Carga de la prueba n enrique amaya

N. ENRIQUE AMAYA Profesor

Titular

da

Derecho

CARGA DE LA PRUEBA

CÓRDOBA 1972

Procesal

Civil

Ouedg

hecho

el

depรณsito

que

marca

la

Ley

11.723.

PROLOGO

!. — EL TEMA La contribución individual en el progreso del pensamiento científico puede representarse con la imagen de un natura! espectáculo. Cadenas de montañas, variadas en sus formas y alturas, van apareciendo unas tras otras mientras alcanzamos una y otra cima. El verdor de las cercanas laderas va apagándose a medida que se extiende la mirada en todas las direcciones, y un color grisáceo, cada vez mas tenue, va cubriendo los picos alejados hasta confundirse con el blanguiazul del firmamento. Mientras más elevada es la cima que escalamos, mayor número de nuevas montañas aparecen a la vista, y entre ellas descubrimos algunas que antes pasaron inadvertidas.

Esta manifestación del perfeccionamiento científico es muy común en las ciencias naturales, pero ocurre también con frecuencia en las disciplinas de carácter cultural, las que además requieren amoldarse a la ductilidad del objeto de su análisis. La historia de las instituciones jurídicas muestra como esa ductilidad se confunde con lo especulativo para orientar el rumbo de la investigación, poniendo al descubierto la relatividad de algunos conceptos no fundamentales, el valor meramente metódico de las clasificaciones y la justificación de reiterados vaivenes doctrinales.

El análisis de los problemas probatorios constituye, precisamente, un especifico ejemplo de lo que acabamos 5

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de decir. Uno de los más discutibles de esos problemas ha sido encarado por N. Enrique Amaya en la monografía que tenemos el placer de prologar: LA CARGA DE LA PRUEBA. Constituye una amplia y seria investigación jurídica sobre un tema de derecho procesa! con implicancias sustantivas el que demuestra, precisamente, cómo se llega otra vez a cimas ya alcanzadas al transitar por los principios generales, para explicar nuevamente conceptos que habría sido trillados, pero haciéndolo ahora con la perspectiva de un moderno enfoque del proceso.

Apoyándose en las conclusiones de Rosemberg, Michelli, Carntílutti y Devis Echandía, y en alguna medida complementándolas, AMAYA integra con su trabajo una interesante construcción sistemática, con la que a veces sobrepasa el tema en estudio. Lo desarrolla con razonamientos ordenados que muestran conceptos claros, precisos y completos, lo que es producto de la aplicación de criterios lógicos y de una larga y madura experiencia.

II. — EL AUTOR Durante varios años AMAYA ha ejercido la magistratura judicial en el fuero civil y comercial de nuestra provincia, desempeñándose como juez de primera Instancia y como vocal de Cámara de Apelaciones. Obtuvo su titulo de Abogado y el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la prestigiosa Universidad Nacional de nuestra ciudad de Córdoba, en la que se desempeñó como profesor adjunto por concurso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales desde hace ya más de veinte años. Pertenece a las cátedras de Derecho procesal Civil y laboral y de Registro e Instrumentos públicos, esta última para la Carrera de Notariado.

Este trabajo sobre "Carga de ¡a prueba" constituye, precisamente, el resultado de una exigencia reglamentaria {Ordenanza de Provisión de Cátedras) para que su autor 6

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asuma en propiedad el Cargo de Titular en ¡a Sección "A' de la Cátedra de Derecho procesal civil, comercial y laboral. Concluido el concurso de oposición, fue designado por el H. Consejo Académico de la Facultad en Sesión del día de hoy.

Desde este punto de vista es evidente que el trabajo sobre Carga de la Prueba significa para N. Enrique Amaya una coronación a sus esfuerzos de investigación y de docencia. Tenemos la seguridad, sin embargo, que el brillante titulo alcanzado le impondrá la dedicación de nuevas investigaciones del derecho procesal, la que ha sabido extender con eficaces resultados al campo del derecho constitucional y de la ética profesional. El Instituto de Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba lo cuenta, por ciento, entre sus miembros, y a él le ha prestado continua y fecunda colaboración.

Entre los trabajos jurídicos de AMAYA merecen citarse aquí los siguientes: LA NULIDAD PROCESAL como acción, como excepción y como recurso en el proceso civil (Edición Bibliográfica Argentina, 1947); La ABOGACÍA: Reseña histórica, contenido ético y condiciones previas pata su ejercicio (Edición Tapas, 1967); Grupos de presión y ética (En el Boletín de la Facultad de Derecho y C. Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1960}; La cuestión IMPOSITIVA en la Constitución Norteamericana (En Cuadernos del Instituto de Derecho Constitucional de la misma Facultad, año 1961); Revisión de la sentencia en caso de reagravación o atenuación posterior de la incapacidad producida por accidente del trabajo (En Revista de la Facultad de Derecho de Montevideo, Abril-Junio 1961); Principios fundamentales del proceso (En Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, año 1961); Bases constitusionales del proceso (En el mismo Boletín, año 1965); Atribuciones implícitas del Congreso de la Nación (En Cuadernos del Instituto de Derecho constitucional de la 7

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misma Facultad, año 1966); LA EXCEPCIÓN: Su desistimiento (En Boletín de la misma Facultad, año 1966); Aspectos procesales en la cesación de la comunidad de bienes (En Boletín de la misma Facultad, año 1968); Juicio arbitral (En Cuadernos de! Instituto de Derecho procesal de la misma Facultad, año 1969), y Preparación de los procesos de conocimiento (En Cuadernos del mismo Instituto, año 1970).

III. — EL TRABAJO La monografía que prologamos comienza con un primer capitulo sobre un tema de mayor generalidad pero comprensivo del específico: La carga procesal. El autor realiza un estudio conceptual, histórico y teórico de esta categoría; se preocupa por establecer su naturaleza en cuanto aplicable al proceso, y concluye mostrándola como satisfacción de un interés jurídico. Pone limites a la extensión que le asigna Camelutti, y la conceptúa como facultad que incumbre a la parte de ejecutar o rehusar sin coacción jurisdiccional alguna los actos integrativos del proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que significando un incumplimiento, desobediencia o simplemente una inercia, apareja consecuencias desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta conducta. En la voz "parte" comprende al juez. Al negarle su equiparación con la obligación, llega Amaya a la idea de auto-responsabilidad, critica las posiciones que considera la carga como deber libre o, como acto necesario frente al acto debido.

Sostiene que la carga no es deber ni facultad, pero concluye que tampoco es un derecho subjetivo, por cuanto más que a éste se asemeja al deber.

Nosotros pensamos que la carga procesal puede ser considerada como una categoría pasiva distinta de la obligación, pues responde a una exigencia de actuación para la protección del propio interés. Esto quiere decir que para la determinación de la categoría no debemos ubicarnos 8

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antes en cuanto se tenga el poder de hacer o no hacer lo que es ciertamente activo, sino después es decir en cuanto interese prevenir o no las consecuencias del no obrar. En este sentido puede hablarse de sujeción como categoría pasiva opuesta a la atribución que sería activa; sujeción que puede ser facultativa (facultada) o Imperativa (impuesta), según que la norma no imponga (carga) o imponga el cumplimiento del acto por resultar ilícita su omisión.

Después de analizar históricamente la carga de la prueba en el Capitulo Segundo, el Autor dedica el Tercero a las nociones fundamentales de esta regla del derecho procesal y a las consideraciones adicionales sobre el ámbito de su aplicación. Trata el alcance que tiene para las partes y para el tribunal, los efectos que produce en la actividad procesal, la relación que muestra con otras categorías jurídicas, y los límites que han de tenerse en cuenta para su consideración.

Más adelante enfrenta AMAYA la carga probatoria con los principios fundamentales de! proceso (Capítulo Cuarto), y entra en el Capítulo quinto a las posiciones de la doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba. Sobre esto acepta en definitiva la conclusión de Devis Echandía, con un retoque no despreciable que enseguida veremos. Para este procesalista no se trata de fijar quien debe llevar la prueba sino quien asume el riesgo de que falte.

Las otras posiciones son, sin duda, útiles, pero no sirven para encontrar una regla común puesto que, en definitiva, a cada parte habrá de corresponderé probar los hechos que sirvan de presupuesto a la norma consagratoria del efecto jurídico perseguido por dicha parte, cualquiera fuere su posición procesal.

Amaya acota que no se trata de probar el presupues to de la norma jurídica que sea favorable, sino el del derecho que regula la situación y que muy bien puede estar huérfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al juez a acudir a normas análogas o a principios generales 9

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del derecho. En realidad esto no significa otra cosa que la extensión de fa prohibición del non liquet cuando falta norma positiva expresa (mal llamada duda sobre el derecho), principio que consagran los arts. 14 y 15 del Código Civil.

En un último Capítulo el Autor proyecta la carga de la prueba a través de diversos aspectos fenomenológicos.

Enfrenta la regla con las presunciones y, con el hecho notorio, a lo que nosotros agregaríamos las apariencias jurídicas. Después extiende su consideración con respecto a ias medidas preparatorias, a la jactancia, al desalojo, al arbitraje, a los actos de jurisdicción voluntaria, al procedimiento internacional privado, a la caducidad de la instancia y a la ejecución de sentencia. Enseguida hace notar su inaplicabilidad en el proceso penal y sus limitaciones en el proceso laboral, y concluye con atinadas reflexiones acerca de la limitación que debe significar el principio del equípilibrio de las partes en el proceso frente a los posibles convenios sobre distribución de la carga de la prueba. Todo este material reunido en el último Capitulo de la monografía es heterogéneo y requirió mejor sistematización.

IV. — LAS PRINCIPALES DIFICULTADES Pensamos que las dificultades para encontrar realmente una regla unificadora en el criterio a seguir para la distribución del onus probandi pueden superarse si se corrigen con criterio actual los puntos fundamentales en que se ha venido apoyando la doctrina. Las rutas que hasta ahora han orientado las investigaciones sobre este aspecto de la teoría de la prueba judicial no aparecen ya satisfactorias. Las corrientes modernas aún toman como punto de apoyo las férreas derivaciones del principio crudamente dispositivo que representó el proceso como una lucha entre dos contendores frente a un arbitro contemplativo 10

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cuya decisión quedaba en un todo limitada a la actividad y destreza de aquéllos.

De aqui que durante largo tiempo se consideraran paradigmas inomitibles en la explicación de la carga de la prueba las clásicas fórmulos según las cuales incumbe al actor la prueba de sus afirmaciones, considerándose actor al demandado que se excepciona, y debe probar quien afirma, no quien niega. Los más ponderables esfuerzos actusles consisten en corregir esas fórmulas para darles viaa practica en el proceso moderno: pero no se advierte que muchos aspectos trascendentales de este proceso escapan ya a la realidad vigente en época de esas fórmulas. Las cuestiones que integran hoy el objeto del proceso en cuanto materia o tema a decidir, van perdiendo en gran medida su expresión exclusivamente privatistica debido al aumento de los intereses con significación pública que ess objeto capta. Esto es consecuencia de la socialización o colectivización de los problemas comunes que el Estado debe canalizar tanto en la integración como en la realización del orden jurídico.

Amaya advierte las dificultades surgidas por el error de mantenerse en ese enfoque inicial, e intenta salvarlas proponiendo el reemplazo de la expresión "carga" por la de "responsabilidad probatoria". La primera consecuencia de este cambio propuesto consiste en la ampliación subjetiva del concepto originario, por cuanto permite extenderla a todos los sujetos del proceso: partes, terceros, intervinientes y tribunal. Ese es, en realidad, el valor que tiene la sugerencia terminológica que el Autor destaca desde el comienzo de la monografía. Nosotros estamos de acuerdo con el electo de la proposición, pero pensamos que la expresión "responsabilidad probatoria" resulta inadecuada para aplicarla al proceso judicial si se tiene en cuenta su significación sustantivista en cuanto expresión garantizados del establecimiento del orden jurídico: normas de responsabilidad.

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Cierto es que la responsabilidad implica la libertad, lo que podría justificar que en cuanto a la autonomía privada de las partes se hable de "autorresponsabilidad", y en cuanto al juez de responsabilidad funcional. Pero en derecho en realidad se incurre en responsabilidad cuando se viola la norma o no se cumple con la convención injustificadamente, por lo cual no puede considerársela como categoría configurativa de un estado jurídico subjetivo frente a la actuación del propio titular. Quizás fuera más adecuado hablar de "sujeción probatoria" que para las partes se muestra como carga (facultatividad) y para el tribunal como un deber funcional de descubrir la verdad.

V. — EN BUSCA DE SOLUCIÓN Pero lo importante es establecer cómo corresponde distribuir la actividad consistente en introducir en el proceso los elementos probatorios de las cuestiones de hecho que integran la materia a decidir. Enfoca bien AMAYA la solución cuando comienza rectificando algunas posiciones doctrinales, estableciendo que no interesa cual sujeto del proceso sea el que efectivamente allegue a él, el elemento de convicción. La cuestión es determinar, entre actor, demandado y juez, quien de ellos tiene la sujeción de eliminar el estado de incerteza frente a la concreta decisión. En un proceso de corte inquisitivo, el tribunal se anticipa a las partes en la búsqueda de la verdad; en un proceso de corte dispositivo, el tribunal actúa limitadamente para integrar la iniciativa probatoria de las partes.

Es también correcta la posición de Amaya cuando afirma la conveniencia de considerar en primer término la distribución de aportes probatorios desde un punto de vista objetivo, vislumbrada como desde lo alto, es decir ubícense en el resultado de esa actividad frente al objeto del pro ceso en su manifestación fáctica conforme ella es captada por las normas cuya aplicación entran en juego al momento de la decisión. Dado que el juez es quien debe apli12

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car el derecho a la premisa menor del silogismo que resultare construida al elaborarse la prueba, a él le estará encargado establecer las exigencias probatorias e imponerse él mismo la tarea de cumplirla dentro de los límites legales para la iniciativa de oficio. Oue lo haga en la etapa instructoría del proceso o recién en el momento de la decisión; que tenga amplias o restringidas posibilidades, es cuestión de las variantes existentes en los distintos regímenes procesales.

Agotada la posibilidad lega! del aporte de oficio para proveer al convencimiento judicial, en el momento le la decisión el juez debe considerar todos los criterios legales gue establezcan u orienten la obtención de la certeza en la asunción de los hechos del proceso: hechos legalmente presumidos, apariencias y ficciones jurídicas, reglas de prevaloración contenidas en la propia ley procesal (certeza legal positiva o negativa). Asimismo aplicará para orientar su convencimiento otras reglas de la lógica y de la experencia que caracterizan el sistema de la sana critica racional: evidencia, notoriedad, presunciones ho•minis. modo ordinario de obrar o de ser las personas o cosas.

Si aún con ello no queda totalmente aclarado el panorama láctico de /as cuestiones sometidas a decisión, el juez debe retrotraer su preocupado a la gestión de las partes, ya que la prohibición del non ¡iquet le impone dar o negar la razón al actor, vale decir condenar o absolver definitivamente a! demandado. Y aquí es donde la preocupación del juez se proyecta a la significación subjetiva del problema probatorio, limitadamente a la incumbencia de las partes. ¿Fué el actor o el demandado a quien correspondió evitar que en el momento de decidir el juez no pueda despejar la duda sobre un hecho decisivo para la solución del caso? La parte a la cual le incumbió evitar esa incerteza de! juzgador sucumbirá. Esto lleva el imperativo para la doctrina y para el legislador de concretar una norma capaz de captar todos o la mayoría de los casos 13

que pueden presentarse en la vida del proceso en cuanto a la determinación de la parte que deba cargar con el aporte probatorio. A ello está dedicada la parte fundamental del trabajo de Amaya. ' Cuando la controversia sobre los hechos sólo se muestra en un responde indefinido (afirmación o negación) de la parte pasiva a la alegación (positiva o negativa) de la parte activa, la solución parece sencilla. La segunda (sea adora o demandada) soportará la carga de que los hechos alegados en favor del derecho que resulte aplicable conforme a su pretensión u oposición queden suficientemente acreditados en el proceso; ello equivale a sostener que esa parte es la que habrá de correr el riesgo de sucumbir si en el proceso no resulta acreditado el supuesto fádico de la previsión jurídica favorable a su pretensión u oposición. Esta es la significación que tiene el primer parágrafo del art. 377, Código procesal civil y comercial para la justicia de la Nación, con lo cual desaparece la aparente contradicción entre éste parágrafo y el segundo del mismo artículo.

Pero es que el segundo parágrafo de ese articulo resulta más amplio que el primero, pues tiende a comprender también la contraposición de alegaciones definidas sin que ninguna de ellas resulte reconocida por el adversario.

Pensamos que esa fórmula significa lo siguiente: sin perjuicio de las atribuciones de iniciativa probatoria de oficio (art. 36, inc. 2') cada parte tiene la carga de cuidar que en el proceso quede acreditado el material fáctico esencial y decisivo (art. 386, in fine) que permita aplicar el derecho favorable a la pretensión u oposición deducidas.

VI. — LIMITES A LA REGLA BÁSICA Esa regla debe ser considerada como una directiva genérica que el juez pondrá en practica después de haber agotado los demás recursos legales que limitan la controla

versla u orientan el convencimiento. Por otra parte, ante ausencia de prueba de dos alegaciones definidas contrapuestas, favorecerá al que se opone en virtud del favor rei como regla de juicio. Esto siempre que la contestación no implique reconocer (dar por cierto) la alegación del pretendiente.

Esta última posibilidad puede no darse en procesos de corte inquisitivo desde el punto de vista de la prueba por la naturaleza de la cuestión debatida. Véase el caso de divorcio o nulidad de matrimonio, donde la confesión del demandado no es vinculante. Igual ocurre en el proceso penal con la confesión del imputado, a lo que debe agregarse la vigencia del principio de la investigación integral que constituye una sujeción del tribunal y del acusador: principio de inocencia. Pasa también en gran medida en el proceso laboral donde rigen los principios del in dubio pro operari y en determinados casos el de la inversión de la prueba. Amaya advierte todo esto al final de su trabajo.

En cuanto a las presunciones iuris et de iure, quien la invoca corre con el riesgo de probar el hecho en que se apoya, pero acreditado éste la cuestión queda fuera de la controversia y del debate por cuanto está prohibido probar en contrario. No ocurre así con las presunciones iuris íantum ni con las apariencias jurídicas. Quien alegue hechos contrarios a esa presunción o apariencia necesita que eflos sean probados para no sucumbir, porque a la parte que invocó la presunción u obró amparado por la apariencia jurídica le basta con probar los hechos que le dan existencia en función de la norma que las tipifica. Si el actor apoya su derecho en el nacimiento de una persona y el demandado contradice que nació muerta, al actor le basta acreditar el nacimiento para que se presuma que lo fue con vida; al demandado incumbe la prueba del nacimiento sin vida (muerto) para que no prevalezca esa presunción.

Cuando en la ejecución cambiara el deudor alega la falsedad de la firma por no corresponderle, al ejecutante le basta con la apariencia jurídica de su titulo, por lo cual al 15

ejecutado le incumbe acreditar que la firma no le corresponde. Véase la solución que da el art. 549. ap. 2' del Cód.

Proc. Civil para el Ordenamiento judicial de la Nación.

Vil. — EPILOGO Todos estos aspectos tienen ubicación elustada, y clara explicación en el trabajo de Amaya, aunque la terminología utilizada pueda mostrar algunas diferencias con nuestro criterio, lo que carece de trascendencia. Es importante advertir que no descuida los esquemas y fórmulas tradicionales en lo que aún pueden prestar utilidad para la distribución del onus probandi, y resuelve la cuestión fundamental orientado por el más moderno criterio de la doctrina: cada una de las partes ha de correr con el riesgo de la insuficiencia de prueba con respecto a los extremos lácticos tenidos en cuenta por la norma de derecho eficaz para el éxito de su pretensión o de su oposición.

Pero Amaya acota, además, que no se trata exclusivamente de probar el supuesto o presupuesto de hecho de la norma o normas jurídicas que sean favorables, sino el "supuesto del derecho que regula la situación y que muy bien puede estar huérfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al juez a acudir a leyes análogas o a los principios generales del derecho". Nosotros pensamos también que todo esto integra la consideración jurídica del caso presentado en concreto al juez para su decisión. Por eso, y a lo menos con un sentido práctico, sostenemos que corresponde a cada parte cuidar que el juez pueda, en el momento de dictar sentencia, considerar ciertos los hechos productores del efecto jurídico perseguido con la pretensión o con la oposición, es decir para obtener la certeza necesaria para una decisión favorable en cuanto al fondo.

En definitiva, la obra jurídica que prolongamos considera con amplitud suficiente un tema que aún no ha conseguido su estabilidad doctrinal ni tampoco, por lo tanto.

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unificaciรณn de fรณrmulas normativas. La forma como ha sido tratado por Amaya invita a la meditaciรณn, si se quiere con miras de futuro frente a los cambios que, por razones fundamentalmente institucionales, estรก receptando el proceso judicial.

J. A. CLARIA - OLMEDO Cรณrdoba, mayo 3 de 1971

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CAPITULO

PRIMERO

CARGA PROCESAL INTRODUCCIÓN Producido un conflicto como consecuencia de las múltiples relaciones humanas, o fenómenos de interacción sociológicos, las que pueden rozarse o dislocarse, alterando la convivencia normal; e inferido AGRAVIO por estas circunstancias, es muy posible que el ofendido moral o económicamente acuda a la JUSTICIA, para restablecer el orden jurídico vulnerado.

EJERCITADA en ta! caso la ACCION(l). que le compete por expresas NORMAS CONSTITUCIONALES, recla( I ) JORGE C. PIEDRABUENA "El concepto unitario de la acción" Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales años 1 9 6 0 / 6 1 . N° 101106 SANTA FE. págs. 135 y sgts. Eí citado .profesor en su excelente trabajo nos dice que "es evidente una unidal (conceptual y de contenido) del Derecho Procesal" y que "en nuestra opinión tiene un fundamento constitucional y cabe observar que no sólo la ha hecho patente, sino que la ha estudiado, analizado y finalmente, concretado en fórmulas y definiciones". Luego de atinadas consideraciones formula un concepto concreto de la acción: "Haciendo mérito de las ideas y nociones referidas, estimamos que la formulación de un concepto UNITARIO de la acción, se ha de hacer sobre las siguientes bases: primero. considerar a la acción como un puro concepto procesal, indedependiente del derecho subjetivo materia!; segundo, concibiendo a la acción ya sea como un derecho, condición, p o d e , potestad, posibilidad o deber: tercero, teniendo en cuenta la finalidad de ¡a acción de PROVOCAR LA A C T I V I D A D JURISDICr

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mará la tutela del órgano jurisdiccional que correspondáis).

Provocada la apertura de la INSTANCIA, si es admitida la PRETENSIÓN, el Tribunal competente la encauzará en el debido proceso, según la pertinencia de! derecho esgrimido^). EMERGE, pues la NOTÍO como ELEMENTO o "MOMENTO" de la jurisdicción H) y se opera la DINÁMICA del proceso, formulando el Juez la VOCATIO. citando o llamando a las partes e interesados a la INSTANCIA: a apersonarse a la INSTANCIA. Cumplida esta primera fase genética, el equilibrio jurídico procesal EXIGE escuchar a! ACCIONADO en la secuela correspondiente y si de su respuesta surge o se establece CONTRADICCIÓN con la pretensión deducida, el MEDIO para establecer el CONFLICTO es la PRUEBA sobre los hechos y el derecho invocados.

CIONAL DEL ESTADO; y cuarto, contemplando que la acción, ni SER EJERCITADA, da origen a! proceso.

[2) Id. autor y opus cit. C O N F O R M E : A M A Y A : "Bases constitucionales del proceso", págs. 285 y sgts.

(31 PIEDRABUENA JORGE C. "Proceso y juicio ora!" - Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales año 19G1-62 N? 107-112 - Santa Fe Pág. 171. Í4) El distinguido profesor de procesal pena! y civil Dr. JORGE A. CLARIA O L M E D O , denomina asi — M O M E N T O S — a lo que nosotros enunciamos como ELEMENTOS, de la jurisdicción (notio, vocatio. juditio, coertio y executio. y en verdad que ea acertado en una cronología ordina! o de sucesivas actitudes que asume el Juez en su función jurisdiccional: admisión de la demanda por estimarse competente; como consecuencia de ello y efecto PROCESAL inmediato de la D E M A N D A , luego de abrirse la INSTANCIA, procede a LLAMAR a las paites e interesados.

VOCATIO, y encauzado en proceso C U L M I N A su obrar en su decisión final. IUDITIO, efectivizándola luego en mérito del IMPERIUM que emana de su POTESTAD con ¡a correspondiente EXECUTIO, además de haber ordenado o dictado en su caso medidas que hacen a la buena marcha del proceso, dinámica y finalidad E C O N Ó M I C A : COERTIO.

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CARGA

DE

ÍA

PRUEBA

Bien sabemos que es !a etapa crucial de! proceso, para PRETENSIÓN y DEFENSA, que se reflejará luego en | consumación de la IUDICIUM y por ende en la de EXECUTIO. Ciclo NECESARIO e ineludible en la mayoría de los casos —aún ante el silencio o ¡a rebeldía de! demandado— para conjugar !a expectativa jurídica que se satisfará en la SENTENCIA. De este brevísimo esquema surge el interrogante que auspica el tema de este ensayo: ¿"A QUIEN CORRESPONDE PROBAR los hechos invocados, generadores del reclamo por haberse vulnerado un status jurídico?

Esto es lo que se denomina en una expresión aunadamente adoptada y aceptada: CARGA DE LA PRUEBA. No es de nuestra predilección la elocución expresada, pues integra las demás llamadas CARGAS PROCESALES y los vocablos símiles se confunden; además —aunque es un esfuerzo— la idea trasunta metafóricamente una maniobra FÍSICA. Tampoco nos satisface la expresión "PESO DE LA PRUEBA (5), de velada vinculación con la CONTUNa

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(5) SANTIAGO SENTÍS MELENDO "La Carga Procesal" Anales d la Facultad de Ciencias Jurídicas 1958-T. X V I I • Universidad de la Plata pág. 166. En este magnifico ensayo el talentoso teórico español nos brinda un eficiente panorama del problema en general y respecto a la denominación del dogma de ia C A R G A PROCESAL, se refiere a las posibles denominaciones terminológicas: O N U S [ p e s o ) , incumbencia, obligación, trabajo, peso, cargo, carga. " O n e r e " , para los italianos especialmente para AUGENTI (L'onere della p r a v a ) , expresión que viene de ONEROSO. Nosotros como lo dijéramos ut-supra nos inclinamos por un término o expresión más acorde con la JERARQUÍA del proceso y el obrar CONSCIENTE de las partes y Tribunal y denominamos a la Institución, entidad o D O G M A que tratamos: responsabilidad probatoria, aunque para evitar confusiones y transitar en e! sendero clásico, respetemos el decir casi universal que h a . ; ; suya y observa asimismo el Tribunal de Concurso: C A R G A DE LA PRUEBA. NICETO ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO, en su excelente ensayo "Enseñanzas y sugerencias acerca de la acción" en "Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna", pág 779 e

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DENC1A y porque en realidad quien soporta el PESO de la prueba es el TRIBUNAL que la recepta, instruye y analiza, desbrozando los muchas veces innecesarios acopios probatorios. al tratar la A C C I Ó N y la noción de ta C A R G A sostiene "que sea "cual tuere la naturaleza jurídica atribulóle a la A C C I Ó N , "presenta caracteres de C A R G A JURÍDICA, siendo extraño que "a procesahstas de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti, en "cuyos libros tanto relieve alcanza el mencionado concepto, les haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto". En efecto "—continúa ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO— si por carga en"tendemos "imperativos del propio Interés", para prevenir un "perjuicio, .o bien una facultad cuyo ejercicio es necesario para "la consecución de un interés, y si el Estado prohibe, verbigracia " a ^ acreedor apoderarse de los bienes del deudor para cobrar > J "crédito, y es más: si se prohibe a si mismo el castigo d i r e c t j "[autodefensa estatal) de los delincuentes (en virtud del princ i p i o ttullum crimen nulla poena sine previa lege et judicio). "pese a ser dueño de la potestad punitiva, es Indudable que co"mo regla, el único camino que deja expedito para resolver t i "litigio o conflicto surgido — o en otros términos: para que e' "interés lesionado obtenga satisfacción— es acudir ante los tri"bunaies de justicia deduciendo ante ellos la correspondiente preh e n s i ó n . El OLVIDO que comentamos SORPRENDE tanto m a i , "cuanto que generalizado hoy día e! concepto de carga dentro y "aún fuera de los dominios procesales, una de sus manifestado "nes más típicas está constituida, y así lo proclaman entre Otros, "precisamente G O L D S C H M I D T y CARNELUTTI. por la de la im "pugnación. que a fin de cuentas deriva su energia y es reflejo "del ejercicio de la a c c i ó n ' .

En defensa doctrinaria de los citados maestros GOLDSCPM I D T y CARNELUTTI. a quienes reverenciamos porque han forma do escuela y alentado a proeesalistas futuros, sensibilidad oca démica que no muchos comparten, podemos disentir con todo respeto, con ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO y expresarle que PADECE ERROR su pensamiento. No es que a dichos eminentes profesores se les "haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto". Simplemente NO consideran la A C C I Ó N como cargí jurídica, y eso que para CARNELUTTI existe un supernumerario de CARGAS PROCESALES [SISTEMA II págs. B1 y sgts.) Como lo expresaremos más adelante al tratar la CARGA PROCESAL como DEBER, como O B L I G A C I Ó N , como CONDUCTA, como ACC I Ó N CÍVICA, etc. si nos enrolamos en la tesis de que DEBO demandar como imperativo cívico, sin duda la CARGA es un

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Preferimos, pues, distinguir a este instituto o DOGMA procesai y asi lo denominamos como RESPONSABILIDAD PROBATORIA, por cuanto SUBSUME una integridad conceptual referida a la actividad de las partes en tai sentido, a la del Tribunal supletoriamente, a la de un tercero, a! perjudicado por la medida cautelar, etc. etc.

Antes de introducirnos al estudio de la CARGA PROBATORIA o RESPONSABILIDAD PROBATORIA, es menester referirnos a ella como integrante de las demás CARGAS PROCESALES. CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL Hemos dicho que PROCESO en su significado litera! "es todo conjunto de procedimientos, actividades o actuaciones destinadas a obtener un FIN, o una conclusión que esclarezca, resuelva, determine o declare un estado de hecho o de derecho ORIGINARIO de su promoción" (6).

DEBER, pero ya procesalmente deja de ser CARGA. Demando POROUE OUIERO, y si quiero condonar la deuda la condono / no acciono. Y ello 3ucede por innumerables causales subjetivas y de conveniencia: amistad, parentesco, generosidad, escaso m o i to de lo adeudado, horror al litigio, fobia tribunaiicia. para exagerar los ejemplos. Y si resulto la víctima en un delito, también acudiré al fuero penal o a la entidad policial SI OUIERO, aunque aquí el ejemplo sea más duro para soportar una impunidad.

En f i n . hasta se olvidan agravios y ofensas gratuitas, por simple hidalguía y condescendiente cultura y NO SE A C C I O N A . En resumen LA A C C I Ó N en el estricto concepto procesal de CARGA, no reviste tal carácter y en consecuencia no hay omisión en ios maestros criticados. Si !a CARGA alcanza ai grado de C O N DUCTA, de DEBER, de E D U C A C I Ó N C Í V I C A , entonces la ACC O N es una C A R G A que hay que cumplirla y en esto sí compartimos complacidos la posición de NICETO ALCALÁ Z A M O R A y CASTILLO. Puede verse asimismo sobre el tema ENRICO TULIO LIEBM A N "Sull'onere della prova" en "Estadios jurídicos en memoria de EDUARDO COUTURE" Montevideo 1957, pág. 427. Í6) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. (Cuadernos de! Instituto) pág. 285.

Como definición sencilla y que contempla todos los aspectos objetivos es la enunciada por C A L A M A N D R E I en "Proceso Civil

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Sobre la NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO, se han elaborado muchas teorías de las que entresacamos las principales: la CONTRACTUALlSTA, resabio de las prácticas rituales de! Derecho Romano; la de la RELACIÓN JURÍDICA, con su sostenedor principal el maestro CHIOVENDA, que receptó el pensamiento de BULOW y HEGEL; la teoría de la PLURALIDAD DE RELACIONES con CARNELUTTI y la de la SITUACIÓN JURÍDICA que dejamos para mencionarla finalmente por su vinculación con el concepto de CARGAS PROCESALES. Esta posición formulada por GOLDSCHMIDT. calificada de GENIAL, quizás rompió moldes clásicos pero nos hizo comprender que muchas de las actividades que exige el proceso y que calificábamos como OBLIGACIONES eran solamente CARGAS PROCESALES. Así, si el titular de un crédito no tiene interés en demandar, no actuará como lo propicia o puede propiciar el derecho vulnerado, aunque parezca que aparentemente ELUDE una OBLIGACIÓN CÍVICA, y la sanción o CONSECUENCIA a su inactividad será que su crédito se extinga.

Y si en un proceso instaurado el demandado es CITADO a juicio. NO TIENE OBLIGACIÓN de obedecer al llamado, pero sí tiene la CARGA de apersonarse a lo instan cia, pues si no será declarado REBELDE. Y tiene la CARGA de contestar la demanda, so pena de que su silencio pueda ser tomado como CONFESIÓN, y LAS PARTES tienen la CARGA de producir PRUEBA, pues si no aparece el riesgo de perder el litigio, etc. etc.

Como bien expresa el distinguido profesor de Bogotá, Hernando Devis Echandía. la actividad de las partes es de fundamental importancia para la suerte de sus prey Democracia" (Rev. de Der. Proc. Trimestre de }952. pág. S2J: "El proceso ha sido definido como un método de razonamiento ordenado por la ley para alcanzar una decisión justa: como transformación de reglas de buen sentido en normas Jurídicas formales, querida por el Estado para garantizar que el Juez lie gue a la decisión, no a través del arbitrio, Sino du la r a z ó n '

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tensiones o defensaf"), importancia que se acentúa cuando, como entre nosotros los argentinos y especialmente Córdoba, el sistema procedimental está auspiciado por el principio ortodoxo DISPOSITIVO, del que muchas veces queremos desligarnos, pero que en materia probatoria es ineludible, pues todo depende del mérito y eficacia que desplieguen las partes.

Una actitud justificada, cuando la equidad se siente seriamente agraviada y así estremece al Juez la situación, es echar mano de las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER pero se corre el riesgo de romper el equilibrio procesa! y acordar a la parte contumaz o inactiva un status probatorio inmerecido por su desgano, y en desmedro de la parte diligente.

Este es un dilema que apareja seria reflexión y preocupación al magistrado, que vacila en escoger entre un apoyo inmerecido o lesionar el ámbito inmaculado de la EQUIDAD. CARNELUTTI (8) es aún más explícito o si se quiere más efectivo, cuando expresa que las partes no sólo tienen necesidad del proceso, SINO QUE EL PROCESO TIENE LA NECESIDAD DE LA PARTE. Este ANAGRAMA jurídico está muy bien conjugado: las partes o los interesados o PRETENDIENTES en hacer valer sus derechos necesitan de un MEDIO IDÓNEO para satisfacer sus pretensiones, que no es sino el PROCESO. Pero el proceso necesita de las partes para marchar y encaminarse normal y eficientemente hacia el desiderátum anhelado: !a SENTENCIA. Hay en consecuencia un PODER DERECHO de la PARTE y un PODER DEBER del ÓRGANO JURISDICCIONAL. En la enumeración de las CARGAS PROCESALES el insigne maestro exagera, a nuestro juicio, y con todo res (7) Hernando Devis Echandía - Teoria general de la prueba j u d i e n !

T. I pág. 393 - Ed. davalía.

(8J Francisco Carnefutri "Sistema de Derecho Procesal Civil" T. 11. pág. 81 . Ed. Uteka.

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peto sea dicho, pues convierte todo el desarrollo ritual en cargas sucesivas, con las consiguientes sanciones, inactividades que muchas veces la PRECLUSION, por sí misma, se encarga de sancionaría bis).

Así, el desaparecido maestro de Milán, sitúa a la DEMANDA entre las cargas procesales, ( ) luego enuncia la CARGA de la instrucción, de la RAZÓN, de la EXCEPCIÓN, por supuesto de LA PRUEBA; CARGA de la elección del proceso de ejecución, de ia IMPUGNACIÓN, del impulso procesal (seguimos el orden establecido por el autor) de la NOTIFICACIÓN, de los actos preparatorios de la audiencia, carga de los actos preparatorios de la asunción de las pruebas.

En fin, como dijimos, CARNELUTTI, hace casi homónimos. CARGA Y ACTIVIDAD procesal, v en muchos aspectos no está equivocado, pues si loa litigantes advirtieran cuanta confusión y demora aparejan despreocupación y desidia, los procesos se encauzarían en la normalidad con SORPRENDENTE éxito.

En la actualidad es criterio doctrinariamente unánime que el PROCESO y su correcto desarrollo transitarán auspiciosamente si los SUJETOS del proceso, entiéndase bien 9

(8 bis) Luis Juárez Echegaray '"La Preclosión" pág. 365 en "Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna".

(9) La D E M A N D A en sí no es una carga. Demando porque así lo estimo pertinente, porque conviene a mis intereses. Podría ser un deber cívico de restablecer un equilibrio jurídico vulnerado como IMPULSO MODERADOR de relaciones humanas y rasero de injusticias, pero de alli a que yo tenga necesariamente que D E M A N D A R hay mucho trecho. Claro está que para hacer valer mi pretensión ¡a ley me impone una actividad plasmada inlcialmente en el LIBELO INTRODUCTIVO de la acción. Es decir me impone la presentación de una D E M A N D A con lodos sus requisitos (art. 155 del C. de P. C i . "pues quien habrá da d e m a i dar debe proponer una demanda". Esto no es una C A R G A , u una exigencia de la ley, que como tal para el exigido se convierte en O B L I G A C I Ó N , situación de la que se infiere que es una CARGA, cuando en realidad es ACATAMIENTO al Imperativo de una norma integrativa de un sistema.

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SUJETOS, se ajustasen a un comportamiento que ¡a norma procesa! impone, y que ello no es, prácticamente, sino el acatamiento y ei cumplimiento de las CARGAS PROCESALES (10).

Insistiremos en la ejemplificación que iniciáramos: luego de la ADMISIÓN de la demanda, el Tribunal tiene la obligación de CITAR al accionado (llamémosle CARGA, como !o hace Carnelutti, aunque disentimos), y el citado tiene la CARGA procesal de comparecer, pero no la obligación, pues continuando el pensamiento de Mícheli "el sujeto mismo es libre de organizar su propia conducta como mejor le parezca y por consiguiente, también eventualmente en SENTIDO CONTRARIO al previsto por la norma.

Esto, completando ei pensamiento de Devis Echandia. parece develar con cautivante sencillez la diferencia entre CARGA y OBLIGACIÓN, pero las diversas situaciones y aún la naturaleza de los derechos esgrimidos y las responsabilidades emergentes hacen que no sea tan simple establecer tal distingo, como oportunamente trataremos de esclarecer.

MENCIÓN HISTÓRICA Una síntesis histórica, prolija en investigación y cronología, intentaremos ofrecer cuando tratemos el tema central de CARGA PROBATORIA. En lo que respecta a antecedentes de las CARGAS PROCESALES, como se las entiende, estudian y aplican en la actualidad, es de data positivamente moderna.

La carga procesa! ancestralmente admitida es sin duda la CARGA PROBATORIA, y las demás cargas procesales de generación actual pasaban desapercibidas como obligaciones, deberes o sanciones procesales.

(10) Conf. Gian Antonio Mícheli "La Carga de la Prueba", ed. 1961. pág. 60.

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Claro está que como hemos dicho, es ei momento de concederle reaí autonomía a la CARGA PROBATORIA y como tal la trataremos.

Ni siquiera en el derecho romano se atisba la consideración de las actividades virtuales como CARGA PROCESAL, tanto en la fase del antiguo proceso romano o "per legis actiones" tanto en ¡a fase del procedimiento "extraordinem" de neta tendencia publicística, sin embargo es muy sugestivo encontrar en la Ley I (según la distribución de Bonfante). al legislar sobre ta CITACIÓN del deudor para comparecer ante el Tribunal, palabras que luego se incorporan en la terminología procesal del Derecho Romano: "Sí in IUS vocat (ito), Ni it, antestamino, Igitur em capito".

El texto de la Ley está integrado con trozos de POM PONIÓ recogidos en el L.2,24 y en el D.I.2. De él Bonfante hace la siguiente reconstrucción: Si in ius vocat, ito (EL OUE ES LLAMADO EN JUICIO, VAYA) ( ' • ) .

Aquí se aprecia !a efectivización de la VOCATIO, y el imperativo de que se debe concurrir a la instancia: ¿no es ello acaso una génesis de la carga procesal de acudir al llamado judicial?

Solamente, repetimos, la carga procesal se referia a la CARGA PROBATORIA (12). pues no se la consideraba como parte integrante de obligaciones o deberes suscitados en e! procedimiento.

Posteriormente los glosadores o post-glosadores medioevales (13), insistieron basándose en el Derecho Romano, en el concepto de carga procesal, referido a la (11) Bríosso F i güeros "La autarquía del Derecho en ia ¡ntepre) ación de los Jueces" Ed. Abeledo Perroí, pág. 64.

(12) Augenti: "L'onere della prova", 1932, págs. 12 y sgts.

(13) Privó en la Edad Media una doctrina errónea consagrada en las máximas: "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negat'va non sunt probanda", por desviada interpretación de la doctrina romana y del principio "ei incumbit probatio qui dicit non quit negar" y del que expresa "per rerum naturam lactum n e g a n t e probatio nulla est".

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CARGA PROBATORIA, y luego encontramos ya normas positivas en los códigos civiles desde el Código de Napoleón, pero sin referirse concretamente en su reflejo en las regulaciones procesales, a una doctrina general de la CARGA (14).

Con todo, en la técnica procesal, en la teoría imperante en la época, se puede advertir, que sin expresarse concretamente, los comentaristas sitúan las distintas actividades procesales a cumplir como RESPONSABILIDADES o INCUMBENCIAS en el MODO de actuar, que al derivarse u omitirse, acarrearían el desmedro o perjuicio consiguiente ( ' 5 ) .

La doctrina auspiciosa y el positivismo en tal sentido aparece sin duda en el siglo actual emergiendo de grandes procesalístas germanos e italianos: Goldschmidt, Rosenberg, Micheli, y especialmente Carnelutti(l6).

Podemos afirmar sin hesitación, que entre nosotros cuando ve la luz el magnífico tratado de Alsina. nuestra literatura procesal admite y se enriquece con e! vocablo conceptual: CARGA (17).

No menos meritorio es el esfuerzo realizado por ei insigne COUTURE. en su denso ensayo titulado "Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se", que tendremos oportunidad de glosar más adelante, en las inapreciables lecciones de sus "Fundamentos del Derecho Procesal (14) THEVENET. "Essai d'une theorie de la charge de la preuve e i materie civil et commerciale" 1921.

(15) M O U R L O N , M, FREDERIC: Repetitions ecrites, Sur l'organisation judíciaire. la competente et la PROCEDURE en materie civile et Commerciale - París 1885.

(16) LEONHARD: D¡e Bewerlast 2" Ed 1926.

ROSENBEflG- Dle Beweslast 2* Ed. 1923.

Id. ROSENBERG - Traducción: La carga de la prueba, Buenos Aires edit. Ejea, 1956.

(17) Necesariamente debemos referirnos a su obra laureada de tres tomos, pues allí está plasmado genéticamente el concepto, pág.

365 de! T. Ill y T. I I . pág. 134, y por ende no la actual de siete tomos, en l¿ que reproduce en el T 1 págs. 4&3/4.

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Civil" y en una nota jurisprudencia! no menos valiosa sobre la carga procesa! de presentarse a la notificación requerida ('8).

Tampoco podemos dejar de citar al ilustre y empeñoso procesalista salteño Dr. Ricardo Reimundin (19), y en el ámbito latinoamericano, a Devis Echandia que nos sirve de guía rectora, Toral Moreno, Barrios de Angelis, Larrañaga y Pina, etc., etc.

NOCIÓN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORÍAS, DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD OBLIGACIÓN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER, RESPONSABILIDAD. ¿Oué es CARGA PROCESAL? La CARGA PROCESAL es un sentido amplio, que profundizaremos al tratar la CARGA PROBATORIA, no es sino la facultad que incumbe a ta PARTE de ejecutar o rehusar sin coacción jurisdiccional alguna, ¡os actos inlegrativos del proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que significando un incumplimiento, desobediencia o simplemente una inercia, apareje consecuencias desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta conducta.

Decimos PARTE, como concepto comprensivo de!

LITIGANTE y del JUEZ, aunque éste pertenece a la categoría de presupuesto procesal. Los litigantes, PARTES en el sentido real y jurídico, tienen que afrontar un sinnúmero de CARGAS procesales: primariamente el actor de demandar, con cierta relatividad como dijimos, pero bajo el aspecto CÍVICO, tiene el DEBER de demandar, y la CARGA de formular y confeccionar correctamente la de(18) Sobre el p r e c e p t o . .

Rev. de Der. Proc Año 1. 1943. pág. 53.

Rev. de Der. y Jur. y Adro Montevideo 1950 ( M a n o ) págs. 60.

(19) El principio de la carga procesal Rev. de Der. Proc. 1954. r parte pág. 133.

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manda, pues si no corre el riesgo de que su pretensión materializada en el libelo introductivo de la ACCIÓN, pueda ser desechada por el Juez (art. 156 del C. de P.C.) o enervada por una dilatoria de defecto legal [art. 1023 inc. 5? id.) ( 2 0 ) .

Y el demandado de CONTESTAR LA DEMANDA, como carga SUPERLATIVA, además de las accesorias de comparecer, de atender a los requerimientos, etc., etc.

Y el Tribunal tiene la CARGA, las diversas cargas de proveer, de efectuar los actos instructorios del proceso, y con el aumento de sus poderes, de dirigir, vigilar, encauzar, en fin, CONDUCIR las actuaciones para desembocar en la CARGA más anhelada y de suprema responsabilidad: DICTAR SENTENCIA, de acuerdo a derecho, sin demoras y sin poder evadirse en materia civil, pues no puede absolver la instancia.

Esta CARGA, de absoluta responsabilidad judicial, no puede ser vulnerada, maculada, por falta de idoneidad del ente jurisdiccional. Ello sería asaz doloroso y lamentable y fulminaría toda la confianza depositada en la judicatura cimiento imponderable del orden estadual ( ) .

También la demora en los pronunciamientos hace tambalear esas expectativas a veces lacerantes, y tornan ineficaz y sin sentido gravitacional la CARGA procesal de sentenciar, con las consiguientes sanciones conminatorias y punitivas ( bis).

De lo brevemente expuesto, surge la duda que auspicia los distintos criterios, si CARGA es a veces DEBER. 2 J

2 1

(20) Ver e! excelente trabajo del Dr. Julio 8. de Vértiz "La acción civil como derecho cívico de petición" Imp. U n . de Córdoba año 1952. Conf. VELEZ M A R I C O N D E en cuanto al concepto de DEBER JURÍDICO PARA C O N S I G O M I S M O , Derecho Procesal Penal T. 11 Ed. Lerner 1969 pág. 44.

(21 bis) N. ENRIOUE A M A Y A . "Pérdida de competencia del Órgano Jurisdiccional por retardo de justicia". Año 1368. Ed Comercio y Justicia.

(21) Conf. Alberto M. Justo "La actitud del pueblo hacia la J,i dicatura" págs 36 y sgts

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en otras oportunidades OBLIGACIÓN. PESO. RESPONSABILIDAD, POTESTAD, etc.,; examinemos las distintas posiciones que asumen los teóricos que se han detenido a investigar la cuestión. a) la carga procesal como un cierto tipo de obligación.

Devis Echandía sitúa a Ziteíman, Ascarelli. Bruck, Messina y otros en esta teoría, por cuanto expresa, sostienen que "la carga no es más que una categoría de OBLIGACIÓN, respecto de la cual no se sanciona (impone! pena o RESARCIMIENTO de danos, sino una mera DECADENCIA" ( 2 2 ) .

Vale decir que se DA por decaído el derecho. La decadencia es del DERECHO, al no haber satisfecho e) REQUERIMIENTO (no contestar el traslado o la vista conferida, r.o oponer excepciones al ser citado de remate, etc.), pero convengamos que este DECAIMIENTO (y no decadencia), importa una SANCIÓN PROCESAL, que configurada en PRESUNCIÓN (art. 166 del C. de P.C.), se transfigura luego en CERTEZA, por prueba habilitante, aunque sea ficta (arts. 203 y 237 id., p.c). ergo, tiene mucha razón FURNO ( 2 3 ) cuando nos dice que si se considera la DECADENCIA (decaimiento) como UNA CONSECUENCIA DE LA FALTA DE EJERCICIO DE UN DERECHO, dentro de un término perentorio, no se puede decir que no exista una sanción jurídica.

Esta teoría de la OBLIGACIÓN tipificada ha sido desechada, pues contradice la esencia misma del con(22) Devis Echandia ob. cit. pág 396. Conf. MÍCHELI ob. cu págs.

75 y sgts.

(23) FURNO: "Contributo alia teoría deila prova iegaie" Padova 1940 págs. 78 y sgts. Este criterio de la sanción a la I N A C T I V I D A D os el que transmitieron a nuestra legislación de ascendencia procesal hispánica, los sabios y vetustos textos castellanos y en especial la ley de enjuiciamiento civil de 1855. Sanción a la falta de instancia, sanción al silencio y a la contumacia, y golpe d gracia al ahandono de la instancia, declarándola caduca o perlmida' JUAN CARLOS A C U Ñ A : Pereneión de ¡nstano.i - 19*3) pá<is 1 y sgts.

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cepío de CARGA PROCESAL, pues si tengo la facultad de rehusar la actividad, no apersonarme a la instancia, dejar transcurrir el término para recurrir, etc., etc., no pueda hablarse justamente de OBLIGACIÓN í¿ ).

Y así desembocamos en nuestro pensamiento liminar, UMBRAL de este ensayo: que TODO es cuestión de RESPONSABILIDAD; responsabilidad cívica, jurídica, profesional, funcional y que si nos incumbe personalmente, resignando nuestra actividad y posiblemente el ÉXITO de nuestra gestión o POSICIÓN litigiosa, se debe calificar de AUTO-RESPONSABILIDAD, porque es de mi sola incumbencia.

Disentimos pues en ello, con todo respeto, con la autoridad de MÍCHELI ( 2 5 ) y aceptamos la expresión como calificante de una actitud.

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b) la carga procesal como un vinculo jurídico potestativo del interés público El profesor RESTA (2fi) formula esta teoría sosteniendo que la carga no es un VINCULO procesal que puede soslayar el sujeto procesal a su antojo (pero soportando las consiguientes ulterioridadesj. sino que es un VINCULO jurídico, establecido para !a PROTECCIÓN DEL INTERÉS PUBLICO. Si el órgano jurisdiccional es el encargado de la tutela de los derechos de los que a él acuden, deben también someterse a las premisas de AMPARO que el Estado dispone para el buen desempeño de la función jurisdiccional. Y disciplinariamente las partes deben cumplimientar Jas exigencias de los imperativos y dispositivos judiciales.

[24) ROSENBERG nos da la razón pues si falta ei elemento COACCIÓN no puede haber O B L I G A C I Ó N . No hay estimulo, no hav aliento para cumplir o superar con la carga y triunfar y por ende AUTOSATISFACERSE (Rosenberg ob. cit. págs. 49 y sgts.)

(25) MÍCHELI ob. cit. págs. 8) y sgts.

(28) "L'onere di buona amministrazione". en Annali universita di Macérala, Xil (1938), págs. 12 y sgts. [Cita de Micheü pág. 81)

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Pero convengamos que con ello se cae en el concepto de OBLIGACIÓN, o quizás peor: orientación a una cierta conducta que convierte en inquisitivo un proceso de tipo netamente dispositivo en lo que al Ubre albedrio de la conducta procesal se refiere.

Vale decir suplanta el INTERÉS privado como medida de la acción, por el del INTERÉS PUBLICO como defensor de! buen ejercicio de las funciones judiciales. c) la carga procesa! considerada como un deber libre PEKEL1S y BRUNETTI ( 2 6 bis) pretenden explicar la noción de CARGA y quizás también la de OBLIGACIÓN PROCESAL, expresando que no todas las reglas o mandatos jurídicos deben necesariamente satisfacerse, pues al sujeto lo guía un FIN; al actor, supongamos —y esto es acotación nuestra— la efectivización de su derecho; y al demandado, ENERVARLO. Para ello el sujeto activo o pasivo de la relación procesal está en libertad de usar o NO de los medios necesarios para alcanzar ese FIN, positivo para uno, negativo para otro y por ello denominan a la carga procesal como DEBER LIBRE. Vamos a discutir exhaustivamente a estos maestros, con sinceridad y por qué no decirlo con la RAZÓN en nuestras manos, de que padece error el criterio sustentado por los citados profesores.

En primer lugar no hay "DEBER LIBRE"; hay DEBER o no hay DEBER, y si existe DEBER hay que cumplirlo, y en este caso no hay decaimiento de derechos sino SANCIONES y a veces contundentes.

La DEONTOLOGIA es la ciencia concreta de los deberes (2?) y ella nos proporciona reglas y conceptos esciarecedores.

(26 bis) PEKELIS "II dirrtto come volontá constante" - Padoua 1933 págs. 107 y sqts. (Cita de M í c h e l i ) . BRUNETTI " I ! deiitto civií e " Torino 1906 págs. 405 y sgts. Id. (27) N. ENRIQUE A M A Y A "Contenido Etico de la Abogacía" pág 0 y sgts.

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Lo que los citados autores quieren determinar es una C O N D U C T A PROCESAL pero no un deber, pues la primera CARGA DEBER es la diligencia en el proceso y sobre todo la LEALTAD y PROBIDAD PROCESAL para alcanzar el FIN ( 2 8 ) .

De modo que si la CARGA procesal puede o no cumplirse, evidentemente NO es un DEBER, y menos aún que el arbitrio de cada uno pueda acordar pseudo libertad al DEBER. Lo que insufla la ESENCIA de la CARGA PROCESAL, es que se puede evadir, es decir la LIBERTAD para eludirla o soslayarla, pero con las previsibles consecuencias negativas ya conocidas.

Guien satisface las CARGAS PROCESALES asume una conducía eficiente que podemos encuadrarla dentro de la PROBIDAD procesal, status ideal que tantas veces hemos propugnado en la cátedra, en nuestros escritos y en fórmulas positivas ( 2 9 ) .

Quien no las cumple o no acata las directivas del órgano jurisdiccional, no asume una CONDUCTA CÍVICA y obstruye la misión judicial que Intenta reparar agravios y equilibrar un estado jurídicamente dislocado.

(28) Collin. Challaye, Fouille. citados en esta obra expresan que *rl deber es una necesidad moral, una OBLIGACIÓN de hacer una cosa para conseguir un FIN necesario SMILES dice "que para el cumplimiento del DEBEH hay a veces que vencer muchas comrartedades y hay que proponerse activar las convicciones, pero si cumple y responde al interrogante: ¿es mi deber?, puede seguir adelante dentro de su armadura moral".

[29) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. pág. 13. id. "Condiciones previas para el ejercicio de la Abogacía" págs. 20 y sgts. id. "Principios fundamentales del proceso" págs. 24 y sgts. id. "Grupos de presión y ética" pág. 8 ANTE-PRO Y ECO de Código de Procedimie.^ to en lo Civil y Comercial para la Provincia de Córdoba 1953 (art T del Título Preliminar) de los Ores. Julio B. de V e r t i i y y N. Enrique Amaya. PROYECTO de Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de Córdoba de los Dres. Jorge Fraguelro Julio B. de Vertiz y N. Enrique Amaya art. 34 tnc. 5° apartado d.

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d) la carga procesal como acto necesario o como acto debido El distinguido maestro italiano FRANCESCO CARNELUTTI, elaboró esta teoría formulando una distinción acertada, para determinar si en ciertos casos hay CARGA procesal y en otros OBLIGACIÓN jurídica.

El acto NECESARIO, débese ejecutar —como el calificativo lo indica— para aprisionar una certeza, para obtener ei fin propuesto y satisfacer así un INTERÉS personal o propio: el ACTO DEBIDO es una EXIGENCIA del derecho que debe cumplirse en amparo del mismo.

En ambos hay INTERÉS, pero en uno personal y en otro jurídico porque la ley lo manda. El error en la tesis Carneiutiana —respetuosamente expresado— es que si bien en ambos actos aparece la VOLUNTAD en la ejecución de los mismos, espontánea o constreñida, el incumplimiento de la CARGA, como acto NECESARIO, importa para su autor una SANCIÓN ECONÓMICA, pues no alcanzará la FINALIDAD propuesta que se traduce en una PER DIDA valorable o justipreciare, vale decir que se ha incurrido en PERJUICIO del PROPIO INTERÉS. En cambio, para el gran jurista cuva opinión glosamos, el incumplimiento de la OBLIGACIÓN, importa una SANCIÓN JURÍDICA, que se reflejará en el INTERÉS AJENO, pero ello también se traduce en un índice económico: esto es innegable y hace vacilante fa posición sustentada.

Lo que ocurre —pragmáticamente expresado—- es que en el ACTO NECESARIO, no estoy ligado sino a mí mismo, a mi propia conveniencia, en cambio en el ACTO DEBIDO, estoy LIGADO a lo que la ley me impone, por la juridicidad imperativa emanada de la tutela jurisdiccional ( 3 0 ) .

(30) En la obra de CARNELUTTI "Teoría general del Derecho" (páq 215 y sgts.), el autor considera a las C A R G A S PROCESALES como deberes jurídicos y considera ei ACTO DEBIDO como una SUJECIÓN, que se traduce en "una impotencia de obrar, pa , determinar por uno mismo la propia conducta".

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Entre los que siguen el pensamiento de CARNELUTTI, con algunas variantes podemos citar a KISCH, AUGENTI y FENECH ( 3 1 ) . Asi lo expresa con acierto DEVIS ECHANDIA ( 3 2 ) , y estructura esta posición sobre cuatro bases: a) el distinto carácter de ACTO NECESARIO y ACTO DEBIDO; b) e! distinto INTERÉS, en que se cumple el acto, la CARGA que se cumple en interés propio y la OBLIGACIÓN en INTERÉS ajeno, c) ia diferente SANCIÓN que implica el incumplimiento, y d) el carácter de ILICITUD que reviste el incumplimiento de la obligación y el concepto de LICITUD que puede entrañar la inobservancia de la CARGA. e) la carga procesal como imperativo del propio interés Esta posición originariamente formulada por GOLDSCHMIDT (33) y receptada luego por el inolvidable maestro uruguayo COUTURE (34) y compartida por EISNER ( 3 5 ) , es justamente la posición contraria de la anterior, aunque sus fundamentos y elementos parezcan símiles, pues establece la diferencia entre el INTERÉS ajeno satisfecho con el cumplimiento de la OBLIGACIÓN" y el INTERÉS propio que se consolida a! observar la CARGA. Es evidente que cuando se cumple con la CARGA procesal se está obrando en e! propio INTERÉS, If.úti! / absurdo sería obrar de otra manera, pero no es par un t 3 l | KISCH considera la CARGA como "una necesidad jurídica de ser diligente si se quieren evitar inconvenientes y perjuicios" (Elementos de derecho procesal Civil pág. 2 0 6 ) .

AUGENTI (ob. cit. pág. 156), se dirige a considerar el tema como una "responsabilidad objetiva de la parte" y FENECH. siguesin mayores variantes, en sus lecciones de Derecho Procesal Penal, al maestro CARNELUTTI [321 Ob. cit. pág. 4 0 1 .

(33) C O L D S C H M I D T "Teoría general del proceso" Ed 1936 pág. 33 y sgts.

(34) EDUARDO J. COUTURE "Estudios de Derecho Procesal Civil" T. II págs. 143 y sgts.

(35) ISIDORO EISNER "La prueba en el proceso civil" pág. 50 y sgts.

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IMPERATIVO; es por conveniencia. La CONVENIENCIA e? la que auspicia la IMPERATIVIDAD. No satisfacer esa CARGA, sería caer en una FUTILEZA procesal, si cabe la expresión, con serias consecuencias; tal cual como subestimar microscópico germen capaz de engendrar MACRO o CATASTRÓFICOS resultados.

Los citados maestros se expresan con acierto en la diferenciación de OBLIGACIONES y CARGAS, por el denominador SANCIÓN, y por las medidas que el Juez p j e d ó adoptar, pero insisten también correctamente en la necesidad de ejecutar el acto en INTERÉS PROPIO, y para e v i tarse consecuencias desfavorables, pero con el aditímentD de la LIBERTAD para efectívizarlo y orfandad jurisdiccional para su coerción o exigibilidad.

Lo difícil es hacer coincidir en esta posición los d o s conceptos que literalmente son antagónicos: LIBERTAD con imperatividad, pero no hay que olvidar que la libertad puede ceder a situaciones de conveniencia y relevancia ( 3 6 ) . f) la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la abstención.

Esta es una posición moderna formulada por los maestros con cuya erudición nos guiamos: MÍCHELI, ROSEMBERG y también SENTÍS MELENDO. SILVA MELERO y FITTING entre otros.

Esta doctrina estima que la GARGA integra el ámbito de la libertad de obrar, vale decir que su CUMPLIMIENTO es facultativo. Hay quien sostiene que hay facultades amplias y limitadas, y esto es muy cierto, en todo campo de acción, pues sino se alcanzaría la omnipotencia; si hubiera amplitud de obrar sin cercenamiento aunque fuera con extrema licitud, verdaderamente el DERECHO sería mano providencial, pero los hombres lamentablemente no están equipados para arribar a ta! excelso grado de sana (36)

N. ENRIQUE A M A Y A "Boletín de la Facultad de Derecho y C i e v cias Sociales" N 1-5 [1969] pág. 402 Sec. Crónica. ?

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gravitación comunitaria, y por tanto tenemos que crear normas que se asemejen y se acerquen a esa idealidad.

Excusándonos por esta disgresión y retomando la posición doctrinaria que comentamos advertimos que ella NO considera la CARGA como un acto NECESARIO, ni como un IMPERATIVO, ni como DEBER-LIBRE o DEBER-HACER, sino COMO POSIBILIDAD CIERTA DE OBRAR LIBREMENTE, SIN COACCIÓN ni SANCIÓN. Según claramente se expiden MÍCHELI y ROSENBERG, el resultado de la INOBSERVANCIA, desfavorable o no, no se le debe considerar como una SANCIÓN, ni siquiera pecuniariamente, sino como el efecto típico de la aplicación de la norma positiva en caso de incumplimiento. ¿Cuál es la sanción de no acudir a la citación para estar a derecho en juicio?

La REBELDÍA. ¿Cuál es la sanción de esta inactividad?; ¿que el proceso prosiga sin control? FALSO. El Tribuna' se encarga de vigilar las actuaciones. ¿Cuái es la sanción económica? Pues, si se quiere salvar la omisión, PURGAR las costas de la rebeldía, y que en la práctica es magra sanción ( bis).

Los citados maestros, MÍCHELI y ROSEMBERG en sus diáfanas obras llegan a conclusiones parecidas formulando precisas distinciones —como no puede hacerse de otra manera— entre CARGA, DEBER, OBLIGACIÓN y FACULTAD. Tomando como base estos pareceres, acotemos 10 siguiente: el sujeto OBLIGADO, no tiene alternativa; o CUMPLE o no cumple la obligación, con los consiguientes resultados. Favorable si fue salvado el compromiso: leal contractualmente, responsable, cuidadoso de su nombre y 3 6

[36 bis) Ver actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal de M a r del Plata 1965 "Facultades y Cargas de los litigantes' pág. 304. Ver asimismo actas del Vi Congreso Nacional de Derecho Procesal de T U C U M A N , 1970 Boletín N 5 pág. 483 y Boletín N: 4 id. págs. 349 y 419. ?

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buen crédito, etc., y por supuesto si NO CUMPLE traduzcamos negativa o inversamente los epítetos.

En la CARGA, el sujeto es LIBRE de escoger en cumplirla o no, pero hay aquí que agregar algo que luego sustentará nuestra posición y que no se ha advertido en la volición jurídica de los autores que hemos citado y muchos más: el AGRAVIO. El AGRAVIO. Las partes pueden obrar como quieran en materia de CARGA PROCESAL, siempre que su actitud o postura, no cause AGRAVIO a su propio interés, a la contraria, o a las fórmulas primarias y de orden público que tienden a regular las relaciones humanas, para encauzarlas en equidad y justicia.

La CARGA no es un DEBER, porque éste debe cumplirse y sobre este tópico ya nos pronunciamos con anterioridad.

Y por último la CARGA no es una FACULTAD. Su cumplimiento o no, es FACULTAD. Pero tampoco es un DERECHO SUBJETIVO, pues éste surge de un status o evento consumado, y !a CARGA, no es evidentemente un derecho, pues más se asemeja a un deber, y no puedo hacerla valer, sino HACER VALER mi INTENCIÓN de cumplirla o no (37) ROSENBERG, en una síntesis de su pensamiento rector, nos dice así: La CARGA significa una A C T I V I D A D que es siempre VOLUNTARIA aún cuando el omitir CUMPLIRLA Importe efectos perjudiciales al sujeto. No impone un deber o una OBLIGACIÓN, pues sino seria pertinente expresar "que cada parte tiene el DEBER de triunfar" y esto no se puede aceptar, ya que "sólo el PROPtO INTERÉS confiere impulso para actuar ', ni siquiera es admisible calificar esa situación como OEBER PARA CONSIGO M I S M O . No existe coacción ni existe S A N C I Ó N alguna por el incumplimiento de la CARGA. En suma no se trata de un DERECHO ni de un DEBER, sino sólo la POSIBILIDAD de efectuar determinados actos. Bien acota DEVIS ECHAND1A (ob cit. pág. 412) que ROSENBERG no estima la CARGA como acto necesario ni imperativo sino como A C T I V I D A D LIBRE. MlCHELl formula conceptos muy parecidos y nos expresa que el concepto de OBLIGACIÓN es muy diferente del de CARGA. A pesar de que el obligado puede no obedecer [pero con la sanción correspondiente) y el que quiera llegar a un resultado útil dobe cum-

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

g) la carga como relación jurídico procesal activa El profesor DEVIS ECHANDIA, formula una sugerente e interesante posición aceptable sin duda, sosteniendo que la CARGA es una relación jurídica activa, al contrario de la obligación y el derecho, que son relaciones jurídicas pasivas ( 3 8 } .

Expresa que la CARGA se debe catalogar al lado del derecho subjetivo y la potestad como una facultad o poder, porque su aspecto fundamenta! consiste en la posibilidad que tiene el sujeto conforme a lo norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio beneficio.

Coincide con la generalidad de los autores que en la CARGA el sujeto dispone de absoluta libertad para orientar su conducta, pero que esta CONDUCTA es siempre ACTIVA, por cuanto se refiere a la EJECUCIÓN DE ACTOS y NO a la prohibición de ejecutarlos. Las obligaciones y deberes en cambio, pueden tener por objeto conductas tanto positivas como negativas.

Que en realidad existe una CONVENIENCIA PRACTICA de observar la CARGA, pero no una necesidad jurídica, ni tampoco un deber ni una obligación consigo mismo, mucho menos respecto del Estado o del Juez, o la parte contraria o terceros. plir la CARGA, no son concptos igualitarios, pues en un caso se encuentra en un estado evidente de C O A C C I Ó N y en el otro el sujeto es verdaderamente LIBRE de escoger su actuación.

La carga es un poder y por lo tanto sería mejor decir que la iniciativa del sujeto es un PODER-CARGA, a lo que acota DEVIS E C H A N D I A , que es un PODER "cuya falta de ejercicio representa un perjuicio para el mismo sujeto, y que una vez ejercitado sirve para concretar el deber del Juez de proveer". Ambos maestros han utilizado — a nuestro juicio— con sabiduría el pensamiento de CARNELUTTI y del propio G O L D S C H M I D T agotando la investigación para desentrañar el INTERÉS TUTELADO POR LA N O R M A y la LIBERTAD DE OBRAR DEL SUJETO FRENTE A ESTA ( 3 8 j Ob. Cit. pág. 415

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Observa con razón el citado autor, que la norma que CONSAGRA las CARGAS es por lo general PERMISIVA, y por tanto no implica una orden o un requerimiento. h) la carga procesal como satisfacción de un interés jurídico Este es nuestro pensamiento que propugnamos en la cátedra, y que nos permitimos asi enunciarlo: la CARGA procesa! tiende a satisfacer un interés jurídico, y como tal muchas veces se confunde con DEBER, OBLIGACIÓN, OBEDIENCIA y hasta AUXILIO jurídico.

Las CARGAS procesales existen, se han configurado, constituido, o emanan positivamente de la ley para que se cumplan o satisfagan, para que se respeten, para que faciliten el desarrollo normal de un proceso y que para el ORDEN y DISCIPLINA PROCESAL sea efectivo y pueda aprisionar e) desiderátum anhelado de obtener Justicia.

Concretamente para que se pueda eliminar definitivamente el concepto de PLEITO y sustituirlo por el de PROCESO. Por ello es que muchas veces se confunden repetimos obligación, deber y RESPONSABILIDAD, con CARGA y ojalá se confundieran siempre.

No hay obligación de demandar, salvo que se actúe por una representación que así lo exige; pero una vez ante los Estrados, se debe actuar con diligencia y disciplina cumplimentando, CARGAS y DEBERES. Tenemos un cúmulo de obligaciones que pueden confundirse con CARGAS; casi domésticamente enunciemos: tenemos la obligación de proveer el sellado de actuación; de expresarnos gráficamente en tinta negra fija, de traer las copias que ordena la ley. De expresarnos sin agresividad. Sería innumerable seguir...

Tenemos el DEBER de prestar juramento cuando así la ley lo dispone, de ofrecer fianza, de arraigar, de buscar patrocinio, de aceptar un cargo de depositario, etc.. etc.

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CARGA

DE

LA

PRUEGA

Son obligaciones y deberes que se asemejan en definitiva a CARGA, pero que no se pueden ELUDIR; en cambio, en la CARGA sí cabe efusión sin caer en efugio.

Pero cuando la CARGA se elude, o no se cumple, porque su inobservancia es facultativa, y esta omisión causa A G R A V I O , la SANCIÓN se asoma, se apareja al albedrío negativo y lo FULMINA, y por tanto ya no puede encuadrarse en el concepto LIBERAL de CARGA. Si no OUIERO demandar, si no tengo INTERÉS en participar en la herencia, no tengo obligación de hacerlo, pues es una CARGA, pero me causo un agravio económico, y si se extiende a terceros, ellos demandarán por mí, y el concepto de CARGA se desvanece.

Si NO QUIERO contestar la demanda, no lo haré pero si existiera un consorcio pasivo, y mi conducta apareja agravio, DEBO contestarla.

Podríamos proseguir con innumerables ejemplos en los que el incumplimiento de la CARGA puede aparejar AGRAVIO. Nuestro pensamiento es pues el siguiente: la CARGA procesal puede ser cumplimentada o no con las consecuencias negativas para el responsable, y por tanto a una facultad con los riesgos consiguientes, pero si el INCUMPLIMIENTO importa o configura AGRAVIO, la omisión debe ser sancionada en la medida que corresponda personal, o económicamente por la ley o el Tribunal, y si hay SANCIÓN, e! concepto cabal de CARGA queda superado o desaparece.

Mientras no sea punible la inactividad, se estará encuadrado en el concepto de CARGA. Mientras no haya perjuicio, se puede transitar en la liberalidad que acuerda la costumbre o la ley.

Pero operado o consumado el AGRAVIO a mérito de un incumplimiento, debe aplicarse la condigna sanción.

Por tanto en el proceso es menester SATISFACER JURÍDICAMENTE las exigencias que las articulaciones y 4 3

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ENRIQUE

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los trรกmites demandan. Si !a insatisfacciรณn no causa agravio, una amnesia preciusiva determinarรก la prosecuciรณn del proceso con las consecuencias correspondientes al remiso, por incumplimiento de la CARGA, pero si hay agravio es menester la sanciรณn demostrativa del IMPERIUM que insufla las reglas de Derecho, para que no se deslicen en irreverente orfandad.

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CAPITULO

SEGUNDO

CARGA DE LA PRUEBA

Consumada esta primera y necesaria etapa del trabajo referida ai concepto de CARGA PROCESAL en gene ral abordamos el tema central: CARGA DE LA PRUEBA. CARGA DE LA PRUEBA - ANTECEDENTES HISTÓRICOS .

Como expresáramos oportunamente el concepto de CARGA PROCESAL hasta época reciente se refería a la actividad probatoria, casi exclusivamente, de manera que en un esbozo histórico no es dificultoso desentrañar las reglas y el desenvolvimiento de la institución.

Desde épocas antiquísimas, la PRUEBA de la afirmación o de ia invocación, corría a cargo de quien la formulaba, pero injustificadamente, por una mística ancestral, o costumbres incivilizadas, se derivaban al azar, a ia fuerza, a la destreza o al unilateral designio de monarcas y sacerdotes.

De modo que no siempre ei que esgrimía la razón triunfaba y sí el más dotado de fuerza, influencia o privilegio, o el que salía airoso de una PRUEBA que le asignaba el Tribuna!, para apreciar cuál era la determinación o decisión de! poder divino.

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Este sistema probatorio era de los llamados juicio de Dios u ORDALÍAS ( 3 9 ) .

(39) Es interesante formular una referencia concreta acerca ds las Ordalías. El vocablo proviene del inglés arcaico " O R D A L " u "ORDEL". que significa J U I C I O o JUZGAMIENTO D I V I N O . Este tipo de enjuiciamiento, se remonta a los pueblos bárbaros y los carentes siquiera de un atjsbo de civilización, pero no deja de practicarse con algunas variantes en comunidades más avanzadas y aún hoy en dia la figura delictual de! DUELO, como modo de lavar ofensas o justipreciar la honra no es sino una REMINISCENCIA ORDALICA. No nos hace falta a este respecto remitirnos al "GOTTESURTEILE" germánico; es más que suficiente acudir a nuestra rancia raigambre h¡sponica y repasar el viril e hidalgo ROMANCERO. Allí están los duelos en el Poema del Cid. en el Moro Expósito, etc.. en los que Dios no puede inclinarse en favor del culpable, sino del Inocente. En la remota antigüedad las pruebas determinadas en los "juicios de Djos . eran la ingestión de veneno, soportar la tortura del fuego o del agua hirviente. pero sobre todo la de la LID o el COMBATE, considerándose que la intervención de los dioses hará inclinar !a razón hacia el inocente. Arriesguémonos una pregunta que dejaremos sin respuesta hasta más adelante: ¿Qujén consumó la CARGA PROBATORIA? ¿La fortaleza de los rivales, su estoicismo, su valor, su f e , la suerte, la COSTUMBRE o los dioses En África, según lo expresa LAUDER citado por SPENCER (Ver RESEÑA HISTÓRICA DE LA ABOGACÍA - N. Enrique Amaya, págs. 22 y sgts.), se sometía al CULPABLE a la prueba del H A C H A . Esta se pasaba al rojo por la mano del acusado, quien previamente formulaba una Invocación o pronunciaba palabras sacramentales. SI el presunto reo era culpable la piel sufría los efectos del fuego, pero si era inocente no sufriría daño alguno. Tambjén se les hacía beber leche mezclada con s a n g r j , acordándose un plazo de dos semanas para que produjera sus efectos, negativos o positivos, determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado. Todos estos procedimientos eran indefectiblemente acompañados de juramentos, promesas, ruegos y hasta blasfemias. En las islas Filipinas, el procedimiento para acredjtar la perpetración de un homicidio y la condigna sanción al imputado era encender un haz o porción de paja y allí colocar al reo para que se convirtiera en marmita. Por supuesto es superabundante comentar la atrocidad de estos falibles procedimientos, habiendo ocurrido que se han diezmado colonias o tribus enteras por el abuso de las ordalías, tanto para la represión de los crímenes, como por ser utilizadas pa-a

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

También podemos recoger de los tiempos prehistóricos, cómo la determinación de lo justo y la PRUEBA, por mero arbitrio del sacerdote, en su sentencia se manifestaba. zanjar cuestiones personales. Ya en Asirla y Caldea (Amaya ob. c i t . ) , las Ordalías eran admitidas como pruebas subsidiarias, cuando en las legislaciones o ei criterio de los jueces no aparecía solución. Entre ios hebreos encontramos un sinnúmero de casos de Ordalías por holocaustos y sacrificios (los sacrificios de las paces, los sacrificios por los pecados involuntarios y otros. La Biblia. Antiguo Testamento Levítico. 3, 4 y sgts.). También hay numerosos pasajes en el Deuteronomio. No así en Éxodo y Jueces. En países no menos antiguos como China, hay escasas referencias de las Ordalías, siendo practicadas en las congregaciones más apartadas, como en los parajes rocosos y montañosos. Cuando por la prueba testimonial era imposible averiguar la verdad de lo ocurrido, el imputado se deshacía la coleta y con los cabellos sueltos sobre los hombres, invocaba a su Dios, señor, que lo matase si lo encontraba culpable. Diez siglos antes de Cristo en Chong Lih, se disponía (como una suerte de arraigo) que antes de presentar la demanda civil, el actor debia depositar cierto número de flechas, y el fuera querella crimina! varias libras de cobre, entendiéndose que dicha entrega importaba una SEGURIDAD de la verdad de 'a aseverado, y si así no se demostrase arrostrar con la pérdida de lo depositado. Entre los HELENOS, antes de arribar a su esplendorosa civilización, también se practicaban las Ordalías para ios casos dudosos. La leyenda y la mitología griega afirma que los propios Dioses se sometían a las Ordalías en caso de disputa o falta de entendimiento entre ellos. Hesíodo en su " T E O G O N I A " se expresa de esta manera: " D e los inmortales que habitan las cumbres de! nevoso Olimpo, aquel que, haciendo libaciones, comete un perjurio, queda sin aliento todo un año y no toma néctar ni ambrosía para alimentarse; sino que fallo de respiración y de voz yace en torneado lecho y padece dañoso letargo. Transcurrido un ano largo, se libra de la enfermedad, •pero entonces comienza a padecer un infortunio que aún es más grave: durante nueve años vive apartado de los sempiternos dioses, sin que jamás se reúna con ellos, ni en las juntas r i en ios festines, y solamente al Negar al décimo vuelve a e n r r i r en los concilios de los Inmortales". En R O M A , a pesar de que luego formuláranse auspiciosas e inmarcesibles regulaciones e instituciones jurídicas, también se practicaban las Ordalías para ios acusados a quienes se les hacia engullir pan impregnado

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Pero para determinar ¡o que nos interesa. ¿En qué consistía la carga de la prueba? ¿A quién le incumbía?

En principio a quien alegaba o se arrogaba el derecho de esgrimir la razón, pero no fundado en ella sino en su poder, su fuerza o su privilegio, como dijéramos. mágicamente. Si se atragantaba era culpable; al pasaba la prueba era inocente. Se utilizaban pnra averiguar la castidad de las vestales, con un procedimiento con agua del Tiber Había individuos o familias como los irpí, que se consideraban i n m u n e a fa acción del ruego al atravesar brasas encendidas descalzos sin sufrir asombrosamente daño alguno, aunque no faltó quien sostuviera que se libraban del daño al untarse los pies con alguna sustancia apropiada. Pero las Ordalías que aparejaron consecuencias nefastas fueron las de la prueba de destreza / les batallas. El vencedor del combate era a quien la razón lo amparaba, sin tener en cuenta diferencias de habilidad o físico.

No podemos olvidar lo que luego se convirtió en leyenda, de la famosa lucha entre los Horacios y C u r a d o s y a la que asiste la Providencia con matiz ordállco. Los que practican la religió.i mahometana, no pueden porque el Corán lo prohibe, someterse a las Ordalías con imprecaciones y juramentos, pero si pueden traer a Dios como testigo. Hay en Toledo, cerca del Tajo, un Cristo extiaordinario: el de la Vega, magníficamente logrado, pero con el brazo derecho desclavado, y cuéntase que Inés de Vargas puso a Dios por testigo de la promesa matrimonial formulada ante él. por Diego Martínez. Este no cumplió y ante la falta de pruebas materiales, la doncella requirió el testimonio divino. Vacilante el Tribunal accedió a tal testimonio y preguntó a ia imagen lo requerido, y ante el asombro do todos que cayeron con desmayada postración, la diestra de Nuestro Señor se posó sobre los autos y dijo: si jurol Esto motivó que los litigantes tomaran los hábitos, ta histórica leyenda es l^mos^ y luego en textos legales ha tenido comentarlos procesaos 'especio al juramento y a la prueba testifical, pero no se pueda negar que todo ello apareja cautivantes resonancias ordállcas.

En la EDAD M E D I A , las Ordalías se consagran en el DUELO JUDICIAL, acontecimiento tan remanidamente usado en la literatura de los caballeros. Francia, Alemania y Gran B r e l a ñ j practican con el ceremonial de DESAFIO e intervención de autoridades y- en torneos esa suerte de Ordalías, justificable por la ruda educación militar de la época y por las acendradas creencias en el favor omnímodo de Dios, a quienes luchari.i por una mística emancipadora y por causa justa

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Sin duda la CARGA DE LA PRUEBA era para el actor, pero deleznable como argumento de DERECHO. SI a ello se unía el privilegio de castas, la libre determinación de los jueces y sacerdotes, la CARGA DE LA PRUEBA cedía ante la ley del más fuerte.

En el ejemplo citado infra, del famoso Cristo de la Vega, la CARGA PROBATORIA, es afrontada por la agraviada y así se sostiene en la obra de don JOSÉ ZORRILLA "A buen J u e 2 mejor testigo" ( 4 0 ) que narra el episodio, Pero también se analiza, glosando ¡a leyenda, la admisibilidad de esa excelsa prueba testimonial, en lo que se advierte claro sabor ordálico. No se pone en duda, por supuesto, la sideral y etérea personalidad del testigo, definitivamente arraigada en los que profesamos ese culto.

Pero lo curioso es que el Cristo de la Vega viene a jurar ante sí mismo. Es decir jura ante el Juez, pero por SI mismo, lo que equivale a un juramento de juramento y por tanto con DOBLE valor de contundencia probatoria.

La CARGA, convengamos, fue atribución de la dolorida Inés de Vargas, pero su enfática prueba, designio de Dios De estas circunstancias históricas surge el embrión de la Abogacía, cuando de alguna manera se intenta EQUILIBRAR en la contienda judicial, la orfandad de destreza o de conocimiento de alguna de las partes En la misma BIBLIA advertimos esta semilla de fecunda y necesaria función, cuando JOB deseoso de volver a la antigua felicidad [JOB 28 - Excelencia de ía Sabiduría - Antiqua Prosperidad!, describe sus buenas obras y nos dice: "YO ERA OJOS AL CIEGO Y PIES PARA EL COJO".

(40) NlCETO ALCALÁ Z A M O R A Y CASTILLO "Estampas Procesales de la Literatura Española" pág 118 En verdad que el destscado jurisconsulto español nos ha deleitado con las reminiscencias literarias hispánicas y demuestra profundo amor a lo telúrica, el que compartimos, y que también ha heredado ese señorío gentilicio, esa hidalga prestancia que es vena y estirpe de la madre patria.

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A LOS MENESTEROSOS ERA PADRE; Y DE LA CAUSA QUE NO ENTENDÍA, ME INFORMABA CON DILIGENCIA".

"Y QUEBRABA LOS COLMILLOS DEL INICUO, Y DE SUS DIENTES HACIA SOLTAR LA PRESA" (»).

Para nuestro tema, este versículo, el 17, demuestra que ejercitará su defensa y PROBARA la INIQUIDAD PRETENDIDA, porque AFIRMARA y acreditará los HECHOS, por cuanto en su persona descansa la RESPONSABILIDAD PROBATORIA. No podemos dejar de citar la intervención de Jesús en el caso de la adúltera, con su dialéctica maravillosa, cuando El exige; "quien está exento de pecado que arroje la primera p i e d r a . . . " ( bis).

4 1

(41) A M A Y A , ob. cit. Reseña . pág. 26) 141 bis) LOS SANTOS EVANGELIOS DE NUESTRO SEÑOR JESUCRISTO (versión directa del original griego, auspiciada por la Primado en la Argentina Dr Santiago Luis Copello) Ed Peuser, pág. 254. En el capitulo VIH SAN JUAN nos narra: "LA MUJER ADULTERA • DISCURSO EN EL TEMPLO - JESUCRISTO SE DE CLAflA LUZ DEL M U N D O E HJJO DE DIOS. DISPUTA C O N LOS FARISEOS Y PERFIDIA DE ESTOS".

"Y Jesús se fue al Monte de los Olivos Por In mañana reapar e c i ó en el templo, y todo el pueblo vino a El. y sentándose "les enseñaba.

"Entonces los escribas y los fariseos llevaron una mujer SORP R E N D I D A EN ADULTERIO, y poniéndola en medio le dijeron: " M a e s t r o , esta mujer ha sido sorprendida en flagrante delito "de adulterio. Ahora bien, en la Ley. Moisés nos ordenó aped r e a r a tales mujeres. Y tú que dices? Esto decian pa, ¡ "ponerlo en apuros, a fin de tener de quá acusarlo. Peto Jesús, "inclinándose, se puso a escribir en el suelo, con el dedo. " M a s , como ellos persistían en su pregunta, se enderezó y les "dijo; Aquel de vosotros que esté Sin pecado, tire el primero a "piedra contra ella.

C

"E inclinándose de nuevo, se puso otra vez a escribir en pl "suelo. Pero, después de oir aquello, se fueron uno por uno, "comenzando por los más viejos, hasta los postreros, y quedó "El solo, con la mujer que estaba en medio. Entonces Jesús "levantándose le dijo: Mujer, ¿dónde están ellos? ¿ninguno tu "condenó?

"Ninguno Señor, respondió ella. Y Jesús le dijo: "Yo no te coi"deno tampoco. Vete, desde ahora no peques mas "

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

¿No advertimos aquí un esquicio, un germen de INVERSIÓN DE LA PRUEBA, provocado con evangélica habilidad? ¿O un hecho extintivo?

Estos ejemplos pueden parecer una irreverencia, pero son de GRAN VALOR HUMANO e HISTÓRICO para la institución, y ese mérito dispensa nuestro obrar profano, en ia búsqueda y exaltación de la sabiduría y de los valores perennes.

EGIPTO Con lo expresado anteriormente, podemos situar a ios HEBREOS, aunque muy brevemente, en la institución o el DOGMA que estudiamos, aunque hay innumerables ejemplos de actividad probatoria ante el Sanedrín, pero siempre con ese matiz regulador: quien afirma debe probar.

En Egipto, se han encontrado en papiros, en la tumba de REKHMIRE en Tebas, diversos estatutos sobre e) desarrollo del proceso y posiblemente del régimen de las pruebas, aunque ello no está confirmado, lo mismo que el estatuto promulgado por el Rey Haremheb (1349-1314) sobre la lenidad de los funcionarios ( 2 ) .

4

Nos atrevemos a afirmar que la exégesls cristiana o la apologética respectiva no han esclarecido qué escribió Jesús en ¿1 suelo. Posiblemente los pecados de los acusadores, pero para nuestro tema configura un HECHO EXTINTIVO que quedó acreditado por la tácita confesión de los que formularon la imputación. | 4 2 | A M A Y A , ob. cit. Según algunos autores, Eduardo Bautista Pondé, entre ellos, ia prueba instrumental debe buscarse en el ESCRIBA, funcionario al servicio del Faraón, y toda anotación era sellada por el Visir, con sede en Tebas, para que adquiriera el carácter de instrumento público. De ellos podían valerse las PARTES en juicio y el propio Tribunal. De modo que en materia instrumenta!, podemos afirmar que la C A R G A PROBATORIA era de Incumbencia de TODOS ios intervlnientes en el litigio. Según GLANVILLE. el procedimiento egipcio, se hallaba como en la Edad Media, estrechamente ceñido al rigorismo del DERECHO DE LA EVIDENCIA. En una acción — d e la cual se

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GRECIA Así como existía ia logografía para facilitar las defensas orales, también para el régimen de las pruebas encontramos los "SINGRAFOS" y los "APÓGRAFOS" encargados de redactar los documentos para su validez instrumental en juicio.

Asimismo como elementos probatorios estaban los que hacían un culto de la memoria, pues todo recordaban y apilaban en el intelecto: los mnemon, promnemon, simpromnemon y hyeromnemon.

Pero en materia de CARGA PROBATORIA, por. regla general rigió el principio dispositivo que distribuye sobre las PARTES, la carga de PRODUCIR la prueba.

Sólo en casos especiales le era permitido al Juez tener iniciativa para ordenarlas y practicarlas de oficio.

Era pues régimen muy similar al que impera en algunas legislaciones contemporáneas en las que el Juez es mero expectador de/ proceso.

Es interesante destacar que, en virtud de ¡a gran influencia de los grandes filósofos, en Grecia se produjo una evolución extraordinaria en materia procesal; oralidad y organización de los Tribunales, de mucho mayor relevancia a la que luego predominara en Europa hasta ei siglo XVI ( 4 3 ) . ha conservado la documentación— la decisión dependía de a autenticidad de un documento. El Tribunal decidió que si una de las partes llevaba tres testigos que jurasen su identidad, ganaría el litigio, pues de otro modo lo perdería (UNIVERSID A D DE OXFORD "El legado da Egipto", pág. 3 0 8 ) .

(43) Existía, como es notorio, un concepto cabal de responsabilidad judicial y administrativa. CICERÓN nos dice: "Los que a) gobierno de la República se destinan tengan muy presentas dos máximas de Platón: proteger, en primer Jugar, los intereses de sus conciudadanos de tal manera que todo lo sacrifiquen a a ellos, posponiendo los propios; cuidar en segundo término el cuerpo entero de la República, sin dar ocasión a que. por cuidar algunas de sus partes, descuiden las restantes LA A D M I N I S T R A C I Ó N DE LA C O S A PUBLICA HA DE ESTAR CON-

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Aristóteles efectuó un examen de la prueba por sus aspectos EXTRÍNSECOS e INTRÍNSECOS, clasificándola en propia, impropia, artificial y no artificial.

Como expresáramos, la CARGA PROBATORIA, era soportada por quien afirmaba el hecho discutido, pero en ciertos asuntos había restricciones probatorias; así se disponía para las declaraciones de niños, mujeres y esclavos, aunque en algunas causas podían declarar voluntariamente las mujeres, como también los esclavos comerciantes en proceso de índole mercantil.

Las pruebas más usadas erar» Ja documental, testimonial y el juramento, gozando por cierto de una mayor consideración la instrumental, en el ya notable sistema de valoración de la prueba efectuado con crítica lógica y razonada de su jerarquía. [ ] .

El juramento tuvo singular relevancia, aún cuando disminuyera en la época clasica, pero en el aspecto que nos interesa como expresión de CARGA PROBATORIA, el juramento decisorio, gozó de gran estimación para poner fin al proceso.

4 i

ROMA No puede negarse evidentemente la decisiva y magistral influencia que tuvo el Derecho Romano en las instituciones jurídicas posteriores, como un mensaje universal que significó valioso legado para las sociedades y comunidades futuras.

Sería caer en una dimensión tautológica, insistir en que el Derecho Romano fue un derecho supranacional que engendró para la posteridad un sistema, una regulación S A G R A D A , C O M O LA TUTELA, AL BIENESTAR DE LOS GOBERN A D O S y no al -PROVECHO DE LOS GOBERNANTES". (Marco Tollo Cicerón " D E LOS DEBERES". Ed. El Colegio de México, pág- 7 1 .

(44) NUOVO DI GESTO ITALIANO "Processo ártico" Vo!. X. págs.

614 y sgts.

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N.

ENRIQUE

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que no ha perdido actualidad, por la sabiduría de sus dogmas contenida en compilaciones colosales.

Por lo tanto encontraremos material suficiente para nuestro tema a poco que incursionemos en las instancias del proceso formulario o en el desarrollo del proceso extraordinario.

En el proceso formulario DOS principios fundamentales auspician el sistema PROBATORIO romano: la CARGA DE LA PRUEBA corresponde ai actor y la prueba es de la LIBRE APRECIACIÓN del Juez ( « ) .

En cuanto al primero —que es el que nos interesa— el DEMANDANTE debía probar los hechos por El alirmados en la intentio (actori incumbit probatio). con la perspectiva cierta, de perder el pleito si así no ocurriere (ei incumbit probatio, qui diclt. non qui negat, PAULO D. 22. 3, 2 ) .

Esta regla era aplicable asimismo al EXCEPCIONANTE. at que correspondía el ONUS PROBANDI de ios hechos en que FUNDASE su excepción (reus in exceptione actor est). Si se alegaba ta existencia de un vicio, error, dolo o violencia, por ejemplo para enervar la acción, quien Invocara el vicio debia probarlo.

En el proceso extraordinario, aquel principio ACTORI INCUMBIT ONUS PROBANDI acusa una seria transformación que va a incidir sin duda en el derecho moderno.

La CARGA DE LA PRUEBA, no depende ya de la posición de las partes en el litigio, y por tanto no es EXCLUSIVA del actor, con el margen expresado para el excepcionante.

El principio consagra el DOGMA (46) de que TODO AQUEL QUE FORMULE UNA AFIRMACIÓN, o pretenda (45) CUENCA HUMBERTO "Proceso Civil Romano" E J E A ed.

1957. págs, 81 y sgts.; págs. 146 y sgts.

Ver asimismo VITTORIO SCIALOGA "'Procedimiento Civil Romano" trad. de Sentís Melendo y Marino Ayerza Redin. EJEA, pág. 409.

(46) A s i le denomina MÍCHELI fop. cit. pág. 14) a la RESPONSABILIDAD PROBATORIA o C A R G A DE LA PRUEBA, y c r e m o 3 c

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

DEDUCIR consecuencias favorables de un hecho, DEBE DEMOSTRAR SU AFIRMACIÓN, o ESE HECHO, sin tenersa en cuenta en absoluto si se es accionante o accionado.

Igualmenie todo hecho CREADOR. EXTINTIVO o MODIFICATIVO de! status jurídico (obligación, contrato, vicio, prescripción, etc.) debe ser DEMOSTRADO por quien lo esgrima.

Además EL LITIGANTE, estaba relevado de la PRUEBA NEGATIVA, porque dice la ley, quien niega un hecho no necesita probarlo. En el ejemplo que transcribe CUENCA, en su obra citada, y que ES NUESTRA DOCTRINA ACTUAL, dice que Constantino en el año 325, determinó que si el reivindicante no demostraba en su acción rea! la propiedad del fundo reclamado, éste no podía ser atribuido al demandado por el sólo hecho de la insuficiencia o inidoneidad de la prueba del actor, aunque ello no fue receptado en el Corpus Iuris.

Sin duda sería contrario a derecho adjudicar ia propiedad al demandado por ia orfandad probatoria dei reivindicante. Ei juez debe desestimar la demanda rechazando la pretensión, sino se pronunciaría extra o ultra petíta, a menos claro está que el demandado hubiera deducido reconvención, acreditando los hechos. que es acertado. El citado maestro expresa que en el antiguo derecho romano, procedimiento de la legis actio sacramentl / en general en e¡ proceso por legis acliones, ia C A R G A de la prueba correspondería por igual a ambas partes. En el período clásico existieron normas que asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio práctico de equidad, o e dejaban esa actividad al Juez a la manera de arbitro. Posteriormente en el derecho justiniano surgen los preceptos que hemos consignado ut-sgpra.

Cabe destacar que a imagen de las regulaciones procésale.-; actuales, la prueba estaba reglamentada para hacer más preclsos y e f i c a c e s los medios de convicción. El magistrado podía ordenar de oticio o a petición de parte TODAS las prueba^ qug consideraba necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

55

N.

ENRIQUE

AMAYA

GERMANIA El sistema judicial imperante en los pueblos germanos era rudimentario. El proceso germánico se reducía a una batalla en la que dos campeones en REPRESENTACIÓN del demandante y demandado en vez de razonar el pleito, reñían simplemente ante la asamblea del pueblo en procura de la victoria como equivalente procesa! de la sentencia favorable í ) .

Como expresa MERCADER H ) . estos pueblos "vivían de la síntesis ingenua que se cristalizan en las creencias religiosas", y eso explica la causa de su imperfecto ordenamiento jurídico político; pero al producirse Ja conquista por efecto de las invasiones, fueron asimilando las disposiciones de los países sometidos, mejorando ostensiblemente su legislación.

Con todo, no existe acuerdo como bien expresa DEVIS ECHANDIA, glosando a LESSONA y a MÍCHELI f « ) . respecto a quién correspondía PROBAR en los procesos germanos primitivos, pero se admite verosímilmente, que estaba a cargo del DEMANDADO, porque se suponía que 4 7

8

(47) A M A Y A , Reseña. . pág. 43.

(48) Rev. de Der. Proc. loe. cit. pág. 257.

(49) DEVIS ECHANDIA, ob cit.. pág. 422 T. I. LESSONA: " T e o r a general de la prueba en derecho civil", Madrid edit. Reus 1923 N° 9 1 . págs. 120/1 - MÍCHELI ob. cit., 29, 42, 50 y sgts.

En realidad la teoría de BAR y LABAND y también de DECLAREUIL, atribuyen al Juei en C A D A C A S O , la OBLIGACIÓN da indicar a cuál de las partes, le corresponde la C A R G A DE LA PRUEBA, para lo que deberá tener en cuenta, quien aduce los hechos más decisivos. Esto sin duda es una posición aceptable pero ofrece algunos reparos, pues el magistrado está demostrando su parecer ab-inítío a( indicar (a posición más vigorosa jurídicamente de las partes y también el litigante más hábil puede hacer una presentación artificiosa de los hechos. La posición de UNGER que hace dirimir el resultado del proceso de ia MEJOR prueba que produjo CUALQUIERA de las partes es por su desenlace jurídico la más exacta, pero no dice quien es ESA PARTE, aunque para el sentenciante ello no le interesa si se ha arribado Indubitablemente a la verdad.

56

CARGA

DE

LA

PRUEBA

conocía mejor los hechos (tratábase sin duda del proceso pena!, o porque se consideraba SERÍA PRESUNCIÓN que e! demandante era veraz en sus afirmaciones.

Evidentemente era una ventaja procesal muy seria, admisible sólo por ia cíase de pruebas que se utilizaban, que como hemos dicho era principalmente el DUELO personal o delegado o el JURAMENTO. De los distintos autores citados por LESSONA (UNGER, BAR y LABANDV) se desprende que para algunos comentaristas la CARGA DE LA PRUEBA, pertenecía a ambas partes, sin estar atribuida especialmente a alguna de ellas.

Otro sector opina que la prueba le incumbía al actor, si fundaba su pretensión en un HECHO PROPIO, y al demandado, en el caso contrario y por último una CUARTA posición estimaba que el JUEZ determinaba a quien correspondía la obligación de PROBAR, eligiendo a la parte que parecía ser dueño de la razón o que invocaba hechos más convectivos y decisivos.

Como doctrina novedosa en la época, y que nos hace reflexionar sobre la actividad probatoria en el proceso laboral, es la expuesta por DECLAUREIL, también citado por LESSONA, y según la cual la PRUEBA correspondía al más DÉBIL social y económicamente, sea demandante o demandado.

La reflexión estriba en que en lugar de ser el HIPO SUFICIENTE el relevado de ¡a prueba, era el recargado, con descomunal ventaja para el poderoso.

En GALIA, se observa un procedimiento similar a los romanos por la clara influencia de su legislación, y por tanto el ONUS PROBANDI era generalmente para el que afirmaba los hechos.

EDAD MEDIA Es notorio que las bases genéticas de las leyes, como regulaciones adecuadas a la convivencia, se apoyan preferentemente en las COSTUMBRES. 57

N.

ENRIQUE

AMAYA

En una civilización avanzada sus cuerpos legales intenta aprisionar TODAS LAS COSTUMBRES en reglas positivas. Esto fue lo ue ocurrió en la Edad Media.

Los módulos de obrar en la arquitectura jurídica, eran típicamente consuetudinarios, emanados de la opinión pública, y se encontraban muy arraigados en los pueblos.

Los intentos de Carlomagno y otros gobernantes para establecer ordenanzas, decretos y dictar leyes a veces eran impotentes para lograr una supremacía sobre las costumbres.

Los jueces cuando tenían que decidir sobre puntos dudosos, no tenían que aplicar simple y solamente los textos legales oficialmente establecidos, sino que tenían que DESCUBRIR el origen de las reglas que habían de aplicarse en cada caso.

Este distintivo de la JURISDICCIÓN MEDIOEVAL hizo pertinente inquirir sobre la NATURALEZA y DETALLES de las costumbres, solicitando INFORMACIÓN de ios representantes o peritos pertenecientes a la comunidad donde esa costumbre regía ( ) .

El DICTAMEN [Judqement, Richten), necesitaba el suplemento del VEREDICTO (Veredict. urteil). ( 5 1 ) .

El Juez o Presidente del Tribunal de un shire, humdred o cofjnfy (divisiones judiciales rurales inglesas), aplicaba generalmente la costumbre en ia cuestión, consultando a los doomsmen por su experiencia y conocimiento.

5lJ

(50]

PAUL V1NOGRADOFF "Derecho consuetudinario en el legado de la Edad M e d i a " págs. 380 y sgts. Universidad de Oxford 1944. Es casi innecesario decir que las primeras manifestaciones positivas entresacadas de la costumbre y de las decisiones judiciales, fueron leyes del pueblo o leyes bárbaras (Leges barbarorum).

(51) BRACTON y N E A U M A N O I R , aprovecharon eficientemente las decisiones de ios jueces para acordar fundamento ético jurídica a las leyes y hacerlas funcionales, sin olvidar la conformidad con las costumbres de la clase militar gobernante. En Norueg.í.

Suecia y Dinamarca sucedió algo parecido pero sin mención s los fallos judiciales. OXFORD ob. cit.

58

CARGA

DE

LA

PRUEBA

La tarea del Juez se reducía generalmente a la dirección del proceso. Similar situación podemos advertir en los países escandinavos, donde los representantes de la ley elegidos como conocedores de la tradición (lagman) se pronunciaban en forma de arenga ante la asamblea popular; los jurados de la Inglaterra normanda y sngevina; la enquéte par jures de Francia, todos ellos eran ios técnicos para !a aplicación de! o de la BEHAVIOUR o COUTUMES NOTOIRES. Las ideas de justicia, pues, en esta edad medioeval, no eran auspiciadas con los supuestos clásicos de la IGUALDAD de los hombres (por cuanto había castas, leyes de los deudos (lehenrecht) distintos derechos para los caballeros, etc.), o su LIBERTAD, sino con urca noción de ESTABILIDAD de derechos y deberes.

Era generalmente aceptado el RANGO que las personas asumían en la vida, pero todo grupo de hombres, por humilde que fuese, solicitaba en justicia ser sentenciado de acuerdo con las COSTUMBRES del lugar y no por poder arbitrario alguno.

Seria muy extenso enumerar todos los casos en que la costumbre ha dirimido no menos innumerables cuestiones, tanto referidos a las personas, como a propiedades rurales, urbanas y de carácter comercial y marítimo, pero lo que queríamos señalar, es que en lo que £e refiere a nuestro tema, la COSTUMBRE determinaba en c¡ertos casos la CARGA PROBATORIA ( 5 2 ) .

Por fortuna el imperio del DERECHO romano renace, merced a la acción y el empeño de los juristas de COLONIA (52 bis), y por ende los principios vigentes en rmteria de CARGA PROBATORIA con conceptos bien definidos.

(52) E! procedimiento del wager o! law era muy usarlo. Consistía en el JURAMENTO del demandado de que nada debía al demandante, y contase con ONCE testigos que a su vez jurEsart que creían que aquel juramento no era falso.

[52 bis) Es universalmente conocido que las invasiones bárbsr.is del siglo V no destruyeron en las Galias, Italia o España, la práctica del Derecho Romano, pero luego por los desórdenes

59

N.

ENRIQUE

AMAYA

La CARGA de la prueba incumbe al actor, pero asignándole esta personalidad de ACCIONANTE, al demandado, con respecto al ONUS, cuando éste se EXCEPCIONA, debiendo probar los hechos en que funda su defensa. engendrados por la conquista, invalidación de los sistemas judiciales, y acciones aún más bajas como e! saqueo, fueron debilitando el orden jurídico romano tan admirado, y finalmente a pesar del esfuerzo de la dinastía carolingía por restaurar un mundo occidental civilizado se derrumbó en una retrocesión social mucho más acentuada que la de la Roma prebárbara El Derecho Romano, en las localidades donde aún regía deb'S adaptarse al nivel de la ignorancia general, se vio reducido a preceptos elementales y hasta para muchos dejó de ser inteligible. Solamente quedaban sedimentos de aquella colosal s i s t i matización Jurídica. Los crudos conceptos bárbaros habían ganado la partida. Desde el siglo X. se puso en fuga el luminosa irradiar del Derecho y el Occidente se encontró incapacitada de aprovechar siquiera un mínlmun de sus antiguos lazos con Roma.

•Pronto sin embargo, hubo una optimista reacción al organizarse más densamente las ciudades, y necesitar de normas de convivencia. Los hombres amantes de la paz y el orden, se unieron en la lucha para evitar las guerras familiares y el saqueo de pueblo contra pueblo. Parecía que el Occidente se disponía a ascender lentamente el camino que habla transitado desconIrotadamente. La paz ganaba a la sociedad e n organización y comprensión y remitía casi inadvertidamente a! reencuentro de las antiguas y concretas disciplinas jurídicas, y cuando los investigadores redescubrieron en los manuscritos antiguos las leyes de Roma, cundió la admiración de los contemporáneos.

Los jóvenes estudiosos se aplicaron con ahinco a beber de aquella fuente que es y será inmarcesible, pero el mérito del renacimiento del derecho Romano se debe a la UNIVERSIDAD DE BOLONIA, mérito cuyo reconocimiento nos ha impulsado a extender esta nota o cita histórica. El resurgimiento se produce en Italia a comienzos del siglo X I I , en dicha Casa de Estudios, bajo ei auspicio de un jurisconsulto llamado IRNERIUS, de quien se tienen escasas noticias. Lo cierto es que estaba a ' i cabeza de una ESCUELA que se hizo famosa rápidamente a través de Occidente. Dejó discípulos Igualmente famosos, conocidos por los CUATRO DOCTORES: BULGARUS. MART1NUS. UGO y JACOBUS, que fueron citados, como consejeros Imperiales, para ocupar asiento en ia Dieta de Roncalla ( 1 1 5 8 ) , por el Emperador Federico Barbarroja. Estos cuatro jurisconsultos

60

CARGA

DE

LA

PRUEBA 5i

Como bien nos recuerda DEVIS ECHANDIA E ) , cada parte debe probar los hechos que afirma, constitutivos o impeditivos, de la litis, vale decir la 1NTENTIO, sea que DEMANDE sea que se EXCEPCIONE, aunque se negare "el efecto característico de una norma", porque en tai caso la NEGACIÓN implica la afirmación de otro hecho que debe probarse.

Es por esta causa —y es lo correcto— que es inexacto que las NEGACIONES al derecho invocado por el actor estaban exentas de prueba, sino solamente cuando la negativa era INDEFINIDA, negar por negar, negar por obstaculizar, para provocar ia actividad probatoria de quien esgrimía el aserto (Actore non probandi, reus absolvitur) y obtener así en forma pasiva la desestimación de la pretensión.

DERECHO CANÓNICO En la herencia espiritual de la Edad Media, también incluímos al derecho canónico, aunque no en la incidencia que era de esperar. Los decretales y los cánones fijados en una época anterior ai siglo XV, gobernaban todavía la vida social y religiosa de los millones de fieles que la componían.

El código publicado en 1234 por Gregorio IX, cuya última edición data del ano 1317, estaba en vigencia en 1918.

En todas estas normas es palmaria la influencia del derecho romano, pues para dilucidar las cuestiones se aplicaban sus normas.

Nos atrevemos a afirmar que en materia de CARGA PROBATORIA, el criterio romanista era el predominan te ( 5 4 ) . promovieron a su vez sus propios discípulos, los que con fervor, ganaron otras fronteras y llevaron la pureza de las doctrinan recuperadas hacia Francia, por obra de ROGER1US. A Z O y PLACENTIUS y a Gran Bretaña por medio de V A C A R I U S .

(53) DEVIS E C H A N D I A ob. cit. T. I. pág. 422. ( 5 í ) Podemos acotar algo en cuanto al juramento como CARGA

61

N.

ENRIQUE

AMAYA

Claro está que hoy en día el DERECHO CANÓNICO se ha actualizado y la CARGA PROBATORIA aparece en ¡as distintas disposiciones concreta y claramente.

De la prolija obra "La prueba en el procedimiento canónico" del Dr. LORENZO OUINTANA REYNFfS de Barcelona (ed. del 29 de septiembre de 1942 pág. 23 y sgts. y 26 y sgts.) extraemos lo siguiente: ("'i bis).

PROBATORIA. En la Edad que estudiamos. ;i fin de hncer la promesa (OBLIGACIÓN] mas firme e indiscutida. y para asegurar su eficacia legal, surgió la p r á c h c j do la T O M A de juramento Esto en principio no tue acr-piado por l Iglesia, pero después acordó consentimiento ;Í osa p i i c l i c i y RECLAMO si derecho de ejercer dominio sobre olio, rinisidcrando que implicaba UIIÍI obligación para con Dion. y asumsnio una obligación ACCESORIA entre las partes Y er:i un.i cuestión muy discutida si el acuerdo era o no hecho v.'ilido en virlud del JURAMENTO. El no cumplir con la obligación, con un p.icio o con el derecho, era equivalente a una MENTIRA. L.i CARGA PROBATORIA pues, erj demostrar ÍJ UMSÍUIKÍÜ del ¡tir.tinento De acuerdo con H U G U C C I O . al Juez coirespondía en consecuencia el deber de asegurar el cumplimiento de una nhlitj.ición. cumplimiento provocado según INOCENTE IV. por el único curso abierto para el demandante: In DENUNCtATIO LNVANGELICA. bis) De la cunda obra de Quintana Reynés en pág. 27, transcribimos lo si'juicnlc. "3 - ¡1EIFTENSTUEL: Jos canonicum, tom. II, "til XIX: De Prolxtiowbuí. I. ¿QUE DEBE PROBARSE? Gener a l m e n t e hablando, se ha ilc prebar aquello que se ha deduudo "al juicio y que es ncr/mio por la parte contraria. Además, se ' h a de probar tan solo aquello que puede aprovechar al que "prueba. En tercer lugar, se ha de probar aquello que es veros í m i l , y aún cuando puede admitirse para In prueba una c o j a "inverosímil, sin embargo, se requerirá entonces una prueba "más eficaz, porque, como dicen los autores, la presunción está "contra el que intenta probar lo inverosímil".

"Q II. ¿Sobre que cosas debe versar la prueba? - Resp. La prueb i "versa sobre los hechos, y éstos inciertos o dudosos Asi "comunmente. Y la rezón es porque lo que pertenece al derecho "ya es conocido por el Juez - por cuanto conoce las leyes y asi "no necesita pruebas. Sin embargo, no se excluye ésto de m "modo absoluto, pues útilmente se hacen las alegaciones de "derecho, sobre todo en las materias controvertidas, entro los "doctores, para mejor informar ai Juez. Resp. II. - Las cosas "manifiestas o notorias no leguieren ulterior prueba. Esta es \i :)

(54

62

CARGA

DE

LA

PRUEBA

" 5 . CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO. Libro IV. Sección 1\ Titulo X. DE LAS PRUEBAS. "CAN. 1747. - NO REQUIEREN PRUEBA: " 1 - Les hechos notorios, a tenor del canon 2197. núme"ros 2, 3.

"2° - Aquellas cosas que presume la misma ley.

"3 - Los hechos afirmados por uno de ios contendientes "y aceptados por el otro, a menos que, a pesar de "ello, se exija la prueba por e) derecho o por el Juez.

"CAN. 1748. - 1.- El cargo de probar incumbe al que afirma.

"Si el actor no prueba, el reo es absuefto. ?

?

"doctrina común de los doctores. S¡n embargo, esto debe "entenderse principalmente cuando se trata de la notoried id "de un hacho PERMANENTE; púas bosta alegarlo y no necesita "mas prueba, pero debe decirse io contrario, cuando se trata "de la notoriedad de un hecho transitorio, pues muchas cosas "se llaman notorias, y no son tales, y aquellas cosas notorias "de un hecho transitorio acaso NO son notorias a! mismo Juez; "de aquí que lo notorio de un hecho transitorio no solamen'"; "debe alegarse, sino también probarse. Y, además lo notorio "de un hecho transitorio debe ser probado guardando el orden "de derecho, y lo contrario sucede con lo notorio de un hecho "permanente, que, sin observarse el orden de! derecho, p. ej. "por una simple inspección ocular, puede demostrarse: cuando "no fuese notorio todavía a! mismo Juez". " O . Ili. - La negativa se PODRA y se DESERA probar alguna "vez? - Resp. I. Es cierto que la negativa no puede probars* "directamente. Lo confirma la razón misma: quia non entis "nullae sunt qualitates".

"Y dicen los filósofos; quod nullum csf. nullum producir eite~."tum, cum ex nihilo nihil fiat. Y estas razones demuestran ''suficientemente que la negativa no puede probarse D1RECTA" M E N T E ; pero queda la cuestión de si puede probarse si menos "indirectamente.

"Resp i!. - Las negaciones son diversas, y unas pueden ser "probadas indirectamente y otras no La negación o propos " c ó n negativa puede ser de tres clases, negativa de gn hecha, "negativa de un derecho y negativa de una cualidad "La negativa de un hecho puede ser aún doble: una pura y "simple, que no está coartada, o sea, que no tiene determino"ción de lugar, de tiempo o de otros términos: como si a l g u i e i 1

63

N.

CASTILLA

Y

ENRIQUE

AMAYA

LEÓN

No podemos dejar de citar, como antecedentes inmediatos nuestros, en materia procesa), las vetustas legislaciones españolas.

Existen claras disposiciones en materia de CARGA PROBATORIA predominando el criterio de que quien AFIRMA, debe probar. "rfiga absolutámenle gue no fue citado, que no blasfemó Y hay "otra clase de negativa COARTADA, o sea, que tiene d e t e r m "nación de lugar, de tiempo, o de otras cosas: como si alguie.i "niega que eí día anterior o en determinado lugar mató a "Cayo. " D e estas negativas, la coartada puede probarse al menos ind'"rectamente. a saber probando p. e í . que cuando se cometió "el crimen en la ciudad, él se hallaba en el campo; o tal deliro "fue perpetrado por otro, etc. " M a s la negativa pura y simple no puede probarse, ni d i r e c M "ni indirectamente; de donde eí cargo de probar vierte en ;i "adversario o en quien afirma.

"La negativa de un derecha tiene lugar cuando se niega quft "alguna cosa sea conforme a derecho, v.gr.: diciendo; Tú na "puedes ser procurador, testigo, etc. Ciertamente tal negación "bien puede probarse indirectamente, a saber, aduciendo el "principio de derecho en que ella se funda; porque quien niega "que algo fue realizado justamente, con esto mismo afirma "que se realizó injustamente, o al menos que debe ser rechaz a d o de! cargo de procurador, testigo, etc. De donde se dedu"ce que debe probarlo, según el principio: ¡n negativa juris ei, "qui negat, incumbit probatio.

"Se llama finalmente, negativa de cualidad, la que niega de "algo una determinada cualidad, como sucede diciendo: Titio "no es legítimo; o no es idóneo para tal oficio, e t c . . . . Tal "negativa también debe probarse indirectamente, asi como en "geteral. Todas aquellas negativas que llevan incluida una afir "mativa: pues quien niega que alguien sea legítimo afirma con "lo mismo que es ilegitimo. Y deben probarse tales negativas "por quien las opone; porque siempre se PRESUME OUE A i . " G U I E N ES IDÓNEO, SI NO SE DEMUESTRA LO C O N T R A R I O " . " D e lo dicho se deduce que toda negativa puede probarse indi"reciamente, menos la negativa pura o simple de un hecho, a "la que conviene especialmente el texto; "Cum per rervm natuiam Igctum negatis, probatio nulla"

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

De esas expresiones procesales, dignas de la más viva admiración. Fuero Viejo de Castilla, Fuero Real, el Espéculo, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcalá, etc., tomamos como reminiscencia, y por qué no decirlo, con unción, las disposiciones pertinentes de las ORDENANZAS REALES DE CASTILLA Y LAS PARTIDAS de ALFONSO EL SABIO. En el Libro II), del TITULO XI, LEY IV. encontramos y transcribimos lo siguiente: "TITULO XI. - De las pruebas "y testigos. LEY l. - Que después de puestas excepciones, "y defensiones sean las partes recebidas a la prueva (a). " EL REY DON ALFONSO EN ALCALÁ. Era de M.ccc.

"Ixxxvj.

"Si después del pleito contestado, ei demandado, alegare "por sí defensión perjudicial, u otra defensión perentoria "qualquier en los veinte días en que se han de poner las "defensiones peremptorias, ante que el demandado sea "recebido á ia prueva sobre lademanda principal, entonc e s el demandador, y el demandado sean recebidos conjuntamente á !a prueva de la demanda de la defensión, "EL DEMANDADOR A PROVAR LA DEMANDA, si le fue"re negada, y EL DEMANDADO A LA PRUEVA DE LA "DEFENSIÓN PERJUDICIAL, U OTRA. QUE REMATE EL "PLEITO. Pero si el demandado no pusiere por sí la defens i ó n perjudicial, que remate el pleito hasta que sean "publicadas ios dichos de los testigos en ei pleito princip a l ; entonces no pueda provar la defensión sino por "confesión de la parte o por carta pública, (a) L. 1, tít. 10, "lib. 11 de la N. R. Como se puede advertir con facilidad en la regulación procesal transcripta, la CARGA PROBATORIA, corresponde al que afirma. El actor debe probar sus aseveraciones, y el demandado las excepciones opuestas. Sistema que auspiciaba ya el derecho romano y que se mantiene, acertadamente hasta nuestros días.

65

N.

ENRIQUE

AMAYA

Indagando en LAS PARTIDAS, encontramos en la PARTIDA TERCERA Ley I, T. XIV Í^J lo siguiente: "Ley I. - Que cosa es Prueua, e quien la puede fazer.

"Prueua es aueriguamiento que se faze en juyzio, en ra"zón de alguna cosa que es dubdosa. E naturalmente "pertenece la prueua AL DEMANDADOR, cuando ia otra "parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho, sobre la "pregunta que se le faze. Ca si non lo prouasse, deuen dar "por quito al demandado, de aquella cosa que non fue pro"uada contra et: o non es tenuda la parte de prouar lo que "niega, porque non lo podra fazer bien, así como la cosa "que no se puede mostrar, sin prouar segund natura.

"Otrosí las cosas que son negadas en ¡uyzio, non las "deuen, nin las pueden prouar aquellos que las niegan, si "non en aquella manera que diremos adelante en las "leyes deste Titulo".

Las Partidas continúan en las leyes siguientes desa rrollando su asombrosa sabiduría y en la ley II del mismo TITULO XIV, establece "Como la parte non es tenudo de "prouar, lo que niega, si non fuere en cosas señaladas".

Con ello quiere significar la norma, que de acuerdo a ío expuesto anteriormente, la parte demandada a) NEGAR está eximida de probar, pero si sa trata de COSAS SEÑALADAS, es decir AFIRMADAS por el demandado, la prueba de ello le incumbe: . . . "PERO COSAS SEÑALADAS SON. EN QUE LA PARTE QUE LAS NIEGA, ES TENUDO DE OAR PRUEBA SOBRE ELLAS". .

[55) El titulo XIV tiene una introducción que por enjundiosa transcribimos: "De fas prueuas, e de tas sospechas que los ornes cduzen en ¡uyzio sobre las cosas negadas e dubdosas. Pveguitas lazen los Judgadores a Ins partes en juyzio, para saber 'a verdad del píeyto. E maguer las fagan con premia de jura. lantd es la maldad de algunos ornes, que cuydando estorcer de !as demandas que les fazen. niegan la verdad dellas. E porende, pues que en el Titulo ante deste fablamos de las Conoscencias, queremos aqui dezir de las Prueuas que los ornes aduzen en juyzio sobre las cosas negadas. E mostraremos primeramente que cosa e Prueua. E quien la deue fa¿er. e o quien. E sobre que cosas. E quantas maneras son della.

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CARGA

OE

LA

PRUEBA

V a continuación se ejemplifica, negando la CUALIDAD o CALIDAD de persona o cosa. Cuando —Ley IV— alguna de las partes afirma en juicio que su contendor es menor de edad, y el otro dice que es de edad cumplida, a quien de ellos le corresponde la CARGA PROBATORIA. En la ley V, cuando alguna de las partes dice en juicio que su contendor es siervo, y el otro responde que es libre, cuál de ellos debe probar el hecho.

Cuando por último, finalizando con los ejemplos, advertimos en la ley VI. cuando efectuado un pago por error, de lo que no se debía, a quien corresponde la CARGA DE LA PRUEBA. ÉPOCA

MODERNA

Ocurrido aquel episodio trascendental cual fue la Revolución Francesa de 1789, la codificación adquirió auge musitado, y como ejemplo clásico debemos mencionar el Código de Napoleón, en el sentido que incluía normas concretas sobre la CARGA DE LA PRUEBA, sobre todo en materia de obligaciones.

Varias legislaciones citadas por DEVIS ECHANDIA .isí lo demuestran; pero cabe acotar que el desarrollo del problema adquiere tal predicamento, que el criterio del ONUS PROBANDI se configura "como un principio jurí"dico, apto para hacer siempre posible una decisión en el "mérito, pero la estructura misma del proceso tiende a poner de relieve la eficiencia de la actividad probatoria "de las partes a las que incumbe !a NECESITAS de dar al ' Juez los elementos de hecho, aptos para consmiir la premisa menor del silogismo judicial".(57) Es ya tan fuerte el principio de! ONUS, tan fortalecidas MJS premisas relativas a quién corresponde la RESPONSABILIDAD probatoria, y cuando es menester la inversión i\f. la prueba, que se puede afirmar que ya es un DOGMA CG! ob. cit. T. I. pág. 433. f',7) MÍCHELI ob. cit. pág. 37.

67

N

ENRIQUE

AMAYA

como Jo estima con justeza MÍCHELI o una REGULACIÓN JURÍDICA, receptada unánimemente por autores, doctrina y jurisprudencia. Ello hace que los legisladores no se muestren propicios a descender a una cabal exteriorización positiva: con todo, varias legislaciones sustantivas receptan normas sobre la CARGA DE LA PRUEBA. Son las legislaciones a que nos referíamos al citar a DEVIS ECHANDIA el que alude concretamente al art. 13Í5 del Código de Napoleón, ei que recoge categóricamente el precepto de que DEBE PROBAR qui dicit non qui negat (5fi) y (o irradia a innúmeras legislaciones consecuentes: el art. 1757 del Código Civil Colombiano, el art. 1698 del Código Civil Chileno, al que agregaremos nosotros varios proyectos latino americanos, entre ellos el de FREITAS, que dedica todo un capítulo (art. 1097 a 1114) a la materia.

No debemos olvidar que generó asimismo el art. 1312 del Código Civil Italiano de 1865 y muchas disposiciones de las legislaciones pre-unitarias de dicho país; art. 1315 de) código del Ducado de Luca; art. 1269 del Reino de las Dos Sicilias; 2250 del de Parma; 1408 del C. Civil Albertino. etc.

Lo que es muy significativo destacar es el PENSAMIENTO de la sub-comisión parlamentaria que estudió ei proyecto del Código italiano de 1865, que se encuadraba en ia exacta dimensión jurídica, de DONDE deben estar fijados los PRESUPUESTOS y normas probatorias.

(58) El Código de Napoleón es una magnífica consecuencia del ambiente histórico de la época, y auténtica expresión de las premisas filosóficas que auspiciaron fas normas legislativas revolucionarias francesas. El art. 1 del Proyecto preliminar del año V I H , presuponía la existencia de un derecho universa) e inmutable, emergiendo de toda ley positiva, y por otra parte todo el código está inspirado en el art. 2 de la Declaración de los derechos del hombre; el concepto de carga individual debía constituir, por tanto, el F U N D A M E N T O también de la C A R G A DE LA PRUEBA. Código Civil Suizo - Ver Chiovenda II - £61.

68

CARGA

DE

LA

PRUEBA

Se expidió en ei sentido o formuló su parecer de que toda la MATERIA PROBATORIA, y sobre todo io que se refiere a OBLIGACIONES debía regularse en el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, proposición que como es notorio no fue aceptada.

Esto hubiera significado fijar un criterio precursor notable para las futuras regulaciones procesales, como que el acontecer del tiempo lo demostró, pero sin acordar la primicia, o magnífico galardón de la CREACIÓN DE LA NORMA POSITIVA PROCESAL CONCRETA a aquellos juristas italianos.

Sin duda la preferencia de la SUSTANTIVIDAD de la CARGA PROBATORIA, en los códigos de fondo está referida a la prueba de las OBLIGACIONES. Así lo contemplan literalmente los códigos citados por el insigne profesor colombiano que glosamos, pero veamos nuestra legislación en tal sentido, aunque sea someramente.

Nuestro código civil no contiene una sección particular sobre la PRUEBA, en materia de obligaciones, su existencia, vigencia y extinción, debiendo remitirse por analogía a ¡o que se dispone en materia de CONTRATOS y esto es correcto ya que el NEGOCIO JURÍDICO, el CONTRATO, es la OBLIGACIÓN MISMA ( 5 9 ) .

(S9| Esto no quiere decir que la ley de fondo no se ocupe sobre i t tema de la prueba como lo veremos más adelante, pero lo hace en forma distinta que en ámbito u órbita procesal. Establece en casos determinados LA CLASE DE PRUEBA ADMISIBLE; LA F O R M A que debe observarse en la constitución y celebración de ciertos actos o contratos, para el juego y la responsabilidad probatoria emergente, y a veces la prohibición de ofrecer ciertas pruebas.

Así, legisla sobre la PRUEBA del nacimiento de las personas, de los nacidos en la República, la prueba supletoria correspondiente, de los nacidos en alta mar y países extranjeros, de los hijos de militares en campaña, etc. Regula la prueba en la filiación legítima, y natural. Asimila ta prueba del fallecimiento a la del nacimiento. Hay normas concretas para la prueba del matrimonio. Prohibe la prueba de confesión en los divorcios y lo exhibición de cartas misivas. Prohibe la prueba testimonial en los c o v

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¿Y cuáles son los medios autorizados? Son todos los que especifica la ley, sin limitaciones, según el art. 1191. o con ¡a salvedad mínima del art. 1193 en cuanto al monto referido a diez mil pesos.

Pero es el art. 1190 quien esclarece la cuestión al referirse a la prueba de los contratos, cuando nos dice: "Los contratos se prueban por el modo que dispongan "LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS DE LAS PROVIN"C1AS FEDERADAS: por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por concesión de partes judicial o extrajudicial. Por juramento "judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por "testigos".

Vale decir que nuestro admirado codificador se colocó y dispuso el correcto lugar, donde debían establecerse las pruebas, y sus TIPOS, con bastante exactitud, dados Jos otros medios de prueba consagrados en los textos procedimentales, en la actualidad.

Me modo que VELEZ SARSFIELD hizo la REMISIÓN, con todo acierto, de la materia PROBATORIA y su CARGA, a la codificación PROCESAL de cada Provincia.

Por cierto que los cuerpos legales, o Códigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial de las distintas Provincias, son sesudos en materia de PRUEBA, su SISTEMA, SUS TIPOS, OPORTUNIDAD PARA AFRECERLAS, ADMISIÓN. RECEPCIÓN. ANÁLISIS y VALORACIÓN. í » ) .

Pero en lo que nos interesa: la RESPONSABILIDAD PROBATORIA. LA CARGA PROBATORIA ¿qué nos dicen'? cómo la regulan? tratos cuyo monto exceda de la suma de diez mil pesos, etc , etc. También el C. de C. contiene normas reguladoras on materia comercial, como asi la legislación laboral sustancial. Recapitulando podemos enunciar las siguientes disposiciones atinentes a 'a prueba en la ley sustancial: 1190, 1184. 1191, 3627. I, 20. 17 ref .

341. 70 L. de M . C : 1260. 924, 954. 923, 1029. 979. 1031, 103G, 1027, 1035, 1012. 1019. 87, 142, 150, 1627, 3095, 3466, etc., etc (60) Casi todos los Códigos de Procedimiento siguieron en su ho'a el criterio sustentado en ¡a ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 (ver p.c. Reus I. 444; Caravantes I I . 372 Manresa llt-147. etc )

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Estaba tan arraigado el concepto del ONUS PROBANDI. de que quien AFIRMA debe PROBAR, que los codificadores estimaron superfluo habilitar NORMAS CONCRETAS sobre el punto, olvidando los casos de INVERSIÓN DE LA PRUEBA, las situaciones y hechos impeditivos, etc., que estudiaremos más adelante.

El código de procedimiento de Buenos Aires aludía al punto en su art. 116.

Posteriormente y determinado el verdadero alcance y valor de establecer con categoría a quien corresponde el peso de la prueba, varios proyectos acunaron una norma expresa. Así, el Código de Mendoza de 1953 dispone en su art. 179: "CARGA DE LA PRUEBA".

"En genera!, cada litigante debe aportar la prueba de los "hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la "contraria. En particular, corresponde la prueba de los "hechos constitutivos a quien los invoca como base de su "pretensión; la de los hechos extintivos e impeditivos, "a quien ios invoca como base de su resistencia. Es "carga procesal común de cada ¡¡Ligante instar !a producc i ó n de las medidas de prueba ofrecida por sí y por !a "contraria y deber del Tribunal de oficio".

Esta disposición —cuyos antecedentes son el art.

157 de! Proyecto Nacional para aquella época, el 165 de!

Código Mendocino derogado y el 133 del Proyecto Couture— consagra con gran acierto la síntesis de la CARGA PROBATORIA, e introduciendo como novedad, el impulso procesal de oficio por parte del Tribunal en la actividad probatoria, !o que será analizado más adelante en la oportunidad debida en este trabajo.

En el Código Procesa! Civi! y Comercia! de la Provincia de La Rioja, del año 1950, también se establecen normas concretas referidas a la CARGA DE LA PRUEBA. El art. 298 expresa: "Sin perjuicio de las obligaciones "y facultades propias del Juez, cada litigante tiene e! "'derecho de controlar e intervenir en la producción de la "prueba de su adversario.^/ demandante incumbe probar 71

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"hs hechos constitutivos en que se funda su pretensión, "si es que no le fueron reconocidos por el demandado, "y a éste incumbe probar los hechos extintivos, modifi"cativos o impeditivos en que funda su oposición; siendo "carga procesal de cada uno instar la producción de la "prueba que ha ofrecido".

No hace mucho fue sancionado el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que recepta el principio de la CARGA PROBATORIA en el art. 377 que nos dice; "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme "la existencia de un hecho controvertido o de un precepto "jurídico que el Juez o el tribunal no tenga el deber de "conocer. Cada una de las partes deberá probar el presu"puesto de hecho de la norma o normas que invocare "como fundamento de su pretensión, defensa o ex"cepción".

El C. de P.C. de Tucumán en su art. 314 establece: "Las partes tendrán la obligación de demostrar sus alegaciones de hecho. Quien pretende algo ha de probar "los hechos constitutivos en que se basa su pretensión; "quien contradiga la pretensión del adversario, deberá de "probar los hechos extintivos y modificativos o las circunstancias impeditivas de esa pretensión".

El proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, elaborado por los Dres. JULIO B. DE VERTIZ, JORGE FRAGUEIRO y N. ENRIQUE AMAYA, ha transcripto literalmente la norma de! C. de P. C. de la N., antes citada, en el art. 382 del Proyecto.

Puede ser susceptible de alguna crítica tal disposición, en cuanto dice "el presupuesto de hecho de la norma . . . " pero nos hemos querido referir al decir PRESUPUESTO, al HECHO en sí, generador de la infracción jurídica que motiva la presentación ante el órgano jurisdiccional. Claro está que ello estará encuadrado en una norma positiva, pero puede no estarlo. Lo que interesa es la demostración de que hay una MATERIALIDAD GENÉTICA DE LA ACCIÓN; ya verá el Juez, si hay norma adecuada 72

CARGA

DE

LA

PRUEBA

por el principio IURA NOVIT CURIA (o iura curia novil o como dice Carneiutti: Curia novit iura).

En el articulo que comentamos la CARGA DE LA PRUEBA se refiere asimismo, subsumido en el concepto, a ¡a PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA de conformidad a lo que impone el art. 13 del C. C , que dice: "La aplicación "de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código "la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte "interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia "de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que "se hicieren obligatorias en ia República por convenciones "diplomáticas, o en virtud de ley especial". t o a

En la reseña que hemos efectuado, histórica, cronológica y conceptual, de la institución de ia CARGA PROBATORIA, hemos aprisionado aunque fugazmente, cómo se sitúa firmemente en la doctrina, luego de pasar por la etapa primitiva de ia costumbre, en la mentalidad del letrado forense judicial, y por ende de la jurisprudencia, hasta hacerse necesario acuñarla en normas positivas, para acordarle el carácter de DOGMA. Nuestra opinión como juristas —excúsese la inmodestia— como amantes del derecho procesal, es que es un dogma de ABSOLUTA INCUMBENCIA de tas regulaciones procesales; sin embargo no pocas legislaciones modernas sustantivas han incorporado el principio como elemento de orden sustancial; código civil suizo, el italiano, etc., etc. ¿Por qué así se ha dispuesto? ¿Por que se confiere hoy en día tanta relevancia a la CARGA PROBATORIA? Porque se ha innovado VIGOROSAMENTE en la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA, acordándole plenos poderes al Juez, y porque éste puede suplir con la cautela del caso, la AUSENCIA de elementos que hagan a su CONVICCIÓN para pronunciarse en derecho.

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Sin vulnerar el precepto NEMO TENETUR EDERE CONTRA SE [61), el proceso debe ser el elemento reparador de un status jurídico vulnerado y debe CULMINAR en una SENTENCIA, y a! decir SENTENCIA, queremos expresar que se ha hecho JUSTICIA, que se ha analizado la posición de las partes en la emergencia y se ha decidido en equidad. ¿Podríamos llegar a ello sin elementos probatorios aptos para fundamentar el LAUDO discriminatorio? ¿No es lícito agotar la actividad para promover y fací litar la labor trascendental de la magistratura?

Era cómoda y lo es, ia forzada actitud que debe asumir el Juez al desestimar la demanda por ausencia de pruebas; pero es lacerante advertir que la razón asistía al actor o ai demandado, y el DERECHO NO SE HA CONSUMADO en JUSTICIA, por estarle vedado a! Juez suplir una actividad probatoria.

El espíritu del legislador no ha permanecido indiferente al problema, y autoriza al Tribunal a dictar medidas para mejor proveer, pero en las regulaciones modernas se va más allá; se jerarquiza la labor judicial hacia ese (61)

EDUARDO J, COUTURE "Sobre el precepto Nemo tenetur edere contra se "Rev. de Der. Procesal (Alslna) Año M943-1* parte, pág. 53. Este aforismo es un precepto procesal probatorio, según el cual nadie puede ser compelido a suministrar pruebas en su contra, beneficiando a! adversario. Esta máxima sobre la CARGA DE LA PRUEBA tuvo su antecedente en uno de ios textos de Justiniano (Cod. de Inst. L. 10 De test. IV, X X ) que se enunciaba así: "Intentiones vostras proprias offere debetis probationeí, "non adversus se ad adversariis adduci". El problema que se plantea en la faz de probidad procesal y en !a DISTRIBUCIÓN DE LA PRUEBA, es si es lícito reservar los elementos de prueba que se tienen para hacerlos valer contra el adversario, y justamente guardarlos para no beneficiarlo y acordarle una injusta o excesiva ventaja. Con ei criterio actual de franca y amplia actividad probatoria las partes DEBEN explayarse para íacílitar :a labor de investigación y esclarecimiento de la cuestión al Tribunal, y permitirle arribar a un estado de certeza Indubitable, que auspiciará un pronunciamiento sólido y sin fisuras jurídicas.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

objetivo de que resplandezca la justicia y se faculta al magistrado a "Ordenar las diligencias pertinentes para "esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes" (art. 36 inc. 2? del Proyecto Vértiz, Fragueiro, Amaya).

No interesa la CARGA PROBATORIA en este sentido, interesa la VERDAD y así restablecer el imperio del derecho. Interesa la CARGA PROBATORIA para una justa actividad procesal de las partes, una distribución adecuada y correcta, sin favorecer al negligente ni al remiso.

No podemos dejar de mencionar, porque lo hemos vivido, la angustia del magistrado cuando advierte una agresión injustificada al derecho, y no se puede reprimir o reparar por orfandad probatoria, y como queda encerrado en el DESIGNIO INEVITABLE de no poder ABSOLVER LA INSTANCIA, y por tanto tener que pronunciarse en una vacilación subjetiva y jurídica.

La prueba ha sido poco clara, no está todo develado, y el Juez tiene que dictar una SENTENCIA NON UOUET, con el pesaroso convencimiento de que el proceso fue inútil, que hubo un injustificado desgaste jurisdiccional, para partes, letrados y Tribuna! y no se arribó, por un mínimun de ortopedia probatoria, que la CARGA bien estibada hubiera proporcionado, a la sentencia anhelada, cambiando así la DECEPCIÓN que causa a la conciencia ciudadana el obrar de los jueces, por la SATISFACCIÓN Y EL ORGULLO de saberse amparado por una ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CABAL, DILIGENTE Y PRUDENTE. Estamos pues, sin retaceos, con los que sostienen QUE LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ES DE NATURALEZA SUSTITUTIVA, en su justa medida, puesto que reemplaza a la prueba en el momento de la decisión, vale decir es un SUCEDÁNEO DE LA PRUEBA QUE FALTO O RESULTO INSUFICIENTE ( 6 2 ) .

(62) C O N F O R M E : DEVIS ECHANDIA ob. cit. págs. 424, 142 y 186.

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CAPITULO

TERCERO

I — NOCIÓN SOBRE CARGA DE LA PRUEBA Vamos a penetrar concretamente a nuestro tema. ¿QUE ES CARGA DE LA PRUEBA? ¿A quién incumbe la RESPONSABILIDAD PROBATORIA, como nosotros osáramos llamarla?

El tema ha adquirido relevancia, merced a la investigación de no muy antigua data de distinguidos procesalistas. Partiendo del concepto de CARGA PROCESAL, que magistralmente desarrollara el profesor GOLDSCHMIDT, se promovieron magníficas sistematizaciones y conclusio nes y luego surgieron quienes centralizaron su pensamiento en el tema concreto de CARGA PROBATORIA (62 bis) .

En la actualidad es ya problema debidamente debatido, pero siempre su tratamiento con nuevos perfiles no deja de ser interesante.

(62

bis) Para beber en ia fuente originaria, remitimos al lector a sus obras "TEORÍA GENERAL DEL PROCESO" Ed. Labor, Barcelona y a su "DERECHO PROCESAL CIVIL" trad. de Prieto Castro año 1936. Ed. Barcelona.

Según afirma MÍCHELI en su citada obra "La carga de la prueba", PESCATORE fue quien rea ¡zó e! primer intento de esclarecer el tema. En efecto, ei referido autor. PESCATORE. en su magnifica obra "LA LÓGICA DEL DIRITTO". Turin 1864 T. I. págs. 50 y sgts. 89 y sgts. formula con mucho acierto una sistemática que puede calificársela de precursora, para los intentos ocurridos posteriormente, pero no podemos dejar de citar a AUGENTI "L'onere della prova". Bellavitis, Betti. Caravantes, etc. ;

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Reseñemos algunas opiniones de valia; por ejemplo para SCHONKE (63), CARGA DE LA PRUEBA significa Ja que recae sobre una PARTE del proceso respecto de un hecho fundamental, que desea se tome en consideración en la resolución, y QUE HA SIDO DISCUTIDO "La cuestión acerca de la PARTE a quien corresponde la CARGA DE LA PRUEBA, continúa Schonke. no surge en muchos procesos, pues por regla general ambas partes proponen prueba sin atender a la CARGA, y el Juez debe admitir la propuesta por las dos partes. Si su práctica conduce en tal caso a un resultado probatorio cierto, no se plantea realmente la cuestión de la CARGA DE LA PRUEBA" Lo que quiere expresarnos SCHONKE, es que habiéndose arribado a la verdad; habiéndose esclarecido la cuestión poco interesa en determinar en quién recayó el PESO de la prueba.

"Tan solo, prosigue el maestro alemán, si NO se ha aportado prueba alguna para hechos discutidos y de significación, adquiere importancia la cuestión de la CARGA DE LA. PRUEBA. La PARTE a quien incumbía dicha CARGA resulta perjudicada por la NO DETERMINACIÓN de un hecho.

En la legislación germana acerca de A OU1EN CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, hay disposiciones concretas y expresas, por ¡o demás la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA se deduce de! examen de la estructura del SUPUESTO LEGAL CONCRETO del que se pretende sacar una consecuencia jurídica. En general, cabe decir tan sólo que quien EJERCITA UNA ACCiON. debe probar los HECHOS CONST1TUTÍVOS y los CONSERVATIVOS DEL DERECHO, y que aquél que, por ei contrario, invoca el NO NACIMIENTO o !a EXTINCIÓN de un derecho, debe probar los hechos IMPEDITIVOS o los EXTINTIVOS." (63) ADOLFO SCHONKE "Derecho Procesal Civil" I r a d . Españo3 1950. pág. 203 SCHONKE. en este punto ha concretado el pensamiento de H E D E M A N N , KASPAREK, LEONHARD Y ROSENBERG.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

El profesor titular de la Universidad de Munich. LEO ROSENBERG, nos dice (no en su obra específica sino en su Tratado) (Gi), que muchas veces puede suceder que en los procesos no quede debidamente aclarado o NO SEA aclarado en todo sus detalles el ACONTECIMIENTO que sirve de base a la controversia y OUE CIRCUNSTANCIAS IMPORTANTES NO puedan ser averiguadas. "Pero el tal NON LIQUET en las cuestiones de HECHO, no puede conducir a un NON LIQUET en las cuestiones de DERECHO: el magistrado DEBE dictar en CADA CASO una resolución. Esto se le facilita gracias a las normas sobre CARGA DE LA PRUEBA, que en tal caso LE DAN (le darán) una INDICACIÓN SOBRE EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA; en particular, para resolver cuando se ha mantenido incierta, EN CONTRA de la parte que soporta la CARGA de probar, la afirmación sobre los hechos. Por eso la teoría de la CARGA DE LA PRUEBA es de las CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRUEBA y tendrá aplicación practica únicamente cuando haya permanecido incierta una afirmación sobre los hechos.

El distinguido maestro dice concretamente "que el problema de la CARGA DE LA PRUEBA, es un problema de la APLICACIÓN DEL DERECHO. Que una norma únicamente puede aplicarse cuando la üpicidad hipotética abstractamente formulada y hecha su presupuesto por la ley, se ha convertido en realidad concreta, y debe omitirse su aplicación cuando en caso de controversia el magistrado no ha logrado plena convicción. Los inconvenientes de esta incertidumbre los soporta la parte cuyo éxito procesal exige la aplicación de ese precepto jurídico. De ésto surge sin esfuerzo el PRINCIPIO de la carga de la prueba: CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA EXISTENCIA DE TODOS LOS PRESUPUES[641 LEO ROSENBERG "Tratado de Detecho Procesal Civil" Trad. de Angela Romera Vera.

Supervisión de EDUARDO B. CARLOS y ERNESTO KROTOSCHIN. T. II - págs. 221 y sgts.

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TOS (aún de los negativos) DE LAS NORMAS SIN CUYA APLICACIÓN NO PUEDE TENER ÉXITO SU PRETENSIÓN PROCESAL, en una palabra: sobre LOS PRESUPUESTOS DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES".

A nuestro juicio debe distinguirse sin lugar a dudas entre el sistema INQUISITIVO y el DISPOSITIVO. Sería ideal aprisionar la VERDAD de lo acontecido con una PRUEBA FEHACIENTE y PERSUASIVA, no importa quién ia arrimara o produjera, ni a quién le correspondía, a la contraparte o al TRIBUNAL, pero en el proceso DISPOSITIVO se corre el peligro de vulnerar el equilibrio de la balanza judicial, proyectando oficiosamente a! negligente al nivel probatorio que él debió ofrecer y atesorar. Un tutor es admisible para apoyar al endeble, pero por DEBILIDAD engendrada en la naturaleza de la cuestión o en la situación hiposuficiertte de la parte, o para canalizar el cauce probatorio hacia buen destino, pero no para fortalecer a quien no merece ser impelido con un aval jurisdiccional inusitado.

Tiene razón ROSENBERG cuando expresa que para el sentenciante interesa en sus conclusiones LO comprobado y no QUIEN lo ha comprobado.

Aquí con franqueza, se prescinde de la CARGA DE LA PRUEBA, superado el DOGMA, por la pertinencia y la contundencia de la PRUEBA MISMA y cuadraría distinguir como to hace el profesor de Munich en: a) CARGA OBJETIVA DE LA PRUEBA, es decir el cumDlimiento de una etapa medular del proceso, sin distinción del EJECUTOR (partes o Tribunal): b> CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA o mejor CARGA DE LA GESTIÓN PROBATORIA, o como nosotros decimos CARGA DE LA RESPONSABILIDAD PROBATORIA, esto es la CARGA que corresponde a UNA de las partes de procurar la PRUEBA de un hecho controvertido mediante PROPIA ACTIVIDAD, para EVITARSE la pérdida dei proceso.

Esto es típico del proceso DISPOSITIVO, en el que RIGUROSAMENTE el Tribunal debiera abstenerse de toda 80

CARGA

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LA

PRUEBA

actividad probatoria, aunque en la actualidad no se advierten por suerte estos extremos emanados ortodoxamente de Jos sistemas, tanto para e! inquisitorio o inquisitivo como para el dispositivo ( 6 5 ) .

Y por último: c) CARGA DE LA COMPROBACIÓN PROBATORIA, es decir la tarea específica del Tribunal de la aplicación del DERECHO al haberse acreditado por la PRUEBA los extremos de la ACCIÓN, y llegar al convencimiento de la existencia de ios PRESUPUESTOS mínimos para la viabilidad de la pretensión.

Lo lamentable, como ya lo hemos expresado, es arribar al estado de sentencia, sin conclusiones convictivas ponderabJes, por ausencia de pruebas, por eso como bien dice CLARIA OLMEDO, y ya lo hemos expresado también nosotros, el SISTEMA, sea cual fuere, debe ser PERMEABLE, ELÁSTICO, en el aspecto probatorio para permitir, usando una expresión forense popularizada: HACER JUSTICIA. Nuestro máximo procesalista, el recordado profesor HUGO ALSINA, al tratar el tema de la CARGA DE LA PRUEBA, es en un todo coincidente con lo expuesto ( 6 6 ) .

En e! régimen dispositivo, que auspicia por ejemplo el Código de Procedimiento de Córdoba, ta "formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación dei Juez desde que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas (SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA). De la actividad desplegada por las partes depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que, junto a la CARGA de la AFIRMACIÓN DE LOS HECHOS ( 6 7 ) , tienen la carga de (65) Conf. JORGE A. CLARIA OLMEDO "Actividad probatoria en et proceso judicial - Cuadernos de los Institutos" N 101 pág. 47 y sgts.

(66) ALSINA " T r a t . . . . " T III. pág. 253. Ed. 1958.

(67) El desaparecido e ilustre profesor Dr. EDUARDO B. CARLOS en su excelente ensayo "LA C A R G A DE AFIRMAR Y CONTESTAR 9

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la prueba de los mismos, cuando no fueron reconocidos 0 no se trate de hechos notorios.

Si las partes, actor y demandado, continúa Alsina, aportan al proceso TODA la prueba, y consiguen llegar convictivamente a! ánimo del Juez para que pueda pronunciarse sin restricciones, no es necesario ni hay interés en determinar a quién correspondía la CARGA DE LA PRUEBA. La necesidad surge cuando han quedado hechos SIN ACREDITARSE, y debe establecerse QUIEN debía aportar la PRUEBA, si el que se limitó a AFIRMAR su existencia o el que se redujo a NEGARLA. Luego ALSINA esclarece ¡o referente a la distribución de la CARGA de la PRUEBA, su INVERSIÓN y AUSENCIA de prueba que serán tratados más adelante.

El distinguido profesor y codificador LINO PALACIO (68). al tratar la CARGA DE LA PRUEBA y sus REGLAS LOS HECHOS EN EL 'PROCESO C I V I L " (Rev. de Ciencias Jurídicas y Sociales N 103-104 de Santa Fe año 1960 pág. 125 y sgts.) expresa con acierto que el O N U S PROBANDI tanto para el actor como para el demandado, no es ajeno ni puede ser separado de la respectiva posición jurídica que han asumido las partes contendientes. Y ello —agregamos nosotros— es imprescindible para la dilucidación del proceso y a su vez determinar la aptitud dil Juez para dictar medidas que esclarezcan la cuestión. Ver el interesante trabajo (Tesis doctoral) del Dr. Alberto Vicente Fernández • Ed. Abeledo-Perrot. págs. 69 y sgts.

(68) LINO PALACIO "Manual de Derecho Procesal" T II págs. 90 y sgts Conforme: AREAL y FENOCCHIETTO "Manual de Derecho Procesal", págs. 317 y sgts. ?

El maestro CARNELUTTI, en su ensayo " A r t e del Derecho" Ed. E.J.E.A. págs. 41 y sgts., se formula el interrogante: ¿QUE ES EL HECHO?. "Hay una palabra más empleada que HECHO? Creo "que solamente COSA puede disputarle el primado. Sin duda una "curiosidad de la ciencia de! derecho es aquí el que. de todos "los juristas, que hablan continuamente del HECHO JURÍDICO, "ni uno solo se preocupe de explicar, al lado de! adjetivo jurídico, " e s decir al lado del nombre DERECHO, al cual este adjetivo " r e f i e r e , también el sustantivo H E C H O , que lo sostiene. Cosa y "hecho son dos especies o mejor, dos aspectos de un mismo "concepto, que puede formularse con la palabra OBJETO." Luego de formular diversas consideraciones, respecto a! HECHO

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

nos dice Que son aquellas que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse, entre ¡as partes, !a actividad consistente en PROBAR los hechos que son materia de y la ley, el maestro continúa: "La ley para cumplir su tarea "debe comprimir EL HECHO en una ESPECIE. Se comprende "ahora porque la ciencia moderna de! derecho convierte el bino"mio latino species íacti en una única palabra: FACT1SPEC1ES? "En el Idioma corriente puede traducirse esta palabra POR EL " H E C H O EN CUESTIÓN: todavía así se pierde la fineza de SJ "significación, que concierne a la reducción del género en espe"ele: el hecho, para representarse, se comprime hasta que llega "a ser una cosa" . . . "La ley está; el hecho se mueve. La ley "es un estado; el hecho es un desarrollo; la ley es el p r e s e n t í ; "el hecho no puede ser más que pasado o futuro. La ley está "fuera del tiempo; el hecho está dentro. Y asi se comprende "no tanto que por EL DERECHO SE LUCHA, como nos enseñó "uno de los mayores juristas alemanes, cuanto que el derecho " e 3 LUCHA".

•Para el tema que desarrollamos, HECHOS CONSTITUTIVOS del derecho. HECHOS impeditivos o extintivos de ese DERECHO, como pensamiento clarificante, nos remitimos a nuestra ley sustancia!, en la que VELEZ SARSF1ELD con su sabiduría nos dice en la norma respectiva, art. 896 del C . C . "Los hechos de que se trata en esta parte del código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones". Y la nota a dicho artículo es aún más concreta: "No se trata de los hechos "como OBJETO DEL DERECHO, sino únicamente como CAUSA "PRODUCTORA DE DERECHOS, El hecho del hombre puede ser "considerado bajo dos relaciones: i ) como objeto de un derecho, "por ejemplo cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor, "como la entrega de una cosa, la ejecuc.ón o abstención de "alguna acción, materia que ya hemos tratado. 2) como FUENTE " d e un derecho. Así, cuando alguno me vende y me entrega "su casa, el hecho de la venta seguido de la tradición, tiene por "objeto darme ia propiedad de la casa. O bien alguno destruye "una cosa mía y de este hecho me resulta el DERECHO de "demandar ia reparación del perjuicio que ta! hecho me ha "causado. Los hechos como OBJETO DE DERECHOS y de los "ACTOS JURÍDICOS, son siempre ACTOS H U M A N O S POSITIVOS " O NEGATIVOS, ACCIONES u O M I S I O N E S . Los HECHOS. CAU" S A PRODUCTIVA DE DERECHOS, pueden ser ACTOS H U M A N O S "o A C T O S EXTERNOS, en que la voluntad no tenga parte. Los

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litigio". Tales REGLAS, sin embargo, no imponen DEBER alguno a los litigantes. Quien omite PROBAR, no obstante ser de su incumbencia, no es pasible de sanción alguna, pero nada ofrece a la convicción de! sentenciante, con la perspectiva, más que probable de una decisión desfavorable.

•'hechos humanos no son los Ú N I C O S GENERADORES O DES "TRUCTORES de derechos, pues hay numerosos e importantes "derechos que se adquieren o se pierden, sólo por el mero efec"to de otros hechos, que no son acciones u omisiones voluntarias "o involuntarias, que llamamos HECHOS EXTERNOS y que podían "llamarse hechos ACCIOENTALES. o hechos de la naturaleza, "como son los terremotos, tempestades, etc. que hacen perder "muchas veces los derechos constituidos por obligaciones o "contratos o como son los que hacen adquirir derechos, tales "como las acciones naturales, la sucesión ab-intestafo, cuya "causa productiva de DERECHOS, es el hecho del fallecimiento "de la persona a que se sucede, o como son también los derechos "que se derivan del nacimiento". [Ver si se quiere para una para una mayor comprensión e ilustración sobre el tema " A G U I A R H E N O C H D „ Hechos y Actos Jurídicos — La Vgtun tad Jurídica" E. ! 9 2 4 ) .

Como podemos advertir estos hechos son los GENERADORES del derecho, ellos son 1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS cuya existencia hay que demostrar para que la PRETENSIÓN deducida alcance el éxito anhelado y ellos son a su vez las que bajo el apelativo de INDEFINIDOS. EXTINTIVOS e IMPEDITIVOS, esgrimirá el accionado para ENERVAR ei derecho invocado en su contra.

ACREDITADO EL HECHO, es tarea jurisdiccional la aplicación dal DERECHO. No olvidemos pues que la CARGA PROBATORIA es para DEMOSTRAR los hechos, pues si los derechos N A C E N , si se M O D I F I C A N , si se transfieren de una persona a otra, si se EXTINGUEN, es siempre a consecuencia o por medio de UN HECHO No hay DERECHO que no provenga de un hecho, sea humano o de la naturaleza y justamente de la variedad infinita de los HECHOS procede la variedad de los DERECHOS Los hechos y acontecimientos se suceden vertiginosamente. Nadie pensó en su época que sería necesario legislar sobre derecho de la NAVEGACIÓN y menos de la N A V E G A C I Ó N AEREA. Pues ahora nos vemos avocado a formular una legislación sobre derecho espacial, engendrada por el HECHO del hombre acicateado por un afán de progreso, y por los misterios de los HECHOS de la naturaleza 0 5

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LA

PRUEBA

I! — HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS PALACIO se expresa con claridad al tratar de los HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. Los principios universales o tradicionales condensados en el pensamiento del "que afirma esté obligado a probar, de manera que el ACTOR debe probar su acción y el demandado sus excepciones". A ello adiciona PALACIO su atinado comentario —que ya se ha hecho norma positiva en el C. de P.C. de la Nacón y en el Proyecto V.F.A., que dichos principios son insuficientes para abarcar todas las situaciones que pueden acaecer en el proceso. Resultan inaplicables, cuando por mediar una presunción iegal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la CARGA DE LA PRUEBA hacia el adversario.

Además como lo hemos expresado en Jas glosas históricas y actuales hay diversidad de hechos que no necesitan de aporte probatorio para ser acreditados, como lo son los hechos admitidos por la contraria (que en realidad se han PROBADO confesionalmente), los hechos notorios (pero de notoria ACTUALIDAD, aditamento necesario de! que nos ocuparemos más adelante); hechos cuya naturaleza o peculiar estructura o naturaleza, imposibilita en mayor o menor grado su demostración (una revisación médica a la parte contraria, medida a la que ésta se opone, etc.).

Por ello, adelantándonos al tema, generalmente, dice PALACIO, la doctrina reconoce !a existencia de tres clases de hechos a) CONSTITUTIVOS; b) IMPEDITIVOS y EXTINTIVOS, que se conjugan de la siguiente manera: 1°) Al actor incumbe, ab initio ia prueba de los hechos CONSTITUTIVOS de la pretensión; cual es la situación generadora de la presentación ante el órgano jurisdiccional, como se consumaron los hechos, la licitud dei pretendido resarcimiento, las negativas extrajudiciales, reticencias y escapes subjetivos. Todo ello lo subsume PALACIO en la expresión 85

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"SiTUACION FACTICA COMPLEJA", y demostrar CUAL es el hecho que hay que decididamente ACREDITAR para el éxito del reclamo.

Sin duda al decir de LIEBMAN ( 6 9 ) , citado por Palacio, es el HECHO ESPECIFICO de! que surge en FORMA INMEDIATA el efecto jurídico pretendido: ta deuda impaga, e! uso indebido de la cosa locada, la desposesión, etc., etc.

HECHOS COMPLEMENTARIOS, vinculados a! HECHO ESPECÍFICO son elementos de juicio que robustecerán sin duda et aspecto indiciado presuncional o convictivo, pero que no constituyen en sí el HECHO ESPECIFICO: capacidad de las partes, los motivos determinantes de la venta, vicios de la voluntad, etc.

2?) Ai ACCIONADO le corresponde por regla general, la prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS, que configurarían esos hechos COMPLEMENTARIOS. Serían HECHOS IMPEDITIVOS: la INCAPACIDAD de los contratantes, el error, la violencia, etc. Por supuesto el actor NO DEBE PROBAR que esos hechos no existen, pero puede hacerlo.

TÉCNICA. ESPECIFICA Y LÓGICAMENTE, el demandado debe acreditar ESAS CIRCUNSTANCIAS para enervar la acción, cuando los esgrime y AFIRMA para fundar su excepción.

3?) Con más razón al DEMANDADO le incumbe probar ios HECHOS EXTINTIVOS, sobre todo en las obligaciones: pago, prescripción, y todas las formas de extinción de las obligaciones, de modo que al actor solamente te corresponde probar el HECHO CONSTITUTIVO. PERO tratándose de obligaciones de NO HACER, bien recalca PALACIO, que el actor debe probar además "la acción positiva del demandado mediante la cual éste dejó de cumplir su prestación". Vale decir que existía e! pacto o compromiso de NO HACER, y que e! demandado lo infringió. ?

4 ) Hay ciertos hechos impeditivos o extintivos que deben ser probados por el actor y ei caso típico es el que [69) LIEBMAN, Marínale, I I , pág. 84.

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CARGA

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LA

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acciona para que se reconozca la eficacia de un pago por consignación.

Concluye PALACIO con el siguiente concepto comprensivo de circunstancias y hechos que pueden presentarse: "CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DE LOS HECHOS A LOS QUE ATRIBUYE LA PRODUCCIÓN DEL EFECTO JURÍDICO OUE PRETENDE." Ahora bien con respecto al HECHO NEGATIVO, la regla general de que incumbe la prueba a! que afirma y no al que niega no juega, pues ella se aplica a la negativa del demandado, pero cuando la pretensión, cuando ei actor ESGRIME un hecho negativo, vale decir que no tiene PRUEBA DIRECTA, pueden acreditarse HECHOS POSITIVOS que están vinculados estrechamente con la existencia del hecho constitutivo. ¿Cómo impugnar ia legitimidad del hijo nacido en el matrimonio, cuando no se ha cohabitado? ¿Cómo probar la impotencia sexual de uno de los cónyuges para anular el matrimonio si éste no se deja revisar?

En el primer caso puede haber hechos conexos como ia ausencia de! marido dei domicilio conyuga!.

Y en e! segundo que ei cónyuge accionante demuestre por pericia fehaciente que él es capaz de procrear; ergo que el otro consorte no lo es. Esto quizás sea aventurado pues puede haber capacidad mutua pero una incompatibilidad fisiológica o afectiva. ¿Y a quien correspondería probar estas circunstancias refractarias? Al demandado, pero con ello ya habría consentido en la revisación.

Nos hemos extendido en e! punto, sin perjuicio de tratarlo más adelante, al referirnos en concreto a los distintos casos de ia DISTRIBUCIÓN de la carga probatoria, para demostrar el grado de preocupación de ios autores citados a! punto que estudiamos. (TO) [70) No podemos olvidar ei pensamiento del maestro C M O V E N D A "Principios de Derecho Procesal C i v i l " Trad. de Casáis y Santalo T. I I , 247, en el que aborda el tema con su reconocida

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Estimamos con convicción que un concepto NETO o concreto de CARGA DE LA PRUEBA hemos podido aprisabíduria y método. Coincide con todo lo expresado, o mejar lo que hemos transcripto en mucho coincide con su pensamiento rector, que es precursor en claridad y cronología y se refiere por cierto a los hechos constituí i vos impeditivos y extintivos, con referencia a la confesión calificada y compleja, a la inversión de la prueba convencional y a las tendencias modernas de la CARGA PROBATORIA, en la que admite no obstante el PRINCIPIO DISPOSITIVO DEL PROCESO, una mayor ingerencia del Juez para arribar a la verdad. Fácil es comprender cuántos maestros italianos, alemanes, españoles y modernamente latinoamericanos se han ocupado del t e m a , por lo que resultaría infatigable su enumeración; con nuestro homenaje, hemos escogido en lo posible opiniones que glosan otras legislaciones no de raigambre latina, o germana. Veamos qué nos dice el profesor emeritus ROBERT WYNESS MILLAR en su obra "Los principios formativos del procedimiento civil" págs. 73 y 103. "Tanto ante "los Tribunales de derecho estricto, como ante los de equidad, "el principio de la presentación por las partes no actúa, en ninguna esfera, más conspicuamente que en materia de prueba." La asignación de las mismas de la tarea de producir sus respectivas pruebas, constituye uno de los rasgos más característicos del sistema ANGLO-NORTEAMERICANO. Dicha función corresponde por entero a las PARTES LITIGANTES, pero no obstante se cumple una regla desde muy antiguo establecida de que el "juez puede citar testigos no nombrados por "las partas . ." sin derogar por ello el principio general de que el riesgo y la carga de probar inciden sobre las partes mismas.

Más peligroso resulta (es acotación nuestra), lo dispuesto en algunas jurisdicciones norteamericanas y también en Inglaterra en las que se permite a los Tribunales efectuar en determinados casos, por su propia iniciativa, modificaciones a lo alegado.

MORTARA por ejemplo nos dice: "El ámbito que puede abare T un pronunciamiento judicial se determina exclusivamente por las peticiones de las partes". Tampoco "le corresponde al Juez procurar de oficio la prueba de los hechos, ni guiar las actividades de las partes, desplegadas en su búsqueda" (MORTARA, Principii di procedura civile, 4- ed., 3 1 , 3 5 ) .

Aunque su imperecedera obra "Lógica de las pruebas en ¡natsria Criminal" se refiere a esta especialidad, podemos recoger del pensamiento de su autor NICOLÁS F R A M A R I N O DE MALATESTA, provechosas enseñanzas. En efecto al tratar de la

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CARGA

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sionar a través de !as autorizadas opiniones transcriptas, escogidas entre el denso caudal científico acumulado por quienes se interesaron en el tema.

C A R G A DE LA PRUEBA que é! denomina "PESO DE LA PRUEBA" se introduce en el tema con densidad y delicadeza de con. ceptos al mismo tiempo. Nos dice: "Antes de que el espíritu humano se encuentre, con respecto a! conocimiento de un hecho, en el estado de duda, o de probabilidad o de certezs: antes de recorrer esta escala ascendente psicológica, que conduce a ia posesión luminosa de la verdad, puede aquél encontrarse en un estado NEGATIVO que llamaremos de ignorancia."

Si al espíritu que ignora se le presentan DOS asertos contrarios relativos al HECHO I G N O R A D O , necesitará, si se quiere que se corra la indicada escala ascendente, C O M E N Z A R POR IMPONER LA OBLIGACIÓN DE LA PRUEBA A U N O O A OTRO DE LOS CONTRARIOS asertos.

Como puede apreciarse el ONUS PROBANDI lo establece FRAM A R I N O . para el que esgrime o formula el aserto. Más adelante, se refiere a la DISTRIBUCIÓN de la C A R G A DE LA PRUEBA, adjudicando la mayor actividad al titular del aserto que presenta menos credibilidad.

A s i , "cuando el actor ha PRODUCIDO sus pruebas (la traducción dice formulado) en pro de su aserto, el demandado, que contrapone a ello una simple N E G A C I Ó N , limítase a producir un ASERTO NO PROBADO, a otro PROBADO, y como el aserto PROBADO adquiere la consistencia de ser tenido como VERDADERO con preferencia, por supuesto, al NO PROBADO, la seria PRESUNCIÓN DE VERDAD está ya en favor de! actor, por lo que la OBLIGACIÓN de la prueba (de descargo) queda a cargo del demandado: reus excipiendo fit actor.

Esta máxima continúa FRAMAR1NO, tiene un valor distinto en lo civil y en ío penal, "El demandado que opone una excepción a la acción contraria, tiene la OBLIGACIÓN de una prueba completa de su excepción, o a por lo menos una prueba SUPERIOR a la de la acción que rechaza. En cambio, el acusado que opone una justificación o una excusa, no tiene OBLIGAC I Ó N de la prueba completa; bástale haber hecho CREÍBLE su afirmación: aún cuando la prueba de la defensa sea inferior a la de la acusación, con que llegue a hacer creíble la propuesta justificación o excusa, TRIUNFA. Por lo que. para evitar confusiones, lo mejor es no hablar de excepciones en materia penal" (FRAMAR1NO ob. cit., Ed. Gral. Lavaüe, pág, 1 0 9 ) , Muchos otros autores también denominan a la CARGA PROBA-

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Sin embargo lo que no hemos esclarecido, y lo haremos, y con ello pretendemos agotar la cuestión respecto TORIA, PESO DE LA PRUEBA, lo que no puede tildarse de erróneo y en general coinciden que gravita sobre e! actor aplicando ¡a máxima ya comentada ONUS PROBANDI I N C U M B I T ACTORI, y que en ausencia de PRUEBA la pretensión debe ser desestimada y ABSOLVERSE al demandado. No ha faltado quien sostiene lo contrario de que es al demandado al que corresponde la PRUEBA a! negar la viabilidad de la acción entablado, y el titular de esta posición es nada menos que BENTHAM (BENTHAM JEREMÍAS Trat. de las pruebas Judiciales. Compilado por Esteban Dumont Madrid 1845 págs. 20 y s g t s . ] , pero esta posición unilateral ha sido refutada por la inmensa mayoría de tratadistas y teóricos y por la tremenda lógica de a realidad. Entre nosotros se ocuparon de analizar y contradecir la posición de BENTHAM CASTRO (T. I. pág. 2 2 4 ) ; RODRÍGUEZ (T. I.. 202) y DE LA COLINA entre otros (T. II, págs. 62, 63 y 7 5 ) .

DE LA COLINA narra una anécdota sobre el punto, en la que podría advertirse una pseudo inversión de la prueba y es 'a afirmación de un sacerdote catamarqueño que oficiaba de abogado y defensor, que acusó a un magistrado de recibir cuantiosas dádivas ("que para litigar ante el Juez . . . era necesario tener los bolsillos llenos de p l a t a " ) . Acusado crlm'nalmente « n t e tan grave imputación y constreñido a justificar sus asertos, respondió que EL N A D A TENIA QUE PROBAR, que era el Juez el que debía vindicarse Cómoda posición como puede advertirse desdeñosa de la más elemental lógica probatoria. El distinguido profesor ALFREDO VELEZ M A R I C O N D E ( O b . c í t . T. II pág. 4 4 ) , se encuentra perfectamente ubicado en la posición moderna conceptual y en la posibilidad de otorgar al magistrado una promoción efectiva en el aporte probatorio. Nos dice: "En el proceso civil, el principio de la C A R G A PROBATORIA significa que quien afirma un hecho en el cual descansa su pretensión tiene el deber jurídico (para consigo mismo) de probarlo, de modo que —produciéndose una repartición formal da la carga probatoria— entre el actor y el demandado— el Juez debe considerar INEXISTENTE EL HECHO cuando no lo ha probado quien tiene el deber de hacerlo; su incumplímlen'o perjudica al titular de la CARGA. El magistrado carece normalmente de un poder A U T Ó N O M O DE INVESTIGACIÓN. La doctrina moderna aspira a CONCEDÉRSELO, por lo menos en cierta medida".

Los catedráticos de Derecho Procesal RAFAEL DE PINA y JOSÉ CASTILLO LARRAÑAGA en su obra "INSTITUCIONES DE DE-

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a la ESENCIA, a la INTEGRIDAD SUSTANCIAL de la CARGA DE LA PRUEBA, es afirmar que su NOCIÓN está tipificada en DOS grandes aspectos.

Por una parte importa una GUIA para el juzgador, un ESPEJO donde se han reflejado los HECHOS, con el ORNAMENTO de la PRUEBA. Ello es lo que constituirá la PLARECHO PROCESAL CIVIL" pág. 255, también están enroladas en la corriente moderna de permitir un mayor acceso dei Tribunal en el esclarecimiento de la verdad. Luego de establecer que "la carga de la prueba (onus probandi) representa el gravamen que recae sobre las partes de facilitar el material probatorio necesario al Juez para formar su convicción sobre los hechos alegados por las mismas" hacen una correcta diferenciación entre CARGA y O B L I G A C I Ó N , historiando también acertadamente el instituto de la distribución de la C A R G A DE LA •PRUEBA (Código de Comercio Mejicano arts. 1194, 1195 y 1I9S y Código Federal de Procedimientos Civiles, arts. 81 y s g t s . ) . Pero sin duda lo más interesante de la exposición teórica es el referido de la influencia que puede resultar del C O N O C I M I E N T O PRIVADO que tenga el juez de los pormenores del asunto. Por supuesto que en el proceso dispositivo, no puede integrar este aspecto cognoscitivo para formar la convicción que auspicie el pronunciamiento. A s í también lo entienden dichos tratadistas, pues (SECUNDUM ALLEGATA DEC1DERE DEBET). Afirman bien, cuando sostienen que hay una INCOMPATIBILIDAD PSICOLÓGICA innegable entre la función jurisdiccional y la testifical. Esta es la opinión de la generalidad de los maestros de la ciencia procesal. BETTI, sostiene que el Juez acumularía la función de testigo y Juez, asemejándose psicológicamente más al defensor que al juez (Diritto Processuale Italiano, pág. 315] C H I O V E N D A expresa que comprometería su imparcialidad (Instituciones T. III pág. 6 5 ) , pero para FLORIAN en una posición dtametralmente opuesta d e c l > ra que "sería un absurdo, CONTRARÍO A LA REALIDAD VIVIENTE, prohibir al Juez la utilización en el proceso de sus Informaciones privadas claro está que se refiere a la materia penal, donde puede jugar la libre convicción, pero aún así ol criterio sustentado es discutible (Delle prove pénale T. I. pág. 3 6 3 ) . No muy alejado está a este respecto GENNARO ROBERTO P1STOLESE en su Monografía de El Foro de la Lombardía, titulada "La prova civlle per presunzioni e le C. D masslme di esperienza págs. 73 y sgts Ed. C E D A M . 1935.

JOAO B O M U N A , profesor Catedrático de Derecho Procesal Cl-

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TAFORMA en la que el Juez erigirá su sentencia. Si la CARGA PROBATORIA no se ha cumplido, o no ha alcanzado a satisfacer la SUBJECCION CONVICTIVA del Juez, éste sin vacilaciones ACUDIRÁ, dentro del sistema de nuestro proceso, a las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER, vil de la Universidad de Porto Alegre (Revista de Derecho Proc e s a l . 1946 Año IV, N~ IV pág. 3 4 6 ) . nos brinda claros conceptos en su exposición sobre el tema. Muy bien expresa que la " C A R G A DE LA PRUEBA es una DERIVACIÓN directa del predominio del principio DISPOSITIVO en el proceso civil. Como la materia del debate queda circunscripta a las afirmaciones de hecho de las partes y como el Juez no tiene, por regla general, otro medio de formar ¡a convicción sino por los elementos que las partes trazan para corroborar sus afirmaciones, surge la cuestión de saber hasta qué punto llega la OBLIGACIÓN o la CONVENIENCIA de las mismas de producir tales pruebas, y qué consecuencias tiene para ellas y para el proceso en general, la falta o insuficiencia de! material de conocimiento".

SI e! proceso civil, continúa B O N U M A , " e n vez de dispositivo, fuese inquisitorio. NO HABRÍA LUGAR PARA HABLAR DE CARGA DE LA PRUEBA, ya que su producción Incumbiría al Juez.

Correctamente afirma el citado profesor que CARGA DE LA PRUEBA no quiere decir DEBER u OBLIGACIÓN procesal de probar porque ninguno esta obligado a probar lo que alega en juicio civil. Tal deber no se presenta ni frente al juez ni frente al adversario, porque ninguno de ellos tiene el DERECHO de exigir que el litigante pruebe lo que afirmó en el proceso".

Ni el litigante, agregaríamos nosotros, recordando a COUTURE, está obligado a hacerle la prueba a! contrario (nenio tenetur edere contra s e ) . La CARGA DE LA PRUEBA, es, dice el ilustre brasileño citado, o significa, solamente el COMPORTAMIENTO que la parte debe observar para que el juez acepte sus afirmaciones y las considere como base de su fallo. Si el Juez no puede aceptar la petición del litigante sino cuando está cierto de la existencia de una situación de hecho y de derecho que le asegure una decisión favorable. NO PROBAR lo que alega es lo mismo que aceptar anticipadamente la pérdida de la demanda o de la A C C I Ó N , por tanto la CARGA DE LA PRUEBA, no es otra cosa como dice KISCH, la NECESIDAD DE PROBAR PARA VENCER." Veamos en esta reseña retrospectiva qué encontramos en las legislaciones de SUECIA, D I N A M A R C A y NORUEGA. En SUECIA "aunque en ei procedimiento ordinario, el llamado PRIN-

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PRUEBA

o intentará otra determinación, para hacer justicia, y con ello afirmamos una vez más que debe PERMEABILIZARSE el sistema dispositivo, para evitar la sentencia NON LIQUET ( 7 1 ) .

De modo que en este primer aspecto la CARGA PROBATORIA es DETERMINANTE de la actividad SUPLETORIA del Juez, para pronunciarse en equitativa VERDAD JUSTICIAL, sin por ello premiar al negligente, desestimando la demanda si es preciso ( " 2 ) .

CIPIO DE PRESENTACIÓN DE LAS PARTES o POR LAS PARTES (forhandilngsmaxim). no constituye, en general una regla de rigida aplicación, predomina sin duda con tanta jerarquía que cabe caracterizarlo como una de las bases del procedimiento c i v i l " . [BROOME, Allmánna civilprocessen en Nordisk retsensyklopaedi. IV. ( 2 ) , 4 6 ) .

En D I N A M A R C A y NORUEGA: . . . " U n segundo principio fundamental es el de la PRESENTACIÓN DE LAS PARTES (íorhandlinsmaxime). Los litigantes por sí y sin ninguna dirección del Juez, deben exponer, en TODOS sus aspectos, sus reclamos y los elementos de hecho en que los sustentan, como a s i m i s m i , ELEGIR Y A C U M U L A R , POR PROPIA INICIATIVA. LAS PRUEB A S " (IPSEN, Den danske og norske poces, en Nordisk retsencyklopaedi. IV ( 1 ) , 3 3 ) .

(71) LESSONA no incluye este obrar como integrante del sistema probatorio, sino a lo que propugnan los principios fundamentales del Derecho Procesal (Teoria general de la prueba en derecho civil. Madrid 1928 pág. 119.

(72) SANTIAGO SENTÍS MELENDO, en su ensayo "CELERIDAD EN LOS J U I C I O S " (Rev. de Der. Proc. II Trim. 1952, pág. 9 3 ) . no puede dejar de consignar el asombro que le causa advertir <t negligencia de partes y Tribuna! en el desarrollo de los juicios principalmente en la actividad probatoria y en la CARGA DE LA PRUEBA, y califica nuestra abulia forense como "la negligencia como institución". Y ello es muy cierto, es una realidad y muy dolorosa que aunque los códigos digan categóricamente como el nuestro en su art. 187 que "toda diligencia p o b a t o r i a , a excepción de la presentación de documentos y confesional, debe ser PEDIDA, ORDENADA y PRACTICADA dentro del término d e s i g n a d o . . . " jamás se respeta el espíritu y la cronología de la norma, no tanto por los jueces que hacen lo posible dentro del número precario de organismos judiciales, falla imperdonable de! Estado y que no cejaremos de enrostrar, pero si por las partes que deben aquilatar su autorresponsabílidad

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Ahora bien esta GUIA, lo es también para las partes, ORIENTÁNDOLAS en lo referente a QUE es lo que deben probar, ORIENTACIÓN o INDICACIÓN que no es sino la DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA en forma particular.

El SEGUNDO ASPECTO importa una REGLA de CONDUCTA para las partes, de lealtad y probidad procesal, de RESPONSABILIDAD, y así hacemos coincidente en esta oportunidad, con el concepto que formuláramos al comienzo de este ensayo; que la CARGA PROBATORIA debiera denominarse con más precisión, RESPONSABILIDAD PROBATORIA. Puede asimismo considerarse la CARGA DE LA PRUEBA en otros aspectos, que para no confundirnos con los DOS anteriormente consignados, llamaremos ELEMENTOS CONNOTATIVOS o ATRIBUTOS de su CONTEXTURA, en cuanto a lo que la generalidad de los autores reconocen como lo SUBJETIVO y lo CONCRETO, y lo OBJETIVO y ABSTRACTO, para desentrañar una presunta COMPLEJIDAD DEL DOGMA del ONUS PROBANDI. Pero antes de penetrar en ese laberinto ontológico, y lo hacemos porque es de gran interés para el tema, y por las opiniones vertidas, atrevámonos a enunciar una definición de CARGA DE LA PRUEBA, a saber: CARGA PROBATORIA ES EL DOGMA PROCESAL QUE REGULA LA EFICACIA DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA QUE SEGÚN UNA DISTRIBUCIÓN LÓGICA Y CONGRUENTE, APORTAN LAS PARTES AL PROCESO EN BASE AL PROPIO INTERÉS Y A LA RESPONSABILIDAD CÍVICA QUE DEBEN ASUMIR ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL, DETERMINANDO EN SU CASO LA INTERVENCIÓN SUPLETORIA DEL TRIBUNAL, SIN DESMEDRO PARA LA IGUALDAD JURÍDICA DE LAS PARTES. O

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PRUEBA

ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA De la definición formulada, pueden extraerse los elementos connotativos o sea las CUALIDADES o ATRIBUTOS de la CARGA PROBATORIA, en base a la VOLICIÓN de las partes y su EXTERIORIZACION en e! proceso.

Se dice, conjugando las adjetivaciones que se le atribuyen, en primer lugar que es SUBJETIVA. Subjetiva porque es de la esencia del SUJETO operante consumar la etapa probatoria para percutir con éxito en el ánimo de! sentenciante; y por ende CONCRETA, por cuanto debe aportar, producir ESPECÍFICAMENTE, la PRUEBA del hecho que invoca sin generalizaciones inconducentes.í ) La PRUEBA debe estar diriqida sin ambigüedad a ACREDITAR e! HECHO GENERADOR del agravio que motivó PROMOVER LA ACCIÓN. Es además SUBJETIVA DEONTOLOGICA. porque CONTIENE y REGULA. NORMAS DE CONDUCTA PROCESAL, de PROBIDAD, LEALTAD, de carácter cívico y MORAL que hacen a la ESTRUCTURA NORMAL del proceso, queriéndose expresar con ello, que así como ¡a norma legislativa INMANENTE sanciona el paradiqna de IGUALDAD ante la ley. asi tas partes deben obrar en PARIDAD, auspiciando esa IGUALDAD con una conducta procesa! digna y correcta.

Se dice que es OBJETIVA, por cuanto es una REGLA GENERAL del juicio. Con ello se quiere expresar que un litigio, que CUALQUIER tipo de proceso, civil, comercial, penal, laboral, etc., etc. debe CONTENER como elemento MEDULAR y MODULAR de las pretensiones de las partes, la CONSTANCIA de la CERTEZA de los hechos invocados y esa CERTEZA no adviene sino por ia P R U E B A .

Luego no hay CONTROVERSIA sin PRUEBA, o etapa probatoria necesaria. Si la cuestión de que se trata es de PURO DERECHO al parecer no HAY PRUEBA. Sí la hay; 73

(73) Conf. ROSENBERG - ob. cit. paga. ( 5 / 2 1 .

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Ja prueba es la ley misma. El status NOTORIO lega) que regula el enfrentamiento de las partes.

Si hay conciliación, transacción, etc. ¿NO HAY PRUEBA? No tal Sí, hay prueba, el propio derecho de acordarse mutuamente cierta razón para obrar, de ceder en la integridad de las pretensiones, de hacerse concesiones reciprocas no son sino CONFESIONALES espontáneas que se dirigen simultáneamente los sujetos de la relación procesa!.

Lo que ocurre es que es incorrecto atribuir a la PRUEBA un carácter de REGLA INEXCUSABLE de los juicios.

La prueba no es REGLA ni REGULACIÓN, es un PRESUPUESTO de! proceso, que con DEMANDA, CONTESTACIÓN y SENTENCIA conjuncíonan los pilares eurítmicos del edificio proeedimenlal.

Sóio se puede hablar de REGLA en la prueba, en las normas destinadas a REGULAR la presentación, la admisión, recepción y merituación de LAS DISTINTAS CLASES DE PRUEBAS y es así como hay pronunciadas diferenciaclones en lapsos, persona de quien emanan, amplitud, limitación y jerarquías en las distintas pruebas, como ser testimoniales, confesionales, periciales, etc., etc.

En el aspecto de OBJETIVIDAD PROBATORIA que tratamos, encaja mejor el concepto de ABSTRACCIÓN, vale decir que ia CARGA PROBATORIA, como ENTIDAD, cabe y se advierte en TODO TIPO DE JUiCIO. Aún en los procesos de jurisdicción voluntaria, la abstracción se observa, porque es ÍNSITA a! concepto de que los hechos deben demostrarse, con ABSTRACCIÓN de quien sea el promotor de la actividad jurisdiccional, y aquí deliberadamente caemos en ía redundancia, para demostrar que a quien sea que le incumba PROBAR, de 174) PIEDRABUENA JORGE C. "Conciliación judicial y acción de equidad" Revista de C. J. y S. de S. Fe 1961/2 pág. 346 Conf.

MÍCHELI ob. cit. paga. 467 y sgts 9 6

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conformidad a la DISTRIBUCIÓN de la tarea. DEBE HACERLO, so pena de resultar estéril su pretensión.

Como REGLA DE JUICIO, también se formula esta expresión para determinar si el Jue2 debe adoptar medidas que realcen los elementos convictivos para sentenciar. Esto tampoco es regla de JUICIO, es REGLA DE OBRAR para que el magistrado aprecie si brinda apoyo o no al énfasis probatorio, para estimar o desestimar la demanda.

Tampoco es REGLA de JUICIO en el sentido de sope sar y comparar el VALOR probatorio de cada prueba, para que apreciando sus grados y cualidades arrojen un determinado margen para sentenciar. ( 7 5 ) .

(75) Loa modernos tratadistas principalmente ROSENBERG, MÍCHELI y CARNELUTTI, se han detenido mucho en el tratamiento de este aspecto de la C A R G A DE LA PRUEBA, de su subjetividad, objetividad, abstracción y concreción, y en realidad en nuestra modesta opinión, el barniz epistemológico, o idealismos trascendentales, que parecen surgir del asunto, ceden positivamente ante un pragmatismo inexorable, como lo hemos demostrado al tratar esos elementos ROSENBERG parece exagerar su pensamiento cuando se refiere a la SUBJETIVIDAD de la CARGA DE LA PRUEBA, como una entidad tal de RESPONSABILIDAD para las partes que la denomina CARGA DE LA CERTEZA. No puede evadirse del rígido concepto en base a una formación disciplinaria teutona o prusiana — m u y respetable— de que de que las partes tienen que BRINDAR CERTEZA de sus pretensiones por medio de la PRUEBA, y debe ser tal forma su SEGURIDAD que lo que traen no es prueba, es CERTEZA. Si no. no hubieran iniciado el juicio. Ni el letrado aconsejado su promoción. Muchos procesalistas rechazan esta denominación.

Bien; la denominación puede objetarse. No puede hablarse da " C A R G A DE LA CERTEZA", sino de CARGA PROBATORIA, pero nosotros compartimos la significación teleológica de ROSENBERG, de que no puede haber IRRESPONSABILIDAD PROBATORIA. Ofrecer pruebas porque sí; abundancias de elementos probatorios, documentales a requerir y que no se requieren; testimoniales pluralísimas que se convierten, en su producción, en uno o dos testigos. Claro está que a veces no está en manos de las partes aprisionar la INFALIBILIDAD de su patrimonio probatorio, pero en el exacto R I G O R I S M O de ROSEN-

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También se ha intentado formular una distinción en la CARGA DE LA PRUEBA, en FORMAL y MATERIAL. No se puede hacer una distinción de esta naturaleza en materia de CARGA PROBATORIA. La prueba VERSA siempre sobre hechos SUSTANCIALES del proceso, y la BERG que hacemos nuestro, la seguridad de ACREDITAR los hechos debe ser ÓPTIMA y si queremos exponer con franqueza nuestro pensamiento aunque provoquemos una sonrisa disquisitiva. debe ser INFALIBLE, salvo situaciones fortuitas de fatai o inevitable designio. MÍCHELI. al comentar la doctrina germánica y sobre todo la austríaca, en relación al t e m a , eupresa que en esta ultima se considera la CARGA DE LA PRUEBA, en forma OBJETIVA, dada que la iniciativa del Juez en la actividad probatoria predomina, en base al principio de la VERACIDAD del proceso, o mejor af DEBER de decir la verdad, de ia OBLIGACIÓN de producir pruebas ¡producción de los documentos] y de que el Juez tenga en cuenta el comportamiento de las partes como elemento de valoración de las pruebas. De modo que junto a la CARGA SUBJETIVA, (iniciativa ineludible de las partes de producir prueba) se ha construido la CARGA OBJETIVA, de tal manera que la actividad probatoria desarrollada por (as partes está sólo MEDIATAMENTE vinculada al resultado favorable para una de ellas, pues resta la actividad jurisdiccional. Y que también INVERSAMENTE la inactividad es CAUSA MEDIATA del resultado. En otras palabras como continúa expresando MÍCHELI "El principio de la adquisición procesal. JUNTAMENTE C O N LOS PODERES INSTRUCTOR A S DEL JUEZ, y con la posibilidad de que el mismo valore e¡ debate entero, para sacar de él elementos útiles a la f o r m v ción de la propia convicción, H A N C O N D U C I D O A UNA INVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CARGA. El profesor florentino sostiene que la distinción de la CARGA DE LA PRUEBA en OBJETIVA y SUBJETIVA, implica una contradicción — y está en lo cierto— pues si ia CARGA en sentido lato es un poder o una facultad, no se la puede concebir sin el TITULAR de ese poder, sin el DUEÑO DE LA V O L I C I Ó N , sea la parte, eí tercero ¡ntervtnrente o el Juez y tampoco cabe en este sentido distinguir en proceso dispositivo o inquisitivo La OBJETIVIDAD, será para determinar en caso de AUSENCIA DE PRUEBA, qué actitud debe asumir el Juez, y en cuanto éste disponga de la medida probatoria, se convierte por u ánimo justicial en determinación SUBJETIVA.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

manera de INTRODUCIRLA al proceso es de carácter formal.

Se presta sin duda a confusiones como bien dice ROSENBERG, pues puede dirigirse la denominación a los requisitos de FORMA de las pruebas, las condiciones que debe revestir un instrumento público para ser considerado como tal, por ejemplo, como asi las exigencias de carácter procesal para tener calidad de TESTIGO o PERITO. ROSENBERG no es explícito en su crítica, pero sí se refiere a la VERDAD formal o material como fin de la prueba judicial, su discrepancia es correcta, y más aún a la CONSISTENCIA de la CARGA PROBATORIA que es indivisible como EFECTO Aquí sí podríamos distinguir como otro elemento CONNOTATIVO si la CARGA PROBATORIA es DIVISIBLE o INDIVISIBLE. Por cierto que si hay una DISTRIBUCIÓN de RESPONSABILIDAD PROBATORIA, la CARGA PROBATORIA es necesariamente DIVISIBLE, pero el RESULTADO que arroja la CARGA para el ánimo de! Juez, como ya dijéramos es INDIVISIBLE o no interesa su origen. El Juez está interesado en LO PROBADO, y no en quien confeccionó la plataforma convictiva, aunque subsidiariamente así lo haga apreciar la conducta de las partes, sus sanciones, moderar o elevar las costas, etc. etc.

III — CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL DE LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO Podemos intentar formular consideraciones sobre la jerarquía del dogma en el proceso y sus secuencias, para demostrar cuanta importancia reviste la institución, a saber: a) Regula (a aplicación del derecho E! Juez aplicará la norma a) caso concreto, o acudirá a los principios generales del derecho, pero en mérito de la prueba rendida.

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Si la encuentra suficiente, la parte o las partes han soportado con éxito la CARGA PROBATORIA y el Juez estimará la demanda o la rechazará de acuerdo a los elementos de convicción aportados.

Pero si hay fragilidad y el Tribuna! debe apoyarse en su propia actividad (medidas para mejor proveer) para evitar la temida sentencia NON LIQUET, ello está demostrando, como, según el grado de actividad que se traduce en CERTEZA, la CARGA PROBATORIA es sin duda un ELEMENTO REGULADOR inexcusable en la aplicación del derecho y por ende en la administración de justicia.

Tal jerarquía puede advertirse en TODA CLASE de procesos, y más aún en el inquisitorio, y por t a n t i abarca no sólo el fuero civil sino el laboral y por consiguiente ei penal.

De consiguiente el ROL de la CARGA DE LA PRUEBA es homónimo de EFICACIA, en cualquier proceso y regula la actividad jurisdiccional en su potestad de juzgar. b) Establece pautas para la actividad probatoria de las partes y reglas de obrar para el Tribunal.

De conformidad al derecho invocado y a la fo>-ma en que ha quedado TRABADA la litis, no es dificultoso establecer la INCIDENCIA de la prueba, vale decir OUE ES LO QUE SE DEBE PROBAR, los MEDIOS de prueba a emplease, y a quien corresponde la CARGA PROBATORIA Por otra parte, de acuerdo a la fuerza convictiva d i la prueba, el Tribunal obrará en consecuencia como expresáramos; ergo, formula una REGLA TACITA que se conviete en actividad expresa y concreta, al auspiciar el pronunciamiento. c) Es indiferente de la génesis probatoria a los Unes convictivos Esto ya ha sido motivo de preocupación anteriormente. El principio de adquisición determina que la prueba, sea cual fuere su origen, ES DEL PROCESO. El ROL 100

CARGA

DE

LA

PRUEBA

de la CARGA probatoria se dirige tanto a quien debe hacer el APORTE PROBATORIO, como a quien corre el RIESGO de perjudicarse si no la produce, si es que ha esgrimido la autoría de la AFIRMACIÓN. d) Determina los alcances objetivos de la norma positiva en la materia.

Los códigos procesales que contienen disposiciones expresas sobre la materia, regulan POSITIVAMENTE, claro está, el ONUS PROBANDI, eí que no se modifica por la actitud que puedan asumir las partes en el litigio; reconocimiento de los hechos por el demandado; desistimiento de uno de los rubros de la demanda por el actor, por ejemplo, etc. etc.

Ello en el primer caso importa una confesión, y en el segundo se considera como ÑO EXISTENTE la pretensión en ese aspecto; de modo que la LEY no puede abordar una CASUÍSTICA que sería abrumadora. Por tanto, la REGLA o DISPOSICIÓN que consagra la CARGA PROBATORIA y su DISTRIBUCIÓN es eminentemente OBJETIVA y todos los casos o situaciones que pueden acaecer como en los breves ejemplos enunciados, no alteran el PRINCIPIO reguiador del DOGMA probatorio.

Tal sería asimismo el caso del HECHO NOTORIO que luego abordaremos o las negociaciones o afirmaciones indefinidas que ya hemos tenido oportunidad de tratar, sin perjuicio de volver más concretamente sobre este punto. e) Debe jugar con relativo criterio objetivo De conformidad con lo antes expresado, el magistrado se apoya en la ley, en las constancias de autos y en ia actividad de las partes, para formar y establecer su CRITERIO para la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA. DEVIS ECHANDIA, en su magnifica obra ya citada ( ) con auspicio doctrinario de los maestros BONNIER y LESSONA, afirma que ante la falta de CERTEZA, el Juzgador 7fi

(76) O b . cit., T. I.; pág. 442. BONNIER " D e las p r u e b a s . . . pág. 45.

LESSONA ob, cit. págs. 130 y sgts. y citas en el N° 672.

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debe OBTENERLA "sin que las circunstancias especiales de las partes ni la DIFICULTAD en aprisionar la PRUEBA" modifiquen su intención de proveerse de material convictivo.

Esto es relativo, como lo hemos expresado en nuestra definición cuando hacemos mención al "DESMEDRO DE LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO".

No se puede SUPLIR la NEGLIGENCIA de las partes, pero sí tener en cuenta situaciones que hasta pueden ser de fuerza mayor.

El caso de IMPOSIBILIDAD DE SUMINISTRAR LA PRUEBA que trae a colación el autor citado, puede ser muy atendible, pero de ninguna manera ABSOLUTO; es por ello que dejamos sentado en el epígrafe la RELATIVIDAD del ROL de la carga de la prueba.

Un ejemplo es el que la jurisprudencia informa inclinándose a exonerar de la prueba escrita exigida por ¡a ley, a la parte que se encuentra en IMPOSIBILIDAD física o moral de obtenerla (cuando el contrato se celebra entre padre e hijo, por ejemplo) por la notoria violencia o "injusticia que tal exigencia representaría" H?); LESSONA en cambio sostiene que la "imposibilidad no priva el deber de producir la prueba" ( 7 8 ) .

No estamos de acuerdo en lo que a la violencia moral se refiere y esto data desde muy antiguo, pues ya LAS PARTIDAS contienen sabias disposiciones a este respecto ( 7 9 ) . No hay duda que ei roce litigioso entre consanguíneos es lamentable y para eso se ha instituido el JUICIO ARBITRAL en ciertos casos que debieran extenderse a (77) S1CARD "La preuve en justice" París Libraire du Journal des Notaires. 1960. pág. 248. citado por DEVIS ECHANDIA. pág. cit. infra.

(78) Ob. cit. pág. 130.

(79) Tercera Partida Ley III "Cuando el padre dexa a sus fijos de ganancia en au testamento, mas de lo que dizen las leyes de este nuestro libro". Sobre este aspecto el contenido de la ley es austero, pero la dificultad estriba justamente en la prueba de los bienes a colacionar, con el consiguiente enfado o desavenencias que la actitud del testador puede desencadenar.

*02

CARGA

DE

LA

PRUEBA

TODOS, sea ia vía que fuese y no estar circunscripto sola mente a los juicios DECLARATIVOS GENERALES ( 8 0 ) : pero oe ahí a dispensar de prueba escrita hay mucho trecho.

Analicemos otro tipo de IMPOSIBILIDAD MATERIAL, cual sería como ha sucedido en nuestro país, una HUELGA de CORREOS o de TRANSPORTE. El EXHORTO correctamente librado a otra Provincia, que debe estar de regreso diligenciado en quince días, y por el disloque huelguístico, no puede agregarse a autos en término, y que contiene una testimonial esencial para dilucidar el proceso, queda sin ser glosado, y el Juez debe dictar sentencia sin ese aporte probatorio.

Por supuesto que el Juez puede dictar MEDIDAS para MEJOR PROVEER u obrar como lo indica el art. 36 inc. 2 ? del C. de P.C. de la N.; id. del Proyecto Vertiz, Fragueiro.

Amaya. pero convengamos que son casos excepcionales y de fuerza mayor.

Otra situación que es necesario considerar es de ¡a OBSTRUCCIÓN de la prueba, operada por la contraria.

Aquí e! planteamiento es más delicado, pues si la IMPOSIBILIDAD de arrimar la prueba es debido a una posición o actitud negativa o perjudicial de la contraparte, el Juez debe tener muy en cuenta esta circunstancia para obrar en consecuencia aplicando si es necesario las sanciones del caso (Si).

No se trata de que la parte OBSTRUYA ia actividad probatoria de su contraria no asistiendo a una audiencia de absolución de posiciones o de reconocimiento de firma, pues para ello juegan ios apercibimientos legales y se hace OSTENSIBLE la CARGA PROCESAL pertinente. Se trata de procederes aviesos, como por ejemplo: amenazas a los testigos que deben concurrir (80) N. ENRIQUE A M A Y A '•Juicio arbitral" 1959. pág. 11.

(81) El Código de Procedimientos de Córdoba consagró en su refor ma muchas sanciones que se hacían indispensables para encauzar los juicios en efectiva probidad de obrar. Ver. p.e. (arts 5 ! , 187 in fine, 188. 240. 357. SG3'/2, 825, 1254, e t c . ) .

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N.

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a! Tribuna! a deponer; incautarse de un informe que no se ha agregado aún a juicio; provocar nulidades para luego plantear los incidentes; emboscadas todas ellas que son repudiables y que contrarían el deber de lealtad y probidad en el proceso, tema que replantearemos al tratar de la CARGA DE LA PRUEBA y los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO. Donde también se advierte la OBJETIVIDAD de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA es en la actitud pasiva que asume el demandado, en su silencio en e! litigio. Y aquí se pone de manifiesto ¡a OBJETIVIDAD, pues ese "dejar hacer" de! accionado no RELEVA de la prueba al actor. Por el contrario, éste debe probar como si estuviera aquél activamente en juicio; tomar todos los recaudos, y lejos de obrar con desaprensión observar la meticulosidad que corresponde. Muchos juicios han tenido un resultado adverso por confiar el actor en prueba insuficiente a mérito de litigar "in absentia" de la contraria. Y en estos casos sería incorrecto salvar supletoriamente por el Tribunal la CARGA DE LA PRUEBA, pues caería en una SUBROGACIÓN inmerecida. f) Provoca una dinámica judicial complementaria o supletoria Todo cuanto hemos expresado se relaciona tan íntimamente que podemos incurrir en repeticiones inútiles, pero a pesar de ello dejemos una vez más aclarado, que el Tribuna! NO SUPLE en todos los casos la actividad probatoria de las partes, sino que NECESITA APRISIONAR LA CERTEZA, y por eso podemos decir que COMPLEMENTA en una DECIDIDA distribución no la CARGA DE LA PRUEBA, sino el ámbito de CONVICCIÓN jurisdiccional, acudiendo a los medios para obtener la CERTEZA y entre esos medios justamente se encuentra el Tribunal mismo.

Si tomamos la CARGA PROBATORIA, como obligación de certeza, contrariaríamos lo que hemos expresado 104

CARGA

DE

LA

PRUEBA

de que no se trata de una OBLIGACIÓN, ni para las partes ni para el Tribunal. Si la tomamos como lo es en ciertos casos, una REGLA DE CONDUCTA de las partes o una sana política de cultura cívica caemos en una apreciación PARCIAL de la SUBJETIVIDAD de la CARGA y justamente estamos en los aspectos de OBJETIVIDAD, y esto es lo que permite la SUSTITUCIÓN del obrar para alcanzar la certeza.

No se puede acordar por ello el carácter de SECUN DARÍO a la regla sustitutiva, como expresa MÍCHELI ( 8 2 ) .

Disentimos con todo respeto.

No, no es secundaria, es PRIMARIA, porque es de toda relevancia llegar al status convictivo y por tanto reviste el carácter de PRIMORDIAL para el Tribunal y no subsidiario o adyacente. g) Su dimensión está ¡ijada por los hechos alegados, controvertidos y que necesitan acreditarse Es conocida la máxima definitoria que mensura el pronunciamiento judicial en su alcance estimativo de la pretensión y el descargo: "SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA".

Es pues de toda lógica jurídica y de CONGRUENCIA procesal que el Juez emita su pronunciamiento, de acuerdo a los HECHOS ALEGADOS por las partes, pues de no ser así puede incurrir en una decisión EXTRA o ULTRA PETITA. Interesa sobremanera que el Juez apoye su plataforma fáctica en los HECHOS invocados como generadores, para luego, SEGÚN LA PRUEBA, decidirse en justicia.

Sobre estos hechos DISCUTIDOS o CONTROVERTIDOS se aplicará la CARGA PROBATORIA y su distribución.

En los litigios es común, o por las circunstancias que rodean a! evento, detallar o adicionar HECHOS ACCESORIOS, que pueden tener o no vinculación con el proceso.

(82) M Í C H E L I . ob. cit. págs. 145 y sgts.; 175 y sgts. y 487 y sgts.

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N.

ENRIQUE

AMAYA

Sobre ellos no debe recaer prueba alguna, pues si no dejarían de ser ACCESORIOS. Ahora bien si el HECHO no ha sido controvertido, y es concreto, puede estar exento de prueba, a mérito de la presunción legal (art. 166 del C. de P.C.}, pero esta exoneración no es una regia inflexible y en tal caso puede impulsar el obrar del tribunal en la forma supletoria de la carga de la prueba.

Si el hecho ha sido controvertido o se afirma el hecho CONTRATO a! invocado, al NOTORIO o ai INDEFINIDO, quien lo haga tiene la CARGA DE PROBARLO. No hay inversión de la prueba. Hay PRUEBA de una afirmación que se dirige a su vez a destruir la tesitura formulada por el accionante. h) Su ámbito se extiende a todo el proceso en su desarrollo y faz culminante La actividad probatoria, CARGA y DISTRIBUCIÓN "de las probanzas, no sólo es comprensible y consumativa en el PERIODO PROBATORIO. De TODO el proceso emana, o en él se exteriorizan antes de la etapa específica, hechos y un obrar conductivo y persuasivo que demuestran que hay un INTERÉS legítimo; que hay razón plausible para litigar. Esto en io que atañe a la IMPRESIÓN que va recogiendo el magistrado cuando observa la conducta de las partes. ( ) Además de ello la ley exige que ciertas pruebas deben ser acompañadas con la demanda, sin perjuicio del aporte probatorio a efectuar en el período correspondiente. En este sentido el art. 162 de! C. de P. C. es expreso y sanciona la presentación tardía de ios mismos con la imposición de costas.

El art. 340 del P.V.F.A. exige acompañar a la DEMANDA, RECONVENCIÓN y CONTESTACIÓN, la PRUEBA INSTRUMENTAL que estuviese en poder de las partes, no admitiéndose después sino instrumentos de fecha poste83

(83) ALTAVILLA "Psicología

Giudlilarla"

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pág. 3 y 4.

CARGA

DE

LA

PRUEBA

rior a ¡a iniciación de la demanda, o si se tratare de anteriores, bajo juramento de no haber tenido conocimiento de su existencia.

Idénticas disposiciones contiene et C. de P.C. de la Nación en sus arts. 333 y 335. Como se puede apreciar ciertos tipos de prueba, evaden la rigidez del ciclo probatorio por sus características, incluso la confesional que puede, como es sabido, ofrecerse desde la contestación a ia demanda hasta e! decreto de autos (art. 196 del C. de P.C.).

Con e!lo se demuestra que la actividad probatoria y SU CARGA se extiende POSITIVAMENTE, vale decir por expresa disposición de la ley, PSICOLÓGICAMENTE y aún por CONVENIENCIA DE LAS PARTES ( 8 5 ) .

Ahora bien, no obstante el Juez estar vigilando e! proceso, y advirtiendo la mayor o menor diligencia y empeño de las partes, SOLO en la sentencia conjugará el valor probatorio de las pruebas, o advertido de su escasa OPERANCIA, dispondrá las medidas para mejor proveer que juzgue pertinentes. Pero, insistimos ia tutela jurídica que emana de la POTESTAD JURISDICCIONAL, trasciende cabalmente en la SENTENCIA. i ) Es de relativa independencia respecto a los deberes de veracidad, probidad y lealtad en el proceso En ciertos sistemas la libre apreciación de la prueba por parte del Juez, puede significar que su PROPIA CONVICCIÓN aún sin elementos materiales probatorios de (84) Eüo puede contrariar en ciertos casos ei principio "nemo tenetur edere contra se", que ya hemos tenido oportunidad de comentar.

(85) La conveniencia de las partes estriba no sóio en una mayor agilidad probatoria, sino que el litigante advertido de! b a g a i j probatorio del adversario puede ser Inducido a transar. Además como en el caso de ia excepción de arraigo (art. t024 Inc. 3 ° ) , la Jerarquía de la prueba ya glosada a autos, determina — c o n el evidente peligro de adelantar opinión— la improcedencia d i dicha dilatoria.

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hl.

ENRIQUE

AMAYA

alta jerarquía, ¡e proporcione la sensación o seguridad de haber alcanzado la CERTEZA que auspicie su decisión.

Esto es típico del proceso inquisitivo.

Ello no significa que en este sistema siempre encontraremos prueba perfecta porque se consiguió la CERTEZA. No; pues muchas veces aún con ia libre convicción es menester la SUPLETORIA CARGA DE LA PRUEBA emanada de la actividad del Tribunal, por cuanto se corre el riesgo, como bien lo expresa ROSENBERG (86) "que una distribución errónea de la carga de ia prueba puede inducir al Juez a conclusiones equivocadas y por consiguiente a una sentencia errónea", y por ende injusta.

Esto es sumamente discutible, pues estimamos que el Tribunal si toma las medidas pertinentes cuidará de que sean eficaces, justamente para evitarle caer en el error o en orfandad jurídica al sentenciar. Ahora bien si el Juez también se equivoca, lo que puede ocurrir, por análisis defectuoso de la prueba, falta de perspicacia, etc., etc., nos encontramos con un ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. A lo que queremos arribar es que aquella distribución errónea de la prueba que expresara ROSENBERG, puede haber sido maliciosamente concebida; con deslealtad, por demoras ostensibles o interruptivas y que ELLO NO INFLUYE EN LA VALORACIÓN MATERIAL o POSITIVA de la prueba sin perjuicio de juzgar la actitud de las partes.

La VALORACIÓN del saldo NETO, como si valoráramos el metal y no la labor del orfebre en la joya, es ajena al PROCESAMIENTO ETICO del transitar litigioso de las partes. Esta es la PRUEBA y éste es su valor CONVICTIVO. Pero en la CARGA DE LA PRUEBA como deber y obligación, como CONDUCTA para evitar agravios, que es lo que tenemos que aprisionar como CONQUISTA de una política cultural cívica, evidentemente que no podemos (86) ROSENBERG, ob. cit., pág. 6 ! .

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

desligar de ella a la MORAL, a la PROBIDAD, al RESPETUOSO OBRAR y a la LEALTAD de partes y letrados. j) fs de aplicación tanto en la cuestión principal como en las incidentales La PRUEBA en procesos normales debe versar sin duda sobre el aspecto PRINCIPAL o SUSTANCIAL debatido. Pero lo corriente es que en los juicios se provoquen o produzcan incidentes conexos con la cuestión principal que a su vez necesiten de APORTE PROBATORIO. Sería innumerable enunciar todos los casos que pueden producirse en este sentido, donde es menester abrir a prueba y establecer el ONUS PROBANDI. Cancelaciones lisas y llanas del embargo (art. 1038V2 de! C. de P . C ) , donde la prueba corresponde a! tercero perjudicado y en forma contundente (in-continenti), pruebas de tachas, de recusaciones, de excepciones opuestas en forma de artículo previo, de impugnaciones a peritajes, inclusiones o exclusiones de bienes, etc., etc.

En fin, como dijimos sería interminable ofrecer una lista de situaciones interlocutorias donde la prueba tiene tanta jerarquía, como en lo principal en lo que atañe a su CARGA Y DISTRIBUCIÓN.

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CAPITULO

CUARTO

LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO

La CARGA PROBATORIA tiene una innegable conexión con los principios fundamentales del proceso, por cuanto participa de su misma esencia y le son inherentes como elementos constitutivos del obrar y de la responsabilidad probatoria.

Omitiendo referirnos, por ser conceptos ya aludidos, aunque no en su integridad al proceso civil, su naturaleza jurídica, !a relación jurídico procesal, y la estructura de! proceso, penetremos a ia consideración a las posibles vinculaciones teóricas y pragmáticas en dichos presupuestos. a)

la carga probatoria y el principio de iniciativa procesal Sabido es que el principio de INICIATIVA PROCESAL, es el primer intento genético, que auspicia la DEMANDA, formalizando !a PRETENSIÓN en base al INTERÉS JURÍDICO VULNERADO, ante el ÓRGANO JURISDICCIONAL, reclamando la tutela del Estado, que se dispensa por medio de sus órganos específicos.

Pero la INICIATIVA no se limita a ese acto PRIMARIO de abrir la instancia; continúa su DINÁMICA, articulándose en los distintos actos del proceso, y más aún en el proceso dispositivo que casi todo es IMPULSO de las partes. Con más razón en lo que se refiere a la prueba y a 111

U.

ENRIQUE

AMAYA

QUIEN INCUMBE, esa iniciativa, o sea la CARGA o responsabilidad PROBATORIA. El maestro CARNELUTTI en su estudio "Lineas generales de la reforma del Proceso Civil de Cognición", citado por AMAYA ( 8 7 ) , expresa: "la iniciativa de las partes es INDISPENSABLE no sólo para pedir a! Juez la providencia, sino también para poner ante su vista, los hechos de la causa". "Sin este perro de caza, el Juez no llegaría nunca a descubrirlos por si mismo".

La iniciativa es pues indispensable para allegar los elementos de CONVICCIÓN al Tribunal, que singularicen sin vacilaciones la CERTEZA. Objetivamente, parece ser este principio, elemento o atribución PRIVATIVA de las partes, pero como lo hemos expresado y demostrado también, le incumbe la INICIATIVA a! tribunal cuando no llega al grado de CERTEZA necesaria; y en la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA él también se incluye en forma supletoria para arribar a la verdad y evitar la tan penosa sentencia NON LIQUET. b) la carga probatoria y ei principio de "impulso procesal" Muy vinculado al anterior principio es éste del IMPULSO PROCESAL, que surtirá sus efectos en mayor o menor grado según e! SISTEMA que auspicia la regulación procesal correspondiente, si DISPOSITIVO o INQUISITIVO (o inquisitorio) o legal.

"El proceso se agita al impulso de un factor externo que le da movimiento, originado éste en la actividad del litigante, en su INSTANCIA CONTINUA, o en la DILIGENCIA que pone el Tribunal para evitar la paralización de la causa". ( 8 8 ) . |87) N. ENRIQUE A M A Y A . '"Principios fundamentales del p r o c e s o ' , pág. 14. Allí se glosa la opinión dei ilustre profesor milanos en sus "Estudios de Derecho Procesal" trad. de Sentís Melendo T. 1, pág. 95. Bs. As. 1952.

(88) A M A Y A — Principios . . . pág. 15.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Ese obrar, volición, empeño; esa fuerza generadora de actos procesales SUCESIVOS, es !o que se ha denominado técnicamente IMPULSO PROCESAL, impulso regulado por el elemento cronológico que imponen ios TÉRMINOS JUDICIALES y por el principio de que el acto procesa! debidamente sustanciado, sin agravio para las partes, y que no ha sido impugnado por recurso u objeción alguna, se considera INATACABLE: "firme", por haberse operado la PRECLUSION. Como bien sabemos e! sistema DISPOSITIVO otorga e! IMPULSO PROCESAL a las partes. De ellas depende el progreso del trámite, pero ya hemos insistido repetidas veces, que el sistema tiende a superar esquemas cuya rigidez era explicable para la época en que fueron regulados: escasos asuntos, litigios cadenciosamente llevados con derroche de citas doctrinarias, por parte de litigantes y jueces, porque el tiempo no apremiaba y el ritmo del diario trajinar lo permitía.

Hoy, lamentablemente —y lo decimos con un dejo de nostalgia— la pasividad es convulsión, el choque es ardoroso, ei apuro insaciable, el transitar por barandillas y oficinas es carrera de obstáculos donde se observan no pocas fracturas.

Los términos son ya improrrogables y e! Jue2 se ve abrumado de autos y sentencias a dictar, agudizada su tarea por ios escasos organismos judiciales que el Estado provee.

No queda más remedio que encauzar el ritmo —desaparecido ya el lubricante del tiempo en el proceso— RACIONALIZANDO la velocidad, el impulso procedimental, y en consecuencia el Juez está autorizado para fijar un arbitrio equilibrado e IMPULSAR por sí el procedimiento, cuando sea menester, sin peligros y tratando de llegar a la verdad, tal cual cuando la visión de la ruta donde transita le ofrece la perspectiva de acelerar sin peligro y disminuir la marcha cuando ia prudencia lo aconseja.

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N.

ENRIQUE

AMAYA

Por lo tanto el IMPULSO PROCESAL en materia de CARGA PROBATORIA es relativo, como así en su distribución, a diferencia de la INICIATIVA PROCESAL en el que el Tribunal, suple EFECTIVIDAD PROBATORIA, para llegar a la CERTEZA. En el impulso, el Juez será diligente en la PROVISIÓN y en ia RECEPCIÓN de la prueba, pero no en su PRODUCCIÓN. Elio es INICIALMENTE de las partes, claro está que si es insuficiente el juzgador se mueve dentro de io merecidamente SUCEDÁNEO, pero ya no es IMPULSO PROCESAL; es INICIATIVA supletoria para configurar su cuadro convictivo. c) la carga probatoria y el principio de contradicción Todo acto procesal debe efectuarse con el debido contralor de las partes, es decir que lo que se requier3 ESENCIALMENTE es la NOTICIA. Al decir de ALSINA la codificación procesal arqentina ha establecido el principio de ¡a BILATERALIDAD. En materia PROBATORIA el principio adquiere singular RELEVANCIA, pues debe anoticiarse prolijamente de las pruebas ofrecidas y de lo dispuesto por e! Tribunal para su recepción (audiencias, vistas, traslados, etc.), exigiéndose aún para ciertas pruebas (confesional y documental) las citaciones en el domicilio real.

Es de toda evidencia la conexión de este principio con la CARGA PROBATORIA, pues conoc'dos por las partes los elementos de prueba con que cuentan mutuamente, sea en la etapa probatoria como lo es en nuestro código de Córdoba, sea al demandarse o a! contestarse la demanda, como lo exigen el C. de P. C. de la N. y el Proyecto V.F.A., pueden adherirse a un MISMO MEDIO DE PRUEBA, pericial por ejemplo, formular pliegos de repreguntas a los testigos, requerir la misma informativa o el mismo expediente ad efectum videndi verbi gracia, y con ello no hacen sino DISTRIBUIR con eficacia y ahorro cronológico ia CARGA DE LA PRUEBA. 114

CARGA

DE

LA

PRUEBA

Este principio de CONTRADICCIÓN trajo aparejado o auspició el principio de la IGUALDAD, no en el sentido constitucional, sino en el sentido de que la parte en inferioridad jurídica, como es el caso del hiposuficiente en el fuero laboral, el trabajador, tenga ciertos PRIVILEGIOS procesales como la inversión de la prueba en ciertos casos, el impulso procesal de oficio y la posibilidad de una sentencia ultra o extra-petita.

Es fácil advertir como, de la CONTRADICCIÓN, que significó no pocas veces para la CARGA DE LA PRUEBA, comunicación recíproca de elementos, actitudes y expectativas ( 8 9 ) . se generó la IGUALDAD CONSUBSTANCIAL de la LID procesal, como una "nivelación social del pro ceso", al decir de CALAMANDREI (™), y que nosotros estimamos como una concepción más HUMANA de! proceso ( 9 J ) , por lo menos en el sincero y PROBO desiderátum legislativo, aunque en la práctica se Haya desvirtuado por abusos a veces incalificables. d) la carga probatoria y el principio de adquisición Este principio es CIMIENTO v ATALAYA de la CARGA PROBATORIA y su DISTRIBUCIÓN. En efecto, el principio de ADOUISICION podemos concretarlo así: "los actos procesales son comunes a las partes y su EFICACIA no depende de OUIEN LOS ORIGINO sino de los EFECTOS que los mismos produzcan". ( " 2 ) .

Prácticamente, las aseveraciones hacen plena prueba para ambas partes, y así, por ejemplo, las afirmaciones contenidas en un pliego de preguntas o de posiciones, (89) CHIOVENDA "instituciones" i. pág. 91 y sgts.

C A L A M A N D R E I "Instituciones" págS- 343 y sgts.

(90) id.

(91) REDENTI "L'umanité nel nuovo processo civile" (Riu. Diritto Processuales Civile págs. 25 y sgts.

A M A Y A "Principios . . . (nosotros nos referimos al proceso laboral.

(92) A M A Y A "Principios . . " pág. 2 !

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N.

ENRIQUE

AMAYA

importan para el PONENTE, una expresa confesión de los hechos.

Una prueba pericial o testifical arroja conclusiones para ambas partes sean en favor o en contra, pero que van formando, incrementando la CONVICCIÓN para el juzgador, indiferente a la fuente de donde emanó.

De manera que ei principio de ADQUISICIÓN PROCESAL es determinante de que la INCIDENCIA CONVICTIVA es COMÚN, igualitaria en su producción, pero como es lógico, de diferentes efectos para los intereses jurídicos en pugna de las partes; además evita la DUPLICIDAD PROBATORIA. Y así arribamos a lo que hemos ya expresado con anterioridad: al Juez le interesa LO que se acreditó para auspiciar su CERTEZA, y no de donde provino, y de este modo SENTENCIAR o proponerse a suplir la deficiencia probatoria. e) la carga probatoria y el principio de eventualidad El principio de EVENTUALIDAD consiste en la "obligación que tienen las partes de aportar DE UNA SOLA VEZ todos los medios de ataque y defensa que fundamentan su derecho".

Vale decir que abierta la causa a prueba, deben ENUNCIAR y expresar los medios probatorios con que cuentan para asimismo AUSPICIAR el principio de CONCENTRACIÓN procesal que ya analizaremos. (W).

(93) MILLAR, op. cit. pág. 96 le denomina "principio de ataque i defensa global, puesto que supone que las partes, en ¡as respectivas fases, deben presentar SIMULTANEA y no consecutivamente todas las alegaciones y elementos de prueba, que pertenezcan a estos períodos, sean compatibles o no unos con otros y aún cuando el pronunciamiento en base a uno de estos puntos hiciese innecesaria la consideración de los demás".

Esto como se ve es INCONGRUENTE con la CARGA y DISTRIBUCIÓN DE LA PRUEBA, pues el Juez puede determinar cuándo hay coincidencia de pruebas y fijar ei O N U S PROBANDI concretamente.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Salvo la documental y confesional que pueden ofrecerse hasta e! llamamiento de autos para sentencia, las pruebas deben ofrecerse en la etapa OPORTUNA, pero de una sola vez. Los códigos modernos receptan sin retaceos este principio y exigen a las partes esa presentación conjunta.

La generalidad de los códigos argentinos mantienen esta exigencia para la prueba instrumental que deberá acompañarse al presentar la demanda (art. 162 del C. de P . C . 333 del C. de P . C de la N., 137 de! C. de P . C de Santa Fe (¡ey 5531) y 340 de! Proyecto V.F.A.).

En realidad ABRIR al adversario la posibilidad de que conozca todos los elementos probatorios con que se cuenta, puede vulnerar el principio "nemo tenetur edere contra se", que ya tuvimos oportunidad de comentar, pero cabe reconocer que facilita los trámites del proceso, la celeridad y promueve el respeto a la PROBIDAD procesa!.

En lo que respecta al parangón que formulamos, este principio tiende a ORGANIZAR y DISTRIBUIR la CARGA PROBATORIA, o por lo menos es determinativo en cuáles hechos y situaciones DEBE incidir la prueba y a quien le corresponde ACREDITAR la pretensión activa o extintiva en una "ACUMULACIÓN EVENTUAL" ( « ) .

Con la adopción estricta del principio de EVENTUALIDAD la PRECLUSION juega un papel importantísimo pues de no expresar los medios probatorios con que se cuenta, en TERMINO, la etapa procesa! PRECLUYE, con evidente perjuicio para la defensa de los derechos de ambas partes y con el consiguiente RETRAIMIENTO, lógico y PROCESAL, para e! Juez para asumir medidas SUPLETORIAS de prueba que le permitan arribar a la CERTEZA. f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal El principio de PUBLICIDAD PROCESAL, tiende a demostrar de que los actos judiciales se realizan conforme (94) HEILFRON Y PICK T. I pág. 4 5 7 .

"Letirbuch

117

des

Zlvilprozessrechts"

2,

ed.

N.

ENRIQUE

AMAYA

a derecho y que la administración de justicia se desenvuelve en un ámbito de SEGURIDAD para los intereses de las partes y la comunidad.

Sin duda es una CONQUISTA POLÍTICA sobre el proceso secreto e inquisitivo que imperó tanto tiempo en las legislación europeas; inicialmente lo fue contra e! proceso pena!, pero poco a poco la favorable innovación se extendió al proceso civil, estando hoy decididamente resuelto el problema a favor de la publicidad procesal, o sea de las actuaciones, sobre todo en el sistema de la oralidad.

Los códigos que se regulan por el proceso escrito, Córdoba por ejemplo, acuerda la publicidad en las audiencias, las que serán públicas a menos que el Tribunal por razones de moral o buenas costumbres disponga lo contrario (art. 115). Similares disposiciones tienen los códigos de la Nación (art. 125) y Santa Fe (art. 90) y del Proyecto V . F . A . (art. 123).

Pero cabe acotar que el C. de P.C. de Santa Fe tiene una disposición muy conveniente en su art. 56, que no permite examinar los autos originales a los extraños a! juicio, salvo que JUSTIFIQUEN ANTE EL ACTUARIO algún interés legítimo. Con ello se evitan muchas contingencias enojosas y hasta peligrosos para la estructura MATERIAL del proceso.

Para nuestro tema, la PUBLICIDAD permite que posibles o PRESUNTOS interesados en la RELACIÓN PROCESAL, puedan tomar los recaudos pertinentes para la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA determinando su concreta actividad o a qué hechos o situaciones se dirigirá su producción, si es que solicitan INTERVENCIÓN en la litis.

En el concepto doctrinario, hay quienes se inclinan por una amplia publicidad procesal, tanto para las partes como para los ajenos al juicio, criterio que no compartimos. Si un extraño quiere enterarse de las actuaciones deberá acreditar como bien lo exige el código santafesino, 1 1 8

CARGA

DE

LA

PRUEBA

INTERÉS JUSTIFICADO, y en ese caso, puede acaecer la futura participación y el INTERÉS dirigido a la prueba. ( 9 5 ) . g) la carga probatoria y el principio de probidad y disciplina procesal Un ideal ético jurídico, es obtener una efectiva moral procesal, aunque sea con cierto rigor, fijando normas positivas al respecto.

El principio puede enunciarse así: "los intervinientes en el proceso deben respetar el deber cívico y social de veracidad y buena fe procesal. El órgano jurisdiccional ESTA OBLIGADO a adoptar las medidas pertinentes para prevenir o condenar las omisiones a este principio".

Ya hemos tenido oportunidad de expresar el alcance de las reformas introducidas en este sentido en el código de Córdoba, pero son esporádicas sin una norma concreta, que contemple e incorpore la SANIDAD de la conducta procesa! de las partes. Este es e! anhelo más acariciado del codificador, para obtener un procedimiento leal, límpido y con el objeto de que triunfe la justicia sin una actuación maliciosa o dilatoria de las partes.

Hoy, la indiscriminación, aunque demostrativa de la potestad jurisdiccional, para vigilar el proceso, ha cedido a !a realidad y en los códigos modernos, existen reglas PRECISAS sobre e! tema, y tenemos la satisfacción de haber sido autores de una promoción sín desmayos en ta! sentido ( 9 6 ) .

(95) Otros sistemas se inclinan por una publicidad MEDIATA [para algunos) y una INMEDIATA (exclusivamente para las partes) ver MILLAR ob. cit. pág. 186.

(96) A M A Y A N. ENRIQUE: "Condiciones previas para el ejercicio de la Abogacía" ed. 1949. págs. 24 y sgts. También: "Conflicto moral de la Abogacía". "Efectivlzaclón de la moral procesal".

"Vocación profesional". "Etica profesional". "Foro y magistratura", conferencias todas ella3 tendientes a cristalizar ese anhelo de probidad en el proceso.

En muchas ocasiones el letrado se ve obligado a Incurrir en infracciones para obtener una demora en la litis. Ello es hasta cierto punto permisible, si la dilación se dirige INDEFECTIBLE-

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En efecto en ei código de Santa Fe. en el art. 24 se dispone lo siguiente: "Las partes y sus defensores tendrán ei deber de conducirse en el juicio con leaitad, probidad y buena fe. Respecto de las primeras. !a transgresión de estos PRINCIPIOS autorizará al Juez o tribunal al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa de hasta cinco mil pesos en favor de la contraria".

"Si fueren los defensores quienes faltaren a esos deberes, el juzgador lo comunicará a los colegios profesionales que ejerzan sobre ellos la Jurisdicción disciplinaria".

Otro tanto prescribe e! C. de P.C. de la N. en sus arts. 34 ínc. 6'. 35 y 37 y el Proyecto V.F.A. en los arts.

34 inc. 6*. 35 y 37.

Pues bien: con riesgo de caer en repeticiones, el DOGMA de la CARGA PROCESAL, como ta!, vale decir, sin identificarse con eí concepto de DEBER y OBLIGACIÓN, debe ceder ante ei principio de PROBIDAD y DISCIPLINA PROCESAL aportando todos los elementos de convicción que se posean para esclarecer la verdad.

Con etlo se cumple con el DOGMA mismo pues facilita para la contraria y para el Tribuna! la DISTRIBUCIÓN de ia carga probatoria.

Todo esto está tan consubstanciado con principios, presupuestos y elementos de la CARGA PROBATORIA, entrelazado de tal forma que no cabe duda alguna que respetar la CARGA, y dejar de lado el concepto hasta cierto punto mistificado de FACULTAD, es obrar dentro de fa exacta dimensión del derecho, la equidad y eí propósito del legislador de aprisionar la verdad, en un trámite correcto, ágil y eficiente.

MENTE a posibilitar el cumplimiento de lo requerido en la demanda o a intentar un arreglo decoroso, pero en estas situaciones no se advierte la M A L I C I A que entorpece et procedimiento sino un "quantum" de humanidad que puede presidir el pensamiento del letrado, para obrar dentro de lo que el concepto de C A R I D A D determine. [ A M A Y A : Contenido Etico . . pág. 3 3 ) .

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

h) la carga probatoria y el principio de inmediación procesal Este es un principio COMÚN a todo proceso: civil, penal, labora!, etc. El órgano jurisdiccional tiene la obligación de ASISTIR y DIRIGIR personalmente las actuaciones referidas a la PRUEBA. Los códigos más modernos sancionan la inobservancia de este precepto con la NULIDAD de las actuaciones (art. 34 inc. V del C. de P.C de la N. y Proyecto V.F.A.).

Muchas veces en la práctica se incurre en omisiones de esta naturaleza, por el escaso número de organismos jurisdiccionales existentes —mal congénito de las Administraciones de Justicia de nuestro país— y el enorme movimiento tribunalicio, todo ello imputable a la ceguera e impermeabilidad del Estado, que no advierte cuánto perjuicio se causa a la comunidad, fácilmente subsanable con un ínfimo aumento de los rubros presupuestarios.

Muy simple es advertir cuánta CONEXIÓN tiene este principio general con la CARGA PROBATORIA. La norma es precisa y acertada: la INMEDIACIÓN es una de las GARANTÍAS fundamentales del proceso, pues permite el CONTACTO directo del Tribunal con la actividad PROBATORIA. La exacta aplicación del principio facilita en grado sumo la distribución de la CARGA PROBATORIA, permite al Juez indagar sin retaceos y madurar su criterio in-continenti. y puede suplir la orfandad probatoria o ia actividad en ese sentido de las partes y por ende hacer innecesaria la determinación SUPLETORIA de! Tribunal, pues de por sí ya ha alcanzado la CERTEZA que auspiciará su pronunciamiento.

(Cuántas causas podrían haber tenido una decisión concreta y sin dubitaciones de haber asistido el Juez a ¡as audiencias! ¡Cuántas sentencias podrían haber sido dictadas sin demora con la presencia del magistrado y su requerimiento directo en pos de la verdad!

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Y para referirnos a nuestro tema ¡Cuántas probanzas se hubieran conjuncionado en un solo haz evitando la dispersión procesal! í) la carga probatoria y el principio de concentración procesal Y a propósito de DISPERSIÓN PROCESAL, glosaremos el principio de CONCENTRACIÓN que justamente tiende a evitar la DISPERSIÓN actuarla], tratando de nuclear en en un mismo acto todas las secuencias procesales sobre todo las de carácter probatorio. Los juicios orales son en ésto un ejemplo de concentración, pues las pruebas de los litigantes se vierten en un SOLO acto allanándose la dificultad de su parangón posterior y la determinación de su jerarquía.

Lo idea! en ios juicios verbales o sumarísímos es el de DICTAR SENTENCIA en e! mismo acto, salvo alguna medida para mejor proveer, lo que es improbable, dado que el Juez puede apreciar subjetivamente la relevancia de las pruebas y colmar la capacidad convictiva de las probanzas y conclusiones que emergen de los autos.

Con ello está todo dicho respecto a la íntima vinculación de CARGA PROBATORIA y concentración proce sal, pues su DISTRIBUCIÓN se ha consumado con satisfacción igualitaria para las partes, y persuación justicial para el magistrado.

CAPITULO

QUINTO

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En lo que atañe a los MODOS o las REGLAS para la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA, se han formulado diversas concepciones y es tema de tanta discusión y consideración como el de la CARGA PROCESAL en general.

De los autores citados y pensamientos doctrinarios estudiados en este ensayo, podemos extraer conclusiones que nos permiten agrupar los distintos criterios de la siguiente forma: a) Corresponde al actor la carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposición activa al demandado que se excepciona.

Aplicada estrictamente esta regla, cada PARTE debe probar lo que afirma; debe acreditar el FUNDAMENTO de su propia INTENTIO y en ese caso cada PARTE es ACTIVA en este sentido, sea cual sea la posición que ocupa el litigio.^}.

De manera que el DEMANDANTE es ACTOR para su prueba y el DEMANDADO es actor para la prueba de su excepción.

(97) Esta posición se basa en ios clásicos aforismos "onus probandi incumbit actori o necessitas probandl Incumbit el qui agit, o actore non probante, reus est absolvendus. y reus In excipiendo fit actor, o reus in excipiendo actor est."

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Esta es la lógica interpretación y traducción en la actividad forense, de las máximas romanas transcriptas infra, pues muchas veces por olvido de la segunda parte del aforismo se hacía recaer en el demandante todo el PESO de la prueba, para demostrar su DERECHO y la ausencia de HECHOS EXTINTIVOS, impeditivos o modificatorios; lo que es abrumador y desigual en la equilibrada actividad probatoria de las partes.

Este criterio ha predominado en las legislaciones europeas, gracias al resurgimiento del derecho romano, como dijéramos a! referirnos al derecho canónico y a los jurisconsultos de Bolon¡a("8), y aún hoy en día es el pensamiento que anima a varias regulaciones procesales, pero en verdad, en la práctica, a veces resulta inaplicable.

Así, no es exacto que el DEMANDANTE deba probar TODAS sus afirmaciones, que pueden contener hechos afirmativos de la existencia del derecho invocado, como también HECHOS NEGATIVOS imposibles de acreditar directamente.

Tampoco es exacto que si el demandado alega la existencia de hechos modificatorios de la relación substancial extintivos, y lo hace EXCEPCIONANDOSE, deba probarlos, pues si tan sólo los hubiera esgrimido, sin plantear formalmente la excepción, la CARGA de la prueba hubiera recaído sobre el demandante, cualquiera fuera la naturaleza de los hechos; lo que tampoco es cabalmente cierto.

Situándonos en todos los aspectos, las partes pueden esgrimir hechos NOTORIOS que no necesitan aporte probatorio, o presunciones legales jure et de jure.¡99).

En muchas ocasiones acontece que por la naturaleza INDEFINIDA de la afirmación o negación, a pesar de ser la base de la PRETENSIÓN deducida por el demandante, la CARGA PROBATORIA corresponde al demandado y con mayor razón la que trata de ENERVAR la pretensión.

(98) Ver cita ¡nfra ai 52 bis.

(99) SCIALOGA ob.

cit. pág. 409.

124

- Conforme:

j.a. 1931-V-203.

CARGA

DE

LA

PRUEBA

Puede ocurrir también que se invoquen hechos, como sucede muy a menudo, que a los fines de la viabilidad de la acción, resulten impertinentes, sin mayor relevancia y hasta imposibles, y sobre ellos no cabe verter ni exigir prueba.

Cuando por el principio de la autonomía de la voluntad, pueden variarse el alcance de normas dispositivas o interpretativas, si no se demuestra dicha variación o alteración lícita, el juzgador debe aplicarlas. Ahora bien si el actor ias invoca, a dichas normas, es obvio que no necesita o no le conviene probar la existencia de un convenio o cláusulas contractuales lícitamente modificatorias, del status ortodoxo. En cambio corresponderá a! demandado si éste las alega, y más aún si discute su licitud para atacarlas de nulidad.

Puede deducirse sin esfuerzo, luego de lo expuesto suscintamente, que no es rea! que al actor !e corresponda PROBAR TODOS los hechos que INTERESEN a! proceso, distintos de los afirmados por el accionado como fundamento de sus defensas, y menos cierto todavía, que TODOS los hechos que invoque en la demanda necesiten de auspicio probatorio.

La calidad atribuida al demandado, por el aforismo romano que glosamos, de que se convierte en ACTOR ai excepcionarse, es por supuesto erróneo, pero por !a expresión, no por el concepto. No hay mella en la sabiduría romana, sino que no hay coincidencia o ubicuidad gramatical exacta. Lo que quiere decirse es que como lo expresáramos anteriormente, el demandado se convierte en sujeto ACTIVO, al oponer resistencia a la pretensión y defenderse en una excepción dilatoria o perentoria: más bien cuadraría la expresión de ACTOR si reconviniese, aunque tampoco es exacto, pues este apelativo está destinado al PRETENDIENTE de! AMPARO JURISDICCIONAL, que ABRE LA INSTANCIA, extensivo sólo a los litis consortes, pero ni siquiera al tercero adhesivo, le comprende.

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No es verdad tampoco que incumba al demandado indefectiblemente la CARGA PROBATORIA de los hechos que fundamentan sus excepciones, pues puede acaecer que la excepción surja de los MISMOS HECHOS que esgrime el actor o de su obrar, y por tanto en esa situación se ampara el excepcionante, reclamando tan sólo que el juzgador advierta el efecto jurídico eximente que el propio actor o la norma legal pertinente, acuerdan sin necesidad de producir prueba.

Por cierto que son tan variadas las situaciones que demuestran que las reglas romanas no son axiomáticas, que hemos eludido ex profeso de ejemplificar, pues ello comprenderá otro capitulo de este ensayo, donde estudiaremos los casos concretos.

Las posiciones doctrinarias que trataremos seguidamente también demuestran la relativa inmunidad de dichas normas: b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien se Umita a negar Este criterio es relativo y acuerda una comodidad, o una postura cómoda, al accionado, que sólo pasiva o con indiferencia expectante, pretende zanjar un problema vital.

Con esta posición, generada también en un aforismo romano(íOO), e deriva o traslada la DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA de la posición que ocupan las partes en el proceso. ACTOR o DEMANDADO hacia el OBJETO de la prueba, serjún se reconozca el hecho o se lo niegue, cuando en realidad, pragmáticamente, NO ES LA AFIRMACIÓN ni la NEGACIÓN del hecho lo que determina si DEBE exigirse su prueba, sino su NATURALEZA y los efectos COÑVICT1VOS que debe aparejar.

Muchas veces las negativas importan, por la naturaleza del caso o mera redacción una AFIRMACIÓN, y quizás rotunda. Si el actor afirma que no estoy autorizado por la S

(!G0) Dicha máxima puede expresarse de tres formas símiles: "el Incumbit probatio gui dicit. non qui negat; affirmanti non nagantl incumbit probatio y negativa non sunt probanda".

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

autoridad comunal para conducir automóviles y lo NIEGO, quiere decir que SI lo estoy: que estoy capacitado. ¿Quién debe probar esta circunstancia? ¿El actor? ¿Y debe cursar nota a la municipalidad para que se le informe si se ha extendido el carnet pertinente a dicha persona? ¿Tiene la Municipalidad ese fichero? Y si la autorización fue acordada por otra comuna en la Provincia las que sobrepasan el millar ¿se deben pedir MIL informes?

Aquí hablamos de DISTRIBUCIÓN de ia carga de la prueba y para satisfacer el espíritu dei dogma y su cabal aplicación, es ei DEMANDADO et que debe EXHIBIR su carnet. He ahí como una simple negación condujo por la distribución del onus probandi, al sujeto pasivo, para obtener un elemento convictivo.

Lo que sucede es que hay que distinguir entre NEGACIONES CALIFICADAS y NEGACIONES INDEFINIDAS, es decir sin EXPLICAR la respuesta. No es tampoco cerrada negativa. Simplemente se NIEGA. Como así puede negar el actor al contestar las EXCEPCIONES opuestas por el accionado.

También es necesario acotar para esta doctrina, qua como expresáramos al tratar el punto anterior, no siempre que se afirma un hecho es menester acreditarlo pues los NOTORIOS, tos presumidos v los INDEFINIDOS están exentos de prueba, y si se NIEGAN o se formula OPOSICIÓN, corresponde PROBAR a quien asume esta posición.

No hay duda que pueden incidir otras circunstancias o factores, como por ejemplo el carácter NORMAL o ANORMAL de los hechos invocados (el hecho NORMAL se presume y por lo tanto se impone la CARGA a quien alega el hecho anormal o poco frecuente o no generalizante).

El maestro LESSONA(ioi) es quien se sitúa con más lógica y prudencia, y con ello se evita caer en error cuan do expresa: 'ONUS PROBANDI El INCUMBIT OUI DICIT".

(101) "Teoría general de la prueba en O Civil t. 1 págs. 124 y sgts.

Algo parecido nos informa, claro que en ei campo penal GORPHE en su obra "La apreciación judicial de las pruebas" pág 3 ).

1

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Esta máxima sustentada por LESSONA que parece inatacable ha sido interpretada de dos formas, y podemos agregar, opuestas. La una por BETHMANN-HOLWEGG y la otra por FITTING, citadas por aquel maestro en la obra expresada.

Según la interpretación de BETHMANN-HOLWEGG, e! principio "AFIRMANTI INCUMBIT PROBATIO". es correcto pero debe ajustarse a las siguientes condiciones: a) en los juicios civiles lo que se AFIRMA, y por ende se pretende, por una PARTE y lo que por la OTRA se discute, NO SON LOS HECHOS en SI. sino las RELACIONES JURÍDICAS de ellos emanadas (esto es evidente si se trata de HECHOS JURÍDICOS): b) el que afirma debe ACREDITAR nada más que las INMEDIATAS y ESENCIALES condiciones de hecho a! surgir el derecho; en cambio, aquellas condiciones ACCIDENTALES según las cuales el derecho puede faltar excepcionalmente. debe probarlas el IMPUGNANTE; c) el que pretende PROBAR la existencia de un derecho, debería probar, no sólo su génesis sino que SUBSISTE, por no haberse operado ninguna causal de EXTINCIÓN, (pero nosotros creemos que es a la contraparte a quien corresponde probar tal situación).

FITTING en resumen nos expresa lo siguiente: a) El que sustenta una PRETENSIÓN ante el órgano jurisdiccional, debe alegar y PROBAR los hechos que la generan, y por el contrario, los ULTERIORES hechos que permitan condicionar una "ACCIÓN CONTRARIA" o de EXCEPCIÓN, deben ser PROBADOS por el adversario, b) para determinar cuando es de aplicación la primera parte del precepto, se deben tener en cuenta las RELACIONES NORMALES, es decir las consideradas como REGLA GENERAL, pues ias ANORMALES requieren NORMA ESPECIAL: quien afirma éstas DEBE PROBARLA, no quien Jas NIEGA. Vale decir que la prueba debe ser arrimada por quien se apoya en hechos CONSTITUTIVOS; en quien los afirma. Y a su vez quien esgrime hechos EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS, debe acreditarlos.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

LESSONA se inclina levemente al criterio de INNO VACION( 2) cuando con su denso logicismo acota: que es grave error afirmar que la condición jurídico procesal de actor o demandado, determinada ab-initio en el pleito, sea invariable durante las sucesivas articulaciones, pues el onus probandi puede alternarse y reenviarse entre las partes, a medida que se deducen y afirman HECHOS NUEVOS, soslayando la calidad de ACTOR o DEMANDADO; lo que importa es, para la PRUEBA, establecer QUIEN alega el hecho nuevo.

CARNELUTTI. como bien lo señala DEVIS ECHANDIA ( 0 , adopta una posición muy parecida a la de LESSONA, pero le agrega como dinámica el concepto de INTERÉS, pues sostiene que es el INTERÉS EN EL HECHO AFIRMADO, lo que determina la CARGA DE LA PRUEBA, pues expresa que "QUIEN TIENE INTERÉS EN AFIRMAR UN HECHO, TAMBIÉN TIENE INTERÉS en preconstituir la prueba".

Esto es exacto pues no olvidemos que el INTERÉS es un ELEMENTO BÁSICO, ineludible de ía ACCIÓN. Sin INTERÉS —y actual— no hay ACCIÓN, y la acción se funda en el DERECHO, sostenido por los HECHOS que es menester AFIRMAR y probar.

Fs el INTERÉS sin duda el que mueve a consolidar la ACCIÓN y ORIENTARLA, recurriendo a preparaciones de juicios para producir PRUEBA NECESARIA, vale decir para adelantar la PRUEBA que permite aprisionar el éxito de la pretensión.

De acuerdo a lo que hemos expresado el CRITERIO absoluto de la PRUEBA de la afirmación o de la negación calificada es inexacto, por cuanto muchas negativas deben acreditarse y muchas afirmaciones indefinidas, no. Todo depende claro está en la RELACIÓN existente entre las partes, si es contractual, eventual, derivada de una infracción 1()

l f r

(102) BONNIER " D e las pruebas en derecho civil y penal" {año 1929) págs. 42 y Sgts.

(103) Ob. cit. (Teoría g e n e r a l . . . pág. 459)

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o incumplimiento de una orden judicial por ejemplo, o si entran en juego las presunciones. ( ) El prestigioso colombiano DEVIS ECHANDIA (105), e refiere con loable información actualizada al Código de Procedimientos de nuestra Nación en su art. 377 y le formula una concreta crítica, pues estima que el C. de P.C. de la N. cae en el error muy generalizado en el primer párrafo de la positividad y negatividad del hecho, según sea el planteamiento y la forma de esgrimirse por las partes, y sigue con acierto a ROSENBERG en su segundo apartado de dicha norma.

Concluye DEVIS ECHANDiA expresando que son dos criterios opuestos, y que el texto hubiera quedado bien suprimiendo el primer inciso.

Nosotros creemos que no son normas antagónicas, sino COMPLEMENTARIAS y todo depende de una sola palabra: "CONTROVERTIDO".

Si el artículo discutido que es exacto al 332 del Proyecto Vértiz. Fragueiro, Amaya, dijera solamente "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un hecho . . . puede que dicho profesor tenga razón, pero no con el adjetivo "CONTROVERTIDO".

Veamos: tomemos el ejemplo anteriormente citado de! actor que imputa ai demandado que no está autorizado para conducir automotores. Si el demandado NADA dice, puede jugar !a presunción para nosotros del art. 166 del C. de P.C, pero la AFIRMACIÓN del actor queda flotando en una nebulosa probatoria y por ende persuasiva.

Si el demandado guarda silencio al respecto, como decimos ¿QUIEN DEBE PROBAR la inhabilitación? l ü l

S

í!04)

Un sinnúmero de autores modernos son contrarios a esta posición Ver p e . ALSiNA ob. cit. T. III pág. 255 y sgts.

BONNIER ob. cit. págs. 50 y sgts. GUASP "Derecho Procesal Civ i l " ed 1968 pág. 325. MÍCHELI ob. cit pág. 309. 426. ROSENBERG ob. cit. págs, 83-164; 295. 300. RICC1 "Tratado de las pruebas" pág. 87 etc. etc.

(105) pb. cit. pág. 460 1 3 0

CARGA

DE

LA

PRUEBA

El ACTOR, sin duda, y quizás paradojalmente. por falta de controversia a su afirmación. Debe probarlo porque el hecho no ha sido CONTROVERTIDO. Si el demandado, NIEGA que está inhabilitado, como lo expresáramos, esa NEGATIVA se convierte en afirmación de que SI está habilitado, ergo, EL, el demandado debe probarlo. ¿Por qué? Porque el hecho ha sido controvertido, aún con una simple negativa.

Más aún, si el demandado no sólo niega su inhabilitación sino que califica ROTUNDAMENTE el rechazo de la imputación y contesta SI ESTOY HABILITADO, con más razón debe probar su AFIRMACIÓN, por cuanto su postura es superabundante para denotar más claramente su CONTROVERSIA. Disentimos pues con todo respeto con el maestro colombiano y adicionamos algo más: el primer apartado de la norma en cuestión (art. 377 del C. de P. C. de la N, y 382 del Proyecto V.F.A.) se refiere a la EXISTENCIA del hecho CONTROVERTIDO y a la de la norma o PRECEPTO jurídico que el puez no tenaa oblinnción de conocer, y el segundo apartado al PRESUPUESTO CIRCUNSTANCIAL que encuadra en la NORMA LEGAL que invoca para satisfacción de su pretensión. c) Corresponde la carga probatoria al actor, paro acreditar los hechos en que se funda su pretensión, y al demandado de los que auspician sus excepciones.

Esta tesis que parece la más equilibrada o igualitaria, está sustentada por RICC! entre otros V }. La CARGA DE LA PRUEBA —manifiesta RICCI— no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la OBLIGACIÓN (interés o necesidad) que se tiene de DEMOSTRAR el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda ni excepción alguna puede prosperar en juicio si no es DEMOSTRADA. El prínfí!i

(106) R I C O . Tratado de las pruebas. Vol española.

131

I pág. 87 -' e d . de la trad.

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cipio, por tanto, continúa RICCI. debe formularse de este modo: "Quienquiera que sienta (siente) como base de su demanda o excepción, la afirmación o la negación de un hecho, está OBLIGADO (formalmente interesado), a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción no resulta FUNDADA y el Juez no puede admitir demandas o excepciones infundadas".

Entre nosotros idéntico pensamiento comparten DE LA COLINA, RODRÍGUEZ y aunada jurisprudencia ( ' 0 7 ) .

El código de Comercio Mejicano contiene las siguientes disposiciones sobre la CARGA DE LA PRUEBA: "El que afirma está obligado a probar. En consecuencia, el actor debe probar su acción y el reo sus excepciones" (art, 1194). "El que niega no está obligado a probar sino en el caso de que su negación envuelva afirmación expresa de un hecho" (art, 1195). "También está obligado a probar el que niega cuando al hacerlo desconoce la presunción legal que tiene a su favor el colitigante" (art.

1196).

El Código Federal de Procedimientos Civiles, también de Méjico, dispone sobre la CARGA DE LA PRUEBA, que el ACTOR debe probar los hechos constitutivos de su acción y el reo los de sus excepciones, (art. 81) . El que niega —según el art. 82— sólo está obligado a probar: I. Cuando la negación envuelva la afirmación expresa del hecho: II. Cuando se desconozca la presunción legal que tenga a su favor el colitigante; y III. Cuando se desconozca la capacidad. ( ) .

1 0 8

(107) DE LA COLINA, ob. cit. T. II pág. 63; RODRÍGUEZ ob. cit. T. i. 202 Conf, GLASSON T. I. pág. 524. JOSSERAND "Cours de droit civil París 1932" T, II N" 159.

(108) El art. 883 del citado Código Federa! de Procedimientos M e jicano, preceptúa que el que funda su derecho en una reg'a genera! no necesita probar que su caso siguió la regla g e n i ral y no la excepción, pero quien alega que el caso está en la excepción de una regla general, debe probar que así esté. Y

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Se critica la posición que comentamos que nada nuevo aporta al debate porque equivale, según los comentaristas, a la tesis que exige probar al ACTOR, pero le confiere este carácter al DEMANDADO cuando se excepciona.

Agregan que se deja sin esclarecer el problema porque no se conoce a qué hechos está referida, si a los que ORIGINAN el derecho o también a la ausencia de los que lo excluyen.

También juega aquí lo referido a que están exentos de prueba, sean por quien fueren invocados, los hechos notorios, presumidos o de naturaleza indefinida, y por último que no sólo requieren PRUEBA los hechos afirmados en la demanda y en la contestación y excepciones, sino los que surjan de las articulaciones contradictas del proceso. d) Corresponde la carga de la prueba a quien alegue la infracción a la normalidad jurídica En las relaciones jurídicas debemos distinguir las que promueven la realización de actos normales, vale decir consubstanciados por la libertad en el obrar, sin coacción física o económica, dentro de la licitud que la ley impone, respetuosos de los derechos de los demás y con una formulación congruente con la equidad de un interés legítimo.

De manera que si se produce el conflicto entre los intervinientes en el negocio jurídico, el que alegue que otra persona está VINCULADA a él por la obligación contraída, DEBE PROBAR esta circunstancia, y además la perturbación o el acto violatorio a la ley o al contrato.

Por lo tanto acreditado la génesis del derecho y la obligación del demandado, LO NORMAL ES OUE LA RELACIÓN ORIGINARIA SUBSISTA, por lo cual debe PRESUel art. 84 establece que el que afirma quB otro contrajo una liga jurídica, sólo debe probar el hecho o acto que la o r l g i n i . y no que la obligación subsiste.

1 3 3

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M1R.SE E IMPONERSE LA PRUEBA, a quien sostenga que el compromiso se extinguió.

Hay muchos autores que se enrolan o participan del criterio de la NORMALIDAD y ANORMALIDAD, para complementar a su vez el criterio de la AFIRMACIÓN como base de la CARGA DE LA PRUEBA. E! distinguido profesor chileno CLARO SOLAR f ) afirma que la "necesidad de probar se halla impuesta a aquel que aiega un hecho contrario al estado normal o habitual de las cosas, o bien un hecho que modifica una situción adquirida".

Por lo tanto !a NORMALIDAD de las relaciones jurídicas interindividuales se PRESUME, la INFRACCIÓN o sea la ANORMALIDAD hay que probarla. En esto tiene cuando nos dice que el criterio de la razón MÍCHELI normalidad ayuda también a la solución del problema de la distribución de la carga de la prueba, pero en cuanto el ordenamiento jurídico en el caso PARTICULAR, directa o indirectamente haga referencia a él.

Al respecto —continúa MÍCHELI— "llamo la atención de! estudioso sobre el problema relativo a la denominada ABSTRACCIÓN PROCESAL en virtud de !a cual la causa del negocio SE PRESUME, aún cuando la misma esté indicada como un elemento constitutivo del negocio mismo, de manera que éste se considera como provisto de causa válida MIENTRAS NO SEA AFIRMADA y demostrada la falta de aquella o bien la existencia de una causa ilícita Como se puede apreciar de todo lo expuesto, esta teoría puede derivarse de la que toma como base la diferencia de los hechos en constitutivos y extintivos o impe1 0 3

(109) CLARO SOLAR "Explicaciones de derecho civil" Santiago da Chile 1939 págs. 659 y sgts.

(110) MÍCHELI ob. cit. pág. 381.

(111) CHIOVENDA "¡instituciones" II. pág. 330.

También C H I O V E N D A " P r i n c i p i o s . . . " T. II pág. 254.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

ditivos. estando dentro de !a NORMALIDAD los primeros y atacando este carácter los segundos.

Donde está más particularizada esta doctrina es sin duda en los actos SIMULADOS, donde al parecer TODO es normal hasta que estalla el negocio jurídico consumado por el engendro viciado de simulación. ( 1 ! 2 ) GORLA "Sulla efficacia del negozio simulato nei confuid fra terzi. en Foro Lomb. 1932 pág. 694.

SEGRE, en "Temí emil., 1924 pág. 871. considera Ja PRUEBA da la simulación como prueba directa de la interpretación del negocio y GORLA en la obra expresada, sostiene que "ta! PRUEBA debe calificarse como dirigida a la I M P U G N A C I Ó N de 'a interpretación del negocio, fundada sobre el sentido común ds la declaración de voluntad, de manera que quien sostiene lo contrario, esto es, el sentido NO N O R M A L de esta última, tiene necesidad de probarlo. También aquí pues la relación REGLA-EXCEPCIÓN se considera como relevante sobre la base de un canon interpretativo. El efecto impeditivo de la S I M U L A C I Ó N , no puede llevarse por tanto al efecto tipico de los vicios de la voluntad a que nos referimos anteriormente en el texto. Ouien se refiere, por consiguiente, a la simulación del negocio DEBERÁ PROBARLO en cuanto el Juez haya obtenido la convicción de que la efectiva voluntad de los contratantes es conforme a la invocada por el adversario que sostiene ta observancia del NEGOCIO S I M U L A D O " . El Dr. HÉCTOR CÁM A R A en su enjundioso trabajo " S I M U L A C I Ó N EN LOS ACTOS JURÍDICOS" págs. 161 y sgts. nos dice: "A cargo de quien deberá estar la prueba de la simulación? Es un viejo principio basado en normas de lógica y de seguridad social, al mismo tiempo, que quien acciona contra otro, debe demostrar que su pretensión es fundada conforme a derecho; todo aquel que demanda el cumplimiento de una obligación debe probar-la". "Siendo considerados los contratos N O R M A L M E N .

TE EFECTIVOS Y REALES, los aparentes vienen a constituir una EXCEPCIÓN A LA REGLA, por lo que lógicamente a quien aduce dicho vicio le INCUMBE SU PRUEBA; por otra parta sobre el tema, la doctrina, asi como la jurisprudencia patria y de las naciones contemporáneas es uniforme". " M a s , es evidente, como lo han reconocido los tratadistas, que el principio genera! no es riguroso y absoluto, pues NO PUEDE aplicarse contra el sentido común, ya que si bien QUIEN A F I R M A LA INEXISTENCIA del negocio debe demostrarlo, éste no puede estar obligado a rendir una prueba negativa; algo que ra-

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e) Corresponde la carga probatoria a quien esgrime hechos nuevos que alteren la relación jurídica existente Puede tomarse esta posición como una derivación de la precedente, en cuanto por INNOVAR puede entenderse lo que modifica ei STATUS de la NORMALIDAD. Si recordamos a LESSONA en nuestra glosa I"' ) anterior, se podrá apreciar que si bien coincide con los que imponen la CARGA DE LA PRUEBA a los que afirman ios hechos, exige como complemento de esta afirmación que ella contenga una INNOVACIÓN. Es decir NO ES que se traigan hechos nuevos modificatorios extintivos o impeditivos, sino que la parte sostiene que hechos POSTERIORES han modificado la relación jurídica, y por lo tanto —claro está son hechos 1

zonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla el demandado sobre hechos de los que él solamente tien¿ constancias y que puede con facilidad atestiguarlos, porque si el acto es real, le es sencillo a quienes aparecen realizan dolo demostrar en forma decisiva su veracidad". El profesar C Á M A R A , no admite — a c e r t a d a m e n t e — en forma cerrada y estricta el principio "actor incumbit probatio". porque tiene algunas axcepciones que ha sido necesario aceptar, declarando simulados ciertos actos sin que el ALEGANTE produzca su demostración, y aún más, rehusando el derecho a la prueba a los interesados en la validez del negocio, como veremos más adelante, a! tratar las presunciones legales de simulación".

También C Á M A R A comparte el criterio del maestro LESSONA (ver c'ta N 102), cuando éste sostiene que "seria un gravísi mo error afirmar que la condición jurídica de actor o deman dado, determinada al principio del litigio, queda indestructible durante todo su curso; es por el contrario de tener p r e s e n t í como hubo de decir la Casación de Turin, que dado un igio. el peso de la prueba se alterna entre las partes a medida que van deduciendo y afirmando un hecho nuevo, de manera que no importa saber si se trata del actor o del demandado; lo que interesa considerar es quien alega el hecho nuevo, si jurídicamente estimado es contrario a la posición actualmente adquirida por el adversario, el peso de la prueba es de quíe.t quiere excluir el derecho resultante de esta misma posición' (113) LESSONA ob. cit. págs. 131 y sgts.

5

CARGA

DE

LA

PRUEBA

RECIENTES, es decir INNOVA— y eüos pueden configurar aquellas figuras para aniquilar o enervar la ACCIÓN. Si ello es asi cualquier parte en el juicio y especialmente EL DEMANDADO, INNOVA. Gramaticalmente es inaceptable, en el aspecto genético y teleológico; sustancial y procesalmente es admisible.

La fórmula general "el que alega un hecho nuevo contrario a la posición que asumió su adversario, debe probar la verdad de este hecho" y que pertenece a BONNIER ( " i ) , puede aplicarse a lo que vamos a propugnar, y es que el INNOVAR puede muy bien referirse a HECHOS NUEVOS comprobados o conocidos después de establecida la relación procesa! y aún en segunda instancia. Aquí sí que hay una verdadera INNOVACIÓN y no sólo hay que alegarlos, sino TRAMITARLOS y ACREDITARLOS y por tanto el ONUS PROBANDI corresponde a quien los ESGRIME. El C. de P. C. de la Nación en su art. 365 y el Proyecto Vértiz, Fragueiro, Amaya en su art. 370 expresan; "Cuan"do con posterioridad a la contestación a la demanda o "reconvención ocurriese o llegase a conocimiento de las "partes algún HECHO NUEVO que tuviese relación con la "cuestión que se ventila, PODRA ALEGARLO hasta cinco "días después de notificada la providencia de apertura a "prueba. Del escrito en que se ALEGUE se dará traslado "a ia otra parte, quien dentro del plazo para contestarlo "podrá también ALEGAR otros hechos en contraposición "a los nuevamente alegados. En este caso quedará sus "pendido el plazo de prueba hasta la notificación de la "resolución que los admita o los denieque. EN LOS 'SUPUESTOS MENCIONADOS EN LOS PÁRRAFOS PRECEDENTES, LAS PRUEBAS PODRAN RECAER TAMBIÉN "SOBRE LOS HECHOS NUEVAMENTE ADUCIDOS".

Ei dispositivo siguiente establece la inapelabididad de la resolución por la que se admite ei hecho nuevo y la recurribilidad de la denegatoria.

(114) BONNIER ob. cit. págs. 42 y sgts.

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El art. 1294 ref. del C. de P. C. de Córdoba al tratar ei RECURSO LIBRE, dispone: "Las partes podrán pedir que se reciba ¡a causa a prueba en los siguientes casos: r ) Cuando se alegue algún HECHO NUEVO conducente al pleito, ignorado antes, o posterior al término de prueba en la 1* instancia, y 2?) cuando algunos hechos, sin embargo de ser pertinentes, no hubieran sido admitidos a prueba en primera instancia; o por motivos no imputables al solicitante, no se hubiera practicado la prueba por él ofrecida".

Como se puede advertir la legislación es concreta en cuanto a ia ADMISIÓN del HECHO NUEVO y por supuesto quien lo ALEGA DEBE PROBARLO. Destacamos que entendemos perfectamente, el alcance de la posición que formula en su enunciación DEVIS ECHANDIA ( H 5 ) y q ya la hemos analizado brevemente: el que REPLICA esgrimiendo hechos extintivos, impeditivos o modificativos, trae a la discusión lo que ha alterado el desarrollo normal del acuerdo de voluntades o de los hechos y en este sentido se dice que INNOVA, porque aporta MATICES que hay que investigar y PROBAR, pero en realidad NADA NUEVO trae sino que asume una posición que quiere presentar la cuestión bajo otros ángulos o enfoques, que pueden significar NOVEDAD, aunque sea disfraz o artificio, o simplemente especulativa conveniencia.

Nosotros DESVIAMOS esta concepción y nos dirigimos resueltamente a lo que realmente puede acontecer, qi>e es la EXISTENCIA de HECHOS NUEVOS, desconocidos al instaurarse la demanda, después de ser contestada y aún después de ser SENTENCIADA la causa. HECHOS que repetimos deben ser ACREDITADOS debidamente, pues "si durante el curso del proceso ocurren hechos que extinguen o consolidan el derecho de las partes, el Juez puede fundarse en ellos para rechazar o admitir la acción" ( 1 . u e

1 I 6

1115) DEVIS ECHANDIA ob citada pág. 464.

(116) R A Y M U N D O L. FERNANDEZ Código comentado pág. 282.

W I N D S C H E I D t. 34, 9 1 1 .

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

f) Corresponde la carga de la prueba, respectivamente, de los hechos enunciados en la demanda o en las excepciones, a la parte que los haya afirmado o negado.

Esta posición está consagrada positivamente en forma sustancial en los Códigos Civiles de diversos países, sobre todo referida a las OBLIGACIONES y su cumplimiento y aún en algunos ha sido extendida al que pretenda hacer valer cualquier derecho en juicio.

CHIOVENDA acoge favorablemente esta doctrina ( ) . sin olvidar que participa también de! criterio de la NORMALIDAD, y con claridad y concreción expresa "que el actor debe PROBAR los hechos CONSTITUTIVOS, esto es, aaueüos que NORMALMENTE producen determinados efectos jurídicos; el DEMANDADO debe PROBAR los hechos IMPEDITIVOS", vale decir que COARTAN el efecto que les es propio.

Corresponde igualmente al DEMANDADO acreditar los HECHOS EXTINTIVOS, como por ejemplo haber CUMPLIDO con su obligación de pago y en tal caso el ACTOR NO NECESITA probar ia OMISIÓN DEL CUMPLIMIENTO [ " 9 ) . ! 1 8

| 1 ! 7 ) C. C. de Napoleón art. 1315 C. C. italiano art. 1312. C. Civil Chileno art. J698. Nuevo Código Civil Italiano art. 2697.

(118) I n s t i t u c i o n e s . . . T. MI págs. 100 y sgts. Id. P r i n c i p i o s . . . T. II pág. 254.

(119) Tomemos por ejemplo el juicio de desalojo por falta de pago, que es idóneo para explicar la situación. En la demanda el actor se limita a expresar que loca al inquilino accionado el inmueble objeto del contrato, determinando donde se halla ubicado, el precio de la locación y que LE ADEUDA M A S DE DOS MESES de alquiler. ES EL D E M A N D A D O , quien tiene que probar como HECHO EXTINTIVO que está al dia en los alquileres; en primer lugar porque el actor no puede probar ese hecho NEGATIVO y en segundo lugar porque hay una obligación incumplida por parte del demandado. Este acompañará los recibos o las constancias del depósito judicial. Ahora bien si el demandado objeta su calidad de locatario, vale decir NIEGA U existencia del contrato, el D E M A N D A N T E debe demostrar los

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Participamos integramente del pensamiento de CHIOVENDA de que MIENTRAS EL ACTOR no demuestre los HECHOS CONSTITUTIVOS de su DERECHO, el DEMANDADO no necesita probar nada; si aporta PRUEBAS para acreditar simplemente la INEXISTENCIA de los hechos afirmados por el demandante, estará produciendo una prueba de DESCARGO, o contra-prueba o prueba en contrario o como quiera llamársela, pero no oponiendo, por cierto, una excepción en el sentido forma!.

Esta teoría persuade y es atrayente porque no se limita a considerar la situación PROCESAL de las partes, vale decir accionante y accionada, ni la forma como se presentan o esgrimen los HECHOS (afirmaciones o negaciones), sino que se dirige a DETERMINAR. CUALES entre ios invocados en la demanda o en las defensas o excepciones, DEBE PROBAR CADA PARTE, según los haya afirmado o negado.

CARNELUTTI también se muestra partidario, al parecer de esta doctrina, cuando reconoce que quien formula una PRETENSIÓN ante el órgano jurisdiccional, debe acreditar ios HECHOS que la generan y apoyan, y quien por su parte obstaculiza la ACCIÓN con una EXCEPCIÓN, debe por cierto PROBAR los hechos que la auspician, pero al referirse a la DISTRIBUCIÓN de la carga probatoria, encuentra que puede ser de ÍNTERES para el demandado e¡ esclarecimiento de un hecho CONSTITUTIVO (que por regla genera! corresponde la actividad probatoria al ACTOR) y vice versa puede INTERESARLE a éste la dilucidación de un HECHO IMPEDITIVO (que corresponde al demandado), y por tanto deducimos, que en base a la investigación de la VERDAD, la REGLA formulada por los partidarios de esta POSICIÓN no es absoluta.

GUASP

(*20}.

al tratar los sujetos de la prueba (II.

hechos constitutivos de su DERECHO; en este caso el c o n t n to, y hasta quizás que es propietario del bien o tiene mandato para administrar.

(120) ob. cit. pég. 326.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

punto b.). coincide con CARNELUTTI, que la clasificación de hechos es CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS y EXTINTIVOS, ubicándose en tres categorías, no importa adjudicar a! actor ia prueba de los primeros y al demandado ¡os segundos, pues muy bien puede ocurrir lo contrario.

ALSINA también participa de este criterio (121, pero agrega "que no siempre bastará al ACTOR la prueba del hecho constitutivo sino que en algunos casos deberá tamh én PROBAR la VIOLACIÓN del derecho. En materia de obligaciones, por ejemplo, será suficiente que pruebe la celebración del contrato, pues el demandado tendrá que demostrar su cumplimiento, ya que la prestación que por la demanda se le exige es la misma que el contrato le imponía; pero cuando el demandante alega que el acto ejecutado no era el convenido, deberá probar también esa circunstancia."

De acuerdo a lo expuesto, ia posición de las partes en el proceso, vale decir su UBICACIÓN como actor y demandado, no puede ser regla inexorable para la distribución de ¡a CARGA DE LA PRUEBA. Lo que cabe establecer con ABSOLUTA CLARIDAD es QUE ES hecho cons titutivo, impeditivo y extintivo, que será tratado especialmente más adelante. :

g) Corresponde a cada parte, la carga probatoria de los presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurídica que les favorece Esta posición es sustentada categóricamente por el profesor de Munich LEO ROSENBERG ( 1 2 2 ) , l que de acuerdo a las consideraciones que formula sobre el FUNDAMENTO de la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA, expresa "que sólo es posible sentar UNA SOLA regla de distribución de la carga de la prueba: LA PARTE CUYA PETICIÓN PROCESAL NO PUEDE TENER ÉXITO SIN OUE e

[121) ALSINA ob. cit. T. (122) ob.

cit.

III

pág

257.

pág. 9 1 .

141

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SE APLIOUE UN DETERMINADO PRECEPTO JURÍDICO. SOPORTA LA CARGA DE LA AFIRMACIÓN Y DE LA PRUEBA DE QUE LAS CARACTERÍSTICAS DE ESE PRECEPTO ESTÁN REALIZADAS EN LOS HECHOS".

"No nos expondremos a falsas interpretaciones —continúa ROSENBERG— si en lugar de esa fórmula decimos brevemente: CADA PARTE DEBE AFIRMAR Y PROBAR LOS PRESUPUESTOS DE LA NORMA QUE LE ES FAVORABLE ( = de la norma cuyo efecto jurídico redunda en su provecho)".

ROSENBERG estima que difícilmente puede objetarse algo en contra de este principio, tanto es así que muchos autores participan de este criterio y cita a SCHONKE, FORSTER-KANN y KUHN, entre otros.

Para ei insigne profesor español GUASP y el inolvidable COUTURE, el pensamiento que glosamos es francamente aceptable, por cuanto aún cuando no son posiciones exactamente símiles las que sustentan, si GUASP sostiene que cada uno debe acreditar los DATOS que le interesan (lo cual es de absoluta logicidad). y ellos no son sino los que CONSTITUYEN EL SUPUESTO DE HECHO DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES, y si para COUTURE es también lógico y congruente exigir a cada parte la DEMOSTRACIÓN de sus respectivas proposiciones de hecho, lo que significa la PRUEBA de ios PRESUPUESTOS de hecho de la NORMA FAVORABLE, no puede negarse que hay armonía de pareceres.

Tampoco puede negarse que el C. de P.C. de la Nación en su art. 377 y el Proyecto Vértiz, Fragueiro, Amaya, en el art. 382, claramente consagran la tesis del profesor ROSENBERG, sobre todo en el segundo apartado de dichas normas; y en lo que respecta a la posible contradicción con el primer párrafo, nos remitimos a nuestra explicación anteriormente formulada. ( ' 2 3 ) .

(123) "Incumbirá la carga de la prueba —dicen tales preceptos— a la parte que afirme ia existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o el Tribunal no tenga

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Bien expresa ROSENBERG que la dificultad estriba en saber cuáles son las normas que deben considerarse favorables para el actor y cuáles son las que convienen al demandado, "pues sólo puede hablarse de una DISTR1BU CION de la CARGA de la AFIRMACIÓN y de la PRUEBA entre esas dos partes, interesadas necesariamente en todo proceso civil, si los efectos de los preceptos jurídicos favorecen ora al agresor ora al agredido y por consiguiente sus presupuestos unas veces pertenecen a !a carga de la certeza que incumbe a aquel y otras veces a ia carga correspondiente a éste".

La distribución de ia carga de la afirmación y de la PRUEBA se basa en las DIFERENCIAS de los preceptos jurídicos que esgrimen las partes, pues dice ROSENBERG —en su densa comprensión del tema— que claro está que el ACTOR para fundar su pretensión invoca la ncrma que la FAVORECE, norma que es GENÉTICA. GENERADORA de su derecho, [literalmente la llama CREATIVA), en cambio el ACCIONADO se defiende o enarbola una NORMA IMPEDITIVA de ia pretensión (literalmente "GERMICIDA").

Pero no hay que olvidar —dice en síntesis el maestrn— que aunque haya un ordenamiento jurídico en el campo civil de comprensión maqistral de todos los asuntos, por más amplio v casuístico que sea. siempre se referirá a CASOS NORMALES, como punto de partida, y legislará como normas especiales los casos en que excepcíonalmente no se aplican las normas generales, desviándolas o aniquilándolas en sus efectos. Y nuevas circunstancias pueden provocar la aplicación de otras normas, que pueden ser de ámbito más excepcional aún, como pueden volver el status a un retorno a la normalidad.

Podríamos citar innumerables eiemolos para hnccr más explícito el pensamiento de ROSENBERG, pero tomeel deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción"

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mos verbi gracia la TRANSACCIÓN, como figura extintiva de obligaciones.

Nada más simple al parecer que transar ei entredicho y comprometerse el deudor a una cierta forma de pago, digamos cuotas parciales y cronológicamente establecidas. Pues bien, no cumpliendo el obligado con el pago así convenido, el acreedor DEMANDA o continúa la acción y funda su pretensión en las normas FAVORABLES de la .laura de la TRANSACCIÓN (arts. 832 y sgts. del C. C.) y en el compromiso contraído El demandado bien puede escudarse, aunque sea alegando su propia torpeza, en múltiples situaciones que son IMPEDITIVAS de la pretensión: no ser el objeto del juicio transable. no estar facultado para transigir, etc., e i c . e invocar correcta o erróneamente, ias normas "germicidas" de que habla el maestro alemán.

También pueden llegar a otro acuerdo posterior, o ratificar quién podía en verdad transigir, ei acto viciado, etc En fin lo que quiere expresar ROSENBERG, es que hay una NORMA CONSTITUTIVA, a ¡a que se puede oponer una NORMA IMPEDITIVA o una NORMA DESTRUCTIVA o normas contrarias a la PRETENSIÓN que "otorgan al demandado un DERECHO FORMATIVO cuyo ejercicio excluye que se haga valer contra él. el derecho fundado en sí (norma que nodría llamarse EXCLUSIVA DE DERECHO o también INHIBITORIA)". Y aquí encaja la excepción de PRESCRIPCIÓN liberatoria, y el derecho de impugnar una declaración de voluntad por error, dolo, fraude o violencia.

Y bien, a esas NORMAS, o mejor a los PRESUPUESTOS que auspician esas normas hay que probarlos. El actor LOS PRESUPUESTOS DE LAS NORMAS FUNDADORAS DE SU DERECHO, y el demandado los Dresupuestos de las NORMAS IMPEDITIVAS DESTRUCTIVAS o EXCLUYENTES. La doctrina alemana respalda en general el admirable pensamiento de ROSENBERG, pues concuerda en que "los hechos producen sus efectos sobre las relaciones jurídicas. NO POR Si MISMOS, sino en virtud de los PRE144

CARGA

DE

LA

PRUEBA

CEPTOS JURÍDICOS", y adquieren relevancia en cuanto se relacionan con éstos.

En la práctica, —y con ello no queremos ni osamos d'scutir la posición de ROSENBERG,— estas fórmulas precisas no coinciden exactamente y tomemos como caso típico cuando el demandado deduce RECONVENCIÓN. La norma o normas en que el accionado funda su RECONVENCIÓN es CONSTITUTIVA, pero a la vez puede ser EXTINTIVA o impeditiva de la demanda.

Así, si se me demanda acción p o r simulación, y yo niego la existencia de tal vicio en lo que a mi voluntad se refiere, y RECONVENGO, por existir por parte de mi demandante, mi expresión es extintiva, pero m¡ RECONVENCIÓN es constitutiva de mi derecho. Y de acuerdo a ia POSICIÓN de las partes asumida en el proceso es que se determinará o SERA DETERMINANTE de la distribución de la carga de la prueba.

Si yo pruebo que ia simulación fue concertada o urdida para violar la ley o perjudicar a un tercero, las ACCIONES quedan ANIQUILADAS mutuamente (art. 959 ref. de! C. C.) y allí sí que mi RECONVENCIÓN constitutiva-extintiva, obró como eficaz germicida.

Ahora bien si el actor afirma y sostiene que su ACCIÓN DE SIMULACIÓN sólo tiene por objeto dejar sin efecto el acto viciado, y yo sostengo que no le guía una voluntad rescisiva o un mero arrepentimiento, sino que se BENEFICIA con la anulación y LO PRUEBO, mi posición —fundada en la misma norma antes citada— ha sido extintiva y aniquilará la acción.

Por lo tanto, consideramos —con todo respeto para la casi indiscutible posición del maestro de Munich— que no es infalible que la CARGA DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA PRUEBA, pueda basarse en los diferentes preceptos jurídicos, pues depende de la POSTURA, de la ACTITUD que les partes asumen en e! proceso, o respecto a! EFECTO JURÍDICO que la norma a aplicarse consagra como criterio para esa distribución, y asignarle la carga de ios 145

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SUPUESTOS de hecho de tal norma a la PARTE QUE SE BENEFICIA CON ELLA. El demandante se encargará de ACREDITAR los SUPUESTOS de la NORMA en que se basa su PRETENSIÓN y el demandado tendrá a su cargo ios de la norma o normas cuyos efectos se opongan a aquella, pero sin CALIFICARLAS con la clásica distinción de constitutivas, impeditivas o extintivas. h) Corresponde la carga probatoria a las partes, según la posición o postura que asuman o adopten en el pro, ceso, respecto del efecto jurídico perseguido.

Esta es ia teoría formulada por el profesor de la Universidad de Florencia JUAN ANTONIO MÍCHELI. El distinguido profesor destaca que para asumir una posición concreta debe tenerse en cuenta la estructura dei proceso civil en cuanto recepta estados o relaciones jurídicas controvertidas. Además hay que distinguir con precisión el criterio de VALORACIÓN de la prueba del de su CARGA, para evitar un estado de confusión y "la razón de la acusada confusión está probablemente en el hecho de que en general no se ha puesto suficiente cuidado a! determinar el ámbito de valoración de las pruebas por parte del Juez, esto es, no se considera hasta dónde llega la obra de formación de convicción del juez a través de pruebas de diverso género, y DONDE se inicia la aplicación de reglas legales para proveer a la falta de obtención de aquella". ( 3 2 4 ) .

También es menester, situar perfectamente los elementos procesales de los sustanciales, pues no es posible considerar los hechos con abstracción de la norma legai que es de aplicación o de la faz de vinculación contractual, cuando se quiere formular la regla para distribuir la CARGA PROBATORIA, "pues la referencia a los hechos, que integran la hipótesis, no puede hacer contemplar por el Juez los hechos mismos en (de) modo diverso del pre(124) MÍCHELI ob. cit. ed.

1961. pág. 310.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

visto por la norma de ley o por la voluntad de las partes Sólo dando este contenido a la norma por la aplicación del derecho en juicio adquiere la misma el valor de un principio verdaderamente general para la actuación del derecho en el proceso, cuando falten las pruebas, esto es, sean inciertos los hechos que el Juez mismo debería subsumir bajo la norma jurídica" ( 1 2 5 ) .

MÍCHELI en realidad, además de lo que hemos expresado y transcripto, considera coinciden!emente con ROSENBERG, que no es posible formular una REGLA GENERAL de la CARGA PROBATORIA tomando como base aisladamente, los criterios de la situación de las partes en el proceso, de la NORMALIDAD, de la INNOVACIÓN y de las características de los hechos CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS, que es sin duda NECESARIO aprisionar una visión más concreta; "Vuelvo, por tanto —continúa el maestro— sobre algunas observaciones que he tenido ya ocasión de exponer en el curso de los capítulos precedentes. Se ha observado anteriormente por ejemplo, que la distribución de la carga de la prueba parece establecida principalmente por la POSICIÓN, ocupada por la PARTE misma. RESPECTO DEL EFECTO JURÍDICO PEDIDO; tal relación está determinada por el DERECHO SUSTANC'AL, EN CUANTO ESTE ULTIMO DISCIPLINA LA HIPÓTESIS LEGAL, por el DERECHO PROCESAL, en cuanto se tenga presente el PERFIL UNILATERAL, adoptado por cada una de las partes en el proceso, esto es, LA SITUACIÓN PROCESAL puesta en práctica por la PARTE, la cual formula una propia demanda en juicio. Este es precisamente el aspecto Que aquí interesa ahora, a fin de hacer resultar más evidente la autonomía del criterio procesal de la distribución, esto es la fisonomía de la regla de juicio".

Resumiendo la autorizada opinión de MÍCHELI, él estima que se puede resolver satisfactoriamente el problema, por cuanto se confiere el justo valor a la AFIRMACIÓN de una RELACIÓN o estado jurídico formulada en juicio (125) MÍCHELI ob

cit. ed. 1961. pág. 323.

1 4 7

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"por ¡as partes en causa" y que por este procedimiento o vía, "se hace resultar la íntima correspondencia entre e! aspecto propiamente procesal y el que se refiere en cambio, ai derecho sustancial; puesto que, en tanto se comprende la relevancia procesal de la figura de! actor o de! demandado, en CUANTO SE TENGA PRESENTE EL EFECTO JURÍDICO PEDIDO POR EL UNO O POR EL OTRO, esto es, la POSICIÓN DEL REOUIRENTE RESPECTO DEL EFECTO JURÍDICO INVOCADO."(12B) Si confrontamos ia opinión de estos dos maestros.

ROSENBERG y MÍCHELI, advertiremos sin esfuerzo que que lejos de contraponerse, coinciden o son complementarias, pues a la postre, ambas autorizadas posiciones tienen idénticos efectos prácticos.

MÍCHELI, se expresa, como que la PARTE esgrime y alienta un EFECTO JURÍDICO que invoca, basado, evidentemente en una NORMA sustancia! para que sea APLICADA, procesalmente por el juez al sentenciar, y ello no es sino INVOCAR LA NORMA JURÍDICA FAVORABLE y PROBAR los supuestos o presupuestos de hecho de la misma, como sostiene ROSENBERG. i) Criterio de DEVÍS ECHANDIA: "No se trata de fijar quién debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que falte".

E! ilustre profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, nos dice que "ia carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba de! hecho que constituye su objeto, porque en virtud del principio de la comunidad de la prueba, éste surte todos sus efectos quienquiera que la haya suministrado o pedido, e inclusive si proviene da actividad oficiosa del Juez".

Bien expresa DEVIS ECHANDIA, que al Juez le interesa adquirir la certeza, arribar al estado convictivo que le permita pronunciarse sin vacilaciones, provenga de quien provenga el elemento probatorio.

(126) id. pág. 430.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Por lo tanto, continúa DEVIS ECHANDIA, "no es correcto decir que la parte gravada con la CARGA debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde llevarla; es mejor decir que a esa parte le corresponde EL INTERÉS EN QUE TAL HECHO RESULTE PROBADO O EN EVITAR QUE SE QUEDE SIN PRUEBA, Y POR CONSIGUIENTE, EL RIESGO DE QUE FALTE (el cual se traduce en una decisión adversa)". (127).

En suma la prueba es el elemento CONVICTIVO Incorporado a juicio cualquiera sea su origen. Puede surgir de un juicio conexo. Puede ser producida a petición de terceros intervinientes, sea cual sea el origen de su tercería, adhesiva, coactiva o por constituir un litis consortio en todos sus aspectos: activo, pasivo o mixto.

Le asiste razón al autor que seguimos en su exposición, cuando afirma que los criterios de la NORMALIDAD y la INNOVACIÓN sólo son útiles como guía de una política legislativa para casos especiales de ¡a CARGA DE LA PRUEBA y que las máximas monitoras "onus probandi incumbit actore, reus in excipiendo fit actor" v "eí incumbit probatio qui dicít, non qui negat", si se aplican literalmente conducen a conclusiones inoperantes.

En cambio si se las interpreta, aplica y se las integra debidamente, pueden auspiciar una posición doctrinaria correcta. En efecto; es cierto que generalmente la CARGA DE LA PRUEBA corresponde al demandante, y si el accionado se excepciona a éste le incumbe el "onus probandi", pero lo que la norma no aclara o precisa es SOBRE QUE HECHOS recae la prueba, porque no se trata de una regla absoluta ni mucho menos, comprensiva de la totalidad de les hechos alegados o que pueden alegarse.

El segundo aforismo latino se refiere a la PARTE que se limita a NEGAR el hecho esgrimido o invocado por su contraparte (demandado en su caso o actor si el demandado se excepciona), pero tampoco tiene valor absoluto pues (127j DEVIS ECHANDIA. Ob. cit. T. I págs. 4 8 4 / 3 .

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como dijéramos en su oportunidad hay hechos presumidos, notorios o de carácter indefinido, ya que quien tos niega debe acreditar el hecho contrario.

Tampoco sirve para elaborar una regia de carácter general, lo referente a ¡o CONSTITUTIVO, IMPEDITIVO o EXT1NTIVO, porque como ya lo estudiáramos, y como bien lo expresa el profesor colombiano, el problema de la CARGA DE LA PRUEBA no se resuelve con ía clasificación dí; los hechos en estas tres categorías cerradas, ni tampoco asignándole al actor la prueba de los hechos constitutivos, y al demandado los que quieren quebrantar esta constitución, o status jurídico.

Ello así, para elaborar un concepto DEFINITORIO DE REGLA GENERAL PARA LA DISTRIBUCIÓN de CARGA DE LA PRUEBA, debemos conciliar las indiscutibles opiniones de ios maestros ROSENBERG y MÍCHELI. que como dijimos se complementan entre sí, sin olvidar lo expresado por DEVIS ECHANDIA. Teniendo en cuenta la posición PROCESAL de las partes en la litis, y dichas opiniones, se pueden CONCRETAR cuáles son los HECHOS que debe PROBAR el actor y cuáles el DEMANDADO, o quien AFIRMA o NIEGA, o OUIEN ACCIONA y quien se EXCEPCIONA, según el efecto jurídico perseguido y la NORMA que le contempla o auspicia, como PRESUPUESTO de su aplicación, sin que la regla sea alterada por ia ubicación de las partes en el proceso, y por el CARÁCTER de los INTERVINIENTES. porque aún el JUEZ puede por el principio IURA NOVIT CURIA, actuar de oficio y hacer posible su efectiva aplicación.

No podemos olvidar a CARNELUTTI en el aspecto ÍNTERES, en el sentido de que corresponde ia CARGA a quien tiene ÍNTERES en deducir de! hecho LOS EFECTOS JURÍDICOS que regula, norma de la cual es PRESUPUESTO pf.ra su aplicación.

De ello se infiere que en verdad es correcto atribuir a actor la CARGA PROBATORIA de los HECHOS que 1

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

alega como fundamento de su pretensión, y por ende los constitutivos de ésta, pero como bien expresa DEVIS ECHANDIA, "sólo en el sentido de que se trata de los previstos en la NORMA que invoca o le es favorable como supuesto de su aplicación"; no es menos cierto que le corresponde al accionado PROBAR los hechos que esgrime como base de su excepción, o sea IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensión del actor, SOLO EN CUANTO SE TRATA DE LOS QUE APOYAN O SIRVEN DE PRESUPUESTO A LA NORMA CUYA APLICACIÓN LO FAVORECE, sea que la invoque o no (iura novit curia).

Por lo tanto puede expresarse con concreción que "A CADA PARTE LE CORRESPONDE LA CARGA DE PROBAR LOS HECHOS QUE SIRVEN DE PRESUPUESTO A LA NORMA OUE CONSAGRA EL EFECTO JURÍDICO PERSEGUIDO POR ELLA, CUALOUIERA SEA SU POSICIÓN PROCESAL." ( 1 2 8 ) .

Acotemos que de conformidad a lo que estableciéramos en nuestro Proyecto (art. 382) esta norma ha sido auspiciada por el pensamiento de ROSENBERG, pero solamente diferimos (en el orden personal), de que no se trata de PROBAR el supuesto o el presupuesto de la NORMA JURÍDICA que es FAVORABLE sino del DERECHO que regula la situación y que muy bien puede estar huérfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al Juez a acudir a leyes análogas o a principios generales del derecho.

( ) 2 8 ! DEVIS ECHANDIA id. pág. 430 1 5 1

CAPITULO

SEXTO

LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENOMENOLOGICOS Bajo este título queremos expresar la vinculación de ciertas MANIFESTACIONES del derecho, sea SUSTANCIAL o PROCESAL con la CARGA DE LA PRUEBA, Hemos estudiado la CARGA PROBATORIA, latamente, en un enfoque enciclopédico, por asi decirlo; en su historia, doctrina y posiciones elaboradas de su carácter y naturaleza, como PLATAFORMA SUBYACENTE, para de allí partir a los CASOS o situaciones particulares que el derecho nos brinda en la multiplicidad de las relaciones humanas y sus conflictos.

Con este criterio abordaremos el estudio de los nexos ccn instituciones jurídicas, figuras y tipos de enjuiciamiento, y más adelante particularizaremos aún más, penetrando en el tratamiento de casos concretos contemplados en la ley y en la jurisprudencia. Comencemos pues ENUNC'ATIVAMENTE: a) las presunciones y la carga de la prueba Es casi impertinente recordar la existencia de presunciones de tipo SUSTANCIAL y de carácter PROCESAL, como así la división típica de aquella en presunciones JURE ET DE JURE y JURIS TANTUM, f * ) • 1

9

(129) "Las presunciones de la LEY —cuando ésia no lo determina— deben considerarse "jure et de | u t e " si con ellas se tiende a PRESERVAR EL ÍNTERES C O M Ú N O LA REGLA MORAL. Serán

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Esto nos hace recordar las teorías elaboradas con respecto a ia NATURALEZA de las normas referentes a ia PRUEBA, si son de orden SUSTANCIAL o PROCESAL. No muchos autores le atribuyen un carácter exclusivamente SUSTANCIAL. Satta entre ellos, pero un grupo numeroso de autores integrado por CHIOVENDA, ROCCO, MICHEL!, entre otros le confieren un carácter eminentemente PROCESAL. Algunos'se inclinan por una posición ecléctica o MIXTA como los civilistas clásicos PLANIOL y RIPERT, COLÍN ET CAPITANT, etc.. pensamiento que comparten los maestros SCHONKE, ROSENBERG, y entre nosotros ALSINA. Y por último GOLDSCHMIDT la considera como elemento del derecho JUSTICIAL MATERIAL. Nosotros estimamos que la PRUEBA es estrictamente PROCESAL, aunque responda a acreditar hechos de naturaleza SUSTANCIAL, por supuesto, pero la actividad conducente a demostrarlos, el ESFUERZO realizado para ello, se VIERTE en el PROCESO; ergo, la PRUEBA es etapa e ínsita del PROCEDIMIENTO. Retomando el tema, las presunciones, el juego de presunciones, es elemento de suma utilidad para el juzgador para llegar a un estado de convicción.

No puede afirmarse en la actualidad que exista una teoría o posición que permita llegar a esclarecer exhaustimente el problema, o nos confiera una noción cabal del mismo.

Muchos confunden PRESUNCIÓN con INDICIO o estiman que es la misma cosa, o que uno es antecedente del otro, o que se procede inductivamente para acondicionarlos a la realidad o inversamente, se arriba a una conclusión convincente por vía de deducción.

Lo cierto es que la prueba por presunciones era ya valorada seriamente en ROMA y tuvo un mayor auge en la Edad Media, en la que autores y legislación lograron "juris tantum" si mediante ellas se procura PRETACIÓN

DE

VOLUNTADES

DES" J. A. 9S3 lli-575.

154

O

DAR U N A INTEREXPLICACIÓN DE ACTITU-

CARGA

DE

LA

PRUEBA

sistematizarla, y clasificarla; y en la hora presente ha adquirido mayor relevancia gracias al tecnicismo operado, sobre todo en lo que concierne a materia penal: identlklt. grupos sanguíneos, suero de la verdad, etc.

PRESUMIR, es deducir con la base de ciertos hechos acreditados o acaecidos una consecuencia LOGIGA, que permite establecer un CRITERIO VALORATIVO para formular una decisión o pronunciamiento.

Es pues una OPERACIÓN lógica mediante la cual, partiendo de un hecho conocido, se llega a la aceptación como existente de OTRO desconocido o incierto.

La presunción sentada por VIA LEGAL o por criterio judicial es el resultado de la aplicación de las normas concretas presuntivas (por ejemplo, lo dispuesto por el art. 166 del C. de P.C.) o la deducción CALIFICADA por eí análisis elaborado por el Juez. De modo que no es exactamente CERTEZA, pero se puede arribar a ella por el cúmulo de presunciones GRAVES, PRECISAS Y CONCORDANTES. (129 bis).

Si el demandado no comparece, no obstante estar b:en CITADO, NO CONTESTA el traslado de la demanda y NO OFRECE PRUEBA, desentendiéndose de! juicio, u ofrece prueba pero NO LA PRODUCE, !a presunción GRAVE que surge es que admite que a! actor le asiste la rrzón; que está inspirado en un reclamo justo.

Si el EMBARGANTE no contesta la VISTA conferida respecto al cambio de depositario de la cosa embargada, la PRESUNCIÓN es de que nada OBJETA, y es en base a ésto y al decaimiento del derecho operado que el Juez crdena dicho cambio; observemos asimismo por la íntima conexión con el tema, que dicho EMBARGANTE no cumplió con la CARGA PROCESAL de evacuar la vista, y su consecuencia (no podemos hablar de sanción) es que se hace lugar a la pretensión del embargado.

Dijimos al tratar el tema inicialmente que las presunciones LEGALES pueden ser JURE ET DE JURE o JURIS (129 bis) J. A. 963

IV

538. L. Ley 120-459

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TANTUM, según NO ADMITAN PRUEBA EN CONTRARIO o puedan ser destruidas par un medio probatorio Nuestro código procesal tiene un régimen PERFECTO en este sentido (arts. 344 y sgts.) y establece que las PRESUNCIONES LEGALES Y ABSOLUTAS HACER PLENA PRUEBA POR Sf MISMAS. C 3 • Agrega el código de procedimiento en su art. 345 que las presunciones legales NO ESTABLECIDAS de un modo absoluto, HACEN PLENA PRUEBA EN DEFECTO DE PRUEBA CONTRARIA, y así se PRESUME —de acuerdo al ejemplo citado infra— que el hijo habido en el matrimonio es legítimo, SALVO PRUEBA en contrario producida en la negación de paternidad formulada por el marido en el juicio respectivo.

Y por último las presunciones judiciales constituyen PRUEBA, sóio cuando por su GRAVEDAD, NUMERO y CONEXIÓN con eí hecho que trata de esclarecerse, SEAN CAPACES DE PRODUCIR EN EL ANIMO DEL JUZGADOR una CERTEZA o CONVICCIÓN. 130

(130) Así por ejemplo lo dispuesto por el art. 77 del C. C . referido al término de gestación del ser humano. Presunción que no admite prueba en contrario. No ocurre lo mismo con la presunción referida a la paternidad. La ley presume (art. 246 Id.) que son hijos legítimos los hijos nacidos después de los ciento ochenta días desde ta celebración del matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes a su disolución SI NO SE PROBASE que había sido Imposible al marido tener acceso con su mujer " A la inversa- según el art. 250 ref. por la ley 17711, NO SE PRESUME la paternidad del marido, en caso de divorcio o nulidad de matrimonio, si la mujer tuviere un hijo nacido después de trescientos días desde que la separación tuvo lugar, SALVO QUE SE PROBARE OUE M E D I O RECONCILIACIÓN PRIVADA AL TIEMPO DE LA CONCEPCIÓN. Oueda demostrado con esto que les presunciones de legitimidad, diferentes de las presunciones de concepción no son irrebatibles. Podríamos asimismo enunciar una serie de presunciones legales, como la del fallecimiento (arts. 110 y sgts. Id.) las referidas al adulterio, infamia dificultosamente verificable por pruebas concret?s y que se determina generalmente per presunciones serias etc.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Estas son ias presunciones llamadas HOM1N1S. y aquí juegan presunciones, sospechas e indicios para integrar el cuadro convictivo. Todo depende no solamente de estos elementos sino de la perspicacia, experiencia, cultura y criterio de equidad del juzgador.

Por ello no hay que confundir, PRESUNCIONES con INDICIOS, o meras sospechas, con VESTIGIOS, HUELLAS o MARCAS y menos con FICCIONES o APERCIBIMIENTOS LEGALES. Todos aquellos son ELEMENTOS que como dijimos integran el cuadro presuncional.

No se puede confundir asimismo PRESUNCIÓN con FICCIÓN. La presunción es la consecuencia que se extrae de un hecho que JUSTAMENTE se tiene por EXISTENTE. En cambio la FICCIÓN está configurada por un hecho qi-e sabemos conscientemente que NO EXISTE, y así n-ientras la PRESUNCIÓN tiende a suplir o completar una PRUEBA, la FICCIÓN responde a las exigencias de un sistema jurídico.

Ello ocurría antaño cuando a! demandado rebelde se le nombraba como representante a los Estrados de! Tribunal, o cuando en ia faz sustancial, se establece en e! art. 33 ref. la EXISTENCIA de las PERSONAS JURÍDICAS, acogiéndose ello en ¡a doctrina como una "mentira técnica necesaria".

Claro está que cuando la ley dispone que se "presume que la ley es por todos conocida" y no se puede alegar ignorancia sobre ello (arts. 20 y 923 del C.C.} se establece una PRESUNCIÓN en base a una FICCIÓN. Los APERCIBIMIENTOS son CONFIRMATORIOS o integrantes si se quiere de tas PRESUNCIONES, pero son SANCIONES PROCESALES, al no haberse cumplido con la CARGA PROCESAL dispuesta por ¡a ley.

Antes de entrar a tratar la CARGA DE LA PRUEBA en el sistema presuncional, debemos referimos sin duda a los INDICIOS. 157

N.

ENRIQUE

A M A Y A

INDICIO es un RASTRO, un VESTIGIO, un ATISBO, un ESQUICIO, que dejan las CIRCUNSTANCIAS y de los cuales se INFIERE la existencia de un HECHO o de una CONDUCTA. Si a una persona se !a mantiene en ei hogar, se le áz el trata preferencia! de hijo, es decir si concurren aquellos elementos de la filiación. TRACTUS. NOMEN y FAMA, son evidentes indicios que esa persona PUEDE ser hijo del dueño de casa, y de allí SURGIR la PRESUNCIÓN de que lo sea. ( 1 3 0 bis).

Si una persona que conocemos de escasa solvencia, comienza a efectuar gastos excesivos o llevar una vida fastuosa, hay INDICIOS de que un aporte económico ha sobrevenido a su patrimonio, lotería, herencia, donación, etc., etc.

Estos son INDICIOS que auspician ¡a PRESUNCIÓN, pcsitíva o negativa para el orden persona! o moral, pero si advertimos que un campo está cercado, y hay huellas de recolección de frutos, evidentemente hay INDICIOS MATERIALES de que ese campo está habitado y trabajado.

Si comprobamos que en ese campo hay un árbol derribado y con señales ígneas en su corteza, luego de una fuerte tormenta, hay INDICIOS más que suficientes p,?ra determinar de que ha caído un rayo, etc., etc.

De modo que hay INDICIOS que pueden pertenecer E! MUNDO FÍSICO O MATERIAL, y al mundo SUBJETIVO HUMANO. Pero sin duda hay que distinguirlos y con cautela, pt/es pueden conducirnos al error.

Podríamos clasificarlos en PRÓXIMOS y REMOTOS. Todos éstos que hemos ejemplificado son PRÓXIMOS, pero pongamos el caso, verbi gracia, del PRODIGO; si se ídvierte una PRODIGALIDAD EXCESIVA, que puede promover una INHABILITACIÓN en los términns del art. 152 (130

bis) Las pruebas indiciarías de la filiación deben ser graves precisas y concordantes "J.R.R y Herederos de F.M. FiliaciónCám. 2' Civi! Sec. Rubio D.C y J T. XVIII pág. 349.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

bis inc. 3? del C.C., el INDICIO PRÓXIMO es el GASTO, v el indicio REMOTO ios antecedentes de su mesura en MI obrar y/o e! patrimonio exiguo que no le ha permitido nunca dilapidar sus bienes.

También hay indicios PREVIOS, CONCOMITANTES y POSTERIORES. La venta sucesiva de bienes inmuebles, o en bíock, es un INDICIO, si se produce un percance patrimonial, concurso civil o comercial, de que se ha querido hurlar a los acreedores, y atesorar bienes en efectivo, fiara luego desaparecer de los lugares habituales.

En el campo penal un INDICIO previo de la comisión c'e un hecho de lesiones por ejemplo, es la adquisición del arma empleada, o proferir amenazas contra la víctima, rn indicio CONCOMITANTE, es encontrarla junto al damnificado, y un post-facto o POSTERIOR es la desaparición o fuga del presunto autor.

Pero tan solo son INDICIOS que pueden ser destruídos por una prueba FEHACIENTE o una COARTADA convócente, como es la de probar que el arma le fue sustraída al imputado, que desapareció del lugar por razones de negocios, y que el hecho de amenazar no pasó de una simple ofuscación.

Acreditado todo ello, quedan justamente por ser INDICIOS, cabalmente FULMINADOS. Por lo tanto los INDICIOS deben ser: a) exhaustivamente VALORADOS y ANALIZADOS con máxima cautela; n) dehen ser EFECTIVOS v COMPROBADOS; c) deben ser CONJUNCIONADOS y CONVERGENTES no obstante su particular existencia; d) VARIOS y DIVERSOS; e) que puedan promover deducciones con fuerza PRESUNCIO NAL; f) que sean necesariamente CONCORDANTES y CONGRUENTES; q) que sean de INMEDIATA IMPRESIÓN para guien los juzga o analiza, o por lo menos que eximan de un múltiple y trabajoso ENCADENAMIENTO, en el que pueda extraviarse en la duda, el razonamiento; h) que no sean simplemente ALEATORIOS o CASUALES o que haya una ADULTERACIÓN PRECONCEBIDA para confundir el 1 5 9

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ánimo del juzgador con la preparación de los hechos como constancias o indicios.

Podrían agregarse más antecedentes de valoración pira esclarecer la cuestión y que surtan el efecto que se pretende de COADYUVAR y permitir aprisionar la verdad, oropugnando una declaración en justicia, pero el PRINCIPAL es la CAUTELA, la MEDITACIÓN y el ANÁLISIS PROFUNDO para arribar sin dudas a! pronunciamiento.

Fijados los conceptos de PRESUNCIÓN e INDICIOS •cómo se distribuye la CARGA DE LA PRUEBA, en los cuadros presuncionales o indiciarios?

Según A L S i N A t ^ i ) , ¡a PRESUNCIÓN inspira o configura la INVERSIÓN DE LA PRUEBA, porque favorece, sin cíi'da a quien la invoca o la hace jugar en apoyo de su de•echo, y deja (a responsabilidad a ¡a otra parte de la PRUEBA EN CONTRARIO. Pero para que la PRESUNCIÓN sea considerada como tal, y se afirme en su escalafón de convicción, es imprescindible que ¡os INDICIOS que la auspician se hallen acrediados o corroborados por PRUEBA DIRECTA, de donde se establece que al que alega la PRESUNCIÓN de un hecho CORRESPONDE la prueba de los indicios que han de permitir al Juez arribar a la CONVICCIÓN o CERTEZA; y al que pretende DESTRUIR la presunción le corresponde ít;reditar la existencia de INDICIOS CONTRARIOS o contra-indicios, o que la PRESUNCIÓN no está integrada por !f-s elementos configúrateos de GRAVES, PRECISOS y CONCORDANTES. En los ejemplos citados anteriormente de PRESUNCIONES LEGALES, como e! del término de gestación, es inadmisible la prueba en contrario, vale decir que aunque ;.R acreditara que el término sobrepasó los trescientos dias, por ejemplo —como ha habido casos excepcionalmente— el status legal es rígido, porque principios de orden público, basados en un orden normal de la naturaleza, imponen un criterio jurídico inalterable.

(131) ALSINA ob

cit. T. III, pág. 691.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

De tal modo que aunque fehacientemente se acreditare ese fenómeno, el Juez debe ajustarse ortodoxamente a la ley, aunque las probanzas pueden servir luego a! legislador para modificar el término, al comprobarse que no es exacta la dimensión legal con la biológica.

En el caso contemplado por el art. 246 del C. C. que fija la presunción de que los hijos habidos en el lapso que establece ¡a ley, son legítimos, y el marido niega la paternidad es evidente que a éste le corresponde la CARGA DE LA PRUEBA, en el sentido que expresa ta ley. En la otra situación del art. 250 ref. por la ley 17711, no se presume la paternidad del marido, en caso de divorcio o nulidad del matrimonio, si la mujer tuviera un hijo nacido .'espués de trescientos días desde que la separación tuvo \>par. salvo que se probara que medió reconciliación primada a! tiempo de la concepción.

Aquí pueden suceder dos casos, si se quiere curiosamente. Producido el divorcio el esposo divorciado, reclarra el hijo a! tener conocimiento del alumbramiento, y por tanto DEBE PROBAR que medió RECONCILIACIÓN, y con e' o quedan acreditados los hechos consumativos por añadidura. Pero la mujer niega que el niño pertenezca a su ex erposo, y se aferra a que no hubo reconciliación. ¿Quién dsbe probar esta circunstancia? Sin duda lo esposa por ruanío su alegación es HECHO EXTINTIVO de la pretendí ón.

Por el contrario, la esposa afirma que el hijo es de su ex esposo y esgrime que HUBO reconciliación y el ex,-ónyuge lo niega, y no admite que hubiere reconciliación.

Sin duda corresponde a la esposa la prueba de que se nimplió con la exigencia legal contemplativa del caso.

Penetrando en ei juego de las presunciones que surgen de los distintos hechos consumados en la faz contract a ! , obligacional, o de extinción de las obligaciones y cuchos otros, podrían citarse incontables casos, pero les r.lcanza en ¡a DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUET.A la regla genérica de que soporta el peso de la prueba r

1

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e'. que afirma ei supuesto de hecho o los presupuestos en que se funda et derecho invocado.

En donde más se advierte la relevancia PRESUNCIOMAL es quizás en los juicios instaurados por SIMULACIÓN de ios actos jurídicos. Ya desde antiguo fueron las presunciones admitidas para demostrar ¡a simulación por los terceros "y porque la materia es por su naturaleza de "difícil probanza y se trata, dispone y efectúa entre pocas "personas y esas interesadas en el recato y secreto y en "algún caso convendría hacer averiguación de las dichas "confianzas y sería sin efecto si hubiese de ser con probanzas ordinarias, tenemos por bien y mandamos que pa"rc probarse basta las probanzas privilegiadas que por der e c h o se admiten en los crsos de dificultosa probanza "y que pueden admitirse por testigos las mismas persog a s entre ouíenes se hubieran hecho tales confianzas".^) Ahora bien (a prueba presuncional adquiere relevanvia cuando es PLENA y convincente y no simplemente conjetural, pues en la duda debe ser absuelto el que fuera imputado, de aquello que no fue probado contra él ( ) Insistimos que el Juez nunca debe asumir una actitud más austera que cuando e! cuadro convictivo está constituido por PRESUNCIONES, y por supuesto puede más que nunca SUPLIR la actividad probatoria con las medidas que estime convenientes. Para aue e! magistrado aprecie con exactitud e! acto APARENTE hay que dejar en plena libertad su conciencia, a fin de que pulse y compare e! acopio rie antecedentes y circunstancias, para descubrir el ánimo informante del acto jurídico. |-irí

b) el hecho notorio y la carga de la prueba inicialmente, parece ser un principio inconmovible que los HECHOS NOTORIOS no necesitan probarse, y que en (132) Partida 111. 40. tit. tl-Pattida V. glosa G tit. 9. 3 y 4.

(133) Partida III Ley 1 tit. 14. La prueba indiciaría cumple una función muy importante - ver p.e.- J. A. 57 pág. 487 - L. Ley 111 395

L. Ley 109329

J. A. 965 - III - 543. L Ley 114-806 etc. etc

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

consecuencia las partes están eximidas de hacerlo, pero no impedidas de ello y que aunque es elemental que por lo menos deben ser INVOCADOS y así CALIFICADOS, el Juez puede suplir esta omisión enunciativa y declararlos en esta condición y considerarlos como elementos de convicción.

La distribución de la CARGA DE LA PRUEBA, es pues suplida por la NOTORIEDAD, pero no todos los tratadistas así lo consideran. CARNELLI en su conocida obra "Hechos Notorios" p3-H, luego de un exhaustivo tratamiento del tema, llega a la conclusión de que la "regla eximente", es de carácter puramente dogmático, peligrosa y perjudicial, inaceptable en un proceso DISPOSITIVO. Para una exacta comprensión de! tema tendríamos que distinguir, entre lo NOTORIO y la NOTORIEDAD, los HECHOS EVIDENTES y las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA, y poder con ello determinar con precisión la inoperancia de la prueba en su caso.

Ningún principio dispositivo procesal ha consagrado la regla "NOTORIA NON EGENT PROBATIONE", aceptada ya en forma generalizada. El precepto proviene del Derecho Canónico que lo consagraba expresamente en su canon 1747 al disponer: "Non lndígent probaíione: r Facta notoria, ad norman cam. 2197" y consideraba como NOTORIO ei hecho sabido por todos.

Ei concepto ha variado por cuanto lo NOTORIO debe estar referido a personas, ámbito, cultura, y necesaria publicidad del evento.

A l s i n a f ^ s j , nos dice que debe entenderse por HECHO NOTORIO, aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura norma! propia de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia. Creemos { ( 3 4 ) CARLOS A. A Y A R R A G A R A y " C v > motivo del "Hecho Notorio' de Lorenzo Carnelli". Revista de Derecho Procesal Año III (1945] 1" parte pág. 64, (135) ALSINA Trat. T. II! pág. 247.

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que debemos completar este concepto con la autorizada opinión de CALAMANDREI.f ^) Ef ilustre profesor florentino, nos expresa en el trabajo citado infra, que el conocimiento generalizado o unánime de un hecho, debe estar consolidado para evitar la duda psicológica del Juez, en una absoluta NOTORIEDAD, pues este es un concepto relativo: a) no existen hechos "notorios" a todos los hombres sin limitación de tiempo y espacio, b) la notoriedad de un hecho dentro de un determinado círculo, no significa conocimiento efectivo del mismo, ni siquiera por parte de la mayoría de ellos. Es decir que el hecho no deja de ser notorio porque algunos no lo conozcan o no lo recuerden en cierto momento, o sea que no es el conocimiento EFECTIVO lo que produce ¡a NOTORIEDAD, sino la NORMALIDAD de este conocimiento en e! tipo medio de! hombre perteneciente a un cierto círculo social, y que por esto está dotado de cierta cultura, y c) no es necesario un conocimiento PERSONAL y directo, sino que el hecho sea TRASCENDENTE y haya ocurrido sin luqar a dudas.

1

El hecho NOTORIO puede participar de cualquier índole, político, social, físico, histórico. Nadie puede negar (a notoriedad de la Revolución Francesa de 1789 y los cambios políticos que aparejó, como así la existencia de la bomba atómica o de que el hombre pisó el sueto lunar, pero quien sabe sí recordamos la fecha exacta de la primera explosión o el arribo de la nave espacial.

Es verdad lo que expresa CALAMANDREI, en cuanto al aspecto cronológico y al espacial, pues lo que es notorío hoy, mañana puede desvanecerse y perimirse en e! recuerdo, y ío que es cabalmente notorio en un lugar o región, puede ser desconocido en otro.

(136) PIERO C A L A M A N D R E I "La definición del hecho notorio". Rev. cit. pág. 95. Este trabajo apareció originariamente en la Rivfsta de Diritto Proceasuale Civile (Per la deíinizione del fatto nolorio) Vol. 2 Parte f año 1925 pég. 273.

LARRAÑAGA y PINA, ob. cit. pág. 263,

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Para satisfacer nuestro tema, debemos afirmar que tratándose de un HECHO NOTORIO a la época de dictarse sentencia el juez debe tener por exacto los hechos invocados como tales. Ahora bien si lo NOTORIO no ha sido esgrimido, el Juez a nuestro juicio, puede admitir como NOTORIO el hecho, y en tal caso estaría completando una actividad de las partes, y casi supletoriamente la CARGA DE LA PRUEBA, que en este caso sería "carga de la invocación". A pesar de que ello puede ser discutible, pues no es estrictamente esfuerzo probatorio que incumba a las partes, el juzgador debe condicionar los hechos y ei derecho a la realidad, que en este caso está refrendada con ia atestación de lo NOTORIO. ( ¡ 3 7 ) Ahora bien para los efectos PROBATORIOS está claro que son distintos los hechos NOTORIOS, que los EVIDENTES y las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA. Todo hecho notorio es evidente pero no a la inversa, pues el hecho se ha constituido en EVIDENTE justamente por la PRUEBA vertida para demostrarlo; es imprescindible entonces la existencia de PRUEBA al efecto.

CALAMANDREI dice que esto es un juego de palabras y que e! concepto de NOTORIEDAD alcanza a ambas.

No lo creemos así por lo que hemos expresado y aún más, no siempre la NOTORIEDAD es exactamente idéntico que lo NOTORIO. SENTÍS MELENDOP-'iB] al comentar la sentencia dictada por la C. N. Civil Sala B, de Mayo 8 de 1953, distingue entre lo NOTORIO, la NOTORIEDAD, el HECHO NOTO(137) MÍCHELI ¡ob cit. pág. 1 1 6 / 7 ) , es de esta opinión, pero estima que el Juez de todas maneras deberá indagar si el hecho es cierto para la generalidad de las personas fuera de la litis, aún cuando en el concreto proceso sea discutido.

(138) Rev. de Der Proc. Año XI Número 2 Segundo Trimestre de 1953. pág. 140. También CARNELL1 distingue la NOTORIEDAD de lo NOTORIO, caracterizando a aquella por su vaguedad y diversidad "pero ambos tienen el mismo efecto, provocan el desconcierto y caen en lo arbitrario".

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RIO. el DERECHO NOTORIO y la NOTORIEDAD LEGAL y la NOTORIEDAD CIENTÍFICA. La sentencia de que se trata establece que "es hecho notorio y como tal no puede ignorarse por los jueces, que en !a República del Paraguay rige el mismo código civil que entre nosotros".

No debemos olvidar que ante una ley extranjera, debe considerársele como hecho (y en tal caso hay que probar su existencia} y como derecho. En este último aspecto hay una NOTORIEDAD científica, pero por lo mismo no a! alcance de todos y por tanto no es un HECHO NOTORIO. Tiene razón el distinguido comentarista pues "el hecho notorio al que la Cámara se ha referido no es precisamente el texto de una ley extranjera de gran difusión científica (como sería el código civil Francés o la ley de Enjuiciamiento Española de 1855) sino el hecho NOTORIO, de que ningún abogado argentino, puede desconocer de que en la República del Paraguay rige o regía el mismo código civil que en la Argentina".

"No se trata de que el Juez conozca la ley paraguaya", continúa SENTÍS MELENDO. sino de que esté enterado de que en el Paraguay rige una ley de contenido idéntico al de la Argentina, lo cual no dejará por eso, de ser una ley extranjera".

Por las coincidencias textuales, constituyen un hecho cierto, evidentemente y por tanto NOTORIO. Con respecto a las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA, ellas derivan del vivir y obrar generalizante de las personas, y constituyen la COSTUMBRE, pero lo consuetudinario corriente y vulgar, y por tanto deben ACREDITARSE [ ' 3 9 ) , 1139) Antes se consideraba la máxima de expetiencia como sinónima de notoriedad y ello sí que era arbitrario. Existían por ejemplo tas "enquétes par turbes" abolidas en 1667 y que era un testimonio colectivo respecto de un antecedente consuetudinario o jurisprudencial. Cuando en nuestro C. C. en el art. 1627. para fijar el precio de una locación de servicios, se acude a la costumbre, el precio de plaza puede ser de todos conocido en el

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

También pueden surgir de la investigación científica cultural o artística, y pueden o no alcanzar NOTORIEDAD, de acuerdo a la aplicación universal del descubrimiento o de la obra. Así es NOTORIO cuan revolucionaria eficacia reportó a la ciencia el hallazgo de la penicilina por obra de su insigne descubridor Sir ALEXANDER FLEMMING o la vacuna SABIN para el flagelo de la poliomielitis. c) prueba anticipada y carga de la prueba Los códigos de procedimiento, en general, admiten la producción de pruebas ANTICIPADAS, antes de trabarse la litis, como medidas PREPARATORIAS al juicio, tema que trataremos específicamente más adelante, como medidas previas a los juicios ordinarios, compulsorios y algunos especiales, como el de rendición de cuentas.

También puede producirse prueba, como medida PRECAUTORIA, y así labrarse ACTA DE CONSTATACIÓN o COMPROBACIÓN por ejemplo, por medio de un NOTARIO o el Oficial de Justicia, medida discutible, en la generalidad de los casos por la FALTA de control de la contraparte, y por último puede PRODUCIRSE PRUEBA, en forma ANTICIPADA, de carácter CONSERVATORIO que es ei tópico que nos ocupa.(14°) Sabiamente el Código de Procedimiento de Córdoba, ha regulado el instituto bajo el nombre de las "INFORMACIONES PARA PERPETUA MEMORIA" en los arts. 1224 y sgts.

No menos acertadamente el C. de P. C. de la N. contempla parecidas situaciones en el art. 326. tanto en forma preliminar como aún instaurada la litis, pero ANTES del período de prueba (art. 328 ¡d). lugar, pero no alcanza a la categoría de NOTORIO y por tanto esa COSTUMBRE hay que PROBARLA; claro esta que la prueba resultará, sin duda, superabundante, t f 4 0 ) Sobre el tema puede verse el interesante trabajo efectuado por el Dr. ALFREDO JORGE DI IOR10 de fecha 15 de abril del corriente año titulado "PRUEBA ANTICIPADA".

1 6 7

N.

ENRIQUE

A M A Y A

El Proyecto VERTIZ, FRAGUEIRO, AMAYA. también legisla en su art. 333 similarmente pero es más explícito, admitiendo todo género de pruebas que puedan perpetuarse al asumir un carácter INSTRUMENTAL por las actuaciones judiciales cumplidas, salvo la CONFESIONAL, que se admitirá en proceso ya instaurado.

Generalmente la prueba anticipada está dirigida a ¡a TESTIMONIAL, PERICIAL o RECONOCIMIENTO JUDICIAL de sitios o lugares, cuando se corre el riesgo de perder la oportunidad de ACREDITAR el derecho que le asiste al litigante o posible litigante.

En efecto, puede ocurrir que ¡os testigos que deban deponer esan de avanzada edad, y se tema su desaparición a la época en que en la etapa virtual o específica sean llamados a declarar. O se vean avocados a un viaje inminente que les impida su presencia en esa etapa.

Algo parecido sucede con la pericia, y por ello se admite la PERICIA lNFUTURUM(Mi), n la que la naturaleza de la pericia o el estado de cosas IMPONE tomar la medida de inmediato. Y no menos actual es la observación directa de las cosas, o sitios, motivo de! litigio, que pueden cambiarse en sus aspectos o desaparecer cuando sean requeridos como prueba en su oportunidad.

Todo ello está conectado, sin duda con la CARGA DE LA PRUEBA. El Código de la Nación, el Proyecto V.F.A., en los dispositivos citados y e! vigente en Córdoba, se refieren a !a PARTE o a los que vayan a ser PARTE, como autorizados para solicitar las medidas de PRUEBA. Nuestro código es más amplio pues refiere a la PERSONA que pueda sufrir menoscabo a su derecho, y con ello, a nuestro juicio correctamente involucra a terceros en la litis.

Al referirse dichas disposiciones a !a caracterización de PARTE, de hecho está determinando que el ONUS PROe

[141) El destacado jurista hispano SANTIAGO SENTÍS MELENDO realizó un enjundioso trabajo publicado en la Revista de Der. Proc.

Año I (1943). 2' parte, pág. 256, y posiblemente él haya abierto las pautas, como precursor de una atendible posición de que ¡a medida se admitiera en la legislación procesa! del país.

158

CARGA

DE

LA

PRUEBA

BANDI corresponde a quien solicita la medida (1-12) ACTOR o DEMANDADO, y por tanto la DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, pertenece a ambos, en la iniciativa desplegada, pero muy bien puede ocurrir que dictada la medida, cada parte formule sus sucesivas observaciones o indicaciones y en tal caso la CARGA DE LA PRUEBA, está balanceada por igual. Del mismo modo el Juez puede acotar cuanto sea necesario para esclarecer aún más o totalmente los hechos y en tal caso existiría una perfecta UBICACIÓN probatoria.

Ahora bien, la medida solicitada puede practicarse SIN LA INTERVENCIÓN de la contraparte, por ser ella REMISA, pero lo que la ley quiere determinar con precisión es cuando la contraparte no ha sido habida, haya sido imposible su comparendo o sea el caso de tal urgencia que la parte ausente sea representada por el defensor oficial (en nuestro código Ministerio Fiscal).

SI ello ocurre, no debemos olvidar que la intervención de dicho funcionario tiene por objeto salvaguardar en alguna medida el principio del contradictorio, por lo me nos hasta que pueda intervenir la parte sustituida o reemplazada. i ) Está claro que en este caso de sustitución legal, las facultades que le incumben a dicho REPRESENTANTE, son las MISMAS que le corresponderían a la PARTE de estar presente, por lo que puede con total amplitud, realizar todas las gestiones que sean necesarias y asumir el rol pertinente en la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA. s

e

a

143

ch) /a carga de la prueba y las medidas cautelares Considerando estas medidas como de CAUTELA o PRECAUCIÓN para ASEGURAR un derecho de carácter (112) Bien dice DI iORIO en su citado ensayo — p á g . 4 7 — que como )a ley exige una serie de requisitos para proveer a la solicitud, entre ellos el de describir el HECHO sobre ei cual debe recaer la prueba, QUIEN solicite la medida tiene la CARGA de la AFIRMACIÓN. (143) Ob. cit. pág. 55.

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ENRIQUE

AMAYA

personal, que se hará efectivo en bienes del accionado, o MEDIDAS de ASEGURAMIENTO de personas o cosas, y aún para elementos de prueba, debemos referirnos en este tópico, en cuanto a la DISTRIBUCIÓN de la CARGA PROBATORIA, a las medidas ASEGURAT1VAS ECONÓMICAS, por cuanto las otras circunstancias ya han sido tratadas en los puntos c. d y h de la fenomenología en el DOGMA de la responsabilidad probatoria.

Aunque existen diversos criterios sobre su naturaleza o alcanceE bis), no podemos apartarnos de sus caracteres de PROVISIONALIDAD. ACCESORIEDAD y PREVENTIViDAD, pues no constituyen una pretensión AUTÓNOMA sino condicionada a la existencia del derecho en pugna o en peligro, a su reconocimiento jurisdiccional en !a resolución judicial, y su definivitidad en base al mismo. !43

(143 bis) Fara C H 1 0 VEN DA (Instituciones. . pág. 2 9 8 ) , ta medida cautelar es una forma en si misma de A C C I Ó N (aseguradora) que no puede considerarse como accesoria dei derecho garand a d o . CARNELUTTI sostiene en sus Instituciones del nuevo proceso civil italiano (pág. 6 2 1 , que Ta "función mediata del proceso cautelar implica la existencia de DOS procesos, pero e! proceso cautelar no puede ser independiente. El proceso definitivo no SUFRE e) proceso cautelar, en cambio el proceso cautelar SUFRE el definitivo". CALAMANDREí afirma en su conocida obra "Providencias cautelares (pág. 3 2 ) , que ellas NUNCA constituyen un FIN en S ! mismas, sino que están ineludiblemente pre-ordenadas a la E M A N A C I Ó N de u r o ulterior PROVIDENCIA definitiva cuyo resultado práctico aseguran preventivamente. "Nacen por así decirlo, ai servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios más aptos para su éxito. ENRIQUE REDENTI en la pág.

244 de su obra Derecho Procesal Civil (T. I I ) , manifiesta que debe excluirse como aberrante ei concepto de la configuración de una ACCIÓN-DERECHO a la emisión de providencias cautelares, diferentes, d.stintas, e independientes de la A C C I Ó N .

Pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga interés en ello, pero únicamente como A D M I N Í C U L O de una ACCION-PRETENSIÓN DE F O N D O , de la cual no se puede separar nunca el ejercicio de dicha facultad, Y por último para citar una autorizada opi1

170

CARGA

DE

LA

PRUEBA

Siguiendo nuestro código y glosando asimismo el C. de P. C. de la Nación, y el Proyecto V.F.A., trataremos: 1.— EMBARGO PREVENTIVO El art. 1061 del C. de P. C , autoriza la traba del embargo en CUALQUIER estado de la causa y aún antes da ENTABLAR la demanda. SIN NECESIDAD DE ACREDITAR LA DEUDA y con e! sólo requisito de prestar FIANZA, como medida de CONTRACAUTELA. De modo que en cuanto a la PRUEBA, NADA hay que PRODUCIR. La mera aseveración de la EXISTENCIA de un derecho es SUFICIENTE. No acreditado éste en el juicio respectivo, el EMBARGANTE se hará pasible a la condena de DAÑOS y PERJUICIOS emergentes de la medida cautelar inconsulta.

Sobre la determinación del quantum indemnizatorio rigen los presupuestos clásicos de la distribución de la CARGA PROBATORIA: a) la existencia del DAÑO cuya demostración es a cargo de! embargado y b) la inexistencia o falta de agravio como hecho extintivo o impeditivo que en su caso esgrimirá el embargante.

La FIANZA responde a esta CONTINGENCIA NEGATIVA para el embargante, además de !a posibilidad de extenderse a un mayor ámbito económico, si la caución es insuficiente para cubrir el monto de los daños y perjuicios inferidos. nión ARGENTINA, y que sin duda nos atrae por su claridad, recordaremos el pensamiento de PODETTI en su "Tratado de las medidas cautelares', (pág. 1 8 Í . El ilustre mendocino dice asi: "No existe una acción cautelar diferente de una acción de CONDENA o DECLARATIVA o CONSTITUTIVA o EJECUTIVA. Se trata de una facultad procesal de peticionar ciertas medidas ínsitas en el concepto complejo de la A C C I Ó N . No existe un proceso cautelar especifico; solamente podría hablarse de autonomía cuando la medida impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho.

1 7 1

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ENRIQUE

AMAYA

El Código de Procedimiento de la Nación legisla el EMBARGO PREVENTIVO en su art. 209 y EXIGE ¡a demostración dei CRÉDITO con instrumento público o privado ATRIBUIDO al deudor, "abonada la firma por información sumaria de dos testigos".

Escaparía a la índole de este trabajo formular una crítica al sistema. Cabe señalar que debió consignarse expresamente que todo ello debe realizarse IN-AUDITA parte (art. 1073 de nuestro código), vale decir sin el conocimiento del que va a soportar la medida, pues si r»o, enterado éste, fácil le sería hacer desaparecer los bienes, o borrar los vestigios de un quehacer inconsulto o atentatorio a los intereses del peticionante.

Bástenos decir, pues, que hay una actividad probatoria para el embargante, en el código aludido. Que tiene la CARGA de acreditar la presunta viabilidad de su pretensión, para que la medida cautelar sea acogida.

El proyecto V.F.A., suprimió esa información sumaria, pero también exige probar la existencia del crédito con una instrumentación adecuada: documentos públicos o privados, iibros de comercio, etc., etc.

Las regulaciones procesales del país se muestran acordes en que para solicitar el embargo preventivo tendiente a efectivizar el cumplimiento de un contrato BILATERAL, es menester ACREDITAR sumariamente que ha sido cumplido por et EMBARCANTE o que lo cumplirá bajo fianza.

De modo que el peticióname tiene la CARGA probatoria de demostrar que ha sido diligente en respetar el compromiso contraído.

El carácter de PREVENTIVIDAD se acentúa más cuando el EMBARGANTE, ante el temor de que el deudor haga desaparecer ios bienes, solicita la medida cautelar aún cuando la deuda no sea exigible por estar pendiente PLAZO o CONDICIÓN. Estas circunstancias de peligro para su derecho deben ser demostradas y por tanto tiene ta CARGA de acreditar 172

CARGA

DE

LA

PRUEBA

la posibilidad del evento. Resulta obvio expresar que el embargado puede resistir ia medida alegando las circunstancias opuestas para enervar la pretensión.

II.

—

FIANZA

INNECESARIA

En ios casos que enumera nuestro código (arts. 1064 y sgts.), para ser el peticionante eximido de la fianza, será pertinente, sin duda. ACREDITAR el HECHO DETERMINANTE que elimina el requisito de la caución y deberá demostrarse: a) que se ha obtenido una sentencia FAVORABLE (no es necesario que esté ejecutoriada) . Ello se efectuará con los AUTOS en que ha recaído la resolución o ia COPIA del pronunciamiento; b) la mujer casada con la PARTIDA de matrimonio correspondiente, c) e! coheredero, con el testamento o el AUTO en que se lo declare tal. d) el comunero con la escritura en ¡a que consta el CONDOMINIO o el instrumento respectivo (p.e. acta o su copia de la adquisición conjunta realizada en una subasta, etc., etc.). e) el socio con el contrato de sociedad respectivo, o si se trata de una sociedad de hecho con constancias fehacientes.

Sabiamente nuestro códiqo exiqe la PRUEBA de estos presupuestos de la ACCIÓN CAUTELAR, para los casos de DIVORCIO y SEPARACIÓN DE BIENES: de DIVISIÓN DE CONDOMINIO y de LIQUIDACIÓN de la sociedad respectivamente.

Respecto a todas aquellas personas a las que los CÓDIGOS DE FONDO acuerdan privilegios sobre CIERTOS BIENES, en especial el LOCADOR, el POSEEDOR, el ACARREADOR, etc. deben ACREDITAR para exonerarse de la fianza, su calidad de tales respecto DE LA PERSONA contra quien se pide el embargo y JUSTIFICAR además que los BIENES de que se trata están AFECTADOS al privilegio.

La CARGA PROBATORIA reviste pues, una doble faz o incidencia para que la fianza no sea exigible. Ello no significa que ante la imposibilidad de acreditar estos ele173

N

ENRIQUE

AMAYA

mentos eximentes de la caución, no se haga lugar a la medida. Bastará, aunque expresemos una ingenuidad, ofrecer !a FIANZA que la ley exige y que será valorada por el Juez en su dimensión de contra-cautela.

III. — CADUCIDAD DEL EMBARGO Con esta expresión GENÉRICA intentamos abarcar los casos de CESACIÓN de la medida cautelar, sea por CANCELACIÓN del embargo, o SUSTITUCIÓN. Respecto a la CANCELACIÓN operada por el transcurso del tiempo, ella tiene lugar cuando trabado e! embargo preventivo ANTES de interponerse la DEMANDA, ésta no se instaurase transcurridos DIEZ días desde la TRABA del mismo. Esto demuestra, obiter dictum, como la medida cautelar está supeditada a la ACCIÓN principal.

Si el lapso se ha cumplido, el embargo será INMEDIATAMENTE cancelado, pero en ei aspecto que nos interesa es IMPRESCINDIBLE demostrar —y (a prueba está a cargo de! EMBARGADO— que dicho término ha transcurrido.

La prueba consiste en el INFORME de los Tribunales competentes en el asunto a dirimirse, para que expresen si en el lapso de la TRABA del embargo y el pedido de CANCELACIÓN han corrido los DIEZ días exigidos por la ley {art. 1076 del C. de PC ) Insistiendo en este aspecto CRONOLÓGICO, cabe acotar, que, siempre a instancia de parte, el embargo anotado en el Registro de Propiedades sobre un inmueble, caduca a los CINCO años (art. 37, ley 17801), y a los TRES años si se trata de embargo trabado sobre un automotor (art. Dec. Ley 6582/58). Por supuesto estos gravámenes pueden ser reinscriptos antes de fenecer el plazo.

En lo que hace a la SUSTITUCIÓN del embargo, puede operarse siempre que la PRUEBA revele que NO hay disminución de la garantía que el embargo ofrecía, pero si la medida ha recaído sobre el bien OBJETO del juicio, es 174

CAUCA

DE

LA

PRUEBA

insustituible. Tai es el caso, por vía ejemplificativa, del inmueble objeto de la acción rea!; de los bienes muebles objeto del contrato, etc., etc.

La CARGA de la PRUEBA se referirá pues, a las circunstancias apuntadas, y su distribución lo será por el cauce norma) fijado por las respectivas afirmaciones.

IV — CANCELACIÓN DEL EMBARGO POR TERCERO AFECTADO La reforma que introdujo la ley 3481 al insertar el articulo 1038Va, en nuestra ley procesal, fue sin duda un acierto. Advierte la situación del TERCERO perjudicado por e! embargo, al que le permite pedir la CANCELACIÓN sin acudir a ¡a TERCERÍA. Es particularmente interesante este instituto en lo que se refiere a nuestro tema.

La CARGA de la PRUEBA corresponde al INCIDENTíSTA, pero para tener éxito en su gestión recuperatoria es menester que ACREDITE IN-CONTINENTI. la posesión ACTUAL o la propiedad del bien embargado.

Vale decir debe PROBAR, allí mismo, en la audiencia fijada, con documentación fehaciente que es el titular del bien. La FLAGRANCIA probatoria para ser efectiva debe consistir en instrumentos indubitables, y de no serlo así. el peticionante puede acudir a todo género de pruebas pero ya en la TERCERÍA DE DOMINIO que deduzca.

V. — OTRAS MEDIDAS CAUTELARES 1,

Secuestro

Esta medida precautoria no está legislada en nuestro Código de Procedimiento. Es en realidad una omisión que debió corregirse en las sucesivas reformas operadas.

En cambio ha sido incorporada en el Código de Procedimiento de la Nación en su art. 221 y en el Proyecto V.F.A. en su art. 216.

175

N.

ENRIQUE

AMAYA

En el SECUESTRO se sustrae la COSA LITIGIOSA de poder de quien la tenga hasta la conclusión del litigio, o para afectarla en garantía de las obligaciones del deudor.

Advertimos en consecuencia que recae sobre bienes OBJETO de) litigio, a diferencia del EMBARGO PREVENTIVO que puede incidir sobre cualquier bien del accionado, y por tanto aquella circunstancia (objeto del juicio) hay que ACREDITARLA, y por ende la afirmación EXTINTIVA que se esgrima, deberá serlo por quien la negare o enervare.

El bien SECUESTRADO no puede ser USADO y excepcronaímente puede quedar en poder dei deudor, para su uso regular, DEMOSTRADO por éste la ineludible e imperiosa necesidad de mantenerlo consigo (un tractor, una máquina rural ante la inminencia de una cosecha, un consultorio, etc.. etc.).

La PRUEBA corre a cargo de quien solicita mantener la cosa, vale decir el demandado o el tenedor, p e . si e! artefacto fue focado y e! locatario se ve perjudicado por la medida y solicita hasta se finiquite el proceso ser depositario del bien.

Por último el bien secuestrado no puede VENDERSE sino cuando el pleito arriba a la etapa de la EJECUCIÓN, valed decir por la subasta judicial, salvo que por circunstancias similares a las advertidas por el art. 1075Va de! C. de P.C.. (bienes de costosa conservación o perecederos), se ordenase la subasta a petición de parte.

Siguiendo una nomenclatura corriente, puede distinauirse en SECUESTRO PROPIO, e IMPROPIO, En el primer caso se sustrae ei uso y disponibilidad AL DEMANDADO de ia cosa mueble o inmueble afectada por la medida, pues interesa la COSA MISMA. La norma del art. 2786 dei C . C . . advierte esta situación, y en nuestro códíqo procesal, el art. 382 inc. 2', se dispone la exhibición de ia cosa mueble que HAYA DE SER OBJETO DEL PLEITO (acción ad-exhibendum). y se DEPOSITE a la orden del Juez, en poder del mismo tenedor 176

CARGA

i. A

DE

PRUESA

o de un tercero, La ley habla de DEPOSITO, pero si se !a SUSTRAE de poder del demandado se ha consumado sin duda un SECUESTRO. Es más explícito e! C. de P.C. de la Nación que ordena el SECUESTRO y et allanamiento de lugares donde se encuentre el bien si fuere necesario (art. 329).

En el secuestro IMPROPIO, no interesa en SI el bien como objeto del litigio, sino que el deudor no intente la destrucción, ocultación o desaparición de los bienes que componen su acervo patrimonial, poniendo a buen recaudo éstos, ñor medio del SECUESTRO, como medida cautelar.

Esta PREVENCIÓN sería Dre-constituíd?. diremos, en ¡os casos de EJECUCIÓN PRENDARIA, cuando el bien prendado, base de la garantía del préstamo, puede desaparecer o transportarse por una maniobra inconducente e irresponsable del deudor.

Resumiendo, fijaremos tos siauientes PRESUPUESTOS para la distribución de la CARGA PROBATORIA, que auspiciaré la viabilidad de la medida: a) que sea VEROSÍMIL el derecho de requerir el SECUESTRO de acuerdo a la documentación acompañada (p.e. certificado de prenda con registro, título de propiedad, etc., etc} b) que el embargo preventivo no sea suficiente garantía de los derechos del peticionante (la prueba es amplia y controvertida en el incidente respectivo). c) que no obstante la fragilidad de ¡a prueba que fundamente la petición, el Juez arbitre la medida, ante la gravedad de los hechos invocada, exigiendo prudencialmente el AFIANZAMIENTO como contracautela para los presuntos daños emergentes.

2. INTERVENCIÓN JUDICIAL En genera! esta medida cautelar interfiere en la administración de los bienes o negocios de una persona, 177

N.

ENRIQUE

AMAYA

en interés de los derechos de un tercero o de un socio.

Se ha legislado parcialmente entre nosotros (arts. 1070/1 del C. de P.C.), pero e! criterio judicial se ha inclinado a dictar esta medida para asegurar la ejecución forzosa sobre determinados bienes que no puedan ser objeto de embargo, o con carácter complementario de éste, o para salvaguardar intereses comunes cuando la administración es cuestionada por uno de los socios.

A los fines de! art. 1071 es menester ACREDITAR que la cosa cuya propiedad se reclama, no puede ser OBJETO de embargo, y que por su naturaleza es susceptible de ordenarse su intervención.

La gravedad de la medida se acentúa cuando se decreta ia intervención judicial de SOCIEDADES, removiendo al administrador (art. 1684 del C.C.) .

Debe acreditarse: a) el carácter de socio de la entidad. b) que se le ha obstaculizado e! ejercicio de su derecho como tal, con graves consecuencias. c) que se va a intentar en el plazo de ley (a nuestro juicio diez días), la acción que corresponda según el derecho sustancial tendiente a la exclusión o remoción definitiva de! administrador, lo que será ventilado ampliamente en el juicio respectivo. d) el peligro en la demora para decretar la intervención.

Esto es por supuesto un requisito ínsito en toda medida cautelar y debe ser valorado con mayor detenimiento en el caso que analizamos. e) que no pueda ser reemplazada por otra medida cautelar.

El Juez de acuerdo a la petición, a! giro de los negocios y al aspecto económico que se va a debatir puede nombrar diversos tipos de interventores. A título enunciativo sólo diremos: administrador judicial, interventor, interventor veedor, interventor contraloreador e interventor ejecutor.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

3. — INHIBICIÓN Esta medida cautelar no está prevista en e¡ código de Córdoba. No así en el C. de P.C. de ia Nación (art. 228) y en el Proyecto V.F.A. (art. 223) .

Se ordena cuando ai deudor NO se le conocen bienes actuales, y tiene por objeto evitar ¡a DISPOSICIÓN de ellos cuando se registraren. Es un sustitutivo en cierto modo de! embargo preventivo y SOLO PROCEDE cuando se ignora la existencia de bienes en e! patrimonio de! deudor o si ios hay son insuficientes para cubrir el crédito perseguido.

La precaución está referida sin duda a los bienes inmuebles, y por tanto se anota en el Registro de Propiedades. No obstante no estar legislada entre nosotros, como se ha dicho, los jueces proveen de conformidad, acreditándose: a) que ei embargo preventivo hubiera sido procedente. b) que e! deudor no posea bienes conocidos o estos sean insuficientes.

Esta prueba negativa, se suple a ios fines de la responsabilidad del peticionante por la eventualidad futura de daños y perjuicios, con la fianza que debe prestarse al efecto.

Algún autor sostiene que es suficiente la AFIRMACIÓN de que no se conocen bienes del deudor, sin que sea procedente exigir que se justifique la insolvencia de éste, e! que en su caso puede pedir que se deje sin efecto la medida ofreciendo bienes al embargo. Otros afirman que es menester ACREDITAR con el INFORME respectivo de! Registro General la inexistencia de bienes inmuebles en la Provincia.

La situación se obvia con la FIANZA y prácticamente se soluciona disponiéndose en el mismo oficio de embargo, que si no posee bienes el demandado se proceda a su INHIBICIÓN GENERAL 179

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ENRIQUE

AMAYA

4. — ANOTACIÓN DE LITIS Tampoco está prevista en nuestro código y sí en los arts. 239 y 224 del C. de P. C. de la Nación y Proyecto V . F . A . , respectivamente.

No obstante el art. 264 inc. 13 de la ley provincial 3660 modificatoria de la ley orgánica del poder judicial ordena se Inscriban en el Registro Genera! "las órdenes judiciales que establezcan el carácter litigioso de los bienes".

Deberá acreditarse: a) la iniciación del juicio principal; pues no se trata de una medida precautoria PREVIA ai juicio, sino EMERGENTE de él. b) verosimilitud del derecho; el mismo debe surgir PRIMAFACIE de los documentos glosados a la demanda (art.

162 de! C. de P. C.) . c) peligro en la demora. Tiende a evitar que el titular dei dominio realice actos de disposición.

5. _ PROHIBICIÓN DE INNOVAR El Código Civil prevé en sus arts. 2483. 2500 y 2788 que quien intenta una acción petitoria o posesoria puede peticionar medidas que eviten el deterioro de la cosa objeto de ia litis.

La medida cautelar procura el mantenimiento de las cosas en el estado en que están ANTES DE LA INICIACIÓN de la litis; es e! típico STATU-OUO que no permite alterar la situación imperante para mantener una seguridad en la existencia y estado de ios bienes Implicados /en la litis, mientras esta se sustancia y decide. El Juez debe ordenar la medida cuando exista el peligro de ALTERACIÓN de la situación de HECHO, que influya en su pronunciamiento o lo convierta en INOCUO o de cumplimiento IMPOSIBLE. 180

CARGA

DE

LA

PRUEBA

El C. de P. C. de la Nación en su art. 230 y el Proyecto V.F.A., en su art. 225 han receptado con éxito este instituto precaucional y exigen acreditar: a) que e! derecho fuera verosímil (se discute por reivindicación la propiedad de un campo p.e., y el demandado realiza actos de depredación en el inmueble: talado de montes, obstrucción de riego, etc., etc.). b) peligro por dichas alteraciones o daños y además que ellas PUEDAN INFLUIR en la sentencia o la convirtieran en ineficaz (cerrar la senda que constituía la servidumbre de paso y durante el litigio abrirla nuevamente, pero sin solventar los daños y agravios inferidos, p. ejemplo). c) tanto puede ordenarse contra el demandado como contra terceros.

6. — EMBARGO DE VIAJE Nuestro código legisla sobre el embargo de viaje, en su art. 1080, autorizando la detención del deudor a pedido del acreedor, cuando su ausencia inmediata pueda ocasionar algún perjuicio (rendiciones de cuentas, p.e.).

Es una medida rara vez adoptada por su gravedad y sus delicadas consecuencias. Como eximente el código no autoriza la cautela contra las personas domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad. Para su procedencia hay que acreditar: a) peligro en la ausencia del deudor. b) su insolvencia, o irresponsabilidad. c) ei juicio o la naturaleza de la acción que se intenta formular.

7. — PROHIBICIÓN DE CONTRATAR El C. de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A. también además de otras medidas cautelares genéricas, consagran concretamente la prohibición de contratar (arts.

231 y 226 respectivamente) que se refiere a cuándo la ley 1 8 1

N.

ENRIQUE

AMAYA

o contrato, o también para asegurar la ejecución forzada 0 los bienes objeto del juicio, procediese la obligación de NO contratar sobre determinados bienes.

Acreditado ello prima facie, por prueba instrumenta! generalmente e! Juez ordenará la medida (caso del inmueble objeto de la reivindicación por ejemplo, en que e! discutido titular resuelve locarlo con las consecuencias legales que es de prever! (o el locatario que sub-loca el inmueble para un destino prohibido por e! contrato, etc.). d) la carga de la prueba y las medidas preparatorias 1 — JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA Sabido es que nuestra regulación procesal permite PREPARAR el juicio ordinario de mayor cuantía con una serie de medidas previas enunciadas taxativamente en el art. 382 y sgts. y que tienen como finalidad especifica, esclarecer ciertas situaciones que faciliten destino y destinatario de la acción, y que hagan factible la VIABILIDAD de la acción sin errores, orientándola correctamente.

Sin ánimo de hacer un comentario in-extenso sobre este tipo de medidas, a cuyo efecto nos remitimos a nuestro trabajo sobre el tema C'* ), diremos que en nuestro Código sólo están admitidas en el JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA, pero en el C. de P.C. de la Nación y en el Proyecto V.F.A. tal facultad se extiende a Jos demás juicios declarativos o procesos de conocimiento, menos para el juicio sumarísimo. ( ' ^ ) .

Además le es permitido a! demandado también ejercitar estas medidas con amplitud a diferencia de nuestro 4

(144) N. ENRIQUE A M A Y A "Preparación de los procesos de conocí miento" Diario "Comercio y Justicia" Febrero 21 de 1970 y sgts. pág. 2.

(145) Como antecedente puede citarse el Proyecto de Código de Procedimiento de la Comisión integrada por los Drs. Julio B. DE VERTIZ y N . ENRIQUE A M A Y A en el año 1954 y el Proyecto NAZAR en su art. 178.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

código que sóio admite para el accionado prueba testimonia! (art. 383 C. de P . C ) .

La taxativldad de las medidas se mantiene en el C. de P.C. de la Nación, aunque no hay disposición expresa en tal sentido, en cambio en el proyecto V. F. A., se advierte la posibilidad de solicitar otras medidas, claro está que perfectamente aquilatadas por el Juez (art. 333 inc. 4 de Proyecto).

Insistamos que estas medidas sólo tienen por FINALIDAD INMEDIATA. VERIFICAR o ACREDITAR, con un aporte probatorio previo una CONTINGENCIA que postergada, puede luego ser tardía su demostración, y TODO OTRO ELEMENTO QUE HAGA A LA ESENCIA Y NATURALEZA DE LA ACCIÓN, y EL DERECHO QUE LE ASISTE. ¿Pero en VERDAD es una ACTIVIDAD PROBATORIA? ¿A quién corresponde el ONUS PROBANDI? ¿Hay en ciertos casos una inversión de ia prueba? ¿Cómo se distribuye la CARGA PROBATORIA? Analicemos pues para satisfacer nuestro tema los distintos supuestos que en nuestro Código enuncia la ley (art. 382).

El Inciso primero dispone como preparación del juicio exigir que "!a persona contra quien haya de dirigirse la demanda PRESENTE DECLARACIÓN JURADA, sobre hechos relativos a su personalidad, y SIN CUYO CONOCIMIENTO NO SEA POSIBLE ENTRAR EN JUICIO". ( " 6 ) .

En este aspecto la generalidad de los códigos argentinos no distinguían entre DECLARACIÓN JURADA y ABSOLUCIÓN DE POSICIONES, autorizando erróneamente esta última medida.

El código de Córdoba es el que mejor fija el alcance de esta tarea o investigación preparatoria, estableciendo según surge claramente de su texto y esclarecido luego por aunado criterio judicial, que no se trata de ABSOLVER o

(146) La Institución proviene de las "Actiones interrogatoriae romanas" (COUTURE Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administración Junio de 1940, pág. 155 - M o n t e v i d e o ) .

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N.

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AMAYA

POSICIONES í ~), como una actividad jurisdiccional previa, tendiente a una PRUEBA PRE CONSTITUIDA, sino el Intento de conocer detalles, o SITUACIONES ATINENTES a LAS PARTES en CONFLICTO, sin los cuales NO SE PUEDE DEMANDAR CON PRECISIÓN o se corre el riesgo de peticionar erróneamente ( ) . ¿Con referencia a nuestro tema, importa esta medida una prueba anticipada, de naturaleza cautelar?

Estimamos que NO, y en consecuencia ¿quién debe soportar la CARGA DE LA PRUEBA? El actor no intenta probar específicamente pero el accionado debe facilitar los datos que le son requeridos, so pena de que si no asiste a la AUDIENCIA fijada será tenido por confeso del pliego formulado por el actor, como así también si se niega a declarar (art. 387/8 dei C. de P. C ) .

Inversamente el accionado, perjudicado en la fíctaconfessio por no concurrir a la audiencia fijada para efectivizar ia medida preparatoria [puede haber ocurrido un impedimento serio, o causa de fuerza mayor) le es permitido probar en el juicio que se entable, la falsedad de los hechos que se hubieran tenido por confesados, en virtud del apercibimiento legal, pero debe abonar daños y perjuicios a! adversario de buena fe. Pero si éste hubiera obrado con malicia, entendemos que a él le corresponde hacerse cargo de los daños y perjuicios ocasionados. u

! 4 8

(147) La absolución de posiciones sólo se admite en JUICIO YA INIC I A D O (art. 333 última parte del Proyecto V.F.A.) (t4S) Se necesita saber previamente ia nacionalidad del demandado, por ejemplo, para instaurar la demanda en el fuero que corresponda. Es menester conocer, verbi gracia, qué carácter reviste el morador de un campo que se intenta reivindicar, para dirigir la acción contra él, si es propietario, o contra el que )o fuere. Es casi imprescindible saber, en la acción resarcitoria de los daños ocurridos en una colisión, la edad del conductor, si es el propietario del automotor, etc. etc.

134

CARGA

DE

LA

PRUEBA

Como se puede advertir, en e! presente caso hay una DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, aunque la CARGA INICIAL de AFIRMAR, de una AFIRMACIÓN EN REQUERIMIENTO, si es aceptable la expresión, corresponde al ACTOR o futuro ACTOR, ya que su DICHO, integrará o informará su PRETENSIÓN, que será luego formalizada en la demanda pertinente [art. 384 Id,).

Si el actor tiene la CARGA de AFIRMAR í " » ) . y luego la de formular las preguntas o posiciones para la declaración sobre hechos relativos a la personalidad del presunto demandado, no es difícil concluir que ei peso de la prueba lo soporte el accionante, o que en la distribución de la carga de la prueba muy cerca está de ello.

Podemos afirmar que en la realidad, por la intención que guía la actividad del proponente, y el desarrollo de ésta, la carga probatoria incumbe al actor. ?

II.— El inc. 2 del art. 382 citado, faculta al demandante para solicitar la EXHIBICIÓN de la cosa mueble QUE HAYA DE SER OBJETO DEL LITIGIO y se deposite a la orden del Juez o en poder del mismo tenedor o de un tercero.

[149) Una interesante sentencia al respecto ha dictado el Tribunal de Apelaciones Primer Turno de Montevideo (Uruguay) con fecha Agosto 23 de 1961 [L. J. U. 46-269) Ver Rep. La Ley XXIV pág. 1181.

La doctrina sentada e n dicho (alio literalmente es la siguiente: "El principio de la carga de la prueba es conceptualmente una REPRODUCCIÓN de la -arga de la A F I R M A C I Ó N " .

Para el aspecto de la carga de la prueba que estudiamos, el criterio sustentado por el tribunal uruguayo nos acuerda razón, ya que a la A F I R M A C I Ó N DEL M O T I V O con que se piden las diligencias preparatorias, y el pleito a instaurarse, se une la actividad que no puede negarse que reviste un carácter probatorio, para enderezar la acción orientándola hacia el amparo jurisdiccional apetecido.

No ta en sin

pocos entienden que ai hay una INVERSIÓN de la práctica no es asi, duda activamente en la

efectivlzar el requerido la encuesla prueba, pero hemos visto que aún cuando el accionado participa distribución de la carga probatoria.

185

N.

ENRIQUE

AMAYA

Ei enunciado de la norma nos satisface, y por ello lo hemos trasladado al Proyecto V.F.A., pues es más explícito que ef establecido por eí ex-cddigo de la Capital y con el actual de la Nación en su art. 323 inc. 2").

Estas disposiciones se basan en lo regulado en los arts. 2417 y 2786 de! C.C., y están destinadas a los juicios en que se intenta una acción REAL o se discuta la POSESIÓN de la cosa mueble, limitando así el OBJETIVO y ALCANCE de la medida preparatoria.('50) Limitar la exhibición de la cosa MUEBLE a la pretenden deducida en ACCIÓN REAL o CONFLICTO POSESORIO, sería trabar u obstaculizar la posibilidad de configurar correcta y efectivamente una acción personal de origen contractual.

Supongamos que se ha celebrado un contrato de locación de obra o de servicios, y el locador no entrega en término la obra, y mantiene en la ¡ncertidumbre y expectativa a! locatario con evasivas y pedidos de prórroga para la consumación de su obligación. Agotadas las gestiones extrajudiciales el locatario decide demandar ¿Cuál será su ACCIÓN? ¿RESCISIÓN por no haber cumplido e! LOCADOR lo prometido y posibles daños y perjuicios o CUMPLIMIENTO de contrato para que el Juez fije en definitiva plazo para la finalización de la obra u ordene que se confeccione por otro a costa del remiso?

Para esclarecer este estado dubitativo, es evidente que a! DEMANDANTE le interesa sobremanera conocer el ESTADO de la cosa mueble y pide su EXHIBICIÓN. Si en verdad no falta mucho para ia finalización de la obra, pedirá CUMPLIMIENTO de contrato. Si la obra ni siquiera se comenzó o está en una etapa inicial, formulará demanda RESCISIVA. (Í5G) La norma está originada en la acción "ad exhibendum", de! Derecho Romano y alcanza también a la exhibición de las cosas inmuebles, circunstancia que aunque no está regulada expresamente como medida preparatoria, no encontramos inconveniente en la extensión a la facultad acordada al demandante.

186

CARGA

DE

LA

PRUEBA

He aquí como ia exhibición de la cosa mueble permite conocer ciertas circunstancias y por ende DECI DE el alcance y NATURALEZA de la ACCIÓN. Similares situaciones pueden presentarse en otros casos. Interesa conocer el estado, referido a su cuidado, de la cosa mueble, y a veces hasta su EXISTENCIA, es decir si en verdad subsiste. Causa o motivos de su tenencia; si positivamente está en poder del deudor, depositario o tenedor. Es preciso indagar o establecer, por ejemplo, la calidad de! material empleado para la confección de !a obra encargada. Importa conocer si ha sufrido menoscabo para deducir o no ACCIÓN subsidiaria de daños y perjuicios. Interesa en fin hasta en una acción de JACTANCIA, para que el jactancioso la exhiba, etc., etc.

Como puede advertirse es menester que la EXHIBICIÓN de la COSA MUEBLE se acuerde en cualquier tipo de acción como fundamento y necesidad de !a futura demanda.

Ahora bien, el pedido de EXHIBICIÓN entraña la AFIRMACIÓN del demandante de que PRESUNTIVAMENTE está en poder de! ACCIONADO. Surge pues ab-initio ia CARGA de la AFIRMACIÓN ponderada con las exigencias que el código dispone: para qué se exige la exhibición y que pretensión informará la medida.

Hay una dinámica de arranque, atribuida al actor para la distribución de la CARGA DE LA PRUEBA. El equilibrio de su determinación corre por cuenta del demandado. El tiene asimismo la CARGA de exhibirla, CARGA qu° nosotros consideramos en este caso especial, lindante con la OBLIGACIÓN de cumplimentar la orden judicial, pero como puede negarse a EXHIBIRLA sin más sanción para nuestro código, que los daños y perjuicios, el imperativo se diluye en la materialidad de la CARGA. En este caso el demandante procederá en consecuencia, y si a causa de la NEGATIVA se ve menoscabado en su derecho corresponde como dijéramos DAÑOS y PER JUICIOS, los que se estimarán por juramento pero puede 1 8 7

N.

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variar la acción o formularla en una DISYUNTIVA (de cumplimiento o rescisiva), sin que pueda alegar el accionado un defecto legal, o libelo oscuro, en virtud de formularse DOS acciones que pueden ser convergentes o disociadas, por cuanto esa DUALIDAD se ha debido ? su RETICENCIA, y no podría en consecuencia invocar la situación equívoca provocada por él ("nemo auditor vel propiam turpitudinem allegans non est audiendus").

La EXHIBICIÓN, expresa nuestro código (art. 391) será consumada por medio de APREMIO, pero puede darse el caso como !o advierte la norma, que el demandado, oculte, haya destruido o dejado de poseer la COSA, lntencionalmente. Si ello ocurre también procede la denuncia criminal, si se ha incurrido en DAÑO u ocultación dolosa (art. 173 del C. Penal).

Si la exhibición tiene lugar: de este acto, extraerá el demandante los PRESUPUESTOS DE HECHO que fundamentarán su derecho, y en su oportunidad a EL corresponderá la CARGA DE LA PRUEBA, ya que son los HECHOS CONSTITUTIVOS en que se funda su ACCIÓN. A la inversa, si al producirse la exhibición el tenedor, propietario, o depositario o simplemente cuidador, también hacen manifestaciones que pueden considerase IMPEDITIVAS, o EXTINTIVAS, y así se reproducen en la litis, corresponderán al MANIFESTANTE, ta prueba de dichos hechos extintivos o impeditivos.

HJ.— Para el caso de EXHIBICIÓN DE TESTAMENTO (art.

382 inc. 3 del C. de P.C.), la norma contempla la situación de! interesado en conocer —heredero, presunto albacea, legatario— la existencia del testamento, para obrar en consecuencia. Por supuesto para acreditar la necesidad de la medida, no es menester ser heredero o legatario o aprisionar esa certeza, basta su suposición o creencia, pues puede ignorarse el contenido del testamento. ?

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Conociendo el contenido del testamento el beneficiario podrá reclamar su derecho si ha sido omitido, o iniciar el juicio testamentario en su carácter de heredero o albacea, o disponer medidas urgentes o conservatorias del acervo hereditario, etc.

Si se trata de un testamento cerrado o notarial, el ESCRIBANO en este caso tiene la obligación de cumplimentar la orden judicial, pero si se trata de un testamento OLÓGRAFO en poder de un particular, y no se entrega estamos ante una situación similar a la anterior de ocultamiento o pérdida del documento y proceden daños y perjuicios y presumiblemente ¡a denuncia criminal.

Puede ocurrir que ei testamento no se encuentre en poder del requerido; en tal caso CUMPLE con su obligación o con la CARGA, designando en el acto de requerimiento el sitia donde se halle el testamento o el protocolo o archivo donde conste (art. 390 in fine).

IV.—También el código admite la EXHIBICIÓN DE TÍTULOS EN CASO DE EVICCION. por pirre del comprador o vendedor. Pareciera que nuestra regulación procesal se refiriera únicamente a! CONTRATO DE COMPRAVFNTA. pero no hay jue c : d a r que la responsabilidad por EVICCION a\c?.nz> L: TODO EL QUE POR TITULO ONEROSO TRANSMITIÓ DERECHOS O COMPARTIÓ O DIVIDIÓ BIENES CON OTROS (arts.

2089 y sgts., 2108, 2132 y sgts. 2140 del C.C). v

Por ejemplo —además de las precedentes normas citadas— seqún el art. 2145 y sqts. del C.C . el donatario está autorizado a demandar por EVICCION a! donante, de manera que es lógico interpretar que la disposición que comentamos no es exclusiva para las consecuencias derivadas de 'a comoraventa sino extensible a otras situaciones "indicas contractuales En la generalidad de los casos, ia medida oreparatoria tiene lugar cuando el adquirente es perturbado en el uso y goce de la cosa, y debe ejercitar su defensa. Para eilo 189

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puede exigir de su antecesor, !e proporcione todos los antecedentes, títulos y documentos y éste tiene la CARGA de facilitárselos y si lo CITA DE EVICCION (art. 1069 del C. de P.C.), el citado puede a su vez requerir ia exhibición de esos instrumentos, por parte de su enajenante y así sucesivamente.

Claro está que es menester que ocurra esa situación dislocada o anormal de perturbación para que el interesado pueda intentar la provisión de la medida preparatoria, y no por simple curiosidad, ocurrencia o capricho.

Ello obliga a ser explícito y exponer con precisión el derecho que le asiste a! formular la solicitud, pues corre el riesgo de que el Tribuna! no haga lugar a !a medida si hay orfandad de sustentación o invocación de las causales de hecho y de derecho que impulsan esta coerción preparatoria.

De tal manera que e! SOLICITANTE tiene la CARGA PROCESAL de enunciar con exactitud los hechos constitutivos de su pretensión y el accionado de corresponder a la solicitud, so pena de daños y perjuicios, y quizás de un juicio de repetición.

V.— La exhibición de documentos relativos a operaciones sociales también está admitida como medida preparatoria en los Códigos de Córdoba, de la Nación y el Proyecto V.F.A., en los siguientes términos "Que el socio o comunero, o el que tenga en su poder los documentos o cuentas de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba".

En este caso podría promoverse la discusión si en verdad es una CARGA PROCESAL dicha presentación o es una OBLIGACIÓN emanada del contrato de sociedad.

Para algunos autores, es una OBLIGACIÓN que surge de la propia SOCIEDAD o COMUNIDAD existente o CONSTITUIDA, y es impuesta al tenedor o poseedor de ellos, sea socio, comunero, o tercero (administrador, gerente, interventor, veedor, etc.. etc.), por cuanto tal documenta 190

CARGA

DE

LA

PRUEBA

ción PERTENECE A LA COMUNIDAD o SOCIEDAD, si en ella constan operaciones sociales y gestiones realizadas en común.

E! requerimiento no puede ser formulado por cualquier persona, y es requisito para su procedencia que la medida sea solicitada por uno de los SOCIOS o INTERESADOS DE LA COMUNIDAD DE BIENES, por ejemplo, condómino, coheredero, colindante, como asimismo eí PERITO que debe practicar una operación tendiente a la CESACIÓN de dicha comunidad (arts. 624 y 648 de! del C. de P C ) . (151).

Si hubiere negativa o el tenedor de la documentación eludiese cumplimentar ia ORDEN del Tribuna!, e! Juez puede ordenar el SECUESTRO de ia misma sin perjuicio de las condignas sanciones penales (arts. 239 y 255 del CP.), a! desobediente.

Esta medida, de eficacia compulsjva o contundente, es determinativa de que la EXHIBICIÓN, es de carácte OBLIGATORIO y la aleja de la figura de la CARGA PROCESAL, para configurarla como un DEBER, cuya elusión apareja más que un decaimiento del derecho, apercibimiento o presunción.

Ahora bien tratándose de LIBROS DE COMERCIO, ningún Tribuna! o autoridad pueden hacer investigaciones de OFICIO, para conocer si los comerciantes llevan o no Libros de Comercio, conforme a lo dispuesto en el C. de Comercio (art. 57), y que la EXHIBICIÓN de los mismos sólo puede ordenarse en los casos y por las personas que la ley autoriza (art. 58 id.).

Por último es menester destacar que en el caso de que la sociedad mercantil se encuentre DISUELTA, también procede la medida si algún interesado con derecho suficiente la solicita, pues toda la documentación debe permanecer INALTERABLE por el término de diez años en el domicilio de alguno de los socios, justamente para r

(151) Conf. N. ENRIOUE A M A Y A "Aspectos procesales de la cesación de comunidades de bienes" pág. 22.

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facilitar o aclarar cualquier situación (arts. 67 v 446 del C. de C.) .

Y aquí se confunde la OBLIGACIÓN de carácter sustancial, determinada por la ley comercial, de la reserva expresada, con la de la CARGA PROCESAL de exhibirlos oportunamente en juicio.

VI.— En el caso de la presentación de cuentas por el tutor o curador o administrador de bienes ajenos, el C. de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A., se apartan de !a norma contenida en nuestro código.

La discrepancia —si así puede llamarse— estriba en que la diligencia que autoriza el inc. 6 del art. 382 no configura ESTRICTAMENTE una medida preparatoria (ésta se basa sin duda en el art. 459 del C. Civil).

Implica lisa y llanamente una ACCIÓN, autorizada asi mismo por el art. 778 del C. de P.C. que es ANTECEDENTE NECESARIO del juicio correspondiente (art. 781 id.).

La medida consagrada en el inc. 6?. ES PUES, EL JUICIO DE CUENTAS y por tanto no puede ser un ANTECEDENTE preliminar.

Es más: el juicio de cuentas puede prepararse cuando no constara por documenlo o no disponga la ley LA OBLIGACIÓN de rendirlas, solicitando la absolución da posiciones, sobre el hecho que dé origen a ellas (art. 779) Algo similar a ía preparación que autoriza el inc. 1 del art. 3 8 2 y por tanto adviértase que estamos enfrentados a una alternativa que no es tal: o preparamos el juicio de cuentas, en el caso que prevé la ley. o vamos directamente al juicio de cuentas.

En consecuencia es más aceptable la regulación contenida en el C. de P.C. de ia Nación y en el Proyecto V.F.A e n e l inc. 1 0 d e los arts. 3 2 3 y 3 3 0 respectivamente y que enuncia- "que se cite para el RECONOCIMIENTO de la obligación de rendir cuentas, facultad atribuida al actor en más o en menos parecida a la autorización que prescribe el art. 779 del C. de P.C. ?

?

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CARGA

D L~

LA

PRUEBA

Para nuestro código por lo tanto, el demandante tiene la CARGA DE LA AFIRMACIÓN de que el requerido o eí futuro accionado DEBE rendir cuentas, pero para establecer claramente la CARGA PROCESAL de rendirías es más eficiente ei C. de P.C. de ia Nación y el Proyecto V.F.A. El demandado es citado para que exprese si tiene la CARGA de rendirlas; si nada expresa o la niega, se enta blará el juicio que corresponda. Si el demandado acepta su responsabilidad, vale decir reconoce que tiene esa obligación originada en un derecho SUSTANCIAL de rendir cuentas y que se traduce procesalmente en la CARGA DE RENDIRLAS, el actor ya tiene la vía expedita para eí juicio específico de cuentas, y a veces ocurre que al reconocer el requerido su CARGA, lo haga con la rendición de cuentas ya elaborada.

VII.—Con referencia a la declaración anticipada de testigos, como dijéramos en su oportunidad, esta disposición en realidad no permite una actividad prelimial juicio, ni reviste un carácter PRPEPARATORiO. sino que está destinada a la RECEPCIÓN de TODO TIPO DE PRUEBA, que corra el riesgo de no poder producirse en su oportunidad, vulnerándose así por un evento cronológico o circunstancias especiales la fundamentado» de un derecho.

La anticipación que autoriza la norma (art. 382 ínc.

7° del C. de P.C). hace factible que ese derecho o derechos queden asegurados en la faz probatoria, por haberse receptado y perpetuado los elementos que ios acreditan.

Es por ello que el C. de PC. de la Nación y el Provecto V.F.A. contienen disposiciones que aunque conexas son independientes de la norma enunciativa del art. 38? citada y de los arts. 323 y 330 respectivamente y DISPONEN esas medidas en los arts. 326 y 333 respectivamente, siendo más explícito el Proye-to, cuando inculta en el (nr; 4= del arí. 333 ;\ efectuar "OTRAS MEDIDAS OUE PERMITAN DEJAR PERPETUA MEMORIA DE COSAS Y 103

N.

ENRIQUE

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SITUACIONES. VALIÉNDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS TÉCNICOS ADECUADOS AL CASO".

Cabe acotar que nuestro código en su art. 1224 advierte estas situaciones y autoriza la INFORMACIÓN PARA PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228 puede arribarse a la conclusión de que estarían permitidas otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido restrictivo admitiendo únicamente PRUEBA TESTIMONIAL, pero a poco que se insista en el texto legal que dice "los jueces admitirán igualmente y bajo las mismas formalidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos se promovieran, con tal que puedan asegurar algún derecho contra personas que no puedan determinarse", es posible colegir que la expresión "OTRAS INFORMACIONES", se refiere evidentemente a otras pruebas receptables, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.

Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A. La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien debe efectuar el APORTE PPROBATORIO, para instrumentar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el representante oficial en su caso, amplié, discuta o controle dichas actuaciones.

VIII.—También autoriza nuestro código en el inc. 8° de la norma que glosamos (art. 382), que pueda practicarse, como medida PREPARATORIA. I SIMPLE MENSURA, y ello es acertado, pues para una futura demanda determinativa de una ACCIÓN REAL, por ejemplo REIVINDICATORÍA, es menester conocer las medidas del fundo para accionar sin error.

No se faculta al requirente a completar la investigación, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y menos aún el amojonamiento, porque ello es materia del a

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las dimensiones del bien inmueble, fácil es deducir sus colindancias y si sus límites están confundidos.

Nuestro código es concreto al establecer: "que se practique mensura del Inmueble QUE HUBIERA SER OBJETO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente, pues se trata de una medida preparatoria para un juicio sobre ESE inmueble.

Por tanto la norma que comentamos nos parece jurídicamente más racional que la contenida en el Proyecto V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judicial", y más aún con !a vaguedad del C. de P.C. de ia Nación que expresa: "que se practique UNA mensura judicial".

Claro está que la casuística permitirá que los Tribunales fijen con claridad todas las situaciones emergentes de esta medida y que tienen singular relevancia y están referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERÍA PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc., etc.

Corresponde al solicitante, fácil es de advertir, la CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes de! caso, proponer el perito, e! que a su vez recabará las instrucciones pertinentes, ajustándose éste en su cometido a lo dispuesto para e! juicio de mensura.

IX.—El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta' en la nómina de las medidas preparatorias LA DECLARACIÓN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL TITULO DE LA PERSONA QUE HAYA DE SER DE MANDADA POR REIVINDICACIÓN U OTRA ACCIÓN OUE REQUIERA CONOCER EL CARÁCTER EN CUYA VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam poco en más o en menos no ha pasado desapercibido ei caso para nuestro código (art. 390).

Expresada con más claridad la norma, aque! que va a a intentar una demanda por ACCIÓN REAL, u otra que 195

N.

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SITUACIONES. VALIÉNDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS TÉCNICOS ADECUADOS AL CASO".

Cabe acotar que nuestro código en su art. 1224 advierte estas situaciones y autoriza la INFORMACIÓN PARA PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228 puede arribarse a la conclusión de que estarían permitidas otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido restrictivo admitiendo únicamente PRUEBA TESTIMONIAL, pero a poco que se insista en el texto legal que dice "los jueces admitirán igualmente y bajo las mismas formalidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos se promovieran, con tal que puedan asegurar algún derecho contra personas que no puedan determinarse", es posible colegir que la expresión "OTRAS INFORMACIONES", se refiere evidentemente a otras pruebas receptables, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.

Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nación y eí Proyecto V.F.A. La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien debe efectuar el APORTE PPROBATOfilO, para instrumentar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el representante oficial en su caso, amplié, discuta o controle dichas actuaciones.

VIII.—También autoriza nuestro código en el inc. 8° de la norma que glosamos (art. 382), que pueda practicarse, como medida PREPARATORIA, la SIMPLE MENSURA, y ello es acertado, pues para una futura demanda determinativa de una ACCIÓN REAL, por ejemplo REIVINDICATORÍA, es menester conocer las medidas del fundo para accionar sin error.

No se faculta al requirente a completar la investigación, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y menos aún el amojonamiento, porque ello es materia del •194

CARGA

DE

LA

PRUEBA

juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las dimensiones del bien inmueble, fácil es deducir sus coíindancias y si sus límites están confundidos.

Nuestro código es concreto al establecer: "que se practique mensura del Inmueble OUE HUBIERA SER OBJETO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente, pues se trata de una medida preparatoria para un juicio sobre ESE inmueble.

Por tanto la norma que comentamos nos parece jurídicamente más racional que la contenida en el Proyecto V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judicial", y más aún con !a vaguedad del C. de P.C. de la Nación que expresa: "que se practique UNA mensura judicial".

Claro está que la casuística permitirá que los Tribunales fijen con claridad todas las situaciones emergentes de esta medida y que tienen singular relevancia y están referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERÍA PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc.. etc.

Corresponde al solicitante, fácil es de advertir, la CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes del caso, proponer el perito, el que a su vez recabará las instrucciones pertinentes, ajustándose éste en su cometido a lo dispuesto para el juicio de mensura.

IX.—El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta' en la nómina de las medidas preparatorias LA DECLARACIÓN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL TITULO DE LA PERSONA OUE HAYA DE SER DE MANDADA POR REIVINDICACIÓN U OTRA ACCIÓN OUE REQUIERA CONOCER EL CARÁCTER EN CUYA VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam poco en más o en menos no ha pasado desapercibido ei caso para nuestro código (art. 390).

Expresada con más claridad la norma, aque! que va a a intentar una demanda por ACCIÓN REAL, u otra que 195

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necesite para su viabilidad conocer el carácter en cuya virtud ocupa el inmueble una persona, se la cite para que lo EXPRESE o formule esta manifestación. Así sabrá el demandante de acuerdo a la declaración prestada, si debe accionar contra el ocupante como PROPIETARIO si lo es; como condómino, como precarista, como cuidador, etc., y en consecuencia dirigir la ACCIÓN contra él, o contra quien representa, o al verdadero titular dei bien, y pedir asimismo en su caso, se acuerde participación al morador como TERCERO interesado, adhesivo, etc.

En realidad este inciso oodría estar comprendido dentro de ias prescripciones dei inc. r de! art. 382 o en las disposiciones similares de los C. de la Nación y el Proyecto V.F.A., pero no hay que olvidar que quizás el OCUPANTE, puede no resultar el sujeto pasivo de la litis o estar fuera de la categoría que exige la norma mencionada.

Es por tanto esta medida una innovación que amplía !a enunciación clásica con el fin de facilitar ei ercuadramiento de! futuro proceso, aunque fuese redundante por cuanto ya el criterio legislativo y judicial se inclina a considerar viable cualquier medida previa de encauzamiento de la litis [art. 333 del Proyecto V.F.A.) Aquí la CARGA DE LA PRUEBA o el hecho a acre ditar parece INVERTIRSE. El actor tiene la CARGA DE LA AFIRMACIÓN de que va a demandar, y el requerido la CARGA de expresar en qué CARÁCTER ocupa el bien.

La Distribución de ia CARGA PROBATORIA incide sin duda con más fuerza en el sujeto pasivo y no sólo tiene la CARGA de expresarse sino con LEALTAD, pues de ser maliciosa su respuesta o simplemente rehusar la manifestación requerida, el actor puede luego promover una acción por daños y perjuicios, y orientar correciamente en su oportunidad la acción.

En todos los casos en que el requerido debe responder a la encuesta o a la exhibición de bienes, docu196

CARGA

DE

LA

PRUEBA

mentos o cosas, es menester aplicar una sanción severa en caso de incumplimiento como lo dispone el C, de P.C. de la Nación y el Proyecto V.F.A. que optan por la aplicación de una MULTA, además de las responsabilidades civiles y penales que incumban.

Puede ocurrir que el requerido alegue COMO HECHO EXTINTIVO de la pretensión, no estar obligado a comparecer o a proceder a la exhibición que se le exige, lo que originará el INCIDENTE respectivo sobre la viabi lidad de la medida, con el trámite de juicio ordinario de menor cuantía [art. 392 del C. de P. C ) y en ta! caso ¡a DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, de real incidencia para la determinación o provisión de !a medida preparatoria, debe consumarse en ia forma siguiente: el actor deberá acreditar con los elementos de juicio pertinentes que el requerido SI está obligado a evacuar la encuesta o cumplimentar la orden de exhibición, y por tanto a satisfacer la CARGA; y el demandado o requerido como hecho EXTINTIVO de esa pretensión previa, deberá demostrar que es ajeno al requerimiento y con ello desligarse de la vinculación que el actor pretende atribuirle, lo que a su vez significará para el actor dirigir de otro modo !a acción, formular su indagación por distinto camino, intentar ia acción con los elementos que cuenta o quizás desistir de la pretensión.

X — Ei juicio ejecutivo, su preparación y la carga de la prueba Prosiguiendo con el tema de las medidas preparatorias y la CARGA PROBATORIA, debemos referirnos a la preparación de la vía ejecutiva, como antecedente de la ACCIÓN COMPULSORIA cuando NO se tiene un vínculo ejecutivo.

Es en esta preparación donde puede advertirse la distribución de ia CARGA DE LA PRUEBA, pues en el ejecutivo propiamente dicho, la CARGA en realidad es CARGA de afirmación; es RESPONSABILIDAD de presen197

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tar el título ejecutivo con los requisitos y condiciones que la !ey exige. ( £ ) .

Requisitos que se refieren a su FORMA y CONTENIDO para que pueda determinar la admisión y arribar a la sentencia de remate, pues si no se observan tales recaudos se brindará al adversario la oportunidad de oponer las excepciones que correspondan, tanto en lo que se refieren al TITULO esgrimido, como a la relación substancial obligatoria, formalizándose las dilatorias o las perentorias pertinentes.

En estos casos, rige la REGLA GENERAL en la DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA; el actor probará los hechos o los presupuestos en que descansa su derecho y el demandado los que hacen a la ponderación de sus defensas. í5

1152) Conf. ROSENBERG ob. cit. pág. 44. Los requisitos del título eje tivo están consignados en la norma dei art. 859 del C. de P. C. a cuya enunciación nos remitimos.

(152 bis) Bajo el título de " U N A CARGA EQUILIBRADA", la prueba en la excepción de falsedad, el Doctor Carlos Augusto Vanasco, publicó en el diario Jurisprudencia Argentina del tres de abril de 1971, un comentario doctrinario que por su interés nos per. mitimos transcribirlo: I.— Un acertado fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de ¡a Capital ( * ) , nos ha movido a preparar este trabajo, con el que pretendemos fundamentalmente no realizar una revisión acerca del asunto concreto que llevó a dicho Tribunal a expedirse, que estimamos definí liv-jmente lanjado, sino estudiar aspectos considerados en el p r o nunciamiento que se refieren específicamente a ia natural^--, propia de los documentos cambiarlos. Sin embargo, la que a nuestro juicio constituye una ajustada decisión de! tema que llevó a convocar el Tribunal en pleno, nos ha inspirado el título de la nota, el que obviamente no se refiere al transporte de mercaderías...

I I . — La decisión adoptada por la mayoría, jueces componentes de las salas A y C de dicho Tribunal, es la siguients: "Para resolver la excepción de falsedad opuesta en la -ejecif(*)

C. Com. Cap. en pleno, ¡n re Rondinelli de Andrade, Ralae'a E. y Marini, Guerino, de ¡echa 28-7-70, J. A. 7-1970-5AS

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En cambio en la PREPARACIÓN DE LA VIA EJECUTIVA, puede observarse una leve diferencia, sobre todo en (o que se refiere at cobro de alquileres adeudados. clon de un documento cambiarlo protestado, fundada en la negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma del art. 549 C Pr. N a c , en lo que atañe a la prueba". Suscriben tal pronunciamiento los Dres. Pomés. Susini, Rossi. Galli Vil!»tañe. Malagarriga y Fernández MarelM. En minoria, y en difidencia, votaron los Dres. Vásquez, Halperin y Parodi, «atendiendo que. por el contrario, en el supuesto de oponerse uoa excepción de falsedad en tales circunstancias, no debe el ejecutado o exeepcionante producir prueba alguna en apoyo Je la excepción deducida, sino que corresponde al actor o ejecutante probar la autenticidad de la firma del documento que se ejecuta, por no entender aplicable la referida norma del art.

549 del Código Procesal a dicho supuesto.

La disposición procesal que motivó este cambio de j u r i s p - j dencia y llegó en definitiva a la convocación del Tribunal Plení.rio. dice: " Q u e corresponderá a) ejecutado la carga de la p r u í ba de los hechos en que funde las excepciones".

En consecuencia, a lo que se ha avocado a resolver la Cámara Comercial es-, si esa disposición se aplica cuando el ejecutado ha opuesto la excepción de falsedad de firma relativa a un documento cambiario protestado, o si, por el contrario, en e s t e caso esa disposición procesal no debe tenerse ;:u cuenta para resolver el supuesto dado, A fin de plantear la cuestión en sus limites debidos, vamos a realizar una breve reseña de los distintos argumentos vertidos por los señores camaristas que, por un lado, votaron en sentido afirmativo a la aplicación de esa norma al supuesto mencionado, para luego hacer lo propio con las fundamentacíones de los jueces en disidencia t t El Dr. Pomés analiza la cuastión únicamente a la iuz de 'o dispuesto por la citada norma del art. M 9 , 2- parte, C.Pr,, entendiendo que ella es clara y que se encuentra en concordancia con otros principios análogos, como el que consagra el art. 377 de dicho Código, señalando, además, que la misma Exposición de Motivos del Proyecto así lo consagra. Su interpretación se encuentra, por otra parte, avalada por la opinión de Lino Palacio, uno de los autores del Proyecto, en "Manual de derecho procesal civil", t.2 p. 229, por lo que piensa que si el precepto legal es claro, no es admisible entrar a anali2ar otras disposciones para arribar a soluciones contrarias a su texto. Por ú timo, aduce que et que desconoce una firma alega un hecho, la 1

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Nuestro código permite !a preparación de la VIA EJECUTIVA, en los casos que determina el art. 821. según que el documento en qué se funda la pretensión sea de carácter privado, pero conteniendo la obligación de abonar una suma liquida o aritméticamente liquidable. falsedad, que constituye el fundamento de una excepción, por lo que ello no es asimilable a la simple negativa de un hecho cuya prueba no es necesaria.

2) El Dr. Rossi adhiere a io sostenido por el Dr. Pomés. expresando que, luego de la sanción de la norma citada, no ts posible mantener el anterior criterio del Tribunal; que el protesto no confiere a! pagaré el carácter de instrumento público y que aún después de esta diligencia sigue siendo instrumento privado; reconociendo, sin embargo, que conforme a la legislación de fondo, el instrumento privado no adquiere pleno valor legal hasta tanto sea reconocida o dada por reconocida SJ firma. No obstante, entiende que el problema de estudio se plantea en un ámbito de naturaleza procesal por una parte y comercia! por otra, en cuanto hace a las características propias de los documentos cambiarlos.

Sostiene que la modifiecion que la ley 9889 ha introducido al art. 67S C. Com.. tiene un alcance más amplio que el que se le ha atribuido, en el sentido de que solo autoriza a despachar la ejecución. Destaca que. en virtud de conocidas raiones fundadas en la naturaleza y funciones propias de los documentos cambiarios, el ordenamiento legal ha estabelcido una presu-v ción de legitimidad de la firma, to que explica la supresión d^l reconocimiento previo de la firma que se exige en los demás titules ejecutivos privados. Frente a esa presunción legal no parece quedar otra alternativa — a d u c e — para que. quien pretenda desvirtuar tal presunción, deba aportar la prueba pertinente. Considera que para resolver la cuestión, no debe volverse a los principios generales del CC. cuando, tratándose de pagarés protestados y de la via ejecutiva, existe ley nacional espacial sobre el punto, tal como e! C C o m . Estima que la presunción a que se refiere no puede tener el mero alcance de s e r v i r de punto de partida para despachar la ejecución y perder todo su valor por la sola manifestación en contrario del ejecutado.

No convence al Dr. Rossi el argumento de que el actor deba probar la autenticidad de la firma del pagaré protestado, porque es él quien invoca el hecho constitutivo en que basa su demar». da, porque considera que es necesario tener presente que se está en presencia de un juicio ejecutivo y no de un proceso

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En su inciso segundo se admite ia preparación cuando la deuda se origina en alquileres impagos, y en el inciso tercero se intenta que e! Juez fije el plazo en que debe cumplirse la obligación, si en el acto constitutivo de ésta no estuviera fijado, de conocimiento y, en la! supuesto, el único hecho constitutivo que invoca el ejecutante, es el pagaré protestado, que la ley declara expresamente título ejecutivo. En esta situación, toda alegación que pretenda enervar la fuerza ejecutiva de ese título, debe ser acreditada por el ejecutado, que es quien intenta alterar el estado de cosas que ta ley ha establecido c o m ) supuestos necesarios para el ejercicio y procedencia de 'a acción.

Citando a Salvat afirma que el "onus probandi" incumbo e la parte que quiere modificar el estado normal de la cosa o la posición adquirida por la otra parte y que no hay razón para recurrir directamente a ía legislación civil sustancial, sino que debe aplicarse la ley mercantil especifica y las disposiciones procesales que rigen el "onus probandi" en el juicio ejecutivo.

También señala que considera ineficaz el argumento de que no es aplicable en la especie el citado art. 549, en razón de que el ejecutado que tacha de falsa (a firma opone sólo u r u negativa que no requiere prueba, como se sostiene por la sald B. En primer lugar, estima que ha de observarse que el párr. 2° del art. 377 C.Pr. establece que cada parte deberá probar e' presupuesto de hecho de la norma.

Ahora bien, ese presupuesto es — a f i r m a — únicamente el pagaré protestado, con cuya agregación cumple el ejecutante el referido "onus probandi". El presupuesto de la norma para el ejecutado que se excepciona es, precisamente, la falsedad de la firma a su respecto, y él debe, pues, probar esa situación. Reitera, además, que el ejecutante no ha afirmado 'a existencia de ningún hecho controvertido, porque tiene a su favor la presunción de la firma.

Finaliza sosteniendo que la conclusión a que arriba es a que responde a la naturaleza y funciones propias de los documentos cambiarlos a las necesidades y práctica del comercio para que han sido creados, a las características y fines del juicio ejecutivo y a lo que ha enseriado la experiencia en la cotidiana tarea de juzgar.

3) El Dr. Galli Villafaha, al pronunciarse también en sentido afirmativo, señala que las leyes comerciales y procesales han otorgado al documento cambiario protestado una presunció-i

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C u a n d o s e i n i c i a n las d i l i g e n c i a s de preparación de fa vía compulsoria, e n b a s e a un d o c u m e n t o p r i v a d o ( p a garé, cheque, letra de cambio, e t c . ) , el accionado es citade legitimidad, concediéndose un régimen jurídico en algunos aspectos diferente al de los instrumentos privados en g e n e r j l .

Alega que en nuestro derecho los pedidos de quiebra promovidos sobre la base de pagarés protestados, pese a que no se reconozca la firma, e inclusive se la desconozca, son admitidos con ios efectos tan graves como los que apareja una declaración de falencia. Si ello ocurre aún cuando el demandado en un pedido de quiebra hubiere desconocido ia firm-i del pagaré sobre la base del cual se promovió y la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que no procede abrir L; i procedimiento de antequiebra para dilucidar ia cuestión, es'a interpretación sólo tiene asidero jurídico si se parte de ¡a base que se concede al documento protestado una presunción de legitimidad eficaz y suficiente como para producir un pronunciamiento de quiebra. Por ello, es que sólo se ha admitido una oposición a la declaración de falencia cuando, además de desconocerse la firma de) documento cabeza del pedido, se han acompañado otros elementos de juicio, que concediendo verosimilitud a la postura asumida por el presun'o deudor, desvirtúen los presupuestos de la declaración, ent-e los que cabe señalar la presunción de la autenticidad d-íl documenta demostrativo de la cesación de pago.

Destaca también el Dr. Galli Viüafañe un aspecto de cuestión de ineludible importancia y que seguramente es prj ducto de sus meditaciones a través de su larga y profunda experiencia como juez de la Justicia Comercial. Esa exp->. r i e n d a , madre en la que se ha de nutrir el derecho o. mejor dicho, nuestro derecho, ensena que de las excepciones de falsedad un enorme porcentaje, la casi totalidad, no son veraces. Constituyen casi siempre articulaciones de este tipo, procedimientos meramente dilatorios, abandonando frecuentemente los demandados el trámite de expediente y evidenciando un desinterés total por dejar aclarado —como seria lógico si lal falsedad existiera—• que se ha falsificado la firma. El arraigado sentido humano que como juez tiene el Dr. Gaui Villafañe hace que como jurista no pueda apartarse de esa realidad ni cerrar los ojos ante ella, ya que la ha vivida juzgándola.

Por último, señala que refiriéndose a los medios de pruebt>. el ejecutado parecería contar con muchas más facilidades, dado que es ét que niega au propia firma.

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do y emplazado para que se apersone a la instancia y RECONOZCA si la firma de dicho instrumento es o no suya.

4] El Dr. Vásquez. a! preopinar en la disidencia relativa a .o adoptado por la mayoría en el plenano, estima que la razón del cambio de ia jurisprudencia de las salas A y C del Tribuna) se encuentra en la sanción del art. 549 C.Pr., entendiendo que ni ese artículo ni el 377 del mismo cuerpo de normas, afee, tan la jurisprudencia y no deben ser invocados ya que no inno. varón en el régimen jurídico comprometido en el texto. O sea que tales disposiciones consagran principios existentes desd? antiguo, según los cuales e! actor tiene que probar los hechos invocados como fundamento de su demanda y el accionado los hechos diversos que les quiten eficacia.

Sostiene que el demandado opone una negativa que no requiere prueba, ya que ni siquiera debe afirmar que la f i r r m sea falsificada.

Encuentra que las normas sobre autenticidad y su valor jurídico se hallan en el Código Civil y a él debe r e c u r r i r é cuando la autenticidad es negada. Los inconvenientes de esa negativa — a d u c e — los debe soportar el ejecutante, que s quien invoca el instrumento y debe probar su autenticidad.

Expresa que el instrumento privado —como lo ha dicho la sala B— tiene valor legal sólo cuando (a firma de su autor ha sido reconocida o dada por reconocida, conforme a los arts. 1012 y 1026 C.C. Aquel a quien se opone un instrumento privado cuya firma se le atribuye, está obligado a manifestarse sobre la autenticidad de la misma y, en caso de silencio, le da por reconocida (art. 1031 C.C.); negándosela, debe procederse a su comprobación judicial (art. 1033). siendo t\ cotejo uno de los medios de prueba. No hay disidencia, pues, sobre que en tal situación quien invoca el instrumento debe probar su autenticidad, citando al respecto la doctrina civ.l nacional y extranjera.

Aduce luego —parafraseando a Carnelutti en "Sistema de derecho procesal civil", t. 2, p. 9fi—• que quien propone la pretensión tiene la carga de probar los hechos constitutivos y quien propone la excepción tiene la carga de probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas.

Cita también a Chiovenda en "Principios de derecho procesal civil", quien sostiene que el actor debe afirmar el hecho constitutivo y debe probar por qué tiene interés en que sea tenido por cierto; mientras no prueba, el demandado no tiene Interés en probar nada, puede limitarse a negar simplemenís

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E ! d e m a n d a d o T I E N E L A C A R G A d e e x p r e s a r s e co-r r e s p e c t o a l d o c u m e n t o , t i e n e la C A R G A P R O C E S A L d e reconocer o no la f i r m a , en m é r i t o de lo dispuesto por el art, 1031 del C . C . , p o r q u e si no lo h a c e , no c o m p a r e cí demandado, al oponer la excepción de falsedad, se limita a desconocer la firma que se le atribuye no hace más que negar los presupuestos de la norma fundamental invocada p j r el actor, a quien pertenece ia carga de la prueba. El excepcionante no invoca un hecho modificativo, impeditivo o extintivo que sirva a una norma independiente y no se percibe el significado de sostener que, tratándose de un juicio dirigido en su contra, otra debe ser la conclusión.

Contestando la argumentación del Dr. Rossi referida a ia reforma introducida e n el art. 675 C.Com. por ja ley 9689. estima que el propósito de esta ley fue facilitar y asegurar el cobro de los documentos cambiarlos y no otro, y que si bien en esa disposición legal subyace la presunción de autenticidad del papel, ésta sólo tiene su efecto para abrir el JUÍCÍD ejecutivo que. o"9 orro modo, requeriría el previo reconocimiento; pero si una vez abierto el ejecutado tacha de falsa la f í r m í que se le atribuye, conforme a principios fundamentales antes mencionados, al ejecutante incumbe ia carga de la prueba.

Insiste el Dr. Vásquez en demostrar la naturaleza de docjmento privado que tiene el pagaré o un titulo cambiar, J determinado y en apoyo de tal concepción cita la opinión d ) Bolaffio y Vivante, quienes sostienen que la letra protestada es titulo ejecutivo "sui generis" con superior fuerza en ciertos aspectos a los otros, pero que no deja de ser instrumento privado. Transcribe la opinión de César Vivante en su "Tratado ', quien estima que por el hecho de conceder a la camb-r! acción ejecutiva, el legislador no modificó su naturaleza intrínseca y ha seguido considerando ai documento un Instrumento privado sujeto a las normas del C.C., que determinan el v a h r probatorio de Jos documentos privados como fuente subsidiaria e integrante del Derecho Mercantil.

También citando a Supino y Desemo, a éste último en SJ estos autores están conformes en que impugnando el ejecutado la letra por falsedad de la firma, es el ejecutante que invoca el instrumento, quien carga con la prueba Destaca luego que el alcance atribuido a nuestra ley 9689 es razonable y nada tiene de extraordinario mencionando que "Tratado ', a Bolefio y Vivante, a Gustavo Bonelll, expresa ( p e debe para ello suministrar suficiente caución. No obstante 1

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ciertdo a juicio por ejemplo, o si compareciera abstenién dose de formular manifestación alguna, corresponde se aplique el apercibimiento que determina el art. 825 del C de P . C , dándosele por reconocida la firma. otras legislaciones como la italiana, por ejemplo, otorgan rigurosidad a la ejecución cambiaría y suspensión —excepclonnlmente admitida— puede ser dispuesta sí el ejecutado se opone a la intimación negando la autenticidad de la letra, p e r ) ese valor, no hay duda en la doctrina sobre el carácter privado que los documentos cambiarlos revisten.

Respecto a la experiencia señalada por el Dr. Gal!i Villafañe, que demuestra que las excepciones de falsedad en su casi totalidad no son veraces, estima que esa no es una razón que. a su juicio, pueda fundar la interpretación de la lev. poniendo de manifieste que el Código Procesal trae sarteniles para la conducta maliciosa.

Con relación a la mayor facilidad con que cuenta el ejecutado para producir la prueba, estima que las razones sobra dificultad de prueba podrían valer para disponer la ley pero no para interpretarla.

•Por lo demás, considera que no es exacto que siempre si i el ejecutado el que se encuentra en mejor situación pata rendir la prueba, ya que siendo cierto que la firma pertenece >• ejecutado, es el ejecutante quien conociendo o debiendo conocer los antecedentes del libramiento del papel, puede rendílas pruebas correspondientes a causa, fecha, iugar. etc., que acrediten la autenticidad invocada Rechaza, asimismo, la opinión del Dr. Gallt Villafañe re'utiva al valor del pagaré protestado con relación a los efectos de la declaración de quiebra que —según sostiene aquel camarista— reposa en una presunción de autenticidad. A! o p j nerse a dicho argumento, el Dr. Vásquez señala, que el pagara protestado es solamente uno de los signos reveladores del estado de cesación de pagos, que debe quedar acreditado para la declaración de falencia y su eficacia en tal sentido queda librada a la apreciación del juez. No hay presunción lega! alguna — s o s t i e n e — que se oponga o limite esa a m p l h facultad judicial que sin configurar juicio de quiebra se ejerci'a sobre las aportaciones de las partes, en forma sumaria.

5] El Dr. Halperin fin su voto sostiene, en primer lugar, que las disposiciones legales que integran un sistema jurídico, deben ordenarse jerárquicamente, conforme al art. 31 C. N e interpretarse armónicamente, no siendo necesario para é s \ i

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Y por último si la niega insinceramente y luego en el declarativo que corresponda se prueba la autenticidad de la firma, no sólo no se ha cumplimentado !a CARGA PROCESAL, sino que se hace pasibie de una multa que oscilará entre cinco a veinte mil pesos nacionales (art. 240 id.) que exista impugnación de ¡nconstitucionalidad, ya que es tarea fundamental del juez.

Dentro de esa linea conceptual, sostiene que las disposiciones procesales están subordinadas a ias disposiciones de los códigos de fondo. Es por ello que fijando las normas da los Códigos Civil y de Comercio, claramente las soluciones arbitrales en la materia no pueden variarse por disposición de un Código de Procedimientos, átenlo a la regla constitucional precitada.

Señala también que lo letra de cambio y el pagaré SOT instrumentos privados, tal como el Tribunal, por el vota ú n a n me de todos sus integrantes, ha declarado reiteradamente, no variado el protesto en lo más mínimo esa naturaleza, atenta a la función que tiene. Por eso llama la atención sobre que sin haberse alterado sustancialmente las disposiciones de fondo se varíe la interpretación a la luz de una disposlciói de carácter procesal como es la norma del art. 549. a ¡a que se le da un alcance violatorio de normas constitucionales. Es por ello que entiende que la limitación del alcance de la frase del art. 549 al sentido sostenido en el voto del Dr. Vásquez, la coloca en el sistema, armonizándola con normas de s u p e r i x je'siquia constitucional y respetando las reglas y los íines de las disposiciones de ese tipo.

6) El Dr. Parodi. al adherir a los fundamentos y s c l u c i ó i propuesta por los Ores. Vasquez y Halperin, destaca y analiza la índole del acto dei protesto para concluir afirmando que esta diligencia no altera la naturaleza de instrumento p r í v a l o del documento cambiarlo.

Arguye que cuando el Código Procesal considera titu'o que tras aparejada ejecución a la letra protestada, no hace sino acatar el mandato de la ley sustantiva, no presumiendo en manera alguna la autenticidad de ias firmas que aparecen en ella.

111. Como se desprende de la rápida y breve síntesis argumentos vertidos en el plenarlo que nos ocupa, dos ser, como anticipáramos, los aspectos que pueden ser de análisis en dicho pronunciamiento. Uno, de carácter sal, directamente vinculado con la cuestión propuesta

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de los pued;-) motivo proceal Tri-

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Para el cobro de arrendamiento ei ejecutante tien-j la CARGA de acreditar dos circunstancias como presupuestos ineludibles de su pretensión: a) la existencia de un CONTRATO DE LOCACIÓN y el PRECIO del alquiler, como asimismo el monto de lo adeudado. bunal o sea el relativo a determinar si es o no aplicable el art 549 C.Pr. al caso de una excepción de falsedad en la ejecución cambiarla. Otro, que escapa a este ámbito meramente procesa!, para incursionar en la naturaleza del titulo que sirve de base a la ejecución y de ahi partir para interpretar la norma de procedimiento y su aplicación concreta a! supuesto que constituye la hipótesis del planteo.

Resulta asi que haciéndose mérito de la particular característica del documento que da lugar a un proceso, para resolver !a aplicación o no de una regla legal válida a ese proceso, es necesario antes de establecer una doctrina general en ess ámbito, investigar la naturaleza jurídica de ese documento para conciliar debida e integralmente los intereses comprometidos en la cuestión y resolver de acuerdo con la intención de la ley.

Esta doble paz que resaltamos, ha sido advertida por .os Dres. Rossi, Vásquez, Galii Villafañe y Halperín.

Resuelto el problema relativo a !a naturaleza jurídica dei documento base de la ejecución, recién se estará en condiciones de determinar si la interpretación de la norma procesal es adecuada al tipo de proceso que aquél ha dado lugar.

Específicamente con relación a lo que fue motivo del fallo ello es así porque — c o m o señala Colombo no puede construirse una teoría procesal de la carga de la prueba v á l i d í para todos los títulos ejecutivos, pues para cada uno de e l l i s ha de gravitar el modo como ha sido configurada la respectiva institución por la ley sustancia!.

Como veremos, esta conclusión de Colombo es de importancia decisiva para decidir la cuestión que nos ocupa. ¿Cuál es el obstáculo que impide aplicar lisa y llanamen'e la norma del art. 549 C. Pr. que impone la carga de la prueb i de las excepciones al ejecutado?

En general, como se desprende de la lectura del fallo, los jueces de la minoría estiman que esa norma no puede en manera alguna aplicarse cuando se trata de !a ejecución de un documento privado, por cuanto — s e sostiene— dentro del régimen general del C.C. relativo a instrumentos privado,, éstos carecen de valor mientras no haya sido reconocida j

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Si el contrato de locación consta en instrumento público, como puede acontecer, es suficiente su presentación para que quede acreditado el vehículo locativo. Si el contrato se ha formalizado por instrumento PRIVADO, debe precederse al RECONOCIMIENTO de su firma, de firma y que. por lo tanto, de acuerdo a la doctrina procesalisti, quien pretende hacer valer e n juicio un instrumento de est? naturaleza, debe probar la autenticidad de la íirma que lo suscribe cuando esa autenticidad ha sido desconocida por • parte a quien se opone el documento.

Para el Dr. Vásquez. el actor debe probar los hechos invocados ya que el propone la pretensión y hace valer e! h e c ' 1 constitutivo fuente de su demanda; mientras que el ejecutado, al oponer excepciones, no alega ningún hecho ya que só'o mega la firma del documento que se le pretende imputar. En tal sentido sostiene que el excepcionante no tiene por quú manifestar o exponer que la firma que se le atribuye es falsificada, pues debe limitarse a sostener que no le pertenece y puede, eventualmente. corresponder a un homónimo.

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Conscuentemente con lo expuesto, entonces, se sostiene que al establecer la ley sustancial — c o m o lo es el C . C . — ei valor probatorio de los documentos privados, el C.Pr. —como lo afirma el Dr. Halperin— no puede, por razón de categoría jurídica y por jerarquía constitucional de normas, establecer un valor distinto a aquel que le asigna la ley sustancial. País el Dr. Halperín, aunque no esté en juego una cuestión de inconstltucionalidad expresamente planteada, el juez, intérprote de la norma, no puede apartarse de ese deber de aplicar el orden natura! que las jerarquías de las distintas disposiciones le impone que aplique en cada caso.

En general, los jueces opinantes en el plenario están d¿ acuerdo en que los títulos cambiarlos, ya se trate de letra ríe cambio, pagaré o cheque, son Instrumentos privados, p e r j , como lo señalan los Dres. Rossi y Galli Villafañe. tienen uro naturaleza y función propias, distinta a Ja de oíros documentos privados o simples quirógrafos El primero de ellos señola. además, la necesidad de acudir en primer término a ia l e / mercantil para dilucidar la cuestión, antes que a las norrrns del C . C , por razones de debida interpretación de un Instituto de naturaleza comercial.

Respecto a que los papeles de comercio constituyen documentos privados, no nos cabe a nosotros lampoco ninguna dud? de que si habríamos de clasificar esta clase de papel ss

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conformidad a lo dispuesto en el inc. 1° del art. 821 antes citado.

Puede ocurrir asimismo que e! convenio sea verbal, y en tal situación se lo cita para que comparezca a esdentro de los instrumentos públicos o privados, lo haríamos dentro de estos últimos. Pero advertimos que esta elección no significaría que por ello habríamos de renunciar a reconocer que, en primer lugar, constituyen títulos cambiarlos y que, por lo tanto, pertenecen a una especial categoría jurídica mercantil que hace que no necesariamente deban aplicarse a tales instrumentos las consecuencias y efectos que tradicíonalmente rigen para los papeles privados de acuerdo con la ley civil.

El Fundamento de esta conclusión lo hallamos, a nuestro juicio, en que los documentos privados comunes receptan d-s la legislación civil un tratamiento especifico y particular [distinto, por ejemplo, al que reciben los Instrumentos público i ) por cuanto ese régimen responde a una determinada intención del legislador civil a quien le interesa sancionar una serie de preceptos destinados a imponer ciertas soluciones legales pa'a proteger los intereses privados cuya tutela persigue.

Pero en la medida que consideremos esos documentos privados como participes de un Instituto jurídico integral, como es el relativo a los documentos cambíanos, la solución dsl legislador civil no tiene quizá sentido por cuanto resulta ajena y eventualmente contraria a la finalidad propia y participar de ese instituto, que constituye un régimen creado para responder a principios económicos distintos y que por ello merece también soluciones jurídicas diferentes.

La doctrina civilista y la procesal civil también entienden, de acuerdo a principios tradicionales, que desconocida la firma de un instrumento privado quien pretende hacer valer en derecho ese documento, debe cargar con la obligación de comprobar la autenticidad de la firma, Pero, por supuesto, cuando se sientan premisas en ese sentido no se ha previsto ni tenido en cuenta el régimen al cual, en otro orden jurídico, se encuentran sometidos esos papeles. Ese régimen a que nos referimos es el que abarca ia doctrina relativa a los t í t j los circulatorios, que constituye hoy día una materia regida por normas particulares y específicas con contenido tal que conjugan un orden jurídico singular.

En apoyo de lo que tratamos de señalar, podemos traer a colación otros casos que cuando son tratadas a ia Im de 'a 2 0 9

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t a r a d e r e c h o y m a n i f e s t a r s i e s INQUILINO, a q u e s u m a a s c i e n d e el p r e c i o c o n v e n i d o y e x h i b a ei ú l t i m o r e c i b o p a r a d e t e r m i n a r s i e l MONTO r e c l a m a d o e s e x a c t o .

Lo cierto es que aunque el contrato sea notarial, por i n s t r u m e n t o o s i m p l e m e n t e v e r b a l , e l ACTOR p u e d e a c r e doctrina civil tradicional no tienen solución en el campo del derecho moderno. Por ejemplo, tal es lo que sucede con relación al contrato de sociedad, cuya naturaleza jurídica impide que las disposiciones dei C . C , relativas a los contratos en general puedan aplicársele, dado que constituye un negocio jurídico que tiene sus particulares condiciones y r e g l j * . que hacen que aquellas tradicionales no puedan ser totalmente Impuestas, ya que perjudicarían ia institución misma.

Es por ello que en ciertos aspectos la sociedad no puede regirse por las normas que el C.C. prevé para los contratos en general y tanto es asi que la doctrina considera al negocio constitutivo de la sociedad no un contrato común sometido i las normas generales sino regido por los principios relativos a los contratos plurilaterales, pero eso no significa que, j e todas maneras, el acto constitutivo de la sociedad no sea un contrato. Lo que sucede es que se debe sujetar necesariamente a las reglas propias de este negocio jurídico.

Lo mismo podemos decir con relación a los documentos cambíanos, documentos privados. Son documentos privados, como lo hemos señalado, pero no tienen por qué, ai responder a una institución especial, atender a todas aquellas consecuencias que se han previsto para la eficacia de los d o c j mentos privados simples, ya que también son títulos cambijrios. Esta última adjetivación hace que por el hecho de constituir una especie dentro del género deban respetarse aquellas exigencias que hacen a la dinámica de la institución que se ha creado al reconocérsele categoría juridica.

De ah! que asignemos razón a Colombo cuando dice que para solucionar el problema de la carga de la prueba ha de gravitar el modo en que es configurada la institución por la l»y sustancial. Y, en este caso, a nuestro juicio, no tenemos que tener en cuenta cómo ha sido configurada la Institución civil del documento privado, sino la institución comercial di* los títulos cambiarlos.

Debemos, pues admitir que si bien los títulos c a m b i a r o s son documentos privados, son sobre todo títulos de crédito, con lo cual hemos añadido un nuevo concepto a la simple afirmación primera. El título de crédito es aquel que tiene un

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ditar sin mayor objeción, CALIDAD DE LOCATARIO del demandado y MONTO de! alquiler, pero no podrá PROBAR ab-inltio CUANTO SE LE DEBE, pues tendría que tener un contrarrecibo, por ejemplo, de dudosa fuerza probatoria. contenido que constituye una declaración de voluntad, ia que puede ser sólo aparente y no existir realmente. Es también un documento constitutivo - dispositivo, destinado a modificar el estado de cosas existentes a! momento de su creación, estableciendo una nueva situación jurídica de la cua! derivan efectos particulares.

Como vemos, en esto difiere de un documento privado qua como simple quirógrafo tiene sóio una finalidad probatoria, pero que no es esencial para el reconocimiento de un derecho creado. En los títulos de crédito el derecha y el título están vinculados por una conexión especial, distinta de la propia de los demás documentos relativos a un derecho. Por ello es qus mientras en los títulos ordinarios o meros documentos p r i v j . dos el instrumento es accesorio del derecho, en los títulos d¡ crédito es ei derecho el que resulta accesorio a! título, púas quien detenta é s t e se estima titular del derecho, el que nj existe en ausencia del instrumento.

Este fenómeno es tan característico que los documentos cambíanos, en virtud de la objetivación del crédito que producen, son comparados por algunos con tas cosas muebles, precisamente por esa señalada compenetración que se opera en el título entre el documento y el crédito.

Preciso es reconocer a la luz de tales principios que un tftulo cambiarlo no constituye, entonces, un simple instrumento privado destinado a servir de mera prueba entre dos partes. Su creación representa la mayor conquista de la ciencia jurídica en orden a los medios que posibilitan la circulación de los derechos credítorios, por su forma simple y po" sus resultados ciertos y seguros.

La ciencia ¡uridica ha necesitado crear esta especie particular do títulos para que. respondiendo a una convenienc'i general, sirvan de instrumento en la circulación del crédito y la riqueza, atribuyéndoles para ello efectos y principios propíos, que no pueden ser ignorados so pretexto de considerar la naturaleza intrínseca que tienen, sin desmedro de la relavante función que están llamados a llenar dentro de la economía genera!. Los títulos cambiarlos están destinados, pues, a posibilitar el aprovechamiento de! crédito, del cual vive ¡a

21!

N.

ENRIQUE

AMAYA

Es el demandado el que tiene que PROBAR que NO adeuda la suma que se !e reclama y tiene por ello LA CARGA de presentar el último recibo, del que se podrán establecer las mensualidades que se adeudan. economía moderna, cuyo desenvorvímiento está imlmairren'e ligada 3 la problemática de aquél. Pero, a su vez, el desarrollo del crédito no es posible sino mediante su circulación y pocos son aquellos que pueden concederlo sin la posibilidad de movilizarlo. Esta Institución seria rara, diíicil y onerosa s! a circulación del crédito no íuese disciplinada. De ahi la importancia y toda la responsabilidad del sistema camblario, que necesita, de cualquier forma, aumentar la tutela de! acreedor y — m á s a ú n — la del tercero portador del titulo. Estos principies no pueden dejarse de lado sin afectar seriamente la eficacia do los títulos valores cerno instrumentos aptos para la funcOn movillzadora del crédito destacada.

IV.— Consecuentemente, con ta! proyección, creemos que los problemas relativos a los títulos de crédito no deben resolverse con la primacía de la preceptiva civil, pensaba y prevista para casos de conflictos particulares, Sino atendiendo principalmente a esa finalidad de la institución y a su Importan, cia dentro del sistema económico de una comunidad.

La función que cumplen los titulos de crédito como instrumentos jurídicos útiles para la circulación de la riqueza, ha llevado a crear un sistema doctrinario y legislativo precis-i, propio y — s i se q u i e r e — completo, motivando ello al Dr. Ignacio Winisky a afirmar que la doctrina sobie títulos de crédito debe ser considerada independientemente del derecho de las obligaciones en general, prestando atención a la autonomía científica, legislativa y didáctica que posee.

Teniendo presente esta estructura luridica, resulta preciso aislar el estudio de los fenómenos relativos a los titulos cambiarías a su propio y particular ámbito, de manera que, en primer lugar, se agote el análisis dentro de su esfera, para sólo en última instancia buscar otras fuentes ajenas a sa categoría, cuando no se halle la solución en el mismo sistema canutar.

Esta señalada autonomía de! sistema cambiarlo —parte, i su vez. del derecho mercantil— responde a la necesidad .le que la institución que regula pueda ser comprendida y aplicada orgánica y unitariamente, para servir a las razones que motivaron su creación y no se desnaturalice, en los hechos, la función que posee. Además, constituyendo el régimen de los titu-

212

CARGA

DE

LA

PRUEBA

Si no presenta, vale decir NO se cumple con DICHA CARGA, queda determinado por ei apercibimiento respectivo (art. 825 citado], que el monto adeudado es el requerido. ios valores una materia de índole mercantil la solución a l<3-> problemas no resuellos específicamente por e l . deben buscarse dentro del derecho comercial y no recurrir, directamente, a la fuente civil.

Al respecto, parafraseando al Dr. Halperín, podemos señalar que cuando una institución prevista en el C.Com. —caso de los papeles cambiarlos— el silencio o laguna de la ley, o el caso no previsto, debe hallar remedio en el espíritu de la ley comercial, luego en las leyes comerciales análogas, y en tercer término en los principios generales del derecho comercial, aplicada aisladamente, de manera que nO puede c o n s t r u i r á Recién cuando el silencio es total o ia institución sólo e * una institución comercial, se recurre a las normas del derecho civil, adaptando su aplicación al derecho comercial.

Dentro de tale3 principios inspiradores, resulta, pues, que una cuestión relativa a títulos valores debe analizarse, fund imen tal mente, a la luz del espíritu de Ja propia institución cambiaría, reconocida como tal por el derecho mercantil con la autonomía precedentemente destacada.

V.—Volviendo sobre la interpretación expuesta en el plenqrio por los integrantes de la sala B. pensamos que de ins stirse en la postura de aplicar reglas civiles —sólo v á l i d í s para simples papeles privados en razón de que la regulado i legal ha nacido por ta necesidad de imponer normas rectoras ante la existencia de una mera relación particular entre dos partes— para decidir una cuestión que Interesa al derecho cambiario, se desnaturalizará el instrumento creado por éste para satisfacer múltiples y distintas relaciones económicas.

Reiteramos que los instrumentos privados a que se refiere el C C . reciben su regulación a través de este o r d e n a m i e n t o el que para ello atiende fundamentalmente al carácter de mero medio de prueba de un derecho subjetivo, determinando asi su valor probatorio relativo, sujeto a especiales condicione:,.

De acuerdo con nuestra hipótesis, proponemos que el interprete, frente al problema de la carga de la prueba en la excepción de falsedad de un documento cambiario, debe razonar primordialmente sobre el papel que juega el proceso de ejecución dentro de la economía general del régimen titular.

213

N.

ENRIQUE

AMAYA

Si se acredita que e! monto es inferior, o que no se se ie extendieron los recibos, será motivo de la PRUEBA respectiva, pero en ei juicio EJECUTIVO correspondiente, más lo que queremos destacar es la DISTRIBUComo reiteradamente ha sido señalado y destacado por la doctrina, la ejecutividad del titulo de crédito es uno de los necesarios complementos con que el legislador ha dotado a estos Instrumentos, con el fin de que puedan cumplir la misión circulatoria deseada, al contener elementos, como aquél, que entre otros sirva para otorgar al titulo general aceptación.

Esta efecutividad presupone, para e) tenedor de un documento de esta clase, que en el supuesto de no cancelación normal de! crédito instrumentado en é l , contará con un procedimiento especial, rápido y efectivo, para componer judicialm e n t e los intereses que el incumplimiento ha afectado.

Por lo tanto, e! trámite judicial para el cobro de un titulo cambiarlo hace a la modalidad operativa de! instituto, c u a n d j éste ha sufrido una crisis por una consecuencia anormal 51 su desarrollo, tai como la insatisfacción oportuna del derecho crediticio. Esta modalidad es conocida y hace, entonces, a 'a eficacia del Instrumento, ¡o que conlleva, junto con otr.is características especiales de este tipo de titulos. a su general receptación por los interesados en su utilización.

Tan relevante es la fase ejecutiva del título cambiario q u ; , inclusive, ha determinado el fundamento de una teoría prccesalista acerca de su naturaleza jurídica. Esta doctrina consi dera la letra de cambio como un documento que constituye una prueba legal que presta una garantía de valor procesil puesta al servicio de la acción ejecutiva.

Toda cuestión que se refiera a ese proceso ejecutivo interesa, entonces, al derecho cambiario, cuando la acción se fundamente en un titulo que ostente ese carácter y su solución debe hallarse, dentro de las normas propias que reglamentan procesa!mente su trámite, atendiendo primordialme^te al funcionario del sistema cartuiar, de manera de no desnaturalizarlo en desmedro de la confianza de la que nace i u utilidad como instrumento de interés colectivo, inclusive cuando ella implique el sacrificio del interés particular comprometido en un caso dado.

V I . — A nuestro juicio, no existe impedimento constitucional alguno que obste a que una cuestión procesal — c o m o 'a que motiva el pronunciamiento plenario— sea resuelta por las normas propias de un código de este tipo, siempre que éstas

214

CARGA

DE

LA

PRUEBA

CION DE LA CARGA PROBATORIA, pues uno de los elementos de la acción, ha quedado para su determinación, a cargo de la parte accionada en un caso que podemos calificar sin vacilación de INVERSIÓN NECESARIA DE LA PRUEBA. no impongan principios contradictorios a una ley sustantiva, ni desnaturalicen una institución de interés público creada por el derecho de fondo.

En et caso sometido a consideración de ia Cámara Comercial la norma procesal allí discutida no sólo no resulta lesiva a una institución regida por el derecho sustancia!, sino que, por el contrario, se adecúa perfectamente al tipo de proceso que esa misma ley prevé como elemento integratlvo del sistema que crea.

La doctrina procesal ha establecido otros principios protectores de! régimen cambiario, tal como aquél que reconoce suficiente habilidad ai título de crédito protestado o en situación similar fvg. cheque) para fundar en él una medida caJtelar contra quien aparece como formalmente obligado a su pago, stn más exigencia, a veces, que una simple caución, aun cuando la firma del presunto deudor no haya sido reconocida por é s t e . A nadie escapará que las consecuencias patrimoniales de una medida de ese tipo pueden ser de insospechada importancia para el embargado, no obstante lo cual se admite a ese efecto plena eficacia al documento, sin pensarse que, como instrumento privado, debería carecer de toda idoneidad jurídica, pues no ha sido previamente reconocida su firma, de acuerdo a ios preceptos civiles. Como destaca uno de los jueces de! Tribunal, e! derecho italiano, pese a señalar el carácter de instrumento privado del título de crédito, no pueda menos que establecer una gran rigurosidad para detener ia ejecución cambiaría, atendiendo, sin duda alguna, a su especial naturaleza cartular.

V I I . — En la sentencia que es punto de partida de este comentario, algunos de los vocales de la Cámara advierten pa:^ justificar la carga de la prueba por el ejecutado, que un títu'o de crédito tiene una "presunción legal de autenticidad".

Tal afirmación responde, a nuestro juicio, a la adopción da una moderna teoría relativa a la naturaleza jurídica de los papeles de comercio, la que encuentra en "la apariencia jurídica" de la que están investidos la justificación de las ob'i. gaciones cartulares.

Como ensena Cámara, esta doctrina que mira la "aparienc a ;

215

N-

ENRIQUE

AMAYA

A tos fines de nuestro tema el tercer caso que el art. 82t advierte —fijar fecha al documento— no es de mayor relevancia. El Juez cita a una audiencia y escuchando a los interesados procede a fijar la fecha. La jurídica de la letra de cambio ha sido creada por Brünner. para quien los titulos cuyo contexto es determinante para el adqu . rente de buena fe. son títulos de fe pública y las declaraciones contenidas en uno de esos documentos son presumidas queridas. Según esta teoría, que. a nuestro juicio, explica satisfactoriamente los diversos fenómenos cambiarios, la « s e ñ e n genuina de este negocio radica en el carácter sustancial ds la letra como titulo escrito. La naturaleza de éste permi'e el adqulrente conliarse de lleno en la "apariencia de legitimidad que presta la posesión del documento" Es d e f n i t i v a , el legislador protege el sentimiento colectivo de segundad q n debe acompañar las relaciones cambiarlas, a fin de que é s n s se desenvuelvan conforme a los intereses del tráfico mode no. A juicio de Cámara, esta concepción, con aplicación 3 nuestro derecho privada, es la que mejor logra explicar ei Instituto, conjugando más ajustadamente los intereses en juego con criterio práctico, proclamando la confianza que el títu'o debe merecer. Finaliza diciendo este destacado tratadista qus, en síntesis, la fuente de la obligación cambiaría está en h apariencia jurídica, en la confianza provocada por el declarante, comprendiendo los casos de voluntad patológica, en los cuales sólo hay apariencia de voluntad imputable a aqué. Esta conceptuaclón es compartida, en nuestro país, también par el Dr. Winisky.

-

Nosotros adherimos sin hesitar a esta doctrina y añadiríamos que la apariencia jurídica que rodea la seguridad del titulo de crédito, no es sino le concreción en un concepto de todss aquellas características fundamentales que la ley concede al documento cambiario para que cumpla la finalidad económica que ha buscado llenar el legislador, resolviéndose en una fórmula que podríamos describir como ley-instrumento-destinatario-función económica de interés general o colectivo.

V I I I . — La "presunción legal de autenticidad" que se invoca en el fallo comentado rio sería, pues, sino la apariencia jurídica de la doctrina de Brúnner y en base a su conceptuación debe hallarse ¡a solución del tema motivo del plenario, antes de -remontarse estérilmente a la naturaleza de mero documento privado que reviste el titulo de crédito.

Con tal criterio suponemos qué fácil es concluir que frente

216

CARGA

DE

LA

PRUEBA

CARGA del actor ha consistido en presentar el instrumento y la del demandado RECONOCERLO; queda a criterior del Juez, y en ta! caso podríamos decir que cumple SUPLETORIAMENTE con determinar un elemento de compulsión, pero no ciertamente de carácter probatorio. a un titulo que, por voluntad de la ley y exigencias propiís de la función que debe cumplir, ostenta una regularidad forma! suficiente como Instrumento de movilización del crédito, quien pretende destruir, por así decir, su existencia real y concreta y oponerse a lo que como declaración lleva fnsit'j. debe siempre demostrar su Ineficacia, probando, por ejemplo, que a su respecto la obligación cartular no es exiglble por IR ausencia de la firma auténtica o hábil.

De tal manera se respeta la regularidad formal, que debe privar siempre en derecho cambiario. según la cual es suficiente que la suscripción del declarante aparezca en el documento, aunque falsificada, para concluir que la letra cuen;a con existencia real.

El prestigio de la institución exige que e¡ posible tenedor de un documento cambiarlo cuente con todas aquellas g a r a i t/as de rapidez y eficacia necesarias para satisfacer el crédito que aparece instrumentado en el titulo y como condición quo conlleva a asegurar tales caracteres, debe hallarse la de no exigir cargas a ese tenedor, que excedan las normales que según la ley debe cumplir para mantener su derecho cartula .

Esta condición no estaría dada si debe cumplir con la obligación de instar y producir la prueba relativa a ia autenticidad de la firma, simplemente desconocida por quien aparece com o formalmente obligado en el título. Los inconvenientes derivados de la postura procesal que en ese caso se veria obligad) a asumir el tenedor, constituyen un serio escollo que redunda contra la aceptación general del título de crédito, privándose asi al comercio de la utilidad del instrumento bastante desprestigiado hoy por razones ajenas a su émbito.

Es por ello que pensamos que las disposiciones procesal ;s deben fundamentalmente ser interpretadas de manera tal que, respetándose los derechos de quien injustamente se vea perseguido judicialmente por la ejecución de un título que no h j firmado, no se violen principios generales que hacen a un interés superior cual es el prestigio de una institución que debe servir de Instrumento colectivo de realizaciones económicas.

Es importante, también,

tener en cuenta que al

217

ejecutante

N.

ENRIQUE

AMAYA

X I — Preparación del juicio de cuentas y la carga de la prueba.

El Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de Córdoba, permite la preparación del JUICIO DE CUENTAS .cuando no conste por instrumento la obligación de no siempre pueda imputársele el conocimiento de su falta de derecho contra un suscriptor formal del documento, ya que lo que ejecuta es un título esencialmente circulatorio y a la incertldumbre sobre la eventual percepción de su crédito no debe sumarse la duda relativa a la feliz o no producción de i« prueba necesaria para acreditar la autenticidad de la firma, desconocida por quien creía su obligado.

IX.— En consecuencia, si se tiene en cuenta que los documentos cambiarlos tienen la especificidad puesta de manifiesto, pueden en cierta manera ser equiparados a las cosas, cumplen una función procesal determinada como instrumentas jurídicos particulares, cabe que sean considerados como títulos de fe pública y ias declaraciones en ellos contenidas deben ser presumidas queridas para proteger un sentimiento genera! de respeto y cuentan, formalmente creados, con una existencia real y concreta desde el punto de vista extrínseco, creemos que todo lo que se refiera a su creación y regulación — i n c ' j . sive la procesal relativa a su cobro compulsivo— debe ana'izarse a la luz de los principios que informan la Institución toda y atendiendo fundamentalmente a la gran responsabilidad que la ley le asigna como vehículo o instrumento técnicojurídico útil a! desarrollo de ias modernas relaciones económicas.

Sobre la base de tal concepción es que adherimos a la doctrina que informa el fallo plenario, sostenida por la mayoría del Trbunal, ya que a la par que, como lo reclame el Dr. Galli Vlllafañe, establece una debida adecuación de la realidad vigente en nuestro medio, constituye una construcción jurídica can base científica seria que respeta un método interpretativo apropiado a! caso.

Esa realidad que se recepta en la conclusión del plenario. puesta de manifiesto por el nombrado camarista, da humano y vigente sostén a esa Interpretación, sobre todo cuando i l intérprete del derecho, a nuestro juicio, nunca debe alejarse de eila si pretende hacer que la ley llene las necesidades que se le ha confiado satisfacer y no quiere concluir realizando mera retórica jurídica sin valor positivo alguno.

La interpretación que aplaudimos ya ha sido motivo de reco-

218

CARGA

rendirlas, bre

el

solicitándose

DE

la

LA

PRUEBA

absolución

H E C H O que de origen

a

de

Vale decir que al actor le incumbe PRUEBA, para justificar el de

rendir

curador, La a

toda

cuentas,

socio,

so-

la

CARGA

LA

hecho que genera gerente,

DE

la obligación

administrador,

tutor,

etc.(!53). obligación persona

de

que

rendir

cuentas,

como

te

ejemplificación.

una

somera

corresponde

haya administrado

cualquier situación, en

posiciones

ellas.

las

bienes

enunciadas

pues,

ajenos,

en

precedentemen-

C o n s t i t u y e sin duda una v e r d a d e r a O B L I G A C I Ó N DE H A C E R , para quien deba formularla, y c o m o bien dice ALS I N A , (i54) s u r g e d e u n " p r i n c i p i o d e r a z ó n n a t u r a l " , y a contrario sensun, agregaríamos nosotros, "pues únicam e n t e quien tiene derecho exclusivo sobre un bien, puede usar de él l i b r e m e n t e " , en un ejercicio normal o remendación antes de que la Cámara Comercial se expidiera i n forma plenarla y es también la que se propiciara en ocasión de llevarse a cabo las Primeras Jornadas de la Justicia, organizadas por la Asociación de Magistrados y y Funcionarios de la Justicia Nacional, sobre Agilización y Modernización dai Proceso. La comisión V, por despacho suscripto, entre otros, por destacados comercialistas tales como los Dres. Waltemar Arecha y Guillermo Michelson, recomendó, en vista de una futura reforma de las normas procesales, establecer que cuando en una ejecución se dedujera una excepción de falsedad del titulo, la carga de la prueba debía correr por cuenta dal excepción ante.

Este antecedente, que nosotros también suscribimos en esa oportunidad como integrantes de dicha Comisión, na avalado en cierta manera la necesidad de la reforma que luego introdujera el art. 549 C.Pr. N a c , como medio para componer los intereses comprometidos por la anterior jurisprudencia de la Cámara Comercial y que ahora, frente a la existencia de la nueva norma ha sufrido la revisión expuesta, a través, inclusive, de un replanteo de la cuestión de fondo vinculada a la naturaleza de! título cambiario.

(153) J. A. 1962 - V - 3g7 - J.A. T. 63, pág. 6 3 9 .

(154) ALSINA ob. cit. T. Vi! - pág. 142.

2 ^ 9

N

ENRIQUE

AMAYA

guiar de (a cosa (art. 2513 del C.C.) sin tener necesidad por ello de rendir cuentas a nadie de su conducta.f ) Es pues previo a! juicio de cuentas justificar e!

HECHO que dé origen a ellas. Como dijéramos si no consta la obligación en documento alguno, el código admite su preparación, en una confesional previa destinada a acreditar dicho HECHO. Este trámite estaría encuadrado en la norma del art. 382 inc. 6?, pero restringida al tutor o curador, (arts. 460 y 475 del C. C. respectivamente) deja de lado a muchos terceros que han podido manejar bienes ajenos (arts. 1700, 2388, 2422 a 2444 y 3427 del C.C), y por tanto es extensible a ellos este trámite especial consagrado en el art. 779 del C. de P.C. Si se PRUEBA el hecho generador de la obligación de rendir cuentas, sea por la absolución de posiciones, sea instrumentalmente, el juez debe disponer sin recurso alguno que se efectúe en un término no mayor de veinte días.

Si el HECHO generador, no se acreditara sea por carecerse del instrumento que acredita la obligación o porque el presunto obligado, absolvente, la NIEGA, o confesando ei HECHO, se NEGARA a rendirlas, el actor podrá entablar la demanda que corresponda.

Este no es sino el juicio declarativo pertinente, según el cálculo de! giro económico de la gestión, y por tanto podrá ser un ordinario de mayor o menor cuantía en su caso, y en ese trámite se podrá acreditar en forma concluyente por todo género de pruebas, siempre referidas a la obligación de rendir cuentas, la OBLIGACIÓN del requerido de rendirlas. Asimismo éste podrá oponer excepciones y defensas y aportar la prueba de ellas. Vale decir que juega la regla NORMAL de la CARGA DE LA PRUEBA, 13S

f 155) La norma expresada ha sido objeto d» acedada reforma para evitar el abuso del derecho y ha quedado redactada en ia forma siguiente: "Es inherente a la propiedad el derecho de posear la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular".

220

CARGA

DE

LA

PHUL8A

referida a los hechos CONSTITUTIVOS y a los impeditivos o extintivos. t ) .

Para el caso de que conste la OBLIGACIÓN de rendir cuentas (auto de discernimiento de tutor o curador, testimonio de mandato para administrar, etc.), el Juez a falta de otra prueba, podrá deferir el juramento a! actor (art.

782 del C. de P.C.).

El juez podría disponer medidas que SUPLETORIAMENTE facilitaran arribar a un estado de CERTEZA, para resolver, pero se encuentra frente a la orfandad probatoria y, con buen criterio, la ley autoriza la PRUEBA de juramento.

Extractando someramente las últimas disposiciones del Código de Procedimiento de Córdoba referidas al juicio de rendición de cuentas (si se rinden, y se confiere vista de ellas al actor por nueve días, si no se impugnan, lo que determina su aprobación por el Juez, si se observan, o hay saldo en contra de! requirente, arts. 783 a 786, etc.], pasemos a ocuparnos de la PRUEBA DE JURAMENTO que tiene íntima conexión con nuestro tema.

1 5 6

XII.—El art. 341 del C. de P.C. dispone que el juramento judicial puede ser deferido por el Juez al DEMANDANTE, para la estimación de la responsabilidad civil procedente de delitos o hechos ilícitos, o de la OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS, siempre que ésta, la OBLIGACIÓN, esté previamente PROBADA. Este es el típico JURAMENTO SUPLETORIO o IN LITEM o estimatorio si se quiere, porque (a parte lo ESTIMA dentro de los limites que el Juez fija, pero que denota que a falta de prueba concluyente y antes de incurrir el magistrado en una sentencia non liquet por carecer de elementos en lo que se refiere a liquidación económica del pleito, estando los demás extremos de la acción acreditados, se SUPLE la determinación del monto de la CONDENA, por delegación de su estimación al demandante. [ ) 5 6 i J.A. 1963. I, pág. 126. 1963 - II, pág. 302.

221

N.

ENRIQUE

AMAYA

En el sistema germano, e! juramento correspondía al demandado, PORQUE ESTE TENIA A SU CARGO LA PRUEBA, en !a legislación española en cambio, se facultó ai juez a deferirlo a la parte "que entendiere que dirá más en cierto la verdad", pero las leyes actuales unánimemente establecen que se DEFERIRÁ al ACTOR, entendiéndose por tal el que tiene un pronunciamiento a su favor, pues bien puede ser el demandado si hubiere reconvenido.

En realidad aquí se advierte en ¡a DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA, que es el JUEZ que ha suplido la prueba de las partes.

El magistrado con los elementos que posee, puede arriesgar una condena que a la postre será equitativa, y por lo tanto FIJA un quantum, un TOPE del cual no puede pasar quien jura, el que en la mayoría de los casos, por no decir en todos se ajusta al máximo establecido por el Juez.

Y tan es el Juez el que ha suplido la faz pecuniaria probatoria de la litis, que sí no impone TOPE, y difiere un juramento LATO, no está obligado a acatar la declaración jurada del demandante, pudiendo MODERARLA a su prudente arbitrio, lo que es demostrativo que en definitiva es el Tribunal quien fija la condena patrimonial. c) la carga de la prueba y el juicio de jactancia El art. 944 de! C. de P.C. dispone que "la acción de jactancia procede contra toda persona CAPAZ de ser demandada, que fuera de juicio, se hubiera atribuido derechos propios o bienes que formen parte del patrimonio de un tercero". El término para deducir la acción es de seis meses, desde que los dichos se manifestaron (art.

950 id.).

La JACTANCIA tiene su antecedente en la Ley DIFFAMARI, por la que se autorizaba a los ingenuos para exigir la prueba en juicio, a quien los hubiera injuriado, contradiciendo su estado. Era una acción de PURA declaración, pero es en la Edad Media en la que varió su 222

CARGA

DE

LA

PRUEBA

estructura convirtiéndose en ACCIÓN PROVOCATORIA. por la que se exigía al JACTANCIOSO, que dentro de un plazo demandara en juicio et derecho que se atribuía, bajo sanción de guardar silencio en el futuro I ) .

Con la ACCIÓN DE JACTANCIA se intenta demostrar ia inexistencia de un estado de SUJECIÓN JURÍDICA, lo que contribuyó en grado sumo a ampliar considerablemente el campo de aplicación. ( ) .

Bien se ha dicho que la acción de jactancia es uno de los casos de DEMANDA OBLIGATORIA, y aquí sí cabe ubicarla como CARGA PROCESAL, con fas consecuencias que establece la ley, pues lo pone a! demandado en la disyuntiva de formular la demanda en ei término de diez dias o de que se deciare caduco el derecho que pretende tener contra quien lo emplaza [art. 947 del C. de P.C).

En el aspecto PROBATORIO, además de los requisitos típicos de la demanda, ella debe CONTENER la enunciación de la JACTANCIA, con expresión del lugar y época en que sucedió; la manera como llegó a conocimiento del demandante, y la petición para que el jactancioso confiese o niegue la exactitud del hecho imputado.

De manera que el ACTOR tiene la CARGA DE PROBAR: a) en qué consistió la jactancia, respetando en lo posible la literalidad de las expresiones del jactancioso; b) ei lugar y fecha en que la jactancia se consumó o se hizo pública; c) el modo en que llegó a conocimiento del agraviado.

Formalizada la DEMANDA, el juez ordenará al accionado que manifieste bajo juramento si es o no cierta la exposición contenida en ella.

1 5 7

i 5 S

(157) SENTÍS MELENDO "El juicio de jactancia". Ensayo de sistematización bibliográfica y jurisprudencial . Rev. de Der. Procesal 1943 I I , pág. 113. EDUARDO B. CARLOS. " D e los modos anormales de conclusión del juicio y de ia acción de jactancia" (Rev. de Ciencias Jurídicas y Sociales. Santa Fe, año VI - 1941 N* 32 (158) ALSINA, ob. cit. T. VI - pág. 2 8 . En la Partida III ley 46 titu o II. se enuncia un acabado concepto de la jactancia, que es e! que ha informado la legislación hispana posterior.

223

N.

ENRIQUE

AMAYA

Si el demandado se negase a hacer la manifestación, lo hiciera evasivamente o reconociera la verdad de la jactancia, e! Juez, como hemos dicho, lo emplazará para que entable la acción. Vale decir que hay una delegación IMPERATIVA; que el demandado está obligado a asumir el carácter de ACTOR y suministrar una PRUEBA para la cual quizás no se halle en condiciones de ofrecerla.

Por lo tanto al demandado le corresponde PROBAR como accionante compelido Todos los hechos constitutivos del DERECHO que se atribuye con la regla normal de la CARGA PROBATORIA y el agraviado por la jactancia que pasa a ser demandado, a su vez intentará probar los hechos impeditivos o oxtintivos que pueda esgrimir.

Para el caso de que el demandado reconozca que en verdad se ha jactado, si el reconocimiento se ajusta y se limita a los hechos formulados en la demanda, corresponde el emplazamiento, pero si el demandado afirma un h e c h o MODIFICATIVO óe la situación jurídica riel actor, las consecuencias son distintas. Según ALSINA ( 5 9 ) , pueden distinguirse TRES casos: 1 ) el demandado se jacta de tener un crédito contra e! actor 2 ) el demandado se jacta de ser dueño de un bien que el actor posee y 3 ) el demandado se jacta de encontrarse en posesión de un bien que el actor considera suyo.

En el primer caso el demandado será emplazado para que inicie el juicio correspondiente al cobro de su acreencia, o por lo menos compruebe la existencia dei crédito de que se trata, pero si el crédito aún no es exigible, por no estar vencido el plazo o condición, DEBE ADMITÍRSELE LA PRUEBA de estas circunstancias, vale decir la prueba del HECHO IMPEDITIVO de iniciar el juicio correspondiente dentro del plazo de DIEZ DÍAS que fija la ley (art. 947 del C. de P.C.) .

L

5

o

o

|159) ALSINA, ob. cii

T. V I , pág. 44

224

CARGA

DE

LA

PRUEBA

En el segundo supuesto el ACTOR no está obligado a PROBAR SU DOMINIO, ni la causa de su posesión, pues se halla encuadrado en la norma del art. 2363 del C.C, ni se admitirá al demandado ia PRUEBA que de su dominio pretenda hacer en el juicio de jactancia, sino que se lo emplazará para que deduzca la acción que corresponda, y en ella probará todos los recaudos del caso.

Y en el tercer caso el Juez no podrá pronunciarse sobre la jactancia sin que previamente se ACREDITE el hecho de la posesión, porque si ésta la ostenta el demandado es evidente que no se ie puede obligar a seguir un juicio para justificar su derecho a la misma, pues se halla dentro de las prescripciones de) art. 2363 antes citado; pero si la posesión la tiene el ACTOR, aunque el demandado exhiba un títuio justificativo, la acción de jactancia PROCEDE. Es pertinente entonces la APERTURA A PRUEBA y de acuerdo a sus conclusiones el juez hará o no lugar al emplazamiento.

Cabe expresar por último que si el demandado NIEGA haberse jactado, se mandará a archivar lo actuado, ordenándose las copias pertinentes [art. 948 del C. de P.C.) y que las declaraciones sobre jactancia no comprenden NI LOS HECHOS OUE NO FUERAN materia del procedimiento, NI LOS QUE POSTERIORMENTE hubiesen llegado a conocimiento de aquel contra quien se dirige la acción (art. 949 id.) f) la carga de la prueba y el juicio de desalojo Sucesivas modificaciones al régimen establecido originariamente por el Código Civil, para el contrato de locación de inmuebles, dieron origen como expresiones positivas a leyes especiales. Hasta época reciente regía la ley 16739, pero con fecha 31 de Diciembre de 1970 quedó derogada por su sucedánea ia ley 18880, con vigencia hasta el 31 de Diciembre de 1974.

Sus disposiciones nos interesan en lo que se refie225

N.

ENRIQUE

AMAYA

re a! JUICIO de DESALOJO, especialmente, para fijar de acuerdo al carácter o a la naturaleza de las mismas, la distribución de ia CARGA DE LA PRUEBA. El C. de P.C. de la Nación ha sometido ai DESALOJO al trámite del juicio SUMARIO, no así nuestro código que tiene su regulación concreta (arts. 748 y sgts.) y el Proyecto V.F.A., que ha seguido en sus características a éste, apartándose de ese modo del C. de P.C. de la Nación (arts. 693 y s g t s ) .

La referida ley 18880 dispone con acierto en su art.

12 que si el juicio instaurado fuera de la competencia de la justicia nacional se tramitará en los términos del art.

486 y sgts. del C. de P.C. de la Nación y en las restantes jurisdicciones por el procedimiento de "carácter equivalente" (art. 12 ¡n fine).

En nuestra legislación provincial, pese a que existen causales de desahucio, que deben esclarecerse por el trámite del juicio ordinario de menor cuantía, (art. 776). se intenta dilucidar TODA cuestión para obtener mayor celeridad, por el trámite del juicio VERBAL ESPECIAL (art.

740 id.) y la COMPETENCIA (por materia) está EXCLUSIVAMENTE atribuida a la Justicia de Paz Letrada.

De conformidad a ello, lo dispuesto por el art. 37 de la ley 18880, que dispone el TRASLADO de la demanda a los SUBINOUILINOS y OCUPANTES, no juega en nuestra Provincia, los que serán tenidos como parte y oídos en la audiencia de ley (art. 751 del C. de P, C.).

Ello es lo procesalmente LÓGICO, pues si no tendríamos un trámite VERBAL para actor y demandado y ORDINARIO de menor cuantía para los terceros interesados en la relación contractual rescíndeme, situación que aparejaría no pocos inconvenientes por la dualidad ritual inadmisible y porque dichos terceros estarían en cierta ventaja en la amplitud de! trámite a ellos concedido por la citada ley.

El!a recepta situaciones y requisitos de los estatutos legales que la han precedido, contemplando los distintos 226

CARCA

DE

LA

PRUEBA

casos que permiten recuperar la vivienda locada y establece la siguiente regulación: 1) Autoriza el DESALOJO por la falta de pago de DOS períodos vencidos. 2) Por uso abusivo o distinto al que corresponda por la naturaleza del inmueble o el contrato, salvo el caso del "pequeño artesano" que realiza sus tareas en FORMA PERSONAL ert una industria o labor de escaso volumen, en una unidad específicamente destinada a vivienda, por sus características ambientales. Y por haberse incurrido en delitos o contravenciones vinculadas a la locación y en la comisión de hechos que afecten la norma! convivencia. 3) Por utilizarse el inmueble para distintos fines, o usos deshonestos y contrarios a las buenas costumbres. ¡1) Por no habitar el bien el inquilino o el subinquilino que lo reemplaza, SIN CAUSA justificada, por espacio de CUATRO MESES consecutivos o por DOCE MESES si mediare CAUSA justificada, contándose para aquel supuesto el tiempo transcurrido anterior a la sanción de la ley 18880. 5j Por transferencia indebida de la locación, pues está prohibida la transferencia! total o parcial de la locación sin autorización expresa del propietario. 6) Por recuperación de la vivienda para sí o un ascendiente o descendiente del locador. 7) Para la construcción de un edificio que triplique la superficie cubierta existente si se destinare a vivienda, o la quintuplique si fuera otro e! destino del inmueble a construir, o triplique como mínimo <:í número de unidades funcionales de vivienda existentes o tenga la máxima superficie cubierta permitida por la reglamentaciones oficiales.

Antes de entrar a las causales de desahucio apunta(!ns. expresemos en relación a nuestro tema de la CARGA PROBATORIA, algunos aspectos de la ley que glosamos quo deben ser objeto de prueba. Nos referimos concretamente a los aumentos progresivos que dispone la ley. i l l a formula una TABLA, en su a r t 5 , que cronológicamente arranca desde un 20 % hasta el 80 % de! "VALOR 0ASICO", que a su vez está determinado en el art. 6° id. ?

227

N.

ENRIQUE

AMAYA

con un coeficiente que sirve a su vez de fundamento a ¡os VALORES BÁSICOS hasta 1974, teniendo en cuenta el COSTO DE LA VlOA. Un análisis más profundo o exhaustivo de estas disposiciones escapa a ia índole de este trabajo; sólo queríamos comentar el elemento PROBATORIO y expresar nuestra opinión sobre la forma de acreditar el índice de!

COSTO DE LA VIDA. Textualmente la ley dice en el art.

6 in-fine que "Como índice del costo de la vida se tomará "para TODAS las locaciones comprendidas en esta ley, el "que registre el Instituto Nacional de Estadística y Cena o s para la CAPIPTAL FEDERAL".

Hay entonces una imperatividad legal para establecer o realizar el REAJUSTE de los alquileres según las pautas de aumentos formuladas, lo que no satisface la REALIDAD y también la juridicidad de la norma.

No es satisfactorio a la realidad, pues suele acontecer que ia estadística oficial no es coincidente con ella.

Consulta comparativamente las cifras que arrojan los presupuestos familiares, y las conjuga con la frialdad de los guarismos, con los gastos que demandan la manutención de sus componentes; Sueldos y retribuciones son en el momento de la consulta inalterables, pero los precios y las tarifas OSCILANTES y poco respetuosos de los fijados oficialmente.

Tampoco podemos guiarnos por una estadística LOCAL (Capital Federal}, sin tener en cuenta, por la latitud de nuestro país, que en muchas provincias y regiones, los sueldos y el COSTO DE LA VIDA, difieren marcadamente de los márgenes económicos de ia Capital Federal o Buenos Aires.

Para la PRUEBA pues del VALOR BÁSICO, y por ende del costo de la vida, el informe del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS PARA LA CAPITAL FEDERAL, es indispensable. Es una instrumental que debe producir las partes y en su caso el Tribunal. La CARGA DE LA PRUEBA está distributivamente equilibrada, pero ¿admio

228

CARGA

DE

LA

PRUEBA

tiré el Tribunal OTRA prueba, pericial por ejemplo, para acreditar la inexactitud de dicho informe? ¿Puede haber amplitud de prueba en tal sentido? A veces es notorio que ei costo de la vida calculado por el Gobierno dista mucho de encuadrarse en la verdad rigurosa. Claro está que no podemos hablar de probar lo NOTORIO, pero sí de que el cáiculo oficial es inferior al que arrojan, al parecer inexcusablemente, las cifras tomadas de la tangible realidad. (159 bis).

Nosotros estimamos que la prueba debe ser amplia para no cercenar derechos inalienables y llegar en suma o aprisionar la verdad. Debemos tener en cuenta también.

[159

bis) Tomemos por ejemplo el informe mensual de! Instituto de fecha 19 de Enero del año 1971. Textualmente la noticia dice así: "Dio a conocer su habitual informe mensual sobre el "incremento del COSTO DE LA VIOA al Instituto Nacional de "Estadística y Censos. Indica que. en e! pasado m e s de diciem"bre. el costo de la vida, en nivel general del índice de precios "al por mayor, registra un aumento de! 1,6 por ciento, en relac i ó n al pasado m e s de NOVIEMBRE. Expresa a continuación "que, si la comparación se realiza con respecto al IGUAL M E S " d e 1969 surge un alza del 26.5 por ciento. Los productos de "origen nacional se Incrementaron en Diciembre en un 1,7 pnr "ciento en relación a Noviembre.

"En tanto que los importados ascendieron en un 0,3 por ciento.

"Dentro del sector nacional ios productos aumentaron 2,2 por "ciento y los no agropecuarios 1,4 por ciento. Las variedades " d e mayor significación se registraron dentro de los produ;"tos agropecuarios en producción animal, con el 2,6 por ciento, "en producción vegetal con el 1.6 por ciento y en pesca en un "1.2 por ciento. Dentro de los no agropecuarios, el incremento "mayor se evidenció e n alimentos y bebidas con un 2,5 por "ciento. Entre los productos importados, es el caucho el de "más aumento, con 3,3 por ciento y la madera con el 1.1 "por ciento.

"Con respecto al nivel general del Índice correspondiente al "año 1970. el mismo registra un aumento de 14,1 por cien'o "en relación al obtenido en 1969, en igual confrontación, los "productos nacionales aumentaron e! 14,0 por ciento y los "Importados el 16,6 por ciento.

"En suma en un cálculo final puede establecerse que el costo "de la vida aumentó en un año el 26.5 por ciento".

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N.

ENRIQUE

AMAYA

que ios informes de dicho organismo son MENSUALES, y por tanto sujetos a variabilidad. Al efectuar el reajuste el Tribunal ¿qué estadística mensual tendrá en cuenta ¿El mes de Iniciación del juicio, el de la contestación de ia demanda, el de la sentencia o el de su ejecución? Nos inclinamos por esta última situación.

Otro aspecto interesante de la ley referido a nuestro tema, es el contemplado en su art. 9, eí que establece el procedimiento para regular el equilibrio económico cuan do e) 70 % determinado por el valor básico no cubriera los gastos de explotación y mantenimiento, impuestos > tasas y demás contribuciones En tal situación el locador podrá reajustarlo automáticamente y en forma SEMESTRAL, a efectos de que siempre obtenga una renta neta igual al 30 % del alquiler que correspondiere según la escala. Sin duda la prueba de estas circunstancias corresponde a! LOCADOR, y la del hecho EXT1NTIVO o IMPEDITIVO a! locatario. Ello ocurre, y la ley lo advierte, cuando no hay conformidad de partes, en su art. 11, fijando un procedimiento sui-generis, por el que se confiere traslado de la pretensión al accionado (locatario), debiendo el Juez resolver sumariamente y en forma provisoria el quantum locativo.

7

En forma provisoria por cuanto su resolución no es recurrible, pero si podrá ser reconsiderada ante la disconformidad de partes, que la materializarán por el procedimiento de los incidentes.

Por cierto que en este aspecto no hay una coherencia procesal, pero es de suponer que en esta oportunidad, INCIDENTAL, es cuando las partes pueden arrimar su prueba.

El procedimiento inicial era escuchar a las partes y laudar el entredicho, si así puede expresarse, con un criterio conciliatorio, pero ante la faíta de acatamiento, permitir por lo provisorio de la resolución, esclarecer plenamente la cuestión, por medio del incidente respectivo, que auspiciará la resolución definitiva.

230

CARGA

DE

LA

PRUEBA

A la inversa, el locatario cuyos ingresos se originen SUBSTANCIALMENTE en su trabajo personal o prestación previsional (jubilación o pensión) y se ve compelido a pagar un alquiler que importe una erogación superior al 25 % de los ingresos, podrá solicitar al locador el reajuste de dicho alquiler hasta el porcentaje citado.

Para la determinación del 25 % expresado, dice la ley que debe tenerse en cuenta asimismo el importe que resulte de sumar los ingresos que a su vez por el mismo origen perciban los demás integrantes del grupo familiar. ¿Cuál es la PRUEBA cabal de estas circunstancias?

Inicialmente ia manifestación unilateral del locatario formulada en una DECLARACIÓN JURADA, debidamente detallada.

Ella debe ser entregada al locador, ei que firmará una copia de la misma. Si hay controversia, o hay negativa del locador a recibir la declaración o a suscribir la copia, el locatario puede recurrir a ios órganos jurisdiccionales que correspondan. Entre nosotros ta justicia de Paz Letrada, y por el procedimiento establecido en los arts. 748 y siguientes.

En su sede se dilucidará la cuestión y en cuanto a la PRUEBA corresponderá al PRETENDIENTE, en este caso el locatario, acreditar sus asertos y al demandado, locador, los hechos extintivos, o impeditivos que esgrima, como así ambién demostrar la posible o presunta FALSEDAD de la declaración jurada en que el iocatario hubiera podido incurrir, io que representa e implica causal de DESALOJO. El quantum de la merced locativa fijada extra o judicialmente puede ser susceptible de un reajuste posteñor, y los propios jueces están autorizados para eíevar hasta un 35 % el porcentaje establecido, todo ello sujeto a la PRUEBA pertinente cuya distribución se realiza en la forma que hemos expresado, con la consiguiente SUPLETORIEDAD de! Tribunal.

231

N.

ENRIQUE

AMAYA

Otro aspecto que debemos considerar en la FAZ PROBATORIA es el referido a la CONTINUACIÓN DE LA LOCACIÓN en caso de fallecimiento del locatario o subinquilino o abandono de la propiedad lacada.

La ley admite la continuidad contractual a los miembros de la familia o las personas que hubieran estado a cargo del locatario y recibido de modo ostensible trato familiar siempre que hubieran convivido con él en forma HABITUAL y CONTINUADA durante un mínimo de UN AÑO antes del fallecimiento o abandono.

También pueden continuar la locación, los subinquilinos, respecto a lo SUBLOCADO, siempre que la locación sea legalmente válida.

Si acaece el deceso del locatario y se produce el entredicho entre LOCADOR y OCUPANTES del bien, respecto a la CALIDAD que deben investir, el ONUS PROBANDl es paralelo e ínsito de quien asume la titularidad de la ACCIÓN. Asi si los ocupantes persisten en asumir la posición de su antecesor deberán acreditar las condiciones o requisitos que exige la ley enunciadas más arriba y si el locador intenta enervarlas, la prueba de su intrusión, falsedad o usurpación, como hecho impeditivo o extintivo.

Cabe acotar que la ley sanciona la ocupación legítima (art. 161 con una indemnización para reparar los daños y perjuicios que la actitud espúrea pueda originar. Adolece aquí la ley de falta de concreción, pues podría haber fijado una suma perfectamente determinada para evitar la PRUEBA de los daños y perjuicios generalmente difícil de precisar.

Pero si es el LOCADOR el que intenta recuperar el inmueble por carecer los presuntos continuadores, de las condiciones hábiles para ello, puede caber alguna duda sobre el ONUS PROBAND!. Con todo, como lo hemos expresado, él debe probar que los ocupantes no son idóneos para continuar en el goce contractual de la locación, aunque al parecer fuese una prueba negativa, y los ocu232

CARGA

DE

LA

PRUEBA

pañíes probar que tienen Ea categoría que la ley exige, como hecho extintivo de la pretensión. Todo ello con amplia actividad probatoria en una efectiva DISTRIBUCIÓN. Recapitulando, podemos ya tratar las causales de DESALOJO y de recuperación de la propiedad.

Para el caso de DESALOJO por falta de pago, los presupuestos que debe acreditar el ACTOR es la EXISTENCIA del contrato de locación, que como dijéramos al tratar de la preparación de la vía ejecutiva, puede ser notarial, por instrumento privado o simplemente verbal.

Debe probar el demandante pues, su calidad de LOCADOR, y por ende de LOCATARIO del accionado, y el PRECIO o MONTO de la locación, y puede utilizar para ello TODO medio de prueba.

Lo que no está en sus manos probar es que el DEMANDADO ADEUDA DOS PERIODOS VENCIDOS. Nos encontramos con una INVERSIÓN NECESARIA de la prueba, pues incumbe demostrar al DEMANDADO que está al día en los alquileres, sea con los recibos correspondientes, sea con ia CONSIGNACIÓN judicial efectuada en término, por negativa del locador de aceptar e! pago de los alquileres.

Pero en estos casos para ei accionada, su prueba está restringida a la instrumental y confesional del actor (art. 767 del C. de P.C), aunque es admisible la PERICIAL en caso de desconocer maliciosamente los recibos el locador, circunstancia que advierte la ley que glosamos en su art. 39.

La ley 16739 que regía anteriormente, receptando asimismo estatutos que la precedían, exigía ia intimación FORMAL de pago al demandado, indicando monto adeudado, y lugar donde efectuarlo (art. 21 de la citada ley).

Esta exigencia ha quedado suprimida en la ley 18880. con el propósito, sin duda, de aliviar los trámites del desalojo del inquilino económicamente remiso.

233

N.

ENRIQUE

AMAYA

El desiderátum de la ley es aceptable, pero a la postre con el procedimiento previo de la ley anterior, la intimación FORMAL constituía la mayoría de las veces una prueba INSTRUMENTAL (telegrama colacionado p. e., etc., etc.), si es acatada o no discutida por el inquilino, y con ello el LOCADOR acreditaba por lo menos el MONTO de lo adeudado, o mejor, que se había incurrido en mora en el pago de dos o más períodos vencidos del alquiler. (160) Pero si la intimación era rechazada, por no estar conforme el locatario con el monto reclamado, o con el precio del alquiler que el locador atribuía, sin duda quedaba a cargo de aquél la prueba del hecho EXTINTIVO. Si el rechazo estaba determinado únicamente por ia afirmación del locatario de no adeudar suma alguna en virtud de haber consignado en término, quedaba de por sí acreditado, el MONTO de la deuda y precio convenido.

Cabe expresar que para la ley anterior como para la actual 18880, sólo basta acreditar, para la procedencia del desalojo o viabilidad de la acción, que se ADEUDEN DOS PERIODOS VENCIDOS DE ALQUILER, sin entrar a discutir su MONTO. Lo que la ley quiere es que indefectiblemente se demuestre la MORA del inquilino en el pago de DOS períodos de alquiler VENCIDOS, aunque se haya estipulado eJ pago por adelantado, ( 1 6 1 ) .

Ahora bien, puede ocurrir en estos casos, como así también en otras causales de DESALOJO, que se niegue como HECHO IMPEDITIVO o EXTiNTIVO la pretensión de que el demandante INVISTA el carácter de LOCADOR. (160) La Ley, T. 100 pág. 809. J.A. 1964, I - pág. 654. C O N F O R M E S : SERANTES PEÑA y CLAVEL BORRAS "La locación urbana", pégs.

83 y sgts. SANTIAGO C. FASSI y HÉCTOR P. FASSI "El juicio de desalojo", pág. 3 7 .

1161) La Ley T. 123 pág. 866. J.A. 1964 IV • pág. 6 7 . Según FASSI íob. cit. pág, 3 6 ) , es de orden público el requisito de acreditar el atraso de DOS periodos vencidos de alquiler, y conve.icionalmente 1NDEROGABLE, criterio que compartimos.

234

CARGA

DE

LA

PRUEBA

En este caso, ante una simple negativa, NO CALIFICADA, de parte del accionado corresponde al demandante PROBAR su calidad de tal, POR TODO MEDIO DE PRUEBA. A veces se niega asimismo la calidad de propietario del bien, del accionante, y hasta, si es administrador de los bienes, su personería, por falta de mandato expreso, o cláusula concreta.

En todas estas situaciones, a las que podríamos agregar, calidad de condómino, de heredero en la sucesión indivisa, o de administrador de la sucesión, el actor DEBE ACREDITAR su personería. Son todos ellos casos que podríamos denominar PRUEBA DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA como correctamente la denomina FASSI. ( ' } .

Y si se trata de un juicio de DESALOJO por otra causal que la de pago, y contra no sólo el locatario, sino contra el sub-locatario, precarista, intruso o cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligación de entregar el bien SEA EXIGIBLE, corresponde a! ACTOR acreditar tales circunstancias, como LEGITIMACIÓN PASIVA de la pretensión.

Para las otras causales enumeradas a continuación de la de FALTA DE PAGO, corresponde al demandante PROBAR los hechos que provocan o han provocado la rescisión de la locación; USO ABUSIVO, DELITOS o CONTRAVENCIONES, USO DESHONESTO, o DISTINTO AL CONVENIDO, etc.; TRANSFERENCIA INDEBIDA,, pero para todos estos casos debe acreditarse ab-initio, ¡a calidad de LOCADOR y la de DESTINATARIO LEGITIMO de la acción a! demandado.

Es de incumbencia, por cierto, de éste, la PRUEBA de los hechos impeditivos o extintivos de la acción; que no ha habido tales abusos, ni hechos contrarios a las buenas costumbres, ni transferencia no autorizada, etc.

Para ios casos de ABANDONO del inmueble o de habitación discontinua, la CARGA PROBATORIA de estas circunstancias corresponde ineludiblemente al ACTOR, y ÍQ

¡162] FASSI, ob. cit. pág. 28.

235

2

N.

ENRIQUE

A M A Y A

la del hecho EXTINTIVO o ¡MPEDITIVO al progreso de la acción, como sería la CAUSA RAZONABLE que expresa la ley, corresponde acreditarlo al DEMANDADO, Al igual que la ley 16739, la actual 18880 admite en caso de ABANDONO del inmueble cualquiera que fuese la causal de desalojo, la entrega del bien como medida cautelar, al locador, con la prohibición de no innovar.

La medida se hará efectiva previa comprobación del estado del inmueble o inventario de ios bienes que allí se encuentren, siendo OBLIGADO depositario e| locador, por el término de cuatro meses.

Si feneciese este plazo y no hubiera reclamos, ni se hiciese presente el propietario de los bienes, el locador podrá deferir el depósito judicialmente con los gastos a cargo del locatario.

La disposición legal consulta con acierto la posible depredación de! bien, y hasta su pérdida y evita se .consume un mal irreparable y bajo el aspecto de la DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, concede una ingerencia EFECTIVA al Tribunal otorgándole la facultad de practicar la INSPECCIÓN OCULAR o RECONOCIMIENTO JUDICIAL. No hay en ello SUPLETORIEDAD probatoria por parte del Juez. Hay la NECESIDAD de conocer con exactitud los presupuestos y extremos de la acción para obrar en consecuencia, pero claro está, será también PRUEBA CAL! FICADA para conformar la plataforma convictiva al SENTENCIAR. Para algunos códigos es admisible asimismo la prueba anticipada en término parecidos a los que regula nuestra ley en el art. 382 como medidas preparatorias de!

Juicio (323 de! C. de P.C. de la Nación; 330 del Proyecto V.F.A.; 81 y 82 del C. de P.C. de Buenos Aires; 392 de Santa Fe; 225 y sgts. de Tucumán, etc.), pero no olvidemos que para Córdoba, ello sólo está permitido para •! juicio ordinario de mayor cuantía.

236

CARGA 16

DE

LA

1

PRUEBA

FASSI t " ) , opina que, —sin duda— un instrumento muy útil en los juicios de desalojo, y que suele ser la única PRUEBA PRECONST1TUIDA de la locación es el RECIBO DE ALQUILER que está en poder del inquilino.

Ei actor —continúa el profesor citado— puede ofrecerlo como PRUEBA; correspondiendo la INTIMACIÓN de su exhibición por parte del locatario, con la consecuencia, si se resiste, de que la negativa a presentarlo constituya una PRESUNCIÓN en su contra.

Esto está perfectamente determinado en el art. 388 dei C. de P.C. de la Nación y en e! art. 393 del Proyecto V.F.A., pero en nuestro código no surge tal presunción, criterio que puede estar sustentado en el principio ya analizado "nemo tenetur edere contra se".

Creemos con convicción, que es una mejor regulación ia de los códigos mencionados, para e! esclarecimiento del conflicto, y para asegurar ias reglas de lealtad y probidad procesales, y por último para una correcta DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. No hay que olvidar que en este aspecto de la prueba DOCUMENTAL o INSTRUMENTAL la ley 16739 exigía en su art. 33 la presentación de los PLANOS correspondientes a la edifación proyectada, aprobados por autoridad competente. La iey 18880 requiere: acreditar el DOMINIO DEL INMUEBLE y acompañar la pertinente documentación, firmada por el profesional habilitado, a saber: planos, planillas de superficies por ambientes, memoria descriptiva de lo existente y de lo proyectado, informe sobre el cumplimiento de lo establecido en el art. 25 (aumento o ampliación de los ámbitos locados) y plazo probable de duración de la obra. Expresará además la demanda, si se opta por compensar al locatario o no. La compensación será una suma equivalente a DOCE veces el valor básico, determinado como ya dijéramos por los coeficientes respectivos y la PRUEBA pertinente. Valor básico que corres(163) FASSI ob. cit. pág. 6 0 .

237

N.

ENRIQUE

AMAYA

ponde al año (como índice de retribución) de iniciación de la demanda.

Si no se cumpien todos estos requisitos los jueces pueden disponer !a inadmisibilidad de la demanda f ) . pero si el juicio se sustancia con este defecto, también la demanda deberá ser desestimada. No cabe una actividad PROBATORIA del Tribunal, pues no se trata en realidad de PRUEBA sino el cumplimiento de REQUISITOS ineludibles de la demanda.

Con respecto a las demás probanzas, su DISTRIBUCIÓN puede hacerse según un criterio procesal generalizado, en la PRESENTACIÓN de la demanda, en su contestación por parte del demandado y en la estación oportuna —audiencia dei art. 751 del C de P.C.—, en el procedimiento cordobés, o en ei período de prueba en su caso (arts. 486 dei C. de P.C. de la Nación; 490 del Proyecto V . F . G . ; 604 del C. de P.C. de Buenos Aires; y con alguna variante el art. 410 dei C. de P.C. de Santa Fe (tres primeros días de la apertura a prueba).

1 6 1

Recuperación del inmueble Con algunas modificaciones respecto a la legislación anterior, la ley 18880 autoriza la recuperación de la vivienda por el propietario para habitarla. En su art. 22 se expresa que el propietario o copropietario de uno o varios inmuebles, podrá demandar la restitución de UNO de ellos para alojamiento propio, de un ascendiente o descendiente, o para ampliación de su alojamiento actual, cuando resultare insuficiente para sus necesidades, siempre que concurrieren las siguientes condiciones: a) ser titular del dominio, él o su causante, con anterioridad a! 31 de Diciembre de 1968; b) no tener ni haber tenido el propietario, los beneficiarios de la desocupación (descendientes o ascendientes), o sus respectivos cónyuges otro inmue1164) Art

156 del C. de P C

de Córdoba J.A. 1962 pág

238

13.

CARGA

DE

LA

PRUEBA

ble propio adecuado a sus necesidades, disponible en los TRES años anteriores a la presentación de la demanda.

Lo que importa para nuestro estudio es !a CARGA PROBATORIA para las situaciones señaladas, que revisten, en cuanto a su merituación un carácter formal y por cierto asimismo sustancial.

El interesado debe acreditar previamente los requisitos para la viabilidad de la acción, y luego los concernientes a la acción deducida; a saber: 1) debe demostrar ser titular del dominio, él o su causante, con anterioridad a!

31 de Diciembre de 1968. 2) que no dispone, él. su cónyuge, los beneficiarios de la desocupación y sus respectivos cónyuges de otro inmueble propio ADECUADO a sus necesidades. DISPONIBILIDAD fijada en los tres años anteriores a la demanda.

No entremos a analizar qué pruebas corresponde aportar o qué elementos probatorios son necesarios suministrar, porque ello escapa al enfoque particular de este ensayo, destinado a esclarecer a OUIEN CORRESPONDE PROBAR. Además de esos presupuestos PREVIOS para cimentar la viabiiidad de la ACCIÓN, el demandante debe ACREDITAR: 1 ] Que necesita positivamente de la vivienda requerida festá alquilando casa ajena por ejemplo) o en caso de habitar una propia ésta sea insuficiente para sus necesidades (aumento de! número de familiares, instalación de estudio o consultorio, etc.. etc.) .

Podría discutirse si incurre con ello en una LOCACIÓN MIXTA que la ley prohibe, hecho que podría esgrimir e! locatario como IMPEDITIVO, pero entendemos que la dualidad locativa se refiere a vivienda y COMERCIO y no a una extensión de la actividad de su morador, como podría ser el artesano con pequeña y propia industria.

Debe probar también el demandante que necesita la vivienda para que habiten en ella sus ascendientes o descendientes y por tanto debe ACREDITAR la EXISTENCIA de dichos parientes, y mejor aún que constituyen un GRUPO FAMILIAR. 239

N.

ENRIQUE

AMAYA

Asimismo que dichos famrliares no tienen disponible un inmueble de su propiedad y que el requirente no pueda alojarlos con él en otros inmuebles suyos.

Pruebas, que como se puede apreciar inciden sobre hechos AFIRMATIVOS y NEGATIVOS que requieren u esfuerzo profuso y convincente para efectivizar las constancias de que todos los inmuebles del actor están ocupados o son inadecuados para su habitabilidad, además del número de familiares y de sus ocupaciones, etc.

Como la ley en vigencia habla de una COMPENSACIÓN al inquilino desalojado, es menester probar para eximirse de su pago, que el propietario no tiene OTRA unidad que la que intenta recuperar para habitarla con su grupo conviviente y que él y su cónyuge no poseen otro inmueble ni bienes de fortuna, ni otras rentas o ingresos que los provenientes de su trabajo, o prestación previsionaf (pensión o jubilación) y tos alquileres de la vivienda requerida.

Acreditado ello y receptado en la sentencia respectiva, el locatario tiene NOVENTA días para desalojar, sin que quede liberado en dicho lapso, de pagar los alquileres.

Es de imaginar el cúmulo probatorio que se debe arrimar y desarrollar para demostrar todas estas circunstancias, como así, por parte de! demandado, para fulminar la pretensión deducida.

Ahora bien, puede ocurrir oue el requirente. obtenida ya la vivienda por desahucio. NO LA OCUPE, en el término de ciento ochenta días como expresa la ley, u ocupada no haya uso de ella por un término de TRES años contados desde el vencimiento de dichos ciento ochenta días: en tal caso, el locatario tendrá derecho a una indemnización equivalnete a OUINCE veces el "VALOR BÁSICO" determinado según el art. 6 de fa ley. que corresponda al año de iniciación de la demanda de desalojo sin perjuicio de la que procediere por otros conceptos y de ¡a compensación que hubiera recibido por la restitución del inmueble. n

?

240

CARGA

DE

LA

PRUEBA

La ley 18880 se aparta de su anterior 16739. que acreditaba el importe de la sanción al Banco Hipotecario Nacional, para incrementar (a construcción de viviendas.

Siendo beneficiario directo el locatario desalojado, tiene especial y vigilante interés en demostrar en el juicio respectivo la INFRACCIÓN para recibir la indemnización, pero nada nos dice la ley si a su vez puede recuperar la vivienda.

Entendemos que ei desahucio se ha consumado y que el monto indemnizatorio es suficiente para reparar el aqravio en que hubiera incurrido el locador.

Desalojo para construir Si ia restitución de la propiedad se funda en necesidad de refacciones o refecciones, para construir un nuevo edificio o ampliar ei existente eí requirente deberá probar: 1) que la obra triplicará la superficie cubierta, si es funcionaimente para vivienda, o la quintuplicará si otro fuese el destino del inmueble a construir. 2) Oue triplicará como mínimo, el número de unidades funcionales de vivienda existente. 3j Que alcance a la máxima superficie cubierta permitida por fas reglamentaciones oficiales.

Como ya lo expresáramos y según el art. 26, el actor deberá acreditar el dominio del inmueble y acompañar la documentación ya comentada; planos, planillas de superficie, etc. etc..

La construcción deberá iniciarse dentro de los DOCE meses de recuperado totalmente el inmueble, salvo impedimento debidamente justificado y se concluirá en el plazo que e! JUEZ fije, estimando las características de la obra y el informe profesional La DISTRIBUCIÓN de la CARGA PROBATORIA es la norma!: el actor acreditará ab-initio su pretensión con dicha documentación y e! demandado podrá enervar la pretensión con la prueba de los hechos que esgrima pa241

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ra demostrar que ella no se ajusta a ios cánones legales. También el Juez puede, dictar medidas para mejor proveer, sobre todo para establecer el lapso en que se debe efectuar la obra, en su caso.

Por cierto que rigen normas análogas para la ocupación de la vivienda por el propietario, en caso de infracción a! no habitarse el bien. Si el requirente no cumple con los plazos fijados para construir, tiene ia misma sanción que el propietario que pretende recuperar el bien, y si incurre en el omisión de NO EDIFICAR se hace pasible de una multa de MIL a VEINTE MIL PESOS (ley 18188). g) la carga de la prueba y el juicio arbitral Por la propia naturaleza del juicio arbitral, todas las cuestiones o regulaciones referentes a la prueba, han sido tratadas con un criterio moderador de la rigidez que informa a las normas procesales positivas.! ) Así en lo que respecta al ofrecimiento de LA PRUEBA, los términos u oportunidades fijadas ortodoxamente ceden ante la amplitud del tratamiento de la cuestión llevada a arbitraje.

El art. 496 de nuestro código permite ofrecer prueba DESDE LA ACEPTACIÓN DE LOS ARBITROS hasta el llamamiento de autos para definitiva. Vale decir desde la constitución del Tribunal arbitral hasta el pronunciamiento del laudo. Idéntica disposición contiene el Proyecto V.F.A. en su art. 733.

Ello permite el debate con toda amplitud y el esclarecimiento exhaustivo de la cuestión, para la determinación en EQUIDAD de los arbitros, sin perjuicio de agotar todas las gestiones para conciliar y avenir a las partes.

Este criterio informa por cierto asimismo a la DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA, por la que las partes pueden producir libremente la prueba de sus aser166

[166) Puede consultarse nuestro trabajo Universidad de Córdoba. Ed. 1969.

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"JUICIO

ARBITRAL"

Imo.

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tos y el Tribunal, investigar y obtener la certeza que auspicie su pronunciamiento.

E! Código de Córdoba distingue los dos tipos de juicia arbitral, admitidos regularmente en las legislaciones procesales: el VOLUNTARIO y el FORZOSO. Bien sabemos que el juicio arbitral VOLUNTARIO, surge por acuerdo de partes, anres de iniciar el litigio según se haya convenido por acuerdo o cláusula compromisoria, durante la tramitación de la causa si así lo convienen las partes y aún en la alzada.

Pero el arbitraje FORZOSO, tiene que sustanciarse desde su iniciación, por el VINCULO que une a las partes, sea familiar (conflictos entre ascendientes y descendientes y hermanos consanguíneos), sea por imperatividad de la ley, pues se establece para TODAS ¡as cuestiones que los Códigos Civil y de Comercio así !o determinen (p. e. art. 1627 de! C.C: arts. 448, 491 y 1269 de!

C. de C ) .

El arbitraje FORZOSO en realidad es un juicio de amigable composición, institución de que carece nuestro código. No así el C. de P.C. de la Nación (art. 793 y e!

Proyecto V.F.A. art. 744).

Pero con todo el art. 502 del C. de P.C. suple esta omisión a! disponer que "e! arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composición, y los arbitros deben fallar ia causa EX-AEOUO ET BONO, moderando según las circunstancias el rigor de las leyes y DANDO A LOS ELEMENTOS DE PRUEBA MAYOR O MENOR EFICACIA DE LAS QUE LES CORRESPONDA POR DERECHO" La amplitud de criterio se advierte con singularidad en el proceso de amigables componedores legislado en el C de P.C. de la Nación y en el Proyecto V.F.A.; en ellos, en los respectivos artículos, 796 y 747, se dispone que: "los amigables componedores procederán sin sujección alguna a normas legales, limitándose a recibir los antecedentes y documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes y a dictar sentencia según su saber y entender".

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De modo que podemos afirmar sin vacilación alguna, que el juicio de AMIGABLES COMPONEDORES es el instituto que permite una DISTRIBUCIÓN DEL ONUS PROBANDI con absoluta liberalidad; partes y jueces disponen por generosidad de la ley —que mira a la equidad y a la aveniencia— de un amplio y prudente arbitrio para informarse, aportar elementos útiies y convictivos para la dilucidación dei caso y laudar en consecuencia. h] la carga de la prueba y ¡os actos de jurisdicción voluntaria Sabemos que una gran división de la actividad judicial en el orden civil, la constituye la distinción entre procesos de jurisdicción CONTENCIOSA y PROCESOS o JUICIOS o ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, partiendo de la base de que aquellos son procesos con CONTENCIÓN, con CONTRADICCIÓN, en los que se enfrentan las partes adversas y éstos que NO son litigiosos, en los que se requiere la intervención del órgano jurisdiccional, para una declaración INSTRUMENTAL del derecho, una HOMOLOGACIÓN de situaciones o un trámite para obtener una representación o autorización supletoria, todo ello ante el magistrado y con una regulación procesal establecida, de modo que se está en verdad frente a un proceso, pero solamente como se ha dicho con acierto "para obtener la justa composición de una ! i t i s " ( 6 7 ) , o como dice M 1 C H E L I , para alcanzar "algunas de las condiciones necesarias para la producción de ciertos efectos 1

jurídicos".(168)

Nuestro Códiqo de Procedimiento distingue en el art.

366 lo CONTENCIOSO de lo VOLUNTARIO, pero con algunas deficiencias y legisla especialmente en el Libro Iti, (167) La expresión pertenece a CARNELUTTI. Citada por D A V ' D LASCANO "JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA" Ed. Kraft - 1941. pág. 5 7 .

(168) MICHELI "Per una revisione deüa nozlone di giurisdizione volontaria". (Revista Diritto Processuale, 1947 I. págs. 20 y siguientes).

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la materia de la JURISDICCIÓN VOLUNTARIA en los arts.

1150 y sgts., con disposiciones especiales para cada título. (169) La división entre ambos tipos de proceso es necesario y hasta de carácter institucional, aunque pueda haber coincidencias en trámites, Juzgamiento, pronunciamiento judicial y actividad probatoria, que es el tema que nos interesa. (169 bis).

Muchas veces LO VOLUNTARIO se convierte en CONTENCIOSO, pero NUNCA lo CONTENCIOSO se convertirá en VOLUNTARIO a pesar de posibles conciliaciones, reconocimientos, transacciones o allanamiento.

El origen de ia actividad jurisdiccional fue un CONFLICTO, ergo, la regulación procesal para dirimirlo seguirá ¡as disposiciones establecidas para ello; la génesis de la pretensión llevada ai Tribunal fue meramente VOLUNTARIA, también seguirá el trámite dispuesto por la ley, pero si DERIVA a la contención, el trámite cambia y la articulación seguirá la regulación dispuesta para un CONTRADICTORIO. Muchas veces no se distingue con precisión las diferencias fundamentales entre ambos institutos, y contribuye a ello la expresión "jurisdicción voluntaria", como si fuera "penal", "administrativa" etc.

Lo que ocurre es que en ciertas situaciones es necesario acudir al órgano jurisdiccional, porque es pertinente la actuación o intervención del Juez, pero en estos casos la jurisdicción es más administrativa que jurisdiccional, como que muchos actos de jurisdicción voluntaria, podrían ser perfectamente dilucidados por un órgano estaduai administrativo (rectificación de partidas, anotación de nacimientos fuera de término, sumarias de previsión social, reconocimiento de servicios, etc. etc.)

[169) El Código de Procedimiento de ia Nación trata de la materia en los arts. 801 y sgts. y el Proyecto V.F.A. en los arts. 868 y siguientes.

(169 bis) ver pág. LO.

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La JURISDICCIÓN VOLUNTARIA "est magis imperii quam jurisdictionis" en cambio la contenciosa "est magis jurisdíctionis quam imperii".

• Aunque abundemos en la parte introductiva en nuestro tema, es interesante establecer una clara diferencia entre ambas jurisdicciones y nada mejor que hacerlo por exclusión, vale decir estableciendo sus diferencias: a) ia jurisdicción CONTENCIOSA se ejerce INTERNOLENTES (por cuanto una de las partes debe acudir al Tribunal contra su voluntad) para dirimir una CONTROVERSIA. No es necesario exactamente LUCHA de OPINIONES para la contención, pero sí exigencia de una parte a la otra o la sumisión de un INTERÉS de una parte a la otra.

En cambio la jurisdicción VOLUNTARIA se ejerce INTERVOLENTES, es decir entre personas que se hallan presuntivamente de acuerdo sobre el acto que se ejecuta, vale decir SIN CONFLICTO de intereses y ia intervención del juez como hemos dicho, sólo tiene por efecto satisfacer exigencias de orden público, b) en la jurisdicción CONTENCIOSA el Juez procede con conocimiento legítimo y en la VOLUNTARIA con preeminencia del conocimiento INFORMATIVO, c) la jurisdicción CONTENCIOSA se extingue o mejor dicho se manifiesta CONCLUSIVAMENTE en una SENTENCIA, con arreglo a lo alegado y probado por las partes y en la VOLUNTARIA, generalmente el pronunciamiento jurisdiccional se exterioriza en una RESOLUCIÓN o en un AUTO 1NTERLOCUTORIO, por el que se pretende DAR autenticidad a un acto o CERTIFICAR el cumplimiento de un requisito formal. Pero la verdadera diferencia estriba en los efectos de esa sentencia, que en lo CONTENCIOSO pasa en autoridad de COSA JUZGADA, en cambio en ia voluntaria el pronunciamiento no tiene efecto SUBSTANCIAL, sino meramente FORMAL, por lo que el acto o la situación originaria de la presentación puede ser revisada NUEVAMENTE (alimentos, nombramiento de tutor o curador, declaración de inhabilitación por insania, depósito de personas, etc. etc.); d) e > n

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a n

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bas jurisdicciones la actividad se pone en movimiento, según nuestra posición doctrinaria por medio de una PRETENSIÓN, pero en la CONTENCIOSA lo es por una verdadera ACCIÓN, mientras que en la VOLUNTARIA, por un REQUERIMIENTO, e) la jurisdicción CONTENCIOSA procura la actuación de relaciones EXISTENTES, mientras que en la VOLUNTARIA se tiende a la CONSTITUCIÓN DE ESTADOS JURÍDICOS NUEVOS, o COOPERA a! desenvolvimiento de relaciones existentes.

Podríamos acotar un sinnúmero de diferencias más todas circunstanciales, pero lo que se debe recordar es lo siguiente: la DIFERENCIA se encuentra en la MATERIA objeto de la actividad del Juez: en la jurisdicción CONTENCIOSA lo que se somete a la consideración del Juez, es el conflicto de INTERESES que se desea solucionar; en la JURISDICCIÓN VOLUNTARIA lo que se presenta a! magistrado es un pedido de realización de un acto que la ley considera IMPRESCINDIBLE para dar vida a UNA NUEVA RELACIÓN JURÍDICA, o PRODUCIR UN DETERMINADO EFECTO JURÍDICO. En principio los actos de JURISDICCIÓN VOLUNTARIA se tramitan por el juicio ORDINARIO de MENOR CUANTÍA, si no tuvieran trámite especial.

Procedamos a! estudio de los distintos casos o ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA en relación con la carga de la prueba.

1}

venias supletorias para contraer matrimonio

Este tipo de autorización judicial para contraer enlace está legislado en los arts. 1154 y sgts. y regula dos aspectos: la venia supletoria POR OPOSICIÓN, es decir que siendo menor uno o ambos contrayentes, sus representantes, padres o tutores han negado su consentimiento para el acto y los interesados se han visto constreñidos a comparecer ante ei Juez de V Instancia para SUPLIR la autorización denegada.

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Y la VENIA SUPLETORIA SIMPLE, en la que no existe oposición, pero el menor contrayente CARECE de representante y necesita la venia judicial, representado en su pretensión por e! señor Asesor Letrado, o Asesor de Menores. ¿Ouá se DEBE PROBAR? ¿A quién incumbe la CARGA PROBATORIA? Se debe acreditar no sólo la NEGATIVA del representante, en el primer caso, sino que el CONTRAYENTE se encuentra en CONDICIONES FÍSICAS, MORALES y tiene la SOLVENCIA necesaria para mantener un hogar, pues debe tenerse presente que el estatuto legal que concierne aplicar a los casos es la Ley de Matrimonio Civil en su art. 20 referido a la OPOSICIÓN y en especial el art. 24 y sgts. reformados por la ley 17711.

Las causales de oposición tienen el carácter de TAXATIVAS, y constituyen por cierto un status IMPEDITIVO que es necesario quebrar con prueba fehaciente.

La CARGA corresponde a quien quiere salvar la OPOSICIÓN que es desde luego el contrayente que ha acudido a los Estrados Tribunalicios a ese efecto. Debe acreditar a) que NO ESTA INCURSO en los impedimentos LEGALES que establece el art. 9 de la L. de M. C. b) como lo dijéramos que está en plena posesión de sus facultades mentales, biológicas, físicas, morales y económicas para contraer enlace.

La ley permite según la edad de los contrayentes que ¡os PADRES estén exentos de expresar los motivos de la OPOSICIÓN sí se trata de varón menor de diez y ocho años y mujer menor de quince, pero si el opositor fuera TUTOR o CURADOR, en este caso, la taxatividad de la ley desaparece, pero la oposición puede fundarse en CUALQUIER MOTIVO RAZONABLE que el Juez apreciará libremente, y en su caso el Tribunal puede arbitrar MEDIDAS DE CARÁCTER PROBATORIO, para pronunciarse en equidad y justicia, participando en una adecuada DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA. 248

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2) autorización para comparecer a juicio y rea/izar actos jurídicos a los incapaces Este tipo de autorización está referido a las circunstancias en que el menor o incapaz, debe comparecer o actuar en juicio como actor o demandado.

Lo hará por supuesto por medio de sus representantes, padres o tutores o curadores con intervención promiscua dei Ministerio de Menores.

A veces se requiere autorización por negativa del representante a acceder que se cumpla el acto en que está interesado el incapaz.

El trámite acordado por la ley, para una investigación, análisis y PRUEBA adecuada es del juicio ordinario de menor cuantía que permite sin exagerar en demora y términos una correcta sustanciación. ¿OUE SE DEBE PROBAR y a quien corresponde la CARGA PROBATORIA? Primordialmente, la CONVENIENCIA de la operación que se intenta realizar (venta, compra o constitución de gravámenes), o en su caso la inconveniencia, pudiendo aducirse a todo género de pruebas, testimonial, instrumental y pericial por ejemplo. V ia RESPONSABILIDAD PROBATORIA incumbe al representante de! menor y si ha habido oposición, al representante ad-litem del menor.

Si el representante padre, tutor o curador entienden que la operación es deventajosa, a ellos corresponderá la prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS. El instituto que comentamos está concretamente resguardado por la ley, que además de la apelación, exige la CONSULTA al Tribunal de alzada; además se dispone en caso de venta una correcta aplicación de los bienes en Caja de Ahorro, y a la orden del Tribunal.

3) discernimiento de tutela o cúratela De acuerdo a las respectivas disposiciones dei C. Civil en sus arts. 389 y sgts reformados por la ley 17711, 249

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es pertinente discernir ta TUTELA LEGITIMA, cuando los padres del menor no han determinado la persona dei tutor. Ello se hace por el juicio ordinario de menor cuantía.

Si se trata de un trámite normal, es NECESARIO ACREDITAR, por quien intenta el discernimiento de la tutela, pariente del menor o Ministerio de Menores, a) el fallecimiento de los padres, b) vinculo familiar del menor, c) edad dei menor.

Esta es una CARGA PROBATORIA del interesado, sea pariente o allegado o el Estado por medio del representante aludido.

La cuestión reviste mayor importancia y gravedad, si hay, entredicho o disputa respecto a quien corresponde asumir el cargo de tutor.

La ley es clara y enuncia un ORDEN preestablecido en el que ha tenido en cuenta para confeccionarlo, el vínculo de sangre, el presunto afecto entre ascendiente y descendiente y la responsabilidad emergente de estas mismas condiciones.

El conflicto puede plantearse cuando la PERSONA que ia ley sindica como apta, en realidad no caracteriza la idoneidad requerida: enfermedad, imposibilidad material, malos hábitos, inconducta, residencia lejana, etc. etc.

En tales casos la PRUEBA además de incidir sobre los requisitos esenciales de la TUTELA, parentesco, edad, conveniencia, etc. etc., versará sobre la PRESUNTA INCAPACIDAD del tutor propuesto.

A CARGO del impugnante estará la PRUEBA de que hay orfandad de requisitos para desempeñar el cargo de TUTOR e incumbirá al atacado ACREDITAR de que SI los posee.

Estamos en consecuencia frente al típico caso de demostrar los HECHOS CONSTITUTIVOS y los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la relación jurídica que pretende generarse o establecerse.

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4) declaración de incapacidad o su cesación Usando ia terminología receptada en el C. Civil en su reforma reciente debemos referirnos a los DEMENTES e INHABILITADOS, como sujetos de derecho y su posterior declaración y por ende el nombramiento de curador.

Dejaremos de lado los trámites pertinentes para circunscribirnos a la PRUEBA DE LA INSANIA o INHABILITACIÓN. Es de cabal importancia una plataforma convictiva para el Juez, pues es sumamente delicado una DECLARACIÓN de este tipo que invalida al individuo para su actuación en sociedad como sujeto apto de derecho.

De modo que a la PRUEBA que aporte el o íes interesados, y aún el mismo presunto orate para demostrar su sanidad, debe unirse una actividad prolija dei Tribunal para que exhaustivamente se compruebe su estado mental.

La distribución de la CARGA PROBATORIA es pues absoluta. Es uno de los casos en que la prueba PERICIAL, la soliciten o no las partes debe CUMPLIRSE sin que pueda ser cuestionada (art. 1175 dei C. de P.C).

El juez debe agotar su conocimiento con medidas para mejor proveer, con nuevas revisaciones, con acopio de antecedentes para poder sin hesitación, pronunciarse sin reparos.

Lo -mismo ocurre si luego se pretende demostrar la recuperasión del enfermo, cosa muy posible en la actualidad en que la medicina moderna consigue readaptaciones realmente notables.

5) depósito de personas En nuestro entender no se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, sino más bien de una medida cautelar.

Sin embargo en lo que a materia probatoria se refiere es de mucho interés para nuestro tema.

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El depósito es procedente para (a mujer casada que haya demandado o se proponga demandar o haya sido demandada por DIVORCIO, NULIDAD DE MATRIMONIO o QUERELLA de ADULTERIO. También es viable disponerlo para la mujer menor de edad que intente contraer matrimonio contra la voluntad de sus padres, o representantes. De los menores que reciban mal trato de sus padres o representantes o lo3 induzcan a realizar actos reprobados por las leyes y la moral y por último de los menores que estuviesen abandonados.

Quien inicie las diligencias judiciales para obtener se decrete el depósito de personas, deberá acreditar estas circunstancias, aunque en algunos casos bastará para obtener la providencia respectiva, probarse estos elementos convictivos prima facie.

De modo que se debe PROBAR en sus respectivos casos: a) la calidad de mujer casada, la instauración de la demanda por ella o en su contra, de divorcio, nulidad de matrimonio o querella de adulterio: b) la negativa abinitio de los padres o representantes de la menor que se proponga contraer matrimonio, y ésta circunstancia futura, c) los malos tratos dispensados a los menores o la desviación de las sanas costumbres, d) el real abandono de y orfandad de medios en que se encuentra el menor.

A la prueba pertinente, el Tribuna! puede tomar TODAS LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS para esclarecer las situaciones planteadas y por tanto la distribución de la CARGA PROBATORIA es amplia, congruente y eficaz.

Es más; el magistrado puede constituirse en el domicilio del requirente, exigir la ratificación de ia demanda y observar de visu la situación imperante, y tratar de CONCILIAR el malentendido y el lugar donde puede decretarse el depósito (art. 1185/6 del C. de P.C).

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Por cierto que quien resulta perjudicado con la acción deducida, puede oponerse al depósito y ACREDITAR los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensión.

Pero como último matiz de interés en estas medidas de DEPOSITO JUDICIAL, cabe consignar que si la mujer casada no ACREDITA dentro del término de treinta días de haberse ordenado el depósito, que ha intentado el DIVORCIO, la NULIDAD de matrimonio o la querella de adulterio, el depósito queda SIN EFECTO y deberá ser restituida al domicilio conyuga!. ¿A quién corresponde PROBAR esta circunstancia rescisiva?

Es lógico presumir que si ha cesado la desinteligencia, la propia mujer casada DESISTA dei depósito judicial, por lo tanto es a su CONSORTE a quien corresponde la CARGA PROBATORIA de que han transcurrido TREINTA DÍAS y su esposo no ha deducido aún la demanda pertinente. Prueba que reviste el carácter de NEGATIVA, pues trata de acreditar una volición ajena. El procedimiento más efectivo consistirá en EMPLAZAR a ia esposa para que demuestre la iniciación del juicio correspondiente y en su caso, decretarse o no el regreso ai hogar.

Claro está que si a pesar de ello la cónyuge rehusa el reintegro puede configurarse la causal de abandono voluntario y malicioso.

Con respecto a la futura contrayente el DEPOSITO cesará si la VENIA solicitada es DESESTIMADA o si desistiere de su casamiento y por tanto será reintegrada al domicilio familiar.

Como se puede advertir la actividad JURISDICCIONAL es amplia en este sentido participando de un aspecto CAUTELAR que surge del propio carácter de los conflictos producidos; tan es así que el Juez puede ordenar la entrega de efectos y ropas a los depositados y las medidas conducentes a la seguridad de sus bienes.

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6) protocolizaciones de testamentos y especiales

cerrados, ológrafos

Las protocolizaciones son ios actos de jurisdicción voluntaria, tendientes a dar carácter instrumental a un documento, mediante la inserción en un PROTOCOLO NOTARIAL, por orden judicial.

Pero para ello —en la faz probatoria— es menester acreditar ciertos requisitos, según e! tipo de documento de que se trate. Tomemos el testamento CERRADO. Nuestra ley procesa! dispone en el art. 1195 que todo aquel que tenga interés en un testamento cerrado (su contenido), puede presentarlo o pedir su exhibición ante el juez del último domicilio del testador, COMPROBANDO el fallecimiento de éste pidiendo se abra el pliego y se mande protocolizar.

Por supuesto que, aunque !a ley no lo diga, e¡ solicitante debe acreditar asimismo su PERSONERÍA, si se cree heredero testamentario, legatario, albacea, etc.

Ahora bien, no olvidemos que el testamento CERRADO es una de las formas de testar admitidas por nuestra ley substancial y que consiste en el PLIEGO firmado por el TESTADOR, contenido en un sobre que debe entregarse a un ESCRIBANO, en presencia de CINCO testigos residentes en e) lugar, expresando que es su TESTAMENTO. El Escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo un ACTA en la cubierta del testamento, en ía que consignará el nombre y domicilio del testador, de los testigos y el lugar, dia, mes y año en que el acto tiene lugar.

Bien; el que presente el testamento, aunque es obligación del Escribano al enterarse de la muerte del testador (art 3671 del C.C). lo hará en las condiciones en que se encuentre, labrándose acta en el Tribunal del estado material del mismo.

Para la VALIDEZ del instrumento deberá ACREDITARSE por el interesado la autenticidad de las FIRMAS de 254

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los testigos, del Escribano y del TESTADOR, recibiendo a tal efecto DECLARACIÓN JURADA, a testigos y notario, haciéndose constar si el TESTAMENTO está cerrado tal cuai como sucedió en la entrega oportuna al escribano.

La ley admite la prueba de la mayoría de los testigos y el ESCRIBANO, si no se encontrasen la totalidad de tos testigos por ausencia o fallecimiento.

Si hay imposibilidad de comparendo en su totalidad por las causas apuntadas es admisible prueba de COTEJO, que puede ser ordenada por el INTERESADO o por el Juez, determinándose la CARGA PROBATORIA en una distribución lógica para fa averiguación de la verdad, siguiéndose los trámites pertinentes para su inserción en el protocolo de! Escribano (arts. 1202 y s g t s ) .

El testamento ológrafo, reviste parecidas características que el cerrado en cuanto a la prueba; débese acreditar fallecimiento del testador, personería del solicitante de ia protocolización, y debe citarse a los testigos propuestos que deben reconocer la LETRA y FIRMA dei testador, como así a ios herederos y Agente Fiscal a una audiencia a tal efecto.

Nada dice la ley respecto a la prueba PERICIAL o de COTEJO, pero también corresponde, siendo a cargo de interesado tal actividad o del Tribunal en su caso.

Respecto de los testamentos especiales, corresponde igualmente su protocolización pero la ley procesal es escueta en este sentido, en cambio en la ley sustancial (arts. 3672 y sgts.) están determinadas concretamente circunstancias y características de estos testamentos.

Se conocen como testamentos ESPECIALES el testamento MILITAR y el testamento MARÍTIMO, y también el efectuado en un nosocomio, hospital o lazareto.

Para el TESTAMENTO MILITAR, tiene que configurarse diversas circunstancias para su validez y que serán MOTIVO DE PRUEBA en su oportunidad.

El testamento tiene que ser formulado por causa de conflicto bélico, en campaña o expedición militar, o 255

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plaza sitiada, o en cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, vale decir donde no haya posibilidad de celebrarlo ante un Escribano o Juez de Paz, y pueden emitirlo TODOS cuantos se hallen en esa situación de impedimentos incluso rehenes y prisioneros.

La formalidad que se exige, por cuanto puede ser motivo de impugnación posterior y dar lugar a la PRUEBA respectiva, es que el acto tiene que realizarse ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército o ante un auditor general y dos testigos, consignado fecha y lugar en que tiene lugar el acto.

También puede hacerse ante el capellán, o médico que lo asista si el testador estuviese herido o enfermo; y si se hallase en un destacamento, al mando de un oficial inferior en grado al de capitán también puede hacerlo.

La validez de! testamento es de NOVENTA días, pues sí en ese lapso el testador sobrevive a las contingencias de la contienda o a su enfermedad, el testamento CADUCA, pero si fallece antes de ese término, el testamento es VALIDO y adquiere la jerarquía PROBATORIA como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.

Para su PROTOCOLIZACIÓN, si el testador fallece, deberá ser remitido al cuartel general y con el visto bueno del jefe del Estado Mayor, que acredite el grado o calidad de la persona ante quien se hizo, se enviará al Ministerio de Guerra, para ser remitido luego al JUEZ DEL ULTIMO DOMICILIO para su protocolización, o a cualquier juez de la capital si el domicilio fuere ignorado.

El testamento marítimo; si se trata de un tripulante o viajero de buque de guerra, dispone que podrán testar ante el comandante del buque y tres testigos, y deberá constar en el diario de a bordo, y si el buque arribare a puerto en un país donde exista representación argentina, entregará al agente o representante un ejemplar del testamento, el que remitido al Ministerio de Mari256

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na seguirá idéntico curso que el testamento militar. Y si el buque regresa a la República se entregará a las autoridades del puerto para su envío a! Ministerio de Marina.

Similarmente al militar e! testamento marítimo no tendrá valor sino cuando el testador hubiera fallecido antes de desembarcar o antes de los noventa días siguientes al desembarco.

Es evidente que la prueba de la materialidad del acto corre por cuenta de las autoridades correspondientes como hemos señalado, pero el CONTENIDO del testamento, sea de cualquier clase que sea ESPECIAL o CORRIENTE, puede ser impugnado por innumerables causas, incacapacidad de! testador, vicios formales en la estructura del cuerpo instrumenta!, agregados de manos extrañas, signos de violación de su contenido, vicios de la voluntad en la persona del testador y tantos otros, que serán materia de PRUEBA para la NULIDAD del testamento, hechos que se esgrimirán por los impugnantes, pero todo ello escapa al análisis y el ámbito de la conexión de! ACTO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA y la CARGA PROBATORIA, pues se dirimirá !a cuestión en un juicio contradictorio de amplia tramitación.

7) Protocolización de instrumentos fuera de la Provincia.

públicos

otorgados

Está admitido por la ley la protocolización de este tipo de instrumentos no obstante revestir el carácter de instrumento público, referidos a los bienes inmuebles, por haber sido otorgados fuera de ¡a Provincia, para la ulterior anotación de dominio o gravámenes.

La PRUEBA y la CARGA de elio incumbe al interesado y consiste en acreditar que reúne las condiciones de AUTENTICIDAD exigidas por las leyes nacionales y se han abonado los impuestos fiscales correspondientes. No obstante tener los actos realizados en otra Provincia plena validez según lo que dispone el art. 7 de la Constitu257

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cpón Nacional, ei acto debe revestir ciertos requisitos, tirina de autoridad legalizaciones y atestaciones que hacen a la instrumentalidad del acto y que Je acuerdan los requisitos de AUTENTICIDAD que la ley exige.

8) reposición de titulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria Puede pedirse la reposición de un título de propiedad, si el titular del dominio ha extraviado o han desaparecido los documentos pertinentes y no sea posible sacar u obtener copia de los mismos. Son parte en las diligencias el Fiscal de Estado o el representante legal de (a Municipalidad, pero en la faz que nos interesa, el interesado DEBERÁ PROBAR la pérdida o desaparición del instrumento y la posesión quieta y pacifica, del bien de que se trata.

La norma del art. 1220 del C. de P.C, es concreta en este sentido. Expresa: "La sumaria información no se considerará bastante si los testigos no declarasen OUE HAN VISTO LOS TÍTULOS EXTRAVIADOS O DESTRUIDOS, o a falta de esta circunstancia que han conocido al solicitante o a sus causantes en quieta y pacífica posesión del bien y a título de dueño".

El Tribunal puede arbitrar OTROS MEDIOS DE PRUEBA y según lo que de ella surja obrará en consecuencia.

Con respecto a las sumarias para perpetua memoria, el tema ha sido ya tratado con motivo del análisis de las medidas preparatorias del juicio ordinario y la CARGA DE LA PRUEBA, por lo que a sus conclusiones nos remitimos. i j la carga de la prueba en el proceso internacional privado Si se produce un conflicto que pueda comprometer a personas de distintos países, concretamente entre un connacional y un extranjero, existen normas positivas for258

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PRUEBA

muladas por los distintos tratados internacionales.

Debemos citar especialmente los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 de los que han sido signatarios diversos países latino americanos. Entre las materias que integran dichos acuerdos, existe sin duda la que se refiere al Derecho Procesal Internacional (punto 3 del Tratado de Montevideo de 1889) y las reformas sustentadas al mismo por el Tratado de 1940 (punto 4).

Por decreto ley 7771. del 27 de Abril de 1956 (B. O. 8-5-56), fueron ratificados los tratados suscriptos en Montevideo el 19 de Marzo de 1940, y entre ellos el relativo ni Derecho Procesal Internacional (Punto c/). t * 7 0 ) En la materia que nos atañe, CARGA DE LA PRUEBA, los tratados nada dicen; se limitan a expresar casi similarmente la ADMISIÓN y APRECIACIÓN de las pruebas, pero omiten referirse al onus probandi. El art. 2° del tratado de 1889 expresa: "Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa eí género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio".

Y el mismo artículo en el Texto de 1940 dice asi: "Las pruebas se admitirán y apreciarán según ia ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por ia ley en ei lugar en donde se sigue el juicio".

Tomemos por ejemplo los libros de comercio, que según el art. 5 del Tratado de 1940, en cuanto a su clase, número y formalidades, se rigen POR LA LEY DEL LUGAR en donde se impone la obligación de llevarlos. La misma ley rige la obligación de exhibirlos. La ley que rige el acto que se quiere probar, determina la admisibilidad como medio de prueba y e! valor probatorio de los libros de comercio La forma y el modo de exhibición 13

(170) M A R T Í N PAZ 'Tratados de Montevideo de 1889 y 1940" 1' Ed. Buenos Aires.

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quedarán sujetos a la ley del Juez que interviene en dicha exhibición".

De modo que la prueba sustancia! se rige por la LEY DEL LUGAR donde esos libros son llevados, pero en su presentación como PRUEBA, el procedimiento que rige es del Juez de! lugar que ordenó la exhibición.

Algo parecido sucede en los actos jurídicos, pues la ¡ey que los rige decide sobre la CALIDAD del documento correspondiente. Sus formas y solemnidades se rigen por la ley del lugar en donde se celebren u otorguen (art. 36 TITULO XI del Tratado de 1940). pero la LEY que rige en donde LOS CONTRATOS DEBEN CUMPLIRSE es la LEY DEL LUGAR de su cumplimiento y como HECHO CONSTITUTIVO del derecho que se esgrime para la prueba respectiva esa LEY DEL LUGAR comprende, la existencia del contrato su naturaleza, su validez, sus efectos, sus consecuencias, su ejecución. En suma TODO cuanto concierne a los contratos, BAJO CUALQUIER ASPECTO OUE SEA (art. 37 id.)

Este significa que ia CARGA PROBATORIA, corresponde y responde a las particularidades legislativas de! país en donde el contrato va a surtir sus efectos.í ?')

Pero el interrogante, A QUIEN INCUMBE LA PRUEBA queda flotando y según nos dice ROMERO DEL PRADO (J72) "No puede parecer ociosa esta pregunta ya que pueden existir legislaciones que obligan a probar siempre al ACTOR cuando es extranjero, o que imponen esa obligación por el hecho de ser tal, cualquiera sea su CONDICIÓN en el pleito: actor, demandado o tercerista.

1

(171) Este tratado ha sido firmado por ia República Argentina, Bo". via, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. Conf. ORCHANSKY SERTA K de sus Conferencias magistrales. Conf. VÍCTOR N. ROMERO DEL PRAUO "Derecho Internacional Privado" T. III pág.

419 en donde se cita como antecedente la solución del Instituto de Derecho Internacional de Zurich de 1877.

(172) id. pág. 418. Ver asimismo EUSEBIO DÍAZ MORERA "El c o n c e > to de territorialidad en el Derecho Procesal" Ed. Bosch.

260

CARGA

DE

LA

PRUEBA

"Para algunos debe estarse a lo que disponga la LEX FOR1, y para otros, lo que establezca LA LEY QUE RIJA LA RELACIÓN JURÍDICA MATERIA DEL LITIGIO".

"Nos inclinamos por la segunda solución — continúa el talentoso autor, o sea por ia ley que PRESIDE el nacimiento del acto jurídico, por estar vinculada LA OBLIGACIÓN DE PROBAR (carga o responsabilidad diríamos nosotros), con el fondo de la cuestión. Esta es también la opinión de GESTOSO Y ACOSTA, ASSER BUSTAMANTE y SIRVEN y otros.

En el código de BUSTAMANTE Y SIRVEN en su art.

3S8 se dispone: "La ley que rija el delito o la RELACIÓN D EDERECHO OBJETO DEL JUICIO CIVIL O MERCANTIL, determina a quién incumbe la prueba".

El insigne cubano que prestigiara aquel otrora oasis del Caribe, comentando la norma nos dice: "Es más lógico que sea la ley misma a que están sometidos el delito o la relación de derecho OBJETO DEL JUICIO CIVIL la que DIGA CUAL DE LAS PARTES debe SUMINISTRAR al Tribunal o al Juez la comprobación de su dicho".

La sabiduría de BUSTAMANTE Y SIRVEN se pone de manifiesto en ei siguiente párrafo: "Cuando el derecho de un país requiere para que una obligación exista que haya un principio de prueba por escrito, o cuando establece que determinadas presunciones de ley dispensan de TODA PRUEBA a los favorecidos por ellas, no es posible que un Tribunal extranjero desconozca que todo eso forma parte de la relación jurídica misma y es inseparable de su existencia y sus efectos. No puede pretenderse que quien la ha creado a su favor o en su contra en determinado país, ia sujete desde que nace a otra ley en cuanto ai problema relativo a ¡a OBLIGACIÓN DE PROBAR, cuando tal vez no cabe presumir en ese momento el país ante cuyos jueces se va a discutir más tarde su existencia".

Cuando abordamos el Tratado de Montevideo de 1940" vimos lo dispuesto por el art. 2. Ahora bien la norma ge261

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AMAYA

neral está consagrada en el art. i" de dicho cuerpo legal internacional, la que contiene al decir de GOLDSCHM I D T . ( " J | la NORMA INDIRECTA FUNDAMENTAL que somete todos los problemas procesales en general a la LEX FORI. La dificultad estriba, dice el citado profesor, "en distinguir pulcramente entre lo que es PROCESAL y lo que hace al FONDO DEL PROCESO: "Una de las numerosas dudas que esta distinción plantea, se halla resuelta por el art. 2 que ya estudiamos.

Sin dubitación podemos afirmar, por ser el hecho CONSTITUTIVO lo que hay que ACREDITAR, que LA LEV A LA QUE ESTA SUJETO EL ACTO JURÍDICO, MATERIA DE LA LITIS, REGULA ASIMISMO LA CARGA DE LA PRUEBA. El ofrecimiento, la provisión, la recepción y el análisis de la misma, como problema PURAMENTE PROCESAL, se regula por la "LEX FORI".

Ahora en cuanto a la PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO, no olvidemos la norma concreta consagrada en el art. 377 del C. de P.C. de la Nación y 382 de! Proyecto V, F. A., que dicen: "incumbirá la CARGA de la prueba a la PARTE que afirme la existencia de un hecho controvertido o DE UN PRECEPTO JURÍDICO QUE EL JUEZ O EL TRIBUNAL NO TENGA EL DEBER DE CONOCER". . , El prestigioso autor QUINTÍN A L F O N S I N ^ i , nos dice: "En primer lugar, hay que examinar como se procede PARA IMPORTAR el derecho privado extranjero, operación particularmente espinosa cuando debe rea!i2arla e!

Juez en el proceso, ¡ DEBE IMPORTARLO A PEDIDO DE PARTE? ¿DEBE IMPORTARLO DE OFICIO? (173) WERNER GOLDSCHM1DT "Suma del Derecho Internacional P.-ivado 2' Ed. Abeledo Perrot, pág. 204. También del mismo autor "El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1 9 4 0 ' en J. A. 1956 IV Sec. Doct. págs. 148 y sata.

(174) ALFONSIN QUINT ÍN "Teoría del Derecho Privado Internacional' Montevideo - Uruguay 1955 pág. 530.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

El profesor uruguayo, agrega: "es preciso examinar luego COMO SE PROCEDE PARA CONOCER EL DERECHO PRIVADO extranjero que se ha de IMPORTAR; supóngase por ejemplo que la relación debe ser regulada por el derecho privado FRANCÉS ¿Cómo trabamos conocimiento con el contenido de ese derecho? ¿como encontrar sus textos auténticos? ¿como enterarse de su contenido, habida cuenta del idioma y de otras dificultades que nos separan de él? En fin esas tareas ¿DEBE REALIZARLAS EL JUEZ DE OFICIO, o OUEDAN A CARGO DE LA PARTE, quien deberá PROBAR el derecho privado extranjero?[í"'>) Reiteremos el interrogante planteado que entraña por supuesto un problema para la sentencia NON LIQUET /Debe el Juez importar el derecho extranjero a pedido de parte o de oficio?

Para QUINTÍN ALFONSIN, depende de que el derecho privado extranjero sea considerado como HECHO o DERECHO. En el primer caso el Jue2 que entiende en el pleito debe importarlo a pedido de parte; en el segundo debe importarlo de oficio, como una consecuencia natural e ineluctable de lo dispuesto por la norma de derecho privado internacional". Las judicaturas prefieren por lo regular la primera alternativa (acaso por la ley de! menor esfuerzo, o por !a indolencia de los magistrados como decía PILLET). La doctrina prefiere, por lo regular la segunda".

Nosotros creemos que no se trata de "comodidad jurisdiccional" sino que ¡a parte tiene la CARGA de acre(175) Además quedan pendientes muchos otros interrogantes- ¿Cuál NORMA entre todas las del derecho francés debe ser importada? Una vez determinada dicha norma, ¿estará vigente? ¿s*írá constitucional, tendrá efectos retroactivos por ejemplo? Como saber asimismo ¿cuál es ei verdadero alcance dispositivo ds esa norma foránea'' Si la norma ha sido aplicada y alguien considera que el juez ha violado el derecho extranjero en su iiterpretación y aplicación, de qué medios de gravamen o recursos dispone?

263

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ditar el derecho extranjero. Acompañarlo y DEMOSTRAR su existencia, vigencia y APLICACIÓN al caso, sea considerado como hecho o como DERECHO. Puede creerse que una equilibrada distribución de la CARGA PROBATORIA, haría inquirir al magistrado sobre la supervivencia de la norma, para evitar el pronunciamiento NON LIOUET, pero a falta de una NORMA EXPRESA de carácter INTERNACIONAL consagrada en los tratados específicos que PROHIBA el NON LiQUET, coincidimos con POLITISC ). que se inclina por la negativa y que si los HECHOS NO LE HAN SIDO DEMOSTRADOS y menos el DERECHO FORÁNEO, y no se haya convenido por las partes acordar al Juez el carácter de arbitro arbitrador (pronunciarse ex-aqueo et bono), el Juez se atendrá a la actividad probatoria de las partes y sentenciará en consecuencia SEGUNDA ALLEGATA ET PROBATA. 70

j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia Entre los modos excepcionales de finalización de ios procesos existe el instituto denominado PERENCION DE INSTANCIA o CADUCIDAD de la instancia, situación procesal que se produce por la paralización del proceso durante un cierto lapso, a mérito de no haberse impulsado el procedimiento por las partes o ei Tribunal.

Bien sabemos que instancia en esta materia se denomina "a cada uno de los periodos, etapas o grados del proceso, que comprenden desde la promoción de la demanda, hasta la sentencia definitiva (primera instancia), o desde la interposición del recurso de apelación, hasta la sentencia que se dicte sobre él (segunda instancia).( ) INSTANCIA viene del verbo "instar" que significa impulsar, requerir con firmeza, insistir, urgir, etc., y mientras las partes no obren así, el proceso se detiene y transcurrido cierto término esta falta de actividad, produ1T7

1176) POLIIIS "La ¡ustice ¡nternationale París 1924 pág. 84 citado por MICHEÜ.

0 7 7 ) JUAN CARLOS A C U Ñ A "Perención de Instancia" 1961. pág. 4.

264

CARGA

DE

LA

PRUEBA

ce io que se llama CADUCIDAD o PERENCION de la instancia, por cuanto los pleitos no pueden subsistir interminablemente, y la ley sanciona este abandono funcional, declarando caduca la instancia, por cuanto se crea una presunción jure et de jure de que las partes NO TIENEN YA INTERÉS en la solución judicial que los llevó a juicio,(178) Este es el criterio rector que impera en las legislaciones rituales; el desiderátum del legislador: que ios pleitos no se eternicen, y se paralicen sin límite temporal, para en alguna oportunidad impulsarlos nuevamente con no pocas sorpresas procesales.

Tan ello es asi, que del sistema primario de que era menester el pedido de parte para que el Tribunal declarara ia perención, se ha consagrado ya unánimemente la caducidad de la instancia dictada DE OFICIO por el Tribunal.

Nuestro código conserva el tradicional concepto hispánico y no admite la caducidad de la instancia óe OFICIO (art. 1125 del C. de P.C.).. pero el C de Procedimiento de la Nación y e! Proyecto V. F. A., la legislan expresamente en los arts. 316 y 322 respectivamente, por el mero transcurso de los términos fijados.( ?9) Pues bien, en lo relativo a la PRUEBA de que se ha operado la CADUCIDAD DE LA INSTANCIA, solicitada la perención por alguna de las partes o de OFICIO por el Tribunal, según el sistema imperante, es menester DEMOSTRAR que el LAPSO legal ha transcurrido y que la negligencia es IMPUTABLE A LA PARTE. !

(178) Conforme ADOLFO E. PARRY "Perención de la instancia" 3" ed. pág. 21.

(179) Seis meses en primera y única instancia; tres meses en 32. gtmda o tercera instancia y en cualquiera de las ¡nstancns de los juicios sumarios y sumarisimos. En el que se o p e e la prescripción de la acción si fuere menor a los indicados precedentemente, dispone el art. 310 del C. de P C . de la Nació i (el Proyecto V.F.A. dobla los términos).

2fo

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ENRIQUE

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De modo que existe un TRAMITE PREVIO a ia declaración de la caducidad que necesita generalmente se PRODUZCA PRUEBA de! hecho generador de ta perención.(I*») Para e! código de Córdoba el trámite es el de los incidentes, (juicio ordinario de menor cuantía) (art.

1125), con contestación de (a pretensión rescisiva, apertura a PRUEBA, etapa de la discusión, llamamiento de autos y resolución.

De modo que puede existir PRUEBA para acreditar que la CADUCIDAD se ha operado. Nada más simple al parecer pues están a la VISTA las constancias de AUTOS; de modo que es una prueba instrumental INOBJETABLE, pero pueden existir ciertas circunstancias que impidan esa declaración.

En efecto, para nuestro Código EN NINGUNA INSTANCIA se operará la perención cuando la causa se encuentre en estado de sentencia, NI CUANDO LA PARALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEPENDE DE LA DILIGENCIA O PROVIDENCIA QUE HAYA DEBIDO DICTARSE SIN NECESIDAD DE PETICIÓN DE PARTE, (art. 1129).

Y tampoco se declarará la perención cuando el pleito se hubiera paralizado por FUERZA MAYOR, o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes. En tales casos se contarán los términos para la perención desde que los litigantes hubieran podido instar el curso de los autos, (art. 1130 id.)('8i) De modo que es menester probar ias circunstancias que hacen VIABLE la declaración de CADUCIDAD como así es lícito OPONER excepción en tal sentido y PROBAR los presupuestos en que se asienta la defensa.

(180) Conf. PARRV ob. cit. pág. 187.

(181) Una resolución sobre caducidad de la instancia llega a nuestr is manos con fecha reciente Se trata de la sentencia N" 222 dictada por la Cámara Civil de Apelaciones de la Capital S i la I del t" de octubre de 1970 (Gorrochategui e/Traggiay desalojo") en la que se resuelve que la caducidad de la ins tancia se produce de pleno derecho y aún en la alzada c u a n d j el demandado no tuvo antes posibilidad de solicitarlo

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

No olvidemos que la CADUCIDAD puede promoverse por vía de ACCIÓN o de EXCEPCIÓN, de modo que cualquiera de los intervinientes en el proceso puede acreditar los hechos CONSTITUTIVOS de su ACCIÓN y los extintivos o IMPEDITIVOS, su contraparte.

Si el Tribunal procede a dictarla de OFICIO, el actor puede discutir ia resolución oponiendo un hecho extintivo: causa de fuerza mayor; negligencia del propio Tribunal, etc., etc, y si ocurre en un incidente provocado por el demandado, éste puede a su vez obrar de idéntica forma.

De modo que hay que PROBAR, que hay que acreditar para intentar enervar el pronunciamiento las causales que se enuncian por ejemplo en los arts. 313 del C. de P. C. de la Nación, art. 319 del Proyecto V. F. A.; y en nuestro código según lo dispuesto por los arts. ya citados 1129 y 1130, a saber: 1) que ia causa se encuentra en estado de sentencia. 2] que la paralización no ha dependido de diligencia que haya debido dictarse sin necesidad de petición de parte. 3) que la paralización se ha debido a fuerza mayor o a cualquier otra causa no imputable a las partes. ¡Cuántas veces e! expediente se extravía sin que la parte tenga cuipa alguna! o la propia ley ordena ia paralización del procedimiento, como ocurrió en alguna oportunidad en dispositivos de leyes de alquileres. En tales casos no se puede imputar desidia o inoperancia al litigante, sino a una circunstancia fortuita o al designio legal.

La distribución de !a CARGA DE LA PRUEBA es la norma!, más como hemos dicho, teniendo en cuenta que las constancias de autos son convictivas. E! que formula ia pretensión extintiva del proceso, PROBARA que ha caducado la instancia por el transcurso del plazo legal, y el que se opone, intentará demostrar el hecho IMPEDITIVO de fuerza mayor, ajeno a su natural diligencia 2S7

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El Tribunal tiene todo en verdad en sus manos, SUPLETORIA y DIRECTAMENTE para equilibrar la distribución de la CARGA PROBATORIA y para resolver en justicia. k) la carga de la prueba y el recurso de revisión Nuestro código legisla el RECURSO DE REVISIÓN (art. 1272) como así el Proyecto V. F. A. (art. 252). y lo acuerda contra fas sentencias definitivas de las Cámaras de Apelaciones o de arbitros, siendo comprensivo dicho instituto de TRES aspecios: revisión propiamente dicha, casación imperfecta e inconstitucionaiidad, pero en todo3 ellos la REVISIBIUDAD está condicionada a la PRUEBA del aserto que fundamenta el medio de gravamen.

Sea cual sea el criterio que se adopte para arribar a la convicción, vale decir que la CARGA de ia prueba tenga un alcance de derecho sustancial o que ia violación de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA, constituya un error 1N IUDICANDO, lo cierto es que el ERROR de la sentencia debe demostrarse, hayase incurrido en la VIOLACIÓN DE LA REGLA PROBATORIA o en la INTERPRETACIÓN DEL ASUNTO, apartándose de la doctrina legal o por el estatuto fijado por una sentencia PLENARIA, No hay que olvidar que la primera importa una "fal"sa aplicación de la ley en cuanto la norma jurídica (mat e r i a l ) , es aplicada (procesalmente comprobada) de mo"do diverso del prescripto por el principio jurídico de la CARGA DE LA PRUEBA".

Así se expresa MICHELI.(182) agregando "que la inobservancia del principio normativo no constituye a su entender un ERROR IN PROCEDENDO, sino un ERROR IN IUDICANDO, en cuanto la norma jurídica es aplicada FALSAMENTE a través de la FALSA aplicación de la regla de juicio, lo que puede dar lugar a la nulidad de la senten(182) M1CHELI, ob. cit. pág. 234.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

cia o del procedimiento, y en esto se manifiesta justamente la autonomía de la regla de juicio de la carga de la prueba.

El impugnante PROBARA en su caso, aunque en los autos está ia constancia INSTRUMENTAL de ios hechos que generan la REVISIÓN, que la sentencia ha recaído sobre cosas NO demandadas; que se ha fallado ultra petita o extra petita, o que se ha omitido proveer o pronunciarse sobre alguno de los extremos de la demanda o reconvención; que hay disposiciones antagónicas o contradictorias en la sentencia en recurso; que ha recaído sobre persona distinta de la demandada; que ha violado las formas o solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia, siempre que el trámite no haya sido consentido, y que se ha apartado de ia doctrina legal o de la fijada por Tribunal plenario; que se ha dado ei caso de que existan sentencias contrarias dictadas en segundo grado entre las mismas partes, por los mismos fundamentos y sobre la misma c o s a . ( ) l s a b i s

Todo ello repetimos consta en ios mismos autos o es motivo de prueba instrumental, como es le última causal enunciada, pero también procede la revisión cuando se demuestre que la sentencia ha recaído en virtud de documentos que s\ mismo tiempo de dictarse aquella, ignorase una de las partes que estuviesen reconocidos o declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen falsos después de ia sentencia. O cuando después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o POR OBRA DE LA PARTE a cuyo favor se hubiera dictado aquella. O que la sentencia se hubiere obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y por último, como causal que agrega el Proyecto V. F. A., "que habiéndose dictado ía sentencia en virtud de prueba TESTIMONIAL, la declaración prest a bis) D. C. y J. Jurisprudencia T. XIX pág. 110.

Id. T. X V I I I , Casos, 172 a 178 (pág. 355).

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tada por alguno de los testigos haya sido MOTIVO DE SU CONDENA POSTERIOR POR FALSO TESTIMONIO Y AQUELLA HUBIERA TENIDO DECISIVA INFLUENCIA EN LA SENTENCIA".

Todo ello debe ser ACREDITADO por el RECURRENTE, y a su CARGO está la prueba pertinente, sin perjuicio de la actividad de la contraparte y del Tribuna!, para una correcta DISTRIBUCIÓN y una justa decisión.

Las otras causales de INCONSTITUCIONALIDAD, son por supuesto de PURO DERECHO y por tanto sin necesidad de apoyo probatorio.¡183) 1) la carga de la prueba y la ejecución de sentencia La ejecución de sentencia corriente, es la que llega hasta la subasta para efectivizar los bienes necesarios a cubrir el monto de la condena que la sentencia manda a pagar con los intereses y costas, en su caso.

Con todo pueden surgir inconvenientes, que determinan una instancia probatoria como por ejemplo el caso de que por causa de un postor, que luego se arrepiente o no abona el saldo, queda sin efecto la venta, responsabilizándolo del menor precio que podría resultar de una nueva subasta. Sin duda esta circunstancia es menester probarla.

Pero el objeto de nuestra preocupación es el relativo a las ejecuciones de sentencias, que no traen aparejada la subasta inmediata.

Comencemos con el art. 959 del C. de P.C, que se refiere a! pago de daños y perjuicios sin fijar su importe (183) "Cuando en el pleito se haya cuestionado la validez de una "ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión da "ser contrarios a la Constitución, y la decisión en última inst a n c i a haya sido por su validez. "Cuando en el pleito se haya "puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la "Constitución y la resolución de los Jueces o tribunales Je "última instancia baya sido contraria a la validez del titulo, "derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que "se funde en dicha cláusula", (art. 1274 del C. de P. C . ) .

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CARGA

D L"

LA

PRUEBA

en cantidad liquida, hayanse o no establecido en aquella las bases para la liquidación.

En ta) caso el favorecido con la SENTENCIA, presentará con el escrito de EJECUCIÓN DE SENTENCIA, una RELACIÓN de los daños y perjuicios y de su importe, de acuerdo con dichas bases, en su caso.

De esta promoción pretensiva que FIJA un importe liquido, se confiere traslado al ejecutado el que puede aceptarla, guardar silencio o impugnarla.

En las dos primeras situaciones, la RELACIÓN es aprobada por el Tribuna!, pero si es IMPUGNADA, a quien corresponde la PRUEBA? No se trata como se puede advertir ESTAR EN DESACUERDO con la PRETENSIÓN, sino intentar ANIQUILARLA. Frente a ello hagamos jugar lo concerniente a ios hechos CONSTITUTIVOS y EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS. En el primer caso debe acreditar el ejecutante, los hechos constitutivos de su PRETENSIÓN, las bases, los hechos ya debidamente aclarados en el juicio pero con sus proyecciones económicas en la ejecución, intereses, devaluación de la moneda, aumento del precio de la cosa que debió ser entregada, y que ante su incumplimiento se resolvió la obligación en danos y perjuicios etc. etc.

Pero en el segundo caso la IMPUGNACIÓN es sin duda un intento IMPEDITIVO o EXTINTIVO. por lo que corresponde al impugnante la prueba del HECHO CONSTITUTIVO que auspicia su postura o posición enervante.

En el art. 965 del código que glosamos se regula la ejecución de sentencia que manda a pagar una CANTIDAD ILÍQUIDA procedente de FRUTOS, hayanse o no fijado las bases para la liquidación.

Es una situación interesante y al parecer la prueba se INVIERTE, pues se requerirá del* DEUDOR para que dentro del término fijado por el Tribunal, según las circunstancias, PRESENTE LA LIQUIDACIÓN, bajo apercibimiento que de no hacerlo habrá de estar a la que presente la contra271

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parte en TODO LO QUE EL NO PROBARA COMO INEXACTO. Oe manera que hay una ¡mperatividad EXTRACTIVA DE LA PRUEBA, para el deudor, ¡a presunta INVERSIÓN PROBATORIA, se debe a la DISTRIBUCIÓN que ordena la ley. pero advirtamos con atención que el apercibimiento consiste en dar por aceptada la liquidación que formule la OTRA PARTE, en todo Jo que el DEUDOR NO PROBARA COMO INEXACTO. Vale decir que si el ejecutado PRUEBA que h a y incorrecciones, inexactitudes en la relación que presenta el ejecutante, at DEUDOR corresponde probarias, pero no como prueba inversa sino como prueba del HECHO CONSTITUTIVO (en este caso extintivol de su IMPUGNACIÓN. A su vez el IMPUGNADO puede probar que sus aseveraciones son correctas, y en tal caso a él, como AFIRMANTE, diremos corresponde probar su presentación.

En el caso previsto por ei art. 971 del C. de P. C. cuando Ja sentencia condenase al pago de una cantidad DETERMINADA de frutos, en especie, si ei ejecutado no los entregare en el piazo fijado, se DETERMINARAN dichos frutos en dinero (se reducirán dice la ley) y se procederá a hacer efectiva la suma que resulte.

La determinación en EFECTIVO se hará por el precio medio que ios frutos tuvieran en el mercado del lugar donde debe verificarse la entrega y en su defecto el más próximo, el DÍA FIJADO EN LA SENTENCIA, o en el día de! CUMPLIMIENTO de la misma.

A nuestro parecer tiene que ser en el DÍA dei cumplimiento de la misma pues en esa fecha se determina si se hará la entrega o no. ¿Quién tiene que probar el valor de esos frutos en el mercado y en el lugar?

Por supuesto el ejecutante, con cualquier medio de prueba y hasta apelando a las costumbres de! lugar si es necesario, aunque la ley parece inclinarse por la PRUEBA PERICIAL únicamente.

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CARGA

DE

LA

PRUEBA

Si se trata la EJECUCIÓN DE SENTENCIA de imponer una obligación de HACER {art. 974 id.), si ella no se cumple, el ejecutante puede exigir su EJECUCIÓN FORZOSA, a menos que fuere necesario VIOLENCIA en ia persona de! deudor.

Puede ocurrir que el hecho, que la OBLIGACIÓN pueda ser ejecutada por otra persona sin DESMEDRO para las partes, y en tal caso el Tribuna) autorizará al ejecutante a obrar de este modo, pero si no se estuviese encuadrado en esta hipótesis, la obligación se resolverá en daños y perjuicios.

Acreditado pues, que se ha vencido el plazo de CUMPLIMIENTO de la obligación de hacer el EJECUTANTE obrará con la disyuntiva señalada. Es el caso típico del juicio de ESCRITURACIÓN en que ante la negativa de!

VENDEDOR de escriturar e! Juez nombra el Escribano firmando e! magistrado el instrumento notarial, así extendido En no lejana época, se traducía la negativa en daños y perjuicios, con el consiguiente menoscabo para aquellos compradores de inmuebles a plazos.

El vendedor, se negaba a escriturar, abonaba el doble de la seña por daños y perjuicios y se quedaba con el bien que en el transcurso de los días había aumentado considerablemente de precio Era un abuso incalificable que puso coto la ley 14005. que decidió irrevocablemente que se escriturara el inmueble adquirido.

El caso inverso es el que contempla el art. 975, referido a la condena de la OBLIGACIÓN de no HACER. Si el deudor quebrantase la orden judicial eí perjudicado podrá exigir que se repongan las cosas al estado originario, a costa del deudor y con la satisfacción de los perjuicios consiguientes.

Sin duda el PERJUDICADO tiene que PROBAR, la infracción cometida y posiblemente la causa determinante de la misma. El ejemplo lo tenemos en la ACCIÓN POSESORIA DE OBRA NUEVA (arts. 814 y sgts. del C. de 273

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PC-; arí. 623 del Proyecto V. F. A. y 619 de! C. de P.C. de ia Nación).

La acción procede contra el que comenzara a hacer una OBRA NUEVA en inmueble que no sea del poseedor o demandante, pero que traiga menoscabo a éste, y tendrá por objeto la SUSPENSIÓN de la obra y a la finalización de! juicio !a DESTRUCCIÓN de lo que se hubiera hecho.

Si el demandado resistiese la ORDEN JUDICIAL, continuando la obra, ello deberá ser PROBADO por el actor, y la EJECUCIÓN de la sentencia consistirá en la destrucción o demolición de lo construido con los perjuicios y daños consiguientes.

Idéntica situación se produce en la ACCIÓN DE RECOBRAR, que procede cuando también se ejecuta una OBRA NUEVA, pero YA en terreno de! poseedor, por lo que la sentencia condena a RESTITUIR el inmueble que fuera objeto de la desposesión y la destrucción de la obra Otro caso de ejecución de sentencia es la que ordena la ENTREGA de una COSA. Si ello se ha hecho imposible, por desaparición, o pérdida de la misma ei obligado a ia entrega responderá por el equivalente de la misma previa pericia sobre su valor.

En este caso el ejecutante debe ACREDITAR la imposibilidad de la ENTREGA, pero el OBLIGADO debe a su vez DEMOSTRAR la causa de la imposibilidad, pérdida deterioro u otro motivo que puede ser de carácter FORTUITO, sin perjuicio de la acción penal que corresponda.

Creemos que además de la pericia es admisible cualquier tipo de prueba, para demostrar el valor de la cosa, y que en caso de haber ocurrido ia desaparición por un hecho FORTUITO, que deberá acreditar el tenedor o ejecutado, eximirlo de los intereses punitorios.

Respecto a la constitución de una SERVIDUMBRE, sin duda alguna, en el juicio respectivo se ha SUSTANCIADO PLENAMENTE el derecho a efectivizar dicho derecho real Ei trámite de la EJECUCIÓN no ofrece reparos pues sólo le cabe la determinación por PERITOS sobre ia extensión 274

CARGA

DE

LA

PRUEBA

y dirección de la misma y algunos otros puntos que no estuvieran determinados en la sentencia.

Lo interesante hubiera sido conocer la SUSTANCIAClON del juicio para determinar el ONUS PROBANDI en esta materia de la constitución de servidumbres.

La doctrina predominante en estos asuntos considera que el actor que ejercita la ACCIÓN NEGATORIA para preservar y rechazar el derecho de servidumbre alegado y DEMUESTRA tan solo la PROPIEDAD del fundo, debe resultar victorioso, pues ello se basa en la PRESUNCIÓN de la LIBERTAD de los fundos.

Mientras que al demandado, en la acción negatoria, le corresponde PROBAR la existencia de la SERVIDUMBRE o el derecho de GOCE alegado, como hecho extintivo de la acción instaurada.

Sin duda, el actor debe demostrar siempre el título en que se funda, y asi lo expresa el art. 2805 dei C C, en su primera frase (!&'), "Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca. . .". "Tampoco cabe discutir dice el eminente civilista citado, que esté a su cargo acreditar los hechos en que se funda sus pretensiones, o sea ei abuso por parte dei demandado. Pero s¡ al iniciarse el juicio se desconoce ia existencia de una servidumbre u otro gravamen que se atribuye el adversario, no tiene PARA OUE PROBAR OUE EL INMUEBLE ESTA LIBRE DE AQUELLOS Entra entonces a regir el principio dei art. 2523 y debe destruirse la PRESUNCIÓN de que el dominio es pleno".

Actividad agregamos nosotros que corresponde a quien se atribuye la existencia de la servidumbre.

11) la carga de la prueba y el proceso penal En el proceso civil la carga probatoria es un DOGMA que regula la actividad de las partes y la DISTRIBUCIÓN (184] Conforme HÉCTOR LAFAILLE "Derecho C i v i l " T. 5 - Tratado de los derechos reales - Vol III pág. 510.

275

N.

F.NRIQUE

AMAYA

de la prueba, y hemos visto como el magistrado carece normalmente de un poder autónomo de investigación, encaminándose ia doctrina moderna a concedérselo en la medida que no VULNERE el equilibrio procesal de las partes.

En el proceso penal, impera el criterio, salvo alguna extraña excepción, de que el dogma o la doctrina de la CARGA PROBATORIA no tiene aplicación. í ^ ) .

Por el principio de la OFICIALIDAD y de la VERDAD REAL, el Estado por medio de sus órganos específicos está obligado a desentrañar la verdad y el magistrado a practicar TODAS las medidas conducentes a tal fin. ( ) .

Por lo tanto la actividad probatoria es de la esencia del órgano jurisdiccional. Dice bien VELEZ fvlARICONDE que "si el imputado es inocente hasta que no se acredite y declare su culpabilidad, es indudable que el DOGMA CONSTITUCIONAL, excluye en absoluto ia carga probatoria del imputado; éste no tiene el DEBER de probar nada, AUNQUE TIENE EL DERECHO DE HACERLO, pues goza de una SITUACIÓN JURÍDICA OUE NO REQUIERE SER CONSTRUIDA, sino OUE DEBE SER DESTRUIDA; si no se le prueba su culpabilidad, seguirá siendo inocente y por lo tanto deberá ser absuelto.

1

l S ( í

m) la carga de la prueba y el proceso laboral Algo similar pero no de tanta contundencia sucede en el PROCESO LABORAL, El Tribunal tiene más amplitud de inquirir que el magistrado en lo civil y comercial pero no con la obligada amplitud del juez pena!.

El proceso laboral constituiría un ejemplo de DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA, pues regula cuándo y qué debe probar el actor, suponiendo que sea el trabajador, como hechos CONSTITUTIVOS de su pretensión, y cuando la ley admite la INVERSIÓN DE LA PRUEBA, para (185) VELEZ MAR1CONDE ob. cit. pág. 45.

(186) A M A Y A . Principios fundamentales de. sgts.

276

proceso,

pág.

32

y

CARGA

DE

LA

PRUEBA

acreditar ciertos hechos que hacen a la plataforma convictiva de! juzgador. Y por último establece libera! atribución judicial para su averiguación y obrar en consecuencia en el pronunciamiento con estricta justicia, autorizándosele a evadir ei principio SECUNDA ALLEGATA ET PROBATA. En efecto; no se crea que el TRABAJADOR está eximido de PROBAR sus asertos. Debe hacerlo virtualmente como cualquier demandante en el proceso civil: lo que ocurre es que en ciertos casos la !ey IMPONE a! empleador la prueba contraria a las afirmaciones de! trabajador: a) Cuando el obrero reclame el cumplimiento de prestaciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligación de llevar libros, registros o planillas especiales y a requerimiento no se los exhiba o resulte que no reúnen condiciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione monto de retribuciones.

La ley permite al magistrado formular su decisión ULTRA y EXTRA PETITA, acordando más de lo pretendido en su caso o FUERA de lo peticionado, por e! principio del "error de derecho excusable en el trabajador" y por último autoriza en caso de duda, inclinarse en favor del trabajador (in dubio pro operarium), considerándolo como hiposuficiente jurídicamente. ( ) .

Advertimos pues, como en el proceso laboral, en mérito de sus principios y de ia distribución de la carga PROBATORIA —así como en el proceso penal— la posibilidad de caer en un pronunciamiento NON LIQUET es muy remota por no decir imposible.

I 8 7

n) la carga procesal y las convenciones sobre su distribución Si por imperio de lo dispuesto en el art. 1197 del C.C, las futuras partes contendientes dispusieran en el contrato o en el acuerdo celebrado que por ciertas ¡nfrac[187) A M A Y A . P r i n c i p i o s . . .

pág. 53

277

N.

ENRIQUE

AMAYA

ciones, por ejemplo, o situaciones provocadas o contingencias !a PRUEBA sería de carácter UNILATERAL, vale decir que correspondería a UNA de ellas la producción estando la OTRA eximida de hacerlo: tendría ello validez?

Podría plantearse la cuestión de ia siguiente forma: a) si tendría validez la ASUNCIÓN PARTICULAR o UNILATERAL de la CARGA DE LA PRUEBA, por parte de quien no estaría obligado a ello por ia ley. b) si es válida la regulación convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, [iss).

Según el eminente autor citado infra. la jurisprudencia se inclina por la afirmativa, razún por !a cual quien se ofrece a PROBAR, cuando la ley NO lo obliga a ello y no alcanza su propósito CONV1CTIVO, sucumbe en sus pretensiones aún cuando la contraparte nada haya acreditado.

Pero en el aspecto CONTRACTUAL ejemplificado, estimamos que debe PRIVAR el PRESUPUESTO DE LA BUENA FE, certeramente expresado en la reforma del art.

1198 del C.C. y por tanto si la convención UNILATERAL sobre la PRUEBA causa agravio o indefensión, se VULNERARIA no sólo el estatuto civil sino las más preciadas garantías individuales consagradas en la Constitución de la IGUALDAD de las partes en juicio, que debemos resguardar y atesorar como INAPRECIABLE DOGMA JURÍDICO, determinante en su caso de que el magistrado tandas) Conf. MICHELI ob cit. pág. 236. — E! problema de la inversión convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, pretende esclarecer si las partes dentro dei predominio del sistema dispositivo del proceso, S O N LIBRES ENTRE ELLAS, para reghr su actividad probatoria, y si el Juez ouede aceptar convenciociones de esta Índole. Nosotros como lo hemos expresado, nos inclinamos rotundamente por la negativa. Lessona la crse válida y eficaz. Oíros tratadistas se expiden distinguiendo ~¡ el demandado ha tomado sobre si "simplicirer" la carga de la prueba, o si lo había hecho "animo revelandi actorem", resolviendo para el primer caso que el demandado debia ser absuelto. si la prueba resultaba ineficaz, cuando el actor no había aportado la propia. En cambio en el segundo caso perdía el juicio.

278

CARGA

DE

LA

PRUEBA

ga el deber de DECLARAR NULO y sin valor alguno e! impedimento que va justamente contra la equitativa DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA, en pos de cuya sana y justa aplicación TODOS hemos intentado aportar seriedad de experiencia, empeñoso esfuerzo y el anhelo de mejorar efectivamente las instituciones jurídicas.

279

ÍNDICE

DE

AUTORES

LETRA

"A"

ACUÑA JUAN CARLOS —Perención de Instancia ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO —Enseñanzas y sugerencias acerca de la acción (en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina) —Estampas procesales de la literatura española.

ALSINA —Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial (obras de tres y siete tomos] ALTAV1LLA •—Psicología giudiziaria AMAYA N. ENRIQUE —Bases constitucionales del proceso —Pérdida de competencia del órgano jurisdiccional por retardo de justicia.

—Contenido ético de la Abogacía —Condiciones previas para el ejercicio de ia Abogacía —Principios fundamentales del proceso —Grupos de presión y ética —Reseña histórica de ia Abogacía —Juicio arbitral -—Preparación de los procesos de conocimiento —Aspectos procesales de la cesación de comunidades de bienes AREAL Y FENOCHIETTO —-Manual de Derecho Procesal AUGENTI —L'onere della prova AYARRAGARAY 281

Con motivo dei Hecho Notorio de Lorenzo Carnelli (Revista de Derecho Procesal)

LETRA

"B"

BENTHAM —Tratado de las pruebas judiciales BETTl —Diritto Processuale Italiano BONNIER —Tratado teórico práctico de las pruebas en el Derecho Civil y en el Derecho Penal BONUMA JOAO —De las pruebas en genera!

—Direito processual Civil BRACTON Y NEAUMANOIR —Revista de 'la Universidad de Oxford BRIOSSO F1GUEROA —La autarquía dei Derecho en la interpretación de los jueces BROOME —Allmánna civilprocessen en Nordisk retsencyklopaedi BRUNETTi —II delitto civile

LETRA

"C"

CALAMANDREi —Proceso civil y democracia —La definición del hecho notorio (Revista de Derecho Procesal) —Providencias cautelares CÁMARA HÉCTOR —Simulación de los actos jurídicos 282

CARAVANTES —Tratado histórico, crítico filosófico de ios procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva ley de enjuiciamiento.

CARLOS EDUARDO B. —En torno a la fundamentación científica del Derecho Procesal (Estudios en honor de Hugo Alsina) —De los modos anormales de conclusión del juicio y de la acción de jactancia (Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe) —La carga de afirmar y contestar los hechos en el proceso civil CARNELUTTI —Sistema de Derecho Procesal Civil —Teoría general del derecho —Arte del Derecho —Instituciones del nuevo proceso civil italiano CASTRO —Curso de Procedimientos Civiles CLARIA OLMEDO —Tratado de Derecho Procesal Penal —Actividad probatoria en el proceso judicial (Cuadernos de los Institutos) CLARO SOLAR —Explicaciones de derecho civil CICERÓN —De los deberes COUTURE —Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se (Revista de Derecho Procesal) —Fundamentos de Derecho Procesal Civil —Estudios de Derecho Procesal Civil CUENCA —Proceso civil romano 283

LETRA

"CH

CHIOVENDA —Principios de derecho procesal civil —Instituciones LETRA

"D"

DE LA COLINA —Derecho Procesal Civil y Comercial DE PINA Y LARRAÑAGA —Instituciones de Derecho Procesal Civil DEVIS ECHANDIA —Teoría general de la prueba judicial DÍAZ MORERA EUSEBIO —El concepto de territorialidad en el Derecho Procesal DI IORIO ALFREDO JORGE —Prueba anticipada LETRA

"E"

E1SNER ISIDORO —La prueba en el proceso civil FASSI SANTIAGO C. y HÉCTOR P. —El juicio de desalojo FENECH —Derecho Procesal Penal FERNANDEZ RAYMUNDO L. —Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capttai de la Nación Argentina, concordado y comentado FITT1NG —Die Grundlagen d. Beweilast FLORIAN —Delie prove pénale 284

FRAMARINO DE MALATESTA —Lógica de las pruebas en materia crimina!

FURNO —Corttributo atla teoria della prova iegale

LETRA

"G"

GLANV1LLE —El legado de Egipto (Universidad de Oxford) GLASSON —Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire, de compétence et de procedure civile GOLDSMICHDT —Teoría general del proceso —Derecho Procesal Civil GOLDSCHM1DT WERNER —Suma de! Derecho Internacional Privado —El tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940 (R.J.A.) GORLA — Sulla efficacia de! negozio simúlalo nei conflitti fra terzi GORPHE —La apreciación judicial de las pruebas GUASP —Derecho Procesa! Civil

LETRA

"H"

HEILFRON Y PICK —Lehrbuch des Zivilprozessrechts HOLLWEG BETHMANN —Des zivilproces d.gemein Rechts 285

LETRA

'I

—Den danske og norske poces, en Nordisk retsencyklopaedi LETRA

"J"

JOSSERAND —Cours de Droit Civil JUÁREZ ECHEGARAY —La preclusión (en Estudios de Derecho Procesal «n honor de Hugo Alsina) JUSTO ALBERTO M. —La actitud del pueblo hacia ¡a magistratura LETRA

"K"

KISCH —Elementos de Derecho Procesal Civil L E T R A S " L " - " LL " LAFAILLE —Derecho Civil LASCANO DAVID —Jurisdicción y competencia LEONHARD —Die Bewerlast (2?. ed.)

LESSONA —Teoría general de la prueba en Derecho Civil LIEBMAN —Suíl'onere della prova (Estudios jurídicos en memoria de Eduardo Couture) 286

LETRA

"M

MANRESA Y NAVARRO —Comentarios a ia ley de enjuiciamiento civil MÍCHELI —La carga de la prueba —Per una revisione della noztone di giurisdizione voluntaria (Revista de Diritto Processuale) MILLAR —Los principios formativos del procedimiento civil MORTARA —Principii di procedura civile —Manuale della procedura civile MOURLON -—Repetitions ecrites. sur l'organisation judiciaire. ia competence et la PROCEDURE en materie civil et Commerciale

LETRA

"O"

ORCHANSKY BERTA K. de —Manual de Derecho Internacional Privado

LETRA

"P"

PALACIO LINO —Manual de Derecho Procesal PARRY —Perención de instancia PAZ MARTÍN —Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 PEKELIS — i ! diritto come voiontá constante PESCATORE —La lógica de! Diritto 287

PIEDRA8UENA JORGE C. —El concepto unitario de la acción —Proceso y Juicio oral —Conciliación judicial y acción de equidad PISTOLESE —La prova crvile por presunzioni PODETTI —Tratado de ias medidas cautelares POÜTIS —La justice internationaíe LETRA

"O"

QUINTANA REYNES —La prueba en el procedimiento canónico QUINTÍN ALFONSIN —Teoría del Derecho Privado Internacional

LETRA

"R"

REDENTI —L'umanita nel nuovo proceso civile —Derecho Procesal Civil REIMUNDIN —El principio de la carga procesal (Revista de Derecho Procesal) RESTA —L'onere di buona administrazione (Annali Universita de Macerata) Í1EUS —Ley de enjuiciamiento c. 'il de 1881 RICCI —Tratado de las pruebas 288

RGORIGUEZ A. M. —Comentarios al Código de Procedimientos en materia Civil y Comercial de la Capital ROMERO DEL PRADO —Derecho Internacional Privado ROSENBERG —La carga de la prueba —Tratado de derecho procesal civil LETRA

"S"

SCIALOGA —Procedimiento civil romano SENTÍS MELENDO —La carga D r o c e s a l (Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de La Plata).

—Celeridad en los j u i c i o s (Revista de Derecho Procesal) —Pericia in-futurum (id.)

—Ei juicio de jactancia (id.)

SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS —La locación urbana SHONKE —Derecho Procesal Civil SICARD —La prueve en justice LETRA

"T"

THEVENET —Essai d'une theorle de la charge de la prueve en materie civil et commerciale 2E9

LETRA

" U " "V*

VELEZ MARICONDE —Derecho Procesal Penal VERTIZ —La acción civil como derecho cívico de petición VINOGRADOFF PAUL —Derecho consuetudinario en ei legado de la Edad Media (Revista Universidad de Oxford] WINDSCHEID —La acción en ei derecho civil romano desde el punto de vista moderno

Repertorio de jurisprudencia de los diarios "Jurisprudencia Argentina", "La Ley" y "Comercio y Justicia".

290

ÍNDICE

LETRA

ANALÍTICO

"A"

Abandono 232 —dei inmueble 235 Abogacía 49 Absolución de posiciones 183 Abstracción 96 Abstracto 94 Acarreador 173 Acción —compulsoria 19?

—de desalojo 145 —de recobrar 274 31 —libelo introductivo —negatoria 275 —petitoria 180 —posesoria 180 186, 194 195 —rea!

—reclamo de tutela 20 —subjetiva deontológica 95 Actividad —como carga 26 —de las partes 24 25 Acto —debido 36 —exigencia de derecho 36 —ejecución 41 —jurídico (internacional) 262 —jurisdicción voluntaria 244 291

—normales 133 Accesoriedad 17.1 Acontecimiento 79 Administración 177 —de bienes —de justicia 75 Acumulación 117 Admisión de la prueba en D. Int. 259 Adquisición 115 Afirmación, 101, 106 54, 126, 142, 147 Amigables componedores 244 Amparo jurisdiccional 125 Anotación de litis 180 Anticipada (prueba) 167 Apercibimiento 157 Aplicación del derecho 99 Apógrafos 52 Aporte probatorio 100 Arbitros 242 Aristóteles 53 Aspectos lenomenológicos de la carga de la prueba —las presunciones y el hecho notorio y la carga de la prueba 153 la carga de la prueba 162 —prueba anticipada y carga de la prueba 167

—Medidas cautelares y carga de ia prueba 170 —la carga de la prueba y las medidas preparatorias 182 —la carga de la prueba y el juicio de jactancia 222 —la carga de la prueba y el juicio de desalojo 225 —la carga de la prueba y el juicio arbitral 243 —la carga de la prueba y los actos de jurisdiccnón voluntaria 244 —la carga de la prueba en el proceso Internacional Privado 258 —carga de la prueba y caducidad de la instancia 264 —carga de la prueba y recurso de revisión 268 —carga de la prueba y ejecución de sentencia 270

Atributos —de contextura Autenticidad Autonomía de la volun tad Autorización —para comparecer a juicio —para realizar otros actos 249 Auxilio jurídico LETRA

94 258 125 249 250 42

"B"

Biblia 49 Bilateral ¡dad 114 Bolonia —carga probatoria 59, 123 Buena fe 278 LETRA

"C"

Caducidad —de la instancia Cancelación —de embargo 174, Cantidad líquida e ilíquida Capacidad Carga de la prueba —alcance sustancial —antecedentes históricos —aspectos fenomenolóqicos (VER LETRA "A") —atributos —atributos de su contextura

—carga de la prueba y proceso penal 275 —carga de la prueba y proceso laboral 276 —carga de la prueba y las convenciones sobre su distribución 277 292

264 175 271 132 268 45 153 94 94

—Bolonia —Código Napoleón —como argumento de derecho —como expresión —como elemento regulador —concepto liberal —consideraciones adi cionales —consistencia —conveniencia de las partes —costumbre —criterio romanista —deber y responsabilidad —de la aestión —de la responsabilidad —DEFINICIÓN —divisible e indivisible —de! incidentista —de rendir cuentas —elementos connotativos —esencia —expresión universal —incumplimiento —Juez 92, —Noción —Objetiva —y los principios fundamentales de! proceso Carga probatoria Cargas Procesales

59 29

—acto debido —acto necesario —como deber libre 34 —como entidad —como obligación —como vínculo po testativo —como imperativo de! propio interés

49 53 100 43 99 99

36 36 35 35 32 33 37

—como satisfacción de un interés jurídico 42 —consecuencia de la falta de prueba 79 —conveniencia 41 —de contestar la demanda 24 —de producir prueba 24 —de afirmación de los hechos 81, 185, 196

167 58 61 80 80 80 94

—DEFINICIÓN (noción) 30 —del demandado 31 27 —de comparendo —del Tribunal 31 —derecho romano 27, 28 —desplazamiento 85 —distribución 87 —enumeración (según Carnelutti) 25 —esencia 35 —formal 98

99 175 192 95 91 21 43 93 91 80 111 59 293

—génesis (Alsina) —licitud de la abstención

29

—materiai

98

38

—mención histórica —relación jurídico pro cesa! activa —teoría de ia situación jurídica Castilla y León (Fuero Viejo y Ordenan65. zas reales Certeza 108, 121, Ciclo procesal necesario Citación (como carga) Código de Napoleón Coeficiente Cobro de arrendamien tos Comunidad Comodidad jurisdiccional Concentración 116, Conclusivo Condición Concreto (elemento connotativo) Conducta procesal activa 34, Confesión 24, Conflicto Congruencia Coherencia procesal Connacional Contención Contrato Construcción 241, Contracautela

27

Contradicción 114, -—de la pretensión Controvertido Contundencia 21, Conveniencia 38, Convicción 104, 112, 116, Convulsión Costo de la vida Costumbre 58, Cotejo Convenciones so b r e distribución de la prueba Costas de la rebeldía Cristo de la Vega Criterio —para distribución carga probatoria —valorativo Cuentas (juicio de) Cumplimiento facultativo Curador

41 24

65 155 21 27 67 228 207 148 263 122 246 172 95

LETRA

41 96 245 105 230 259 244 69 242 171

¡15 20 130 22 249 278 113 228 272 255 277 39 49

101 155 218 38 248

"D"

Daños y perjuicios 171, 232, 271, 274 Deber 39, 41 —prueba subjetiva 95 Debilidad 80 Decadencia (decaimiento) 32 Declaración 183 —anticipada de testigos 193 294

—de incapacidad —jurada 183, 231, Deficiencia probatoria Demanda —carga de formularla correctamente 30.

—deber cívico —inicial 27.

—obligatoria Demandante 123.

Dementes Deontología Depósito —de personas —judicial Derecho —aplicación —código —canónico —extinción —foráneo —justicial material —Romano —subjetivo Desalojo —falta de pago —para construir —por uso abusivo Desgaste jurisdiccional Desistimiento Desmedro 102, Dimensión tautológica Dinámica —del proceso

251 255

—judicial complementaria 104

116

Discernimiento —de cúratela —de tutela Disciplina 42, Dispersión Distribución de la carga probatoria, 78, 79. 233, 237, 241, 248. 251, 270. 276,

31 30 112 223 124 251 34

—posiciones doctrinarias corresponde: —al actor ia carga probatoria —a cada parte, de los presupuestos —a las partes; según su postura —a quien asume ei riesgo de que falle la prueba —-a quien aiegue la Infracción —a quien esgrime hechos nuevos —corresponde al actor para acreditar los hechos —la carga probatoria a quien afirma —respectivamente, de los hechos enunciados en la demanda o excepciones

251 253 79 63 63 128 264 154 53 40 225 227 241 227 75 101 273 53

20, 111 295

249 249 119 122

242 277 279 123

123 141 146

148 133 136 131 126

139

Disconformidad División de condominio Divorcio y sep de bienes 173, Doctrina actual Dogma —complejidad —constitucional 276, —deber y obligación —de la prueba 51, 54, LETRA

230

—jurídico procesal 20 —ruptura 24, 25 Época moderna 67 Error —de valoración de la prueba 108 268 —in procedendo —in iudicando 268 Esencia 91 Esfuerzo 154, 279 65 Espéculo Espejo 91 Estadística 228 Estilo, leyes de 65 Eventualidad (principio) 116 Excepción 140 Excepcionante 54 Executio 21 Exhibición —-cosa mueble 130.

176, 185. 186, 187 —de cuentas o presentación 192 —documentos operaciones sociales 189, 190 —libros de comercio 259 —testamento 188 Exteriorización 95 Extranjero 259 Extra y ultra petita 105

173 252 53 94 278 120 276

"E"

Edad Media 57 Efectividad probatoria 114 Efecto jurídico 150, 247 Eficacia 100 Egipto 51 Ejecución 176, 177 —de sentencia 271 32 Ejercicio del derecho Elementos —connotativos 95 —probatorio 228 —regulador 100 Embargo preventivo 171 —caducidad 174 —cancelación 174 —de viaje 181 —por tercero 175 —traba 174 Engendro 135 Equidad (ámbito) 25. 242

LETRA Facultad Fianza

Equilibrio 296

"F" 39 171, 179

—innecesaria Ficción Firma, reconocimiento Flagrancia probatoria Forzoso (Juicio arbitral) Frutos Fuero Real Fuero Viejo de Castilla Futileza procesal LETRA

—extintivos,

78, 85, 86 124, 128, 134 95, 220 —generador —impeditivos 78, 85, 86 128, 134, 127 105 —indefinido -—modificativo 138, 224 —negatividad 130 —negativos 240 —notorio 86, 101, 105, 124 —nuevos 129, 138 130 —positividad •—propio 57 —ulteriores 128 Hiposuficiente 57. 277 Homologación 244 Huellas 157

203 175 243 271 65 65 38

"G"

Gemianía Germicida Grecia Grupo familiar Guía LETRA

173 157

56 144 52 239 94

LETRA

Igualdad de las partes en juicio Ilicitud Imperatividad 37, imposibilidad Impugnación impugnante 250, Impulso procesal 112.

Imputado Indicio 154, —concomitantes —concordantes —congruentes —material —previos -—posteriores —próximos —remotos

"H"

Habitabilidad Hebreos Hecho —accesorios —afirmados —afirmativos —complementarios —conservativos —constitutivos, 78. 85 128.

—controvertidos 105 —creador 55, —determinante —discutidos —específico

"1"

240 51 105 129 240 86 78 86 134 131 220 173 105 86 297

278 37 228 102 271 271 113 276 157 159 159 159 158 159 159 159 159

Infracción Inhibición Iniciativa procesa!

134 179

112, InconstitucionaÜdad Informaciones para perpetua memoria Inhabilitación Inmediación Inmuebles (recuperación] inquilino Instancia

114 270

—apertura —continua —perención Inspección ocular Instrumentos públicos protocolizad n ) Intentio 54, 61, Inactividad —punible Incidencia Incumplimiento Incertidumbre In-continenti 1Ú9.

Indiscriminación Innovar Innnovación 129, Instituto Nac. de Estadística y Censos Integridad sustantiva de la carga de la prueba Interés —-ajeno 36, —de! hecho probado :

—distinto —jurídico vulnerado —justificado —personal o propio —privado 34, —propio Intervención de contra-parte internolente e intervolente Intervención judicial —de sociedades —promiscua —requisitos de procedencia Intimación Inversión de la prueba. 151, 82, 106,160 215, 272, ludicium

167 251 121 238 210 20 112 264 236 257 123 39 43 116 43 79 175 119 136 136

LETRA

37 111 119 36 42 37 169 246 177 178 249 175 237 276 21

"J"

Job 49 Juez, 78, 99, 107, 138, 147. 148, 165 Judicatura 31 Juicio •—arbitra! (vol. y forzoso) 102, —de cuentas —de jactancia —de jurisdicción voluntaria y contencio sa —ejecutivo (prepara-

228 91 37 149 298

243 192 222

244

ción) —sumario —verba!

Juicio de Dios Juramento —lato —supletorio Jurisdicidad Jurisdicción —contenciosa —medioeval —voluntaria Justicia LETRA

197 255, 226 225,226 46 107, 221 221 221 228

LETRA

"M"

Macro (resultados) Malos tratos Maniobra (física) Marcas Materia probatoria Material convictívo Matices Matrimonio (nulidad) Máximas de experiencia

244 57 244 42

Medidas —de aseguramiento -para mejor proveer 25.

—preparatorias Memoria (sumaria para perpetua) Mensura (simple) Ministerio Fiscal Modo —de actuar •—responsabilidad e incumbencia

"L"

Lealtad 196 León y Castilla 64 Ley —del contrato 260 —del lugar 260 —fori 261 Libertad 35 —absoluta 41 —de obrar 38 —afectivización de interés 38 Libros de Comercio 191. 259 Licitud 37 Liquidación (de sociedad) 173 Litigante 55 Locación mixta 239 Locador 173, 226. 227, 228 Logografía 52 Lucha de opiniones 246

LETRA

163 170 92 167 258 194 169 29 29

"N"

Napoleón (Código de) Negocio jurídico Nenio auditur. . .

Nemo tenetur edere contra se 29, Non liquet 75, 79, 93, 100, 112, 263, 264, Norma —genética 299

38 252 21 157 69 102 138 252

67 69 188 117 277 143

generadora —germicida —jurídica favorable —permisiva —supuestos de la Normalidad 134, 136, 139, 147, Norma indirecta Nostalgia Notario Noticia Nctio (elemento o momento de la jurisdicción) Notoria non egent probatione Notario —hecho 163, —invocado y calificado —conocimiento efectivo Novedad Nulidad

143 143 143 42 146

—de rendir cuentas —interés —sanción —tipificada Oficial de justicia Onus probana!

—como dogma —como regulación jurídica 68, 68, —complejidad —en constitución de servidumbre —en juicio arbitra!

—en locación —en preparación de juicios —hechos nuevos —quien afirma debe probar 71, 127, —regulación positiva -—responsabilidad pro batoria Operancia Orate Ordalías Orden 42, Ordenamiento de Alcalá Ordenanzas Reales de Castilla Órgano jurisdiccional 25. 245,

149 262 113 167 114

20 163 229 163 164 138 252

121.

LETRA "O" Obediencia 42 Objetividad probatoria 96, 104, 105 Objetiva 94 Obligación 42, 69 Obligaciones 38, 139 —cargas procesales 23 —cívica 24 —cúmulo 42 —de hacer 219. 273 —de no hacer 86, 273

LETRA Pago (por ción) Partes 300

221 132 37 32 167 54 67 109 94 275 244 232 183 137 168 101 67 107 251 46 250 65 65 276

"P" consigna87

—carga de las mismas —litigantes —responsabilidad probatoria 77, —situación procesal Partidas de Alfonso el Sabio 65, Perención de instancia —a pedido de parte —de oficio —por vía de acción y excepción Período probatorio Pericia in-futurum Permeabilizar Persona (depósito) Perturbación Perpetua memoria 167 Peso de la prueba 22, Plataforma Plazo Pleito Pliego Plenaria (sentencia) Poder, derecho y deber Ponente Posibilidad Poseedor Posiciones doctrina-

24 30

Precarista Preclusión Preparación —de juicio

78 140

ejecutivo

197, —de juicio ordinario Presunción, 32, 132, 153, Presunciones —gravedad —hominis —jure et de jure —juris tantum

66 264 265 265 267 106 168 93 251 133

200 182 156 153 156 157 153 153

—sustancial y procesa!

153, 154 Presupuestos 144,151 Prescripción 144 Pretensión, 20, 124, 140 Preventividad 171, 172 Principio dispositivo 25

258 78 92 172 42 254 268

Principios fundamentales del proceso —de iniciativa procesal —de contradir-f —de adquisición —de eventualidad

25 116 39 173

—de publicidad procesal —de probidad y disciplina procesal —de inmediación procesal —de impulso procesa!

—de concentración procesa!

rias sobre distribución carga de ¡a orueba (ver letra D) Publicidad Puro derecho

235 113, 117

117 118 95 301

111 111 114 115 116 117 119 121 112

122

-oficialidad y verdad real 276 Probidad 35. 119 Proceso 23, 42 —naturaleza jurídica 24 —teorías 24 —necesidad de "parte" 25 25 —medio idóneo 26 —correcto desarrollo —formulario 54 —dispositivo SO, 81, 163 —estructura normal 95 —nivelación social 115 —labora!

276 "'oc esa miento ético 108 Prohibición de contratar 181 Prohibición de innovar 180 "••otocolízaciones 254, 257 Provisionalidad . 171

—regla inexcusable —presupuesto —incidencia —imposibilidad —instrumental 106, 117, —libre apreciación —error de valoración -aspectos principal o sustancial —in-continenti —provisión —producción —recepción —pericial 163, 114.

—documental —confesional —objeto

96 96 100 102 269 108 108

109 109 114 114 114 251 117 117 126 Tesaría 129 —anticipada 152, 167. 236 —de juramento 221 —de la legitimación activa 235 236 —calificada 237 —pre-constituida —del derecho extranjero 262 —asunción particular o unilateral 278

n

rueba —afirmación, invocación 45 -- 'uicio de Dios, ordalías 46 47 • ^erdote —inversión 51, 82 276 —aspectos intrínsecas y extrínsecos 53 —negativa 55 —ausencia 82 —Producción 77. 87, 114 —ornamento 91 —hecho generador del agravio 95 —controversia 95

LETRA Quantum -locativo Querella —de adulterio 302

"0"

230, 231 252

LETRA

"R"

Rebeldía Realidad Reconciliación Recuperación —del inhabilitado —del inmueble Reconvención Redimen locativo 225, Regla de conducta 70, 94, Regla de juicio Reivindicación 194, Relación —^p. daños y perjuicios — íurídica activa Remisión de la materia y carga probatoría Rendición de Cuentas 218, Reposición (títulos de propiedad) Requerimiento Rescisión Responsabilidad Responsabilidad probatoria 42, —auto responsabili dad 33. 42, —integridad conceptual 23.

—umbral Revisibilidad Revisión (recurso) Revolución Francesa

39 228 161 251 233 145 226 105 97 195

271 41 70 219 258 32 186 94 197 50 7?

33 268 268 67 303

Rol de la carga probatoria —como regulación de la aplicación de! derecho —determina alcances objetivos —es de aplicación tan to en la cuestión principal —es de relativa independencia —establece pautas —indiferente a génesis probatoria —iueqa con relativo criterio objetivo —nrovoca una dinámica —relatividad —su ámbito se extiende —su dimensión está fijada Roma LETRA

99 101 109 107 100 100 101 104 102 106 105 53

'S"

Sanción —económica —efecto típico --iurídica —oor incumplimiento 37, ^-ocesal Sanedrín Sanidad 119, Secuestro

36 39 36 43 32 51 251 175

-bien secuestrado —cosa litigiosa —impropio —propio -nrescripción de distribución carga probatoria 176, "Secundum allégala et probata" 81, Sentencia -anhelo 25.

••-carga del Tribunal 31 —contenido -ejecución —non ¡iquet -llenaría ^ ~rvidumbre —constituc. extensión y dirección 274 Simple mensura Simulación Singrafos Sistema -dispositivo 76. 80 —inquisitivo Situación —del imputado —fáctica compleja Sociedad Socios Statu-quo Sub-inquilinos 226, Subjetivos Suietos — comportamiento 26, del proceso —obligado

176 176 176 176

Supletorio •upletoriedad 231.

Supuesto —de hecho —legal concreto Sustantividad de la car ga probatoria 69.

Sustitución de embargo

177 105 108

LETRA

107 79 270 75 268 274

276 86 190 191 180 235 95

LETRA 27 26 39

174

254 256 255

193 79 222 174 144 259 250 251

"U"

Ubicación del derecho 304

105

183 175

resfamenío —cerrado 255, —esoeciales —ológrafo Testigos —declaración anticipada Tipicidad Tope Traba, del embargo Transacción (figura ex tintiva Tratados internacionales Tutela del órgano Jurisdiccional 20. 249.

Tutor 250.

113 80

142 78

"T"

Taxatividad Tercería

275 194 145 52

247 236

141

Ultra y extra petita Uso abusivo Uso deshonesto LETRA

Ventaja [procesal) Verdad (justicia!)

Vestigios Vía ejecutiva (preparación) 200, Vinculación, contracta!

Violencia Vocatio (efectivizar¡ón) 20, Volición Voluntad (rescisiva) Voluntario (juicio arbitra!)

"V"

Valoración (de la prue ba) *lor básico Venia supletoria —para contraer matrimonio —por oposición 247, —simple Wí

277 235 235

108 228 247 248 248

305

57 93 157 201 146 273 28 95 145 243

ÍNDICE

SUMARIO

PROLOGO

pág.

CAPITULO PRIMERO

CARGA PROCESAL. Introducción. CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL. MENCIÓN HISTÓRICA. NOCIÓN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORÍAS, DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD. OBLIGACIÓN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER, RESPONSABILIDAD, a) la carga procesal como un cierto tipo de obligación, b) la carga procesa! como un vínculo jurídico potestativo de interés público, c) la carga procesal considerada como un deber libre, d) la carga procesa! como acto necesario o como acto debido, e) !a carga procesal como imperativo de! propio interés, fj la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la abstención, g) ia carga procesal como relación jurídico procesal activa, h) la carga procesal como satisfacción de un interés jurídico pág. 19

CAPITULO SEGUNDO CARGA DE LA PRUEBA. Carga de la Prueba: antecedentes históricos. EGIPTO. GRECIA. ROMA, GERMANIA. EDAD MEDIA. DERECHO CANÓNICO. CASTILLA Y LEÓN. ÉPOCA MODERNA pág. 45

CAPITULO TERCERO NOCIÓN SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. HECHOS CONSTITUTIVOS. IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA. CON307

SIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL DE LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO: a) regula la aplicación del derecho, b) establece pautas para la actividad probatoria de las partes y reglas de obrar para el Tribunal, c) es indiferente de la génesis probatoria a los fines convictivos. d) determina los alcances objetivos de la norma positiva en la materia, e) debe jugar con relativo criterio objetivo, f) provoca una dinámica judicial complementaria o supletoria, g} su dimensión está fijada por los hechos alegados, controvertidos y que necesitan acreditarse, h) su ámbito se extiende a todo el proceso en su desarrollo y faz culminante, i j es de relativa independencia respecto a los deberes de veracidad, probidad y lealtad en el proceso, j) es de aplicación tanto en la cuestión principal como en las incidentales pág. 77

CAPITULO CUARTO LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROOESO. a) la carga probatoria y el principio de iniciativa procesal, b) la carga probatoria y el principio de impulso procesal, c) la carga probatoria y el principio de contradicción, d) la carga probatoria y el principio de adquisición, e) la carga probatoria y el principio de eventualidad, f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal, g) la carga probatoria y el principio de probidad y disciplina procesa!, h) la carga probatoria y el principio de inmediación procesal, i) la carga probatoria y el principio de concentración procesal . . . . . . pág. 111

CAPITULO OUINTO POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: a) Corresponde al actor ¡a carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposición activa al demandado que se excepciona. b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien 308

se Umita a negar, c) Corresponde la carga probatoria al actor, para acreditar los hechos en que se funda su pretensión, y al demandado de los que auspician sus excepciones, d) Corresponde la carga de la prueba a quien alegue la infracción a ia normalidad jurídica, e) Corresponde la carga probatoria a quien esgrime hechos nuevos que alteren ia relación jurídica existente, fj Corresponde la carga de la prueba, respectivamente, de ios hechos enunciados en ia demanda o en las excepciones, a la parte que los haya afirmado o negado, g) Corresponde a cada parte, la carga probatoria de ios presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurídica que les favorece, hj Corresponde la carga probatoria a las partes, según la posición o postura que asuman o adopten e! proceso, respecto riel efecto jurídico perseguido, i) Criterio de DEVIS ECHANDIA: "no se trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte". . . pág. 123

CAPITULO SEXTO LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENOMENOLOGICOS: a) las presunciones y ia carga de la prueba, b) el hecho notorio y la carga de la prueba c) prueba anticipada y carga de la prueba, ch) la carga de la prueba y las medidas cautelares, d) la carga de la prueba y las medidas preparatorias: I. JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA. Declaración jurada. II. Exhibición de cosa mueble. III. Exhibición de testamento. IV. Exhibición de título en caso de evicción. V. Exhibición de documentos relativos a operaciones sociales. VI. Presentación de cuentas. VIL Declaración anticipada de testigos. VIII. Simple mensura. IX. Declaración sobre la calidad de la persona demandada. X. EL JUICIO EJECUTIVO, su preparación y carga de la prueba. XI. PREPARACIÓN DEL JUICIO DE CUENTAS y carga de la prueba. XII. JURAMENTO DEFERIDO, e) la carga de la prueba y el juicio de jactancia, f) la carga de la prueba y el jui309

cío de desalojo, g) la carga de la prueba y el juicio arbitre!, h) la carga de la prueba y los actos de jurisdicción voluntaria. 1) venias supletorias para contraer matrimonio.

2) autorización para comparecer a juicio y realizar actos jurídicos a los incapaces. 3) Discernimiento de tutela y cúratela. 4) Declaración de incapacidad o su cesación. 5) Depósito de personas. 6) Protocolizaciones de testamentos cerrados, ológrafos y especiales. 7) Reposición de títulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria, i) la carga de la prueba en el proceso internacional privado. j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia, k) carga de la prueba y el recurso de revisión. I) la carga de la prueba y la ejecución de sentencia. II) la carga de la prueba y el proceso penal, m) la carga de la prueba y el proceso laboral, n) la carga de la prueba y las convenciones sobre su distribución .. ..........pág.

153 índice de Autores

pág. 281

índice analítico

pág. 291

310