - El principio de legalidad no debe ser el sustento de un acto que lesione el derecho al trabajo, atribuir el pago de devengados solo a la nulidad de despido dada la tipificación normativa crearía una situación de indefensión, por lo tanto, creemos que este concepto debería ser superado. - El atribuir la naturaleza indemnizatoria a las remuneraciones devengadas ante el despido nulo o cualquier otro tipo de despido implica un menoscabo de los derechos laborales del trabajador, dado que este concepto no formaría parte de la remuneración computable vulnerándose el pago de aportes realizado por el empleador, el derecho a la pensión y a la remuneración. Por ende, los devengados tienen naturaleza remunerativa, la percepción de una remuneración

por el trabajo no realizado es un derecho otorgado con la reposición mas no una indemnización. • Además, cabe precisar que el derecho al trabajo amparado por la Constitución Política del 1993 no está sujeto a ningún tipo de restricción alguna, por lo que, entendemos que el abono de remuneraciones devengadas es procedente ante la existencia de declaración de nulidad en el despido, en el despido incausado y también en el fraudulento. La lesión de los derechos constitucionales trae como consecuencia indubitable que se determine la declaración de nulidad a través de un proceso judicial, siendo la consecuencia declarar la invalidez del cese realizado y por lo tanto ordenar el pago de las remuneraciones devengadas como consecuencia accesoria. Al establecer un fundamento contrario, se estaría desconociendo los derechos laborales recogidos en nuestra carta magna, si el supuesto que origina la nulidad del despido es la lesión de los derechos constitucionales, ¿por qué no atribuir los efectos a otros tipos de despidos si el supuesto es el mismo? Referencias bibliográficas • ARCE ORTIZ, Elmer. “La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido: La construcción del Tribunal Constitucional”. En: Asesoría Laboral. N° 149, Lima, 2003. • GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria” .En: Estudios de Derecho Laboral. 1ª edición, Civitas, Madrid, 1995. • NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del trabajo. 2ª edición, Pontificia

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INFORME ESPECIAL

Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2012. • PIZARRO DÍAZ, Mónica. La remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. González & Asociados Consultores Laborales, Lima, 2006. • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. La extinción de la relación laboral: Perspectiva Ibero-americana. Editorial AELE, Lima, 1987. • PLÁ RODRÍGUEZ Américo. “La terminación de la relación

del trabajo por iniciativa del empresario y la seguridad de los ingresos de los trabajadores afectados”. En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores. • QUISPE MONTESINOS, Carlos Alberto. “El pago de las remuneraciones devengadas como consecuencia de la reposición ordenada en un proceso de amparo”. En: Foro jurídico. Año 3, N° 6, Lima, diciembre, 2006.

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• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge El derecho individual del trabajo en el Perú, Un enfoque teórico-práctico. 1ª edición. Gaceta jurídica, Lima, 2015. • ZALAVA COSTA, Jaime. “El principio de continuidad en los procedimientos de cese o despido colectivo”. En: Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Editorial Grijley, 2009. 

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LICENCIA POR MATERNIDAD: ¿CUÁNDO UNA TRABAJADORA TIENE DERECHO AL PAGO DEL SUBSIDIO?

RESUMEN EJECUTIVO

Lesly Marina MONTOYA OBREGÓN(*)



En el presente informe se examina la licencia que tiene por finalidad darle a la trabajadora gestante un tiempo prudencial de descanso para no poner en peligro el desarrollo del feto (descanso prenatal), para recuperarse del parto y para dedicarse en exclusiva a la atención y cuidado del recién nacido (descanso posnatal). Asimismo, se desarrollan algunos alcances respecto al subsidio por maternidad, definido como la retribución económica que otorga EsSalud a las trabajadoras aseguradas que como consecuencia del alumbramiento y por las necesidades del cuidado del recién nacido tomarán licencia.

PALABRAS CLAVE

Descanso por maternidad / Licencia por maternidad / Subsidio por maternidad / EsSalud / Madre Trabajadora / Descanso prenatal / Descanso posnatal Recibido : 09/02/2017 Aprobado : 12/04/2017

SEGURIDAD SOCIAL

Introducción

Sin duda, uno de los cambios más notables que se han producido en los últimos sesenta años, ha sido el rápido incremento de la participación femenina en el mercado de trabajo. Atrás quedó la época en que la mujer era relegada a las meras tareas domésticas y al cuidado de los hijos, según estadísticas otorgadas por la Organización Internacional del Trabajo, las mujeres representan el 40 % de la fuerza productiva(1) en el mundo.

No obstante la fuerza de la mujer en el mundo laboral, resulta imposible pasar por alto que el embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para las trabajadoras y sus familias. Las embarazadas y las madres en periodo de lactancia requieren una especial protección para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia. Al mismo tiempo, requieren una protección que les garantice que no van a perder sus empleos por el solo hecho del embarazo o del descanso por maternidad. En este contexto, la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia no solo garantiza a las mujeres la igualdad en el acceso al empleo, sino que también les garantiza mantener sus ingresos económicos que a menudo son vitales para el bienestar de toda su familia.

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Bachiller en Contabilidad por la Universidad Nacional del Callao. (1) Fuente INEI, la misma que se encuentra plasmada en el Informe anual la mujer en el mercado laboral peruano - 2014.

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SEGURIDAD SOCIAL

Nuestro país no es ajeno a dicha preocupación, es por ello que el artículo 23 de la Constitución Política del Perú positiviza esta inquietud, transformándola en una obligación social que tiene el Estado frente a sus conciudadanos. A partir de ahí viene trazando politicas sociales que le permitan viabilizar esta obligación social a través de la dación de diversos cuerpos normativos para garantizar el derecho constitucional que goza toda madre trabajadora a la seguridad social y al mismo tiempo a velar por el interés supremo del niño. Estos instrumentos estipulan medidas de protección para las trabajadoras embarazadas y las que acaban de dar a luz; entre otras cosas, se ocupan de la prevención de la exposición a riesgos de seguridad y salud durante el embarazo y después del mismo, del derecho a una licencia remunerada con motivo de la maternidad, a servicios de salud materna e infantil y a interrupciones para la lactancia remuneradas, de la protección contra la discriminación y el despido en relación con la maternidad y de un derecho garantizado a reincorporarse al trabajo tras la licencia de maternidad.

GRÁFICO N° 1 PERIODOS DE OTORGAMIENTO DEL DESCANSO POR MATERNIDAD

PRENATAL

Asimismo, esta temporada de descanso se extenderá por treinta (30) días adicionales en los casos de nacimiento múltiples o de niños con discapacidad(2).

I. Marco normativo El descanso por maternidad está regulado por las siguientes normas:

Nacimientos múltiples o de niños con discapacidad

R T

49 días

NORMA

Constitución Política del Perú 1993

Ley N° 26644(3) (27-06-1996)

Decreto Supremo N° 005-2011-TR (17-05-2011)

Decreto Supremo N° 003-97-TR(4) (27-03-1997)

49 días

+ 30 días

TEMA

CONTENIDO

Protección de la madre trabajadora

En los artículos 4 y 23 de nuestra Constitución el Estado reafirma su rol proteccionista frente a la madre trabajadora, y es en base a este principio que a lo largo de los últimos decenios se han establecido políticas públicas a favor de esta.

Licencia por Maternidad

La norma establece el derecho de la trabajadora gestante a gozar de cuarenta y nueve (49) días de descanso pre-natal y cuarenta y nueve (49) días de descanso post-natal. El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado con el posnatal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador.

Reglamento de la Ley N° 26644

DESCANSO POR MATERNIDAD

Comúnmente conocido como “Licencia por Maternidad”, es el derecho de toda trabajadora derivado del proceso biológico de la gestación que le permite gozar de noventa y ocho (98) días naturales de descanso, distribuidos en un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso prenatal y un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso posnatal.

POSNATAL

Causales de despido nulo

Esta norma establece que en el caso de nacimientos múltiples el descanso se extienda a treinta (30) días naturales adicionales, asimismo prevé los requisitos formales para el goce del descanso pre y post-natal, así como regula el ejercicio del descanso por maternidad en situaciones de alumbramiento adelantado, entre otros. Esta norma establece como despido nulo aquel que tiene como motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia a condición que la resolución del contrato de trabajo se produzca en cualquier momento de la gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto, presumiéndose que el despido tiene por causa el embarazo en tanto el empleador no acredite la existencia de una causa justa para despedir, de igual manera para que la protección opere es necesario que la trabajadora haya comunicado al empleador en forma documental el embarazo, previo al despido.

(2) A tal efecto, se considera como niño con discapacidad a aquel que presenta una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que son evidenciadas o previstas razonablemente al momento de su nacimiento o con posterioridad por las que podría verse afectado al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, impidiéndole el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones que las demás personas. No obstante, dicha condición debe ser acreditada con la presentación del certificado médico correspondiente. (3) Modificado por la Ley N° 30367, publicada el 25 de noviembre de 2015. (4) Modificado por la Ley N° 30367, publicada el 25 de noviembre de 2015.

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LABORALES II. ¿Quiénes tienen derecho al descanso por maternidad?

IMAGEN N° 1

Toda trabajadora gestante, sin exclusión, tiene derecho a gozar del descanso vacacional. No obstante, existen ciertas restricciones para acceder a este derecho: 1. Si el alumbramiento se produjera entre las semanas veintidós (22) y treinta (30) de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva más de setenta y dos (72) horas. 2. Si el alumbramiento se produjera después de las treinta (30) semanas de gestación la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo. III. Requisitos para el goce del descanso por maternidad A efecto de gozar de su derecho al descanso por maternidad, la trabajadora gestante debe presentar a su empleador el correspondiente Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo(5) (CITT) por maternidad, expedido por EsSalud, o en su defecto un Certificado Médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo este encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certificación. (Ver imagen N° 1):

si la trabajadora gestante así lo prefiere. A tal efecto, deberá comunicar dicha decisión a su empleador con una antelación no menor de dos (2) meses a

la fecha probable del parto. Esta comunicación deberá estar acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso prenatal no afectaría en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido.

La decisión de la trabajadora gestante de diferir el descanso prenatal no requiere de la aceptación o aprobación del empleador, surtiendo efectos desde la recepción del documento que le comunica dicha decisión.

A efectos de la expedición del informe médico de postergación del descanso prenatal, la trabajadora gestante deberá comunicarse con el médico tratante con un mínimo de dos (2) meses de anticipación a la fecha probable de parto, este verificará y evaluará el estado del embarazo y las condiciones del feto, procediendo a expedir el correspondiente informe médico de postergación del descanso prenatal por el tiempo que a su juicio y criterio médico corresponda, certificando que de continuar las condiciones clínicas existentes, la postergación del descanso prenatal no afectaría en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido. Así, cuando se difiera totalmente el descanso prenatal, será potestad de la gestante, quien deberá asumir los riesgos de esta decisión. Aunque en salvaguarda de la salud de la madre y el niño, por lo general, los médicos sugieren que este descanso se inicie como mínimo, dos (2) semanas antes de la fecha probable de parto.

IV. Postergación del descanso prenatal El goce del descanso prenatal puede ser diferido total o parcialmente, y acumulado al descanso posnatal,

(5) Documento emitido por EsSalud por el cual se hace constar el tipo de contingencia y la duración del periodo de incapacidad temporal para el trabajo. Se otorga al asegurado titular que se atiende por enfermedad, accidente o maternidad.

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SEGURIDAD SOCIAL

V. Cambios en la fecha probable de parto Como se ha señalado, para establecer los periodos pre y posnatal del descanso por maternidad se toma de manera referencial la fecha probable de parto, la misma que puede variar por diferentes motivos. Consecuencia de ello, se puede retrasar o adelantar el alumbramiento, lo cual daria lugar a periodos mas prolongados o reducidos de descanso prenatal. A efectos de salvar estas situaciones, la normativa establece lo siguiente: 1. Si el alumbramiento se produjera antes de la fecha probable de parto fija fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso posnatal. Así, por ejemplo, si tenemos una trabajadora que inicia su descanso prenatal el 1 de julio porque su fecha probable de parto es el 15 de agosto. No obstante, el día 4 de agosto se produce el parto. En este caso, como la trabajadora gozó tan solo 34 días de descanso prenatal (del 1 de julio al 4 de agosto) se verá compensada con 64 días de descanso posnatal (del 4 de agosto al 7 de octubre), con lo cual estaría gozando de los 98 días de descanso por maternidad.

2. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales. Así, por ejemplo, si en el caso anterior no se hubiera producido un adelanto del parto, sino un retraso de este durante los 11 días mencionados, el empleador deberá considerar lo siguiente: a) La fecha de inicio del prenatal seguiría siendo el 1 de julio. b) La fecha de término del prenatal sería el 15 de agosto. c) Del 15 de agosto al 26 de agosto (11 días), fecha en la que se produce el parto, se debe considerar como incapacidad temporal para el trabajo y ser pagado como tal. d) Del 26 de agosto al 14 de octubre deberá otorgar el descanso posnatal ya que, en tal periodo concurren los 49 días del descanso.

IMAGEN N° 2 GERENCIA CENTRAL DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES

GERENCIA DE PRESTACIONES ECONÓMICAS SUB GERENCIA DE AUDITORIA DE CERTIFICACIONES Y EVALUACIÓN MÉDICA

ANEXO N° 18 INFORME MÉDICO DE POSTERGACIÓN DEL DESCANSO POR MATERNIDAD Fecha Establecimiento de Salud

Red Asistencial

Nombres y Apellidos del Médico Tratante

CMP

Nombres y Apellidos de la Asegurada

RNE

Documento de Identidad DNI

C.Extranjería

CONDICIONES DE LA GESTACIÓN Fórmula Gestacional

FUR

CPN

Psicoprofilaxis del Parto

Fecha de Inicio

Altura Uterina Placenta

FPP

sem

SI NO

Canal Vaginal Posición

Estadio

Antecedentes Patológicos y Obstétricos ……………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………… CONDICIONES DEL PRODUCTO Gestación Única

SI NO

Gestación Múltiple

Posición

SI NO

Peso

N° Fetos Latidos Fetales

Morfología ……………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………… Conclusión ……………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………… CONDICIONES LABORALES Trabajo Habitual

Riesgos Laborales

Empleador

Adaptación al Trabajo

SI NO

El Médico que suscribe hace constar que ha evaluado a la asegurada de la referencia, siendo las condiciones de la gestación y del producto ………………………………………………………., que permiten una adaptación plena a su trabajo habitual; por lo que autoriza a diferir el inicio del período de Descanso por Maternidad hasta el ......................................... FIRMA Y SELLO

Firma y Sello

VI. Acumulación del descanco posnatal y vacaciones

o su extensión, bajo los siguientes parámetros.

La trabajadora gestante tiene derecho a hacer uso de su descanso vacacional a partir del dia siguiente de vencido el descanso posnatal

1. Solo podrá hacer uso de este derecho, si se refiere al descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce a

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LABORALES la fecha del vencimiento del descanso posnatal o su extensión. 2. Podrá indicar si el disfrute vacacional se hará en forma parcial o por la totalidad de días pendientes. 3. Tal voluntad deberá ser comunicada por escrito al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional. Esta decision no requiere de aceptacion ni aprobacion del empleador.

SUBSIDIO POR MATERNIDAD Durante el descanso por maternidad, la trabajadora gestante no prestará servicios a su empleador, razón por la cual no percibirá una remuneración propiamente dicha. En su lugar y siempre que cumpla con los requisitos correspondientes, percibirá el subsidio por maternidad. En ese contexto, el subsidio por maternidad es la retribución económica que otorga EsSalud a las trabajadoras aseguradas que como consecuencia del alumbramiento y por las necesidades del cuidado del recién nacido harán uso de su derecho al descanso por maternidad.

VII. Marco normativo El subsidio por maternidad está regulado por las siguientes normas: NORMA Ley N° 26790(6) (08/09/1997)

D.S N° 009-97 SA, Reglamento de la Ley N° 26790(7) (08/09/1997)

TEMA

CONTENIDO

Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud

Esta norma establece que la determinación del subsidio por maternidad se establece de acuerdo al promedio diario de las remuneraciones de los 12 últimos meses. Si el total de los meses de afiliación es menor a 12, el promedio se determinará en función de los que tenga el afiliado.

Extensión del descanso postnatal para los casos de nacimiento de niños con discapacidad

VIII. ¿Quiénes tienen derecho al subsidio por maternidad? Tienen derecho al subsidio por maternidad las trabajadoras afiliadas regulares en actividad que cumplan con haber estado afiliadas al tiempo de la concepción y tener tres (3) meses de aportación consecutivos o cuatro (4) no consecutivos dentro de los seis (6) meses calendario anteriores al mes en que se inicia el goce del subsidio, y que la entidad empleadora haya

Esta norma establece que el subsidio por maternidad se otorga en dinero y se extenderá por treinta (30) días adicionales en caso de nacimientos múltiples o de niños con discapacidad.

declarado y pagado o se encuentre en fraccionamiento vigente las aportaciones de los doce (12) meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención. A tal efecto, se entiende como “afiliada al momento de la concepción” cuando haya mantenido un vínculo laboral en el mes de la concepción. A su vez, es preciso recalcar que EsSalud verifica el cumplimiento de este requisito, tomando el mes de la concepción como el noveno mes anterior al mes de la fecha probable de parto.

CASOS ESPECIALES Aseguradas de regímenes especiales.- se considera que están afiliadas al tiempo de la concepción cuando ha cumplido con el pago del aporte correspondiente al mes de la concepción, antes de presentar la solicitud del subsidio por maternidad. Aseguradas pescadoras y procesadoras pesqueras artesanales independientes.- se considera que está afiliada al tiempo de la concepción cuando ha sido declarada por la entidad responsable en el mes de concepción y cumplido con el pago del aporte correspondiente a ese mes. Aseguradas agrarias.- no se les exige estar afiliadas al tiempo de la concepción.

IX. Importe a pagar por el subsidio por maternidad El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los doce (12) últimos meses calendario inmediatamente anteriores al inicio de la prestación, multiplicado por el número de días de goce de la prestación. Si el total de los meses de afiliación es menor a doce (12), el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad. * No se podrá gozar simultáneamente de subsidio por incapacidad temporal y maternidad. Cálculo del Subsidio por maternidad

È Total de las 12 últimas remuneraciones / Total de días = Subsidio diario

È Subsidio diario * Días subsidiados = Total subsidio por maternidad

En esa línea, el subsidio por maternidad equivale al total de remuneraciones percibidas durante los últimos doce (12) meses anteriores al goce de la prestación, dividido entre trescientos sesenta 360, multiplicado por noventa y ocho (98) días de descanso. ∑ Total de remuneraciones 360

98 días de goce de descanso

X. Base del cálculo del subsidio por maternidad La base de cálculo para el subsidio, en el caso de las aseguradas regulares, es la remuneración que mensualmente perciben, con excepción de las remuneraciones adicionales como (6) Modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28791, publicada el 21 julio 2006. (7) Modificado por el Decreto Supremo N° 0022016-TR, publicado el 9 marzo 2016.

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las gratificaciones u otros conceptos legales o convencionales de periodicidad similar a las gratificaciones legales.

Para el caso de los regímenes especiales se considerará como remuneración asegurable aquella por la que efectúen los aportes mensualmente.

CONCEPTOS COMPUTABLES PARA EL SUBSIDIO POR MATERNIDAD REMUNERACIONES Sueldos y salarios básicos Comisiones o destajos Horas extras Compensación por trabajo en días de descanso y en feriados Remuneración vacacional Compensación por venta de vacaciones Récord trunco vacacional Premios por ventas Alimentación en dinero Prestaciones alimentarias: suministro directo Prestaciones alimentarias: suministro indirecto Incremento 10.23% AFP Incremento 3.00% AFP Incremento 3.3% SNP Remuneración en especie Remuneración por la hora de permiso por lactancia ASIGNACIONES Asignación familiar Asignación o bonificación por educación Asignación por fallecimiento de familiares Asignación por matrimonio, cumpleaños o nacimiento de hijos Asignaciones otorgadas por única vez con motivo de ciertas contingencias Asignaciones que se abonen por convenio colectivo en determinadas festividades BONIFICACIONES Bonificaciones por tiempo de servicios Bonificación por riesgo de caja Bonificación por producción, altura, turno, riesgo, etc. Bonificación por cierre de pliego Bonificación extraordinaria - Ley N° 29351 Otras bonificaciones otorgadas regularmente GRATIFICACIONES Gratificaciones de julio y diciembre Gratificación trunca Otras gratificaciones ordinarias Gratificaciones extraordinarias INDEMNIZACIONES Indemnización por vacaciones no gozadas Indemnización por retención indebida de CTS Indemnización por despido arbitrario u hostilidad Indemnización por no reincorporar a un trabajador cesado en un procedimiento de cese colectivo Indemnización por horas extras impuestas por el empleador OTROS INGRESOS Pensiones de jubilación o cesantía, montepío e invalidez CTS Gastos de representación Refrigerio que no es alimentación principal Sumas o bienes que no son de libre disposición Participación en las utilidades Licencia con goce de haber Recargo al consumo Condiciones de trabajo Canasta de Navidad o similares Movilidad supeditada a asistencia y que cubre solo el traslado Bienes y servicios de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador Incentivo por cese del trabajador Tributos a cargo del trabajador asumidos por el empleador Intereses legales laborales Interés de CTS

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SÍ SÍ SÍ SÍ SÍ SÍ NO SÍ SÍ SÍ NO SÍ SÍ SÍ SÍ SÍ SÍ NO NO NO NO NO SÍ SÍ SÍ NO NO SÍ NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO NO SÍ NO NO NO NO NO NO SÍ NO NO

XI. Pago del subsidio por maternidad La entidad empleadora deberá otorgar el pago del subsidio por maternidad directamente a la trabajadora, en la misma forma y oportunidad en la que otorga el pago de las remuneraciones(8). Luego, dicho monto será reembolsado por EsSalud al empleador. El subsidio por maternidad puede ser abonado en una (1) cuota o en dos (2) armadas iguales, correspondiendo cada una a cuarenta y nueve (49) días subsidiados. En caso de que el pago del subsidio por maternidad se efectúe en una única cuota, esta deberá abonarse al finalizar periodo posnatal. A tal efecto se contarán los cuarenta y nueve (49) días siguientes al parto y, treinta (30) días adicionales en los casos de nacimientos múltiples o de niños con discapacidad.

XII. Reembolso del subsidio por maternidad La entidad empleadora tendrá derecho de solicitar a EsSalud el reembolso del subsidio por maternidad otorgado a la trabajadora gestante, dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir del vencimiento del periodo posnatal. Dicho reembolso puede solicitarse en dos (2) partes, luego del abono de cada una de las armadas o, si la entidad empleadora asi lo prefiere, puede solicitar su totalidad luego del vencimiento del periodo posnatal. A tal efecto, deberá presentar la siguiente documentación: - Formulario Único de Seguros y Prestaciones Económicas - Formulario N° 1010.

(8) A excepción de las trabajadoras del hogar, de construcción civil y de Unidades Ejecutoras del Presupuesto del Sector Público, quienes reciben el subsidio por maternidad directamente de EsSalud.

SOLUCIONES

LABORALES - Certificado de Incapacidad Temporal para el trabajo (CITT) en original. - Su identificación como empleador de la asegurada. - En caso de que la titular haya fallecido, los herederos presentaran documentos que los acrediten como tal, así como el poder con firma legalizada, para que pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado. Así también deberá presentar el acta de defunción de la afiliada. XIII. Pérdida del derecho al subsidio por maternidad El derecho al subsidio por maternidad se extingue en los siguientes casos: a) Cese del vínculo laboral. b) Realizar labor remunerada durante el periodo del subsidio. c) Abandonar o incumplir el tratamiento y las prescripciones médicas.

GRÁFICO N° 2 PAGO DEL SUBSIDIO POR MATERNIDAD

PRENATAL

POSNATAL

P A

Nacimientos múltiples o de niños con discapacidad

R T 49 días

49 días

PRIMERA ARMADA El pago de la primera armada se efectuará con posterioridad al término de los primeros cuarenta y nueve (49) días y antes del vencimiento del periodo post - natal.

SEGUNDA ARMADA El pago de la segunda armada se efectuará con posterioridad al término del período posnatal. A tal efecto se contarán los cuarenta y nueve (49) días siguientes al parto y, treinta (30) días adicionales en los casos de nacimientos múltiples o de niños con discapacidad.

XIV. Incidencia en el pago de beneficios sociales y tributos Los días de descanso por maternidad son considerados como tiempo de servicios computable para los siguientes conceptos:

BENEFICIOS SOCIALES Compensacion por Tiempo de Servicios

SÍ

Gratificaciones

SÍ

Horas extras

SÍ

Vacaciones

SÍ

Participación en las utilidades

El subsidio por maternidad se encuentra afecto a los siguientes conceptos: TRIBUTOS Y CONTRIBUCIONES EsSalud

Sistema Privado de Pensiones (SPP)

SÍ

Sistema Nacional de Pensiones (SNP)

Senati

Sencico

Conafovicer

Participación en las utilidades

Rentas de quinta categoría

Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)

SÍ

+ 30 días

XV. Llenado del subsidio de maternidad en el Plame A efectos de la declaración debemos seguir los siguientes pasos: Paso N° 1

El declarante debe habilitar el concepto remunerativo subsidio de maternidad - 0915 en la parte de mantenimiento de conceptos. (Ver imagen N° 3). Paso N° 2

Registrar los días de subsidio de la trabajadora , para esto nos guiaremos del CITT. (Ver imagen 4). Paso N° 3

Colocar el monto del subsidio de maternidad en la casilla 0915. (Ver imagen N° 5). Paso N° 4

Corresponderá descontar el monto de la pensión (AFP), para el caso de ONP el sistema no descontara pensión. (Ver imagen N° 6).

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SEGURIDAD SOCIAL

Conclusiones

IMAGEN N° 3

- Las trabajadoras gestantes y las madres en periodo de lactancia requieren una especial protección para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia. Al mismo tiempo, requieren una protección que les garantice que no van a perder sus empleos por el solo hecho del embarazo o de la baja por maternidad. - El Estado garantiza y protege el papel primordial de la mujer dentro de la sociedad y su rol como profesional y como madre, en el ejercicio de su derecho a la maternidad, mediante la promulgación de leyes que pretenden coadyuvar a la armonización de las responsabilidades familiares y laborales, las cuales ejercidas en su conjunto implican un desgaste físico y mental. - El descanso por maternidad tiene como finallidad proteger la salud de toda trabajadora gestante y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior al nacimiento del niño. - El subsidio por maternidad es un monto dinerario que EsSalud le otorga a la trabajadora gestante que le permite gozar de un descanso previo al alumbramiento a fin de no arriesgar su salud ni la del concebido, asimismo se le otorga un descanso posterior al parto, en el cual brindan la atención debida al recién nacido. - Puede que la trabajadora gestante no tenga derecho a recibir el subsidio por maternidad por existir requisitos de antigüedad en el servicio o unos niveles mínimos de contribución para poder recibir prestaciones de la seguridad social. - La garantía de la salud de las trabajadoras embarazadas y de las

madres en periodo de lactancia, y la protección contra la discriminación en el trabajo, son condiciones requeridas para alcanzar una genuina igualdad de

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oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el trabajo, y para permitir que los trabajadores constituyan familias en condiciones de seguridad. 

SOLUCIONES

LABORALES IMAGEN N° 4

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SEGURIDAD SOCIAL

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

IMPORTANCIA DEL SEGURO DE VIDA LEY EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)



El Seguro de Vida Ley se otorga una vez transcurridos 4 años de trabajo al servicio del mismo empleador o excepcionalmente tres meses en caso de que el empleador desee otorgárselo. El Seguro de Vida Ley busca proteger a los trabajadores y sus beneficiarios de una forma económica en los casos de invalidez o fallecimiento de los trabajadores asegurados. En el presente informe examinaremos la obligación del empleador de cubrir la prima del Seguro de Vida Ley y el registro de los contratos de Seguro de Vida Ley, de conformidad al Decreto Legislativo N° 688 y su reglamento.

PALABRAS CLAVE

Seguro de vida ley / Prima / Remuneración / Fallecimiento / Invalidez / Beneficiarios Recibido : 07/03/2017 Aprobado : 05/04/2017

SEGURIDAD SOCIAL

Introducción

Nuestra legislación ha regulado la creación del Seguro de Vida Ley mediante el Decreto Legislativo N° 688 (en adelante la Ley) y su reglamento con el fin de cubrir de una protección especial y económica a los trabajadores del sector privado ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad que ocasione una invalidez que lo inhabilite de realizar la prestación de servicios a favor de su empleador o brindar a sus beneficiarios un monto dinerario

en el caso de fallecimiento del trabajador asegurado. En tal sentido, el empleador se encuentra obligado a otorgar el Seguro de Vida Ley a sus trabajadores que cumplan con 4 años de vínculo laboral o 3 meses en caso de que el empleador decida otorgárselo voluntariamente. Asimismo entre las obligaciones de los trabajadores se encuentra realizar la declaración de beneficiarios. I. Generalidades 1. Concepto

El Seguro de Vida Ley es una de las principales obligaciones que posee todo empleador y que brinda protección financiera a los trabajadores y beneficiarios ante los riesgos de muerte o incapacidad que enfrenta el principal proveedor de ingresos.

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en las revistas Soluciones Laborales y Contadores & empresas.

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SEGURIDAD SOCIAL

En ese sentido, el trabajador empleado u obrero tiene derecho a este seguro una vez cumplidos cuatro años de trabajo al servicio del mismo. Sin embargo, el empleador está facultado para tomar el seguro a partir de los tres meses de servicios del trabajador. No obstante, en caso de reingreso del trabajador, se considerarán acumulables los tiempos de servicios prestados con anterioridad para efectos de acreditar los cuatro años que originan el derecho. Cabe señalar que el seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente a que se refiere el artículo 321 del Código Civil y de los descendientes, solo a falta de estos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho (18) años.

4. Determinación de los riesgos cubiertos

5. Obligaciones del empleador y trabajador

El seguro de vida ley establece como riesgos cubiertos la muerte accidental y natural así como la invalidez total y permanente. (Ver cuadro N° 2).

Entre las obligaciones que deberán cumplir tanto el empleador como el trabajador se encuentran. (Ver cuadro N° 3).

CUADRO N° 1 DEFINICIONES PREVIAS(1) Estipulante

El empleador que se encuentra obligado a contratar y asumir el pago de un seguro de vida en beneficio del trabajador que haya mantenido vínculo laboral durante 4 años.

Asegurado

Es la persona natural o jurídica que se encuentra expuesta al riesgo, en su persona, sus bienes o en su patrimonio y recibe el servicio de protección contra el riesgo cubierto por el asegurador.

Beneficiario

Es la persona que recibirá la indemnización en caso de siniestro. Generalmente es el mismo asegurado o contratante. En el caso de seguros de visa, al fallecer el asegurado el beneficiario puede ser algún miembro de su familia, sus herederos legales o cualquier persona previamente designada en el contrato por el asegurado

Póliza

Es el contrato de seguros , mediante el cual una de las partes, el asegurado se compromete a cubrir el riesgo que pesa sobre el asegurado, garantizándole, a cambio de recibir una prima el pago de una suma predeterminada o el valor de la perdida al producirse el siniestro amparado por el riesgo.

Prima

Es el precio del seguro que paga el asegurado, contratante o tomador en el momento de la emisión de la póliza.

Suma aseguradora

Es la cantidad fijada en las condiciones particulares de la póliza y representa la valorización del riesgo cubierto o suma hasta cuyo límite está obligado el asegurador a indemnizar en caso de pérdida total del bien u objeto asegurado.

2. Definiciones previas

A fin de ahondar en el presente informe, precisaremos los siguientes términos. (Ver cuadro N° 1). 3. Beneficio sustitutorio en caso de invalidez permanente

En caso de que el trabajador sufra un accidente que le ocasione invalidez total y permanente, tendrá derecho a cobrar el capital asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimiento; la certificación de la invalidez será expedida por el Ministerio de Salud o los Servicios de la Seguridad Social. Para lo cual se considera invalidez total y permanente originada por accidente, la alienación mental absoluta e incurable, el descerebramiento que impida efectuar trabajo u ocupación por el resto de la vida, la fractura incurable de la columna vertebral que determine la invalidez total y permanente, la pérdida total de la visión de ambos ojos, o de ambas manos, o de ambos pies, o de una mano y un pie y otros que se puedan establecer por decreto supremo.

CUADRO N° 2 Riesgos Cubiertos por el Seguro de Vida Ley Fallecimiento

Clases

Accidental Natural

Se entiende por invalidez total y permanente originada por accidente los siguientes conceptos(2): • La alienación mental absoluta e incurable • El descerebramiento que impida efectuar trabajo u ocupación por resto de su vida Invalidez

• La fractura incurable de la columna vertebral que determine la invalidez total y permanente • La pérdida total de la visión de ambos ojos, o de ambas manos o de ambos pies o de una mano y un pie. Se entiende por pérdida total la amputación o la inhabilitación funcional y definitiva del miembro lesionado. • Otros que se puedan establecer por Decreto Supremo.

(1) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro y otros. Remuneraciones y beneficios sociales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 233. (2) Ídem.

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LABORALES II. Remuneraciones asegurables y monto de la prima 1. Remuneración asegurable

Las remuneraciones asegurables son aquellas que el trabajador percibe de manera habitual, con excepción de las gratificaciones, participaciones, compensación vacacional adicional y otras que por su naturaleza no se abonen mensualmente; las que figuran en la planilla electrónica tratándose de empresas que cuenten con más de tres trabajadores o las que figuren en los libros de planilla cuando la cantidad de trabajadores sea menor. De igual manera, tratándose de trabajadores remunerados a comisión o destajo se considera el promedio de las percibidas en los últimos tres meses. Dichas remuneraciones asegurables sirven de base para el pago del capital o póliza, aun cuando estas sufran variaciones por efecto de incrementos u otros motivos remunerativos, hasta el tope de una remuneración máxima asegurable, aplicable al seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio del Sistema Privado de Pensiones establecida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. 2. Prima de Seguro

Se entiende por prima de seguros a aquella prestación que debe pagar el empleador para obtener los beneficios del seguro contratado, es decir, es el pago que realiza el empleador a una aseguradora a fin de obtener la cobertura de seguro a favor de su trabajador. Es por eso que en(3) “contraprestación al pago de la prima, la entidad aseguradora asumirá la obligación de cubrir todas aquellas contingencias derivadas de la ocurrencia de

CUADRO N° 3 OBLIGACIONES Empleador

Trabajador

• El empleador está obligado a tomar la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes.

• El trabajador deberá entregar a su empleador una declaración jurada, con firma legalizada notarialmente, o por el Juez de Paz a falta de notario, sobre los beneficiarios del seguro de vida, con estricta observancia del orden establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 688 y con indicación del domicilio de cada uno de los beneficiarios.

• En caso que el empleador no cumpliera esta obligación y falleciera el trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el valor del seguro a que se refiere el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 688. • En los casos de suspensión de la relación laboral a que se refiere el artículo 45 del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, a excepción del caso del inciso j), el empleador está obligado a continuar pagado las primas correspondientes, y las compañías de seguros deberán continuar con la cobertura de las prestaciones a que se refiere esta Ley. En estos supuestos, la prima se calcula sobre la base de la última remuneración percibida antes de la suspensión, dejándose constancia del pago en la planilla y boletas de pago.

un siniestro en contra del trabajador-asegurado, mediante el pago de la indemnización respectiva, previamente pactada en el contrato de seguro que se deberá necesariamente suscribir”. En el supuesto de que el trabajador decida mantener la póliza del Seguro de Vida Ley al término de la relación laboral, deberá solicitarlo a la empresa de seguros dentro del plazo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo N° 688, modificado por la Ley N° 29549. En tal sentido, esta póliza se mantendrá vigente en tanto el asegurado no haya adquirido otra póliza del Seguro de Vida Ley al ser contratado por un nuevo empleador.

• Es obligación del trabajador comunicar a su empleador las modificaciones que puedan ocurrir en el contenido de la declaración jurada.

Tratándose de los contratos de Seguros de Vida Ley celebrados por extrabajadores al amparo del Decreto Legislativo N° 688, con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 29549, estos mantienen su vigencia en las condiciones originalmente pactadas. En ambos casos, el asegurado pierde el seguro de vida adquirido si incumple con la cancelación del pago de la prima dentro del plazo establecido en la póliza de seguros. Cabe precisar que la prima será pagada mensualmente o anualmente por el empleador y esta posee un carácter no remunerativo, a favor del trabajador. Ello, pese a que es este último quien se favorece con el otorgamiento de este seguro.

(3) SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. “El Seguro de Vida Ley. Exigencias normativas para su otorgamiento”. En: Soluciones Laborales. N° 104, Año 9, agosto 2016, p. 63.

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SEGURIDAD SOCIAL

3. Continuación del seguro en caso de enfermedad o cese del trabajador

GRÁFICO N° 1

3.1. Situación especial en caso de cese del trabajador

192.60

En caso de cese del trabajador asegurado, este puede optar por mantener su seguro de vida; para lo cual, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al término de la relación laboral, debe solicitarlo por escrito a la empresa aseguradora y efectuar el pago de la prima, la misma que se calcula sobre el monto de la última remuneración percibida, hasta el tope de la remuneración máxima asegurable a que se refiere el artículo 9 de la Ley. La empresa de seguros suscribe un nuevo contrato con el trabajador sujeto a la prima que acuerden las partes contratantes, extendiéndole una póliza de vida individual con vigencia anual renovable. El seguro contratado mantiene su vigencia siempre y cuando el asegurado cumpla con cancelar la prima dentro del plazo que establece la póliza de seguros. La vigencia de la póliza termina si el asegurado adquiere otra póliza de vida obligatoria. 3.2. Situación especial en caso de suspensión perfecta En el supuesto de que exista una suspensión perfecta o imperfecta de las labores realizadas por parte del trabajador a favor de su empleador, este último igualmente deberá seguir abonando el monto de la prima a favor de la compañía aseguradora con la que contrate el seguro vida ley a los trabajadores que hayan alcanzados los años de servicios respectivos, continuando con la cobertura de las prestaciones que ofrece este seguro. En dichos casos(4) “el monto de la prima a pagarse a la compañía aseguradora se calculara en base a la última remuneración percibida por el trabajador antes de que se produzca la suspensión de labores de este, y

1,500.00

135.00

para lo cual, el empleador deberá dejar constancia expresa del pago percibido por su trabajador, en la respectiva planilla y boleta de pago”.

III. Monto y pago del beneficio El monto del beneficio es el siguiente en cada caso:

GRÁFICO N° 2

FALLECIMIENTO

Por fallecimiento natural del trabajador se abonará a sus beneficiarios dieciséis (16) remuneraciones que se establecen con base en el promedio de lo percibido por aquél en el último trimestre previo al fallecimiento.

INVALIDEZ

Por invalidez total o permanente del trabajador originada por accidente se abonará treintaidós (32) remuneraciones mensuales percibidas por él en la fecha previa del accidente. En este caso, dicho capital asegurado será abonado directamente al trabajador o por impedimento de él a su cónyuge, curador o apoderado especial

Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente se abonará a los beneficiarios treintaidós (32) remuneraciones mensuales percibidas por aquel en la fecha previa al accidente.

(4) Ibídem, p. 64.

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SOLUCIONES

LABORALES No obstante, en caso de trabajadores remunerados a comisión o destajo, el monto del capital que corresponda abonar, sea cual fuere la contingencia, se establecerá con base en el promedio de las comisiones percibidas en los últimos tres meses. 1. Pago del beneficio

Una vez producido el fallecimiento del trabajador y formulada la solicitud correspondiente, la compañía de seguros procederá a entregar el monto asegurado a los beneficiarios que aparezcan en la declaración jurada a que se refieren los artículos anteriores o en el testamento por escritura pública si este es posterior a la declaración jurada. La entrega se efectuará sin ninguna responsabilidad para la compañía aseguradora en caso de que aparecieran posteriormente beneficiarios con derecho al seguro de vida. Tratándose de la presentación del testamento antes indicado, solo tendrán derecho al seguro de vida los beneficiarios mencionados en el artículo 1 de la presente Ley. En el caso de que existan menores de edad, el monto que les corresponda se entregará al padre sobreviviente, tutor o apoderado, quien administrará el monto que corresponde a los menores conforme a las normas del Código Civil. Ahora bien, los beneficiarios que cobren la póliza conforme al artículo anterior, serán responsables solidariamente entre sí el por el pago de la alícuota correspondiente en caso aparecieran otros beneficiarios con derecho a su cobro. 1.1. Respecto a las uniones de hecho Tratándose de las uniones de hecho a que se refiere el artículo 1 de la Ley, la compañía de seguros consignará ante el Juzgado de Paz Letrado el importe del capital asegurado que

pueda corresponder al conviviente que figure en la declaración jurada o testamento por escritura pública. El Juzgado de Paz Letrado será quien resuelva la procedencia de su pago, notificando al consignatario para que dentro del tercer día manifieste lo conveniente. Con la contestación expresa o ficta y previa publicación en el diario oficial El Peruano de una síntesis del pedido de entrega del monto consignado, si este se produce, se recibirá el incidente a prueba sustanciándose conforme al artículo 302 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles. Contra la resolución de primera instancia procede recurso de apelación formulado dentro del tercer día elevándose los autos al superior jerárquico en turno, quien sin más trámite y en mérito de lo actuado, resolverá en segunda y última instancia. Sin embargo, en caso de expedirse resolución denegatoria, tal situación no impedirá que el interesado reitere su pedido al Juzgado de Paz Letrado, siempre y cuando lo recaude con nuevos medios probatorios, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. 1.2. Caso especial de cobro del empleador Cabe precisar que el empleador tiene derecho a cobrar el capital asegurado en la póliza, si fallecido el trabajador y vencido el plazo de un (1) año de ocurrida dicha contingencia, ninguno de los beneficiarios hubiera ejercido su derecho. IV. Registro obligatorio de los contratos de Seguro de Vida Ley 1. Aspectos generales

A fin de dar cumplimiento a las obligaciones del empleador respecto a los contratos de seguro de vida ley, se creó el Registro Obligatorio de

Contratos de Seguro de Vida Ley, el mismo que se puede visualizar en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción al Empleo. PASOS A SEGUIR PARA EL REGISTRO DEL CONTRATO DE SEGURO DE VIDA LEY • Ingresar a través del portal web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo: www.mintra.gob.pe. • Ingresar a la opción: Sistema de Registro de Contratos de Seguro Vida Ley; a este sistema usted podrá ingresar utilizando su clave SOL, la misma que le ha sido proporcionada por la Sunat al momento de su inscripción para la obtención de su Registro Único de Contribuyentes. • Una vez ingresados los datos y estando ya en el sistema, ingresará al Menú Principal del sistema, en el cual podrá usted visualizar tres opciones de las cuales deberá presionar la opción denominada “Gestionar los Contratos de Vida Ley” y en la nueva sección usted visualizará tres campos de búsqueda de Contratos de Seguro Vida Ley.

Cabe precisar que los contratos de Seguro de Vida Ley se registran dentro de los 30 días calendario de suscrito el contrato. No obstante, dicho trámite se realiza de forma gratuita. Asimismo, para el ingreso de una nueva póliza deberá señalar la opción “Registrar Contrato” para ello, deberá llenar el formulario de registro de contrato de póliza de seguro vida ley y consignar como mínimo lo siguiente: • Datos de la póliza del seguro: compañía de seguros, número y vigencia de póliza. • Datos del empleador: Registro Único de Contribuyentes (RUC), razón social y dirección domiciliaria. • Datos del trabajador: nombres y apellidos, documento de identidad, fecha de nacimiento y sexo. • Datos del contrato laboral: fecha de ingreso o reingreso, remuneración asegurable, tipo de moneda y si cuenta con un seguro

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SEGURIDAD SOCIAL

de vida adquirido en calidad de extrabajador.

Seguro de Vida Ley, en los siguientes supuestos:

• Datos de los beneficiarios: declaración de beneficiarios, nombres y apellidos, grado de parentesco.

a) Modificación en la inclusión o exclusión de los beneficiarios.

Ahora bien, en los casos que el trabajador adquiera el derecho de contar con un Seguro de Vida Ley derivado de una nueva relación laboral, debe informar al empleador, mediante una declaración jurada, si cuenta con un Seguro de Vida Ley adquirido en mérito a un contrato celebrado en calidad de ex trabajador, conforme al artículo 18 de la Ley N° 29549. 2. Actualización del Registro Obligatorio de los Contratos de Seguro de Vida Ley

El empleador debe actualizar el Registro Obligatorio de Contratos de

b) Inclusión o exclusión de un trabajador de la póliza contratada. c) Modificación de los datos que se encuentren en el Registro. Es más, dicha actualización del Registro Obligatorio debe realizarse en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles de haberse producido cualquiera de los hechos indicados. V. Infracciones Respecto a la infracción en la que incurre el empleador en el caso que no registre el contrato de Seguro de Vida Ley es:

RÉGIMEN GENERAL - N° DE TRABAJADORES AFECTADOS

Tipo de Grave infracción

1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

1000 a más

3.00 UIT

7.50 UIT

10.00 UIT

12.50 UIT

15.00 UIT

20.00 UIT

25.00 UIT

35.00 UIT

40.0 UIT

50.0 UIT

A modo de conclusión El Seguro de Vida Ley es una de las obligaciones que les corresponden a los empleadores del Sector Privado y que otorga un aseguramiento económico al trabajador, en los casos que este último sufra accidente o enfermedades que causen una disminución en la capacidad para continuar realizando su prestación de servicios

o que cubra a los beneficiarios en los casos de fallecimiento de los trabajadores asegurados. Con el seguro de Vida Ley se busca que los trabajadores o sus beneficiarios cuenten con un monto mínimo de ingresos económicos con los cuales puedan subsistir ya sea en la situación de invalidez total, o fallecimiento del trabajador asegurado.

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Cabe precisar que en los casos de cese del trabajador asegurado, este puede optar por mantener su seguro de vida; para lo cual, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al término de la relación laboral, debe solicitarlo por escrito a la empresa aseguradora y efectuar el pago de la prima, la misma que se calcula sobre el monto de la última remuneración percibida, hasta el tope de la remuneración máxima asegurable a que se refiere el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 688. Ahora bien, el contrato de Seguro de Vida Ley deberá ser debidamente registrado en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a través de su página web para lo cual deberá seguir los pasos antes mencionados y llenar los datos mínimos de aseguramiento. En consecuencia, en caso de que el empleador no registre los contratos de Seguro de Vida Ley estará sujeto a infracciones laborales. Referencias bibliográficas • GARCÍA MANRIQUE, Álvaro y otros. Remuneraciones y beneficios sociales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014. • SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. “El Seguro de Vida Ley. Exigencias normativas para su otorgamiento”. En: Soluciones Laborales. N° 104, Año 9, Agosto 2016. 

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPLEADOR EN SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Análisis del artículo 168-A del Código Penal

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Carlos Eduardo SACO CHIPANA(*)



El Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene por objeto establecer una política, objetivos, mecanismos necesarios y responsabilidades con la finalidad de evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales en el ambiente laboral, mejorando la calidad de vida de los trabajadores y promoviendo la competitividad de los empleadores en el mercado. Por tanto, de materializarse un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional acarreará consecuencias y responsabilidades administrativa, civil, laboral y penal al empleador, según corresponda. En el presente informe, se analizará la responsabilidad penal contemplada en el artículo 168-A del Código Penal.

PALABRAS CLAVE

Seguridad y Salud en el Trabajo / Principio de responsabilidad / Responsabilidad penal Recibido : 07/04/2017 Aprobado : 10/04/2017

Introducción Con la promulgación de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Ordenamiento Jurídico Nacional incorpora legalmente la promoción de una cultura de prevención de riesgos laborales en el Perú y por tanto, deberá existir un engranaje sistemático donde se involucre el deber de prevención de

los empleadores, el rol de fiscalización y control del Estado y la participación de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, quienes a través del diálogo social, deberán velar por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa sobre la materia. Consecuentemente, por vía legal resulta necesario brindar la protección de determinados derechos cuyo contenido puede ser pasible de sanción penal en caso se vulnere el mismo. Y es que, a través de la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29783, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30222, se establece un tipo penal específico que brinda protección a las condiciones laborales. En tal contexto, el empleador cumple la posición de garante, que involucra

(*) Abogado por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann de Tacna. X Premio a la Excelencia Académica en Derecho “José León Barandiarán Hart” - 2010 otorgado por la Sunarp. Exsubdirector de Inspección Laboral, Seguridad y Salud en el Trabajo de la DRTPE Tacna. Exinstructor en Prevención de Riesgos Laborales, Derecho Administrativo y Administración de Personal en Senati - CFP Moquegua-Tacna. Actualmente se desempeña como Coordinador de Administración de Personal en la CMAC Tacna S.A.

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SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

el cumplimiento de las obligaciones en prevención de riesgos laborales y que su inobservancia conlleva atentar contra la vida, el cuerpo, la salud y el bienestar de los trabajadores. Con la inclusión en nuestra legislación del artículo 168-A en el Código Penal, es factible sancionar la conducta de un delito pluriofensivo determinándose la afectación en prevención de riesgos laborales a través del incumplimiento de las disposiciones legales. I. Sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo 1. Obligaciones legales en Seguridad y Salud en el Trabajo

En el desarrollo de la relación laboral, el empleador deberá brindar las condiciones de seguridad e higiene adecuadas a sus trabajadores, así como a todo aquel que se encuentre en las instalaciones del centro de trabajo por cualquier motivo, debido a la observancia del principio de prevención que se encuentra positivizado en el artículo I del Título Preliminar de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que señala lo siguiente: “El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral”. En ese contexto, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se aplica a todos los sectores económicos, a los empleadores y trabajadores tanto del

régimen laboral de la actividad pública como privada, trabajadores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, incluso a trabajadores independientes. En el contexto de posición de garante del empleador, este debe ejercer el liderazgo firme para la prevención de los riesgos laborales, para lo cual deberá asumir una gama de obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.

a) La política y objetivos en materia de seguridad y salud en el trabajo.

b) El Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo.

c) La identificación de peligros, evaluación de riesgos y sus medidas de control.

d) El mapa de riesgo.

En un primer término, podemos referirnos a las obligaciones de prevención, considerando a las mismas como la obligación de garantizar las condiciones de seguridad a sus trabajadores en el desempeño de sus labores, sea que se realicen en el centro de trabajo o fuere de él, siempre que se efectúen en ejecución de órdenes impartidas por aquél. Entre ellas podemos encontrar la identificación de peligros, evaluación de riesgos y la adopción de las medidas de control, implementación de planes y programas de prevención de riesgos laborales, diseño de los puestos de trabajo y desarrollar las medidas para mitigar la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales en el centro de trabajo.

e) La planificación de la actividad preventiva.

f) El Programa Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo.

La documentación referida en los incisos a) y c) debe ser exhibida en un lugar visible dentro de centro de trabajo, sin perjuicio de aquella exigida en las normas sectoriales respectivas”.

En lo concerniente a las obligaciones formales o documentarias, el empleador tiene que desarrollar los elementos esenciales del sistema de gestión (planificar, ejecutar, verificar y acción de mejora continua). Siendo así, el artículo 32 del Decreto Supremo N° 005-2012-TR, Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, dispone la documentación con la cual debe contar todo empleador, como instrumentos formales de implementación de tal sistema: “La documentación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo que debe exhibir el empleador es la siguiente:

También puede encontrarse las obligaciones de información, que conllevan al empleador el deber de comunicar a sus trabajadores los peligros y riesgos a los cuales se encuentra expuesto en el desarrollo de sus labores en el puesto de trabajo. Asimismo, a criterio de la doctora Eliana Caro, involucra los aspectos de garantizar que las elecciones de los representantes de los trabajadores ante el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo sean democráticas, así como garantizar el real y efectivo funcionamiento de dicho Comité(1). Las obligaciones de capacitación y consulta implican el deber del empleador a efectuar la formación en prevención de riesgos laborales a sus trabajadores siendo relacionada a las funciones que serán desempeñadas, oportuna y apropiada tanto al inicio del vínculo laboral, durante su desarrollo y cuando se produzcan cambios en el puesto de trabajo

(1) CARO PACCINI, Eliana. Manual de Seguridad y Salud en el Trabajo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 65-66.

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SOLUCIONES

LABORALES o que impliquen la modificación en la tecnología usada. Cabe precisar que la capacitación debe ser desarrollada dentro de la jornada laboral, a costo del empleador. De igual forma, se relaciona con las acciones de consulta previa para tomar conocimiento por parte de sus trabajadores referente a los peligros y riesgos que se encuentran presente en el desarrollo laboral. Ante la ocurrencia de un incidente, accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, nace la obligación de investigación, por la cual el empleador deberá desarrollar las diligencias necesarias para determinar el origen y causas subyacentes de los incidentes, lesiones, dolencias y enfermedades acontecidas, permitiendo la identificación de cualquier deficiencia en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, debiendo documentarla. Estas investigaciones deben ser realizadas por el empleador, el Comité y/o Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo, con el apoyo de personas competentes y la participación de los trabajadores y sus representantes. A raíz de la ocurrencia de sucesos que conlleven la afectación en la salud o seguridad de los trabajadores en el desarrollo de las labores, nace la obligación de comunicación del empleador, debiendo notificar a la autoridad competente la ocurrencia de incidentes, accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales o accidentes mortales en los plazos y bajo las formalidades previstas legalmente(2). De la revisión en conjunto de la normativa en seguridad y salud en el trabajo, se desprende las obligaciones económicas del empleador, quien deberá asumir todo costo en el desarrollo íntegro del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, tales como las capacitaciones y formación en riesgos laborales, los exámenes médicos ocupacionales entre otros. Asimismo, asume el pago por

todo concepto originado a raíz de su responsabilidad, que engloban las indemnizaciones hasta el pago de sanciones de multa impuesta por la autoridad competente. Precedentemente se han agrupado las principales obligaciones del empleador en materia de seguridad y salud, las cuales son fiscalizadas por la inspección del trabajo. Para conocer qué materias pueden ser supervisadas en una fiscalización laboral, de conformidad con la Ley N° 28806, Ley

General de Inspección del Trabajo, inicialmente la Dirección General de Inspección del Trabajo emite la Resolución Directoral N° 054-2011MTPE/2/16 que aprueba la Directiva N° 05-2011-MTPE/2/16 “Procedimiento para la generación y cierre de órdenes de inspección y orientación”, que sus anexos considera el listado de materias a inspeccionar y que son consignadas en la orden de inspección, siendo actualizada constantemente. A continuación, detallamos dicho listado(3):

CUADRO N° 1 LISTADO DE MATERIAS A INSPECCIONAR EN SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Nivel 1

Nivel 2 Comité (o supervisor) de seguridad y salud en el trabajo Reglamento Interno de seguridad y salud en el trabajo Libro autorizado de servicio de equipos a presión Notificación o aviso de accidente de trabajo mortal o incidente peligroso Notificación o del accidente o enfermedad ocupacionales por parte del centro médico Registro de accidentes de trabajo e incidentes Registro de enfermedades ocupacionales

Gestión Interna de Seguridad y Salud en el Trabajo

Registro de exámenes médicos ocupacionales Registro de monitoreo de agentes físicos, químicos, biológicos y factores de riesgo disergonómico Registro de inspecciones internas de seguridad y salud en el trabajo Estadísticas de seguridad y salud en el trabajo Registro de equipos de seguridad o emergencia Registro de inducción, capacitación, entrenamiento y simulacro de emergencia Registro de empresas de alto riesgo Libro de actas de comité de seguridad y salud en el trabajo Plan de seguridad y salud en el trabajo

(2) Artículo 110 del Decreto Supremo N° 005-2012-TR, Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo: “La notificación a que se refiere el artículo 82 de la Ley debe realizarse en los plazos siguientes: a) Empleadores: - Los Accidentes de Trabajo Mortales y los Incidentes Peligrosos: dentro del plazo máximo de veinticuatro (24) horas de ocurridos. b) Centro Médico Asistencial (público, privado, militar, policial o de seguridad social): - Los Accidentes de Trabajo: hasta el último día hábil del mes siguiente de ocurrido. - Las Enfermedades Ocupacionales: dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de conocido el diagnóstico. La obligación de informar cualquier otro tipo de situaciones que alteren o pongan en riesgo la vida, integridad física y psicológica del trabajador suscitadas en el ámbito laboral, prevista en el literal c) del artículo 82 de la Ley, será efectuada en aquellos casos específicos que sean solicitados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo”. (3) Es importante tener en consideración las directivas emitidas por Sunafil en seguridad y salud en el trabajo: Protocolo N° 002-2016-SUNAFIL/INII, Protocolo para la fiscalización en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo en el sector industrial, y Directiva N° 002-2016-SUNAFIL/INNI, Reglas General para la fiscalización en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo.

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SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Nivel 1

Nivel 2 Agente Físico: Ruido y vibraciones Agente Físico: Iluminación - ventilación Comedor - Vestuario - Servicios Higiénicos

Estándares de Higiene Ocupacional

Botiquín Agentes Químicos Agentes Biológicos Otros agentes físicos: Temperatura - Radiación Condiciones de seguridad Avisos y señales de seguridad

Condiciones de Seguridad en lugares de trabajo, instalaciones civiles y maquinarias

Mantenimiento de locales Escaleras fijas Aberturas y huecos Ascensores o montacargas Plataforma de trabajo Protección contra derrumbes en excavaciones

Instalaciones de trabajo

Protección de zanjas y excavaciones: entibaciones, calzaduras, apuntalamientos, muros pantalla y taludes Escaleras de mano y rampas

Máquinas y equipos de trabajo Equipos de Protección Personal Orden y limpieza Prevención y protección contra incendios

Equipos de extinción Procedimiento contra incendios y explosiones Almacenaje de explosivos y sustancias inflamables

Sistema de gestión de SST en las empresas Planes y Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo Formación e información en seguridad y salud en el trabajo Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)

Cobertura en salud Cobertura en pensiones Manipulación y transportes de materiales

Estándares de Seguridad

Protecciones colectivas Equipos e instalaciones eléctricas Protección contra caídas de objetos

Psicosociales - Organización del Trabajo Ergonomía Aviso o comunicación de accidente de trabajo al Centro Médico Asistencial Identificación de peligros y evaluación de riesgos (IPER) Mapa de riesgos Coordinación sobre seguridad y salud en el trabajo entre empresas que desarrollan actividades en un mismo centro de trabajo Auditorías externas del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo Protección de Seguridad y Salud en Trabajadores (as) Vulnerables

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2. Autoridades competentes en seguridad y salud en el trabajo

En materia de prevención de riesgos laborales, la legislación de la materia ha establecido expresamente las entidades estatales que se constituyen en los órganos suprasectoriales de la regulación normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo. Al respecto, el artículo 16 de la Ley N°28783 dispone lo siguiente:

“El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, así como el Ministerio de Salud, son organismos suprasectoriales en la prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, que coordinan con el ministerio respectivo las acciones a adoptar con este fin”.

Conforme lo señalado precedentemente, son autoridades competentes el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el Ministerio de Salud, y las Direcciones Regionales adscritas en cada región, según las competencias establecidas por la regulación de la materia. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) y las Inspecciones Regionales de Trabajo son la autoridad encargada del servicio público de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de la seguridad social, de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, orientar y asesorar técnicamente en dichas materias, todo ello de conformidad con el Convenio N° 81 de la Organización Internacional del Trabajo, y que involucra a las disposiciones en prevención de riesgos laborales. Por tanto, la Autoridad Administrativa de Trabajo con facultad inspectiva (Sunafil o Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, según corresponda) conforme lo dispone el artículo 5 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo ante la inobservancia de la Ley

SOLUCIONES

LABORALES de Seguridad y Salud en el Trabajo y sus normas reglamentarias o complementarias, podrá adoptar como medidas inspectivas el requerimiento de cumplimiento, ordenar la paralización de labores por riesgo grave e inminente para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones u otras permitidas legalmente, otorgando un plazo razonable para que el empleador proceda a subsanar las deficiencias detectadas(4). De igual forma, consideramos que tanto el Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo así como los Consejos Regionales de SST, son instancias de diálogo y concertación social en materia de seguridad y salud en el trabajo, de composición tripartita (representación del Estado, trabajadores y empleadores) y en consecuencia, no podrían constituirse en autoridades competentes para adoptar medidas de requerimiento o exigencia directa a los empleadores para el cumplimiento de sus obligaciones en tal ámbito, facultad con la cual sí cuenta la inspección del trabajo.

“En aplicación de este principio, el empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de ellas, conforme a las normas vigentes”(5).

El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (en sus etapas de implementación, ejecución, verificación y acción de mejora continua) es responsabilidad del empleador, quien asume el liderazgo y compromiso de estas actividades en la organización. De igual forma, este delega las funciones y la autoridad necesaria al personal encargado del desarrollo, aplicación y resultados del citado sistema, quien rinde cuentas de sus acciones al empleador o autoridad competente. Sin embargo, ello no lo exime de su deber de prevención y, de ser el caso, de resarcimiento que se pueda derivar.

2. Tipos de responsabilidad

A criterio del profesor Arce Ortiz(6), las responsabilidades funcionan como una clave de bóveda del sistema preventivo. Entre ellas, tenemos fundamentalmente las de naturaleza administrativa, civil y penal. La primera de ellas es impuesta por el Sistema de Inspección del Trabajo a través de una sanción de multa, y habrá de dirigirse contra el empresario en tanto es el deudor principal en materia de prevención de riesgos laborales dentro del contexto de ser el empleador. Las dos últimas, responsabilidades penal y civil, tienen por finalidad sancionar la presencia de un delito tipificado y exigir el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la normativa en seguridad y salud en el trabajo, respectivamente. Sin embargo, dichas responsabilidades no siempre se dirigirán solamente al empleador, pues si un trabajador incurrió en causar daños por su incumplimiento contractual, también sería pasible de tales responsabilidades.

II. Responsabilidad por incumplimientos en seguridad y salud en el trabajo 1. Principio de responsabilidad en seguridad y salud en el trabajo

La responsabilidad es entendida en su contexto amplio como la obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. Para la Real Academia de la Lengua Española, en el ámbito jurídico la responsabilidad es entendida como la capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. Este principio es recogido en el Título Preliminar de la Ley N° 29783, siendo definido como:

(4) El citado artículo 5 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece referente a las medidas inspectivas establece lo siguiente: “En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: (…) 5. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: (…) 5.4 Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. 5.5 Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. 5.6 Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. 5.7 Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo”. (5) VALDERRAMA, Luis; NAVARRETE, Alejandro; DÍAZ, Keny; CÁCERES, Joel; TOVALINO, Fiorella. Diccionario del Régimen Laboral Peruano. Enfoque normativo, Doctrinario y Jurisprudencial. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 304. (6) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. “Seguridad y Salud en el Trabajo. Una tarea impostergable”. En: Revista de Trabajo. Ministerio de Trabajo, diciembre del 2007, pp. 24 y 25.

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SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

III. Análisis del artículo 198-a del Código Penal: Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales 1. Tipificación del delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales

El antecedente normativo más cercano que regula en materia penal el atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industrial, lo encontramos en el texto original del artículo 168 del Código Penal, que establecía lo siguiente: “Artículo 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de las conductas siguientes:

1. Integrar o no un sindicato.

2. Prestar trabajo personal sin la debida retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. 4. Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos industriales o agrícolas”.

Para Arévalo Vela, “la regulación contenida en nuestro Código Penal para proteger los derechos de los trabajadores es imperfecta, pues los supuestos típicos que contempla se circunscriben mayoritariamente a la coacción, y la pena con la que se sanciona tales delitos es mínima. Se ignora que la coacción no es la forma más común de atentar contra los derechos de los trabajadores y que la escasa penalidad con que se reprime los delitos laborales no cumple un fin disuasivo”(7).

Siendo ello así, procederemos al análisis del artículo 168-A del Código, efectuando una comparación entre su redacción original

dispuesto en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y que en el año 2014 ha sido modificado por la Ley N° 30222:

CUADRO N° 2 ARTÍCULO 168-A DEL CÓDIGO PENAL: ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIALES El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años. Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años”. (Artículo incorporado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29783, publicada el 20 agosto 2011).

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en estas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave. Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”. (Disposición modificada por el artículo 2 de la Ley N° 30222, publicada el 11 julio 2014).

Conforme a la doctrina nacional, nos encontramos ante una ley penal en blanco(8) que remite a una norma extrapenal en el cual se detallan las obligaciones normativas que deben observarse. En tal sentido, la remisión deberá hacerse a la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, su reglamento, las normas complementarias, modificatorias y ampliatorias. De igual forma, también pueden incluirse las disposiciones legales especiales por

materia, tales como la Norma Técnica de Edificación G-050 “Seguridad durante la Construcción”, Decreto Supremo N° 024-2016-EM, Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, Resolución Ministerial N° 111-2013-MEM/DM Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo con Electricidad, entre otras regulaciones. Al conocer la razón por la cual el legislador optó por la modificación del

(7) ARÉVALO VELA, Javier. “La protección penal del trabajo”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Año 6-7, N° 8-9, Año 2012-2013, Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/bd368 08047544a28be5bff6da8fa37d8/3.+Ar%C3%A9valo+Vela.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=bd3 6808047544a28be5bff6da8fa37d8>. (8) Las leyes penales en blanco son aquellas cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter extrapenal, es decir, se debe recurrir a otra disposición para que quede completa, a una norma no penal. Dicha técnica legislativa permite abarcar una amplia gama de supuestos que por su naturaleza flexible, compleja y variable no pueden ser reguladas en forma específica en el Código Penal (Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, EDDILI Editorial y Distribuidora de Libros, Lima, 2002).

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LABORALES artículo 168-A del Código Penal, el Dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la República (periodo anual de sesiones 2013-2014), determina que a la luz de una interpretación sistemática de los diversos delitos tipificados en el Código Penal, resulta necesario y legítimo constitucionalmente la modificación del citado artículo, considerando el principio de proporcionalidad de la pena, en observancia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cabe señalar que en su oportunidad, existió un gran debate con las opiniones e informes técnicos remitidos por las instituciones involucradas (organismos estatales, así como representación de los trabajadores y empleadores). 2. Análisis del tipo penal

2.1. Consideraciones generales Se trata de un tipo penal evolucionado a raíz de la nueva legislación en materia de seguridad y salud en el trabajo y que pese a una mediana existencia (desde agosto del 2011), se ha visto modificado por necesidad generalizada, considerando además que aún nos encontramos ante un proceso general de implementación de la Ley N°29783 y sus disposiciones conexas por parte de los empleadores. Asimismo de la revisión del Código Penal, existen posturas que consideran inadecuado ubicar este delito en el Título IV relacionado a la libertad y no en el Título I referente a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Cabe señalar que la presente protección penal lleva a considerar que se vulnera el principio ne bis in idem, considerándose que existen sanciones administrativas a cargo de la inspección del trabajo por el incumplimiento de las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo. Al respecto, el juzgador deberá delimitar claramente si el hecho es pasible de sanción administrativa a cargo de la inspección del trabajo y aquellos

en que deba ser punible a criterio del juez penal. De igual modo, debe evaluarse claramente que el bien jurídico protegido es complejo, considerándose que el sustento de la imputación penal se basa en el incumplimiento de un deber jurídico de actuar, estando obligado a hacerlo para la protección de sus trabajadores. 2.2. Tipo de lo injusto: Aspecto objetivo 2.2.1. Bien jurídico protegido Conforme lo señala Abanto Revilla y Paredes Espinoza, nos encontramos ante un delito “pluriofensivo” considerando que la previsión legal busca cautelar tanto la libertad de trabajo como la vida, el cuerpo y la salud del trabajador, no sancionando por sí mismo el incumplimiento de las obligaciones de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. 2.2.2. Sujeto activo De la interpretación del tipo penal, puede establecerse que el sujeto activo lo constituirá aquel legalmente obligado; es decir, recaerá en la persona que tenga la obligación normativa dispuesta por la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, para la adopción de las medidas preventivas. En consecuencia, resulta importante individualizar la responsabilidad, delimitando el rango de funciones. Coincidimos con Abanto Revilla, por cuanto la imputación penal no solo debe recaer en todos los directivos de la empresa en forma indiscriminada, sino en aquellos funcionarios y trabajadores que el cargo o función desarrollada, son los obligados de adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales, conforme a la organización interna del empleador(9).

En primer término, debe establecerse necesariamente el alcance si el empleador, sea este persona natural o jurídica, es el responsable generador de los peligros y riesgos para la salud y seguridad del trabajador en la prestación de sus servicios. Consecuentemente, los mandos de intervención enmarcados en las funciones asignadas por el empleador, puedan verse bajo el apercibimiento del alcance de la responsabilidad penal. En los supuestos que el empleador sea persona natural, la delimitación de la responsabilidad es delimitada sin mayor complicación. Sin embargo, resulta pertinente establecer la responsabilidad de este delito cuando los incumplimientos se realizan en el ámbito de las personas jurídicas, considerando el alcance del principio de prevención y el cumplimiento de las obligaciones laborales, que deben ser observados y realizados por distintas instancias en la estructura del empleador. 2.2.3. Sujeto pasivo Para el presente caso, consideramos que el sujeto pasivo en el artículo 168-A del Código Penal serán los trabajadores, considerándose a aquellos que se encuentran expuestos al riesgo grave e inminente generado por el empleador deliberadamente o aquéllos afectados por la ocurrencia de un accidente de trabajo. Para el caso del segundo párrafo, se incluye a los terceros que se encuentren en las instalaciones laborales del empleador, por cualquier motivo y a quienes también les alcance la protección. Ello debido a que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, y en consecuencia todos los trabajadores cuyo alcance del cumplimiento de las obligaciones en prevención de riesgos laborales se encuentren comprendidos,

(9) ABANTO REVILLA, César. “Protección penal de la seguridad y salud en el trabajo. Revisión del art. 168-A del Código Penal”. Recuperado de: <http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_39/doc_boletin_39.pdf>.

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correspondería que ellos resultarían afectados. 2.2.4. Acción típica Como se aprecia de la revisión del tipo penal materia de análisis, consideramos que existen 4 elementos para la calificación como delito: a) Acción deliberada del empleador. Conforme a los principios de prevención y protección, el empleador no cumple con las normas de seguridad y salud en el trabajo. El término “deliberado” implicará la voluntad e intencionalidad de aquel en quien ha recaído tal obligación. b) Infracción de la normativa en seguridad y salud en el trabajo. Para ello, debe precisarse que el empleador no cuente con un Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo implementado, o al tenerlo, se presente una falla manifiesta o incumplimiento legal que ocasiona la exposición al riesgo grave e inminente a los trabajadores(10). c) Requerimiento previo de la autoridad competente. Conforme lo dispone la Ley General de Inspección del Trabajo en concordancia con la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la Inspección del Trabajo (Sunafil o los servicios inspectivos de la Direcciones Regionales de Trabajo, según corresponda a sus competencias) se constituye en la autoridad competente para requerir el cumplimiento de las obligaciones en prevención de riesgos laborales. Para ello, las medidas inspectivas aplicables serán el requerimiento de cumplimiento o la paralización de labores, sin excluir otras aplicables. d) Incumplimiento del requerimiento extendido. Pese a que la autoridad extienda el requerimiento correspondiente para la subsanación de las obligaciones

en seguridad y salud en el trabajo, el agente no cumple con el mismo, manteniéndose la exposición al peligro a sus trabajadores. Consideramos que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 8 y 50 de la Ley General de Inspección del Trabajo, el servicio inspectivo se encuentra facultado de comunicar al Ministerio Público la posible existencia de ilícitos penales. En razón a ello, al establecerse que ante la verificación efectuada por el inspector en seguridad y salud en el trabajo, el empleador continúa exponiendo a sus trabajadores a riesgos graves e inminentes o acontece un accidente de trabajo, la autoridad administrativa deberá cursar comunicación al Ministerio Público una vez concluidas las acciones de inspección, por cuanto presumiblemente se habrá incurrido en el tipo penal del artículo 168-A del Código Penal. 2.3. Tipo de lo injusto: Aspecto subjetivo Para el análisis efectuado, consideramos que tal delito es doloso(11), exigiéndose que el sujeto activo tenga conocimiento y ánimo de la realización concreta descrita por el tipo penal. Para ello, no se configuraría como delito culposo, por cuanto el agente sí estuvo en la capacidad de prever la ocurrencia del hecho, máxime si se exige la acción deliberada de no cumplir con sus obligaciones de prevención de riesgos laborales pese a un requerimiento previo de la autoridad competente.

2.4. Consumación Para el caso del primer párrafo del artículo 168-A del Código Penal, el delito se consumará con la realización de la conducta; es decir, que pese a los requerimientos previos efectuados el agente conscientemente mantenga la exposición al riesgo grave e inminente a sus trabajadores. Para el caso del segundo párrafo del artículo 168-A del Código Penal, es indispensable que se materialice el resultado, es decir que la acción antijurídica derive en una lesión a la vida, salud o integridad de uno o varios trabajadores. Cabe precisar que el tipo penal no hace referencia a las enfermedades ocupacionales, sino solo a la ocurrencia de un accidente mortal o lesión. Asimismo, nos encontramos ante un delito permanente, por cuanto sus efectos se mantienen mientras dure la relación laboral, y tal como lo señala el doctor Abanto Revilla, el plazo de prescripción no debería computarse en tanto las condiciones subestándar o inseguras sigan vinculando al trabajador(12). 2.5. Penalidad Cuando nos encontremos ante la descripción del delito por no adoptar las medidas previstas en materia de seguridad y salud en el trabajo y como consecuencia directa de dicha inobservancia se pone en peligro grave e inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, la pena privativa de libertad prevista es de no menor de uno ni mayor de cuatro años.

(10) El riesgo laboral es definido por el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, como la probabilidad de que la exposición a un factor o proceso peligroso en el trabajo cause enfermedad o lesión. Considerando el contexto inicial de la Directiva General N° 04-2011-MTPE/2/16 el riesgo grave e inminente consiste en que tal riesgo puede materializarse en un futuro inmediato ocasionando un daño grave a la salud o a la integridad física de los trabajadores. (11) “El dolo implica el conocimiento y la voluntad de realización del tipo objetivo; esto es, conocer y querer se realice la situación concreta descrita por el tipo del injusto”. Exp. N° 4400-97; Ejecutoria Suprema de fecha 29/08/97, Especial de Derecho Penal, Gaceta Jurídica, Tomo 61, pp. 97. (12) ABANTO REVILLA, César. Protección penal de la seguridad y salud en el trabajo. Revisión del art. 168-A del Código Penal. P. 12.

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LABORALES En cambio, cuando de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se produce la muerte del trabajador o terceros, o se producen lesión grave siempre que se enmarque como incumplimiento de los principios de prevención y protección vinculados a los riesgos laborales, y el empleador pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad prevista es no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave. IV. Otros tipos penales aplicables Consideramos que independientemente del delito tipificado en el artículo 168-A, de la revisión del Código Penal, puede establecerse otros tipos penales que pueden ser de aplicación en el supuesto que exista la inobservancia de las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo ocasionando la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades a los trabajadores a raíz de la responsabilidad del empleador, tales como: - Artículo culposo.

111.-

Homicidio

- Artículo 124.- Lesiones culposas. - Artículo 128.- Exposición a peligro de persona dependiente. - Artículo 126.- Omisión de socorro y exposición al peligro. - Artículo 127.- Omisión de auxilio o aviso a la autoridad. - Artículo 165.- Violación del secreto profesional. - Artículo 407.denuncia.

Omisión

Conclusiones • En el presente informe se ha evaluado el artículo 168-A del

Código Penal, considerando preliminarmente las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo que como deber jurídico tiene el empleador, estableciéndose en el delito analizado que necesariamente la conducta, a diferencia de sus antecedentes, implica la acción deliberada e intencional del agente por no cumplir la normativa y medidas preventivas. • Asimismo, es claro detallar que para la procedencia del delito resulta necesaria e indispensable la existencia de un requerimiento previo por parte de la autoridad competente, que como ha sido desarrollado es el Sistema de Inspección del Trabajo, y que a pesar de los requerimientos extendidos (en este caso, las medidas inspectivas) se persista con la inobservancia normativa. Cabe dejar en claro, conforme lo establece la doctrina, que nos encontramos ante un delito pluriofensivo de amplio ámbito. • El tipo penal ha incluido en su redacción una causa eximente, que excluye la responsabilidad penal del agente cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador. Para ello, es necesario que el empleador lo acredite fehacientemente y evidencie con medios probatorios idóneos la inadecuada conducta del trabajador (actos subestándar o inseguros), tales como el reporte de capacitaciones brindadas y la documentación relacionada al puesto desempeñado por el trabajador, sanciones que hayan sido emitidas, fichas de inspecciones desarrolladas en el centro de trabajo, cargos de entrega de equipos de protección personal, el resultado de investigación del accidente de trabajo o incidente, entre otros que sean de utilidad.

Referencias bibliográficas 1. ABANTO REVILLA, César. Protección penal de la seguridad y salud en el trabajo. Revisión del art. 168-A del Código Penal. Recuperado de: <http:// www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_39/doc_boletin_39.pdf>. 2. ARÉVALO VELA, Javier. La protección penal del trabajo. Revista Oficial del Poder Judicial, Año 6-7, N° 8-9, Año 2012-2013, Recuperado de: < https://www. pj.gob.pe/wps/wcm/connect/bd3 6808047544a28be5bff6da8fa37d 8/3.+Ar%C3%A9valo+Vela.pdf? MOD=AJPERES&CACHEID=b d36808047544a28be5bff6da8fa3 7d8>. 3. CARO PACCINI, Eliana. Manual de Seguridad y Salud en el Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2015. 4. CANOVA TALLEDO, Karla y AYVAR VILLEGAS, Cintia. “La sanción penal en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Consideraciones Generales”. En: Soluciones Laborales. Año 6, N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, agosto del 2013. 5. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley N° 30222, Ley que modifica la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Lima, 2014. 6. COORDINADORA INTERFEDERAL DE SALUD. Ley y Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo y su aplicación. Lima, CIS, 2012. 7. JIMÉNEZ CORONADO, Ludmin; QUISPE CARLOS, María; BALDEÓN BEDÓN, Luis; ROJAS HERREROS, Javier; GARCÍA CHANCHARI, Cynthia. Manual de Seguridad y Salud en el Trabajo. Instituto Pacífico, Lima, 2016.

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SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

8. PAREDES ESPINOZA, Brucy. “La responsabilidad penal en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo”. En: Soluciones Laborales. Año 5, N° 59, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre del 2012. 9. PAREDES ESPINOZA, Brucy. “La protección penal de las relaciones laborales. Análisis del artículo 168 del Código

Penal”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, febrero del 2016.

11. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Guía Laboral 2013. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

10. SANABRIA LÓPEZ, José. La Responsabilidad Empresarial en la Seguridad y Salud en el Trajo. Doctrina y Jurisprudencia. 1ª edición, Grupo Editorial LEX & IURIS, Lima, 2015.

12. VALDERRAMA, Luis; NAVARRETE, Alejandro; DÍAZ, Keny; CÁCERES, Joel; TOVALINO, Fiorella. Diccionario del Régimen Laboral Peruano. Enfoque normativo, Doctrinario y Jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2016. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

BARRERAS BUROCRÁTICAS VS. EXÁMENES MÉDICOS OCUPACIONALES: REGULACIÓN LEGAL Y CRITERIOS DEL INDECOPI

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Sofía Rosana GUTIÉRREZ REYES(*) Irene JORGE ROJAS(**)



Mediante la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas se busca prevenir y eliminar aquellos procedimientos irrazonables o ilegales que en la práctica restringen u obstaculizan el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado, atentando además contra la simplificación administrativa. El objeto del presente artículo es sintetizar la postura de Indecopi, órgano competente para conocer los casos de barreras burocráticas, respecto a la realización de exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, cuyos supuestos y parámetros están previstos en la Ley N° 29783.

PALABRAS CLAVE

Barrera burocrática / Exámenes médicos ocupacionales / Análisis de legalidad / Análisis de razonabilidad Recibido : 10/04/2017 Aprobado : 12/04/2017

Introducción y justificación Con la dación de la Ley N° 30506 el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad

ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A, en los términos que hace referencia el artículo 104 de la Constitución Política del Perú y el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República(1). Dentro de este contexto, en el literal h) del artículo 2 de la citada ley se facultó al Poder Ejecutivo para legislar en materia de la aprobación de medidas que permitan la eliminación de barreras burocráticas en los tres niveles de gobierno, dando lugar a la promulgación del Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, LPEBB).

(*) Abogada por la Universidad Peruana Los Andes. Egresada de la maestría en Derecho Civil y Comercial de la UNMSM. Especialista en Derecho Administrativo y Laboral. (**) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Discente del X PROFA. Especialista en Derecho Administrativo y Laboral. (1) Artículo 1.- Objeto de la Ley. Delegase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por el plazo de noventa (90) días calendario, en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A., en los términos a que hace referencia el artículo 104 de la Constitución Política del Perú y el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República.

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SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Lo que se busca con la promulgación de la LPEBB es –en otras palabras– eliminar las barreras burocráticas al interior del aparato estatal, estableciendo un régimen jurídico para la prevención y la eliminación de procedimientos ilegales y/o carentes de razonabilidad que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), es el órgano competente para conocer los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que generen barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado(2). Con la dación de la LPEBB, se eleva a rango legal toda la normativa dispersa, así como la jurisprudencia administrativa del Indecopi en materia de barreras burocráticas, por tanto, la norma no solo busca hacer frente a esta traba, sino también prevenirla. El objetivo del presente artículo es dar una mirada a la regulación legislativa de esta materia y, en especial, a los criterios del Indecopi respecto a la realización de exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, cuyos supuestos y parámetros están previstos en la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante LSYST), y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014TR, que han originado un reciente ajuste normativo sobre este tema, con el fin de confirmar el criterio del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante MTPE)

y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante Sunafil). I. Concepto de barrera burocrática La Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi ha definido a la barrera burocrática como todo acto o disposición de la administración pública que tiene por efecto impedir u obstaculizar el acceso o permanencia de los agentes económicos en un determinado mercado, modificando directamente las condiciones existentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad. Dichas barreras están vinculadas a la existencia de requisitos, obligaciones y cobros, o al establecimiento de impedimentos o limitaciones en la actuación de los mismos. La Ley N° 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, ha introducido una definición legal de barreras burocráticas –las que más adelante definiremos como barreras burocráticas “ilegales e irracionales”–, en los siguientes términos: “Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios

y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado” (artículo 2). Cuando nuestras autoridades administrativas y/o de gobierno establecen o dictan exigencias sobre los particulares que realizan actividades de índole económica, elevan los costos de producción de bienes y servicios en el mercado, y da lugar se encarezca la adquisición de dichos productos por parte de las empresas y consumidores, originan mayores costos para el acceso al mercado. En efecto, estamos frente a un rol de tutela de los derechos fundamentales de libertad de empresa, no discriminación económica y de propiedad ejercido por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-Indecopi, que lo desarrolla a través de sus resoluciones y de los precedentes administrativos establecidos por la Sala de Defensa de la Competencia, es un rol relevante dentro de nuestro ordenamiento jurídico(3). Estas exigencias deben ser justificadas debidamente por las autoridades administrativas, siendo así, los particulares tienen el derecho a cuestionar ante el organismo competente cualquier acto administrativo que consideren ocasione tratamientos

(2) Resolución N° 182-97-TDC Las normas previamente citadas obligan a la Comisión a evaluar, en aquellos casos concretos sometidos a su conocimiento, que las disposiciones y medidas emanadas de las diferentes entidades que conforman la Administración Pública –incluidos los gobiernos locales– no establezcan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen el libre acceso y la permanencia de los agentes económicos en el mercado, analizando para tal efecto: I. La legalidad de la medida cuestionada, con la finalidad de determinar si ésta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente. II. La racionalidad de dicha medida, lo que incluye evaluar si ésta se justifica en una función de interés público a cargo de la autoridad administrativa, así como determinar aquellos casos en que estas medidas sean desproporcionadas en relación a sus fines o establezcan discriminaciones injustificadas entre los agentes económicos que concurren en el mercado. (3) OCHOA CARDICH, César. “El control de barreras burocráticas por el Indecopi y la tutela de derechos fundamentales económicos”. En: Derecho, 2013, N° 71, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 413-442.

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LABORALES arbitrarios, discriminatorios o desproporcionados en relación a sus fines.

• El perjuicio sea ocasionado a un agente económico.

• No respetan los procedimientos y formalidades necesarios para su imposición.

Estos son los parámetros o exigencias legales que hay que tomar en cuenta para verificar si un acto de la Administración Pública constituye una barrera burocrática que limita ilegal o irracionalmente el libre acceso al mercado.

III. Metodología utilizada por la LPEBB en el análisis de las barreras burocráticas

• Contravienen el marco legal promotor de la libre iniciativa privada y de la simplificación administrativa(4).

II. Cómo se materializan las barreras burocráticas Pueden materializarse a través de las siguientes formas: a) A través de actos administrativos (alcance particular): Declaraciones unilaterales con efectos particulares. Por ejemplo: resoluciones que otorgan o deniegan autorizaciones, determinaciones de deudas, liquidaciones, etc. b) A través de disposiciones administrativas (alcance general) Las declaraciones de la administración con efectos generales. Ejemplos: reglamentos, ordenanzas, resoluciones supremas, etc. c) A través de cualquier actuación de las entidades de la administración pública. Los alcances jurídicos de esta competencia serán establecidos a partir de la jurisprudencia que la CEB y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia emitan en su oportunidad. En tal sentido tendremos que para poder saber reconocer si estamos frente a una barrera burocrática deben darse tres requisitos concurrentes:

La Comisión o la Sala Especializada, de ser el caso, evalúan la legalidad y/o razonabilidad de las barreras burocráticas contenidas en disposiciones administrativas previstas para los procedimientos de parte y de oficio(4). 1. Análisis de legalidad

El análisis de legalidad de una barrera burocrática implica que la Comisión o la Sala Especializada, de ser el caso, evalúe los siguientes aspectos: a) Si existen o no atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática bajo análisis. b) Si la entidad siguió los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o publicación de la disposición administrativa que materializa la barrera burocrática. c) Si a través de la imposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contravienen normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal. Bajo este análisis podemos concluir que son barreras burocráticas ilegales aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones o cobros, que: • Exceden el ámbito de competencia de la entidad que las impone.

2. Análisis de razonabilidad

La Comisión o la Sala Especializada, de ser el caso, realiza el análisis de razonabilidad de una barrera burocrática en los procedimientos iniciados a pedido de parte, siempre que el denunciante presente indicios suficientes respecto a la carencia de razonabilidad de la misma en la denuncia y hasta antes de que se emita la resolución que resuelve la admisión a trámite de esta. En los procedimientos iniciados de oficio, se realiza dicho análisis en caso de que, a través de la resolución de inicio, se hubiera sustentado la existencia de indicios suficientes sobre la presunta carencia de razonabilidad de la medida. Una vez que, de ser el caso, se considera que han sido presentados indicios suficientes sobre la presunta carencia de razonabilidad de la barrera burocrática cuestionada, se analiza la razonabilidad de la medida, verificando el cumplimiento de los siguientes elementos: a) Que la medida no es arbitraria, lo que implica que la entidad acredite:

• La existencia del interés público que sustentó la medida cuestionada. El interés público alegado debe encontrarse

• Se trate de un acto o disposición de alguna entidad de la administración pública. • El acto o disposición impida u obstaculice la realización de una determinada actividad económica; y,

(4) Resolución N° 182-97-TC En primer lugar, la Comisión o la Sala, en su caso, evaluará la legalidad de la medida administrativa cuestionada, con la finalidad de determinar si ésta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente.

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dentro del ámbito de atribuciones legales de la entidad. • La existencia del problema que se pretendía solucionar con la medida cuestionada.

• Que la medida cuestionada resulta idónea o adecuada para lograr la solución del problema y/o para alcanzar el objetivo de la medida.

b) Que la medida es proporcional a sus fines, lo que implica que la entidad acredite:

• Una evaluación de los beneficios y/o el impacto positivo que generaría la medida y de los costos y/o el impacto negativo de la misma para los agentes económicos obligados a cumplirla, así como para otros agentes afectados y/o para la competencia en el mercado.

• Que la referida evaluación permite concluir que la medida genera mayores beneficios que costos.

• Que otras medidas alternativas no resultarían menos costosas o no serían igualmente efectivas. Dentro de estas medidas alternativas debe considerarse la posibilidad de no emitir una nueva regulación.

Bajo este análisis podemos concluir que son barreras burocráticas ilegales aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones o cobros, que carecen de: • Una justificación: No se justifican en un interés público a tutelar o no son idóneas para cumplir con este. • Una sustentación satisfactoria: Guardando relación con un interés público son desproporcionadas (costos-beneficios). • Una elección eficiente: No es la opción menos gravosa que existe para tutelar el interés público.

IV. Novedades que nos trae la LPEBB Entre las principales novedades que presenta el Decreto Legislativo N° 1256 tenemos las siguientes: CUADRO N° 1 ANTES

AHORA

La inaplicación de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad era al caso concreto, es decir, solo en favor del administrado que había presentado su denuncia

La inaplicación de barreras burocráticas ilegales, materializadas en disposiciones administrativas, tendrá efectos generales. La inaplicación con efectos generales opera a partir del día siguiente de publicado el extracto de la resolución correspondiente, en el diario oficial El Peruano.

Toda vez que la inaplicación de una barrera era solo en favor del denunciante, el resto de administrados que se encontraban en la misma posición, debían presentar su propia denuncia y seguir el procedimiento para obtener el mismo resultado.

Si un administrado denuncia una barrera burocrática contenida en una disposición administrativa que ya ha sido inaplicada con efectos generales por declaración de ilegalidad, esta se encauza como una denuncia informativa por incumplimiento de mandato (procedimiento sancionador seguido contra el servidor público).

Todos los procedimientos se regían por la doble instancia.

En el procedimiento sancionador por incumplimiento de mandato, la CEB se constituye como instancia única.

La metodología de análisis que debía seguir la CEB y la Sala para evaluar una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad se encontraba prevista en precedentes de observancia obligatorios.

La metodología de análisis que debe seguir la CEB y la Sala ha sido recogida expresamente en la Ley N° 28996.

Los indicios de carencia de razonabilidad podían ser presentados por el denunciante luego de admitida a trámite su denuncia

El denunciante debe presentar los indicios de carencia de razonabilidad en la denuncia y hasta antes de que se emita la resolución que la admite a trámite.

Se podía levantar una medida cautelar si es que existían nuevos elementos de juicio que lo justifiquen

Si se ha otorgado una medida cautelar en primera instancia, el efecto de la misma permanecerá hasta que la Sala emita pronunciamiento final o la revoque al declarar fundada una apelación en su contra.

Si los servidores públicos aplicaban ciertas barreras burocráticas ilegales, se podía sancionar a la entidad de la cual estos formaban parte con una multa de hasta 20 UIT. La entidad, a su vez, podía repetir contra tales servidores públicos.

Se podrá sancionar a la entidad pública con una multa de hasta 20 UIT no solo en caso sus servidores apliquen ciertas barreras burocráticas ilegales sino también por incumplir los siguientes mandatos: Mandato de pago de costas y costos Mandato de medidas correctivas. Mandato de medida cautelar. Incumplir la orden de devolución del cobro declarado ilegal, más los intereses que correspondan, cuando se trate de un procedimiento iniciado de parte.

El plazo para presentar descargos era de 5 días hábiles, el mismo que podía ser prorrogado hasta por 15 días hábiles

El plazo para presentar descargos es de 5 días hábiles, el mismo que podrá ser prorrogado hasta por 10 días hábiles

El plazo para apelar era de 5 días hábiles

El plazo para apelar es de 15 días hábiles

No existía beneficio para el infractor por pronto pago y no apelación

El monto de la multa impuesta es rebajado en un 30 % cuando el infractor efectúe el pago del monto de la misma dentro del plazo de apelación, lo cual implica su renuncia a impugnar.

La decisión de iniciar procedimientos de oficio se podía originar en información proporcionada por colegios profesionales, asociaciones de defensa del consumidor, asociaciones que representan a gremios profesionales y entidades estatales.

La decisión de iniciar procedimientos de oficio se puede originar por denuncias informativas formuladas por gremios empresariales, colegios profesionales, la Defensoría del Pueblo, entre otras instituciones, personas naturales y/o jurídicas, siendo que la identidad de estos se mantendrá en reserva si así se solicita.

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SOLUCIONES

LABORALES ANTES

AHORA

No se establecía la facultad de plantear abogacías para la eliminación de barreras burocráticas contenidas en leyes.

Cuando la CEB o la Sala detecten una barrera burocrática dentro de una ley o en una norma emitida en ejercicio de la función legislativa emitirá podrá solicitar a su respectiva Secretaría Técnica que emita un informe de recomendación para remover la misma eliminación de la barrera detectada. El informe debe ser puesto en conocimiento del Congreso de la República o del Poder Ejecutivo, según corresponda.

Las entidades del Poder Ejecutivo podían interponer demanda contencioso administrativa contra las resoluciones finales de la Sala si contaban con la previa autorización del titular de la entidad.

Las entidades del Poder Ejecutivo podrán interponer demanda contencioso administrativa contra las resoluciones finales de la Sala si concurrentemente (i) la acción judicial es autorizada formal y expresamente por la máxima autoridad de la entidad; y, (ii) si dicha autorización es aprobada por el Consejo de Ministros. Asimismo, se precisa que “los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”.

La Ley 28335 creó el índice de barreras burocráticas impuestas a nivel local (municipalidades).

Se otorga al Indecopi la facultad de elaborar y difundir documentos que incluyan una relación de entidades y sus niveles de cumplimiento respecto de las normas sobre eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa. Entre estos documentos se encuentran los siguientes: Ranking de entidades con mayor cantidad de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad; Ranking de entidades con la mayor cantidad de barreras burocráticas que han sido eliminadas voluntariamente; Ranking de entidades que han implementado medidas de prevención de eliminación de barreras burocráticas.

Fuente:http://www.prc.com.pe/wp-content/uploads/2016/12/MEMO-Ley-Anti-barreras-Burocratica-15.12.16-pr. pdf (consultada: 6 de abril de 2017, 18:05 horas).

V. Exigencia de realizar exámenes médicos ocupacionales: ¿Barrera burocrática? La CEB del Indecopi, en la Resolución N° 131-2015/CEB-INDECOPI y Resolución N° 0329-2015/CEBINDECOPI, ha declarado (en abstracto) barrera burocrática ilegal la exigencia de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, a los trabajadores que no realizan actividades de alto riesgo, establecida en el inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la LSYST, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0052012-TR modificado mediante Decreto Supremo N° 006-2014-TR(5). Como hemos señalado, el artículo 2 de la Ley N° 28996 señala que constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades

de la administración pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley N° 27444, y que limitan la competitividad empresarial en el mercado. Conforme es de verse, la barrera burocrática debe estar contenida en un acto o disposición específica e individualizable, pudiendo pronunciarse la CEB (como ocurre en el supuesto de la facultad judicial del “control

difuso”) sobre la inaplicación de la norma infralegal, sin embargo, en dicho caso los accionantes pretenden una declaración en abstracto, es decir, cuando el denunciante identifica una presunta barrera burocrática en una disposición administrativa, sin que necesariamente haya sido aplicada de manera particular a través de un procedimiento administrativo, por tanto, la CEB debe realizar una evaluación de la legalidad y razonabilidad de la medida denunciada a pesar que no existe un acto, resolución y/o disposición concreta que materialice la aplicación o interpretación de la norma. En la medida en que el inciso 5) del artículo 200 de la Carta Magna establece que el proceso de Acción Popular es una garantía constitucional en contra de los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general que infringen la Constitución Política y la Ley, cualquiera sea la autoridad de la que emanen(6), consideramos que ésta es la vía idónea (no el proceso administrativo de denuncia de barreras burocráticas ante el Indecopi) para cuestionar la legalidad de una norma infralegal, como se hizo en el caso en mención, más aún si la interpretación cuestionada por los denunciantes no se había materializado en una resolución de sanción del MTPE y/o de Sunafil. Si los accionantes hubieran cuestionado una resolución administrativa expresa y específica del MTPE y/o de Sunafil a través de la cual se les hubiera impuesto una multa por el incumplimiento del inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la LSYST en los términos

(5) PAREDES ESPINOZA, Brucy. “Obligación de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio de la relación laboral: Comentario de las resoluciones emitidas por la comisión de eliminación de barreras burocráticas”. En: Soluciones Laborales. N° 94, Gaceta Jurídica, octubre 2015, p. 75. (6) 5. La acción popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. Este proceso constitucional ha sido desarrollado por los artículos 84 a 97 del Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N° 28237.

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SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

En el caso de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral. El reglamento desarrollará, a través de las entidades competentes, los instrumentos que fueran necesarios para acotar el costo de los exámenes médicos”.

de interpretación normativa aludida por los denunciantes, la CEB podría declarar que la norma era inaplicable, pero no debería hacerlo “en abstracto”. La CEB también yerra al señalar que puede realizar un “análisis de la legalidad y razonabilidad”, pues no se revisa la constitucionalidad (de la norma cuestionada) y su fallo no tiene efectos erga omnes (locución latina que significa “respecto de todos” o “frente a todos”, utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma), como sí lo tiene el proceso de acción popular, que no solo procede ante la infracción constitucional, sino también legal, por tanto, la denuncia formulada debió ser incoada ante el Poder Judicial. VI. La regulación de los exámenes médicos ocupacionales La Ley N° 30222 modificó diversos artículos de la LSYST con el fin de facilitar su implementación, manteniendo el nivel efectivo de protección de la salud y seguridad y reduciendo los costos para las unidades productivas y los incentivos a la informalidad. En tal sentido, el artículo 2 de la referida norma modificó el inciso d) del artículo 49 de la LSYST, el cual ha quedado redactado de la siguiente manera:

“Artículo 49.- Obligaciones del empleador

El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones: (...) d) Practicar exámenes médicos cada dos años, de manera obligatoria, a cargo del empleador. Los exámenes médicos de salida son facultativos, y podrán realizarse a solicitud del empleador o trabajador. En cualquiera de los casos, los costos de los exámenes médicos los asume el empleador.

Entonces, en este punto las obligaciones del empleador serían las siguientes:

Como puede apreciarse, las precisiones establecidas en el Decreto Supremo N° 006-2014-TR se limitan a desarrollar las obligaciones atribuidas a los empleadores por mandato de la LSYST, en lo concerniente a los exámenes médicos ocupacionales, remitiéndose de forma expresa al artículo 49 de la citada ley. Como hemos visto, el cumplimiento de dicha obligación se sujetaba a dos supuestos:

• Practicar exámenes médicos cada dos años, cuyo costo será asumido por él; y

• Cuando las actividades de los trabajadores sea de alto riesgo, los exámenes se practican antes, durante y al término del vínculo laboral; y,

• En caso de los trabajadores que realicen actividades de alto riesgo los exámenes médicos se realizan antes, durante y al término de la relación laboral.

• En los otros casos, los exámenes médicos ocupacionales se practican cada dos años. En ambos casos el costo de los exámenes es asumido por el empleador.

El MTPE, en ejercicio de las facultades previstas en su Ley de Organización y Funciones (Ley N° 29381)(7), dispuso, mediante Decreto Supremo N° 006-2014-TR, modificar el Reglamento de la LSYST, con el objeto de adecuar su contenido a los cambios introducidos por la Ley N° 30222.

El artículo 101 del Reglamento de la LSYST precisa que los exámenes médicos a que se alude en el inciso d) del artículo 49 de la Ley N° 29783 se realizan de acuerdo con las dos reglas establecidas en dicha norma, esto es, teniendo en consideración el riesgo a que están expuestos los trabajadores en el desempeño de sus funciones como criterio para definir la oportunidad de los mismos.

Según consta en la “Exposición de Motivos” del mencionado Decreto Supremo, la norma reglamentaria dispone:

Artículo 101.- Se precisan criterios para la aplicación de los exámenes médicos ocupacionales.

Asimismo, se establece que el Ministerio de Salud publicará los precios referenciales de las pruebas y exámenes auxiliares que realizan las empresas registradas que brindan servicios de apoyo al médico ocupacional.

En tal sentido, estaba claro que el empleador debía practicar exámenes médicos al inicio (antes), durante y al término del vínculo a los trabajadores que realizaban actividades de alto riesgo, mientras que los otros trabajadores (los “comunes”) estarían sujetos a dichos exámenes cada dos años. En ese sentido, consideramos que no existía ninguna vulneración del inciso d) del artículo 49 de la LSYST.

(7) Conforme a los artículos 4 y 5 de la Ley N° 29381, el MTPE tiene como una de sus áreas programáticas de acción la seguridad y salud en el trabajo, y por ende, tiene competencias exclusivas para formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en materia de seguridad y salud en el trabajo.

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SOLUCIONES

LABORALES Como puede apreciarse de la “Exposición de Motivos” y lo señalado anteriormente, la modificación al artículo 101 del Reglamento de la LSYST, dispuesta por el D.S. N° 006-2014-TR, se limita a precisar los alcances de las dos reglas fijadas por la Ley N° 29783, por tanto: a) Puede afirmarse que la norma cuestionada no establecía obligaciones ni medidas administrativas adicionales a las fijadas por el inciso d) del artículo 49 de la LSYST que sean de obligatorio cumplimiento para los empleadores, por tanto, no constituía una barrera burocrática. b) En segundo lugar, en tanto que dicha norma se limitaba a precisar los alcances de las obligaciones señaladas en la LSYST, sin desnaturalizarlas, se puede afirmar que no era una disposición ilegal.

las empresas que le solicitaban un fallo “en abstracto”, hace unos meses se dictó el Decreto Supremo N° 0162016-TR(9), que modificó el Reglamento en mención, (re) confirmando el criterio del MTPE con relación a dicha norma, pero bajo una

ANTES Artículo 101.- (…) Respecto a los exámenes médicos ocupacionales comprendidos en el inciso d) del artículo 49 de la Ley: a) Al inicio de la relación laboral o, para el inicio de la relación laboral, se realiza un examen médico ocupacional que acredite el estado de salud del trabajador. Los trabajadores deberán acreditar su estado de salud mediante un certificado médico ocupacional que tendrá validez por un periodo de dos (2) años, siempre y cuando se mantengan en la misma actividad económica. Los certificados de los exámenes médicos ocupacionales que se realizan durante la relación laboral, tienen igual periodo de validez. El costo de estos exámenes es de cargo del empleador.

VII. La modificatoria del artículo 101 de la LSYST

En la medida que el artículo 101 del Reglamento de la LSYST fue denunciado como una supuesta barrera burocrática ante el Indecopi desde hace algunos años, obteniendo fallos de la CEB y la Sala Especializada recogiendo los criterios (errados) de

Veamos un análisis paralelo del texto modificado y la nueva redacción:

CUADRO N° 2

En consecuencia, la interpretación que del artículo 101 del Reglamento de la LSYST hacían los denunciantes era errónea y antitécnica, máxime si tenemos en consideración que los accionantes no aportaban ningún fundamento o medio de prueba que evidencie que el MTPE y/o Sunafil habían aplicado dicha norma en el sentido que ellos postulaban(8).

Como hemos señalado, la LSYST fue modificada por la Ley N° 30222 con el objeto de facilitar su implementación, manteniendo el nivel efectivo de protección de la salud y seguridad y reduciendo los costos para las unidades productivas y los incentivos a la informalidad;

redacción más explícita, de forma tal que no sea forzada una interpretación como la postulada por los denunciantes ante el Indecopi.

Conclusiones - Lo que se busca con la promulgación de la LPEBB es eliminar las barreras burocráticas al interior del aparato estatal,

AHORA “Artículo 101.- El empleador debe realizar los exámenes médicos comprendidos en el inciso d) del artículo 49 de la Ley, acorde a las labores desempeñadas por el trabajador en su récord histórico en la organización, dándole énfasis a los riesgos a los que estuvo expuesto a lo largo de desempeño laboral. Los exámenes médicos deben ser realizados respetando lo dispuesto en los Documentos Técnicos de la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores expedidos por el Ministerio de Salud. Respecto a los exámenes médicos ocupacionales comprendidos en el literal d) del artículo 49 de la Ley: a) Los exámenes médicos ocupacionales se practican cada dos (2) años. En el caso de nuevos trabajadores se tendrá en cuenta su fecha de ingreso, para el caso de los trabajadores con vínculo vigente se tomará en cuenta la fecha del último examen médico ocupacional practicado por su empleador. b) Los trabajadores o empleadores podrán solicitar, al término de la relación laboral, la realización de un examen médico ocupacional de salida. La obligación del empleador de efectuar exámenes médicos ocupacionales de salida establecida por el artículo 49 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se genera al existir la solicitud escrita del trabajador. c) Los estándares anteriores no se aplican a las empresas que realizan actividades de alto riesgo, conforme lo establece el inciso d) del artículo 49 de la Ley, las cuales deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos Sectores. d) En ningún caso el costo del examen médico será asumido por el trabajador. Asimismo, el Ministerio de Salud publica los precios referenciales de las pruebas y exámenes auxiliares que realizan las empresas registradas que brindan servicios de apoyo al médico ocupacional”.

establecer el régimen jurídico para la prevención y la eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia

(8) En sentido similar, Franco MUSCHI, en: <http://gestion.pe/opinion/examenes-medicos-ocupacionales-barrera-burocratica-ilegal-2129095> (Consultado: 7 de abril de 2017, 14:30 horas). (9) Publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2016.

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SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

de los agentes económicos en el mercado y/o que constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. - Conforme a la Ley de Organización y Funciones del MTPE, ésta entidad tiene competencia para emitir normas en materia de seguridad y salud en el trabajo. - El literal d) del artículo 49 de la LSYST asume que el empleador está obligado a: - Practicar exámenes médicos cada dos años, cuyo costo será asumido por él; y, - En caso de los trabajadores que realicen actividades de alto riesgo los exámenes médicos se realizan antes, durante y al término de la relación laboral.

- El objeto de la modificación al artículo 101 del Reglamento de la LSYST consiste en precisar los criterios para la aplicación de los exámenes médicos ocupacionales. - Al no establecer obligaciones distintas o adicionales a las señaladas en el inciso d) del artículo 49 de la LSYST, el texto vigente del inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la citada ley no puede constituir barrera burocrática. - Los procesos administrativos en trámite ante la CEB y/o la Sala Especializada del Indecopi en los que se cuestiona la citada norma deben concluir sin declaración sobre el fondo por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional (en este caso, administrativo), pues los términos del Decreto Supremo N° 016-2016-TR han

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aclarado cualquier duda sobre la interpretación del Reglamento de la LSYST. Referencias bibliográficas • OCHOA CARDICH, César. “El control de barreras burocráticas por el Indecopi y la tutela de derechos fundamentales económicos”. En: Derecho. N° 71, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2013. • PAREDES ESPINOZA, Brucy. “Obligación de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio de la relación laboral: Comentario de las resoluciones emitidas por la comisión de eliminación de barreras burocráticas”. En: Soluciones Laborales. N° 94, Gaceta Jurídica, octubre 2015. 

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

SUPUESTOS ESPECIALES DE COMPARECENCIA EN LA NLPT: MENORES DE EDAD, SINDICATOS Y LITISCONSORCIO FACULTATIVO

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)



En el presente informe se desarrollan las principales consideraciones sobre los supuestos especiales que regulan las reglas de comparecencia y legitimación en el proceso laboral que, actualmente, se rige por la Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT). En un acápite específico se abordará la posibilidad de concurrir al nuevo proceso bajo litisconsorcios facultativos, es decir, una acumulación subjetiva de pretensiones.

PALABRAS CLAVE

Comparecencia / Legitimación / Menor de edad / Sindicato / Litisconsorcio facultativo Recibido : 03/04/2017 Aprobado : 05/04/2017

PROCESAL LABORAL

Aspectos generales

El vigente régimen procesal de trabajo, regulado por la Ley N° 29497 (en adelante, NLPT), establece las reglas especiales de comparecencia y legitimación (artículos 8 y 9, respectivamente) para la postulación a un proceso destinado a atender causas sociolaborales. Por medio de tales disposiciones los menores de edad, las organizaciones sindicales, las asociaciones e instituciones sin fines de lucro –dedicadas a la protección de derechos fundamentales–, los representantes de trabajadores y los trabajadores directamente afectados gozan de capacidad de ejercicio para solicitar

válidamente la actuación jurisdiccional de la justicia laboral bajo determinados supuestos. También se contempla la posibilidad de que las madres gestantes, los menores de edad y las personas con discapacidad que trabajan tengan derecho a la defensa pública, según las disposiciones sobre la materia (artículo 10). A diferencia del antiguo régimen procesal de trabajo, regulado por la Ley N° 26636, el nuevo proceso laboral no ha contemplado expresamente la posibilidad de demandar de forma acumulativa o, en su defecto, de manera litisconsorciada. De forma más específica, no se reconoce expresamente, lo que no implica que esté prohibido la posibilidad de postular un grupo de demandantes a través de una sola demanda (lo que podría llamarse una acumulación subjetiva de pretensiones). Una relación jurídica procesal válida implica que las partes del proceso cuenten con la capacidad para ejercitar debidamente su derecho –en el caso de que sean estas las que conforman la relación jurídica sustantiva

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

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PROCESAL LABORAL

(también llamada relación jurídica material)– o el de un tercero cuando actúan en calidad de representantes legales o convencionales. En esa línea, Ledesma Narváez sostiene que:

I. Reglas especiales comparecencia

1. Comparecencia de menores de edad

“[C]uando no se cuenta con capacidad de ejercicio, se comparece al proceso por medio de un representante, sea en forma convencional o por mandato legal. Un ejemplo típico de representación legal, es el caso del menor de edad que comparece por medio de su tutor o padres. La representación voluntaria opera cuando una persona con capacidad de ejercicio confiere a otra poder de representarla en el proceso (…)”(1).

El régimen laboral de los trabajadores adolescentes está regulado por la Ley N° 27337 que aprueba el Código de los Niños y Adolescentes(3) (en adelante, CNA), así como las normas del régimen laboral común.

De esa manera, las partes que conforman la relación jurídica sustantiva –en el ámbito laboral: trabajador y empleador– no necesariamente corresponden a las mismas que integran la relación jurídica procesal; sea porque una disposición legal así lo establece o por voluntad de las partes.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT), derogada por la Primera Disposición Derogatoria de la NLPT, estableció que los trabajadores menores de edad comparecen al proceso laboral por sí mismos mediante las disposiciones vigentes sobre la materia, debiendo ser asistidos por la defensa gratuita que se les provea conforme a Ley, en caso de carecer de ella.

La legitimidad para obrar del demandante y/o del demandado –sea para accionar y/o contradecir, respectivamente– se encuentra estrictamente vinculada a la relación jurídica material (tanto trabajador y/o empleador estarán legitimados para demandar y/o contestar en un proceso laboral); sin embargo, no debe entenderse como la única forma de determinar tal presupuesto procesal, ya que existen supuestos en que “la Ley puede autorizar la facultad de solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material (…)”(2), tal como lo dispone la NLPT en cuanto a los supuestos de legitimidad especial. En los párrafos siguientes desarrollaremos las reglas especiales de comparecencia y legitimación reguladas por la NLPT.

Sobre la capacidad de los adolescentes, el CNA establece que podrán reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica.

De igual forma, brindando una mayor precisión, el numeral 8.1 del artículo 8 de la NLPT regula que los menores de edad pueden comparecer al proceso laboral sin necesidad de

representante legal, pero en el caso de menores de 14 años el juez debe poner la demanda en conocimiento del Ministerio Público para que actúe según sus atribuciones. En ningún caso la falta de comparecencia de dicha entidad puede interferir en el avance del proceso. Según las disposiciones del Código Civil, los derechos civiles de los menores de edad(4) son ejercidos por su representante legal; sin embargo, excepcionalmente –de acuerdo con lo señalado precedentemente– la comparecencia judicial en el ámbito laboral de los trabajadores adolescentes podrá hacerse personalmente, sin necesidad de acudir mediante un representante legal; es decir, dichos trabajadores gozan de capacidad de ejercicio para solicitar la actuación de la jurisdicción laboral y, por lo tanto, para ser titulares de la relación jurídica procesal. En tal sentido, los menores de edad –que para el común de la relaciones jurídicas tienen la calidad de incapaces relativos o absolutos (dependiendo de su edad)– en el ámbito laboral se encuentran en la capacidad de ser titulares de una relación laboral y, en consecuencia, por mandato expreso de la ley, de solicitar personalmente –sin que medie representante legal o apoderado– la tutela jurisdiccional de los derechos y beneficios inherentes a dicho vínculo (ver cuadro N° 1).

(1) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, 2008, p. 233. (2) VIALE SALAZAR, Fausto. “Legitimidad para obrar”. En: <http://blog.pucp.edu.pe/item/72511/legitimidad-para-obrar>. Revisado el 03/04/2017. (3) Establece que se encuentran dentro del régimen especial de trabajo adolescente los grupos de personas entre los 12 y 17 años de edad que trabajan en forma dependiente o por cuenta ajena, incluyendo los que realizan trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma independiente, así como los adolescentes que realizan trabajo doméstico y trabajo familiar no remunerado (4) Los artículos 43 y 44, numeral 1, regulan los supuestos de incapacidad absoluta y relativa de los menores de edad, respectivamente.

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SOLUCIONES

LABORALES 2. Comparecencia de sindicatos de trabajadores

Los numerales 8.2 y 8.3 del artículo 8 de la NLPT establecen las reglas de comparecencia para las organizaciones sindicales según las siguientes disposiciones: • Los sindicatos pueden comparecer al proceso laboral en causa propia, en defensa de los derechos colectivos y en defensa de sus dirigentes y afiliados. • Los sindicatos actúan en defensa de sus dirigentes y afiliados sin necesidad de poder especial de representación; sin embargo, en la demanda o contestación debe identificarse individualmente a cada uno de los afiliados con sus respectivas pretensiones. En este caso, el empleador debe poner en conocimiento de los trabajadores la demanda interpuesta, sin que la inobservancia de este deber afecte la prosecución del proceso. En efecto, por mandato legal las organizaciones sindicales cuentan con la representación legal para actuar judicialmente en defensa de sus afiliados y dirigentes, facultad que podría hacerse efectiva en el momento que mejor lo crea conveniente; es decir, el sindicato podría solicitar la actuación jurisdiccional en defensa de los derechos de sus afiliados sin que medie el apoderamiento para actuar en su representación, conforme lo exigía el artículo 10 de la LPT(5). Bajo nuestro punto de vista, tal disposición sería aplicable sobre los trabajadores que mantengan la condición de dirigentes y/o afiliados, conforme con la norma sobre la materia que exige que para ser miembro de un sindicato se requiere ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato(6). De esa manera, la organización sindical no contaría con la facultad para comparecer al proceso laboral en representación

CUADRO N° 1

CAPACIDAD DE SER PARTE DEL PROCESO LABORAL

Titular de la relación jurídica material (RJM)

Titular de la relación jurídica procesal (RJP)

Relación laboral: empleador y trabajador menor de edad (también llamada relación jurídica sustantiva).

Partes del proceso laboral: recae sobre aquellos que conforman la RJM y, asimismo, sus representantes legales o voluntarios.

de trabajadores cesados (como puede ser en el caso de pretensiones de: indemnización por despido arbitrario, pago de beneficios sociales, entre otras); inclusive el sindicato perdería la representación legal en el supuesto de que después de iniciado el proceso se extinguiera el vínculo laboral del trabajador afiliado; y, como resulta lógico, no podría ser parte de la relación jurídica procesal, salvo que medie un mandato de representación voluntario que contenga tal previsión. Adicionalmente, la facultad de representación otorgada a las organizaciones sindicales debe ser aplicada atendiendo a la disposición que sobre el tema desarrolla el TUO del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR

(en adelante, LRCT). En ese sentido, el artículo 8 establece como fin y función de la organización –entre otras– la representación y defensa de sus miembros en las controversias o reclamaciones de carácter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por mandato de la Ley, caso en el que el sindicato deberá actuar como asesor. Se puede señalar entonces que por mandato legal la organización sindical tiene la facultad de ejercer la representación de sus dirigentes y afiliados y, por lo tanto, comparecer al proceso laboral para la defensa de los derechos y beneficios de dichos trabajadores; no obstante, tal atribución se vería restringida si el propio trabajador miembro de un sindicato en ejercicio de su derecho de acción solicita tutela jurisdiccional.

5 “Artículo 10.- Las partes deben comparecer por sí mismas. Pueden conferir su representación a persona civilmente capaz, mediante poder extendido con las formalidades que la ley permite. Los trabajadores menores de edad podrán comparecer por sí mismos conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia, debiendo ser asistidos por la defensa gratuita que se les provea conforme a Ley, en caso de carecer de ella. Los trabajadores pueden conferir su representación en los conflictos jurídicos individuales a las organizaciones sindicales de las que son miembros. La comparecencia de las organizaciones sindicales se efectivizará a través de sus representantes legales quienes deberán acreditar su condición con la copia del acta de designación correspondiente” (6) Artículo 12 del TUO del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR.

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PROCESAL LABORAL

Consideramos que el supuesto en comentario está destinado a atender –de alguna manera– el principio de irrenunciabilidad que rige el Derecho Laboral, toda vez que permitiría a las organizaciones de trabajadores proteger los derechos y/o beneficios laborales de los dirigentes y/o trabajadores afiliados que, vulnerados por el empleador, no son reclamados judicialmente debido a la inactividad del titular de la relación jurídica material (trabajador). En este caso, se otorga a un tercero (la organización sindical) la posibilidad de comparecer en nombre de sus afiliados para exigir judicialmente los derechos laborales de estos. Como resulta razonable, la representación ejercida por el sindicato no habilita el cobro de los derechos económicos que pudiese reconocerse a favor de los afiliados. 3. Litisconsorcio facultativo

Recordemos, en primer lugar, que en las causas tramitadas bajo el régimen de la NLPT son de aplicación supletoria las disposiciones del Código Procesal Civil que regula las diferentes formas de acumulación y litisconsorcio. A diferencia de la antigua Ley Procesal de Trabajo (Ley N° 26636), que reguló expresamente la acumulación de pretensiones en su artículo 13 y que exigía como requisito de admisibilidad que se designe entre los demandantes a un apoderado, el nuevo Régimen Procesal de Trabajo, regulado por la Ley N° 29497, no ha contemplado expresamente dicha figura procesal, por lo que corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones sobre la materia que contempla el Código Procesal Civil. Este último texto normativo regula expresamente la acumulación con litisconsorcio, sin establecer la necesidad de que se designe a un apoderado de los demandantes; en sentido contrario, será viable establecer en una demanda una pluralidad de

pretensiones individuales sin la designación de un apoderado. Conforme se puede apreciar del régimen procesal civil, el litisconsorcio facultativo implica la unión de varios sujetos, cada uno de ellos, con pretensiones procesales autónomas, que bien podrían haber sido substanciadas en procesos judiciales también autónomos. Sin embargo, en razón a la conexión que existe entre las pretensiones se permite y se procura que tales sujetos litiguen conjuntamente. Es importante tener en cuenta que la característica principal del litisconsorcio facultativo no es que su formación dependa de la voluntad de la parte demandante (que sea voluntaria), como comúnmente se cree, sino que exista una pluralidad de pretensiones, en la medida en que cada litisconsorte es titular (activo o pasivo) de una pretensión procesal. En virtud de esta autonomía de las pretensiones procesales, es que el artículo 94 del Código Procesal Civil establece que los litisconsortes facultativos serán considerados como “litigantes independientes” y que los actos de cada uno de ellos “no favorecen ni perjudican a los demás”. Sumado a lo descrito, debe tenerse en cuenta que el litisconsorcio facultativo al sumar varias pretensiones de distintas partes es, en sencillo, una acumulación y, en consecuencia, debe cumplir con los requisitos establecidos para tal efecto en los artículos 85 y 86 del Código Procesal Civil. 4. Supuestos adicionales de legitimación especial

4.1. Legitimación especial La legitimación para obrar es un presupuesto procesal esencial para la

procedencia de la demanda y representa el elemento que motiva la actuación judicial del titular del derecho o interés legítimo que se ven afectados. En palabras de Pedro Sagástegui: “La legitimación atiende, explica y concierne a quien ha de ser parte en un proceso en concreto, para que en este el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo que resuelva la pretensión planteada. Es activa cuando la persona afirma que ella es titular del derecho subjetivo material y es pasiva, cuando frente a ella se afirma que es titular de la obligación o de la responsabilidad por la que se demanda [como es el caso de los representantes legales o convencionales]”(7). No hay duda de que la legitimación para obrar es un elemento esencial en el ámbito procesal inherente al titular del derecho material que solicita la actuación jurisdiccional; sin embargo, en ocasiones –sin mediar dicha condición– es la Ley que concede esta legitimación, tal como lo establece la NLPT en su artículo 9 al disponer los supuestos de legitimación especial que se detallan a continuación: 4.2. Pretensiones derivadas de discriminación, trabajo forzoso e infantil Las pretensiones derivadas de la vulneración del derecho a la no discriminación en el acceso al empleo o del quebrantamiento de las prohibiciones del trabajo forzoso e infantil pueden ser accionadas por los afectados directos, una organización sindical y/o por una asociación o institución sin fines de lucro dedicada a la protección de derechos fundamentales (ver cuadro N° 2).

(7) SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro. Teoría General del Proceso Judicial. Editorial San Marcos, 1996, p. 143

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SOLUCIONES

LABORALES Si bien en el caso de los afectados directos la legitimación es inherente, no sucede lo mismo en el caso de las asociaciones sindicales y las entidades sin fines de lucro dedicadas a la protección de derechos fundamentales, toda vez que no son parte de la relación jurídica material y tampoco directamente afectadas por la vulneración de los señalados preceptos. En estos casos es la Ley la que les otorga la capacidad de ejercicio para comparecer al proceso como partes con legítimo interés. Ahora, una vez determinados quiénes son los legitimados para solicitar la actuación jurisdiccional de las pretensiones en comentario, debe conocerse la vía procesal a utilizar, que no en todos los supuestos implica un panorama claro. En cuanto a la vía procesal para demandar la pretensión que deriva de la afectación de los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral, la NLPT establece taxativamente en su artículo 2, numeral 1, literal c), la competencia de los juzgados especializados de trabajo a través del proceso ordinario laboral. No obstante, no sucede lo mismo en el caso de las pretensiones que derivan de la vulneración de las prohibiciones del trabajo forzoso e infantil, es decir, la NLPT no regula de manera expresa la vía procesal correspondiente a estos supuestos, lo que no significa que se encuentren imposibilitadas de ser amparadas por el proceso laboral, ya que podrían acceder a este a través del proceso ordinario laboral de acuerdo con lo establecido en el literal l) del numeral y artículo precitado que dispone como competencia del juez especializado de trabajo aquellas materias que a su criterio, en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en dicha vía procedimental. A continuación brindamos algunos apuntes sobre los supuestos de legitimación especial de las pretensiones

CUADRO N° 2

LEGITIMACIÓN ESPECIAL (Numeral 9.1 del artículo 9 de la NLPT)

- Afectado directo - Organización sindical - Asociación o institución sin fines de lucro

Pretensiones sobre la afectación de: no discriminación, trabajo forzoso.

derivadas del quebrantamiento de las prohibiciones del trabajo forzoso e infantil en atención a que tales pretensiones no cuentan expresamente con una vía procesal:

primer supuesto –finalidad reparadora– debido a que en el segundo supuesto –finalidad sancionadora– no estaríamos ante una materia de competencia de la jurisdicción laboral y, por lo tanto, no sería de aplicación la legitimación especial aludida, ya que la sanción pecuniaria o penal es competencia de la Autoridad Administrativa de Trabajo y del juez penal, respectivamente.

- Trabajo forzoso

De acuerdo con la definición de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)(8), trabajo forzoso implica todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual este no se ofrece voluntariamente. Así, la solicitud de actuación jurisdiccional derivada del quebrantamiento de esta prohibición podrá tener una finalidad reparadora (como podría ser la declaración de la extinción del trabajo forzoso, el reconocimiento de los beneficios laborales dejados de percibir por el periodo del trabajo forzoso cuando no haya sido remunerado; y/o, de ser el caso, la indemnización por daños y perjuicios) y otra sancionadora contra el agente infractor. La legitimación especial a la que hace referencia la NLPT única y exclusivamente recaería sobre el

- Trabajo infantil

Como fue señalado anteriormente, de acuerdo con las disposiciones del CNA los menores de edad pueden desarrollar actividad laboral a partir de los 12 años de edad. La actividad dependerá de la edad que ostente el menor según la determinación de la precitada norma legal.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 58 del precitado texto legal se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelos, en labores que conlleven la manipulación de pesos excesivos o sustancias tóxicas y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas estén bajo su responsabilidad.

(8) Convenio 29, sobre trabajo forzoso, ratificado por el Estado peruano.

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PROCESAL LABORAL

El Promudeh, en coordinación con el sector trabajo y en consulta con los gremios laborales y empresariales, establece periódicamente una relación de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud física o moral de los adolescentes en las que no deberá ocupárseles.

De esa manera, la facultad de comparecer al proceso laboral bajo el supuesto de legitimación especial en los casos de quebrantamiento de la prohibición del trabajo infantil, estarían referidos a aquellos casos en los que se infringen las disposiciones sobre las edades y actividades laborales de los menores de edad, así como su contratación en actividades prohibidas; y, tendrían por finalidad la declaración judicial para la reocupación del menor en actividades apropiadas según la norma sobre la materia. - Otras pretensiones

La NLPT también establece que cuentan con legitimación especial para demandar en el proceso laboral las organizaciones sindicales, los representantes de los trabajadores, o cualquier trabajador o prestador de servicios del ámbito, en las pretensiones derivadas de la afectación de derechos colectivos, huelga, a la seguridad y salud en el trabajo y, en general, cuando se afecte un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios. (Ver cuadro N° 3).

Atendiendo a la naturaleza de los derechos antes señalados, es comprensible que el legislador haya otorgado –a modo de intereses difusos(9)– la legitimación especial indistintamente, ya que nos encontramos ante derechos cuya vulneración implica la afectación de intereses colectivos o de un grupo o categoría de trabajadores.

CUADRO N° 3

LEGITIMACIÓN ESPECIAL (Numeral 9.2 del artículo 9 de la NLPT)

- Sindicato - Representante de trabajadores. - Cualquier trabajador o prestador de servicio del ámbito.

En tal sentido, podrán comparecer indistintamente al proceso laboral para solicitar la actuación jurisdiccional cualquiera de las partes a las que la NLPT ha otorgado legitimación especial.

- Defensa pública

Tienen derecho a la defensa pública gratuita a cargo del Ministerio de Justicia, según las normas sobre la materia, la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad, categorías a las cuales el artículo 23 de la Constitución confiere especial atención.

Cabe indicar que las personas patrocinadas por los consultorios jurídicos del Ministerio de Justicia(10) gozan de la gratuidad del proceso, con el solo requisito de que dicha condición sea

Pretensiones sobre la afectación de: Libertad sindical, negociación colectiva, huelga, seguridad y salud en el trabajo; y derechos correspondientes a grupos o categorías

requerida en la demanda planteada por la citada entidad, indicando haber comprobado el estado de necesidad de la persona patrocinada.

Para tal efecto, el Ministerio de Justicia cuenta con un consultorio jurídico popular del Centro de Asistencia Legal Gratuita que tiene competencia para absolver consultas y ejercer patrocinio legal en asuntos laborales, entre otros.

Reflexiones finales Sin duda, el planteamiento de la NLPT sobre las reglas especiales de comparecencia y legitimación tiene por finalidad –entre otros aspectos– establecer las facilidades a fin de solicitar la actuación jurisdiccional

(9) Se entiende por intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción de fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende, por naturaleza, a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario. Veáse MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor A. Visión Procesal de Cuestiones Ambientales. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 2004, p. 104. (10) También puede brindar la defensa gratuita los consultorios jurídicos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de los Colegios de Abogados, de alguna Universidad, Municipalidad o Parroquia. En este caso debe tenerse en cuenta que la NLPT establece la defensa pública a cargo del Ministerio de Justicia.

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SOLUCIONES

LABORALES para brindar protección a los derechos individuales y colectivos que se generan de las relaciones laborales. El hecho de que se haya reconocido la posibilidad de que los trabajadores

menores de edad puedan comparecer al proceso sin representante legal y los sindicatos de trabajadores puedan defender los derechos e intereses de sus dirigentes y afiliados sin la necesidad de contar con facultades de representación expresa; así como la

legitimación para que terceros ajenos a la relación jurídica material puedan comparecer al proceso en determinados supuestos, implica –a nuestra consideración– una forma de atender la naturaleza esencial de los derechos laborales: su irrenunciabilidad. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL DERECHO AL TRABAJO PUESTO A DEBATE

La reposición como una medida que restituye la dignidad del trabajador

RESUMEN EJECUTIVO

Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)



Conforme a los fundamentos expresados por la STC Exp. N° 01647-2013PA/TC (que reproduce principalmente la opinión del magistrado Sardón de Taboada), se indica que la medida de reposición ante un despido arbitrario no forma parte del bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo. Por ello, una consecuencia válida para proteger al trabajador frente a esta clase de despidos es mediante el otorgamiento de una indemnización. Sobre el particular, en este artículo se estudian las implicancias de esta postura en orden a la dignidad del trabajador.

PALABRAS CLAVE

Derecho al trabajo / Despido arbitrario / Reposición laboral / Dignidad del trabajador Recibido : 16/03/2017 Aprobado : 06/04/2017

DOCTRINA LABORAL

Introducción La estabilidad laboral de salida, o estabilidad en el empleo, es un aspecto muy discutido –y estudiado por tanto– en el Derecho del Trabajo. Podríamos dividir la discusión en dos grandes continentes: uno formado por quienes creen que la reposición es la protección adecuada ante el despido arbitrario (entiéndase, incausados y fraudulentos), y otro que ocupan quienes creen que es suficiente con el pago de una indemnización.

Esta discusión nuevamente se apertura a partir de la STC Exp. N° 01647 2013-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional (en adelante TC) habría –y digo que habría porque en realidad no sucedió así– cambiado el sistema de tutela ante el despido arbitrario que implementó a través de las STC Exps. N°s 1124-2001-AA/TC, 976-2001-AA/TC, y 0206-2005-PA/TC. Abierto el debate, si bien la STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC inspira el presente trabajo, no agotaremos esfuerzos para afirmar o negar la postura ahí esgrimida ni tampoco nos referiremos al tratamiento jurisprudencial del TC cuando formuló las medidas alternativas de protección ante los despidos incausados y fraudulentos –aspecto por demás tratado en la doctrina nacional–, sino más bien, plantearemos una evaluación axiológica con la intención de ver cómo el respeto de la dignidad nos

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - González Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca.

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LABORALES lleva a considerar que la reposición es una medida de tutela idónea frente al despido arbitrario. I. Una aclaración sobre la STC Exp. N° 01647 2013PA/TC Antes de pasar al tema de fondo, es preciso hacer algunas aclaraciones en torno a la STC Exp. N° 016472013-PA/TC, dado que algunos medios de comunicación han informado un cambio de orientación por parte del TC en torno a la protección frente al despido arbitrario. En principio, el magistrado Sardón de Taboada tiene una posición muy específica sobre la estabilidad laboral de salida. Él considera que nuestra Constitución no reconoce a la reposición como un mecanismo de protección frente al despido arbitrario, y más bien, estima que la indemnización determinada por Ley es una medida idónea de tutela, postura que ha desarrollado en diversas sentencias(1). En los votos emitidos en los Exps. N°s 03267-2012-PA/TC(2) y 02651 2014-PA/TC3, arribó a tal conclusión al considerar principalmente que: i) El artículo 27 de la Constitución encarga a la Ley definir la adecuada protección contra el despido arbitrario, estableciendo un parámetro para su definición. ii) La Constitución de 1993 suprimió la frase “derecho a la estabilidad en el trabajo” que reconocía el artículo 48 de la Constitución de 1979, con lo cual, la Constitución dejó de amparar el régimen de estabilidad laboral absoluta y determinó que la reposición no es un mecanismo adecuado de protección ante el despido arbitrario. iii) El Congreso Constituyente Democrático de 1993 debatió la eliminación de la estabilidad laboral, mostrando los congresistas

miembros, posiciones discrepantes. Como resultado de este debate, se optó por eliminar la estabilidad laboral absoluta, como consta del artículo 27. iv) Los instrumentos internacionales reconocen que la reposición puede ser sustituida por el pago de una indemnización, sin que ello implique desproteger al trabajador ante un despido arbitrario. v) De la lectura del inciso 14 del artículo 2, y lo artículos 15, 22 y 23, el derecho al trabajo solo comprende una protección en dos sentidos: Permite realizar labores lícitas por parte de las personas, e impide que sean forzadas a realizar labores en contra de su voluntad. vi) El derecho al trabajo se vincula con las garantías de la libre iniciativa privada y la libre competencia, previstas en los artículos 58 y 61 de la Constitución. vii) Por ende, el régimen de reposición laboral implica que cada puesto de trabajo sea un monopolio de quien lo ocupa, perjudicando a las empresas existentes, la creación de empresas nuevas, fomenta el desempleo y reduce el tamaño de los mercados laborales. Luego, en la sentencia del Expediente N° 08261-2013-PA/TC(4), el TC declaró improcedente una demanda de amparo en donde se solicitó la reposición por despido incausado. El texto de sentencia reproduce la mayoría de los fundamentos antes

expuestos por el magistrado Sardón de Taboada, pero es suscrita a su vez por los magistrados Miranda Canales y Espiñosa-Saldaña Barrera, lo que haría pensar que efectivamente, el TC cambió la orientación de la tutela frente al despido arbitrario. Sin embargo, analizado los votos de los dos últimos magistrados en mención, no se puede más que concluir que el contenido de la sentencia en realidad expresa los fundamentos del magistrado Sardón de Taboada. Precisamente, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera coincide con el fallo pero no se encuentra de acuerdo con los fundamentos al estimar que, “si bien no estamos en un régimen de estabilidad laboral absoluta, si es posible brindar la reposición como un mecanismo adecuado de reparación frente al despido arbitrario, que es lo que finalmente dispone la Constitución”, y luego desarrolla una serie de fundamentos para sustentar tal posición. Así, su decisión de declarar improcedente la demanda se debe a que en autos se produjo la sustracción de la materia. Por su lado, el magistrado Miranda Canales también afirma que se encuentra de acuerdo con el fallo, pero asegura que la improcedencia de la demanda se vincula con que ha cesado la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, pudiéndose advertir que tampoco suscribe los fundamentos de la sentencia. Finalmente, llegamos a la sentencia emitida en el STC Exp. N° 016472013-PA/TC(5). En este caso el demandante solicitó la reposición por

(1) Las sentencias a las que se harán referencia en este capítulo se presentarán cronológicamente según su fecha de publicación. (2) Sentencia emitida el 10 de diciembre de 2015. Publicada el 7 de abril de 2016 en la página web del TC y el 8 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano. (3) Sentencia emitida el 29 de enero de 2016. Publicada el 8 de setiembre de 2016 en la página web del TC y el 1 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano. (4) Emitida el 10 de diciembre de 2015. Publicada el 18 de octubre de 2016 en la página web del TC y el 8 de marzo de 2017 en el diario oficial El Peruano. (5) Emitida el 3 de noviembre de 2015. Publicada el 30 de enero de 2017 en la página web del TC, y el 1 de marzo de 2017 en el diario oficial El Peruano.

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despido incausado, pretensión que fue declarada improcedente, recogiéndose en la sentencia los fundamentos ya conocidos del magistrado Sardón de Taboada. La sentencia es firmada por los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, hecho que hace confundir y pensar que todos los suscritos estarían conformes con la fundamentación contenida en su texto. No obstante, ello es aclarado en los votos de los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, quienes consideraron que la reposición es un mecanismo adecuado de reparación frente al despido arbitrario reconocido en nuestra Constitución. Más bien, estiman que la demanda de autos es improcedente porque existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria para satisfacer su pretensión. En esa medida, es evidente que el TC no ha cambiado de posición, sino más bien, es uno de los magistrados el que niegan la posibilidad de reposición ante un despido arbitrario. II. Discusiones internas entre el bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo y la reposición como medio de satisfacción de la dignidad 1. La conformación del bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo

En el inciso 1 del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se reconoce el derecho al trabajo y la protección contra el desempleo. Estos derechos son ratificados en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - “Protocolo de San Salvador”, en cuyo artículo 6 no solo se reconoce que toda persona tiene derecho al trabajo, sino además, emplaza a los

Estados partes para que adopten el compromiso de implementar medidas que garantice su efectividad. Asimismo, el artículo 7 reconoce que el derecho al trabajo supone “que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias”, mérito por el cual, cada Estado debe garantizar en su legislación interna, la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, lo que implica que, ante un despido injustificado, tengan derecho de optar por: i) reposición en el trabajo, o ii) el pago de una indemnización, u iii) otras prestaciones (como puede ser el seguro de desempleo)(6). Atendiendo a ello, el artículo 22 de la Constitución Política de 1993 reconoció expresamente el derecho al trabajo, el cual implícitamente recoge el derecho a la conservación del empleo como un medio para garantizar su ejercicio, lo que implica que el empleador únicamente podrá despedir al trabajador cuando medie una causa objetiva relacionada con su capacidad o conducta. Al respecto, Alfredo Villavicencio precisó que “[e]n la faceta privada, el derecho al trabajo alude a la conservación del empleo, salvo que se incurra en una causa justa que conduzca a privarlo válidamente de él, postura que coincide con la del Tribunal Constitucional cuando afirma que el derecho al trabajo como conservación del empleo significa ‘el derecho a no ser despedido sino por causa justa’. La conservación del empleo, así entendida, coincide plenamente con el contenido que le atribuyen los juristas a la estabilidad de salida (prohibición del despido injustificado), una de las dos manifestaciones de la estabilidad laboral”(7).

En la misma línea, el TC en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC reconoció que el contenido esencial del derecho al trabajo contiene una doble dimensión: Por un lado, el derecho de acceder a un puesto de trabajo, y por otro, al de no ser despedido sino por causa justa (proscripción de ser despedido salvo por causa justa). Ahora bien, sobre la forma de proteger al trabajador ante un despido arbitrario como un medio para salvaguardar el derecho al trabajo en su esfera de conservación al empleo, el artículo 27 de nuestra Constitución estableció que la misma será la establecida por Ley. En tal sentido, nuestro ordenamiento jurídico adquirió esencialmente un sistema de protección restringida frente al despido arbitrario al contemplar únicamente el pago de una indemnización como medida general de reparación (artículo 36 del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, en adelante LPCL), de manera que no todo trabajador despedido injustificadamente podía reincorporarse al empleo a través de un proceso judicial, pues esta opción se encontraba limitada para quienes habían sido despedido por alguna de las causas especificadas en el artículo 29 de la LPCL. En ese mérito, si la Ley es la que va a regular la forma de protección de la estabilidad laboral, el pago de una indemnización como alternativa única sería una regulación válida para nuestro ordenamiento jurídico, más aún con la preceptividad aplazada que decreta el artículo 27 de nuestra Constitución.

(6) El Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no ratificado en el Perú, establece que ante el despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a la reposición, o en su defecto, si es que por la legislación o la práctica nacional no es posible dicha opción, proceder al pago de una indemnización (artículo 6). (7) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “El derecho al trabajo: En tránsito del despido libre al derecho constitucional garantizado”. En: Derecho PUCP. N° 71, Lima, 2013, p. 317.

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LABORALES Para arribar una conclusión coherente es preciso que analicemos el contenido del artículo 36 de la LPCL en función al bloque de constitucionalidad(8) que conforma la estabilidad laboral de salida.

la jurisprudencia, etc. El bloque de constitucionalidad así integrado sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la constitución y en la integración de los vacíos de la norma”(10).

Rodrigo Uprimy nos explica que “[l]a noción de bloque de constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la siguiente imagen paradójica: El bloque de constitucionalidad hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional. ¿Qué significa eso? Algo que es muy simple pero que al mismo tiempo tiene consecuencias jurídicas y políticas complejas: que una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita. Por ejemplo, en Estados Unidos es claro que las mujeres gozan del derecho constitucional a abortar, tal y como lo señaló la Corte Suprema de ese país en la sentencia Roe v Wade de 1973. Igualmente en Francia es indiscutible que los derechos de sindicalización y de huelga tienen rango constitucional, tal y como lo determinó el Consejo Constitucional de ese país en varias decisiones. Sin embargo, si alguien leyera la totalidad de las constituciones de Estados Unidos o de Francia de 1958, en ninguna parte de esos textos encontraría una mención expresa a esos derechos, que tienen empero rango constitucional”(9).

En función de tales acepciones, Lucía Aseff afirma que “cobra especial importancia para la revitalización del Derecho del Trabajo la conformación de un bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales, integrado al más alto nivel por los principios y las disposiciones de las Constituciones de los respectivos países, con más los principios y normas aceptados por la conciencia jurídica universal que han sido especificados en las Declaraciones y Tratados Internacionales, regionales y comunitarios sobre DD.HH., así como en las Declaraciones, Convenios y Recomendaciones Internacionales del trabajo”(11).

Por su lado, Germán Birdart señala que la noción de bloque de constitucionalidad hace referencia a “un conjunto normativo que parte de la constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la constitución estricta. Suele situarse en ese bloque a los tratados internacionales, al derecho consuetudinario, a

En nuestro medio es admisible la idea de bloque de constitucionalidad a partir de lo prescrito en el artículo 3 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, lo que implica que la constitucionalidad de la Ley no solo está determinada por el contenido mismo del texto constitucional, sino además por los tratados y acuerdos internacionales que hayan sido ratificados por el Perú sobre las mismas materias.

Bajo esa óptica, el bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo (conservación al empleo) y la estabilidad laboral de salida, conformado por la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador, los artículos 22 y 27 de la Constitución, y el artículo 36 de LPCL, entiende que es válido el pago de una indemnización por despido arbitrario como único medio de reparación, de modo que excluir la restitución en el empleo aparenta ser una medida constitucionalmente admisible. Y es que “la reglamentación del bloque de constitucionalidad no debe convertirse en un impedimento para su efectiva aplicación sino que, por el contrario, su función consiste en activar la protección acordada por el bloque constitucional. Por ello es que si la Constitución confía al legislador la instrumentación de la protección del trabajador, ello no autoriza la adopción de criterios o fórmulas que vacíen de contenido un derecho constitucional y por ello, la ley que así lo hiciera, resultaría constitucionalmente inadmisible”(12). Aparentemente, la LPCL no terminaría por vaciar el contenido del bloque de constitucionalidad, sino más bien lo ratifica así. Sin embargo, más allá del pertinente tratamiento formulado por el TC

(8) De forma congruente, el Tribunal Constitucional de Colombia ha señalado en la Sentencia C-225/95 que: “Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”. (9) UPRIMNY, Rodrigo. “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”. En: Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen I, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2001, p. 112. (10) BIRDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 276. (11) ASEFF, Lucía. “El jus cogens”. En: Laboralia. Temas críticos de doctrina y teoría general. Editorial Juris, Rosario, 2011, pp. 85-86. (12) Ibídem, p. 87.

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para contradecir esa afirmación(13), considero que si partimos desde el respeto de la dignidad de la persona podemos llegar a concluir que la reposición sí constituye un remedio eficaz que, en pos de salvaguardar principios que tutelan a la persona, debe ser ratificado. Entonces, la propuesta que planteamos en las siguientes páginas constituye una forma alternativa para arribar a esa conclusión. 2. La reposición como restitución de la dignidad del trabajador: La integración del bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo

El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce a la dignidad como un valor inherente a la persona. Es por ello que el artículo 1 de nuestra Constitución establece que la protección de la persona y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado. En atención a este principio, el máximo intérprete de la Constitución dejó claro que “el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales”(14).

De tal forma, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales hacen que el respeto de la dignidad sea un principio atendible en marco de las relaciones laborales, medida que reconoce el artículo 23 de la Constitución cuando prescribe que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. En este sentido, el TC ha señalado en el fundamento 3 de la STC Exp. N° 2906-2002-AA/ TC, que el tercer párrafo del citado artículo 23 “impone (...) una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Con ello, además, se permite que el principio de igualdad surta efectos, justamente, en una relación asimétrica, como la que se produce entre una empresa y un trabajador”. La jurisprudencia ha coincidido en que la noción de dignidad se vincula con el valor respeto de la persona. En la Casación Laboral N° 30342012 Lima, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República definió a la dignidad como “un valor que se basa en

el reconocimiento de la persona de ser merecedora de respeto, es decir, que todos merecemos respeto sin importar cómo seamos. Al reconocer y tolerar las diferencias de cada persona, para que esta se sienta digna y libre, se afirma la virtud y la propia dignidad del individuo, fundamentado en el respeto a cualquier otro ser. La dignidad es el resultado del buen equilibrio emocional. A su vez, una persona es digna de sentirse puede sentirse orgullo de las consecuencias de sus actos y de quienes se han visto afectados por ellos, o culpable, si ha causado daños inmerecidos a otros. La misma dignidad que nos pone por encima de la naturaleza, pues podemos transformarla también en nosotros mismos, contenerla, regularla, nos hace responsables. La dignidad refuerza la personalidad, fomentarla sensación de plenitud y satisfacción”. Bajo un similar parámetro, es importante lo que resalta el TC en el fundamento 79 de la sentencia emitida en el STC Exp. N° 00020-2012-AI/TC, cuando precisa que la finalidad del citado artículo 23 de la Constitución es prohibir la cosificación de la persona, esto es, la idea de que la persona constituye un objeto, o que cuando menos, impedir que los distintos poderes públicos o privados le den el tratamiento de objeto(15).

(13) El TC se pronunció contradiciendo esta afirmación cuando determinó en el STC Exp. N° 1124-2001AA/TC, que la preceptividad aplazada que decanta el artículo 27 de la Constitución no es un encargo abierto y absoluto al legislador, sino que debe vincularse con el artículo 22 como fin para una adecuada protección del derecho al trabajo. En dicho contexto, adoptar como única medida de reparación ante un despido antijurídico, al pago de una indemnización en la forma descrita en el artículo 34 de la LPCL, significaría vaciar de contenido al derecho al trabajo, por no ser una forma adecuada de tutela. En esa línea, la tutela que reconoció el TC a lo largo de las sentencias emitidas en los STC Exps. N°s 1124-2001-AA/TC, 976-2001-AA/TC, y 0206-2005-PA/TC no presta atención a la preceptividad aplazada del artículo 27, sino más bien, a la protección del contenido esencial del artículo 22 de la Constitución, razón por la cual cualquier situación que altere el ejercicio del derecho al trabajo debe ser superada con remedios eficaces, por tratarse de la afectación de un derecho fundamental. (14) Fundamento 9 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 067302006-PA/TC. (15) En el citado fundamento expuso que: “el enunciado normativo del mencionado artículo 23 está dirigido a proteger al trabajador como ser humano frente a cualquier lesión a su dignidad en la actividad laboral y que se diferencia de la protección de los derechos surgidos de la relación laboral, como es el caso de la remuneración antes examinada. Lo que se está prohibiendo con el artículo 23 es la cosificación del trabajador o, lo que es lo mismo, su tratamiento como objeto y el desprecio de su condición de ser humano, situación puede ser objeto de especificación con carácter general sino que debe ser evaluada según las circunstancias de la situación enjuiciada. Esta protección especial de la dignidad del trabajador encuentra su justificación en la implicación personal del trabajador en la actividad

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LABORALES Con todo ello, es evidente que las distintas facultades del empleador no se pueden ejercer liberalmente por encontrarse frente a ello el respeto de la constitucionalidad de los medios, es decir, que estas facultades deben guiarse dentro de márgenes de constitucionalidad que permitan el respeto del trabajador y su dignidad como persona. Definitivamente, en un Estado de derecho se presenta un contexto en el que todo acto emanado de los sujetos de derecho (sean personas naturales o jurídicas de derecho público o privado) se encuentran regulados y controlados –valga la redundancia– por el derecho, donde la esfera de derechos individuales es respetada gracias a la existencia de un sistema de frenos y contrapesos que permite un adecuado ejercicio del poder público(16), lo que no es ajeno al marco de las relaciones laborales. Dicho esto, partamos de la idea de que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el principio de interdicción de arbitrariedad. Esto implica que el Estado debe velar porque los poderes públicos y privados no cometan actos que de manera infundada o artificiosa afecten intereses de terceros. En tal medida, en el fundamento 12 de la STC Exp. N° 00090-2004AA/TC, el máximo intérprete de la Constitución reconoció que “[e]l concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. Continúa en el mismo fundamento precisando que este principio contiene un doble significado: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho.

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b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.

En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”. Entonces, el despido arbitrario constituye un acto que afecta el principio antes mencionado, no solo porque desconoce la prohibición de despedir al trabajador sin que medie una causa justa relacionada con su capacidad o conducta, sino porque colateralmente daña valores como la dignidad, y por tanto, el Estado debe velar porque esta práctica sea erradicada, o cuando menos, que cuando se cometan las medidas de reparación sean adecuadas. El hecho de que sea la propia fuerza laborativa la que es producto del intercambio entre quienes integran la relación de trabajo, genera que el tratamiento sea muy especial por la asimetría de poderes y facultades entre el empleador y el trabajador, y por tanto, genera que toda la serie de principios y derechos reconocidos a favor del empleado, busquen hacer prevalecer su valor de persona. Pero el despido arbitrario involucra el reconocimiento de una decisión caprichosa o artificiosa que determina que el trabajador sea tratado como una

mercancía de posible descarte, dejando de lado el reconocimiento de su propia personalidad. Esta noción de despido termina por objetivizar o instrumentalizar a la persona y desconoce sus valores como ser humano, en suma, afecta su dignidad. Con el despido arbitrario, el empleador tiene la intención de sustraer del ámbito de la relación de trabajo a quien le presta un servicio, con toda la serie de consecuencias nocivas que se presenta, como la pérdida de la remuneración, la falta de aportación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, y además, la fatalidad de que subjetivamente un despido daña la imagen de la propia persona, bien porque se le acusa de un acto que no se encuentra probado o bien porque implícitamente se envía un mensaje de que no es apto para el trabajo, como sucede en los casos de despido sin expresión de causa. Aunado a ello, en la sentencia emitida en el Exp. N° 0008-2005-AI/ TC, el TC ha reconocido al trabajo no solo como un medio para que una persona adquiera una remuneración que lo sustente económicamente, sino que además se presenta como un medio para su realización, pues mediante el uso de la fuerza humana determina la transformación de la naturaleza y la producción de algo útil(17). Si esto es así, el despido arbitrario lesiona la dignidad precisamente porque limita esa idea de realización de la persona, enviando como único mensaje que no es útil a la sociedad.

laboral y en la realización misma de la actividad laboral como un espacio para desarrollar sus proyectos y planes de vida, pero además en la posición de sujeción del trabajador frente al empleador y en la posición propicia de este frente a aquél para causar lesiones a la dignidad personal”. (16) MARTÍNEZ PICHARDO, José & MARTÍNEZ QUIJADA, Luis Octavio. Introducción al Estudio del Derecho. Una nueva visión del Estado de Derecho. Porrúa, México, 2007, p. 224. (17) De ahí que precisó en su fundamento 18 que “la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos: - Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales. // - Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida. // - Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros”.

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Por ese nivel de afectación, la reposición constituye un medio que restituye idóneamente la dignidad porque le hace frente a todas las consecuencias del despido. De ahí ratificamos que la reposición representa una tutela idónea ante el despido arbitrario que por demás resulta proporcional: Si el grado de afectación a la dignidad fue alto, la medida elegida para reparar dicha afectación debe comprender también un alto grado de satisfacción. Más bien, admitir que en todos los casos el pago de la indemnización sea una reparación suficiente, nos lleva a determinar que la dignidad no termina por restituirse, y esto porque la pérdida del empleo se materializa, es decir, el fin del acto inconstitucional del empleador se termina concretando. Se estaría cambiando el valor dignidad por un valor económico (indemnización) que no restituye su valor real. La magistrada Ledesma Narváez, en su voto emitido en la STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC, coincide con estos fundamentos, cuando afirma que admitir como única medida de reparación a la indemnización por despido arbitrario, implica cosificar a la persona (en sus términos “mercancía transable”), estimando por ello, que la reposición constituye una medida idónea para la satisfacción de los derechos fundamentales en cuestión:

“10. Ahora bien, no debe perderse de vista que, en armonía con el artículo 58 de la Constitución, nuestro modelo económico no es el de una economía de libre mercado, sino el de una economía social de mercado que, según el artículo 43 de la Constitución, nuestro Estado tiene un carácter social y que a partir del articulo 44 el Estado tiene como deber esencial promover la efectiva vigencia de los derechos humanos. En ese entendido, y partiendo del principio de dignidad humana

como fin supremo de sociedad y del Estado, el trabajo debe comprenderse en clave personalista y no en clave patrimonialista. Es decir, la protección del Estado al trabajo se justifica en tanto es la forma de realización de la persona humana, por lo que la sociedad y el Estado están obligados a proteger el trabajo y no a desprotegerlo.

11. Por tal razón, sostener que la única forma de protección frente al despido arbitrario es la indemnización supone una patrimonialización del daño producido al trabajador, convirtiendo así al trabajo en una mercancía transable, como el capital o la tecnología. Dicha visión, es incompatible con el sentido finalista y humanista del artículo 1 de la Constitución”.

Ahora bien, en sentencias como las emitidas en los Exps. N°s 10912002-HC, 0008-2003-AI, 00452004-HC, 05854-2005-PA/TC, entre otros, el TC ha definido al principio de unidad de la Constitución como aquel que determina que a la hora de interpretar nuestra norma fundamental, esta deba ser considerada como “un todo armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto”. Bajo esa línea argumentativa, no podemos separar a la dignidad del bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo, sino más bien, debemos integrarla como parte de éste, en la medida que representa un fin social que determina la forma en la que operará las medidas de protección para garantizar el derecho a la conservación del empleo. La lectura que debe practicarse entonces pasa por conjugar los artículos 22 y 27 de la Constitución, con el fin que determina el artículo 1, lo que en suma nos llevan a determinar que toda forma de protección frente al despido arbitrario debe concebir

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dentro de sí, a la reposición como un medio para satisfacer idóneamente a la dignidad de la persona. Conclusiones - La sentencia emitida en el Exp. N° 01647 2013-PA/TC solo reproduce los fundamentos del magistrado Sardón de Taboada, y no implica el cambio de una orientación en la postura del TC respecto a las medidas de protección frente al despido arbitrario. - Aparentemente, el bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo y la estabilidad laboral de salida permitirían reconocer el pago de una indemnización por despido arbitrario como única medida de protección. - Sin embargo, si se atiende desde la dignidad de la persona, la medida idónea para proteger al trabajador frente al despido arbitrario es la reposición, y ello porque es el medio para restituir la afectación que se produce a la dignidad. - Por eso es que la dignidad pasa a formar parte del bloque de constitucionalidad del derecho al trabajo como un fin social que determina la forma en la que operará las medidas de protección para garantizar el derecho a la conservación del empleo, siendo esta medida, la reposición. Referencias bibliográficas • ASEFF, Lucía. “El jus cogens”. En: Laboralia. Temas críticos de doctrina y teoría general. Editorial Juris, Rosario, 2011. • BIRDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2003.

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LABORALES • MARTÍNEZ PICHARDO, José & MARTÍNEZ QUIJADA, Luis Octavio. Introducción al Estudio del Derecho. Una nueva visión del Estado de Derecho. Porrúa, México, 2007. • UPRIMNY, Rodrigo. “El bloque de constitucionalidad en

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Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”. En: Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen I, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para

los Derechos Humanos, Bogotá, 2001. • VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “El derecho al trabajo: En tránsito del despido libre al derecho constitucional garantizado”. En: Derecho PUCP. N° 71, Lima, 2013. 

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SECTOR PRIVADO

¿LA CONSTITUCIÓN AMPARA LA ESTABILIDAD LABORAL ABSOLUTA?

A propósito de la STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC (caso Vera Masciotti) Dos sugerencias a tener en cuenta

RESUMEN EJECUTIVO

Willy MONZÓN ZEVALLOS(*)

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La Constitución vigente reconoce el derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario, el cual fue desarrollado a nivel legal por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. De ese modo, se estableció el pago de una indemnización en caso de despidos arbitrarios y, de forma excepcional, la reposición en caso de despidos nulos. No obstante, de forma posterior, el Tribunal Constitucional delimitó el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, estimando que la reposición constituía en sí la protección adecuada contra el despido. En el presente artículo se estudia las implicancias de una reciente sentencia, la STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC, mediante la que se postula que la reposición no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, lo cual aparentemente implicaría una variación de la línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal Constitucional durante muchos años.

PALABRAS CLAVE

DOCTRINA LABORAL

Derecho al trabajo / Estabilidad laboral / Reposición / Indemnización Recibido : 13/03/2017 Aprobado : 07/04/2017

Introducción El presente artículo analiza la interpretación que realizó el Tribunal Constitucional (en adelante TC) respecto el tipo de estabilidad laboral que la Constitución Política vigente

reconoce, ello a partir del texto del artículo 27(1) que otorga una adecuada protección contra el despido arbitrario y trasladó al legislador la responsabilidad de establecer que la indemnización (efecto resarcitorio) constituía la forma de reparación que como regla general, se otorgaba ante un despido ilegal, excepto en los casos de despidos nulos, en los que la reposición (efecto restitutorio) es la forma de protección adecuada, pero que incluso a elección del trabajador despedido puede sustituirse por la indemnización; llegando a concluir uno de los magistrados del TC que la Constitución no ampara la estabilidad laboral absoluta.

(*) Abogado socio del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya. (1) Constitución Política. Art. 27.- “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

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LABORALES I. El Derecho del Trabajo y derecho al trabajo Como sabemos, el Derecho del Trabajo regula la prestación de servicios bajo relación de dependencia que ejecuta una persona natural en beneficio de otra persona natural o jurídica, a cambio de un salario; la relación laboral no se ejecuta en un escenario de equilibrio pre negocial, ya que el trabajador es la parte que se somete a las condiciones que ofrece el empleador, siendo el contrato de trabajo desde mi perspectiva, en la mayoría de los casos, un contrato de adhesión; es por ello, que ante la asimetría existente entre las partes del contrato de trabajo, que resulta necesaria la intervención del Estado para garantizar, a través de la legislación, los derechos y las condiciones mínimas que todo empleador debe reconocer y otorgar a favor de sus trabajadores. La Constitución en el numeral 15) de su artículo 2, reconoce el derecho al trabajo como uno de naturaleza fundamental; sin embargo, debemos entender que tal reconocimiento, se orienta a garantizar la libertad que tiene toda persona para realizar actividad laboral, pero siempre observando los límites que impone la legislación, nótese que el numeral citado no contiene mayor desarrollo que permita inferir que se refiere al trabajo, solo desde una perspectiva dependiente; sino también abarca el trabajo autónomo o independiente, es así que debemos analizar la regulación del trabajo como derecho, también a partir de lo normado por los artículos 22 al 29 de la Constitución y por las normas legales que lo desarrollan más ampliamente. Es importante tener en cuenta que existe diferencia entre el derecho al trabajo y el Derecho del Trabajo, en el párrafo anterior queda claro lo que se debe entender por el primer derecho; respecto el segundo, es importante precisar que es la rama de la ciencia jurídica que se ocupa del

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trabajo humano, personal, libre, oneroso o remunerado, voluntario, por cuenta ajena y subordinado, en relación de dependencia, tal como lo precisan Alonso Olea y Casas Baamonde; por tanto, a partir de ello, esta actividad es objeto de reconocimiento constitucional y el Estado la protege y la fomenta, debido a que es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, privilegiando la continuidad de la relación laboral pero sin limitar el ejercicio de los derechos constitucionales. A partir de lo manifestado, la Constitución protege al trabajador dependiente y refuerza su posición en la relación laboral, estableciendo para ello derechos mínimos (ejemplo, remuneración) y máximos (ejemplo, jornada de trabajo) que eviten cualquier forma de abuso por parte del empleador; adicionalmente, también lo protege frente al despido arbitrario, precisando que asiste a todo trabajador una adecuada protección en tal caso, delegando al legislador la labor de desarrollar esa protección, es así que el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. N° 003-97-TR (en adelante, LPCL) determinó cuales y en que casos se configura un despido legal, que extingue válidamente la relación laboral y cuando un despido arbitrario y sus diferentes clases. II. La estabilidad laboral El principal principio de la relación laboral es el denominado principio protector, el cual se sustenta en la desigualdad que existe entre las partes que integran el contrato de trabajo, es a partir de ello, que se busca corregir la desigualdad con otras desigualdades, a partir de la falta de libertad que tiene todo trabajador antes de celebrar el contrato de trabajo, debido a la necesidad de obtener un empleo; este principio además acoge la continuidad; por la cual, privilegia la contratación indefinida frente a la temporal, lo que determina

dos situaciones: i) La vigencia del vínculo laboral, mientras exista la fuente que lo origina y ii) la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo solo por causa justa y observando un debido procedimiento de despido. Ambas situaciones constituyen lo que se conoce como estabilidad laboral, la que puede ser de entrada (que se adquiere si se supera el periodo de prueba) o de salida (relacionada al despido) que a su vez puede ser absoluta o relativa; el Convenio N° 158 de la OIT - Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo, que no fue ratificado por el Estado peruano, precisa las pautas a tener en cuenta ante la terminación de la relación de trabajo por parte del empleador y establece cuáles son las formas de reparación que se pueden otorgar ante un despido, siendo aquellas la readmisión en el trabajo (reposición) o el pago de una indemnización; ambas absolutamente válidas, configurando la primera, la estabilidad laboral absoluta y la segunda, la estabilidad laboral relativa. En el caso peruano, es importante tener en cuenta que antes de la vigencia de la Constitución Política de 1993, se optaba por la estabilidad laboral absoluta, es así que la anterior Constitución, en su artículo 48 reconocía expresamente el derecho de estabilidad en el trabajo; sin embargo, resulta importante el contexto social y económico en el cual entró en vigencia la Constitución actual, ya que ello permite entender la necesidad de optar por una estabilidad laboral de salida relativa, es así que ya no se reconoce el derecho a la estabilidad y como se aprecia de la redacción del artículo 27, se dispuso que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido; a partir de ello, fue el legislador el encargado de establecer cuál era esa adecuada protección. Por lo manifestado, la estabilidad laboral que reconoce nuestra Constitución vigente es relativa, ya que al

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delegar el desarrollo legal de la protección contra el despido, permitió que el legislador considere como una adecuada protección, el pago de una indemnización tarifada, regulada en el artículo 38 de la LPCL, situación que incluso aplica a los casos de impugnación de despidos por alguno de los supuestos de nulidad descritos en el artículo 29 de la LPCL, ya que el trabajador cuya demanda de nulidad de despido es declarada fundada, en ejecución de sentencia, puede optar por el pago de la indemnización, en lugar de la reposición; a partir de ello, queda claro que por disposición constitucional no se reconoce la estabilidad laboral absoluta. III. La protección contra el despido arbitrario A partir de lo manifestado precedentemente, no queda duda de que la Constitución vigente, a diferencia de su predecesora, no estableció en forma expresa cuál sería la forma de protección frente al despido, siendo el legislador quien de manera más extensa la precisó; para lo cual, previamente, delimitó los supuestos de despido que califican como ilegales, es decir, calificó los casos en que se configura un despido nulo y cuando un despido arbitrario, así como la forma de reparación que correspondía en cada caso; al respecto, es necesario aclarar que el despido nulo es aquel que se configura con ejecución de actos discriminatorios y el arbitrario, es aquel en que no se expresa ninguna causa o la misma no se puede probar en un juicio. El artículo 29 de la LPCL precisa en forma taxativa cuáles son los supuestos que configuran un despido nulo, entre ellos el despido por la afiliación o participación en actividades sindicales, por la participación en reclamos judiciales contra el empleador, por embarazo, por religión, por opción sexual, política, idioma, discapacidad u otra índole (ejemplo, VIH) si se declara fundada

la demanda sobre declaración de nulidad de despido, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38 de norma citada precedentemente; es así, que el legislador solo para los casos de nulidad de despido estableció como forma de protección adecuada, la readmisión en el puesto de trabajo. Respecto al despido arbitrario, cuyos supuestos se precisan en el artículo 34 de la LPCL, se estableció como única forma de reparación por el daño sufrido, el pago de una indemnización tarifada; es importante precisar que esta forma de protección también se otorga en los casos de despidos indirectos, es decir, aquellos derivados de la ejecución de actos de hostilidad; por tanto, la legislación laboral delimitó válidamente cuál era la protección adecuada contra el despido, reservando únicamente para los casos de despidos nulos, la posibilidad de optar por la protección restitutoria, ya que en ejecución de sentencia el trabajador puede optar por la indemnización, sin que ello implique una renuncia de los beneficios que adicionalmente le reconoce el artículo 40 de la LPCL. Pese a que la norma constitucional y el desarrollo legal de la adecuada protección contra el despido no dejaban margen de duda respecto sus alcances y aplicación, a partir del año 2001, el TC a través de su jurisprudencia y realizando control difuso, a través de un amparo, amplió la protección restitutoria a supuestos distintos a los establecidos en el artículo 29 de la LPCL, es así que la STC N° 1124-2001-AA/ TC, consideró que el pago de una indemnización como única forma de protección contra el despido arbitrario, tal como lo reconoce el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL; era incompatible con el derecho al trabajo, porque vaciaba de contenido constitucional ese derecho (situación discutible, en atención a lo que

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la Constitución reguló como derecho al trabajo). Resulta importante tener en cuenta el contexto en el que se dictó la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, ya que en ese caso particular los despidos afectaban la libertad sindical, lo que determinaba que el amparo sea la vía idónea para conocer ese caso, ya que con la vigencia de la Ley N° 23506, el amparo era alternativo, lo que facultaba a los demandantes para optar por la vía ordinaria judicial o la extraordinaria constitucional; por tanto, no estábamos frente a un despido arbitrario, sino ante un despido que por la connotación sindical se enmarcaba en un supuesto de nulidad; pese a ello, se analizó si la protección que otorgaba la LPCL resultaba adecuada y suficiente, concluyendo el TC que el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL era inconstitucional. Es importante precisar que la STC N° Exp. 1124-2001-AA/TC resolvió un caso concreto, en el cual, como manifesté, en realidad se solicitó tutela frente a despidos nulos de afiliados a un sindicato (fundamento 11 de la STC) por tanto, si existían argumentos para declarar fundado el amparo, sin que sea necesario cuestionar la forma de protección que la LPCL otorgaba frente al despido arbitrario; posteriormente, se dictó la STC Exp. N° 976-2001-PA/TC en la cual el TC precisó que el artículo 34 de la LPLC no es inconstitucional (fundamento 12, a), a.2) pero consideró que era posible habilitar un régimen de protección jurisdiccional, a través del amparo, ya que se buscaba reponer al estado anterior a la violación o amenaza de violación, un derecho constitucional. En esa sentencia (fundamento 13) el TC precisó que en la vía del amparo no se cuestiona ni podría cuestionarse la existencia de una causa justa de despido, sino la presencia en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga el uso del despido como

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LABORALES vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional, no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo, con el despido nulo, en el cual el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical, opinión política o cualquier otra condición. Como se advertirá de la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC (fundamento 14) el TC precisó que la protección que se solicitó no estaba referida a la arbitrariedad del despido, sino a la lesión de derechos constitucionales presentes en ese despido; es así que se determinó los tres casos que generaban el efecto restitutorio, es decir, el despido nulo, incausado o fraudulento; sin embargo, se indicó que esa orientación jurisprudencial no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador, frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral. Pese a lo manifestado, se debe tener en cuenta que cuando se dictó esa sentencia, tampoco se encontraba vigente el Código Procesal Constitucional; por lo que el amparo era alternativo. Posteriormente, se dictó la STC Exp. N° 206-2005-PA/TC (precedente vinculante) que precisó, respecto al despido sin imputación de causa, la necesidad de delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado y en cuanto al despido fraudulento, estableció que solo procedía el amparo cuando se acredite fehaciente e indubitablemente, que existió fraude; caso contrario, cuando exista controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía

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ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos; en el caso del despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para esos casos, se ratificó la competencia del amparo, para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo. Como se aprecia de esta sentencia (fundamento 16), quedó claro que en caso se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo sería procedente, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. Por tanto, en los tres casos cuyas sentencias se citan, se precisó que el amparo es procedente cuando se trata de despidos relacionados a los supuestos de nulidad descritos en el artículo 29 de la LPCL, existiendo la posibilidad de solicitar el efecto restitutorio (readmisión en el empleo) sin embargo, en la STC N° Exp. 206-2005-PA/TC, ya no se considera que el despido incausado o al fraudulento puedan tramitarse en un amparo, sino ante juez de trabajo en la vía ordinaria. Es importante tener en cuenta que el despido incausado y el despido fraudulento no fueron una creación de la jurisprudencia del TC, debido a que ambos ya se encontraban reconocidos en el artículo 34 de la LPCL, los cuales calificaban como arbitrarios y por tanto, ante su ejecución por parte del empleador, únicamente generaban el pago de la indemnización; lo referido adquiere relevancia, ya que la STC Exp. N° 206-2005-PA/ TC (precedente vinculante) establece sin dejar margen de duda que la impugnación de despido sin reposición, es decir, el despido sin expresión de causa (incausado) y aquel cuya causa no puede demostrarse en juicio (fraudulento) no se tramitan en la vía del amparo, sino ante el juez

de trabajo (fundamentos 17 y 18) por lo que solo los despidos nulos podían impugnarse alternativamente en el amparo. Sin perjuicio de lo manifestado, es importante resaltar que el TC en las sentencias citadas, reconoce que la protección contra el despido regulada por nuestra legislación laboral si es adecuada, ello conforme a lo establecido por literal d) el artículo 7 del Protocolo de San Salvador que establece que los Estados que lo ratifican, reconocen el derecho al trabajo y lo garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular, respecto la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, en casos de despido injustificado, tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional, lo que ratifica que la protección que otorga nuestra normativa laboral, es adecuada y constitucional. De manera concordante el Convenio N° 158 de la OIT en su artículo 10, establece que: “Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”. Por tanto, el pago de una indemnización, en caso de despidos arbitrarios (incausado o fraudulento) constituye una forma de protección adecuada reconocida por la OIT. IV. El caso Norman Guido Vera Masciotti Pese a lo manifestado en párrafos anteriores, a partir de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC los jueces y

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tribunales aplicaron el efecto restitutorio a los despidos arbitrarios, incluso nuestra norma procesal laboral vigente creó la pretensión de reposición, cuando tal figura, es un efecto que de acuerdo a la LPCL solo se generaba cuando un despido era declarado nulo; sin embargo, a través de la sentencia que resuelve el caso objeto de comentario, luego de más de 15 años, un magistrado del TC deja sentado que nuestra Constitución no reconoce la estabilidad laboral absoluta y que la reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, lo cual permite inferir que la reposición procederá solo en los supuestos de despido nulo. El demandante alega en vía de amparo que su empleador vulneró su derecho constitucional a la estabilidad laboral y la protección adecuada contra el despido, pese a que el 2012 (fecha de cese) ya se encontraba vigente la Ley N° 29497 Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT), es así que el TC analiza la estabilidad laboral en nuestro ordenamiento constitucional a partir del texto del artículo 27 de la Constitución que dice: “La ley otorga adecuada protección contra del despido arbitrario” y lo compara con el texto del artículo 48 de la Constitución de 1979, la que sí reconocía el derecho a la estabilidad en el trabajo; es así que, uno de los magistrados consideró que no se ampara el régimen de estabilidad absoluta, ello con base en el Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente de 1993. A partir de ello, revisó la posición de cuatro integrantes del Congreso Constituyente, los señores Henry Pease García, Julio Castro Gómez, Enrique Chirinos Soto y Ricardo Marcenaro Frers, los dos primeros a favor de mantener el derecho a la estabilidad en el trabajo y los dos últimos en contra, ya que ello significaba generar una especie de propiedad en el empleo, generando un daño a los trabajadores, ya que ostentan tal

cualidad también aquellos que no tienen empleo y porque, cuando el trabajador se siente dueño del empleo deja de ser productivo; por lo que, el trabajador debería estar amparado contra el despido arbitrario, a través del pago de una indemnización, siendo esta posición la que obtuvo respaldo; motivo por el que la Constitución vigente no ampara un régimen de estabilidad laboral absoluta. Adicionalmente, en la sentencia objeto de comentario, con el objeto de precisar su posición respecto a la estabilidad laboral absoluta, el magistrado Sardón de Taboada analizó

que las normas internacionales, entre ellas el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y el Convenio N° 158 de la OIT - Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, no consideran a la reposición como un remedio indispensable o el único que protege al trabajador despedido, ya que puede ser sustituida por el pago de la indemnización, lo que no implica dejar de proteger al trabajador, las normas internacionales citadas establecen lo siguiente:

CUADRO N° 1 PROTOCOLO DE SAN SALVADOR

CONVENIO N° 158 DE LA OIT

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional.

Artículo 10 Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

Fuente: Protocolo de San - Salvador y Convenio N° 158 de la OIT. Elaboración propia.

Teniendo en cuenta las disposiciones citadas, el magistrado ponente reitera que nuestro ordenamiento constitucional no ampara la reposición laboral, pese a que el numeral 15) del artículo 2 y el artículo 22 de nuestra Constitución protegen y reconocen el derecho al trabajo, el cual según la STC Exp. N° 0008-2003-AI, es el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a ley. Por eso, es que existen

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limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público. Adicionalmente, la STC Exp. N° 40582004-AA precisa que el derecho al trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo. Por su parte, la STC Exp. N° 0661-2004-AA precisa que la libertad de trabajo consiste en la libre determinación de cada persona para dedicarse a una o más actividades que pudiera desarrollar, para su

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LABORALES realización personal, o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja; por tanto, en ninguna de esas sentencias, se hace referencia a la estabilidad laboral, pero sí se vinculan a la iniciativa privada y la libre competencia previstas en los artículos 58 y 61 de la Constitución. A partir de lo manifestado, se precisó en los fundamentos 22 y 23 de la sentencia comentada que las personas determinan qué producir, cómo producir y cuánto producir en una economía social de mercado, lo que permite a una pluralidad de trabajadores concurrir en el mercado laboral garantizando que los efectos de la libre competencia se proyecten allí y redunden en beneficio de la economía nacional. Situación que se contrapone al régimen de reposición laboral (estabilidad laboral absoluta) en el cual cada puesto de trabajo es monopolio de quien lo ocupa, perjudicando a las empresas existentes, desincentivando la creación de empresas nuevas, fomentando el desempleo y reduciendo el tamaño de los mercados laborales. Por lo manifestado, el magistrado Sardón de Taboada concluyó que la estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional; por lo que, en ningún caso podrá utilizarse la vía del amparo para tutelar un inexistente derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral, lo que nos permite colegir que si estamos ante un derecho inexistente, tampoco procedería reclamar el mismo ante la justicia ordinaria, pese a que procesalmente se diseñó una vía especial para tramitar la reposición como pretensión. Adicionalmente, es importante hacer algunas precisiones respecto los votos singulares de los dos magistrados, que suscribieron la sentencia objeto de comentario juntamente con el magistrado Sardón de Taboada; para lo cual presentó el siguiente cuadro:

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CUADRO N° 2 VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOZA-SALDAÑA

1. La jurisprudencia constitucional no reconoce el derecho a la estabilidad laboral (F. 6) 2. La jurisprudencia constitucional reconoce la adecuada protección contra el despido (F.6) 3. Precisa que la indemnización por despido no debe entenderse en sentido excluyente (F.7) 4. Considera que debe aplicarse el principio de progresividad y prohibición de regresión (F.8) 5. La ponencia propone una regresión a la protección constitucional dispensada al derecho al trabajo (F.9) 6. El Estado está obligado a proteger el trabajo y no desprotegerlo (F.10) 7. Sostener como forma de protección contra el despido la indemnización, convierte al trabajo en una mercancía (F.11) 8. La legislación laboral, ya reconoce la posibilidad de reposición o readmisión en el empleo (F.12) 9. Es sostenible la reposición como una forma de protección adecuada frente al despido arbitrario en los términos del Art. 27 de la Constitución (F.13)

1. Reconoce que las normas internacionales consideran como protección valida contra el despido a la indemnización (F.1) 2. Conforme a la normativa es posible recurrir a la reposición como medio adecuado frente al despido (F.2) 3. Se ha establecido un régimen procesal que protege el derecho al trabajo frente al despido y tienen como consecuencia la reposición (F.3) 4. La jurisprudencia del TC acogió supuestos que conceden la reposición para el trabajador como tutela adecuada frente al despido arbitrario (F.4) 5. La Constitución, la legislación de desarrollo y la jurisprudencia reconocen la reposición como forma de reparación adecuada frente al despido sin causa justa (F.5) 6. El TC precisó cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo (acceso al trabajo y cese por causa justa) (F. 6) 7. La indemnización y la reposición según el caso, podrían solicitarse en la vía de amparo, el proceso ordinario o el proceso contencioso administrativo (F.7) 8. No se debe confundir el derecho al trabajo con la libertad de trabajo (F.9) 9. No puede descartarse el amparo como forma de protección contra el despido.

Fuente: STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC. Elaboración propia.

En atención a lo manifestado por los magistrados, resulta importante formular algunas precisiones, así, la magistrada Ledesma refiere en el fundamento 12 de su voto, que la legislación laboral ya reconoce la posibilidad de reposición o readmisión en el empleo, en efecto eso es correcto, pero solamente en los supuestos de nulidad de despido, dejando a criterio del demandante la posibilidad de optar por el pago de la indemnización durante la ejecución de sentencia; ello en atención, a que la relación entre el empleador y trabajador se deteriora durante el proceso judicial y la misma queda gravemente dañada, generando la reposición un ambiente hostil y desconfiado no solo entre las partes que integran la relación laboral, sino incluso con los demás trabajadores de la empresa. Resulta contradictorio lo manifestado en el fundamento 13, ya que indica que es sostenible la reposición

como forma de protección adecuada frente al despido arbitrario, en los términos del artículo 27 de la Constitución; sin embargo, la norma referida no hace ninguna referencia a la forma de protección que debe otorgarse frente a un despido, ya que delega al legislador la tarea de precisar la forma de protección adecuada, que en nuestro caso, es la indemnización para los casos de despidos incausados y fraudulentos (arbitrarios, de acuerdo al artículo 34 de la LPCL) y excepcionalmente, la reposición frente al despido nulo, en atención a que este se configura por hechos discriminatorios atentatorios de libertades y derechos fundamentales. El magistrado Espinosa-Saldaña consideró en el fundamento 2 de su voto, que el parámetro convencional y constitucional no descarta que la protección contra el despido arbitrario pueda darse mediante la reposición, ya que conforme a esa

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normativa es posible sustentar la posibilidad de recurrir a la reposición como medio adecuado frente al despido arbitrario; sin embargo, la Constitución no establece cuál es el medio de protección adecuado y la legislación laboral considera a la indemnización, como tal, siendo la excepción como ya manifesté, los casos de nulidad de despido reconocidos en el artículo 29 de la LPCL; por lo que este argumento resulta contrario a la disposición reconocida por el artículo 27 de la Constitución. En el fundamento 3 de su voto, precisó que la jurisprudencia constitucional (STC Exp. N° 976-2001PAA/TC) ha previsto un régimen procesal que permite proteger el derecho al trabajo frente al despido arbitrario, el cual está constituido por el amparo; sin embargo, actualmente el Código Procesal Constitucional estableció el carácter residual del amparo y a la fecha, existe una vía igualmente satisfactoria para cuestionar el despido arbitrario; de igual forma, en el fundamento 4, precisa que la jurisprudencia laboral ordinaria acogió los supuestos que conceden la reposición como tutela adecuada frente al despido arbitrario, situación que es cierta, pero contraria al mandato contenido en el artículo 27 de nuestra Constitución. Adicionalmente, en el fundamento 5 de su voto, precisó que la Constitución, la legislación de desarrollo y la jurisprudencia, reconocen la reposición como una forma de protección adecuada contra el despido arbitrario; sin embargo, es importante aclarar que la Constitución no contiene tal reconocimiento, ya que la forma de protección fue desarrollada por la legislación laboral, que estableció como única forma adecuada de protección contra el despido arbitrario el pago de una indemnización tarifada, excepto en los casos de despidos nulos e incluso, supeditado el efecto restitutorio o resarcitorio a la elección del demandante. Por tanto, no se debe perder de vista que la reposición como reparación frente

al despido arbitrario, únicamente se sustenta en la jurisprudencia del TC. Asimismo, en el fundamento 6 precisó que el TC delimitó el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, que comprende dos elementos: i) El acceso al puesto de trabajo y ii) el derecho a no ser despedido salvo por causa justa; respecto el segundo elemento, en efecto es correcto que se proscriba el despido arbitrario y por tanto, sea objeto de protección constitucional; sin embargo, teniendo en cuenta que la propia Constitución otorgó una protección adecuada, la misma que debía establecer el legislador, el que optó por el pago de una indemnización, como forma de protección adecuada; es evidente, que la reposición como efecto, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo. Es importante precisar que cuando el Estado es empleador bajo el régimen laboral privado, solamente otorga a sus trabajadores la reposición como protección contra el despido arbitrario, cuando aquellos ingresan a la carrera pública por concurso de méritos; a partir de ello, se estaría otorgando un tratamiento discriminatorio: i) Al empleador particular, que si debe reponer a sus trabajadores despedidos en forma arbitraria y ii) al trabajador

del Estado sujeto al régimen laboral privado, quien no tiene el derecho a la reposición. Situación que se agrava con el criterio que contiene la sentencia comentada, ya que a partir de su emisión, la reposición deja de existir y no podría ser demandada, ni en la vía ordinaria laboral a través de un proceso abreviado, ya que no se puede pretender lo que no existe. V. Dos sugerencias a tener en cuenta Teniendo en cuenta las posiciones desarrolladas en la sentencia analizada, queda claro que tanto la reposición y la indemnización son formas válidas de protección contra el despido; por tanto, si la Constitución de manera expresa no reconoce el derecho a la estabilidad, para evitar la ejecución de despidos en forma indiscriminada, resultaría razonable modificar el artículo 38 de la LPCL y establecer una indemnización tarifada, incrementando el monto a pagar en función al tiempo de servicios; por ejemplo, un sueldo y medio por los dos primeros años; por el tercer al quinto año, dos sueldos por cada año; del sexto al octavo, dos sueldos y medio por cada año y a partir del noveno año, tres sueldos por cada año, aplicando un tope de quince remuneraciones ordinarias.

CUADRO N° 3 Indemnización por despido de acuerdo a tramos por tiempo de servicio si se modificara el artículo 38 de la LPCL Tramo

Base de cálculo

Por los dos (2) primeros años de labores

1 ½ remuneración ordinaria mensual por cada año completo de servicios, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Por el tercer (3) al quinto (5) años de labores

2 remuneraciones ordinaria mensual por cada año completo de servicios, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Por el sexto (6) al octavo (8) años de labores

2 ½ remuneración ordinaria mensual por cada año completo de servicios, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Por el noveno (9) año en adelante

3 remuneraciones ordinarias mensual por cada año completo de servicios, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Limite (tope) indemnizatorio

15 remuneraciones ordinarias

Fuente y elaboración propia.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 103-111

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SOLUCIONES

LABORALES CUADRO N° 4 COMPARACIÓN DE CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Con la actual regulación del Art. 38 de la LPCL Tiempo de servicios: 10 años y 6 meses Remuneración: S/ 1,000.00 Base de cálculo: S/ 1,500.00 (1 ½ remuneración) Tope indemnizatorio: 12 remuneraciones: S/ 12,000.00 Monto por indemnización: S/ 15,750.00 Monto a pagar: S/ 12,000.00. Con la modificación del Art. 38 de la LPCL Tiempo de servicios: 10 años y 6 meses Remuneración: S/ 1,000.00 Base de cálculo de los 2 primeros años: S/ 1,500.00 (1 ½ remuneración) Base de cálculo del 3 al 5 años: S/ 2,000.00 (2 remuneraciones) Base de cálculo del 6 al 8 años: S/ 2,500.00 (2 ½ remuneraciones) Base de cálculo del 9 año en adelante: S/ 3,000.00 (3 remuneraciones) Tope indemnizatorio: 15 remuneraciones: S/ 15,000.00 Monto por indemnización: S/ 24,000.00 (2 años x S/ 1,500.00, 3 años x S/ 2,000.00, 3 años x S/ 2,500.00, 2 años x S/ 3,000.00 y 6 meses en proporción a S/ 3,000.00) Monto a pagar: S/ 15,000.00 Fuente y elaboración propia.

Si bien es posible que encareciendo el despido se evite la arbitrariedad en su ejecución; opino que a la fecha siguen siendo formas válidas de protección la reposición y la indemnización, teniendo en cuenta que el derecho a la estabilidad es disponible y por tanto renunciable, prueba de ello es que existe la renuncia; se podría incluir en los contratos de trabajo una cláusula en la cual el futuro trabajador declare expresamente que en caso decida cuestionar su despido, únicamente podrá demandar el pago de la indemnización tarifada, lo cual no constituye una renuncia de derechos; es así, que para evitar cuestionamientos respecto este acuerdo, se debería agregar al contrato un anexo en el cual se explique lo que implica el efecto restitutorio y el efecto resarcitorio, frente al despido. Considero que el acuerdo referido en el párrafo anterior resulta válido y legal, ya que si se puede disponer la reducción de remuneraciones por acuerdo expreso con el trabajador; por qué no se podría pactar en el contrato, que la forma de protección contra el despido que elige aquel es el pago de la indemnización tarifada

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al no existir ninguna limitación legal para ello, la cual incluso se podría fijar aplicando una base de cálculo mayor a la establecida en el artículo 38 de la LPCL; no debemos olvidar, que la Constitución busca una adecuada protección contra el despido y no perjudicar la relación laboral, ya que luego de un despido y un proceso judicial, se genera un quiebre de la misma, lo que evidentemente no generará productividad y competitividad en el centro de labores. Conclusiones El Congreso Constituyente Democrático no mantuvo ni consideró incluir en el texto de la Constitución de 1993 el derecho a la estabilidad laboral; es así, que solamente reconoció el derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario, la cual debía ser desarrollada legalmente; en atención a ello, la LPCL, determinó como protección adecuada contra el despido, el pago de una indemnización en los casos de despidos arbitrarios (incausado y fraudulento) y excepcionalmente la reposición para los casos de despidos

nulos, ya que estos se configuran por actos discriminatorios. Si bien la legislación laboral reconocía el despido incausado y fraudulento en el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL, no otorgaba como protección adecuada la reposición en esos supuestos; a partir de la jurisprudencia del TC, ante despidos individuales de trabajadores integrantes de un sindicato (hecho que configuraba despido nulo) se desarrolló el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, a partir de lo cual, estimó que la protección adecuada que otorgaba la indemnización vaciaba de contenido el derecho fundamental al trabajo; por lo que la reposición constituía en sí, la protección adecuada contra el despido. A partir de ello, se generó una línea jurisprudencial, tanto del TC como de la Corte Suprema; en la cual, en casos de despidos arbitrarios, se otorgaba la reposición como protección adecuada, pese a que tal efecto únicamente correspondía a los despidos declarados nulos o a los casos de amparos, en los que se acreditaba la violación o amenaza de violación del derecho al trabajo, la libertad sindical, el debido procedimiento de despido o el derecho a la no discriminación, con lo que se pasó a un esquema de estabilidad laboral absoluta, pese a que este derecho no tenía sustento constitucional. Con la vigencia del Código Procesal Constitucional, se puntualizó el carácter residual del amparo; por lo que, ante la existencia de vías igualmente satisfactorias para cuestionar un despido, no procedía acudir a la vía constitucional; pese a ello, no fue sino hasta la vigencia la NLPT, que se habilitó la pretensión de reposición (que en realidad, era un efecto del despido nulo) para cuestionar despidos arbitrarios (incausados y fraudulentos) pese a que el derecho a la estabilidad laboral, no fue reconocido por el artículo 27 de la Constitución, pero se mantuvo con base en la jurisprudencia que elaboró el TC.

pp. 103-111•ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

DOCTRINA LABORAL

Antes de la publicación de la sentencia objeto de comentario, no quedaba duda del reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral absoluta; sin embargo, en esta sentencia, con base en el Protocolo de San Salvador, el Convenio N° 158 de la OIT y el artículo 27 de la Constitución, el TC que había desarrollado el derecho a la estabilidad, precisa que la reposición no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y que la estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional, lo que equivale a decir que el derecho a la reposición por despido arbitrario no existe. Teniendo en cuenta que a la fecha, el TC no reconoce el derecho a la estabilidad absoluta en casos de despidos arbitrarios y que la Constitución y el desarrollo legal de la adecuada

protección contra el despido arbitrario solo reconocen como tal el pago de una indemnización ¿será posible seguir demandando la pretensión de reposición en la vía ordinaria? ¿Se puede pretender el reconocimiento de un derecho que de acuerdo al TC no existe? ¿De qué sirve la pretensión de reposición en el proceso laboral, si ese derecho no existe? ¿Se debe aplicar el criterio que desarrolla la STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC? Es evidente que estas interrogantes obtendrán respuesta, a partir de los pronunciamientos judiciales que se emitan en procesos laborales en los que se pretende la reposición ante despidos arbitrarios; mientras tanto, contamos con dos criterios desarrollados por el TC respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario, que no constituyen precedente vinculante y podrían generar la aplicación

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 103-111

indistinta de cualquiera de ellos para resolver esos procesos, lo que genera incertidumbre y por tanto, demuestra la falta de predictibilidad del máximo intérprete de la Constitución. Finalmente, pongo a consideración las dos sugerencias expuestas, y mientras no se modifique la norma laboral, principalmente sugiero analizar la segunda, ya que al ser el derecho a la estabilidad uno de naturaleza disponible, nada prohíbe que al celebrar los contratos de trabajo se pacte con el trabajador, que la forma de protección contra el despido que aquel elige, únicamente sea el pago de la indemnización tarifada, la cual incluso podría tener como base de cálculo importes mayores a los establecidos en el artículo 38 de la LPCL, situación que no resulta ilegal ni vulnera el derecho a una adecuada protección contra el despido. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

PRINCIPALES MODIFICACIONES DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Manolo Narciso TARAZONA PINEDO(*)

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO



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En el presente informe se desarrollan las recientes modificaciones del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, a través de la cuales se establecen requisitos para la solicitud de la licencia sindical, se flexibiliza la formalidad para comunicar el inicio de la huelga, y se establece la obligación de los sindicatos de contar con una cuenta bancaria para el depósito de las cuotas sindicales.

PALABRAS CLAVE

Libertad sindical / Licencia sindical / Cuota sindical / Huelga Recibido: 03/04/2017 Aprobado: 10/04/2017

Introducción A través del Decreto Supremo N° 003-2017TR, publicado el 6 de marzo del presente año, se han modificado los artículos 16 y 65 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y se ha incorporado al mismo, el artículo 16-A. Es importante señalar que dichas modificaciones son de vital importancia, en el entendido de que incorporan cambios sustantivos a tres aspectos básicos del derecho colectivo del trabajo: la licencia sindical, la huelga y la cuota sindical. Así por ejemplo, se especifican aquellas actividades que son considerados como actos de concurrencia obligatoria para el otorgamiento de la licencia sindical; se flexibiliza un requisito formal para comunicar la declaración

de la huelga y se obliga los sindicatos a contar con una cuenta bancaria para el respectivo depósito de la cuota sindical de sus afiliados. En ese sentido, si bien dichas modificaciones entran en vigencia recién el 20 de setiembre, en el presente informe, estando ya próximos a dicha fecha, se desarrollan los aspectos esenciales contenidos en la referida norma. Para tales efectos, se ha visto por conveniente, en principio, desarrollar algunos aspectos generales del Derecho Sindical, los cuales resultan de vital importantancia para un cabal entendimiento de los aspectos modificados. I. Aspectos generales 1. La libertad sindical

Un sindicato es una agrupación organizada de trabajadores para la defensa y la promoción de los intereses de sus miembros y la de todos los trabajadores en general que laboran en el centro de trabajo donde opera el sindicato y cuya representatividad es asumida por esta.

(*) Asistente en materia laboral de Soluciones Laborales y Contadores y Empresas.

pp. 112-115•ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

La constitución de sindicatos no sería posible si los trabajadores no gozaran de un derecho colectivo de suma importancia, que en este caso vendría a ser la base de Derecho del Trabajo en su vertiente colectiva: la libertad sindical. Esta libertad es entendida como la facultad de formar o asociarse a una organización sindical y practicar los actos inherentes a ella. En ese sentido, a los trabajadores se les ha reconocido el derecho a la sindicación para la protección y defensa

de sus derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. No obstante ello, la libertad sindical no solo abarca el aspecto positivo de esta, sino también una vertiente negativa, consistente en el derecho de los trabajadores a no incorporarse a un sindicato o siendo miembro, a desafiliarse libremente de esta, sin ningún tipo de obstáculo ni impedimento. (Ver cuadro N° 1).

CUADRO N° 1 ASPECTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL Aspecto positivo

Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de este contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.

Aspecto negativo

Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical.

2. Niveles sindicales

Las organizaciones sindicales tienen derecho a constituir organizaciones de grado superior tales como

federaciones y confederaciones, así como afiliarse a las mismas, y estos a su vez tienen derecho a afiliarse a organizaciones internacionales. (Ver cuadro N° 2).

la modificación del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (RLRCT), no era posible cualificarlos, debiendo el empleador en ocasiones verificar si tales actos tenían o no relación con las actividades gremiales para autorizar la licencia. En así que de acuerdo al Decreto Supremo N° 003-2017-TR (en adelante, el Decreto), por intermedio del cual se modifican diversos artículos del RLRCT, se consideran como actos de concurrencia obligatoria aquellos que son inherentes a la función de representación sindical, tales como en el siguiente cuadro N° 3. CUADRO N° 3 ACTOS DE CONCURRENCIA OBLIGATORIA • Actos convocados oficialmente por la autoridad judicial, policial o administrativa. • Los acordados por las partes en convención colectiva. • La participación en reuniones de la organización sindical.

2. Duración de la licencia

CUADRO N° 2 NIVELES SINDICALES Sindicatos de primer grado

Son los sindicatos en sí mismos, que actúan de manera independiente dentro del ámbito en que fueron constituidos.

Sindicatos de segundo grado (federación)

Es la unión de por lo menos dos (2) sindicatos registrados de la misma actividad o clase.

Sindicatos de tercer grado (confederación)

Es la unión de por lo menos dos (2) federaciones registradas.

Los sindicatos y federaciones podrán retirarse de las respectivas organizaciones de grado superior en cualquier momento, aunque exista pacto en contrario.

II. La licencia sindical 1. Noción

Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. Es así que uno de los derechos reconocidos en favor de los dirigentes sindicales es el referido a la licencia o permiso sindical, a través del cual el dirigente puede ausentarse de sus labores en

la empresa para ejercer las funciones inherentes a su calidad de representante de la organización sindical.

Ahora bien, una vez determinados los actos de concurrencia obligatoria, es importante indicar por cuánto tiempo un dirigente sindical puede ausentarse del trabajo para atender sus actividades sindicales. Ello es importante señalar debido a que dichas ausencias tendrán impacto en la relación laboral, sea para el reconocimiento de su remuneración o el cómputo de sus beneficios sociales.

Es decir, el o los representantes de la organización sindical gozan de un periodo de tiempo durante el cual pueden ausentarse de sus labores cotidianas en la empresa para atender actos relacionados a las actividades gremiales del sindicato.

En ese sentido, es preciso mencionar que la fuente más importante de la licencia sindical es la convención colectiva; o sea, a través de un convenio colectivo las partes acuerdan el tiempo de duración de esta. Sin embargo, cuando producto de la negociación las partes no arriban a ningún acuerdo es la ley la que establece el tiempo máximo de duración.

Estos actos, denominados de concurrencia obligatoria, han sido recientemente especificados, pues antes de

Es así que la reciente modificación, al igual que el artículo 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 112-115

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SOLUCIONES

LABORALES de Trabajo, dispone que a falta de acuerdo, convenio colectivo o costumbre más favorable, la asistencia a los actos de concurrencia obligatoria es garantizada con una licencia con goce de haber hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario por dirigente. 3. Dirigentes con derecho a la licencia

No todos los dirigentes sindicales pueden gozar del derecho a la licencia sindical, sino solo aquellos que en el convenio se establezca, o en su defecto, los que la ley regule. Tal es el caso del Decreto bajo comentario, que menciona que los dirigentes sindicales con derecho a solicitar permiso al empleador, para asistir a los actos de concurrencia obligatoria, serán los que se indican en los siguientes apartados, tomando en cuenta el grado de las organizaciones sindicales. 3.1. Organización sindical de primer y segundo grado En este caso se establece que los dirigentes sindicales con derecho a solicitar permiso son: CUADRO N° 4 DIRIGENTES CON DERECHO A LICENCIA • El Secretario general • El Secretario adjunto, o quien haga sus veces • El Secretario de defensa • El Secretario de organización.

Cabe precisar que no todos los dirigentes anteriormente mencionados pueden solicitar licencia, sino que para ello se tendrá que tener en cuenta la cantidad de miembros integrantes del sindicato. Por tal razón, se estipula que cuando una organización sindical agrupe entre veinte (20) y cincuenta (50) afiliados, el permiso sindical se limitará al secretario general y al secretario de defensa. En sentido contrario, de superarse dichas cifras, los referidos cuatro dirigentes podrán acogerse a este derecho.

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3.2. Organización sindical de tercer grado En el caso de organizaciones sindicales de tercer grado, sus dirigentes tienen derecho a licencias, hasta para diez (10) dirigentes, debiendo comunicar al empleador y a la autoridad administrativa de trabajo la relación de los dirigentes con derecho a licencia sindical. Además, se concederá treinta (30) días naturales de licencia remunerada adicional de acuerdo a lo siguiente: • Por cada tres (3) federaciones afiliadas en adición a las necesarias para la constitución de una confederación; y • Por cada tres (3) sindicatos o federaciones nacionales registradas a la organización sindical o una combinación de estos. Para ello, la acreditación de los sindicatos y federaciones afiliadas a cada organización de tercer grado será emitida por la Sub Dirección de Registros Generales o quien haga sus veces. Asimismo, las organizaciones sindicales, en todos sus niveles, pueden distribuir las licencias de acuerdo a sus fines y prioridades institucionales, pudiendo incluso acumularlas en uno o más dirigentes. III. La cuota sindical El patrimonio del sindicato está constituido, entre otros, por las cuotas de sus miembros y otras contribuciones obligatorias, cuyo monto y exigibilidad deben fijarse en el estatuto. De ese modo, el empleador, a pedido del sindicato y con la autorización escrita del trabajar sindicalizado, está obligado a deducir de las remuneraciones las cuotas sindicales legales, ordinarias y extraordinarias, en este último caso, cuando sean comunes a todos los afiliados. En este caso, el recientemente incorporado artículo 16-A al RLRCT, establece que el empleador está

obligado a deducir las cuotas sindicales, legales, ordinarias y extraordinarias de los trabajadores afiliados. Para estos efectos se deberá cumplir con lo siguiente: 1. Comunicación sobre la obligación del aporte de la cuota sindical

La organización sindical deberá presentar al empleador por única vez el apartado de los estatutos o el acta de asamblea en el que se establezca la cuota ordinaria o extraordinaria, así como sus eventuales modificaciones; la relación y/o comunicación de trabajadores afiliados; y, la autorización de descuento por planilla de la cuota sindical, firmada por cada uno de los trabajadores comprendidos en la comunicación. 2. Habilitación de una cuenta bancaria

Toda organización sindical perceptora de la cuota sindical debe proceder a la apertura de una cuenta en el sistema financiero. El registro sindical otorga a la organización sindical personería para efectos de ser titular de una cuenta en el sistema financiero. 3. Retención y depósito de la cuota

El empleador está obligado a realizar el depósito de las cuotas retenidas en una cuenta del sistema financiero, de titularidad de la organización sindical, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles de efectuada la retención. Está prohibido el abono de las cuotas retenidas en cualquier otra modalidad bajo sanción administrativa, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento. 4. Retención y deposito en caso de federaciones y confederaciones

Cuando la organización sindical esté afiliada a organizaciones de grado superior, el empleador descuenta de la cuota sindical la parte proporcional y

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RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

la abona a la cuenta del sistema financiero de tal organización, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles de efectuada la retención. 5. Registro del descuento

El empleador debe registrar el monto de descuento por cuota sindical en la planilla electrónica, indicando el número de Registro Sindical o el número de Registro Único de Contribuyente (RUC) de la organización sindical u organizaciones sindicales, según corresponda. 6. Retención de la cuota cuando el sindicato no tiene cuenta bancaria

Si la organización sindical no es titular de una cuenta del sistema financiero, el empleador que retiene la cuota sindical se constituye en depositario hasta que la organización sindical le comunique la cuenta de su titularidad. Mientras dure esta situación no se genera ningún tipo de interés u otro beneficio en favor de ninguna de las partes. 7. Revocación del descuento del a cuota

Para revocar la autorización de descuento por planilla de la cuota sindical, el trabajador deberá presentar a su empleador un documento que acredite su desafiliación de la organización sindical correspondiente, sin perjuicio de la obligación de la organización sindical de informar oportunamente al empleador sobre la desafiliación. De ese modo, la retención de la cuotas sindicales a un trabajador cesará a partir del momento en que este o el sindicato comunique por escrito la renuncia o expulsión.

IV. El ejercicio de la huelga La huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo, es decir, implica la paralización de la labores durante la jornada de trabajado. El ejercicio de este derecho

supone haber agotado previamente la negociación directa entre las partes respecto a la materia controvertida. 1. Requisitos para el ejercicio legal de la huelga

Para que la huelga sea declarada legal es necesario que se cumplan con los siguientes requisitos:

CUADRO N° 5 REQUISITOS PARA EL EJERCICIO LEGAL DE LA HUELGA • Que el objeto de la huelga sea la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores. • Que la decisión sea adoptada de acuerdo al estatuto del sindicato y que exprese la voluntad de la mayoría. • Debe ser comunicada al empleador y la autoridad de Trabajo dentro de los plazos previstos. • El acta donde se acuerde acatar la huelga debe estar refrendada por el notario o juez de paz de la localidad. • Que la negociación colectiva no sea sometida a arbitraje.

2. Comunicación de la declaración de la huelga

Para el caso de la comunicación del ejercicio de la huelga, se deben cumplir también una serie de requisitos formales tales como: CUADRO N° 6 COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE HUELGA • Debe ser remitida por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación, o con diez (10) días hábiles tratándose de servicios públicos esenciales. • Adjuntar copia del acta de la asamblea, refrendada por el notario o el juez de paz. • Adjuntar la nómina de los trabajadores que deben seguir laborando. • Especificar el ámbito de la huelga, el motivo, su duración, el día y la hora fijados para su iniciación. • Declaración jurada del secretario general y del dirigente de la organización sindical, que en asamblea sea designado específicamente para tal efecto, de que la decisión se ha adoptado cumpliéndose con todos requisitos.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 112-115

Sobre este último punto es oportuno mencionar que antes de las publicación del Decreto Supremo N° 003-2017-TR, la declaración jurada debía ser firmada por toda la junta directiva, lo cual dificultaba el ejercicio de este derecho, dado que la Autoridad de Trabajo, al ser la competente para determinar si es procedente o no una huelga, en su gran mayoría la declaraba improcedente por el simple hecho de que la referida declaración jurada no contaba con todas las firmas de los miembros de la junta directiva. No obstante, con la reciente modificación, dicha situación se ve remediada, ya que ahora la declaración jurada solo será firmada por el secretario general y un dirigente designado específicamente para tal fin, no siendo ya necesario contar con la rúbrica de todos los dirigentes sindicales. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA

REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

RESUMEN EJECUTIVO

Lesly Marina MONTOYA OBREGÓN(*)

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

Sin duda, las micro y pequeñas empresas (MYPES) juegan un papel preeminente en el desarrollo social y económico de nuestro país, al ser la mayor fuente generadora de empleo y un importante agente dinamizador del mercado. No obstante, los sobrecostos laborales y la carga tributaria pueden, en muchos casos, desincentivar la formalización y crecimiento de las empresas nacientes. Así pues, el Estado, en su deber de promoción de la economía y del empleo formal, ha dispuesto un trato diferenciado para este sector económico, a través del Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña empresa que a continuación desarrollaremos.

PALABRAS CLAVE

Microempresa / Pequeña empresa / MYPE / Régimen especial laboral Recibido : 13/03/2017 Aprobado : 07/04/2017

Introducción El “Régimen Especial Laboral de la Micro y Pequeña Empresa” fue creado con la finalidad de establecer un marco legal que promoviera la competitividad, formalización y el desarrollo de la micro y pequeña empresa. A tal fin, establece políticas de alcance general y crea instrumentos de apoyo y promoción, incentivando la inversión privada, la producción y el acceso a los mercados internos y externos; todas ellas orientadas a impulsar el emprendimiento y la mejora de la organización empresarial y su crecimiento sostenido.

El origen de este régimen se remonta al año 2003, con la publicación de la Ley N° 28015(1), “Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa”, a través de la cual no solo se dispuso su creación, sino también se establecieron los mecanismos para la formalización de sus trabajadores. Posteriormente, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1086, “Ley de promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa y del acceso al empleo decente”(2), algunos de los beneficios laborales de los trabajadores de las microempresas, establecidos por este régimen, fueron reducidos; manteniéndose solo los correspondientes a las pequeñas empresas. Asimismo, se dispuso que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante decreto supremo, apruebe el Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa.

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Bachiller en Contabilidad por la Universidad Nacional del Callao. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales y Contadores & Empresas. (1) Promulgada el 3 de julio de 2003, actualmente derogada. (2) Publicado el 28 de junio de 2008.

pp. 116-123•ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

Así, mediante el Decreto Supremo N° 007-2008-TR, publicado el 30 de septiembre de 2012, se aprobó el “Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente”, Ley MYPE. No obstante, mediante la Ley N° 29271, “Ley que establece que el Ministerio de la Producción es el sector competente en materia de promoción y desarrollo de cooperativas, transfiriéndosele las funciones y competencias sobre micro y pequeña empresa”, publicada el 22 de octubre del 2008, se transfiere al Ministerio de la Producción las competencias sobre las micro y pequeñas empresas. En razón de lo anterior, el 28 de diciembre de 2013 el Ministerio de la Producción, mediante el D.S. N° 013-2013-PRODUCE aprueba el “Texto único ordenado de la Ley de impulso al desarrollo productivo y al crecimiento empresarial”, cuyo objeto es establecer el marco legal para la promoción de la competitividad, formalización y el desarrollo de las micro y pequeñas empresas. En ese sentido, en el presente informe examinaremos los elementos constitutivos y los beneficios laborales correspondientes a este régimen laboral especial. I. Marco normativo - Decreto Legislativo N° 1086 Ley de promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa y del acceso al empleo decente. - Decreto Supremo N° 008-2008TR - Reglamento de la Ley de promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa y del acceso al empleo decente. - Decreto Supremo N° 013-2013PRODUCE - Texto único ordenado de la Ley de impulso al

desarrollo productivo y al crecimiento empresarial. II. Alcances generales 1. Definición de la micro y pequeña empresa

La Micro y Pequeña empresa (MYPE) es definida como toda unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, que tiene por objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

CUADRO N° 1 RÉGIMEN ESPECIAL LABORAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA (MYPE) PERSONA NATURAL CON NEGOCIO

Personas físicas e individuales que desarrollan actividades empresariales a título personal.

PERSONA JURÍDICA

Sociedades anónimas (abiertas y cerradas) Empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL) Sociedad comercial de responsabilidad limitada.

2. Requisitos para calificar como micro o pequeña empresa(3)

Las unidades económicas que deseen constituirse como micro o pequeñas empresas deben ubicarse en alguna de las siguientes categorías empresariales, establecidas en función de sus niveles de ventas anuales(4). - Microempresa: ventas anuales hasta un monto máximo de ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT)(5). - Pequeña empresa: ventas anuales superiores a ciento cincuenta (150) y hasta el monto máximo de mil setecientas (1,700) UIT. III. Extensión del régimen laboral de la microempresa Las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en régimen de propiedad horizontal

o condominio habitacional, así como las asociaciones o agrupaciones de vecinos, podrán acogerse al régimen laboral de la microempresa respecto de los trabajadores que les prestan servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, siempre y cuando no excedan de diez (10) trabajadores. Para tales efectos, se considerará: • Junta de propietarios: Constituida por todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva de las edificaciones en régimen de propiedad horizontal o condominio, de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 27157 y el Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA. • Asociación o agrupación de inquilinos: Constituida por los arrendatarios de las edificaciones en régimen de propiedad horizontal o condominio.

(3) No obstante, las empresas constituidas antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley (2 de julio de 2013) se rigen por los requisitos de acogimiento al régimen de las micro y pequeñas empresas regulados en el Decreto Legislativo N° 1086, es decir, reunir los requisitos de número de trabajadores y niveles de ventas: Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive // Pequeña empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive. (4) A tal efecto, se entiende por ventas anuales los ingresos brutos generados en un ejercicio fiscal. Se considerarán las ventas de los doce (12) meses anteriores al momento en que la MYPE se registra y la UIT correspondiente al año respectivo. (5) De conformidad con el Decreto Supremo N° 353-2016-EF, durante el año 2017, el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) será de cuatro mil cincuenta y 00/100 Soles (S/ 4, 050,00).

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 116-123

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SOLUCIONES

LABORALES • Asociación o agrupación de vecinos: Constituida por los propietarios o arrendatarios de inmuebles colindantes. IV. Exclusiones del régimen especial de la micro y pequeña empresa No están comprendidas en el Régimen Especial Laboral de la Micro y Pequeña Empresa, ni pueden acceder a sus beneficios, las empresas que,

no obstante cumplir con los requisitos señalados en el punto anterior, conformen un grupo económico que en conjunto no reúnan tales características, tengan vinculación económica(6) con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas características, falseen información o dividan sus unidades empresariales, bajo sanción de multa e inhabilitación de contratar con el Estado por un periodo no menor de uno (1) año ni mayor de dos (2) años.

Se considera como grupo económico al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas. En tal sentido, se considera que dos o más empresas tienen vinculación económica cuando(7): - Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30 %) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero. - Más del treinta por ciento (30 %) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero. - En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges o convivientes entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. - El capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a estas. - Cuando las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con más del veinticinco por ciento (25 %) de trabajadores en común. - Las personas jurídicas o entidades cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopten. - Una empresa no domiciliada tenga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí. - Una empresa venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el ochenta por ciento (80 %) o más de sus ventas. - Una misma garantía respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando más del cincuenta por ciento (50 %) de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero. - Más del cincuenta por ciento (50 %) de las obligaciones de una persona jurídica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero.

V. Beneficios laborales del régimen especial de la micro y pequeña empresa 1. Derechos laborales fundamentales

En toda empresa, cualquiera sea su dimensión, ubicación geográfica o actividad se deben respetar los derechos laborales fundamentales. En consecuencia, los empresarios deberán cumplir lo siguiente: i) No utilizar, ni apoyar el uso de trabajo infantil, entendido como

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aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mínimas autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes. ii) Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores cumplan, como mínimo, con la normativa legal. iii) No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar

o encubrir el uso de castigos corporales. iv) Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados con base en raza, credo, género, origen y, en general, con base en cualquier otra característica personal, creencia o afiliación. Igualmente, no podrán efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al remunerar, capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal. v) Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas. vi) Un ambiente seguro y saludable de trabajo. 2. Beneficios laborales comunes

2.1. Remuneración Los trabajadores del régimen especial tienen derecho a percibir por lo menos la remuneración mínima vital (S/ 850.00), de conformidad con la Constitución y demás normas legales vigentes. 2.2. La jornada de trabajo, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo La jornada de trabajo de los trabajadores de las MYPE es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, al igual que el régimen laboral común. Sin embargo, en los centros de trabajo de las microempresas cuya jornada laboral se desarrolle habitualmente en horario nocturno, no se aplicará la sobretasa del 35 % de la remuneración vital prevista para el régimen común.

(6) La vinculación quedará configurada cuando se produzca la causal y regirá mientras esta subsista. (7) Los supuestos de vinculación señalados anteriormente no operarán con empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado.

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REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

2.3. El descanso semanal obligatorio El descanso semanal obligatorio y el descanso en días feriados se rigen por las normas del régimen laboral común de la actividad privada. 2.4. El descanso vacacional El trabajador de las MYPE que cumpla el récord establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 713, Ley de consolidación de descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tendrá derecho como mínimo, a quince (15) días calendario de descanso por cada año completo de servicios. En ambos casos rige lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 713 en lo que le sea aplicable, asimismo, el descanso vacacional podrá ser reducido de quince (15) a siete (7) días, con la respectiva compensación de ocho días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito. 2.5. Indemnización por despido injustificado • Microempresa: El importe de la indemnización por despido injustificado para el trabajador de la microempresa es equivalente a diez (10) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. Las fracciones de año se abonan por dozavos • Pequeña empresa: En el caso del trabajador de la pequeña empresa, la indemnización por despido injustificado es equivalente a veinte (20) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento veinte (120) remuneraciones diarias. Las fracciones de año se abonan por dozavos.

2.6. Utilidades Debido a que la normativa vigente ya no exige como requisito para constituir una MYPE contar con un número determinado de trabajadores, en nuestra opinión los trabajadores pertenecientes a las micro y pequeñas empresas tendrían derecho a este beneficio legal siempre y cuando cumplan con lo señalado por las normas que regulan la participación en las utilidades. 3. Beneficios laborales exclusivos de los trabajadores de la pequeña empresa

• CTS: Los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho, además, a la compensación por tiempo de servicios, con arreglo a las normas del régimen común, computada a razón de quince (15) remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. • Gratificaciones: Los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y la Navidad, siempre que cumplan con lo

dispuesto en la normativa correspondiente, en lo que les sea aplicable. El monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneración cada una. • Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo: Los trabajadores de la pequeña empresa tienen derecho a un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador, cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 26790, Ley de modernización de la seguridad social en salud, modificatorias y normas reglamentarias; y a un seguro de vida a cargo de su empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de consolidación de beneficios sociales, y modificatorias. • Seguro de Vida Ley: Se ha establecido expresamente que los trabajadores de pequeñas empresas tienen derecho al seguro de vida a cargo de su empleador, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de consolidación de beneficios sociales. En este caso, los trabajadores y conductores de microempresas no tienen derecho a este.

CUADRO N° 2 RÉGIMEN ESPECIAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA Beneficios laborales

Microempresa

Remuneración

Pequeña empresa Como mínimo 1 RMV

Descanso semanal

24 hrs. Semanales

Vacaciones

15 días calendario por año completo de servicios

CTS

15 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios

Gratificaciones

2 gratificaciones de media remuneración cada una.

Indemnización por despido arbitrario

10 remuneraciones diarias por año completo de servicios, con el tope de 90 remuneraciones diarias.

20 remuneraciones diarias por año completo de servicios, con el tope de 120 remuneraciones diarios.

Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

Sí

Componente semisubsidiado del Seguro Integral de Salud (SIS)

Asegurados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud.

Salud

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SOLUCIONES

LABORALES VI. Seguridad social en salud 1. Aspectos generales

Los trabajadores de las pequeñas empresas son afiliados regulares obligatorios de EsSalud; mientras que los conductores y trabajadores de las microempresas pueden afiliarse al componente semicontributivo del Sistema Integral del Salud (SIS), el cual solo cubre determinadas prestaciones médicas y algunos gastos. 2. Sistema Integral de Salud (SIS)

2.1. Definición El componente semicontributivo del SIS es un seguro que está dirigido a la población con limitada capacidad de pago, que no cuenta con un seguro de salud y que cubre solo determinadas prestaciones médicas y no las económicas. No obstante, nada impide que el empleador pueda afiliar a los trabajadores a EsSalud de manera voluntaria y no a este régimen del SIS.

Esta disposición se aplica, asimismo, en el caso de los conductores de la microempresa.

2.4. Afiliación de los conductores(8) y trabajadores de microempresas

El monto de la aportación por la afiliación familiar al componente semisubsidiado del SIS solo podrá ser modificado mediante Decreto Supremo refrendado por los ministros de Salud y de Economía y Finanzas.

El régimen especial de salud de los trabajadores y conductores de la microempresa y de sus derechohabientes se constituye a partir de los beneficios y obligaciones que se derivan de la afiliación familiar al componente semisubsidiado del SIS.

Ahora bien, el derecho al subsidio del Estado a través del SIS se realiza una vez cumplido con efectuar el aporte mensual total del componente semisubsidiado del SIS, correspondiente a los trabajadores y conductores de la microempresa con aseguramiento vigente. En ningún caso el Estado aportará más de una vez por un trabajador o conductor registrado en el componente semisubsidiado del SIS, bajo responsabilidad. Asimismo, verificará la identidad de los trabajadores o conductores, y de sus derechohabientes que hayan sido inscritos en este componente, con el fin de que no se solicite más de un subsidio. 2.3. Requisitos para la afiliación

2.5. Procedimiento de afiliación La microempresa deberá registrar en el portal del Remype los datos personales y la información complementaria que se requiera respecto de los conductores o sus trabajadores, así como derechohabientes. El SIS recibirá del Remype la relación de personas registradas, información que será validada, para luego generar las cuotas pendientes de pago por cada trabajador, así como remitir vía correo electrónico el usuario y contraseña para el ingreso al portal del SIS. 3. Fiscalización de las MYPE en materia de salud

El costo será parcialmente subsidiado por el Estado. Al respecto, se ha establecido que las obligaciones de las microempresas corresponden al 50 % de la aportación mensual establecida por este régimen de salud, correspondientes a la afiliación familiar de un trabajador o conductor de la microempresa y sus derechohabientes. El 50 % restante constituye el subsidio del Estado.

Para que los empleadores y conductores de microempresas puedan asegurar a sus trabajadores, con el fin de que puedan ser cubiertos sus gastos de salud, deberán presentar anualmente el certificado de inscripción o reinscripción vigente del Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (Remype) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), y la relación de trabajadores, conductores y sus derechohabientes.

Así, el empleador deberá efectuar el aporte mensual por cada trabajador afiliado, equivalente a la mitad del aporte mensual total del régimen semicontributivo del SIS, el que será complementado por un monto igual por parte del Estado, a fin de que el trabajador y sus derechohabientes accedan al Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS).

(8) De conformidad con el artículo 2 del D.S. N° 008-2008-TR, se considera conductor: i) a la persona natural que dirige una microempresa que no se ha constituido como persona jurídica y que cuenta con, al menos, un (1) trabajador; y, ii) a la persona natural que es titular de una microempresa constituida como una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y que cuenta con, al menos, un (1) trabajador.

2.2. Aportaciones

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A efecto de permitir la fiscalización de la formalización laboral en salud de los trabajadores de las microempresas, el SIS reportará al Remype el incumplimiento del pago del aporte mensual al SIS dentro del plazo de quince (15) días naturales, exigiendo el reembolso del costo total de las prestaciones que hayan sido brindadas a los conductores y trabajadores, así como a los derechohabientes.

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REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

VII. Régimen de seguridad social en pensiones 1. Aspectos generales

Se ha creado el Sistema de Pensiones Sociales para los trabajadores de las microempresas, el cual tiene por objeto principal otorgar pensiones con las características similares al de la modalidad de renta vitalicia familiar del SPP. Es importante precisar que este régimen es excluyente del SPP y del SNP, por lo que solo podrán afiliarse a este nuevo sistema los conductores o trabajadores que no se encuentren afiliados a ningún sistema pensionario o que se encuentren en alguno de los sistemas pensionarios vigentes, esto es, AFP u ONP. En el caso de los trabajadores de las pequeñas empresas son afiliados obligatorios a cualquiera de los regímenes laborales existentes: AFP u ONP, por lo que no se les aplica el Fondo de Pensiones Sociales. Pese a lo expuesto, es preciso indicar que el Sistema de Pensiones Sociales aún no ha sido puesto en funcionamiento. 2. Fondo de pensiones sociales

El Fondo de Pensiones Sociales es de carácter intangible e inembargable, cuya administración podrá estar a cargo de la AFP o la ONP. La SBS podrá establecer las normas reglamentarias pertinentes para que, en caso el afiliado opte por que la administración de sus aportes se encuentre a cargo de la AFP, sean afiliados obligatorios a la AFP adjudicataria de la licitación que se realiza cada dos años. Constituyen recursos del Fondo administrado por la AFP, así como por la ONP: • Los aportes del afiliado.

CUADRO N° 3 RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Microempresa

Pequeña empresa

Régimen común

Comprende a los asegurados del componente semicontributivo del Seguro Integral del SIS: titular y derechohabientes.

Comprende a los asegurados regulares de EsSalud: titular y derechohabientes.

Aporte: subsidiado parcialmente por el Estado.

Aporte: 9 % asumido en su totalidad por el empleador.

Requisito para la afiliación: a través del REMYPE

Requisito para la afiliación: a través del T-Registro

Requisito para la afiliación: a través del T-Registro.

Cobertura: atenciones médicas preventivas, recuperación, rehabilitación, transporte por evacuación, gastos de sepelio.

Cobertura: prestaciones de salud, bienestar, promoción social, subsidios y gastos de sepelio

Cobertura: prestaciones de salud, bienestar, promoción social, subsidios y gastos de sepelio.

Exclusión: trabajadores independientes que se afilien voluntariamente.

Exclusión: trabajadores independientes que podrán afiliarse a través del seguro potestativo.

• La rentabilidad obtenida por la inversión de sus recursos. • Las donaciones que por cualquier concepto reciban. La rentabilidad e inversiones del Fondo de Pensiones Sociales respecto de la administración realizada por la AFP se sujetará a la normativa vigente del Sistema Privado de Pensiones. Cuando la administración sea realizada por la ONP, la rentabilidad e inversiones respecto al aporte del afiliado, se ejecutarán a través del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales (FCR) y de acuerdo con la política de inversiones aprobada por su directorio. 3. Aporte

El aporte mensual de cada afiliado equivale a una tasa de aporte gradual hasta un máximo del 4 % sobre la RMV que se establecerá mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta doce (12) aportaciones anuales. No obstante, el afiliado podrá efectuar voluntariamente aportes mayores al mínimo y podrá elegir que sus aportes sean administrados por una

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Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) o por la Oficina de Normalización Previsional (ONP). La AFP y la ONP pueden determinar una comisión por la administración de los aportes del afiliado. Cabe indicar que el conductor de la microempresa debe retener y pagar a la entidad recaudadora correspondiente, el aporte mensual del trabajador al SPS, asimismo el conductor debe pagar su aporte mensual directamente a la referida entidad. Por otro lado, el aporte del Estado se efectuará hasta una tasa de aporte determinada o por la suma equivalente a los aportes del afiliado a través de un bono de reconocimiento de aportes emitido por la ONP y garantizado por el Estado peruano. En ningún caso, el aporte del Estado será mayor a la suma equivalente de los aportes del afiliado. Cabe indicar que el Estado efectuará el aporte de conformidad con las previsiones presupuestarias y las condiciones que se establezcan en el reglamento de la presente norma, a favor de los afiliados que perciban una remuneración no mayor a 1.5 de la RMV.

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SOLUCIONES

LABORALES SNP o al SPP con los recursos acumulados de su cuenta individual, la rentabilidad de los mismos y el aporte del Estado con su correspondiente rentabilidad y viceversa.

Microempresa

Pequeña empresa

Régimen común

transitoriamente en el Remype, contando con un plazo de quince (15) días calendario, contados a partir del día siguiente de la fecha de registro, para contratar y registrar a sus trabajadores en el Remype bajo el régimen laboral especial establecido en la Ley o el régimen laboral general o el que corresponda, a efectos de contar con el registro definitivo.

Régimen obligatorio: para los trabajadores y conductores de la microempresa con más de 40 años al 1 de agosto de 2013.

Régimen obligatorio: para los trabajadores y conductores de la pequeña empresa.

Régimen obligatorio: para los trabajadores y conductores de las empresas sujetas al régimen laboral común.

Vencido dicho plazo sin presentar la información no procederá el registro definitivo.

Sistema Pensionario Único: Nuevo Sistema de Pensiones Sociales.

Sistemas pensionarios vigentes: Sistema Nacional o Privado de Pensiones.

El aporte será asumido por el trabajador y el Estado.

El aporte es asumido exclusivamente por el trabajador, el empleador retiene el aporte que corresponda.

La afiliación deberá realizarse a través del Registro Individual del Afiliado del Sistema de Pensiones Sociales.

La afiliación debe realizarse a través de la Planilla ElectrónicaPDT-601.

Pensiones: jubilación, invalidez y sobrevivencia.

4. Traslado a otro régimen previsional

Los afiliados del Sistema de Pensiones Sociales podrán trasladarse al

CUADRO N° 4 RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

VIII. Registro de la micro y pequeña empresa Remype 1. Aspectos generales

A efecto de acogerse al régimen laboral especial de la MYPE, así como a los demás beneficios (tributarios, financieros, etc.) es preciso inscribirse en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (Remype), el cual se encuentra disponible a través de la página web del Ministerio de Trabajo. 2. Requisitos

Son requisitos para acogerse al régimen de la MYPE los siguientes: • Solicitud de registro, según formato del Remype; y, • Número del RUC. Por su parte, las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios

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o inquilinos en régimen de propiedad horizontal o condominio habitacional deben solicitar su inscripción en el Remype, para lo cual deben presentar: • Solicitud suscrita por el presidente de la junta, asociación o agrupación de propietarios o inquilinos, según corresponda, adjuntando copia del libro de actas donde conste su elección; • Relación de los trabajadores que les prestan servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, con copia de su DNI vigente y actualizado; y, • Planilla. 3. Registro transitorio

La MYPE que solicita su inscripción y recién inicia su actividad económica o no cuenta con trabajadores contratados podrá registrarse

IX. Pérdida de la calificación de micro y pequeña empresa 1. Microempresa

La microempresa que durante dos (2) años calendario consecutivos supere el nivel de ventas establecido en la presente Ley, podrá conservar por un (1) año calendario adicional el mismo régimen laboral. Luego de este periodo, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que le corresponda. 2. Pequeña empresa

En el caso de las pequeñas empresas, de superar durante dos (2) años consecutivos el nivel de ventas establecido en la presente Ley, podrán conservar durante tres (3) años adicionales el mismo régimen laboral. Luego de este periodo, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que le corresponda. Conclusiones - Sin duda, las micro y pequeñas empresas (MYPES) juegan un papel preeminente en el desarrollo social y económico de nuestro país, al ser la mayor fuente generadora de empleo y un importante agente dinamizador del mercado.

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REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

- El régimen laboral especial de las MYPES constituye uno de los instrumentos de promoción del empleo del Estado, el cual conlleva como fin que los sobrecostos laborales, los costos de transacción y la carga tributaria no frenen la formalización y crecimiento de las empresas nacientes. - Es preciso tener en cuenta que los trabajadores y las empresas comprendidas en el régimen laboral especial de las MYPES podrán pactar mejores condiciones laborales que las establecidas en este régimen, ya sea por convenio individual o colectivo, o decisión unilateral del empleador. - En el aspecto de seguridad social en salud las microempresas

podrán afiliarse al Sistema Integral de Salud, el mismo que es subsidiado por el Estado, y en consecuencia el empleador solamente abonará el 50 % de la tasa respectiva. - Respecto a los sistemas pensionarios, solo podrán afiliarse al Sistema de Pensiones Sociales los trabajadores y conductores de la microempresa. No están comprendidos en los alcances de la Ley los trabajadores que se encuentren afiliados o sean beneficiarios de otro régimen provisional. - Cabe precisar que el Estado también está obligado a aportar al Sistema de Pensiones Sociales, lo que hará anualmente, por un

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monto equivalente a la suma de los aportes obligatorios mensuales realizados por los afiliados. Referencias bibliográficas • SISTEMA NACIONAL DE REGISTRO DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA. Manual de Usuario Versión 1.0. Disponible en <http://mintra.gob.pe/remype/guia/guia_usuario.pdf>. • SISTEMA NACIONAL DE REGISTRO DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA. Manual de Usuario. Disponible en: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/ agustinacastillo/wp-content/ uploads/sites/143/2009/01/guia_ usuario.pd>. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO EN EL DERECHO LABORAL SEGÚN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Alberto LALUPÚ SERNAQUÉ(*)



En el presente artículo se analiza el principio de igualdad y no discriminación, su importancia y cómo es que los tribunales peruanos vienen resolviendo ante situaciones donde se plantean pretensiones relacionadas a la vulneración de este principio-derecho de igualdad. Para ello se analiza primeramente cómo opera este principio en el ámbito laboral, sus particularidades y las consecuencias de su transgresión conforme a la normativa laboral.

PALABRAS CLAVE

Principio / Igualdad y no discriminación / Jurisprudencia

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Recibido : 23/03/2017 Aprobado : 06/04/2017

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Introducción 1. Aspectos generales

Es innegable la trascendencia que tiene y ha tenido para el desarrollo y progreso de la humanidad el trabajo humano, entendido como el despliegue de la actividad física o intelectual del trabajador al servicio de su empleador, actividad que le permite el descubrimiento, la mejora o potenciación de sus talentos, destrezas y habilidades, lo que lleva a erigirse en la principal fuente generadora de recursos y por tanto, principal medio de subsistencia humana ya que la acción transformadora del trabajo nos sirve para satisfacer gran parte de nuestras

necesidades elementales, al estar encaminado a la producción de bienes y servicios cuyos destinatarios finales somos los humanos. No obstante, en la relación laboral al tratarse de una relación netamente humana cuyo contenido es nada menos que la actividad o energía del hombre puesta a disposición del empleador, se torna desde el inicio en desigual al tener ambos intereses divergentes, pero además por ser el empleador el propietario de los recursos y como tal, el que determine o establezca las condiciones en que se van a desarrollar las actividades laborales. Así pues, el empleador buscará el mayor beneficio económico de la acción transformadora del trabajo, mayor rendimiento, mayor productividad, mayor eficiencia; y el trabajador, mayores y mejores ingresos, mejores condiciones laborales acorde a sus necesidades. Es en ese contexto de por sí opuesto y desigual, que se producen conflictos laborales para cuya solución debemos recurrir frecuentemente a los principios del derecho laboral cuya importancia claro está, no se agota en la relación laboral sino

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Doctor en Derecho por la misma Universidad. Magíster en Derecho Civil, Juez de Paz Letrado Titular de La Corte Superior de Justicia de Piura. Docente universitario. Se desempeña actualmente como Juez Laboral de dicha Corte.

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

que extiende sus alcances más allá de la misma. Uno de esos principios que se invocan con mayor frecuencia y, que viene siendo materia de atención permanente por parte de los tribunales de justicia peruanos es el principio de igualdad de trato o de igualdad de oportunidades en la relación laboral como lo recoge nuestra Constitución peruana, al cual dedicaremos nuestra atención y análisis a lo largo de este trabajo de investigación. 2. Los principios del Derecho Laboral

Antes de conocer los alcances del principio de igualdad de trato o de oportunidades, es necesario conceptualizar los que se entiende por principios laborales conforme a la doctrina más autorizada en esta materia, así en palabras del profesor Américo Plá Rodríguez, los principios del derecho laboral “son las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídico laboral”(1) o “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”(2); por su lado el profesor peruano Mario Pasco Cosmópolis los define como, verdades anteriores y superiores a la norma legal, su fundamento último y primordial y que se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la Ley como lo expresaba mejor que nadie y con su proverbial elegancia el gran maestro italiano Francesco Carnelutti(3). En efecto los principios generales del Derecho y en particular los principios del Derecho Laboral cumplen una triple función, como lo sostiene Mario Pasco, cuando ha sostenido: “La triple función que, según De Castro,

cumplen los principios: informadora, en cuanto inspiran al legislador y sirven de fundamento del ordenamiento jurídico; normativa o integrativa, al actuar como fuente supletoria ante el vacío o la laguna legal; e interpretativa, al operar como criterio orientador del juez o del intérprete”(4). Por su parte, el profesor peruano Neves Mujica compartiendo la definición de Américo Plá sostiene que los principios sirven en las diversas fases de la vida normativa, para la producción de las normas en el que debe acudirse al carácter protector del Derecho del Trabajo; para su interpretación, actividad en la cual el principio apropiado es el in dubio pro operario; para su aplicación, oportunidad en la que resolvemos un conflicto mediante la norma más favorable, o retenemos ventajas alcanzadas a través de la condición más beneficiosa; y para su sustitución, supuesto en el cual acudimos a los métodos de integración. Asimismo, se utilizan en hipótesis de afectación de derechos, por diversas vías (la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad de derechos, la igualdad y la propia condición más beneficiosa desempeñan este papel)(5). Por su lado, el profesor García Toma señala que los principios laborales constitucionales fueron conceptualizados por la doctrina como “Aquellos reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en solución de conflictos sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativa(6).

En suma, podemos decir que los principios del Derecho Laboral son líneas directrices o ideas fundantes que estructuran jurídicamente esta disciplina dándole contenido a la Ley, la orientan y complementan o la integran en su aplicación. Fundamentos basilares que no necesariamente deben estar recogidos en normas, dado su naturaleza estructural o de base axiológica del Derecho Laboral, ello hace que sean flexibles y adaptables a las nuevas situaciones laborales, cosa que no se lograría tan fácilmente si estuvieran contenidos en normas que tienden a su rigidez. I. El principio de igualdad de trato y no discriminación 1. Igualdad y no discriminación como principio

El principio de igualdad y no discriminación se encuentra previsto en documentos internacionales como correlato a la dignidad del ser humano, que es igual o la misma para todos, por ello es que todo ser humano se encuentra y reconoce como igual en los otros. En tal sentido, sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 2, establece que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen

(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho de trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, 3ª edición, p. 13. (2) Ibídem, p.14. (3) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La reafirmación de los principios del Derecho del Trabajo”. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, Libro homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. 2ª edición, Editorial Grijley, 2009, p. 4. (4) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el derecho procesal del trabajo”. En: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/6718/6833>. Visitado el 15 de enero de 2017. (5) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 2ª edición, Fondo Editorial Universidad Católica, 2012, p. 129. (6) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993. 1ª edición, Fondo de desarrollo editorial. Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 161.

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SOLUCIONES

LABORALES nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. En idéntico sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 2 numeral 1), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 2 numeral 2) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. 2), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 1) y de su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 3). Por tal razón nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana(7). Documentos que forman parte del bloque de constitucionalidad y deben ser interpretados armónicamente rechazando todo acto que atente contra el principio-derecho de igualdad y no discriminación(8). La Constitución peruana reconoce el derecho-principio de igualdad en el artículo 2, inciso 2, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Precepto que ha regulado en términos amplios la vulneración de este derecho, permitiendo rechazar todo tipo de discriminación sea cual fuere la causa o el motivo que lo provoca. La igualdad, tanto la doctrina como jurisprudencia de nuestro medio, es unánime en considerar a la igualdad como un principio-derecho; como principio tiene alcance

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general y amplio, y como tal recorre todo nuestro ordenamiento jurídico y, como derecho fundamental permite rechazar todo tipo de acto o práctica discriminatoria como lo tiene señalado nuestro Tribunal Constitucional interpretando el artículo 2.2(9) de la Constitución cuando ha sostenido:

“Como este Tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condición de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (‘motivo’ ‘de cualquier otra índole’) que, jurídicamente, resulten relevantes.

En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato

correlativo derivado de aquél, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad”(10). 2. Igualdad y no discriminación en el ámbito laboral

Respecto al principio de igualdad con relación al de no discriminación, el maestro Plá refiere que estas expresiones no son equivalentes ni tampoco indiferentes, por ello sostiene, el principio de no discriminación, es la versión más modesta o simple de este principio: prohíbe introducir diferenciaciones, por razones no admisibles. (…) El principio de igualdad es más amplio y ambicioso y, a veces, recibe el nombre de equiparación. Lleva a tener que conceder a todo trabajador la misma ventaja o beneficio (…) que percibe un compañero de tarea que realiza una labor equivalente o del mismo valor(11). En materia laboral, el principio de igualdad se encuentra regulado en el artículo 26.1 de nuestra Constitución al señalar: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”. Este mandato al contrario de lo que sucede en el artículo 2.2 de la constitución que está dirigido al

(7) STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC. (8) Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. (9) Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (10) STC Exp. N° 045-2004-PI/TC, f. j. 20. (11) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho de trabajo. Ob. cit., pp. 412-413.

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Estado(12), tiene como destinatarios a cualquier empleador sean privados o públicos quienes deben respetar dicho principio. De tal prescripción normativa, a decir, de Carlos Blancas Bustamante, dos son, en realidad, los conceptos que contiene el enunciado constitucional: igualdad de oportunidades y no discriminación(13). Siendo dichas normas constitucionales complementarias entre sí, cuyo desarrollo y evolución en atención a su contenido –igualdad y no discriminación– a decir de Neves Mujica han pasado por “dos fases centrales, la primera de las cuales es la de la igualdad formal y su correspondiente discriminación directa, y la segunda –que no niega a la anterior sino construye sobre ella–, la de la igualdad sustancial y su correspondiente discriminación indirecta”. En tal sentido, el citado autor refiere que, “según el carácter público o privado del sujeto obligado a no procurar esa disparidad en el trato, se distingue la igualdad ante la ley y la igualdad de trato, respectivamente. La primera vincula al Estado en el ejercicio de cada una de sus funciones primordiales: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional. Así, por ejemplo, tanto al producirse como al aplicarse la ley, debe respetarse el principio. (…) La segunda es la igualdad de trato, que vincula a la autonomía privada en sus diversas exteriorizaciones, normativas o no normativas. Quedan comprendidas las decisiones unilaterales del empleador (no contratar o no promover o sancionar a un trabajador), de la organización sindical (no admitir, impedir la participación o separar a un afiliado), o de la autonomía colectiva (excluir de los alcances de un convenio colectivo o conferir ventajas mayores a unos trabajadores), ejemplos que quedarían proscritos si se hubieran adoptado arbitrariamente”(14). En dicho entendido, la igualdad de trato que si bien no ha sido recogida con esa denominación en nuestra constitución sino como igualdad de

oportunidades, se relaciona con el de no discriminación(15) o están directamente vinculados al contener en el fondo todo acto discriminatorio una situación que lesiona en gran medida la dignidad del trabajador que es igual para todos. Por ello es que, todo acto discriminatorio en la relación laboral afecta en menor o mayor grado la igualdad de oportunidades o de trato, pero no todo trato desigual es discriminatorio como lo ha dicho el Tribunal Constitucional peruano, “no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino solo aquella que no está razonablemente justificada”(16). En esta línea de pensamiento, en el ámbito de la relación laboral es admisible otorgar un tratamiento diferenciado cuando existen razones objetivas y justificadas, en caso contrario y si las situaciones son sustancialmente idénticas o similares, las diferencias nos conducen ante un acto de discriminación en la relación laboral. Pues la igualdad exige tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, siendo admisible por

esencia otorgar un tratamiento diferenciado si es que dos trabajadores o empleados no se encuentran en una situación igual o idéntica ya sea por cuestiones de preparación, experiencia, régimen laboral, modalidad de ingreso, etc. En el caso de la discriminación, que como bien lo sostiene el Tribunal Constitucional, se muestra como atentatoria contra la igualdad innata de todo ser humano y por tanto del trabajador, “(...) En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución”(17). Lesiona la dignidad humana al tratarla como una persona distinta o inferior al discriminador, así suele ocurrir cuando se discrimina en la relación laboral por la condición de mujer o por ser portador de VIH-SIDA o, por su condición de homosexual entre otros supuestos.

(12) En cambio el artículo 2.2 de la Constitución está referida a la igualdad ante la ley –mandato al legislador conforme al artículo 103 de la constitución– y la igualdad en la aplicación de la ley –mandato a los tribunales jurisdiccionales y administrativos– para emitir leyes en función a la naturaleza de las cosas en el primer supuesto y, aplicarlas en casos idénticos en el segundo, sin establecer diferencias carentes de objetividad y razonabilidad. 93 El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación (igualdad en la ley) constituye un límite para el Legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones. Respecto de la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación de la ley, si bien esta segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos órganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley. STC Exp. N° 0004-2006-PI/ TC, f. j. 123 y 124. (13) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Fondo editorial PUCP, 2007, p. 138. (14) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., pp.138-139. (15) Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva. STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC, f. j. 18. (16) STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC, f. j. 19. (17) STC Exp. N° 008-2005-PI/TC.

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LABORALES 3. Igualdad de trato y no discriminación: Fundamento y receptividad normativa

El principio de igualdad de trato o de igualdad de oportunidades prevista en nuestra Constitución encuentra su fundamento en los documentos internacionales de derechos humanos en materia laboral, como es el Convenio 111 de la OIT(18) en cuyo artículo 1 dispone que el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; asimismo se dispone que Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación, y, también se ha dispuesto que los Estados que lo ratifiquen se obligan a formular y a llevar a cabo una política nacional que promueva “la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación” (art. 2); y en el Convenio 100 de la OIT (Convenio Relativo a la Igualdad de Remuneraciones entre mano de Obra Masculina y la Mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual Valor)(19), ambos convenios han sido ratificados por el Perú en 1970 y 1960 respectivamente. En nuestra normativa interna, además de nuestra Constitución, la igualdad de trato y básicamente la no discriminación se encuentra regulada en lo atinente al acceso al empleo en la Ley N° 26772 modificado por la Ley N° 27270(20), en cuyo artículo 3, define la discriminación de la siguiente manera: “Se entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen

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social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole”. En cuanto a la relación laboral ya constituida, se encuentra normado el principio de igualdad y no discriminación, como prohibición o rechazo de los actos hostiles, así en el artículo 30.f(21) del Decreto Supremo N° 003-97-TR y también como causales de despido Nulo en el artículo 29 inciso d(22) y e(23) de la citada norma; así como el despido nulo por ser portador de VIHSIDA(24) o por discapacidad(25). Además los actos discriminatorios han sido tipificados como delitos en el artículo 323 del Código Penal(26). Por el lado de la igualdad y no discriminación, los actos atentatorios

contra el trabajador pueden estar relacionados con la remuneración y las mejoras salariales, con la promoción y el ascenso, con las condiciones de trabajo, con los traslados de función y de lugar, y con la extinción de la relación laboral(27). También con las capacitaciones, bonificaciones y exigencias laborales. Debiendo hacerse extensiva la exigencia normativa de igualdad de trato y no discriminación prevista en nuestra constitución a aquellos trabajadores que se encuentran laborando en el régimen laboral de los empleados y servidores públicos, Decreto Legislativo N° 276, Decreto Legislativo N° 1057 así como los regulados en el Decreto Supremo N° 007-2010-PCM(28).

(18) Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación. (19) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Ob. cit., p. 147. (20) “Articulo 1.- La oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato”. (21) Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (...) f. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole. (22) Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (...) d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole; (…). (23) e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. (...) Norma que ha sido modificada en cuanto al plazo de 90 días a 98 días en virtud a la Ley N° 30367. (24) Artículo 6.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/SIDA. Ley N° 26626. (25) Art. 31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. Ley N° 27050. (26) Artículo 323.- El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36. La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental.” (27) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Ob. cit., p. 159. (28) Artículo IV. Principios. Son principios que rigen el servicio civil. (…) 8. Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las relaciones individuales y colectivas del servicio civil, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.

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4. La transgresión del principio de igualdad de trato y no discriminación

La afectación al principio de igualdad de trato y no discriminación puede darse ya sea de manera directa cuando se da un trato diferenciado a ciertos trabajadores en desmedro de otros sin justificación objetiva y razonable, por ejemplo realizando las mismas labores y sin ninguna causa objetiva y razonable que lo justifique se les paga a unos más y otros menos o teniendo similar tiempo en el ejercicio de las labores a algunos se les otorga algún tipo de bonificación y otros no; o, por acción indirecta u “oculta” se configura cuando “ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual”(29). O como lo ha indicado el Tribunal Constitucional peruano cuando:

“Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de ‘lo constitucional’, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores”(30).

Puede ser el caso, de exigir el empleador el dominio de algún idioma distinto al castellano para ejercer un cargo de chofer, seguridad o confeccionista de prendas de vestir para niños. En este caso, somos del parecer conforme lo señala Blancas Bustamante cuando refiere, “la medida que se objeta por discriminatoria es formalmente igual para todos; esto es, respeta el principio de igualdad en sentido formal. Empero, al ignorar la desigualdad imperante en el colectivo al que se dirige –con lo cual establece exigencias que solo una parte de este puede cumplir–, tiende a profundizar la disparidad existente y así favorece a quienes ya, de antemano, tienen una posición de ventaja o privilegio. Por ello, la proscripción de la discriminación indirecta apunta a la realización de la igualdad sustancial, concediendo oportunidades iguales y reales a los miembros del colectivo”(31). 5. La igualdad de trato en la jurisprudencia peruana

Ya hemos dicho que en el ámbito laboral la igualdad de trato exige comportamientos concretos del

empleador distinto al genérico principio de igualdad contenido en el artículo 2.2. de nuestra Constitución. Igualdad de trato que lleva consigo siempre un término de comparación con otro sujeto que es tratado distinto, por ello es que siempre se debe reclamar en función de quién o de qué, pues: “La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y b) Paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones”. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato”(32). Por esa razón sostenemos conjuntamente con Blancas Bustamante que: “(…) la materialización del derecho a la igualdad supone necesariamente una comparación entre dos o más hechos o situaciones que son objeto de regulación legal, a fin de establecer si estos son realmente iguales y, por consiguiente, si deben ser regulados igualmente(33), pues “(…) la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de

(29) STC Exp. N° 5652-2007-PA, Fundamento 45. (30) STC Exp. 008-2005-PI/TC, f. j. 23. (31) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 158-159. (32) STC Exp. N° 018-2003-AI/TC. (33) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Ob. cit., p. 140.

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LABORALES los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones”(34). Por ello es que cuando se reclama equiparación de algún derecho laboral u homologación de derechos que vienen siendo vulnerados, nuestra jurisprudencia constitucional exige que se proponga un término de comparación a efectos de ser evaluados; así, “Para determinar si se está ante una discriminación o una diferenciación el Tribunal Constitucional suele recurrir al test de igualdad (Cfr. STC Exp. N° 0025, 0026-2005-PI/ TC, STC Exp. N° 045-2004-AI/TC, por ejemplo). Una de las exigencias del test de igualdad es que, por regla, quien alega ser sujeto de un acto discriminatorio debe proponer un término de comparación válido (tertium comparationis); es decir, un término de referencia a partir del cual se determine si el tratamiento jurídico dado no resulta objetivo ni razonable”(35) o “(…) En otras palabras, la identificación del tratamiento diferenciado debe realizarse mediante la comparación entre el objeto, el sujeto, la situación o la relación que se cuestiona y otro identificable desde el punto de vista fáctico o jurídico, pero al que se le asigna diferente consecuencia, que viene a constituir lo que se denomina término de comparación (tertium comparationis)”. Este término de comparación debe presentar una situación jurídica o fáctica que comparta una esencial identidad, en sus propiedades relevantes, con el trato que se denuncia. Al respecto, ese tribunal en anteriores oportunidades ha dejado establecido que “entre lo que se compara y aquello con lo cual este es comparado, han de existir cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes. La inexistencia de caracteres comunes entre el trato que se cuestiona y la situación que se ha propuesto como término de comparación, impide que se pueda determinar una intervención sobre el principio-derecho de igualdad (…). Por ello, es tarea de quien cuestiona una infracción a

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dicho derecho proceder con su identificación, así como con la aportación de razones y argumentos por las que este debería considerarse como un tertium comparationis válido e idóneo (…). Y puesto que de la validez e idoneidad del término de comparación depende la determinación (o no) de una intervención al mandato de prohibición de discriminación, su análisis se presenta como un prius a la determinación de su lesividad”(36). En idéntico sentido la Corte Suprema en las casaciones laborales N°s 1790-2012-La Libertad, 176232013-Lima, 11263-2014-Piura. En tal orden de ideas, la evaluación y comparación de las situaciones laborales que se reclaman idénticas, se deben tener en cuenta ciertos requisitos tanto objetivos (cargo, funciones y responsabilidades, entre otros) como subjetivos (tiempo de servicios, experiencia profesional, nivel académico, entre otros)(37) así como evaluar, entre otros aspectos: i) la empresa proveniente; ii) la trayectoria laboral; iii) las funciones realizadas; iv) la antigüedad en el cargo y la fecha de ingreso; v) el nivel académico alcanzado y la capacitación profesional; vi) la responsabilidad atribuida; y vii) la experiencia y el bagaje profesional(38). En suma, se debe tener en cuenta elementos de fondo y propios del desenvolvimiento de la relación laboral, pues no basta la sola igualdad formal que pueda darse sino básicamente se debe verificar

la igualdad real en que se encuentran los sujetos evaluados y para ello debemos recurrir al principio de primacía de la realidad. 6. Discriminación por sexo

Son varios los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional peruano respecto a hechos discriminatorios en la relación de trabajo por la condición de sexo (mujer), así en el Exp. N° 05652-2007-PA/TC después de tener por desnaturalizado un contrato de locación de servicios y por ende la existencia de un contrato de trabajo consideró que se vulneró el principio-derecho de igualdad de la demandante por cuanto el empleador conocía que la demandante estaba embarazada así: “(…) este Tribunal considera que la SBLM también ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunicó a la SBLM que se encontraba embarazada; y esta, a pesar de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento de que el plazo de su contrato había vencido”(39). En esta sentencia es de destacar también, el ámbito de protección de la mujer en la relación laboral no solo comprende el estado pre y post parto sino se extiende a toda la relación laboral, así se ha señalado: “La

(34) STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 116. (35) STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 26. También véase los Expedientes N°s 04168-2006-PA/TC, 01211-2006-PA/TC, y Exp. N° 04293-2012-PA/TC. (36) STC Exps. N°s 0021-2012-P1/TC; 0008-2013--P1/TC; 0009-2013--P1/TC; 0010-2013--P1/TC y 0013-2013--P1/TC. F. j. 92 y 93, Lima, 31/10/2014. (37) a) desde cuándo el actor desarrolló funciones de limpieza, como alude en la demanda; b) si los trabajadores que se aluden en los Informes Escalafonarios de fojas ciento setenta a ciento setenta y uno y ciento noventa a ciento noventa y tres, denominados, en cuanto al cargo, Trabajador de Servicio tienen vinculación para realizar algún punto comparativo con el accionante y si son los únicos con los que se puede formular comparación; y, c) se ha demostrado algún supuesto de discriminación salarial que acusa el actor, explicando los parámetros objetivos (cargo, tiempo de servicios, funciones y responsabilidades, entre otros) o subjetivos (experiencia profesional, nivel académico, entre otros) que sirvan para definir este extremo de la controversia. Cas. Lab. N° 001212-2010-Piura, también la Cas. Lab. N° 1435-2010-Piura. (38) Casación Laboral N° 16927-2013-Lima. (39) F. j. 60.

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protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja”. De igual modo se ha establecido con relación a los medios probatorios que acrediten los actos discriminatorios que se invoquen que, solo es necesario que se introduzcan en el proceso prueba indiciaria, siendo el empleador quien desestime en su caso los actos indiciarios respecto a la discriminación alegada(40); sin embargo, la reciente norma que ha modificado el artículo 29 inciso “e” del D.S. N° 003-97-TR, Ley N° 30367 ha establecido que el despido en circunstancias de embarazo, nacimiento o lactancia se presume discriminatorio si el empleador no acredita causa justa para despedir. Situación que refuerza la tutela contra los actos discriminatorios contra la mujer. Otro aspecto a tener en cuenta en cuestiones de discriminación por sexo relacionado al estado de gestación y con relación al despido, es el conocimiento documental que debe tener el empleador de dicho estado(41), situación que no solo debe tenerse por cumplido con la comunicación directa de dicho estado al empleador sino que este puede tomar conocimiento mediante permisos y licencias a controles médicos especializados o descansos por mal estado de salud; requisito que a nuestro entender solo debería ser exigible cuando el estado gestacional no sea visible, pues salvo raras excepciones el estado gestacional es notorio y por tanto, bastarían simples indicios para tener por acreditado dicho estado por parte del trabajador, más que el cumplimiento de una determinada

formalidad. Pues el empleador tiene deberes de diligencia respecto al estado de salud de sus trabajadores y puede detectar con mucha facilidad el embarazo de sus trabajadoras, así parece haberlo sostenido el TC en el Exp. N° 02148-2010-PA/TC, cuando ha sostenido: “De otra parte, si bien la demandante afirma que la emplazada ya tenía conocimiento de su estado de gestación, debe señalarse que en autos no obra documentación alguna que acredite que la emplazada, antes de la extinción de la relación laboral de la demandante haya tenido conocimiento en forma indirecta de su embarazo, pues no existe ningún medio de prueba que demuestre que la recurrente haya solicitado permisos o licencias por gestación. Por esta razón, tampoco puede concluirse indubitablemente que haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo”. Pero más precisamente la Casación N° 2213-2006Lima, la cual ha establecido: “La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial, de allí que requiera en este caso como requisito sine qua non la documentación presentada al empleador, pues de lo contrario no sería posible presumir que el despido efectuado se encontró motivado por razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en

atención artículo 23 de la Constitución Política del Estado; en consecuencia de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido se tiene como fundamento la discriminación por embarazo”(42). Debemos señalar que el Tribunal Constitucional no ha otorgado protección cuando se ha alegado discriminación por sexo cuando no se ha cumplido el plazo de protección contra el despido arbitrario que contempla el artículo 10 del D.S. N° 00397-TR(43) o cuando no se ha superado el año que exige la Ley N° 24041(44), no obstante dicha postura a nuestro entender ha sido variada por la posición actual del Tribunal Constitucional; pues merece nuestra atención dos sentencias que ha emitido la nueva conformación de este Tribunal en el STC Exp. N° 02138-2012PA/TC, en el que se ha establecido que una servidora pública que se encontró laborando en su último periodo bajo contratos personales dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 276, luego de su culminación continuó prestando sus servicios sin contrato alguno, y que aunado a ello el empleador conocía de su estado gestacional por haberle dado licencias por dicha condición, el TC consideró que dicha contratación se ha desnaturalizado al amparo de la Ley N° 24041, pero además, refiere que se le impidió el ingreso a sus labores cuando estaba cerca a la fecha de su alumbramiento, de la cual tenía pleno conocimiento; razón por la que el TC concluye: “De otra parte, de la solicitud presentada por la recurrente con fecha 11 de enero de 2011, se

(40) “De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria”. F. j. 56. (41) Según lo señala el artículo 29 inciso e del D.S. N° 003-97-TR. (42) UGARTE GONZALES, Jenny. “La protección contra el despido de la madre trabajadora”. En: <http://aempresarial.com/web/revitem/4_11096_26165.pdf>. Visitada el 26 de enero de 2017. (43) STC Exp. N° 02456-2012-PA/TC-PIURA (44) STC Exp N° 04922-2011-PA/TC.

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SOLUCIONES

LABORALES desprende que la demandante puso en conocimiento de la parte demandada que la fecha del parto sería el 18 de enero de 2011 (folio 295), luego de lo cual se le impidió continuar laborando, toda vez que está acreditado que desde el 13 de enero de 2011 no se le permitió seguir ejerciendo sus labores (folios 301 a 304), pese a que hasta el 11 de enero de 2011 había continuado trabajando incluso sin suscribir un contrato escrito conforme se señaló en fundamento 3 supra. Se evidencia, entonces, que la demandante fue objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo. Razón por la cual se ha configurado un despido nulo producido durante el periodo de gestación de la actora”(45). El otro Expediente es el N° 038612013-PA/TC, en el cual se ha señalado que el derecho a gozar de licencia por maternidad tiene reconocimiento implícito en los derechos de salud reproductiva y salud del medio familiar, así se ha establecido: “En este contexto, a entender del Tribunal, el derecho a gozar de licencia por maternidad constituye, claramente, un contenido implícito de los derechos antes referidos (salud reproductiva, salud del medio familiar), que se encuentra reforzado por la especial protección reconocida por la Constitución a la madre trabajadora”(46). Asimismo se ha determinado que dicho derecho es irrenunciable(47), pero además y lo que más importa para este análisis, es que se ha determinado que este les asiste a las mujeres gestantes independientemente de su régimen laboral y condición laboral que mantengan, así se ha señalado: “A criterio del Tribunal, el descanso por maternidad es un derecho que les asiste a todas las mujeres trabajadoras independientemente de su régimen y condición laboral, por lo que su rechazo en el presente caso resulta arbitrario”. Pronunciamientos que nos parecen acertados debido a que la madre trabajadora goza de atención preferente conforme lo señala el artículo 23

132

de nuestra Constitución, y, dada su situación de alta vulnerabilidad en la que se encuentra por su estado de embarazo, se debe rechazar todo acto discriminatorio por su condición de mujer, además de constituirse el despido en un acto que atentan contra su salud emocional independientemente del régimen laboral o situación que ostente. Se debe proteger entonces, su permanencia en tanto y en cuanto se cumplan los periodos que nuestra normatividad laboral contempla para el disfrute de las licencias pre y post parto, esto claro está tratándose de trabajadores cuyos contratos no tengan la condición de indeterminados ya sea por no cumplir con los requisitos previstos en nuestra normatividad o la jurisprudencia vinculante dispuesta por el mismo tribunal. Como podemos apreciar, la protección frente a actos discriminatorios en estado de gestación contra la mujer, viene siendo reforzada por el máximo intérprete de nuestra Constitución, lo cual consideramos es un avance contra la represión de todo acto discriminatorio que a la postre vulnera la dignidad humana. Conclusiones A lo largo de este ensayo hemos analizado el principio de igualdad y no discriminación, su importancia y cómo es que los tribunales peruanos vienen resolviendo ante situaciones donde se plantean pretensiones relacionadas a la vulneración de este principio-derecho de igualdad. Lo que viene dando lugar a que sea la jurisprudencia la que venga perfilando los alcances de este principio-derecho.

En tal entendido, se han establecido algunos criterios para poder determinar cuándo estamos ante un acto atentatorio contra este principio, así el máximo intérprete de la Constitución ha determinado que es necesario proponer un término de comparación válido para poder comparar las diferencias no justificadas que se alegan. Asimismo, se han establecido que entre situaciones, objetos o personas a comparar o a equiparar se deben compartir elementos sustanciales, es decir, se debe estar ante situaciones parecidas o semejantes. Por el lado de la discriminación, debemos invocar el acto discriminatorio conforme algún rasgo establecido en la norma, sexo, raza, idioma, o de cualquier otra índole como lo señala la Constitución. En el caso de la discriminación por sexo cuando estamos frente a la mujer trabajadora en estado de gestación, existe la presunción legal de que el despido obedece a dicha causa, siendo la prueba meramente indiciaria respecto al conocimiento de dicho estado por parte del empleador, debiendo este invocar causa justa del despido y que además desconocía de este cuando no sea notorio. Por último debemos sostener que no necesariamente un acto diferenciado por parte del empleador es atentatorio contra el derecho a la igualdad, pues existen diferencias que justifican otorgar un tratamiento desigual, atendiendo claro está a criterios objetivos y subjetivos que llevan a tratar distinto a quienes aparentemente están en situaciones similares, de ahí que dicho principio debe ser aplicado de manera adecuada y prudente, conservando su contenido esencial, sin distraerse en las apariencias o aspectos secundarios.

(45) F. j. 8. (46) F. j. 21. (47) Las trabajadoras gestantes, bajo ningún concepto, pueden ser compelidas a renunciar al descanso por maternidad y sus requerimientos; en tal sentido deben ser atendidas con prontitud.

pp. 124-133•ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

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SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076•pp. 124-133

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133

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ECONOMÍA LABORAL

SOLUCIONES LABORALES:

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

ECONOMÍA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL MARZO 2017

MONEDA NACIONAL

MONEDA EXTRANJERA

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

2.62

0.00007

1.89391

0.40

0.00001

0.69255

2.68

0.00007

1.89398

0.40

0.00001

0.69256

2.68

0.00007

1.89406

0.40

0.00001

0.69257

2.68

0.00007

1.89413

0.40

0.00001

0.69258

2.71

0.00007

1.89420

0.41

0.00001

0.69259

2.71

0.00007

1.89428

0.42

0.00001

0.69260

2.70

0.00007

1.89435

0.39

0.00001

0.69262

2.69

0.00007

1.89443

0.40

0.00001

0.69263

2.69

0.00007

1.89450

0.41

0.00001

0.69264

2.68

0.00007

1.89457

0.41

0.00001

0.69265

2.68

0.00007

1.89465

0.41

0.00001

0.69266

2.79

0.00008

1.89472

0.42

0.00001

0.69267

2.77

0.00008

1.89480

0.42

0.00001

0.69268

2.85

0.00008

1.89488

0.42

0.00001

0.69270

2.79

0.00008

1.89495

0.42

0.00001

0.69271

2.78

0.00008

1.89503

0.42

0.00001

0.69272

INDICADORES LABORALES

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

ABRIL 2017

MONEDA NACIONAL

MONEDA EXTRANJERA

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

2.78

0.00008

1.89511

0.42

0.00001

0.69273

2.78

0.00008

1.89518

0.42

0.00001

0.69274

2.75

0.00008

1.89526

0.43

0.00001

0.69275

2.63

0.00007

1.89533

0.41

0.00001

0.69277

2.66

0.00007

1.89540

0.41

0.00001

0.69278

2.73

0.00007

1.89548

0.42

0.00001

0.69279

2.68

0.00007

1.89555

0.40

0.00001

0.69280

2.68

0.00007

1.89562

0.40

0.00001

0.69281

2.68

0.00007

1.89570

0.40

0.00001

0.69282

2.70

0.00007

1.89577

0.40

0.00001

0.69283

2.72

0.00007

1.89585

0.42

0.00001

0.69284

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076

137

SOLUCIONES

LABORALES 2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) Variación porcentual

3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)

Acumulada

Factor acumulado

Meses

Núm. Índice

0.60

1.15

1.012

Mar-16

104.065551

123.19

0.01

1.16

1.012

Abr-16

103.366032

May-16

123.45

0.21

1.37

1.014

May-16

Jun-16

123.62

0.14

1.51

1.015

Jul-16

123.72

0.08

1.60

Ago-16

124.16

0.36

Set-16

124.42

Oct-16

Variación porcentual Acumulada

Factor acumulado

-0.29

-0.03

1.000

-0.67

-0.71

0.993

103.286323

-0.08

-0.78

0.992

Jun-16

103.864684

0.56

-0.23

0.998

1.016

Jul-16

103,555669

-0.30

-0.52

0.995

1.96

1.020

Ago-16

104.000491

0.43

-0.10

0.999

0.21

2.17

1.022

Set-16

104.821468

0.79

0.69

1.007

124.93

0.41

2.59

1.026

Oct-16

105.302540

0.46

1.15

1.012

Nov-16

125,30

0.29

2.89

1.029

Nov-16

105.531216

0.22

1.37

1.014

Dic-16

125.72

0.33

3.23

1.032

Dic-16

106.095446

0.53

1.92

1.019

Meses

Núm. Índice

Mar-16

123.17

Abr-16

Mensual Año 2016

Año 2017

Ene-17

126.01

0.24

1.002

Ene-17

106.131342

0.03

1.000

Feb-17

126.42

0.32

0.56

1.006

Feb-17

105.469199

-0.62

-0.59

0.994

Mar-17

128.07

1.30

1.87

1.019

Mar-17

105.895271

0.40

-0.19

0.998

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2016-2017(*) MES ABRIL 2016 MAYO 2016 JUNIO 2016 JULIO 2016 AGOSTO 2016 SETIEMBRE 2016 OCTUBRE 2016 NOVIEMBRE 2016 DICIEMBRE 2016 ENERO 2017 FEBRERO 2017 MARZO 2017 ABRIL 2017

CONCEPTO Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro

Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo

HABITAT 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.36 1.47 0.38 1.25 1.36 1.47 0.38 1.25 1.36 1.47 0.38 1.25 1.36

HORIZONTE(**)

INTEGRA

PROFUTURO

PRIMA

1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.36 1.55 0.90 1.20 1.36 1.55 0.90 1.20 1.36 1.55 0.90 1.20 1.36

1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.36 1.69 1.07 1.20 1.36 1.69 1.07 1.20 1.36 1.69 1.07 1.20 1.36

1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.36 1.60 0.87 1.25 1.36 1.60 0.87 1.25 1.36 1.60 0.87 1.25 1.36

FONDO DE PENSIONES

TOPE DE SEGURO

GASTO SEPELIO

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

10.00

S/. 9,368.34

S/. 4,248.24

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros. (**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

138

ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

MARZO 2017

CONTINENTAL

CRÉDITO

16 17 18 19

1.75 1.75 SÁBADO DOMINGO

1.67 1.68

5.00 5.00

2.73 2.59

3.01 3.01

3.39 3.40

0.88 0.88

0.88 0.89

3.00 3.00

1.10 1.10

2.00 2.00

1.27 1.27

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 PROM.

1.77 1.77 1.77 1.78 1.78 SÁBADO DOMINGO 1.79 1.81 1.81 1.81 1.83 1.79

1.70 1.69 1.71 1.71 1.72

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

2.59 2.60 2.51 2.44 2.31

3.01 3.01 3.01 3.01 3.01

3.41 3.40 3.46 3.42 3.39

0.89 0.89 0.89 0.89 0.89

0.89 0.89 0.90 0.91 0.91

3.00 3.00 3.00 3.00 3.00

1.10 1.10 1.11 1.11 1.10

2.00 2.00 2.00 2.00 2.00

1.28 1.29 1.29 1.28 1.27

1.72 1.74 1.74 1.76 1.77 1.72

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

2.27 2.25 2.29 2.30 2.34 2.44

3.01 3.01 3.01 3.01 3.01 3.01

3.42 3.46 3.45 3.46 3.44 3.43

0.90 0.90 0.90 0.90 0.92 0.89

0.90 0.91 0.93 0.93 0.95 0.91

3.00 3.00 3.00 3.00 3.00 3.00

1.10 1.10 1.10 1.10 1.10 1.10

2.00 2.00 2.00 2.00 2.00 2.00

1.31 1.30 1.32 1.30 1.31 1.29

ABRIL 2017

CONTINENTAL

1 2 3 4 5 6 7 8

SÁBADO DOMINGO 2.07 2.08 2.08 2.09 2.08 SÁBADO

DOMINGO

10 11 PROM.

2.08 2.09 2.08

MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

CRÉDITO

1.95 1.95 1.95 1.96 1.97

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

2.34 2.32 2.21 2.27 2.36

3.01 3.01 3.01 3.01 3.01

3.37 3.35 3.34 3.32 3.33

1.72 1.71 1.71 1.73 1.75

1.05 1.06 1.06 1.05 1.05

3.00 3.00 3.00 3.00 3.00

1.10 1.11 1.11 1.11 1.11

2.01 2.01 2.01 2.01 2.01

1.46 1.46 1.46 1.46 1.47

1.97 1.97 1.96

5.00 5.00 5.00

2.36 2.32 2.31

3.01 3.01 3.01

3.32 3.32 3.34

1.75 1.74 1.73

1.05 1.05 1.05

3.00 3.00 3.00

1.11 1.11 1.11

2.01 2.01 2.01

1.48 1.48 1.47

(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE) MICROEMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1

Leves

0.10

0.12

0.15

0.17

0.20

0.25

0.30

0.35

0.40

10 y más 0.50

Graves

0.25

0.30

0.35

0.40

0.45

0.55

0.65

0.75

0.85

1.00

Muy graves

0.50

0.55

0.65

0.70

0.80

0.90

1.05

1.20

1.35

1.50

100 y más

PEQUEÑA EMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a 50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

Leves

0.20

0.30

0.40

0.50

0.70

1.00

1.35

1.85

2.25

5.00

Graves

1.00

1.30

1.70

2.15

2.80

3.60

4.65

5.40

6.25

10.00

Muy graves

1.70

2.20

2.85

3.65

4.75

6.10

7.90

9.60

11.00

17.00

1000 y más

NO MYPE GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

Leves

0.50

1.70

2.45

4.50

6.00

7.20

10.25

14.70

21.00

30.00

Graves

3.00

7.50

10.00

12.50

15.00

20.00

25.00

35.00

40.00

50.00

Muy graves

5.00

10.00

15.00

22.00

27.00

35.00

45.00

60.00

80.00

100.00

SOLUCIONES LABORALES | Nº 112•ABRIL 2017•ISSN 1996-3076

139

SOLUCIONES

LABORALES 7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*) PERIODO TRIBUTARIO

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC 0

ENERO

14/02/2017

15/02/2017

16/02/2017

17/02/2017

20/02/2017

21/02/2017

FEBRERO

14/03/2017

15/03/2017

16/03/2017

17/03/2017

20/03/2017

21/03/2017

MARZO

18/04/2017

19/04/2017

20/04/2017

21/04/2017

24/04/2017

25/04/2017

ABRIL

15/05/2017

16/05/2017

17/05/2017

18/05/2017

19/05/2017

22/05/2017

MAYO

14/06/2017

15/06/2017

16/06/2017

19/06/2017

20/06/2017

21/06/2017

JUNIO

14/07/2017

17/07/2017

18/07/2017

19/07/2017

20/07/2017

21/07/2017

JULIO

14/08/2017

15/08/2017

16/08/2017

17/08/2017

18/08/2017

21/08/2017

AGOSTO

14/09/2017

15/09/2017

18/09/2017

19/09/2017

20/09/2017

21/09/2017

SETIEMBRE

13/10/2017

16/10/2017

17/10/2017

18/10/2017

19/10/2017

20/10/2017

OCTUBRE

15/11/2017

16/11/2017

17/11/2017

20/11/2017

21/11/2017

22/11/2017

NOVIEMBRE

15/12/2017

18/12/2017

19/12/2017

20/12/2017

21/12/2017

22/12/2017

DICIEMBRE

15/01/2018

16/01/2018

17/01/2018

18/01/2018

19/01/2018

22/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT (*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYENTES, AFE Y UESP) PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero

22/02/2017

Julio

22/08/2017

Febrero

22/03/2017

Agosto

22/09/2017

Marzo

26/04/2017

Setiembre

23/10/2017

Abril

23/05/2017

Octubre

23/11/2017

Mayo

22/06/2017

Noviembre

26/12/2017

Junio

24/07/2017

Diciembre

23/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/SUNAT) UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

140

ISSN 1996-3076•ABRIL 2017•Nº 112 | SOLUCIONES LABORALES

INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

OTROS

INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

ASIGNACIONES

GRATIFICACIONES

REMUNERACIONES

CONCEPTO

(1) (2) (3) (4) (5)

APORTACIONES DEL EMPLEADOR

RETENCIONES REALIZADAS AL TRABAJADOR

EsSalud

SCTR(1)

SNP

SPP

Renta 5ta

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Remuneraciones básicas Remuneraciones variables (comisiones) Remuneraciones imprecisas (horas extras) Remuneración por trabajo en días feriados Remuneración vacacional Compensación vacacional Récord trunco vacacional Premios por ventas Remuneraciones de los socios de cooperativas Remuneraciones devengadas Alimentación en dinero Remuneración en especie Prestaciones alimentarias de suministro directo Prestaciones alimentarias de suministro indirecto Incremento 10.23% AFP Incremento 3% AFP Incremento 3.3% SNP

                

                

              

                

                

1. 2. 3. 4.

Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2) Gratificaciones truncas Otras gratificaciones regulares Gratificaciones extraordinarias

   

   

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Asignación familiar Asignación o bonificación por educación Asignación provisional por despido nulo Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños, matrimonio u otras) Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades Otras asignaciones otorgadas en forma regular

     

     

1. 2. 3. 4. 5.

Bonificación por 30 años de servicios(3) Bonificaciones por riesgo de caja Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos Bonificación por cierre de pliego colectivo Otras bonificaciones otorgadas regularmente

    

    

1. Indemnización vacacional 2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad 3. Indemnización por retención indebida de CTS

  

1. CTS 2. Subsidios 3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad 4. Alimentación entregada como condición de trabajo 5. Sumas o bienes que no son de libre disposición 6. Participación en las utilidades 7. Recargo al consumo 8. Licencia con goce de haber 9. Licencia sin goce de haber 10. Condiciones de trabajo 11. Canasta por Navidad o similares 12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador 13. Movilidad de libre disponibilidad 14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador 15. Incentivo por cese del trabajador

              

              

 (4)             

              

 (5)             

El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas. Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones. No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda índole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513. De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/Sunat (30/01/2015). De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).

() Afecto

() Inafecto

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PÚBLICO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

¿QUÉ ENTIENDEN LOS MAGISTRADOS DEL TC POR “CARRERA ADMINISTRATIVA”? A propósito de la aclaración del precedente Huatuco en la STC Exp. N° 06681-2013-PA/TC

RESUMEN EJECUTIVO

Cinthia Grace BAQUERIZO ROJAS(*)



Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC (más conocido como “precedente Huatuco”), el Tribunal Constitucional fijó un precedente vinculante relativo a las demandas de reposición formuladas por el personal que alega la desnaturalización de su contrato temporal o civil, indicando que el ingreso a la Administración Pública solo se realiza mediante concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Debido a las diversas aristas de dicha decisión, en el presente artículo se realiza un examen de la STC Exp. N° 06681-2013-PA/TC por medio del cual el TC ha hecho un esfuerzo por ajustar la idea desarrollada de “carrera administrativa” utilizada en el precedente Huatuco, acercándola a la definición constitucional. En opinión de la autora, aún resulta insuficiente este criterio, dado que la justicia ordinaria sigue comprendiendo por carrera administrativa a la “Administración Pública” lo cual trastoca la doctrina laboral sobre la materia.

PALABRAS CLAVE

INFORME PRINCIPAL

Precedente Huatuco / Reposición / Carrera administrativa / Administración Pública / Régimen del Servicio Civil Recibido : 05/04/2017 Aprobado : 06/04/2017

Introducción La pregunta está planteada a razón de que en la sentencia recaída en el Exp. N° 06681-2013PA/TC el Tribunal Constitucional (en adelante

TC) ha hecho la precisión respecto a la aplicación del precedente Huatuco, circunscribiéndolo a los casos en que la pretensión de reposición sea a una plaza que forme parte de la “carrera administrativa”(1). Entonces debemos plantearnos la tarea siguiente: ¿qué entienden los magistrados del TC por “carrera administrativa”? I. Definición de la carrera administrativa en el precedente Huatuco A fin de poder desarrollar nuestras reflexiones en cuanto al precedente Huatuco y su

(*) Secretaria Judicial en la Corte de Justicia de Lima. Abogada especialista en Derecho Laboral por la UNMSM, y ex Secretaria General del SUTRAPOJ Lima. (1) En un trabajo anterior nos planteábamos la problemática si es que efectivamente el Precedente Huatuco protegía a la carrera administrativa (pp. 112 y 114). Véase: “La regla 18 del precedente Huatuco ¿El TC vulnera los derechos laborales de los trabajadores estatales?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 94, octubre 2015, pp. 104 a 121.

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SOLUCIONES

LABORALES supuesta protección a la “carrera administrativa”(2), procederemos a desarrollar las definiciones de la carrera administrativa que hace el Tribunal en las sentencias emitidas en los Exps. N°s 05057-2013-PA/TC y 06681-2013-PA/TC. 1. “Carrera Administrativa” en la sentencia recaída en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC “precedente Huatuco”

Al respecto, cabe recordar que en la sentencia recaída en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC, se señala que el Precedente está encaminado a proteger el bien jurídico constitucional “carrera administrativa” y “el derecho constitucional a la igualdad en el ingreso a la administración pública”(3), entre otros. Así en el fundamento 4 de la sentencia antes citada, el TC se refiere a la carrera administrativa como “expresión constitucional general” cuyo análisis en dicha sentencia no se circunscribe al Decreto Legislativo N° 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público, que refleja solo una de las actuales formas de contratación del Estado(4). Es decir para el TC, en dicha sentencia comprenderá en la “carrera administrativa” otros regímenes laborales diferentes al régimen propiamente laboral regulado por el D. Leg. N° 276. Si bien más adelante en el fundamento 8.b(5), el TC refiere que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional y cita la ley, en los fundamentos 7 y 8 desarrolla disposiciones constitucionales sobre la función pública y la “carrera administrativa” sin hacer especificaciones entre ellas, indicando con ello que lo dispuesto por la Constitución en el Capítulo IV “de la Función Pública” es de aplicación a ambas figuras jurídicas: función pública y carrera administrativa.

146

Así en el fundamento 7, señala: “(...) es indispensable analizar previamente determinadas disposiciones constitucionales sobre la función pública y la carrera de la Administración Pública”, entendiendo (confundiendo) a la carrera administrativa con otro concepto como el de “carrera de la Administración Pública” lo cual implicaría una idea más amplia al de carrera administrativa toda vez que no todos los servidores de la administración pública se encuentran comprendidos en la carrera administrativa. Asimismo, en el fundamento 8d, el TC señala que de la regulación constitucional del Capítulo IV de la Función Pública, se desprende la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos; en consecuencia a ello afirma que “si por autorización legal se posibilita que una determinada institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados de su función pública. Por ello, mientras se

produzca la mencionada autorización legal, esta deberá ser interpretada en un sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten pertinentes” (el resaltado es nuestro). Por lo hasta aquí señalado, tenemos que para el TC el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos es equivalente a la “expresión general constitucional de carrera administrativa”. En otras palabras(6), en el precedente Huatuco, la carrera administrativa es equivalente a “ingresar a la Administración Pública”, también se puede decir que es equivalente a realizar función pública. Es decir, para el TC proteger el bien jurídico “carrera administrativa” implica prohibir la deformación del régimen específico de los funcionarios y servidores públicos; así equipara la función pública con la carrera administrativa, cuando la constitución ha hecho diferencia entre ellas y solo ha otorgado a la carrera administrativa la calidad de bien jurídico constitucional (según interpretación del propio TC en esta sentencia que se comenta y en anteriores)(7).

(2) “Así, conforme a lo ya indicado, el bien que busca proteger el “precedente Huatuco” es el de la carrera administrativa.” (Fundamento 9 de la sentencia recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC). (3) El TC refiere que no se encuentra plasmado como derecho fundamental literalmente en la constitución pero por tratados internacionales sí se encuentra comprendido. Fundamento 8.e. de la sentencia que contiene el precedente Huatuco: “Acceso a la función pública en condiciones de igualdad. La Constitución no contiene enunciado en su catálogo de derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte”. (4) Fundamento 4: “Teniendo en cuenta la relevancia de dicha interpretación en los derechos de los trabajadores, así como en la optimización de aquellos principios constitucionales que rigen la función pública y la “carrera administrativa” (expresión constitucional general cuyo análisis en esta sentencia no se circunscribe al desarrollo legislativo del Decreto Legislativo N.° 276, de bases de la carrera administrativa, que refleja solo una de las actuales formas de contratación del Estado), es necesario que el Tribunal Constitucional examine dichas interpretaciones con la finalidad de fijar un precedente vinculante que resuelva las divergencias generadas, dejándose constancia de que sobre este asunto no existe un precedente vinculante anterior, sino jurisprudencia reiterada –expedida en mayoría– que sigue el primero de los criterios mencionados en el parágrafo anterior”. (5) “(…), el artículo 40 de la Constitución reconoce la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y las responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador”. (6) Ello fue advertido por el TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC que comentaremos más adelante. (7) Este esquema conceptual le sirvió al TC para que pudiera poner por encima del derecho del trabajo de los servidores públicos el bien jurídico “carrera administrativa” entendido “ampliamente” y otorgarle alguna consistencia lógica a las reglas del Precedente Huatuco, en especial a la regla 18.

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INFORME PRINCIPAL

Así encontraremos en esta sentencia que el Tribunal comprende en su amplia idea de “carrera administrativa” a los trabajadores del régimen 728 que laboran en la administración pública, por lo que sobre su derecho al trabajo existe un bien jurídico supremo que proteger “el ingreso por concurso público”. 2. “Carrera administrativa” en la sentencia recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC “Precedente Huatuco”(8)

El mismo TC se encarga de precisar en el considerando 4 de la sentencia del Exp. N° 06681-2013-PA/TC, la definición de “carrera administrativa” usada por el tribunal que serviría para sustentar el precedente Huatuco. Así se señala en el fundamento 4 lo siguiente: “Al respecto, conviene aclarar que en la STC Exp. N° 050572013-PA este tribunal hizo referencia tanto a la función pública como a la carrera administrativa. Al respecto, entre otras cosas, se afirmó sobre la función pública que esta podía entenderse de forma amplia como la realización de funciones en una entidad pública, al margen del contrato laboral que vincule a la persona con el Estado. Por otro lado, se señaló que la carrera administrativa es un bien constitucionalmente protegido y que cuenta con reserva de ley para su configuración. Junto a esto, se estimó asimismo que existe una prohibición de deformar el régimen de funcionarios y servidores, y que el acceso a esta función se hace en condiciones de igualdad”. En los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en comento, el Tribunal realiza una distinción “clara” entre función pública y carrera administrativa en atención a lo dispuesto en el precedente Huatuco, y señala: “Así, sobre la base de lo dispuesto en la STC Exp. N° 05057-2013-PA sobre la

función pública, es claro para este órgano colegiado que no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente está realizando carrera administrativa, (…)” (la negrita es nuestra). Así, para el TC la carrera administrativa no comprende a todos los empleados del Estado (fundamento 6): “(…) en la historia de la legislación dedicada a regular la función pública en el país, se verifica que desde siempre se ha distinguido claramente a los servidores de ‘carrera’ del resto de empleados del Estado. Incluso la actual Constitución de 1993 insiste en esta distinción al hacer referencia a la ‘carrera administrativa’, distinguiéndola de otras modalidad de función pública (artículo 40) y en similar sentido, la más reciente ley encargada del desarrollo de esta materia (Ley de Servicio Civil) va en idéntico sentido, al establecer la existencia del ‘servidor civil de carrera’ distinguiéndola de otro tipo de funcionarios del Estado”. Como se aprecia, en ninguno de los fundamentos se desarrolla un concepto sobre “carrera administrativa”, solo se practica una delimitación conceptual obtenido de la diferencia entre función pública y carrera administrativa; incluyendo también otros sujetos para ejemplificar la diferencia, siendo que se obtiene lo siguiente del fundamento 6: - No todos los empleados del Estado son servidores de “carrera”; - La carrera administrativa es una modalidad de función pública; Finalmente, en el fundamento 11 el tribunal señala que “hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo,

y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil)”, y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado)”. Hasta aquí, el Tribunal termina por dar ejemplos de cuáles son los grupos de trabajadores que están comprendidos o no en la idea que tienen de “carrera administrativa”, sin otorgar una definición clara y concreta al respecto, ni precisar con base en qué hace la distinción, si por funciones, por modalidad contractual, por imperio de la ley, etc. Sin embargo, en esta ocasión el TC busca respaldar su idea de “carrera administrativa” en lo que propiamente la legislación establece por carrera administrativa desarrollada en el Decreto Legislativo N° 276 y Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. II. La “carrera administrativa” como bien jurídico constitucional 1. ¿Qué debemos entender por carrera administrativa?

Si bien el Tribunal Constitucional en la sentencia que origina el precedente Huatuco manifiesta que la idea de “carrera administrativa” que concibe es más amplia que la señalada en la legislación, no hace ninguna referencia a la doctrina ni a jurisprudencia

(8) De fecha 23 de junio de 2016, publicado el 20 de julio de 2016, con los votos de Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera.

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LABORALES relevante en la cual se haya desarrollado esa idea “amplia” de “carrera administrativa”. La idea que tenemos de carrera administrativa es la que está en la Constitución de 1993, en su artículo 40, que va a señalar respecto a la carrera administrativa lo siguiente: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente”. Asimismo, la carrera administrativa en la legislación se desarrolla con la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público - D. Leg. N° 276, que la define en el artículo 1 de la siguiente manera: “Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública”. Cabe recordar que el D. Leg. N° 276 ya se encontraba vigente cuando se promulgó la Constitución de 1993. Además, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad, Exp. 008-2005-PI/TC(9), proceso por demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, en su fundamento 44(10), 45 y 46(11), hace uso de la “definición legal de la carrera administrativa” e indica que esta es un “bien jurídico constitucional”. Es decir, para el TC el bien jurídico constitucional protegido es el que se encuentra regulado por ley, en ese periodo por el D. Leg. N° 276. Es importante resaltar que en esta misma sentencia en comento, el Tribunal hace una

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diferencia en cuanto a la protección constitucional que le corresponde a la Ley de Carrera Administrativa como “bien jurídico constitucional”, para diferenciarla de la protección que merece Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. El TC en esta sentencia no desarrolla ninguna “idea amplia de la carrera administrativa”. En el mismo sentido el TC en la sentencia emitida en el proceso de inconstitucionalidad contra la ley servir (caso Ley del Servicio Civil)(12), posterior a la sentencia que contiene el precedente Huatuco, nuevamente recoge la definición constitucional y legal de “carrera administrativa” así señala en el fundamento 81 lo siguiente:

“Es por ello que este Tribunal ha sostenido que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional cuyo desarrollo y delimitación de su contenido y alcance específico han sido encargados al legislador (fundamento 44 de la STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC)”.

Por otro lado es importante tener en cuenta que para el Servir(13), que es el ente rector de recursos humanos en la Administración Pública, el D. Leg. N° 276 regula el régimen general laboral público(14). De lo mencionado, podemos apreciar que el TC para sustentar el precedente Huatuco tuvo que desarrollar una “novísima” idea de carrera administrativa sin tener en cuenta lo dispuesto por la constitución, por la ley y sin antecedente jurisprudencial. 2. ¿El Régimen de Servicio Civil estipula una nueva carrera administrativa?

La Ley del Servicio Civil - Ley N° 30057, en su artículo I de su Título Preliminar, señala: “El objeto de la presente Ley es establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de estas” (la negrita es nuestra).

(9) Fallo suscrito por: Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo. (10) Fundamento 44: “(...) Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador”. (11) Fundamento 46: “Por tanto, el artículo 15 de la Ley N° 28175 no vulnera el artículo 40 de la Constitución, ya que el precepto cuestionado no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos básicos de los empleados públicos en general. Por lo demás, los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente están regulados por el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; y, de acuerdo a la segunda disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N° 28175 corresponderá al Congreso de la República aprobar un nueva Ley de la Carrera Administrativa que se encargará de regular los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en dicho régimen”. (12) Sentencia recaída en procesos acumulados: Exps. N°s 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC, 00082014-PI/TC, 0017-2014-PI/TC. Los magistrados que suscribieron esta sentencia son: Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera (13) Mediante D. Leg. N° 1023, se creó la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir, como organismo rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, que comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos. (14) “Los regímenes laborales generales son tres: carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), régimen de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) y contratación administrativa de servicios - CAS (Decreto Legislativo N° 1057)”. Véase: El servicio civil peruano antecedentes, marco normativo actual y desafíos para la reforma. Mayo 2012. Presidencia del Consejo de Ministros, p. IV del resumen ejecutivo Servir.

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Mediante el artículo 2, clasifica a los servidores civiles en: funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de actividades complementarias. En el título IV se regula a los grupos de servidores civiles del servicio civil, siendo que en el capítulo III se habla de Servidores Civiles de Carrera, estableciendo en su artículo 65: “(…) El servidor civil de carrera realiza actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad pública en el ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional. El Servicio Civil de Carrera es un sistema único e integrado. No comprende a los funcionarios, los directivos públicos, los servidores de confianza, los servidores de servicios complementarios ni los contratados temporalmente” (las negritas son nuestras).

Señala asimismo que las leyes que se han ocupado del empleo público(15) o del servicio civil (el Decreto Ley N° 11377: Estatuto y Escalafón del Servicio Civil; el Decreto Legislativo N° 276: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de remuneraciones del sector público; la Ley N° 28175: Ley Marco de Empleo Público) siempre han establecido exclusiones así como han efectuado distinciones entre aquellos trabajadores que son de carrera y quienes no lo son; así, se ha considerado tradicionalmente que no son de carrera aquellos que resulten electos para cargos políticos, los trabajadores de confianza o los trabajadores de empresas públicas, entre otros (fundamentos 72 y 73).

Es decir, la Ley N° 30057 regula, entre otros aspectos, un nuevo y único régimen general laboral público, donde se desarrolla una regulación nueva para la carrera administrativa, excluyendo a otro grupo de servidores de esa misma carrera.

Para el TC, la Ley de Servicio Civil tiene un carácter general que pretende incluir a toda persona que realiza función pública, sin embargo no todas sus disposiciones son relativas a la carrera administrativa (fundamento 74); en ese sentido concluye, respecto a los obreros municipales y regionales que: “(...) deben encontrarse adscritos en el régimen del Servicio Civil (aun cuando corresponda poner de relieve que no realizan, en puridad, carrera administrativa como se manifestara supra), por cuanto se debe tender a mantener un régimen uniforme para la función pública sin

El TC al respecto señala que la Ley N° 30057 comprende una nueva carrera administrativa pero que no todos los servidores comprendidos en la ley están dentro de la carrera. En la sentencia de proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Servir (Caso de Ley Servir), el TC señala en su fundamento 77 que “(...) corresponde tener en cuenta que no toda persona que se vincula a la función pública, necesariamente realiza carrera administrativa. De hecho el artículo 39 de la Constitución señala que ‘Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación’ pero no señala que todos estos realicen carrera administrativa”.

En el mismo sentido, refiriéndose a los obreros de los gobiernos regionales y gobierno locales, el TC establece que realizan función pública pero no están comprendidos dentro de la carrera administrativa (fundamento 71).

exclusiones arbitrarias y atendiendo además a que no pueden ser considerados parte de una carrera especial (...)” (fundamento 77). III. Delimitación de la aplicación del precedente Huatuco a la protección de la “carrera administrativa” Hasta aquí, según la Constitución, lo que constituye bien jurídico constitucional es la carrera administrativa, y según esta y la legislación, no todos los servidores públicos están comprendidos dentro de la carrera administrativa. Las leyes que regulan la carrera administrativa es el D. Leg. N° 276 y la Ley N° 30057. Recordemos que la primera aclaración que efectúa el TC (fundamento 8) es que en la regla central del precedente Huatuco referida al “ingreso a la administración pública” debe entenderse al ingreso a la “carrera administrativa”(16). Precisa que el bien que busca proteger el “precedente Huatuco” es el de la carrera administrativa. Finalmente el TC precisa los elementos fácticos de la regla jurisprudencial central del precedente Huatuco (fundamento 13):

“(a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.

(15) De conformidad con la Octava Disposición complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1023, publicado el 21 junio 2008, toda referencia a empleo público entiéndase sustituida por Servicio Civil; (…)”. (16) “[E]l ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada” (f. j. 9) Y aunque este párrafo hace mención expresa al “ingreso a la administración pública”, de modo general, dicha afirmación debe interpretarse en un sentido estricto, vinculado al inicio o la promoción de la carrera administrativa, en el contexto de lo argumentado y dispuesto en la propia sentencia, y atendiendo a los valores y principios que la sustentan”.

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(b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4)”.

Ahora bien, en la actualidad, hay servidores que se encuentran comprendidos dentro de la carrera administrativa, cuyos derechos y deberes están regulados por el D. Leg N° 276, empero hasta el momento no existe ni un solo personal en carrera administrativa regulada por la Ley Servir, dado que no se han formulado concursos ni traspasos en las entidades públicas que se encuentran comprendidas en la referida ley (véase página web de servir)(17), ni el mismo Servir como entidad ha contratado personal bajo dicho régimen laboral ni ha constituido dentro de una carrera administrativa. Entonces, si partimos de lo aquí analizado, que son básicamente la Constitución, la legislación y las sentencias del TC, el precedente Huatuco (formalmente)(18) solo es aplicable actualmente en el caso algún demandante pida reposición en una plaza que se encuentra dentro de la carrera administrativa regulada por el D. Leg N° 276 (dado que actualmente no existe ninguna plaza en el Cuadro de puestos de la entidad CPE regulada por la Ley Servir). IV. Carrera administrativa como función pública en algunas sentencias de la justicia ordinaria que han aplicado el precedente Huatuco 1. El caso de la exclusión de la “carrera administrativa” o “función pública” de los obreros municipales

Si bien a partir de la jurisdicción ordinaria ha habido intentos por hacer

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prevalecer los derechos laborales, estos esfuerzos han sido limitados pero sí de considerable valor para los trabajadores que pudieron ser repuestos. Los primeros en beneficiarse fueron los obreros municipales con las sentencias emitidas a partir de la Cuarta Sala que posteriormente fueron tomadas por la Corte Suprema (Casación Laboral N° 12475-2014 -Moquegua). Es necesario mencionar que uno de los magistrados más connotados del país, Omar Toledo Toribio, emitió sentencia aplicando el “distinguish” y su análisis logró mantener fuera de la aplicación del precedente Huatuco a los obreros municipales y regionales que en ese periodo se encontraban excluidos de la Ley Servir. Así en la sentencia del Exp. N° 235652013-0-1801-JR-LA-04 de fecha 14 de julio de 2015, la Cuarta Sala Laboral de Lima, que presidía el connotado magistrado, señaló que los obreros municipales y regionales al estar excluidos de la Ley de servicio Civil, el tener un régimen laboral privado establecido por su ley orgánica, no realizan “función pública”. Como hemos analizado, los obreros son servidores públicos y realizan función pública, pero no están desde la aprobación de su vigente ley orgánica en el régimen laboral público regulado por el D. Leg. N° 276. Recordemos que tampoco están comprendidas en la carrera administrativa regulada por las reglas la Ley del Servicio Civil, dado que de la clasificación que se hace de la referida norma respecto al tipo de servidores y de acuerdo a la interpretación

del máximo intérprete constitucional, los obreros municipales ni regionales no estarían comprendidos dentro de la carrera administrativa de la Ley N° 30057. Ahora bien, podemos apreciar que en la sentencia en comento no se desarrolla el tema de la “carrera administrativa”, pero sí se menciona el de “función pública”, y recordemos que efectivamente en los fundamentos que se desarrollan para sustentar el precedente Huatuco se equipara la “idea amplia de carrera administrativa” a función pública, y la sala (al parecer) optó por aplicarlos dado que el precedente es de obligatorio cumplimiento. Bueno, al margen de los conceptos desarrollados en dicha sentencia, lo resuelto por la Cuarta Sala al concluir que a los obreros municipales y regionales no se les debe aplicar el precedente Huatuco es correcto dado que ellos no están comprendidos en la carrera administrativa. Ahora bien, la justicia ordinaria tuvo inconvenientes para seguir aplicando el criterio desarrollado en la sentencia en comento, dado que el TC expidió la sentencia en el caso Ley Servir (STC Exps. N°s 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-PI/TC, 00008-2014-PI/ TC y 00017-2014-PI/TC) y declaraba inconstitucionales las normas que excluían a los obreros municipales del régimen del servicio civil. Dado que la Ley Servir regulaba la “función pública” (idea amplia de carrera administrativa) y se determinaba con la sentencia en el caso de Ley Servir que los obreros municipales y

(17) Lista de Entidades con Resolución de Inicio a la Ley del Servicio Civil al 23 de febrero de 2017 (http://www.servir.gob.pe/lista-de-entidades-con-resolucion-de-inicio-a-la-ley-del-servicio-civil/) es decir, no existe ninguna entidad que tenga a sus trabajadores en el régimen laboral del servicio civil. (18) Señalamos formalmente, porque en los hechos el TC ha incurrido en una serie de contradicciones al establecer al precedente Huatuco, que ha pretendido proteger la “carrera administrativa” (equiparándola a de “ingreso a la administración pública”) estableciendo reglas para impedir la reposición en el sector público de trabajadores sujetos al régimen 728 (régimen privado). Por lo que la judicatura no podría aplicar dichas reglas en situaciones en que los demandantes no pretendan ser repuestos en plazas 728, por ser situaciones distintas y se podría aplicar el “distinguish”.

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regionales desarrollan “función pública”, la judicatura según el razonamiento jurídico desarrollado no podía seguir excluyendo de la aplicación del precedente Huatuco a los obreros municipales y regionales. En ese contexto, el Dr. Omar Toledo Toribio el 24 de mayo de 2016 –como parte de sus apuntes de la conferencia que disertó sobre La reposición laboral de los trabajadores públicos, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley Servir–, señala lo siguiente(19):

“3. Lo anterior significa que los obreros de los gobiernos locales y regionales, así como los trabajadores de las antes mencionadas instituciones, ahora si se encuentran comprendidos en la Ley Servir. 4. De conformidad con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.

5. Siendo así la sentencia del Tribunal Constitucional del 26/04/2016 expedida en el caso Ley Servir, antes citada, vincula a los poderes públicos y produce efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. 6. Por lo tanto, el Precedente Huatuco Huatuco solo será de aplicación a los obreros de los gobiernos locales y regionales y a los trabajadores de las instituciones arriba señaladas, que se encuentren dentro de los supuesto del citado precedente y que hayan ingresado a prestar servicios a partir del día siguiente de la fecha de publicación de la

Sentencia del TC sobre la Ley Servir” (la negrita es nuestra). Asimismo, el doctor Toledo Toribio en el mismo texto citado ha planteado lo siguiente:

• Fundamento 17 de la sentencia de vista recaída en el Exp. N° 19132-2014-0-1801-JR-LA-02, emitida por la Cuarta Sala Laboral de Lima de fecha 27 de enero de 2017(20):

“7. Finalmente, en aplicación de la figura del ‘distinguish’ consideramos que no sería de aplicación el precedente Huatuco Huatuco en los siguientes casos en que el trabajador ha ingresado antes de la dación de la Ley Marco del empleo Público Ley N° 28175, con fecha de publicación 19/02/2004 vigente desde 01/01/2005”.

Este último planteamiento resulta importante, en la medida en que se estaría delimitando más la aplicación del precedente Huatuco y permitiría que muchos trabajadores de diversas entidades que contratan a su personal bajo el régimen laboral privado caso Sunat, Reniec, Poder Judicial, entre otras, pudieran ser repuestos a sus centros de trabajos. 2. La “carrera administrativa” como equivalente al “ingreso a la administración pública” para la judicatura ordinaria pese a la emisión de la sentencia recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC

Por otro lado, pese a la emisión de la aclaración del TC respecto a la aplicación del precedente Huatuco, referido a proteger al bien jurídico constitucional “carrera administrativa”, lo cierto es que la judicatura ordinaria no ha hecho mayor observación a dicha aclaración al momento de aplicar el precedente Huatuco, así tenemos:

“17. De esta manera, en lo que es materia estricta del petitorio propuesto por el accionante en este proceso, la determinación de la existencia de una relación laboral se orienta a que se le permita acceder a un puesto dentro de la administración pública, esto es, dentro de una plaza permanente en la demandada; por tanto, corresponde señalar que encontrándose frente a un precedente constitucional de carácter normativo, como es la sentencia recaída en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC de fecha 16 de abril de 2015, emitida por el Tribunal Constitucional, resulta obligatorio para los órganos jurisdiccionales aplicar dicha sentencia”.

En esta sentencia se sigue utilizando el equivalente a “carrera administrativa” el concepto de “ingreso a la administración pública”. • Sentencia N° 077-2017-11 JETPL de fecha 29 de marzo de 2017 de primera instancia recaída en el expediente 17195-2016-0-1801-JR-LA-11, del 11° Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima.

Fundamento 6.11: “Siendo así, a la fecha en que se emite la presente sentencia, los trabajadores del Congreso de La República se encuentran dentro de los alcances

(19) En: <http://omartoledotoribio.blogspot.pe/2016/05/la-sentencia-del-tc-sobre-la-ley-servir.html>. (20) Los magistrados que conforman dicho órgano jurisdiccional son Carlos Casas, Espinoza Montoya, Huerta Rodríguez, siendo este último el ponente de la referida sentencia.

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LABORALES de la Ley del Servicio Civil por lo que ya no resulta aplicable el criterio de observancia obligatoria antes indicado, máxime cuando de conformidad con lo señalado por el Tribunal Constitucional, el referido precedente se aplica a los trabajadores del sector público que se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sin restringirlo solo a los trabajadores comprendidos dentro de los alcances de la Ley del Servicio Civil, pues la mención que se realiza en el texto de la sentencia es meramente ilustrativa, por lo que advirtiéndose que el régimen laboral de la emplazada es la actividad privada y que la demandante laboró para la misma sujeta a dicho régimen, esta se encuentra comprendida dentro de los alcances del precedente Huatuco Huatuco” (la negrita es nuestra).

En este fallo, se recoge la finalidad real del precedente Huatuco que es impedir la reposición de los demandantes que peticionen desnaturalización de su contrato en entidad pública y reposición en el régimen privado a la entidad, sin hacer mayor análisis sobre la coherencia jurídica en que se basa el precedente Huatuco, puesto que es el mismo TC el que ha precisado que el bien jurídico que busca proteger es la carrera administrativa, y que debe limitarse a aplicarse en esos casos.

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En la misma sentencia N° 0772017-11°JETPL de fecha 29 de marzo de 2017, del 11° Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima, citando a la sentencia de Corte Suprema, fundamento Décimo Cuarto de la Sentencia en Casación emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia con fecha 7 de Marzo del 2017 en la Casación N° 4068-2015-Lima.

Fundamento 6.12: “Así también lo ha indicado la propia Corte Suprema pues “(...) corresponde previamente señalar que el Congreso de La República, es una entidad de la Administración Pública, de acuerdo al inciso 2 del artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; en consecuencia, se encuentra dentro de los alcances previstos en el precedente vinculante, contenido en la Sentencia expedida el dieciséis de abril de dos mil quince, en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC”. Para la misma Corte Suprema se sigue utilizando como el bien jurídico protegido el “ingreso a la administración pública” como si fuera equivalente al ingreso a la carrera administrativa, siendo que es este último el bien jurídico que protege el precedente Huatuco.

Conclusiones - El precedente Huatuco ha partido de una comprensión nueva de “carrera administrativa” pero que resulta incongruente con lo establecido en la Constitución, legislación, teoría y jurisprudencia; por dicha situación debería dejar sin efecto el precedente Huatuco. - En la sentencia recaída en el Expediente N° 06681-2013-PA/ TC el TC ha hecho un esfuerzo por ajustar la idea desarrollada de “carrera administrativa” utilizada en el precedente Huatuco, acercándola a la definición constitucional, aún resulta insuficiente dado que como hemos visto la justicia ordinaria sigue comprendiendo por carrera administrativa a la “administración pública” lo cual trastoca la doctrina laboral. - En cuanto a la judicatura ordinaria se ha visto esfuerzos por mantener los principios del Derecho Laboral frente a la aplicación de un precedente que para muchos autores de la academia resulta ser nefasto; y han ideado diversas fórmulas legales y jurisprudenciales para restringir su aplicación. En ese sentido, consideramos que se debe realizar un profundo análisis sobre el fin mismo que tiene el precedente Huatuco y aprovechar sus errores en cuanto a técnica jurídica, como la que se ha planteado en este trabajo respecto a lo que se entiende por “carrera administrativa”.

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SOLUCIONES LABORALES:

LEGISLACIÓN COMENTADA

COMENTARIO A LAS PRINCIPALES NORMAS LABORALES(*) Modifican Nueva Estructura Orga nizacional y Funcional del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 0262017-CE-PJ. Fecha de publicación: Jueves, 16 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Viernes, 17 de marzo de 2017.

Por intermedio de la presente resolución se modifica el literal b) del artículo 5 de la Nueva Estructura Organizacional y Funcional del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

LEGISLACIÓN COMENTADA

Según dicha modificación, el referido equipo técnico estará compuesto de la siguiente manera: -

El Presidente de la Corte Superior de Justicia, que lo preside.

Un Juez Superior Titular que integra un órgano jurisdiccional que aplica la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

Un Juez Especializado Titular que aplica la Nueva Ley Procesal del Trabajo en un Juzgado Especializado.

Un Juez de Paz Letrado Titular que aplica la Nueva Ley Procesal del Trabajo en un Juzgado de Paz Letrado.

consignado en el respectivo título expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura. Por otro lado, en caso que la sede de la Corte Superior de Justicia no cuente con jueces titulares en alguna de las instancias, se podrá integrar al Equipo Técnico Distrital a algún Juez Provisional o Supernumerario.

Aprueban la “Aplicación para  Equipos Móviles (APP) de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 0652017-CE-PJ. Fecha de publicación: Jueves, 16 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Viernes, 17 de marzo de 2017.

A través de la resolución bajo comentario, se aprueba la Aplicación para Equipos Móviles (APP) de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), el cual estará enfocado a la difusión interactiva y permitirá el acercamiento de los usuarios con la NLPT para contribuir con la celeridad de los procesos judiciales laborales. De igual forma, permitirá el acceso en forma remota de los usuarios a la información sobre el estado de sus procesos, notificaciones electrónicas, entre otras funciones. Cabe indicar que el referido aplicativo estará conformado por los siguientes contenidos: -

Informativo, referido a exclusivamente a la NLPT, los flujogramas de los procesos, formatos de demandas laborales e información estadística.

Promocional, a través del cual se difundirá los beneficios de la NLPT; y

Secretario Técnico-Administrador del Módulo Laboral.

Asimismo, estos magistrados, al momento de ser designados, deberán desempeñar el cargo

(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/03/2017 hasta el 14/04/2017.

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SOLUCIONES

LABORALES - Acceso a información y herramientas, que permitirá consultar sobre expedientes judiciales supremos y superiores, sobre el sistema de notificación electrónica, programación de audiencias, pagos de tasas judiciales, entre otros.

caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. Asimismo, se tiene que otorgar al administrado un plazo de cinco (5) días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico.

Supremo que aprue Decreto ba el Texto Único Ordenado

Se establece además que las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se deben ceñir a las siguientes disposiciones:

de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0062017-JUS. Fecha de publicación: Lunes, 20 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Miércoles, 20 de setiembre de 2017.

A través del presente decreto se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Este cuerpo normativo establece, entre otros, que la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en los plazos establecidos en las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso de que ello no hubiera sido determinado, dicha facultad prescribirá a los cuatro (4) años. En ese sentido, se precisa que el cómputo del plazo de la prescripción comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de infracciones instantáneas; pero en el caso de infracciones continuadas se computará desde que se realizó la última acción constitutiva de la infracción. Ahora bien, con respecto al procedimiento sancionador se indica, entre otros caracteres, que se debe notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su

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1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. 2. Antes de la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación. 3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación. 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. 5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento

concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda.

Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.

6. La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso. De igual forma, es importante también señalar los siguientes puntos referidos a la caducidad del procedimiento sancionador: ˗ El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos, pudiendo ser ampliado de forma excepcional, como máximo por tres (3) meses, para lo cual el órgano competente emitirá una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad no aplica al procedimiento recursivo.

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LEGISLACIÓN COMENTADA

Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este. - Transcurrido el plazo máximo para resolver, sin que se notifique la resolución respectiva, se entiende automáticamente caducado el procedimiento y se procederá a su archivo. - La caducidad es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado se encuentra facultado para solicitar la caducidad del procedimiento en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio. - En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción. Otro punto a resaltar está referido a los recursos de reconsideración y apelación que los administrados pueden interponer ante los actos administrativos emitidos por la autoridad competente. El término para la interposición de estos recursos es de quince (15) días perentorios y deben ser resueltos en un plazo de treinta días (30).

la aprobación  Formalizan del documento “Linea-

miento para el tránsito de una entidad pública al régimen del Servicio Civil, Ley 30057”

Dispositivo: Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 034-2017-SERVIR/PE. Fecha de publicación: Miércoles, 22 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Jueves, 23 de marzo de 2017.

A través de la presente resolución se establece el lineamiento para el tránsito de una entidad pública al régimen del Servicio Civil. En ese sentido la ruta para el transito consta de cuatro etapas:

1. Preparación de la entidad: tiene por objeto la conformación de una Comisión de Tránsito al Régimen del Servicio Civil, encargada de impulsar el proceso de tránsito y de garantizar que todos los servidores y servidoras de la entidad conozcan la ruta que la entidad deberá seguir para transitar al nuevo régimen del Servicio Civil, así como el adecuado conocimiento de las herramientas necesarias para dicho tránsito. 2. Análisis situacional de la entidad: esta etapa tiene por finalidad reconocer la situación actual de la entidad en lo referente a puestos y procesos con el fin de identificar oportunidades de mejora interna y externa en su funcionamiento, de cara a sus beneficiarios/usuarios, es decir, todas aquellas entidades públicas, privadas y ciudadanía en general que utilizan o se ven impactadas por los bienes o servicios generados por la entidad. 3. Aplicación de mejoras internas: esta etapa tiene por objeto asegurar que los esfuerzos de la entidad se orienten a la prestación efectiva de servicios de calidad a los ciudadanos mediante la mejora de sus procesos y la actualización de sus instrumentos de gestión. 4. Implementación del nuevo régimen: se implementa el régimen de la Ley del Servicio Civil, mediante la convocatoria de los concursos públicos, el tránsito de los servidores al nuevo régimen y la puesta en práctica de los procesos mejorados.

Aprueban la Norma Técnica “Normas para la implementación del Modelo de Servicio Educativo Jornada Escolar Completa para las Instituciones Educativas Públicas del nivel de educación secundaria” y modifican la “Norma

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que establece disposiciones para el Acompañamiento Pedagógico en la Educación Básica” Dispositivo: Resolución de Secretaría General N° 073-2017-MINEDU. Fecha de publicación: Jueves, 23 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Viernes, 24 de marzo de 2017.

A través de la presente resolución, se aprueba la Norma Técnica denominada “Normas para la implementación del Modelo de Servicio Educativo Jornada Escolar Completa para las Instituciones Educativas Públicas del nivel de educación secundaria”. Asimismo, se modifica el sub numeral 7.7 del numeral 7 de la “Norma que establece disposiciones para el Acompañamiento Pedagógico en la Educación Básica”. El cual queda redactada de la siguiente forma:

“7. Disposiciones específicas

(…) 7.7. Acompañamiento Pedagógico IIEE Secundaria Jornada Escolar Completa (…)

7.7.1. Acompañamiento Pedagógico IIEE Secundaria JEC

(…)

b) Ratio: La ratio de profesores atendidos por el coordinador pedagógico es de hasta 18 docentes acompañados.

(…)”.

la Resolución de  Modifican Superintendencia N° 080-

2014-Superintendencia Nacional de Salud/S que aprobó las “Condiciones Mínimas de los Convenios o Contratos suscritos entre las Instituciones Administradoras de Fondos

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LABORALES de Aseguramiento en Salud (IAFAS) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPRESS)” Dispositivo: Resolución de Superintendencia N° 042-2017-SUSALUD/S. Fecha de publicación: Viernes, 24 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 25 de marzo de 2017.

A través de la presente resolución se modifica el artículo 16 de la Resolución de Superintendencia N° 0802014-Superintendencia Nacional de Salud/S, modificada por la Resolución N° 106-2015-SUSALUD/S, que aprobó las “Condiciones Mínimas de los Convenios o Contratos suscritos entre las Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud (IAFAS) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPRESS)”, en los siguientes términos:

“Artículo 16.- Remisión de información a SuSalud

Las IAFAS deben remitir a SuSalud, la información de los contratos o Convenios que suscriban, modifiquen o renueven con las IPRESS o UGIPRESS, a través del sistema que implemente SuSalud, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su suscripción, modificación o renovación de los mismos, según corresponda y de acuerdo al procedimiento establecido en la Tercera Disposición Transitoria Complementaria Final de la presente norma. SuSalud a través de su portal institucional pondrá a disposición de las IAFAS, los mecanismos automatizados, a fin de permitir la remisión de la información acerca de los parámetros de los contratos o Convenios, así como los diseños de registro y las instrucciones para su uso, conforme a lo establecido en la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la presente Resolución”. Asimismo, se modifica la Tercera Disposición Transitorias, Complementaria

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y Final de la referida norma, el cual queda redactado de la siguiente manera:

“Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.- Remisión de información digital

La obligatoriedad para la remisión de la información de los Contratos o Convenios a través del Sistema de Transmisión Electrónica de Convenios y/o Contratos– SITECON de SUSALUD rige a partir del 1 de abril del 2017; y en tanto se realice las adecuaciones e implementación del Sistema antes indicado, las IAFAS podrán remitir a la Intendencia de Supervisión de IAFAS - ISIAFAS, en forma electrónica al correo: contratos.iafas@susalud.gob.pe”.

Supremo que aprue Decreto ba el Reglamento del Decreto

Legislativo N° 1350, Decreto Legislativo de Migraciones y aprueban nuevas calidades migratorias

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0072017-IN. Fecha de publicación: Lunes, 27 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Martes, 28 de marzo de 2017.

Por intermedio de la presente resolución se aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1350, Decreto Legislativo de Migraciones, con el objeto de establecer las disposiciones relativas al movimiento internacional de personas y la migración internacional, así como a los criterios y condiciones para la aprobación de las calidades migratorias y el otorgamiento de visas, entre otros. Asimismo, se aprueban nuevas calidades migratorias, entre las cuales se encuentra la de “especial residente” que es otorgada por Migraciones a aquellos extranjeros que, habiendo ingresado al país, requieran regularizar su situación migratoria y que le

permite al extranjero múltiples ingresos al país y realizar actividades lucrativas de forma subordinada o independiente en los sectores público y/o privado, con un plazo de permanencia de hasta trescientos sesenta y cinco (365) días, prorrogables, salvo disposición expresa de la norma de regularización aprobada.

del Decreto Le Reglamento gislativo N° 1350, Decreto Legislativo de Migraciones

Dispositivo: Anexo-Decreto Supremo N° 007-2017-IN. Fecha de publicación: Miércoles, 29 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Jueves, 30 de marzo de 2017.

A través del presente cuerpo normativo bajo comentario se establecen diversas disposiciones referentes al movimiento internacional de personas y la migración internacional hacia y desde el territorio nacional, a los criterios y condiciones para la Aprobación de las calidades migratorias y el otorgamiento de visas, entre otros. Dicha normativa establece también un listado de calidades migratorias a través de la cuales se otorga a la persona extranjera una condición de estadía regular en el territorio nacional. Entre estas tenemos a las calidades de trabajar designado temporal y la de trabajador propiamente dicha, que se otorgan a las personas que deseen realizar actividades lucrativas de forma subordinada o independiente para el Sector Público o Privado, en virtud de un contrato de trabajo, relación administrativa o contrato de prestación de servicios. En ese sentido, calidad migratoria de trabajador designado se otorga a las personas extranjeras enviadas por un empleador extranjero que deseen realizar actividades laborales en territorio nacional, que consistan en la realización de una tarea o función específica o un trabajo que requiera

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LEGISLACIÓN COMENTADA

conocimientos profesionales, comerciales o técnicos especializados. Las condiciones específicas para el otorgamiento de esta calidad migratoria son: - Ser trabajador independiente o trabajador dependiente en el sector público o privado en cualquiera de los regímenes establecidos en la legislación sobre la materia. - La empresa contratante debe estar activa y hábil ante Sunat. El plazo de otorgamiento y de permanencia es de ciento ochenta y tres (183) días consecutivos o de periodos de días que sumados den dicho plazo dentro de un año, contado desde su primer ingreso al territorio peruano, prorrogables por el mismo plazo.

Ahora bien, respecto a la segunda calidad migratoria de trabajo (calidad migratoria trabajador) las condiciones para su otorgamiento son:

- En caso de trabajador dependiente contar con un contrato en el sector público o privado en cualquiera de los regímenes establecidos en la legislación sobre la materia, las empresas contratantes deben contar con RUC activo y habido. - En caso de ser trabajador independiente, la persona extranjera debe contar con Registro Único de Contribuyentes (RUC) activo y habido. El plazo de otorgamiento y de permanencia es de trescientos sesenta y cinco (365) días, prorrogables por el mismo plazo. Por último, referente a los derechos laborales se establece que el Ministerio de Trabajo dictará las normas y establecerá las medidas necesarias para proteger los derechos laborales de las personas extranjeras sujetas al régimen privado, aun en situación

migratoria irregular y que en caso de las personas sujetas al régimen público, Servir dispone lo correspondiente a la protección de dichos derechos. Del mismo modo, se dispone que la situación de irregularidad migratoria de una persona extranjera no afecta el ejercicio o el reclamo de los derechos laborales frente a su empleador.

Decreto Supremo que  aprueba el Reglamento del

Tribunal de Fiscalización Laboral

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0042017-TR. Fecha de publicación: Viernes, 31 de marzo de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 1 de abril de 2017.

A través del presente decreto se aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, que es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión. Según el referido cuerpo normativo, el recurso de revisión es un recurso administrativo destinado a contradecir las resoluciones emitidas en segunda instancia por la Intendencia de Lima Metropolitana y las Intendencias Regionales de Sunafil, así como por las Direcciones de Inspección del Trabajo u órganos que cumplan esta función en las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo. En ese sentido se establece que este recurso para ser admitido debe cumplir con los siguientes requisitos: - Identificación del recurrente, quien debe consignar su nombre y apellidos completos, domicilio procedimental, de preferencia dentro del departamento en el que tiene su sede el Tribunal, y el número de documento nacional de identidad o carné de extranjería. En caso de actuación

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mediante representante, se acompaña el poder respectivo. - La identificación del acto administrativo que se recurre y de la autoridad que lo emitió. - Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la petición. - Las pruebas instrumentales, de ser el caso, debiendo enumerarlas correlativamente. - La firma del recurrente. El plazo para su interposición es de quince (15) días hábiles perentorios contados desde el día siguiente de la notificación de la respectiva resolución y se presenta ante la autoridad administrativa que la emitió; luego, es remitido al Tribunal de Fiscalización Laboral, el cual debe resolverlo dentro de los treinta (30) días hábiles, contados desde la fecha en que recibió el recurso.

que modifica la Única  Ley Disposición Complementa-

ria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1289, Decreto Legislativo que dicta disposiciones destinadas a optimizar el funcionamiento y los servicios de la Superintendencia Nacional de Salud

Dispositivo: Ley N° 30546. Fecha de publicación Miércoles, 5 de abril de 2017. Fecha de vigencia: Jueves, 6 de abril de 2017.

Por intermedio de la presente resolución se modifica la única disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N° 1289, a través del cual se incorpora el literal h) al artículo 25 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, bajo los siguientes términos: “Artículo 25. Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado.

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LABORALES (…) h) Cuando fuera estrictamente necesario para el ejercicio de las funciones de supervisión y de protección de derechos en salud de la Superintendencia Nacional de Salud. Para la aplicación de este supuesto de excepción se requiere que esta Superintendencia acredite haber solicitado previamente el consentimiento de los pacientes o de sus representantes para acceder al contenido de su historia clínica y que no haya obtenido respuesta dentro del plazo que será determinado por decreto supremo. Adicionalmente, deberá sustentar la gravedad de los hechos involucrados respecto de la afectación a los derechos a la salud o a la vida de

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los pacientes, cuyos requisitos y condiciones serán definidos por norma reglamentaria”.

Norma Técni Aprueban ca para la contratación de

personal bajo el Régimen Laboral Especial CAS del Decreto Legislativo N° 1057 para el fortalecimiento de la gestión administrativa de las universidades públicas para el año 2017

Dispositivo: Resolución de Secretaría General N° 088-2017-MINEDU. Fecha de publicación: Viernes, 7 de abril de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 8 de abril de 2017.

Por intermedio de la presente resolución se aprobó la norma técnica para

la contratación de personal bajo el régimen laboral de la Contratación Administrativa de servicios (CAS), cuya finalidad es buscar el fortalecimiento de la gestión administrativa de las universidades públicas, para el año 2017. Cabe indicar que dicha medida está orientada a establecer las condiciones que deben cumplir las universidades públicas a las cuales se les asignará recursos para el financiamiento de la contratación de personal bajo la modalidad de CAS, determinado que dicho personal corresponderá a las oficinas de administración, logística, presupuesto e infraestructura, con lo cual se espera un impacto directo en la fluidez de los procesos administrativos, permitiendo una óptima ejecución de los recursos transferidos. 

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LABORALES CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS La revista Soluciones Laborales acepta artículos, informes y comentarios sobre las distintas instituciones laborales y de seguridad social de nuestro país, sean del Sector Privado o Público, así como vinculados a la gestión de recursos humanos. En menor medida también se aceptarán aquellas investigaciones que aborden la normativa de otras latitudes que puedan servir de referente a nuestro medio. Para su publicación, se examinará que los artículos cumplan con el requisito de rigurosidad y coherencia en el desarrollo de la figura jurídica respectiva, además de su carácter inédito. Los trabajos que se publican pueden consistir en un análisis legislativo (o de un proyecto de ley), un comentario jurisprudencial o un desarrollo doctrinal, los cuales deben mantener el enfoque teórico-práctico que tiene la revista. La información puede ser complementada con otros elementos que pueden hacer más didáctica su lectura, como cuadros sinópticos, flujogramas, modelos, indicadores, etc. Cómo deben presentarse los artículos Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. No se permite dedicatorias en los artículos. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) Resumen; b) Introducción, c) Cuerpo del texto; d) Conclusiones; y, e) Referencias bibliográficas. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de 10 páginas en promedio, fuente Times New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. • Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se proponen. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos. • Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto, ordenado alfabéticamente. Estas serán únicamente las citadas en el texto, y con los datos completos. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc). • Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). Referencias bibliográficas Cómo citar un libro: • Tratándose de libros: APELLIDOS, Nombre. Título de la Obra. Volumen, tomo, etc. con sus respectivos títulos (si los hubiera), Número de edición (si se consignase), Editorial, ciudad o país, año de edición, p. XXX. Cómo citar varios autores: • Cuando haya que citar a más de un autor, debe seguirse la siguiente pauta: APELLIDOS, Nombre, APELLIDOS, Nombre y APELLIDOS, Nombre. De aquí en más, según sea libro o revista (no se utilizará ninguna otra forma de separar los nombres y apellidos de los autores). Cómo citar un artículo: • Tratándose de artículos: APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”. En: Nombre de la revista o de donde se extrajo. Volumen, tomo, etc. con sus respectivos títulos de la revista o de donde se extrajo (si los hubiera), Número de edición (si se consignase), Número de aparición, Editorial, ciudad o país, mes o meses de aparición y /o año de edición, p. XXX. Cómo citar libros y artículos ya citados: • Cuando se trate de libros o artículos ya citados: APELLIDOS, Nombre. Ob. cit., p. XXX. Cómo citar dos o más páginas: • Cuando se cite de dos a más páginas se consignará: pp. Ejemplos: pp. 25-33; pp. 24, 25, 29 y 33. Cómo citar artículos online: • APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”. En: Nombre del Portal Web, ciudad, fecha. Recuperado de <dirección electrónica>

Cómo citar una tesis: • APELLIDOS, Nombre. Título de la tesis, tesis para optar el grado de magíster o doctor, Ciudad: Universidad, año. Cómo citar resoluciones: • Nombre de la Corte o Tribunal. Expediente o Nombre del Caso, Ciudad: fecha de publicación. Cómo citar leyes: • Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad: fecha de publicación. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores y personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: legal@gacetajuridica.com.pe