LPJ numéro 20 - Janvier 2013

o ° N 20 19 DÊcembre FÊvrier 2013 2012

L E P ETIT J U R I S T E FAIT PAR LES ETUDIANTS POUR LES ETUDIANTS

FILIATION : de le nouveAu stAtut L'ACCĂˆS de AUX membre lAORIGINES PAlestine PERSONNELLES Aux nAtions unies

DROIT INTERNATIONAL droit Constitutionnel P.7 P.9

verspas Un une vers suppression la paix entre des membres le Soudan de droit auetconseil le Sudconstitutionnel Soudan ?

DROIT PÉNAL droit des AffAires DES AFFAIRES P.10 P.12

droit de lA ConCurrenCe DROIT SOCIAL P.9 P.11

le conseil La nÊgociation constitutionnel collective, assoit outil d’optimisation l'autoritÊ du gendarme du tempsde dela travail concurrence

une nouvelle arme contre la Affaire Kerviel, rĂŠmunĂŠration excessive des " dirigeants de sociĂŠtĂŠ

DROIT CIVIL droit de lA sAntĂŠ P.11 P.20-21

www.lepetitjuriste.fr

lesprotection La effets indĂŠsirables des donnĂŠes des personnelles sur mĂŠdicaments face Internet Ă la justice

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Avec La Semaine Juridique - Édition générale, le magazine scientifique du droit, vous faites chaque semaine un point précis sur l’actualité juridique (veille législative et jurisprudentielle, commentaires d’arrêts et contributions des plus grands auteurs).

SOMMAIRE

English law P.22

An exquisite recipe for tax law in Ireland.

Interview du mois P.6

Interview TVDMA TVDMA vous propose une interview de Pascale Auger nouveaux business modèles

droit de l'ENVIRONNEMENT P.23

droit constitutionnel P.8

Droit fiscal P.24

Du devoir de loyauté du dirigeant acte II

Retour sur un arrêt de la Cour de Cassation en date du 18 décembre 2012 qui renforce encore la notion de « devoir de loyauté » des dirigeants.

libertés fondamentales P.25

Statistiques de la délinquance attention, à utiliser avec précaution

Une explication des statistiques de la délinquance : quelle différences entre la délinquance réelle et la délinquance mesurée ?

Sept ans après la loi Leonetti, quelles incidences du Rapport Sicard sur la fin de vie ?

Le rapport Sicard est venu en décembre 2012 dresser un bilan de l’application de la loi Leonetti. Quels enjeux pour l’avenir du débat sur la fin de vie ?

droit pénal P.14

Cession d’usufruit temporaire game over ?

Retour sur la modification du régime fiscale des sessions d’usufruit temporaires.

Droit des affaires P.13

Antennes relais : quelle valeur pour le principe de précaution ?

Les interactions entre droit de l’environnement et droit de l’urbanisme sur la question du principe de précaution pour les antennes relais.

L’immunité présidentielle réservée à la personne du Président de la République Un retour sur l’affaire des sondages de l’Elysée.

The Irish Stew – The Finest Corporation Tax Law Recipe

Conseils des pros P.26

Agent sportif, un métier de rêve ?

Des infos sur un métier qui en fait rêver plus d’un : agent sportif.

EDITO Chères lectrices, chers lecteurs, 2013 promet d’être une année riche en évènements internationaux. Pour le premier numéro de l’année, nous avons donc décidé de consacrer le dossier du mois au nouveau statut de la Palestine aux Nations Unies.

Nicolas Boeglin, professeur de droit international public à l’Université du Costa Rica nous fait l’honneur de sa contribution.

Pour ce numéro 20 nous mettons également en avant

l’actualité indispensable du droit interne. Nous vous proposons entre autres un décryptage des statistiques pénales, un article sur les procédures judiciaires qui ébranlent l’industrie pharmaceutique ainsi qu’une analyse de la QPC posée par le Groupe Canal + dans l’affaire TPS. L’ensemble de la rédaction se joint à moi pour vous souhaiter à toutes et à tous une excellente lecture et une très bonne année 2013.

Geoffrey GURY Rédacteur en chef

Février 2013 - Page

3

ACTUALITéS LPJ

Bonne année 2013 L

’année 2013 ne pouvait pas mieux commencer pour notre association. Evénement de la fin d’année 2012, la sortie de notre nouveau site internet est d’ores et déjà une réussite. Grâce à vous, il totalise aujourd’hui plus de mille de visiteurs par jour et rassemble des milliers de contributions.

En ce début d’année, la rédaction est heureuse d’accueillir de nouveaux modérateurs, membres dont la principale mission est de s’assurer du contenu rédactionnel de nos articles selon leurs spécialités. Ils contribuent également au respect de notre charte éditoriale et à l’élaboration des numéros papiers de notre journal. Nous sommes toujours prêts à accueillir des étudiants intéressés par notre aventure. Un poste de modér ateur, un article ou un mémoire dont vous aimeriez faire bénéficier tous les étudiants de France ? Pour cela, rien de plus simple, il vous suffit de contacter la rédaction (redaction@ lepetitjuriste.fr).

Soucieux d’être toujours plus proche de vous, nous allons très prochainement recruter des « ambassadeurs LPJ ». Ils seront chargés de s’assurer de la distribution de la revue papier dans leur Université. Ils permettront ainsi d’améliorer l’accessibilité du journal. Pour d’avantage d’information, tout étudiant intéressé par cette mission peut s’adresser à Alexis Deborde, responsable de la distribution du journal via l’adresse mail du comité de rédaction (comitederedactionlpj@googlegroups.com).

La rédaction du Petit Juriste vous présente ses meilleurs vœux de réussite pour l’année 2013.

La rédaction

Dalloz vous accompagne pour votre second semestre !

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Page 4 - Février 2013Mementos, Aide-mémoire, Connaissance du droit

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Le nouveau site internet du petit juriste

L

e LPJ se modernise ce mois-ci avec une nouvelle version de son site internet. Plus élaboré et plus intuitif, les membres du LPJ ont tous collaborés à ce projet durant l’année afin d’améliorer vos visites.

Existant depuis maintenant 4 ans, vous êtes 40.000 à consulter notre site chaque mois, et vous êtes plus de 300 à nous envoyer vos mémoires ou vos articles. Le

site du LPJ représente donc désormais 1000 articles et mémoires portant sur tous les domaines du droit.

Chaque étudiant peut, s’il le désire et quelle que soit son année d’étude, y participer en nous proposant un article sur le sujet qu’il souhaite.

Grâce à vos contributions, notre site contribue à ce que LPJ soit une association étudiante reconnue et appréciée des étudiants comme des enseignants. Il propose aujourd’hui une source de documentation à part entière pour les étudiants souhaitant découvrir ou approfondir des thèmes variés, du Droit des affaires au Droit administratif en passant par le Droit de l’environnement.

Soucieux de rester à l’écoute de vos besoins et désirant perfectionner les outils qui nous permettent de vous faire partager l’ensemble de notre documentation, nous avons décidé de refondre intégralement l’interface de notre site internet. En espérant qu’il satisfasse à vos attentes et que nous vous y retrouverons toujours plus nombreux, nous vous souhaitons une très bonne navigation.

Etienne FICHAUX

webmaster@lepetitjuriste.fr Responsable Informatique du LPJ

Le Petit Juriste vous présente son réseau de distribution

L’UNEDESEP, la fédération des associations étudiantes en sciences sociales Créée en 1961 sous l’impulsion d’associations étudiantes corporatives apolitiques, asyndicales et aconfessionnelles, l’UNEDESEP - Union Nationale des Etudiants en Droit, Gestion, AES, Sciences Economiques, Politiques et Sociales -, a pour but d’aider et de représenter les étudiants de ces filières devant les institutions (ministère de la justice, ministère de l’enseignement supérieur, Conseil National des Oeuvres Universitaires et Scolaires (CNOUS), Conseil National de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche (CNESER) ...).

Fédérant une quarantaine d’associations étudiantes locales, l’UNEDESEP est l’unique association étudiante nationale qui représente les quelques 360 000 étudiants en sciences sociales. Grâce à une centaine d’élus étudiants locaux implantés dans une trentaine d’universités – parmi lesquelles Paris II, Bordeaux IV, Lyon 3, Dijon, Lille 2, Lyon 2, Montpellier I, Rennes I Nantes –, et d’élus nationaux au CNESER et au CNOUS, l’UNEDESEP a toujours su être force de proposition reconnue et entendue par les instances décisionnelles, comme en attestent nos travaux

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récents sur le nouvel arrêté Licence ou encore sur la passerelle pour les docteurs au CRFPA. Outre le volet représentation, l’UNEDESEP œuvre au quotidien pour aider les associations étudiantes à se développer dans les meilleures conditions. A ce titre, plusieurs fois par an, l’UNEDESEP organise des week- end de formation et de débats pour les responsables associatifs et les élus étudiants, qui sont l’occasion d’échanges et de mutualisation des moyens nécessaires au développement d’une association étudiante. Tous les ans, l’UNEDESEP édite des guides des métiers du droit, distribués à 70 000 exemplaires aux étudiants via son réseau d’associations et accrédité par le Ministère de la Justice et le Ministère de l'Economie et des Finances.

Le Petit Juriste, créé par des étudiants de Paris II et distribué exclusivement à échelle nationale via le réseau d’associations de l’UNEDESEP, est l’exemple parfait des échanges qui peuvent exister entre nos associations, qui s’entraident pour améliorer chaque jour un peu plus le quotidien des étudiants en droit !

Morgane vaLLa Président de l'UNEDESEP

interview du mois

Les nouveaux business Pascale Auger, administrateur de MANUTAN International, Ex Vice Présidente, Capgemini consulting, membre de WCD et de l'IFA, rapporteur de la commission sur les formats de gouvernance et membre de réseaux de prospective (Institut Montaigne, CEPS) nous donne son avis sur les nouveaux business.

Qu’est ce qu’un nouveau business ?

Il s’agit souvent d’activités qui sont associées à des enjeux stratégiques, à une reformulation des enjeux stratégiques, en intégrant une dimension RSE ou de politique publique.

A titre d’exemple je prendrai la politique de l’environnement où l’on voit bien que dans les métiers de l’environnement et notamment dans les métiers de l’eau il y a une véritable évolution du business model puisqu’on est en train de passer d’une logique d’acheminement de l’eau à une logique de protection de la ressource, qui est une ressource rare.

Cela constitue un nouveau business dans le sens où on ouvre de nouveaux champs d’interventions et de nouvelles activités.

De manière générale comment créer de nouveaux business ?

Il y a différentes approches.

La première consiste en une diversification des activités cœur de métier en développant des services et des solutions qui vont permettre de proposer des solutions plus globales et intégrant les produits, les équipements proposés par l’entreprise. L’exemple c’est la démarche d’efficacité énergétique qui est proposée par certains acteurs et certaines entreprises en ce moment et qui leur permet d’offrir une offre de service beaucoup plus large et en même temps de proposer des produits et des équipements qui font partie de leur catalogue.

Une seconde approche consiste à développer de nouvelles activités en faisant « bouger les lignes » à l’intérieur de l’entreprise. La réorganisation récente de TOTAL est un exemple parfait puisqu’en regroupant des activités industrielles de raffinage et de pétrochimie ils ont isolé les activités de distribution et donc créé un nouveau champ de possibles autour de cette activité de distribution qui pourrait aller bien au-delà de la distribution du carburant.

Enfin, une autre approche des nouveaux business peut consister à créer de toutes nouvelles activités qui répondent à des problématiques beaucoup plus globales comme la mobilité.

Je prendrai l’exemple que tout le monde connaît aujourd’hui de Velib et d’Autolib qui sont vraiment l’archétype de ces nouveaux business.

Pour créer ce type d’activités, il faut que l’entreprise évidemment développe, renforce ou acquiert de nouvelles compétences voire éventuellement décide de nouer des partenariats avec des acteurs externes.

C’est une question un peu délicate puisque pour toutes

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les entreprises, il s’agit de trouver le juste équilibre entre un développement interne et la mise en œuvre de partenariats externes.

Par ailleurs ces nouveaux business ont souvent des opérateurs qui ne sont pas forcement ceux que l’on attendait. On aurait pu penser qu’un constructeur automobile aurait était mieux placé pour promouvoir une offre comme Autolib.

Souvent les maîtres d’ouvrage aujourd’hui sont très attentifs dans le choix de leur opérateur, à sa capacité à intégrer des offres de service plutôt que de les produire.

C’est un point important qu’il faut garder en tête pour aborder ces nouveaux métiers.

Ensuite, gérer un nouveau business suppose aussi d’adapter le business model de l’entreprise et sa gouvernance.

Adapter le business model cela va être de définir des nouveaux indicateurs et des nouvelles mesures et notamment de gérer le modèle de service qui est un point important, pour définir s’il s’agit d’un modèle à part entière ou d’un simple modèle contributif.

La gouvernance devra elle aussi être adaptée en intégrant des dimensions par exemple un peu plus forte de pilotage par programme et par projet.

Compte tenu de l’effort que cela demande, souvent, on constate que les entreprises choisissent une 4ème voie pour développer ces nouveaux business qui sont une voie d’externalisation en créant des start-ups ou des joint-ventures avec d’autres grands acteurs du marché.

Je pense notamment à des entreprises d’éco-mobilité qui sont en train de se monter en ce moment.

En conclusion, les nouveaux business sont l’affaire de tous, tous les secteurs sont concernés, et aujourd’hui toutes les entreprises sont dans une dynamique d’innovation très importante pour développer et construire ces nouvelles activités. Cela veut dire aussi mettre en face les bonnes compétences et les bonnes ressources et donc pour l’entreprise de savoir faire travailler ensemble des directions comme la stratégie, la R&D, le marketing et les ressources humaines.

Podcast réalisé et retranscrit par TV DMA, 1ère Web TV en Management et Droit des Entreprises. Retrouvez l'ensemble de nos podcasts sur TVDMA.ORG

PARTICIPEZ AU CONCOURS LEXISNEXIS « DÉCROCHEZ LA UNE ! »

EN PARTENARIAT AVEC Le petit JURISTE

A

près le vif succès remporté par la première édition, LexisNexis lance la deuxième édition de son concours de rédaction d’articles sur un thème d’actualité juridique.

Le concours est ouvert à tous les étudiants inscrits en Master 2 de droit, en dernière année de filière droit d’une Grande École ou en DJCE. Chacune des cinq études lauréates sera publiée dans l’une des cinq éditions de La Semaine Juridique et les meilleures études finalistes par Le Petit Juriste.

Page 7 - Février 2013

Les étudiants lauréats recevront également un abonnement à La Semaine Juridique de leur choix ainsi que des codes et ouvrages LexisNexis.

Rendez-vous à partir du 15 octobre 2012 sur le site http://web.lexisnexis.fr/decrochez_la_une/.

Les études, rédigées seul ou en binôme, pourront y être déposées jusqu’au 11 mars 2013.

Bonne rédaction !

droit constitutionnel

L’immunité présidentielle réservée à la personne du Président de la République

A la croisée des droits des contrats publics, pénal et constitutionnel, l’affaire des « sondages de l’Elysée » a agité la sphère médiatique et divisé la communauté des juristes jusqu’au coup d’arrêt porté par la Cour de cassation

L

orsque la directrice de cabinet de l’Elysée signe un contrat, avec une entreprise dirigée par un proche du Président, pour la réalisation d’études et sondages d’opinion, l’association Anticor dépose une plainte pour délit de favoritisme et violation des règles de passation des marchés publics. L’immunité pénale dont jouit le Président de la République en vertu de l’article 67 de la Constitution peut-elle être étendue à ses proches collaborateurs ?

Alors que pour le juge d’instruction de l’affaire, l’immunité est strictement limitée à la personne du Président, pour le ministère public, elle est attachée à la fonction présidentielle, incluant éventuellement ses proches collaborateurs. La Cour d’appel de Paris s’inspire du rapport de la Commission Avril ayant présidé à la réforme constitutionnelle qui renforce la protection du Président, et décide que l’immunité prévue par l’article 67 doit être étendue aux proches collaborateurs du chef de l’Etat. La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel et juge que l’immunité pénale du chef de l’Etat ne pouvait être étendue aux membres du cabinet présidentiel.

L’immunité étendue : une solution intenable Pour écarter la responsabilité des proches du Président, est invoquée la distinction entre irresponsabilité et inviolabilité. Tandis que le 1er alinéa de l’article 67 institue une irresponsabilité – totale et définitive – réservée aux actes accomplis par le Président de la République en cette qualité, le 2ème alinéa organise l’inviolabilité de la personne du chef de l’Etat – limitée à la durée du mandat, interdisant que le Président soit associé à une action en justice, en tant que témoin, défendeur, ou accusé – concernant les actes détachables de la fonction présidentielle, soit parce qu’ils lui sont antérieurs, soit parce qu’ils lui sont extérieurs.

La Cour d’appel estime que le contrat litigieux était susceptible d’avoir été signé à la demande ou, du moins, avec l’accord du chef de l’Etat et pour les besoins de son action politique. Elle considère que l’ouverture d’une information judiciaire dans cette hypothèse porterait atteinte au principe d’inviolabilité du chef de l’Etat. En effet, selon la Cour, l’inviolabilité doit permettre au Président de mener sa mission avec la sérénité nécessaire, ce qui ne serait pas le cas si ses collaborateurs proches pouvaient être l’objet d’investigations sur des actes liés directement aux actions du chef de l’Etat. Mais la Cour d’appel n’opère-t-elle pas une confusion en appliquant le

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principe d’inviolabilité à des actes directement liés aux actions du Président, lesquels devraient dès lors relever de son irresponsabilité personnelle ? Critiqué, l’arrêt fut cassé par la Cour de cassation.

L’immunité contenue : une solution raisonnable « Aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle ne prévoit l’immunité ou l’irresponsabilité pénale des membres du cabinet du Président de la République » selon la Cour de cassation. Privilégiant une analyse reposant sur l’idée d’une institution ou fonction présidentielle, à celle, plus classique, d’une irresponsabilité ou immunité pénale strictement personnelle, la Cour d’appel opérait une confusion fâcheuse, entraînant une forte insécurité juridique. En effet, quel est le critère de distinction entre les actes directement liés aux actions du chef de l’Etat et les autres ? En outre, une incertitude entoure l’identification des personnes susceptibles de bénéficier de cette immunité dès lors que le « cabinet », aujourd’hui encore issu de la seule pratique du pouvoir, ne dispose d’aucun statut constitutionnel. Cette immunité constitue une exception au principe d’égalité devant la loi. Comme toute exception, elle est d’interprétation stricte.

L’Elysée était devenue « une forteresse judiciaire, juridique, inaccessible », selon Maître Karsenti, l’avocat d’Anticor.

La forteresse n’abritera désormais que le chef de l’Etat, et lui seul.

Blanche BALIAN

POUR EN SAVOIR PLUS : •Crim. 19 déc. 2012, F-P+B, n°12-81043 •CA de Paris (pôle 7, 2e chambre de l’instruction), 7 nov.

2011, n°2011/02333

•O. Beaud, « L'extension de l'immunité pénale aux

collaborateurs du président, un retour à la raison d'Etat ? », D. 2011, p. 2946

•O. Jouanjan, « La Cour de cassation, le Conseil

constitutionnel et le statut pénal du chef de l'Etat, à propos de l'arrêt rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 10 octobre 2001 », RFDA 2001 p. 1169

droit constitutionnel

Vers une suppression des membres de droit au Conseil constitutionnel ?

En ce début d’année 2013, François Hollande a donné le cadre de la réforme des institutions de la République française qu’il souhaite mettre en place durant son quinquennat. Parmi les modifications, l’une d’elle touche directement la composition du Conseil constitutionnel, et vise le sort des anciens Présidents de la République.

D

epuis sa création par la constitution de la cinquième République, le Conseil constitutionnel comporte parmi ses membres les anciens Présidents de la République, ces derniers possédant la qualité de membre de droit leur permettant de siéger à vie aux côtés des Sages . Cette particularité institutionnelle remonte à l’époque du général Charles de Gaulle, qui souhaitait réserver un sort honorable aux anciens chefs d’État, et ce particulièrement à Vincent Auriol (19471954) et à son successeur René Coty (1954-1959). Il est intéressant de remarquer que, contrairement aux neuf membres traditionnels, ces membres de droit n’ont pas l’obligation de prêter serment pour pouvoir siéger.

Depuis sa création par la constitution de la cinquième République, le Conseil constitutionnel comporte parmi ses membres les anciens Présidents de la République, ces derniers possédant la qualité de membre de droit leur permettant de siéger à vie aux côtés des Sages .

Cette particularité institutionnelle remonte à l’époque du général Charles de Gaulle, qui souhaitait réserver un sort honorable aux anciens chefs d’État, et ce particulièrement à Vincent Auriol (1947-1954) et à son successeur René Coty (1954-1959). Il est intéressant de remarquer que, contrairement aux neuf membres traditionnels, ces membres de droit n’ont pas l’obligation de prêter serment pour pouvoir siéger.

En ce début d’année 2013, lors des vœux adressés aux sages, François Hollande a toutefois annoncé son souhait d’instaurer dans son projet de loi constitutionnelle la fin de la présence des anciens Présidents de la République au Conseil Constitutionnel, pour l’avenir. Dans le cas où cette révision serait approuvée par les parlementaires, François Hollande ainsi que ses successeurs ne pourraient plus disposer de cette qualité de membre de droit.

Il est notable que la suppression de cette qualité de membre de droit apparaît nécessaire à plusieurs égards.

D’une part, certains anciens Présidents de la République, comme Valéry Giscard d’Estaing, ont choisi de ne pas siéger. En effet, ce dernier, membre depuis 1981, n’a décidé de siéger que depuis 2004.

D’autre part, il faut constater qu’à l’instar des parlementaires, il existe de nombreuses incompatibilités s’imposant aux membres du Conseil constitutionnel. L’article 57 de la Constitution du 4 octobre 1958 empêche aux sages d’exercer les fonctions de ministre ou de parlementaire.

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Plus largement, leur fonction est incompatible avec un mandat électoral tel que le prévoit la loi organique du 19 janvier 1995, ou encore avec les postes à responsabilités au sein d’un parti politique depuis le décret du 13 novembre 1959.

Enfin, l’une des raisons les plus pertinentes aux yeux des juristes réside dans le caractère anachronique de cette particularité. En effet, les anciens Présidents de la République perdurent dans le temps, ce qui est source de virulentes critiques. Cette réforme permettrait également de confirmer la volonté de transformer le Conseil constitutionnel en une véritable Cour constitutionnelle. En effet, il n’y a ni à la Cour de cassation, ni au Conseil d’état la présence des anciens Présidents de la République.

Suite à l’annonce de ce projet, les réactions n’ont pas tardés. D’ailleurs, Jean-Louis Debré, en tant que Président du Conseil Constitutionnel, a explicitement apporté son soutien la réforme de François Hollande, en précisant que « les ex Présidents de la République n’ont plus leur place » au sein du Conseil.

Du côté des universitaires, Dominique Chagnollaud professeur à l’Université Panthéon-Assas soulève deux points importants justifiant la nécessité de cette réforme.

Ce droit constituerait une « anomalie démocratique », du fait qu’un ancien Président de la République ne siège dans la Cour constitutionnelle d’aucun autre État démocratique. Le second point soulevé est le risque de partialité pour l’institution. Les chefs d’État étant à l’origine de nombreuses lois au cours de leur mandat présidentiel, comment le Conseil peut-il demeurer impartial lorsqu’il juge la constitutionnalité d’une loi dont l’un des membres de droit est à l’origine ?

De ces diverses analyses, il apparaît que le projet de réforme suscite de nombreux soutiens. Quoi qu’il en soit, la réforme ne régirait que les situations à venir, les prédécesseurs de François Hollande demeurant membres jusqu’à leurs derniers jours.

Nicolas GENTILE

POUR EN SAVOIR PLUS : •Constitution de 1958 : articles 56 et 57 •Site officiel du Conseil constitutionnel, menu « Le Conseil constitutionnel », rubrique « Les membres du Conseil »

DROIT DE LA CONCURRENCE

Le Conseil constitutionnel assoit l'autorité du « gendarme de la concurrence » Dans une décision du 12 octobre 2012, le Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, a été amené à se prononcer sur la constitutionnalité de certaines prérogatives de l'Autorité de la concurrence ainsi que sur son organisation et son fonctionnement interne.

L

e 30 août 2006, le ministre de l'Economie autorisait le rachat par la société Groupe Canal Plus de la société TPS, sous réserve d'engagements souscrits par Canal Plus. Cependant, cinq ans plus tard, considérant que le Groupe Canal Plus n’avait pas exécuté l’ensemble de ses engagements (10 sur les 59 initialement fixés) l’Autorité de la concurrence a ordonné le retrait de l’autorisation de concentration et le paiement par Canal Plus d’une amende de 30 millions d’euros. Cette décision a fait l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat. A l’occasion de ce recours les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal ont saisit le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les pouvoirs de l’Autorité de concurrence au titre de l’article 430-8 – IV du Code de commerce - qui permet à cette dernière de sanctionner l’inexécution des engagements souscrits à l’occasion de l’autorisation d’une opération de concentration - ainsi que sur la procédure suivie, régie par les articles L 461-1 II , L461-3 et L462-5 III du Code de commerce.

Le pouvoir de retrait des autorisations de concentration jugé constitutionnel Les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal faisaient notamment prévaloir à l'appui de leur prétention l’incompatibilité de l'article 430-8 IV à la liberté d'entreprendre garanti par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel opère une analyse téléologique des textes. Il rappelle en effet que le législateur a doté l’institution d’un tel pouvoir afin

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de permettre l’effectivité du dispositif. Sans celuici, l’Autorité n’aurait aucun moyen efficace de forcer les acteurs économiques à tenir à leurs engagements.

Derrière cette argumentation, le Conseil tient à se conformer aux exigences communautaires et notamment à la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne, qui impose un principe d’effectivité des normes.

Dans un second temps, le Conseil s’attache à rappeler que la liberté d’entreprendre, comme tous les grands principes constitutionnels, n’est pas absolue et souffre de tempéraments. Si le rapporteur public, Vincent Daumas, avait jugé dans ses conclusions le contrôle de l’Autorité de la Concurrence comme « très intrusif », le Conseil juge quant à lui que l’ordre public économique constitue un motif d’intérêt général de nature à justifier une telle atteinte à la liberté d’entreprendre.

Rappelons qu’en principe, l’annulation d’une autorisation offre à l’acquéreur un choix : renoncer au rachat ou demander sous un délai d’un mois une nouvelle autorisation. La première solution reste théorique. Au regard des enjeux économiques, elle se révèle souvent illusoire. Le rapporteur public avait ainsi insisté sur les dérives d’un tel système qui, la plupart du temps, conduit à imposer à l’acquéreur des conditions si strictes que ce dernier aurait préféré renoncer au rachat.

Après avoir rappelé brièvement l'option dont bénéficiait l'opérateur, le Conseil constate que ce pouvoir de sanction est encadré : l'Autorité n’en use que lorsque sa décision a été soumise à des engagements et le retrait ne peut intervenir au-delà de cinq ans après la décision d'autorisation. Ce dernier argument ne paraît cependant pas convaincant dans un environnement économique aussi évolutif. Enfin, il précise que toute décision de retrait peut faire l’objet de contestation. Il revient ainsi au juge de contrôler le bien-fondé d'une décision et de procéder à une analyse concrète du cas

qui lui est soumis.

A cette démonstration, on pourrait ajouter deux remarques. Tout d’abord, l’Autorité de la concurrence peut également réformer sa décision après plusieurs années au profit de l'acteur économique en annulant les engagements souscrits. Il paraît normal que cette décision soit autorisée dans les deux sens et non uniquement en faveur de l’acteur économique, puisque l’intérêt d’une telle décision n’est pas l’intérêt particulier d’un acteur mais celui de l’ordre public économique et que c’est ce dernier qui commande un tel pouvoir.

Autrement dit le « parallélisme des pouvoirs » ici est de nature à justifier une telle prérogative.

En outre, il faudrait également rappeler que le Conseil d’Etat dispose d’un pouvoir similaire et une remise en cause de ce pouvoir sur le terrain de la liberté d’entreprendre aurait obligé ce dernier a abandonner une prérogative essentielle à son office.

Le pouvoir de retrait des autorisations de concentration jugé constitutionnel Selon les sociétés requérantes, les dispositions renvoyées portaient atteinte aux principes d’indépendance et d’impartialité des juridictions garantis par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

2009, la Cour Européenne des Droit de l'Homme (CEDH) a prononcé la condamnation de la France sur le fondement de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales «en raison du défaut d’indépendance et d’impartialité de la Commission bancaire ».

Dans la présente décision, le Conseil rappelle la soumission des AAI au principe d'indépendance et d'impartialité et justifie sa position en déclarant que « la protection constitutionnelle dont jouissent les opérateur soumis au contrôle d'une autorité administrative indépendante ne peut varier en fonction du choix opéré par le législateur de qualifier ou non cette institution de juridiction lorsqu'elle exerce un pouvoir de sanction. » Le soupçon de partialité résidait selon les requérantes dans l’exercice cumulatif et successif des fonctions d’instruction et de jugement : l'Autorité serait juge et partie dans une opération de concentration d’entreprises. Mais le Conseil constitutionnel considère que le principe d’impartialité est respecté en raison de la différence de nature de ces pouvoirs : l’autorisation relève de son pouvoir de régulation et la décision de retrait relève quant à elle de son pouvoir de sanction.

De même, il relève l'existence de dispositions légales propres à garantir l'indépendance et l'impartialité du collège (consid. 17) et du rapporteur (consid.18).

Par ailleurs, la question relative à la saisine d’office de l’Autorité de la concurrence était beaucoup plus délicate.

Le Conseil rappelle que l’intervention du rapporteur général constitue une condition préalable à toute saisine d’office de l’Autorité de la concurrence. Il poursuit en déclarant que cette saisine ne conduit pas « l’Autorité à préjuger la réalité des manquements à examiner » (consid. 20). Mais, ici il se garde bien d'expliquer et de démontrer cette affirmation, se contentant d'un argument d'autorité.

Le Conseil constitutionnel considère depuis longtemps que le principe d'indépendance est « indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires » ou « juridictionnelles ». Très tôt il avait reconnu aux autorités administratives l'exercice d'un pouvoir de sanction, considérant que « le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu’une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction (…) »1

A l'occasion d'un contrôle de l'Autorité de la concurrence, les opérateurs économiques disposeront toujours du moyen tiré du manquement au principe d'impartialité devant le juge, qui devra, au cas par cas, déterminer en fonction de ses standards le respect effectif des garanties légales en matière d'indépendance et d'impartialité.

Le 21 décembre 2012, Le Conseil d’Etat a clos cette saga contentieuse en rejetant le recours en annulation de Groupe Canal Plus validant ainsi l’analyse de l’Autorité de la concurrence.

Par une décision en date du 2 décembre 2011, le Conseil constitutionnel a pour la première fois expressément reconnu que le principe de séparation des fonctions de poursuite et de jugement s’imposait aux autorités administratives indépendantes (AAI). La solution était prévisible. Le Conseil à travers cette décision s'aligne sur le droit européen. Dans un arrêt Dubus du 11 septembre 1 CC, décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 portant sur la loi relative à la transparence et à la sécurité du marché financier

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Katia MEDJANI

droit des affaires

Une nouvelle arme dans la lutte contre la rémunération excessive des dirigeants de société Suite à une affaire d’une certaine complexité, l’ancien président-directeur général de la société Vinci a été condamné pour abus de pouvoirs dans la fixation de sa rémunération. L’occasion de revenir sur une affaire où les juges ont su faire preuve d’audace pour intervenir sur la rémunération du PDG d’un grand groupe français.

D

ans cette espèce, le président de la société française cotée Vinci avait demandé au comité des rémunérations de déplafonner sa rémunération et de la déterminer de manière variable.

Le comité a cependant refusé cette modification et le PDG réussit en réaction à obtenir le remplacement de ses membres. Le nouveau comité accepta alors que la rémunération soit fixée de manière variable, ce que le conseil d’administration entérina sans discussion.

Suite à cette décision, le président avait obtenu une augmentation significative de ses rémunérations, de son indemnité de départ et du montant annuel de sa retraite, ainsi que des stock-options. Tout cela résultait de la variabilité du revenu fondée sur les dernières années de l’exercice de ses fonctions. La recherche d’un enrichissement personnel ne semblait faire aucun doute.

Une poursuite fut engagée contre le PDG devant le tribunal correctionnel de Nanterre pour abus de biens sociaux, la rémunération paraissant excessive. Afin de qualifier cet abus, il faut démontrer qu’une partie de la rémunération attribuée n’est pas méritée. Or, cela apparaît très compliqué car il est toujours facile de mettre en place un lien entre l’action du dirigeant et des résultats positifs. Et de fait, les résultats de l’entreprise concernée étaient excellents, la somme à verser au dirigeant était largement supportable par la société, et la rémunération avait été fixée dans les règles de l’art, par le conseil d’administration dont c’est la fonction. Le tribunal prononça logiquement la relaxe.

Le parquet fit appel et soumit cette fois à la juridiction la qualification d’abus de pouvoirs. Ce délit très rarement appliqué consiste à utiliser ses propres pouvoirs dans son intérêt propre. La cour d’appel de Versailles requalifia les faits en abus de pouvoirs, et condamna la personne poursuivie à une peine d’amende maximale de 375 000 € . Il est en effet notable que la nouvelle formule de calcul de la rémunération du président ne présentait fondamentalement aucun aléa en raison des résultats financiers constamment en hausse de la société et des prévisions financières.

1 CA Versailles, 19 mai 2011, n° 10/01523

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Un pourvoi fut formé. A l’appui de celui-ci, le PDG soutenait que le délit n’était pas qualifié car sa rémunération relevait des pouvoirs du conseil d’administration, et qu’il était donc impossible pour vce dernier d’abuser de pouvoirs qu’il ne détenait pas, ou encore qu’une simple demande de changement de calcul de rémunération ou de modification d’un comité n’était pas un abus. La Cour de cassation rejeta le pourvoi, estimant que le président avait bien abusé de ses pouvoirs en s’assurant le contrôle du comité des rémunérations .

Pour la première fois, la Haute juridiction admet l’application du délit d’abus de pouvoirs en matière de rémunération des dirigeants, alors même qu’il est rare que les juges répressifs prononcent des condamnations sur le seul fondement de ce délit.

Cette arme peut s’avérer d’autant plus efficace que la Chambre criminelle a retenu en l’espèce une conception large des pouvoirs dont il a été abusé, car les membres du comité des rémunérations étaient nommés par le conseil d’administration, certes sur proposition du président, mais seulement sur proposition.

L’abus de pouvoirs apparaît ici comme une nouvelle arme pour le juge dans la lutte contre les rémunérations excessives des dirigeants. Il lui suffit de démontrer qu’ils ont mis en œuvre des manœuvres grâce à leurs pouvoirs pour modifier les rémunérations, sans avoir à rechercher l’excès de celles-ci. Il sera intéressant de voir si cette jurisprudence bouleversera le paysage juridique en ce qui concerne les rémunérations abusives.

Julien KOCH

POUR EN SAVOIR PLUS : •Paul Le Cannu, Abus des pouvoirs : la Cour de cassation

approuve la condamnation de l’ancien président-directeur général de Vinci, Revue des sociétés 2012, p. 697

Ce Précis est consacré aux règles essentielles du droit européen des affaires, c’est-à-dire aux principes de libre circulation et de libre concurrence et à leur mise en œuvre.

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DROIT des sociétés

Du devoir de loyauté du dirigeant acte II La jurisprudence n’en a pas terminé avec la notion de « devoir de loyauté » du dirigeant de société, notion qui ne cesse de s’étendre et de se renforcer.

Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2012 a sanctionné un dirigeant indélicat d’une SAS qui, manquant à son devoir de loyauté, s’est rendu coupable de la captation d’opportunité d’affaires au détriment

E

n application de la jurisprudence et notamment de la célèbre affaire « Vilgrain »1, le dirigeant d’une société est tenu d'un devoir absolu de loyauté et de fidélité envers la société et la collectivité des associés. L’arrêt du 18 décembre 20122 est ainsi venu sanctionner un dirigeant d’une SAS qui a violé son obligation de loyauté envers sa société et les associés pour avoir capté une opportunité d’affaires de celle-ci.

Cet arrêt, qui s’inscrit dans un courant jurisprudentiel bien établi, est à rapprocher de celui du 15 novembre 2011 qui a fait l’objet d’un commentaire dans Le Petit Juriste , s’agissant d’un gérant de SARL.

Dans l’arrêt du 18 décembre 2012, des médecins ont constitué une société par actions simplifiée ayant pour objet l’exploitation d’une clinique. Toutefois, un des membres du comité de direction de celle-ci a fait l’acquisition, par sociétés interposées, de l’immeuble dans lequel était exploitée la clinique, alors qu’il avait connaissance de l’intention des associés d’acquérir en leur nom propre cet immeuble. Par conséquent, ces derniers l’ont assigné en paiement de dommagesintérêts.

Les juges du fond n’ont pas fait droit à la demande des associés puisque, selon eux, aucune faute, qu’elle soit délictuelle ou contractuelle, ne saurait se caractériser du seul fait de l’absence de transparence du dirigeant lors de l’acquisition, ni par l’indélicatesse dans son comportement, ni par la recherche à son seul profit d'une opération financièrement avantageuse. Les associés se sont dès lors pourvus en cassation.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au visa des articles L. 227-8 et L. 225-251 alinéa 1er du Code de commerce et a qualifié l’action du dirigeant de manquement à son obligation de loyauté envers ses associés. Elle justifie sa décision au motif que le dirigeant avait laissé les associés dans une situation d’ignorance de l'opération d'acquisition pour son compte personnel d'un immeuble, alors que ces derniers entendaient l’acheter ensemble pour y exercer leur activité.

Il résulte de l’article L.225-251, alinéa 1er du Code de commerce4, que le dirigeant est tenu d’une obligation de non-concurrence, d’une obligation d’information mais aussi d’une obligation de transparence, sur laquelle les juges de cassation ont fondé leur décision à travers la notion de faute de gestion.

Cet arrêt est novateur en ce que le fondement de la faute de gestion comme sanction de l’obligation de loyauté du dirigeant, prévu par l’article L.225-251 alinéa 1er du Code de commerce, est confirmé par la Cour de cassation. Surtout, l’obligation de loyauté viendrait s’appliquer à tous les dirigeants sociaux, puisque l’article 227-8 du Code de commerce, visé par la Haute juridiction, énonce que « les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée ».

En définitive, notons que la Cour ne vise ici que la qualité de dirigeant de la personne qui a manqué à son devoir de loyauté, et non celle d’associé. Cet arrêt s’inscrit dans la volonté de contribuer à la création d’une certaine éthique des affaires conforme à la doctrine de la Corporate governance5, avec pour finalité de renforcer la sécurité juridique de la vie des affaires.

Morgan HARDY

1 Arrêt de principe : Cass. Com., 27 févr. 1996, n°94-11.241, JCP G 1996 II 22 665, obs. Ghestin.

solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives

2 Com., 18 décembre 2012, n° 11-24.305.

ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises

3 Com., 15 novembre 2011, n° 10-15.049, voir Julien Koch, L’asymétrique exigence de loyauté à la charge des

dans leur gestion » (…).

dirigeants et associés de sociétés, Le Petit Juriste, 26 avril 2012.

5 Recueil Dalloz 2012, p. 134

4 Art. L. 225-251 C. com : « Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou

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droit pénal

STATISTIQUES DE LA DELINQUANCE ATTENTION, A UTILISER AVEC PRECAUTION

La nuit de la Saint-Sylvestre entraîne toujours son lot de véhicules brulés.

Cette année, le Ministère de l'Intérieur en a comptabilisé 1193, ce qui a suscité une vive polémique entre l'opposition et le gouvernement. Effectivement, la publication des statistiques de la délinquance est souvent l'occasion pour la première de pointer les défaillances de la politique criminelle mise en place par le second. Pourtant, les statistiques de la délinquance, si elles sont utiles, sont loin d'être intangibles et doivent être utilisées avec précaution.

L'efficacité d'une politique criminelle se mesure d'abord par l'évaluation statistique de la délinquance, c'est à dire la comptabilisation des infractions commises dans un espace et une durée donnés. En France, c'est certainement l'Observatoire National de la Délinquance et des Réponses Pénales qui fournit l'information statistique la plus précise en ce qu'il mesure la délinquance aux stades policier, judiciaire et pénitentiaire. Néanmoins, à celui qui entreprend d'analyser ces statistiques et d'en tirer des conclusions, il faut en rappeler les nombreuses limites.

Le chiffre noir de la délinquance Chaque entreprise statistique de grande ampleur a sa part d'incertitude : la mesure de la délinquance plus que d'autres, du fait que son objet d’étude a une nature intrinsèquement occulte. Il n'est pas possible de mesurer la délinquance réelle car de nombreuses infractions ne sont jamais portées à la connaissance des forces de police, notamment en cas d’absence de dépôt de plainte par la victime. Cet écart entre la délinquance mesurée et la délinquance réelle, c'est le chiffre noir.

Ainsi, les statistiques pénales minorent fatalement la délinquance réelle. Pour y remédier, plusieurs systèmes peuvent être envisagés comme les enquêtes de victimisation qui consistent à sonder les individus pour savoir s'ils ont déjà été victime d'une infraction... ou plus étonnant, les enquêtes d'autoconfession qui consistent à enquêter auprès des individus en leur demandant s'ils ont déjà commis des infractions.

L'effet déformant des statistiques pénales En plus de revêtir une part d'incertitude, les statistiques pénales présentent le risque de déformer l'information.

Un exemple permettra de le comprendre. Dans un espace donné, pendant un mois, les forces de police font preuve d'une relative passivité. Le mois suivant, au contraire, elles décident de s'investir pleinement et efficacement dans la recherche et la lutte contre la délinquance. Or, quand on cherche, l’on trouve : le nombre d'infractions décelées sera nécessairement plus élevé. Paradoxe :

les deux mois comparés, on aura l'impression que la délinquance a augmenté, et donc que la police a été moins efficace lors du deuxième mois... alors que c'est exactement le contraire.

Ce qu'il faut en retenir, c'est que les statistiques pénales n'ont de sens que comparées sur le long terme.

La tentation des politiques actuarielles Parfois, certains systèmes se risquent à transformer les statistiques de constatation de la délinquance en statistiques de prédiction. Ainsi, il deviendrait possible de prévoir la commission d'une infraction. De la science-fiction, comme dans le film de S. Spielberg Minority Report ? Plus maintenant puisque certaines villes des Etats-Unis en font l'expérience.

Effectivement, Los Angeles ou encore New York se sont dotés d'un logiciel stupéfiant nommé PredPol (predictive policing) : grâce à une base de données recensant les infractions passées, une formule mathématique secrète permet de calculer où et quand une infraction va se commettre et d'aiguiller ainsi les forces de police. Fort de son succès (le système aurait contribué à faire chuter de 33% les agressions dans la Cité des Anges), PredPol a traversé l'Atlantique puisque la police du Kent, au Royaume-Uni teste ce logiciel depuis le 10 décembre.

Si c'est encore une première en Europe, ce procédé pourrait être étendu à d'autres pays comme la France.

Cette technologie pose néanmoins questions. Peut-on vraiment prendre le risque de confier à un ordinateur le soin de prédire la délinquance ?

Se risquera-t-on un jour à appréhender et condamner un individu simplement parce qu'un algorithme aura prédit qu'il commettrait une infraction dont-il ne s'est pas encore rendu coupable ?

Eliaz Le Moulec

POUR EN SAVOIR PLUS : •Rapport annuel « La criminalité en France » de l'ONDRP consultable en ligne : http://www.inhesj.fr/

• Site internet de l'Institut national des hautes études de la sécurité et de la justice (onglet ONDRP) : http://www.inhesj.fr/fr

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•Statistiques du Ministère de la Justice : http://www.justice. gouv.fr/

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LE NOUVEAU STATUT DE MEMBRE DE LA PALESTINE AUX NATIONS UNIES UNE PERSPECTIVE LATINOAMÉRICAINE Lors d´une session fort suivie, l´Assemblée Générale des Nations Unies a finalement adopté le 29 novembre 2012 le projet de résolution A/67/l.28 portant sur le nouveau statut de la Palestine au sein des Nations Unies, présenté par 60 Etats. La résolution, après avoir rappelé « le droit du peuple palestinien à l’autodétermination et à l’indépendance dans un État de Palestine sur le territoire palestinien occupé depuis 1967 », décide d’accorder à la Palestine « le statut d’État non membre observateur auprès de l’Organisation des Nations Unies ». La résolution poursuit en affirmant la détermination de l’ONU « à contribuer à la réalisation des droits inaliénables du peuple palestinien et à un règlement pacifique de la question du Moyen-Orient ».

P

armi les 60 Etats proposant ce projet de résolution, ne figure aucun des 27 Etats membres de l´Union Européenne, tandis que l´Amérique Latine y participe avec l´Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Chili, Cuba, l´Equateur, le Nicaragua, le Pérou, l´Uruguay et le Venezuela).

Enseignements tirés de votes récents aux Nations Unies Le résultat du vote (138 votes pour, 9 contre et 41 abstentions) du 29 novembre 2012 doit être comparé à la première tentative menée en 1989 par la Palestine auprès d´une institution spécialisée des Nations Unies: à l´époque la demande d´admission auprès de l´OMS fut rejetée par 83 votes contre, 47 pour et 20 abstentions. Une seconde demande d´admission présentée la même année auprès de l´UNESCO cette fois fut finalement remise à plus tard, les Etats-Unis menaçant de ne pas se réintégrer à l´UNESCO (qu´ils avaient quittée en 1984) au cas où la Palestine obtiendrait gain de cause1. Il aura fallu attendre 22 ans (octobre 2011) pour que la Palestine

obtienne finalement le statut de membre de plein droit à l´UNESCO avec 107 votes pour, 14 contre et 52 abstentions. Une étude systématique permettrait sans aucun doute de déceler des tendances régionales de ces trois votes survenus en 1989, en 2011 et en 2012. Une note récente parue dans l´édition du 29 novembre 2012 du Washington Post2 indique par exemple les changements de positions des Etats de l´Union Européenne survenus à l´occasion de ces deux derniers votes : notamment , parmi d´autres replis stratégiques, celui de la Suède (votant contre l´admission de la Palestine á l´UNESCO mais en faveur de nouveau statut auprès des Nations Unies) ; ou encore de l´Ukraine, qui a eu recours dans les deux cas à la technique de l´absence de ses délégués dans la salle au moment du vote (« no show »). Cette même note du Washington Post fait aussi référence à une proposition originale de la diplomatie britannique faite aux autorités palestiniennes : le Royaume-Uni serait prêt à voter en faveur du texte de la résolution en échange d´assurances de la part de la Palestine de ne pas recourir à la Cour Pénale Internationale (CPI).

1 Les Etats-Unis se sont retirés de l´UNESCO le 1er janvier 1985, et n´y sont revenus qu´en 2003, plongeant l´organisation dans une crise profonde. Voir M. FLORY « La crise de l´UNESCO », 31 AFDI (Annuaire Français de Droit International) (1985), pp. 653- 670. Sur le retour des Etats –Unis en 2003, voir D. FRAU-MEIGS, « Le retour des Etats-Unis au sein de l’UNESCO, AFRI (2004)

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Le détail du vote du 29 novembre 2012 indique que le Panama est le seul pays d’Amérique Latine à avoir suivi les Etats-Unis et Israël avec 6 autres Etats pour voter contre le texte (Canada, Iles Marshall, Micronésie, Nauru, Palau et République tchèque). Signalons au passage que le Président Martinelli du Panama a reçu l´année dernière le prix 2011 « Light unto the Nations » de l´ American Jewish Committee (AJC).

On lit dans le communiqué officiel de remise du prix au Président du Panama que l´une des raisons, entre autres, ayant inspiré l´AJC est le fait que le Panama est le seul pays à avoir refusé de voter une résolution de l’ONU demandant au Conseil de sécurité d’accepter les recommandations du rapport Goldstone.

En ce qui concerne les 41 abstentions lors du vote du 29 novembre 2012, on y trouve la Colombie et le Guatemala (outre les liens de la Colombie avec les Etats-Unis, l´armée du Guatemala est fortement liée aux programmes de coopération militaires israéliens).

On trouve aussi parmi ces 41 abstentions Haïti et le Paraguay, ce qui constitue en soi une véritable nouveauté.

La réaction israélienne mérite à ce propos d’être citée : « Etablir des relations avec un Etat qui n´en est pas un compromet le développement d´accords définitifs entre Israéliens et Palestiniens, va à l´encontre de la Feuille de route, des activités du Quartette et d´autres efforts pour la paix. Ces agissements vont à l´encontre des accords, y compris ceux de la communauté internationale, et pourraient nuire aux efforts de paix entre les deux parties »4.

Le communiqué officiel du ministère des Relations Extérieures du Costa Rica en date du 5 février 2008 indiquait que : « Le Costa Rica a reconnu l´Etat de Palestine le 5 février 2008, honorant ainsi une dette historique, en particulier celle d´avoir été l´un des 33 Etats ayant avoir voté en faveur du plan de partition de la Palestine. En ce sens, le Costa Rica est d´avis que la communauté internationale doit contribuer de façon active à la solution du conflit palestino-israélien, en généralisant cette reconnaissance »5.

Enfin, parmi les 138 votes en faveur du texte, la présence du Mexique constitue une surprise, eu égard à la réticence traditionnelle du Mexique à reconnaître la Palestine comme un Etat et son abstention lors du vote d´octobre 2011, concernant sa demande d´admission à l´UNESCO.

Le cas du Costa Rica Le Costa Rica constitue à bien des égards un cas à part en Amérique Latine. Traditionnellement lié aux intérêts des Etats-Unis et à ceux d´Israël, ses votes aux Nations Unies, notamment à la Commission des Droits de l´Homme, à l´Assemblée Générale ou au Conseil de Sécurité témoignent de sa fidélité quant aux positions de Washington sur la question du conflit au Moyen Orient. Pourtant, cet Etat s´est décidé à transférer son Ambassade de Jérusalem Est à TelAviv au mois d´août 2006, afin de rectifier son « erreur historique », selon l´expression du Président Oscar Arias Sánchez. Ce faisant, le Costa Rica devint l´avant dernier Etat à transférer son ambassade de Jérusalem-Est vers Tel-Aviv, le dernier Etat à procéder de la sorte fut le Salvador quelques mois plus tard.

Dans la foulée, les autorités du Costa Rica redéfinissaient leur position vis-à-vis du monde arabe3 et tout particulièrement à l´endroit de la Palestine.

Au mois de février 2008, à la surprise des autorités israéliennes, le Costa Rica décidait de reconnaître la Palestine comme entité étatique et d´établir des relations diplomatiques avec ses autorités. La surprise fut totale pour les autorités israéliennes, mais aussi, et surtout, pour les Etats-Unis tel qu’en témoigne la dépêche diplomatique d’une Ambassade à San José rendue publique par Wikileaks.

L’effet inattendu de cette reconnaissance par le Costa Rica L´établissement de relations officielles avec la Palestine par le Costa Rica constitue le point de départ d´une reconnaissance récente de l´Etat palestinien par bien d´autres Etats : lors de sa demande d´admission en 1989 auprès de l´UNESCO, les autorités palestiniennes recensaient 92 Etats les reconnaissant en tant qu´entité étatique. Entre 1998 et févier 2008, seuls 4 Etats ont reconnu la Palestine en tant qu’entité étatique (Malawi, Timor oriental, le Turkménistan et le Monténégro). Après le mois de févier 2008 on assiste à une cascade de reconnaissances en Amérique dans l´ordre qui suit : Venezuela (avril 2009), République Dominicaine (juillet 2009), Bolivie, Brésil, Equateur et Paraguay (décembre 2010), Pérou et Chili (janvier 2011), Argentine (février 2011), Uruguay (mars 2011), El Salvador et Honduras (août 2011), auxquelles il faut ajouter les reconnaissances de Cuba (1988) et du Nicaragua (1988), ainsi que celle du Mexique qui héberge une représentation de la Palestine depuis 1975 à Mexico. On notera au passage qu´outre les Etats

2 The Washington Post, du 29 novembre 2012.

4 Traduction libre de l’auteur d’une entrevue publiée dans la Prensa Libre d´Ehud Eitam, ambassadeur

3 Le Costa Rica, sous la houlette du Président Oscar Arias Sanchez (2006-2010) avait procédé durant les

d´Israël au Costa Rica.

années antérieures à 2008 à l´établissement des relations diplomatiques avec l´Egypte, Bahreïn, le Koweït,

5 Traduction libre de l´auteur.

la Jordanie, le Liban, le Yémen et Oman.

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anglophones ou autres de l´hémisphère américain tels que le Guyana (janvier 2011), Suriname (février 2011), Saint Vincent-et-les-Grenadines (août 2011), Belize et la Dominique (septembre 2011) - d´autres Etats qui n´appartiennent pas à l´Amérique Latine reconnaissent l´Etat de Palestine après févier 2008, à savoir le Liban (novembre 2008), le Lesotho (juin 2011), la Syrie (juillet 2011), l´Islande (décembre 2011) et la Thaïlande (janvier 2012).

Il ne fait aucun doute que d´autres facteurs pourraient expliquer cette augmentation du nombre de reconnaissances de la Palestine comme Etat, notamment les alliances politiques qui animent le sud du continent depuis quelques années, tout comme l´activité diplomatique des responsables palestiniens dans la région.

Un autre facteur dont il faudrait tenir compte également est la négligence de l´appareil diplomatique américain durant l´administration du président Bush vis-à-vis de l´Amérique Latine. Les indiscrétions des câbles Wikileaks sont sans ambigüités à propos de la perception des responsables politiques à l´ambassade des Etats-Unis à San José transmises à leurs supérieurs à Washington quant à la position du Costa Rica. La source diplomatique américaine sur le bien fondé de l´argument présenté par le Costa Rica est citée directement par Bruno Stagno, ministre des relations extérieures du Costa Rica pendant la période 2006-2010, lors de son intervention à un colloque célébré par les Nations Unies à Montevideo fin mars 2011 portant sur l´appui des Etats d´Amérique Latine et des Caraïbes au processus de paix israélopalestinien. Ce texte permet de bien comprendre les motivations des responsables politiques du Costa Rica et la ferme volonté de ses autorités de marquer la différence. La position de Bruno Stagno y figure clairement : « Je crois que nous avons tous eu l´occasion d´écouter un quatuor et que nous pouvons tous faire la différence entre des maîtres et des amateurs de musique de chambre. Le Quartet pour le Moyen Orient est le seul quatuor dans lequel trois de ses musiciens jouent chacun une partition musicale différente pendant que le quatrième cherche désolément la sienne »6.

En outre, les spécialistes européens en matière de reconnaissance d´Etat liront sûrement avec intérêt ce qui y est dit concernant le Kosovo de la part de l´ancien ministre des Relations Extérieures du Costa Rica: “Malgré le fait que le cas de la Palestine est bien plus solide pour des raisons historiques, géographiques, démographiques et celles liées à l´idée de justice, beaucoup en Occident ont décidé de soutenir le Plan Ahtissari, à savoir l´indépendance contrôlée

du Kosovo, et non pas un processus alambiqué de résolution et de négociation entre les parties. Plusieurs en Occident ont soutenu un Plan (Proposition Intégrale pour le futur Statut du Kosovo, S/2007/168/add.1) qui n´a jamais été considéré comme tel et encore moins adopté par le Conseil de Sécurité. Ils ont choisi la voie rapide dans le cas du Kosovo, mais continuent de semer embûches et obstacles dans le cas de la Palestine »7.

Quelques semaines avant ce colloque à Montevideo organisé par les Nations Unies, les câbles Wikileaks mis à disposition de l´opinion publique du Costa Rica au début du mois de mars 2011 témoignent de l´effet surprise des décisions prises par les autorités du Costa Rica en 2006 et en 2008. En outre, ces câbles confirment l´incapacité des diplomates israéliens et étasuniens d´anticiper les évènements ou de déceler à temps un quelconque signe. Ces mêmes sources officielles étasuniennes rendues publiques mettent aussi en évidence la politique du « fait accompli » menée sans aucun complexe par les diplomates du Costa Rica.

Perspectives pour la Palestine Dans un article récent publié dans La República (Costa Rica), Bruno Stagno, qui présida la Conférence des Etats Parties à la Cour Pénale Internationale (20052008) tout en étant ministre, indique que : “Au delà de l´importance de cette décision en ce qui concerne l´autodétermination de la Palestine, elle a aussi des effets juridiques et politiques sur les éventuelles négociations de paix au Moyen Orient. Pour la première fois dans son histoire, la Palestine pourra adhérer à des traités internationaux, y compris le

6 Traduction libre de l’auteur. Texte de Bruno Stagno, disponible sur le site des Nations Unies

4 (2010), pp. 981-999

7 Traduction libre de l´auteur.

10 J. FERNANDEZ, La politique juridique extérieure des Etats- Unis à l´égard de la Cour Pénale

8 Traduction libre de l´auteur, article de Bruno Stagno: Palestina y la CPI, La República, (Costa Rica) du

Internationale, Paris, Pedone, 2010, p. 325.

3/12/2012.

11 A BOCKEL, « Gaza : le processus de paix en question », 55, AFDI (2009), pp. 173-187, p. 184

9 Traduction libre de l’auteur. Sur les effets de cette déclaration A. PELLET, « The declaration of Palestine and the jurisdiction of the International Criminal Court », 8, Journal of International Criminal Justice, Issue

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Statut de Rome de la Cour Pénale Internationale »8.

On relèvera que la Palestine a déposé le 21 janvier 2009 une déclaration d´acceptation de la juridiction de la Cour Pénale Internationale, afin d’identifier et de poursuivre les « auteurs et complices d´actes perpétrés sur le territoire de la Palestine depuis le 1er juillet 2002 »9.

Cette initiative des autorités palestiniennes fut considérée par le service juridique de l´armée israélienne comme une nouvelle forme de terrorisme : le « terrorisme légal »10.

A ce sujet, le professeur Alain Bockel dans un article intitulé « Gaza : le processus de paix en question » signalait l´option des responsables israéliens définie comme « la gestion du pourrissement » à laquelle on assiste depuis plusieurs années : une option certes « empruntée par les gouvernements israéliens successifs depuis dix ans avec un bonheur relatif »11 mais considérée comme étant une solution « à courte vue » par ce même auteur.

Dans une note antérieure concernant le dixième anniversaire de l´entrée en vigueur du Statut de Rome en juillet 2012, nous avions rappelé, parmi d´autres points, l´hostilité sans précédent des EtatsUnis vis-à-vis de la CPI, objet de nombreuses études.

Plus discrète, la diplomatie israélienne a nonobstant accompagné son allié dans sa campagne planétaire contre la CPI. A ce sujet, il convient de rappeler que les Etats-Unis et Israël – ainsi que l´Iran - ont procédé au dépôt de leur signature du Statut de Rome le dernier jour pour le faire (le 31 décembre 2000), et que les deux premiers ont innové d´un point de vu strictement juridique en annonçant le « retrait » de leur signature au mois d´août 2002, donnant par la suite des idées au Soudan (qui fit de même en 2008) .

En outre, le premier accord bilatéral d´immunité (BIA en anglais) afin d´écarter la compétence de la CPI au personnel militaire et non militaire étasunien fut signé entre Israël et les Etats-Unis le 4 août 2002.

Quelques déclarations du chef de la délégation américaine après la conférence de Rome de juillet 1998 sont explicites: « En ce qui concerne Israël enfin, David Scheffer reconnut après Rome que la délégation américaine avait endossé la crainte d´Israël d´être victime d´accusations devant la future Cour en raison de sa politique dans les territoires occupés »12.

Quel que soit le goût ou non d´Israël et des Etats-Unis et de leurs alliés de circonstances ayant voté contre, ou de la diplomatie britannique, la résolution adoptée le 29 novembre 2012 à New York permet désormais à la Palestine de se rapprocher un peu plus, en tant qu´Etat, du droit international public, et du système des Nations Unies : en particulier, de la justice pénale internationale.

CONCLUSIONS Le 23 septembre 2011, la Palestine a sollicité officiellement son admission auprès des Nations Unies. A la date d´aujourd´hui, le Conseil de Sécurité ne s´est pas prononcé sur cette demande. L´annonce du recours au droit de veto des Etats-Unis écarte pour le moment la reconnaissance de la Palestine comme Etat membre de plein droit des Nations Unies et reconnu comme tel ; mais cela ne signifie pas que la Palestine ne puisse pas agir en tant qu´Etat sur bien d´autres volets du droit international.

Du point de vue juridique c´est tout le droit international public qui s´ouvre désormais à la Palestine après le vote de cette résolution du 29 novembre 2012.

D´un point de vue politique, il est intéressant de noter que la référence dans le texte adopté le 29 novembre 2012 à la résolution 181 de 1947 (qui opère le Plan de Partition de la Palestine et suppose l´existence de deux Etats, l´un juif, l´autre arabe) n´est pas anodine. Bien au contraire, elle semble en tout point remarquable. Le Professeur Weckel a ainsi relevé que les délégations, « occupées avec des hochets comme la saisine de la Cour pénale internationale (…) n’ont rien vu venir (nous non plus). Elles n’ont pas réagi au surgissement de la résolution 181 de 1947, comme la Statue du Commandeur, un deus ex machina convoqué par un habile sorcier. Le Président Abbas a réussi une véritable prouesse diplomatique : ce qui ne devait être qu’une pauvre compensation à l’échec provisoire de l’admission en tant que membre de l’ONU a été complètement retourné à l’avantage de la partie palestinienne pour constituer un véritable titre comme l’a été la Résolution 181 pour Israël »13.

Cette référence au texte de 1947 signifie en outre la reconnaissance d´une dette historique envers la Palestine, non pas seulement du Costa Rica ou de l´Amérique Latine, mais de la communauté internationale en tant que telle. Comme le dit bien le professeur Jean Salmon dans sa conclusion de l´article précité, « reconnaître l´Etat palestinien n´est sans soute rien de plus que l´affirmation du droit du peuple palestinien à créer aussitôt que possible cet Etat, mais c´est surtout poser un acte de solidarité à l´égard du peuple palestinien et de volonté de respect du droit international » 14.

Retrouvez l'intégralité de l'article sur le site internet http://www.lepetitjuriste.fr/.

Nicolas Boeglin Professeur de droit international public, Universidad de Costa Rica au Costa Rica

12 J. FERNANDEZ, op. cit, p. 172 ainsi que note614, p. 179. On lira également avec intérêt la tentative des

13 Sentinelle de la Société Française pour le Droit International dans le bulletin de décembre 2012, http://www.

Etats-Unis afin d´exclure de la définition de crimes de guerre le « transfert par un Etat d´une partie de sa

sentinelle-droit-international.fr/

population dans un territoire qu´elle occupe » (pp. 171-172).

14 J. SALMON, « La proclamation de l´Etat palestinien », 34, AFDI (1988), pp. 37-62, p. 62

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Droit de la santé

Les effets indésirables des médicaments face à la justice L’actualité de ces derniers mois ne cesse de révéler des scandales médicaux de grandes ampleurs : après le médiator et les prothèses PIP, voilà que la pilule de 3 et 4ème génération se retrouve face aux juges. La saga du vaccin de l’hépatite B semble quant à elle ne pas perdre de son actualité ! Coup de projecteur sur ces phénomènes de santé publique dont les enjeux juridiques sont multiples!

La liste s’agrandit : les pilules, nouvelles coupables !

L

es pilules de 3ème et 4ème générations sont suspectées d’entrainer des accidents vasculaires cérébraux (AVC). Ainsi, le 14 décembre 2012, une plainte pour atteinte involontaire à l’intégrité de la personne humaine (article 222-19 du Code pénal) a été déposée par une victime à l’encontre du Directeur Général du laboratoire BAYER SANTE. Il est également reproché au Directeur Général de l’Agence Nationale de Sécurité du Médicament (ANSM), Agence s’étant substituée à l’AFSSAPS, de ne pas avoir demandé le retrait desdites pilules ; comportement constituant de ce fait une « violation manifestement délibérée » du principe de précaution susceptible d’engager sa responsabilité pénale au titre de l’article 121-3 du Code pénal. Il s’agit là d’une première en France car auparavant, aucune plainte au pénal n’avait été déposée à l’encontre des fabricants de ce type de pilules.

Le fondement choisit pour l’affaire des pilules est donc pénal et il s’agit plus particulièrement de l’article 222-19 du Code pénal. Pour que la demande puisse aboutir sur ce fondement il faudra répondre aux même critères que ceux prévus en matière de responsabilité civile, à savoir une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et ledit préjudice. La peine prévue est de deux ans d’emprisonnement et de 30 000€ d’amende en cas d’imprudence, de négligence, d’inattention et elle est portée à trois ans d’emprisonnement et à 45 000€ d’amende en cas de violation manifestement délibérée.

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Ainsi, il semblerait que le lien de causalité entre la prise des pilules et le préjudice soit clairement établi puisque la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux de Bordeaux a reconnu en juin 2012 l’imputabilité de l’AVC à cette prise de médicament.

Toutefois, les juges du fond devront apprécier si l’on est en présence d’une faute simple, d’une faute délibérée ou d’une faute caractérisée car en fonction de ces éléments, la peine va évoluer : la peine sera plus élevée s’il s’agit d’une faute délibérée ou d’une faute caractérisée.

La saga de l’hépatite B De manière plus traditionnelle, les victimes des médicaments agissent sur d’autres fondements que celui évoqué ci-dessus et on peut à ce titre citer celui qui est sans doute le plus usité : le régime des produits défectueux. Cependant, les fondements juridiques invoqués vont évoluer en fonction de la mise en circulation des doses de vaccins mais ils restent tous très proches de la directive européenne du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux. C’est elle qui pose le régime basique.

Les vaccins employés contre l’hépatite B ont entrainé, chez certains patients, le développement de la sclérose en plaques et tout l’enjeu juridique que l’on pouvait trouver était presque tout le temps lié aux enjeux probatoires. En effet, conformément à l’article 9

du CPC, s’est sur le demandeur que repose la charge de la preuve. Un arrêt rendu par la 1ère Chambre civile du 26 septembre 2012 vient palier cette difficulté en adoptant une solution très favorable aux victimes en recourant au

système des présomptions posées par l’article 1353 du Code civil. Cela n’est pas sans rappeler des arrêts du 22 mai 2008 où la 1ère Chambre civile avait privilégié une causalité juridique au détriment d’une causalité scientifique ce qui simplifie fortement la charge de la preuve qui pèse sur la victime.

La 1ère Chambre civile, dans son arrêt du 26 septembre 2012 casse un arrêt d’appel au visa des articles 1386-4 du code civil et 1353 du même code aux motifs que : « il existait des présomptions graves, précises et concordantes permettant de dire que le lien causal entre la maladie et la prise du produit était suffisamment établi. » Pour le professeur Jean-Sébastien Borghetti, une telle solution est humainement positive mais il pointe également les faiblesses de cet arrêt car selon lui, l’arrêt invitait également à s’interroger sur la défectuosité réelle du produit. Or, la Cour de cassation ne se penche pas sur la question et semble poursuivre ainsi une politique jurisprudentielle très favorable à la victime, peut-être trop !

Les laboratoires se retrouvent ainsi condamnés régulièrement car ils ne parviennent pas toujours à prouver que leurs vaccins ou médicaments ne sont pas à l’origine des différentes pathologies. Deux arrêts rendus par la Cour d’appel de Paris en date du 26 octobre 2012 illustrent ce point en condamnant deux laboratoires dans une autre affaire qui est toute aussi célèbre que celle de l’hépatite B, à savoir le Distilbène.

Les deux laboratoires se sont fais condamner in solidum car ils ne sont pas parvenus à démontrer que leur médicament n’avait pas été absorbé par la mère de la demanderesse. Il est en même temps très difficile d’imaginer comment ils pouvaient rapporter une telle preuve… Une condamnation in solidum est ainsi jugée trop sévère pour Claire Quétand-Finet, docteur en droit privé et enseignant-chercheur à l’UVSQ : on aurait pu envisager la répartition de la dette à proportion des parts de marché de chacun des laboratoires car il existait une sérieuse différence !

La réglementation relative à la circulation des produits pharmaceutiques IIl ne faut pas oublier que pour qu’un médicament ou vaccin soient commercialisés toute une étape préalable à la mise sur le marché doit être effectuée. Ainsi, l'action de police sanitaire dans le domaine des produits de santé et de la cosmétique est consacrée au plus haut niveau normatif. En effet, il s’agit d'un des « principes particulièrement nécessaires à notre temps » : la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé » (Alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946).

Pour commercialiser un produit médical sur le marché, encore faut-il que celui reçoive une autorisation de mise sur le marché (AMM) relevant soit de l’ Agence Nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), soit de l’Agence européenne du médicament (Commission européenne de l’Autorité de Mise sur le Marché). En 2010, les procédures nationales

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ne représentent plus qu'un tiers des nouvelles demandes d'AMM déposées tout simplement parce que les laboratoires pharmaceutiques ont tout intérêt à recourir à une procédure européenne pour pouvoir diffuser leurs médicaments dans plusieurs pays européens simultanément.

Au niveau national, pour que l’autorisation soit accordée, plusieurs travaux d’évaluation scientifique analysent préalablement le produit afin de déterminer son éventuelle dangerosité. Ensuite, un dossier de demande d’AMM doit être déposé par le laboratoire pharmaceutique auprès de l’ANSM. Ce dossier doit comprendre trois catégories : qualité, efficacité et sécurité du médicament. L’agence d’évaluation du médicament étudie alors la demande et évalue alors les données fournies en effectuant un rapport bénéfices/ risques. En fonction du résultat obtenu, l’autorisation peut être accordée ou refusée. S’il est accordé, le médicament peut donc être commercialisé mais il fera quand l’objet d’une surveillance. On recourt à cette procédure lorsque l’on souhaite commercialiser ce produit uniquement en France.

Au niveau européen, on distingue deux possibilités : soit l’AMM est obtenue par procédure centralisée (accordée par l’Agence européenne du médicament après avis de la Commission européenne d’autorisation de mise sur le marché et valable sur tout le territoire de l’Union européenne), soit par procédure décentralisée (accordée par les agences nationales du médicament des Etats-membres sur la base de la reconnaissance d’une AMM accordée initialement par un Etat membre). Les procédures européennes sont utilisées lorsque le médicament est destiné à être commercialisé au sein de plusieurs Etats membres.

C’est la directive européenne du Conseil européen du 26 janvier 1965 qui précise l’objectif de la procédure européenne : l'objectif de santé publique, relevant des Etats membres, « doit être atteint par des moyens qui ne puissent pas freiner le développement de l'industrie pharmaceutique et les échanges de produits pharmaceutiques au sein de la Communauté. »

Guillaume Martin

POUR EN SAVOIR PLUS : •http://www.futura-sciences.com/fr/doc/t/medecine1/d/cycle-medicament_1125/c3/221/p9/

•description de la mise sur le marché d’un produit.

•Qu’est-ce qu’un vaccin défectueux ? Jean-Sébastien

Borghetti, Recueil Dalloz – 6 décembre 2012 – n°42 Mise en pratique des orientations données par la Cour de Cassation dans le contentieux relatif au Distilbène, Claire Quétand-Finet, Recueil Dalloz – 6 décembre 2012 – n°42

•http://ansm.sante.fr : site de l’Agence Nationale de Sécurité du Médicament

english law

The Irish Stew – The Finest Corporation Tax Law Recipe In the last few months, Germany, Britain and France have criticized the Irish corporation tax law, which allows major companies to avoid taxes all around the world. The European Commission is now taking the lead to improve corporation tax laws within the EU. Even though, the Irish Department of Finance recently repeated how proud it was of its “3 Rs system”: Rate, Regime, and Reputation. Ireland has managed to develop a very attractive corporation tax law, appealing to quite a few multinational companies such as Google, Apple, Facebook or Amazon. Nevertheless, the amount of the Irish

Find Your Kitchen: The Irish Delaware Effect

I

reland has created a European “Delaware effect”: the company tax rate is so low in this American state that 58% of publicly traded companies within the US choose to incorporate there. Ireland did pretty well: They dropped their own rate to 12.5%, while the average in Europe is above 20%, up to 33.3% in France. Some might call it a race-to-the-bottom, the different states trying desperately to have the lowest rate to attract big business activity; Ireland and Google consider it a race-to-the-top: countries improve their tax laws to attract companies.

A First Bite at the Tax: The Double Irish Now that we know where, let’s start the proper legal cooking. This whole system is absolutely legal, it is all about tax avoiding, not tax evasion. As the CEO of an American multinational, you want to decrease the amount of tax you are paying. Lucky you, American law offers you an opportunity. First, you need a subsidiary in a foreign country; then, you develop a product together – for instance software – in a joint venture contract; thanks to the Cost Sharing Agreement, you retain use of the rights in the US, while the foreign Subsidiary company uses the rights in the rest of the world. So instead of paying from 15 to 35% of tax rate in the US on your activity in the rest of the world, you pay 12.5% to the Irish government. But why stop here? You can spice it up a bit!

You incorporate in Ireland, but if the “actual activity” takes place in another country, you can pay your taxes there instead of Ireland. Then, why not choose to operate in Bermuda, where the tax rate is 0%? The problem is then, that your actual activity should take place over there. So the subsidiary creates a second subsidiary, this one taxed in Ireland, and licenses to the Sub2 the rights to use the

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created software at the market price. In theory it should be the market price, according to the transfer pricing rule adopted in many OECD countries: two related companies are not allowed to price transfers above or below the market price, otherwise it would be too easy to circumvent tax laws. But the Irish are not strict on this regulation, so you can put up the price. The Sub 2 deducts the high licence price of its benefits, paying a tax on a low tax base, and the money goes then to the Bermudan company.

In theory you should pay taxes on that transfer between the two subsidiaries. First, according to US tax law. But if the two Subs are considered as entities, no problem will be encountered with the US IRS, it is just seen as an internal reassignment of funds. As you can choose in the US if the companies have to be seen as separated or as a corporation, when you had to choose what Sub2 to Sub1 was, you “checked the box” so that Sub 2 is disregarded as one entity separate from Sub 1.

What about the Irish taxation on that money transfer? The icing on the cake is coming.

Still Hungry? Go for the Dutch Sandwich On the one hand, Irish law allows you not to pay any taxes on certain International money transfers to other European Countries, such as the Netherlands. On the other hand, Dutch law does not tax them either. So you just need to create a shell company to transfer the money between the Irish companies, to transfer your money without to having to pay taxes. In the last Irish company paying tax in Bermuda, the corporate tax rate is 0%. You just need to let your money stew there until the next US tax amnesty allows you to repatriate it.

In 2011, on €12.4 billion profit made by Google in the rest of world, their tax bill in Ireland was €3.046 million.

Anaïs charreteur

droit de l'environnement

Antennes relAis : quelle vAleur Pour le PrinCiPe de PréCAution ? le 1er mars 2005, la loi constitutionnelle insérait la charte de l’environnement dans le bloc de constitutionnalité. les rapports entre droit de l'urbanisme et droit de environnement étant traditionnellement soumis au principe d'indépendance des législations, le juge appliquait de façon souveraine et exclusive chaque réglementation. la nouvelle valeur constitutionnelle du principe de précaution visé à l'article 5 de la Charte de l'environnement peut-

Un principe de précaution directement applicable dans le droit de l'urbanisme

L

e principe de précaution est un principe général du droit de l'environnement depuis la Déclaration de Rio de 1992. Elle le définit ainsi : « En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement. ». Transposé 3 ans plus tard à l'article L110-1 du Code l'environnement, le principe de précaution avait initialement valeur législative.

Certains maires se sont opposés à l'édification d'antennes relais trop près d'habitations du fait de la nocivité potentielle pour la santé de ces équipements 1. Se basant sur le principe d'indépendance des législations, le Conseil d'État annula ces décisions2.

Le Conseil ne faisait ici qu'appliquer à l'urbanisme sa jurisprudence en matière de contentieux des établissements classés aux termes de laquelle « deux décisions […] prise en vertu de législations distinctes […] sont sans connexités l'une avec l'autre »3.

Dans un arrêt de 2010, Association du quartier Les Hauts de Choiseul, le Conseil juge que les règles édictées à l'article 5 de la Charte « s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ». L'applicabilité directe du principe de précaution au contentieux urbanistique est donc reconnue du fait de sa valeur constitutionnelle.

Une indépendance des législations contrainte par le principe de précaution ?

autorisation prise en application du droit de l'urbanisme.

Cette interprétation est pertinente au regard de l'article L2212-2 du CGCT, lequel attribue au maire un pouvoir de police général (PAG). Le maire doit donc, au nom du principe de précaution, protéger ses administrés et leur santé.

La tradition jurisprudentielle était pourtant au maintien de l'indépendance des législations environnementales et urbanistiques4 justifiée par la valeur législative initiale du principe de précaution. Mais la nouvelle valeur constitutionnelle du principe semble changer la donne.

Par trois arrêts rendus le 26 octobre 20115, le Conseil a cependant consacré l'incompétence des maires pour fixer, sur le fondement du principe de précaution et de ses prérogatives de PAG des règles tendant à interdire ou réglementer l'installation d'antenne relais dans leurs communes. Le Conseil a jugé que l’existence d’une police administrative spéciale empêche en principe l’intervention de l’autorité de PAG6. Or, en matière de télécommunication, la police spéciale des communications électroniques est confiée à l'État pour concilier les impératifs de santé publique et « l'intérêt qui s'attache à la couverture du territoire par le réseau de téléphonie mobile »7.

Un arrêt du 30 janvier 20128, change encore la donne en matière d'antennes-relais. Désormais, selon le Conseil, un maire peut invoquer le principe de précaution au titre de la police de l'urbanisme, à condition d'avoir des « éléments circonstanciés » en ce sens.

Alors que le principe de précaution semblait pouvoir mettre un terme à l'indépendance des législations, les jurisprudences contradictoires du Palais Royal ne permettent d'affirmer avec certitude qu'une seule chose : le principe de précaution est décidément bien imprévisible!

Alexis toUCHERoN

Le principe de précaution doit donc être pris en compte par le maire lorsqu'il se prononce sur l'octroi d'une CAA Marseille, 2002, Association AIPE CE, 2005, Société Bouygues Telecom 3 CE, 1959, Sieur Piard 4 CE, 2005, Société Bouygues Telecom 5 Arrêts SFR, Commune de Saint-Denis et Commune de 1 2

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Pennes-Mirabeau 6 CE, 1935, Établissements S.A.T.A.N 7 CE, 2002, SFR contre commune de Villeneuve Loubet 8 CE, 30 janvier 2012, Société Orange France Décembre 2012 -

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DROIT FISCAL

Cession d’usufruit temporaire game over ?

L’article 15 de la loi de finances rectificative du 29 décembre 2012 vient modifier profondément le régime fiscal des cessions d’usufruit temporaire. Ce nouveau dispositif, codifié à l’article 13-5 du Code général des impôts (CGI), permet à l’administration fiscale de limiter cette technique d’optimisation et de réduire significativement son intérêt fiscal.

A

uparavant, ce montage était optimal lorsqu’un gérant d’entreprise possédait également en propre l’immobilier professionnel. En effet, ce dernier lui permettait de récupérer du capital via la cession à son entreprise soumise à l’IS tout en évitant à sa société de payer des loyers. De surcroît, cette opération bénéficiait d'une franchise de plus-value immobilière si le bien était possédé depuis plus de 15 ans. Ainsi, les revenus locatifs sont souvent imposés à la tranche marginale supérieure de l’impôt sur le revenu.

La cession temporaire permettait de ne plus percevoir de loyers et donc d’éviter l’impôt sur le revenu corrélatif durant la durée de la cession d’usufruit. A la fin de l’opération, l’usufruit rejoint la nue propriété entre les mains du nu-propriétaire en franchise d’impôt, malgré la valorisation du bien.

En vertu de l’article 617 du Code civil, l’usufruit est par essence un droit temporaire ; il cesse au décès de l’usufruitier ou au terme prévu au contrat de cession. L’usufruit du bien est valorisé en fonction de la durée de la cession : plus celle-ci est longue, plus la part de la nuepropriété sera faible. Ainsi, cela permet au vendeur de vendre une partie importante de son bien pour dégager de la trésorerie tout en étant certain de garder le contrôle à la fin de l’opération, en pleine propriété.

Le nouveau dispositif prévu à l’article 15 concerne la cession à titre onéreux réalisée par une personne physique ou morale relevant de l’impôt sur le revenu (IR).

Les sociétés soumises à l’IS, sur option ou de plein droit, sont donc exclues du nouveau dispositif. Le produit de cession sera désormais imposé à l’IR dans la catégorie de revenus à laquelle se rattachent les revenus procurés par l’usufruit. Toutefois, si cette catégorie ne peut être déterminée au jour de la cession, l’imposition relèvera de la catégorie des revenus fonciers ou mobiliers. A défaut, ils seront imposés dans la catégorie des BNC, notamment les biens non productifs de revenus.

Si l’usufruit porte sur des biens ou droits dont le revenu susceptible d’être procuré relève de plusieurs régimes catégoriels, le produit sera ventilé. Par ailleurs, lorsque le revenu rentre dans la catégorie des capitaux mobiliers, le produit imposable du cédant ne semble pas pouvoir

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bénéficier de l’abattement de 40%. En effet, la condition d’application tenant à l’absence de distribution régulière n’est pas remplie.

Les revenus seront désormais imposés comme ils l’auraient été en l’absence de cession de l’usufruit temporaire. N’est toutefois concernée que la première cession à titre onéreux. L’usufruit doit néanmoins être cédé pour une durée prévue à l’avance, celle-ci ne pouvant excéder 30 ans lorsque le cessionnaire est une personne morale.

Il est à noter que la notion de cession à titre onéreux n’implique pas la seule vente, puisque les échanges et apports en société entrainent une contrepartie en faveur du cédant. Lesdites opérations sont donc comprises dans le champ d’application du nouveau dispositif. La loi ne précise pas non plus quels biens sont concernés par ce régime. Celle-ci semble donc d’application générale, ce qui inclut les droits d’auteurs et autres titres de sociétés.

Pour que la facture fiscale soit définitivement bien salée, notons qu’il n’est prévu aucun dispositif d’étalement de l’imposition du produit de cession et que toutes les opérations à compter du 14 novembre 2012 sont soumises audit régime.

Ce nouveau dispositif s’inscrit dans le cadre d’une instabilité fiscale toujours aussi prégnante, dont l’efficacité économique est discutable. La fiscalité reste trop souvent déconnectée de l’économie. La création d'une commission interne à la commission des finances de l’assemblée nationale, chargée de réaliser une analyse économique des mesures fiscales et de leur cohérence avec les objectifs économiques d’ensemble du gouvernement, pourrait être de nature à pallier ses lacunes.

Julien Nouchi

Libertés fondamentales

Sept ans après la loi Leonetti, quelles incidences du Rapport Sicard sur la fin de vie ?

Le débat sur la fin de vie est, depuis de nombreuses années, l’un des plus actifs et des plus virulents au sein de la société française. Près de huit ans après la loi Leonetti, le rapport Sicard, rendu le 18 décembre 2012 au Président de la République, vient de nouveau interroger les probables évolutions de ce droit si particulier.

Si la loi Leonetti du 22 avril 2005 avait semble-t-il apporté des solutions à la grande problématique de la fin de vie, il convient de noter qu’elle n’avait pas clôt le débat. La lettre de mission adressée au Professeur Didier Sicard par François Hollande le 17 juillet 2012 atteste bien que cette question interpelle toujours : « l’accompagnement des personnes en fin de vie est une réalité qui concerne tous nos concitoyens, et qui, à l’occasion de certains cas particulièrement difficiles et douloureux, interroge toute la société ».

La loi Leonetti avait, après la loi Kouchner de 2002 et la loi relative aux soins palliatifs de 1999, apporté des modifications aux textes encadrant l’accompagnement de la personne en fin de vie. Opérant dans la plupart de ces dispositions des glissements sémantiques, cette loi avait surtout permis l’instauration dans le Code de la Santé Publique de la théorie du double effet, si chère à Saint Thomas D’Aquin, permettant à l’article L1110-5 qu’un traitement ait pour effet secondaire d’abréger la vie du patient dans le cas d’une affection grave ou incurable, en phase avancée ou terminale et seulement lorsque le soulagement de la douleur s’avère impossible.

Le constat Faisant dans le même temps glisser l’interdit formel de l’acharnement thérapeutique à celui, plus flou, de l’obstination déraisonnable, la loi de 2005 avait semble-t-il semé le doute. Le rapport Sicard souligne à ce propos que cette notion nouvelle, « difficile à appréhender », nuit à la clarté de la frontière entre « ce qui relève de l’obstination déraisonnable et ce qui n’en relève pas ».

Mais là où le rapport Sicard interpelle le plus c’est qu’il met en évidence que « les citoyens et le corps médical sont loin de s’être approprié la loi Leonetti […] sept ans après sa promulgation […] Elle n’est pas vécue comme le respect du droit des malades et elle est loin d’avoir clôt le débat sur ces droits », allant jusqu’à reconnaître que « malgré ses grandes qualités reconnues en France et à l’étranger, [elle] est méconnue, sans visibilité, mal appliquée, voire inappliquée ». Pour étayer ses propos, le rapport énonce toute une liste d’hypothèses dans lesquelles la loi Leonetti n’apporte malheureusement aucune réponse, et amène à s’interroger sur la fin de vie.

En énonçant que « les débats publics, les auditions, ont mis au jour le malaise, voire la colère des citoyens devant la situation présente. Se satisfaire des réponses

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actuelles irait à l’encontre des souhaits des français ».

Les propositions

Si le rapport Sicard semble dans un premier temps inciter à faire de nouveau évoluer la législation, ses conclusions viennent couper court à la nécessité d’une nouvelle loi en préconisant en premier lieu « d’appliquer résolument les lois actuelles plutôt que d’en imaginer sans cesse de nouvelles » et en prévenant le législateur de « l’utopie de résoudre par une loi la grande complexité des situations de fin de vie ».

Le rapport Sicard, constatant des défauts flagrants dans l’information diffusée, vient rappeler qu’il incombe aux médecins d’informer leurs patients, notamment en ce qui concerne le cadre de leur fin de vie.

Incitant à ne pas légiférer en faveur de l’euthanasie, ce rapport semble se prononcer en faveur de l’ouverture de « l’assistance au suicide ». A cela près qu’une telle ouverture présenterait de nouveaux écueils, n’offrant qu’aux seules personnes physiquement capables de s’administrer la dose létale la possibilité d’abréger leur vie. Quid dès lors de la situation des personnes physiquement incapables d’un tel acte ?

Ces situations terribles, illustrées par l’affaire Humbert, peuvent-elles dès lors se satisfaire d’une telle décision ?

Près de huit ans après la loi Leonetti s’ouvriront de nouveaux débats au Parlement qui devra, une fois encore, ce prononcer sur un difficile, voire impossible choix.

Robin MOR

POUR EN SAVOIR PLUS : •« Penser solidairement la fin de vie », Rapport au Président de la République François Hollande, Commission de réflexion de la fin de vie en France, 18 décembre 2012 •« Le rapport sur la fin de vie du Professeur Didier Sicard », Carnet de Santé du samedi 22 décembre 2012, France Inter

Conseils des pros

Agent sportif, un métier de rêve ?

Peu connue des étudiants en droit, la profession d’agent sportif répond pourtant a un réel besoin, de par l’effet de la professionnalisation des compétitions sportives et du développement du sport-spectacle. Le métier d’agent sportif recouvre plusieurs aspects qu’il faut étudier.

Q

u’est-ce qu’un agent sportif ? Il s’agit, selon l’article L. 222-6 du Code du sport, de toute personne physique ou morale, « exerçant à titre occasionnel ou habituel, contre rémunération », une ou plusieurs des activités suivantes :

- mise en rapport des parties intéressées à la conclusion d’un contrat relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive; - négociation et conclusion de contrats (contrats d'image, contrats de sponsoring, contrats publicitaires pour le sportif professionnel…) ; - gestion du patrimoine du sportif professionnel.

L'agent doit donc, en vue de la conclusion d'une relation de travail, mettre en contact un sportif et un groupement sportif, ou un organisme de spectacle. L’agent de joueurs a pour principal outil de travail son carnet d’adresses (c’est pourquoi certains anciens sportifs de haut niveau se reconvertissent en agents sportifs). En effet, l’agent sportif doit avoir une très grande connaissance du monde du sport, mais ce n’est pas tout. Il se doit d’être un très bon négociateur avec un excellent sens du contact.

En France, pour devenir agent sportif, il faut obtenir une habilitation (une licence) de la part des instances sportives (l’art. L. 222-6 du Code du sport prévoit la délivrance pour une durée de 3 ans de la licence par une ou plusieurs fédérations délégataires dans la ou les disciplines sportives dans laquelle ou lesquelles l’agent sportif intervient). Toutefois, on ne devient pas agent sportif aussi simplement.

La délivrance de la licence est subordonnée à la condition de réussite d’un examen assez complexe comprenant une épreuve dite « générale » qui concerne les connaissances juridiques (parfois poussées) du candidat, et une épreuve dite « spécifique » propre à chaque discipline sportive, organisée par les fédérations nationales et qui concerne les connaissances des règles sportives1.

L’activité d’agent sportif L’agent sportif exerce une activité d'intermédiaire, celle-ci consistant à « mettre en relation deux ou plusieurs personnes en vue de la conclusion d'une convention » 2. Ces agents sportifs sont le plus souvent investis par les sportifs, mais aussi par les groupements sportifs, de missions d'investigation et de négociation avec leurs éventuels partenaires contractuels.

En effet, dans la majorité des cas, les sportifs n’ont pas les compétences requises pour gérer sérieusement leurs affaires. On parle alors d’assistanat du sportif (les agents vont libérer les sportifs de leurs contraintes matérielles, par l’intermédiaire de conventions dites de « cocooning », en jouant le rôle d'intermédiaire dans la conclusion de leurs contrats et en leur procurant des services juridiques, financiers et fiscaux).

La rémunération de l'agent sportif

Le statut de l’agent sportif

Selon l'article L. 222-10 du Code du sport, la rémunération « ne peut excéder 10 % du montant du contrat conclu ». En pratique, la moyenne tourne autour de 6 à 7% du montant du contrat conclu. Ainsi par exemple, en se basant sur une rémunération de 10% du salaire d’un sportif, si un footballeur professionnel conclut, avec un club, un contrat de travail d'une durée

1 Selon l’article R.222.15 du Code du sport : « L'examen de la licence d'agent sportif comprend

par la fédération délégataire compétente et la ligue professionnelle qu'elle a pu constituer, par les

1° Une première épreuve, permettant d'évaluer l'aptitude du candidat à exercer la profession d'agent

fédérations internationales dont la fédération délégataire est membre et par tout autre organisme sportif

sportif en s'assurant qu'il possède les connaissances utiles à cet exercice, notamment en matière sociale,

international mentionné par le règlement des agents sportifs ».

fiscale et contractuelle ainsi que dans le domaine des assurances et celui des activités physiques et sportives; 2° Une seconde épreuve, permettant d'évaluer la connaissance qu'a le candidat des règlements édictés

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2 Cornu G., Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 9e éd., 2011.

de quatre ans pour une rémunération annuelle fixée à 800 000 euros, la commission maximale de son agent s'élève à 320 000 euros (10 % du salaire annuel sur deux ans), dont le débiteur ne peut être que le joueur lui-même.

De plus, selon une jurisprudence constante, les tribunaux ont le pouvoir de diminuer les honoraires des mandataires, agents d'affaires et courtiers lorsqu'ils les jugent excessifs4. Par voie de conséquence, le juge a la possibilité de réduire la commission d'un agent sportif qu'il estime disproportionnée au regard de la prestation réalisée, même si son montant n'excède pas le plafond légal de 10 % du contrat conclu.

temps conseiller et guider le sportif dans ses choix de carrière. Ensuite, il va jouer le rôle de médiateur dans le cadre d’une relation tripartite (sportif/agent/club ou organisateur de manifestation sportive) en représentant les intérêts d’une de ces parties. Surtout, il a la possibilité de gérer l’image du sportif. Enfin, et parallèlement à ses activités principales, l’agent sportif peut se muer en parfait gestionnaire du patrimoine du sportif.

Enfin, il convient de s’intéresser à la récente loi du 28 mars 2011, dite de modernisation des professions judiciaires ou juridiques, qui est venue étendre le champ d’activité de l’avocat. L’avocat peut, désormais, agir en qualité de mandataire sportif et donc représenter toute partie intéressée à la conclusion d’un contrat relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou prévoyant la conclusion d’un contrat de travail ayant le même objet.

De plus, l’avocat mandataire sportif n’a pas besoin d’être titulaire de la licence professionnelle puisque sa qualité de mandataire sera régie par la réglementation propre aux avocats. Toutefois, au contraire de l’agent sportif, l’avocat mandataire sportif ne pourra pas prospecter et aller dénicher de nouveaux talents. Déontologiquement, ce n’est pas possible et ce sont les clients qui viendront à lui, et non le contraire.

Morgan Hardy Enfin, s'agissant des intermédiaires intervenant au profit des sportifs mineurs, et dans un souci de protection des intérêts de ces derniers, les dispositions de l'article L. 222-5 du Code du sport interdisent toute forme de rétribution. Dans la pratique, le sportif mineur se fera contacté avant sa majorité mais il appartiendra aux représentants légaux de ce dernier de signer le contrat entre l’agent et le sportif mineur (l’interdiction de rémunération devra dès lors figurer dans le contrat, sous peine de nullité).

Concrètement, le métier d’agent sportif est difficile à appréhender, puisqu’il comprend de nombreux aspects : détecter de nouveaux talents, trouver des plans de carrière pour ses clients, connaître le marché et la valeur des sportifs, etc..

Sans prétendre à l’exhaustivité, les principales activités de l’agent sportif sont les suivantes : il va dans un premier 3 Buy F., L'organisation contractuelle du spectacle sportif, préface Mestre J., PUAM, 2002.

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4 Cass. req., 11 mars 1824, S. 1825, I, p. 133.

EN BREF

Retrouvez dans cette rubrique l’essentiel de l’actualité juridique pas toujours médiatisée, mais bien résumée !

Droit de la Concurrence

La FTC blanchit Google dans le cadre de l’enquête sur l’abus de position dominante

Alors qu’une enquête sur les pratiques de Google est toujours en cours en Europe, aux EtatsUnis, la Commission fédérale du commerce (FTC) vient de clore la sienne faute de preuves d’abus de position dominante dans la recherche sur Internet, dont il contrôle environ 70%.

Accusé de manipulation de ses algorithmes de recherche au détriment de ses concurrents, Google a été blanchi sous réserve du respect d’engagements de bonne conduite sur les brevets et la publicité en ligne.

Ainsi, il s’engage à laisser ses concurrents accéder selon des conditions « justes, raisonnables et non discriminatoires » à des technologies de communication mobile essentielles et pour lesquelles il dispose de brevets, et à ne plus les empêcher de les utiliser par des recours judiciaires.

A défaut, Google prend le risque d’être poursuivi en justice. De plus, il a ajouté deux promesses de bonne conduite et va mettre fin à des restrictions liées à sa plateforme de publicité en ligne AdWords afin de donner plus de flexibilité aux annonceurs souhaitant mener une campagne parallèle sur des plateformes concurrentes.

Cette décision ne permet pas de se prononcer sur l’issue de l’affaire en Europe, puisque, bien au contraire, Joaquin Almunia, commissaire européen à la Concurrence, semble convaincu de l’abus de position dominante de Google en Europe et veut parvenir à un accord « gagnant-gagnant » rapidement, à défaut de quoi Google pourrait s’exposer à une amende record.

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Droit de la Responsabilité

Précisions en cas de défaillance d’une clinique

La 1ère Chambre civile, par un arrêt rendu le 13 décembre 2012 (n°11-27.347), vient préciser qu’en cas de défaillance d’une clinique, il incombe désormais à celle-ci d’apporter la preuve que n’est survenu aucun évènement ne nécessitant une intervention particulière de sa part. La cour de cassation opère ainsi un renversement de la charge de la preuve en se fondant sur les articles 1315 et 1147 du Code civil : « faute d’enregistrement du rythme fœtal pendant plusieurs minutes, il incombait à la clinique d’apporter la preuve qu’au cours de cette période, n’était survenu aucun événement nécessitant l’intervention du médecin obstétricien. » Si la clinique ne rapporte pas cette preuve, elle sera condamnée à réparer le préjudice subi par l’enfant.

Droit civil

L’équité : une forme de justice toujours peu accueillie par les tribunaux français

Le 26 octobre 2010, la Cour d’appel d’Orléans condamne un époux à payer à sa femme une prestation compensatoire alors même que le divorce a été prononcé un an auparavant aux torts exclusifs de celle-ci.

L’époux forme alors un pourvoi en cassation et invoque l’article 270 du Code civil qui prévoit que « le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande (…) lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation ». Mais, la Cour de cassation, le 12 septembre 2012 (11-12.140) rejette le pourvoi en considérant que même si l’époux

a subi un préjudice résultant des fautes commises par son épouse, l’équité ne commande pas de le dispenser du versement d'une prestation compensatoire Droit social

Surveillance des salariés Suite à une délibération en date du 3 janvier 2013, la CNIL rappelle que s’il est admis la mise en place au sein d’une entreprise d’un système de vidéosurveillance, celui-ci ne doit pas être activé en continu sauf circonstances particulières. En effet, sur leurs lieux de travail, les salariés bénéficient toujours de leur droit au respect de leur vie prive et que ce dispositif doit être proportionné à la protection et à la sécurité des personnes et de leurs biens.

Ainsi, la surveillance de l’activité des salariés et de leur présence constitue une pratique abusive de la part de leur employeur. Lors de ces délibérations la CNIL a pris, à l’encontre d’une entreprise, une injonction prévoyant le fait de faire cesser le caractère continu de la surveillance vidéo et une sanction s’élevant a un euro. Cette dernière surveillait ses salariés ainsi que leur présence de manière continue à l’aide de ce dispositif et refusait de mettre en place un système de pointage avec des badges.

Le caractère abusif a été relevé.

Droit EUROPEEN

Mandat d'arrêt européen Le 5 septembre 2012 (Arrêt Jao Pedro Lopes Das Silva Jorge C-42/11), la Cour de justice de l'Union européenne a précisé les possibilités de refuser le transfèrement d'une personne pour l'exécution de sa peine par l'Etat d'exécution d'un mandat d'arrêt européen. En effet, sur renvoi préjudiciel demandé par la

Cour d'appel d'Amiens, la CJUE indique que les Etats membres ne peuvent pas limiter la nonexécution du mandat d'arrêt européen aux seuls ressortissants français. Lorsque l'Etat membre d'exécution souhaite faire exécuter la peine prononcée par un autre Etat membre, il doit tenir compte des liens de rattachement de la personne en question avec l'Etat membre d'exécution.

En l'espèce, il s'agissait d'un ressortissant portugais installé en France et marié à une ressortissante française. La CJUE rappelle que le principe de non-discrimination fondée sur la nationalité de l'article 18 du TFUE s'applique et qu'ainsi « il ne saurait être exclu de manière absolue et automatique de ce champ d'application les ressortissants d'autres Etats membres qui demeurent ou résident sur son territoire (...)

L’anonymat révèle pour certains utilisateurs français Suite à l’assignation par l’UEJF, le tribunal de Grande Instance de Paris s’est déclaré compétent et a ordonné à l’un des leaders de réseaux sociaux américains de transmettre les données de connexions de ses utilisateurs français. En effet, les auteurs de tweets ayant tenu des propos racistes et antisémites, suite au mot-dièse « unbonjuif » et « unjuifmort » verront leur anonymat révélé afin de les identifier.

Au sein de cette ordonnance, une plate-forme française est envisagée afin de limiter les contenus illicites « tombant sous le coup de l'apologie des crimes contre l'humanité et de l'incitation à la haine raciale ».

Selon une décision rendue le 10 Janvier 2013, par le Tribunal de

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Grande Instance de Paris, la liberté de création artistique ne saurait prévaloir sur les droits à l’image et la vie privée de la personne même si le photographe avait obtenu l’autorisation de diffusion. En effet, cet accord qui avait été donné ne pouvait valoir pour les expositions publiques et la reproduction de la totalité des photographies prises. Cette décision a été prise, en tenant compte du consentement préalablement donné par la personne pour leur diffusion. Il est rappelé que la liberté d’expression même si elle est artistique, ne confère pas l’autorisation de rendre publique ces photographies.

Ainsi, cette décision révèle de nouveau l’importance conférée aux droits de la personne et ce en dépit des droits artistiques et des libertés qui peuvent en découler.

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Citation du mois « Si vous avez la force, il nous reste le droit », Victor Hugo

Le film juridique du mois : LA DEFENSE LINCoLN Acteurs : Matthew McConaughey, Ryan Philippe, Marisa Tomey Réalisateur : Brad Furman Synopsis : Dans un décor californien, un avocat talentueux et sans scrupule dont la conviction est guidée par l’appât du gain, va être contacté pour un nouveau dossier portant sur une tentative de meurtre.

Souhaitant disculper son richissime client de cette affaire qui semble de prime abord facile à résoudre, il va commencer à monter le dossier. Mais les arcanes sordides autour des faits et la manipulation auquel l’avocat va être confronté, vont rendre la défense beaucoup plus délicate.

Interets : Cette adaptation du roman éponyme de Michael Connelly, nous fait découvrir cette affaire à travers l’avocat de la défense.

Suivez le déroulement de la justice américaine grâce au procès et à la plaidoirie de l’avocat devant défendre ce qui semble être l’indéfendable.

Le bon plan du mois : Carrières-Juridiques.com a sorti fin janvier la seconde version de son site internet. Déjà utile pour trouver des offres de stage, le nouveau site s’est enrichi d’un guide des formations diplomantes en droit pour vous aider dans vos choix de Master et d’orientation.

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fAit PAs les etudiAnts Pour les étudiAnts Avec la participation de l’ensemble des membres du Petit Juriste et de ses rédacteurs. remerciements particuliers : morgane valla, Alexis deborde, nicolas boeglin, morgan hardy, Ambre de vomécourt, la Corpo de besançon, le mbA de Paris ii, Anicette massanga, le site www.carrieres-juridiques.com, l’unedeseP et l’imprimerie evoluprint. et un grand merci à l'immensissime Paul maillard pour son travail de mise en page.

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