PENSAMIENTO IBEROAMERICANO D E R E C H O
Fernando de Trazegnies
Pensando
Insolentemente
Tres perspectivas académicas sobre el Derecho seguidas de otras insolencias jurídicas
Fernando de Trazegnies Granda
Primera edición: diciembre de 2000 Segunda edición: abril de 2018
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2018-05205 ISBN: © 2018, Pensando insolentemente © 2018, Fernando de Trazegnies Granda © 2018, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. Jr. Azángaro 868 - Lima Tlfs.: 346-9961 - 955474204 elay_grijley@hotmail.com
Composición e impresión: Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. Av. Tingo María 1330 - Lima Tlf.: 337-5252 ediciongrijley@gmail.com Portada: Relatividad, litografía de M.C. Escher (1953) Tiraje: 1,000 ejemplares
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N.º 822 Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente sin permiso expreso de la editorial.
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ÍNDICE Presentación ..................................................... 21 Pensando Insolentemente................................... 27
TRES PERSPECTIVAS ACADÉMICAS SOBRE EL DERECHO La Muerte del Legislador 1. Introducción............................................... 41 2. La interpretación: punto de partida de una reflexión teórica sobre el Derecho................ 43 3. La interpretación como ilusión.................... 47 4. La respuesta iusnaturalista .......................... 49 5. La respuesta positivista .............................. 52 6. Semiosis limitada ....................................... 63 7. El Derecho como creación permanente ......... 67 8. Derecho y conflicto .................................... 70 9. Inexistencia del Derecho ............................ 72 10. El orden y el desorden ............................... 74
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11. Ética y racionalidad libertaria ..................... 77 12. El derecho como arte ................................. 80 13. Conclusiones ............................................. 84 El Derecho como tema literario 1. Introducción .............................................. 85 2. El Derecho como tema literario ................. 90 2.1. La literatura clásica ............................ 95 2.2. La literatura moderna ........................ 96 2.3. La literatura contemporánea .............. 118 2.4. El Derecho en la literatura peruana .... 123 3. La Literatura como forma de conocimiento.... 125 La Noche Estrellada del Derecho Reflexiones heterodoxas sobre la relación entre Derecho y tiempo, precedidas de un homenaje a don José Luis Bustamante y Rivero
1. Introducción .............................................. 127 2. Homenaje a don José Luis Bustamante y Rivero .................................................... 128 3. La noche estrellada del Derecho ................. 133 3.1. Derecho y tiempo .............................. 135 3.2. La función liberadora de la Historia ... 138
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3.3. La historia de la noción de Derecho ... 145 3.3.1. El modelo esencialista y la concepción lineal de la historia del Derecho ................................ 152 3.3.2. El modelo racionalista ................ 159 3.3.3. El modelo agonal ......................... 167 3.4. Conclusión ........................................ 187
OTRAS INSOLENCIAS JURÍDICAS El Derecho: Amor y Guerra 1. El Derecho como modelo de pensamiento racional ..................................................... 193 2. ¿Qué es el Derecho? ................................... 196 3. El Derecho como dialéctica de la libertad y la organización ........................................ 199 El Derecho y la cultura de la innovación
1. Innovación como creación permanente ....... 205 2. Orden y desorden ...................................... 208 3. El Derecho como un proceso ininterrumpido de innovación estructurada .............................. 211 4. Hacia una nueva relación entre los hombres ... 215
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La desmaterialización del Derecho: del derecho de pernada al Internet 1. Introducción .............................................. 221 2. La desmaterialización moderna del derecho ... 224 2.1. Materialismo y desmaterialización ...... 224 2.2. El Derecho desmaterializado .............. 227 2.2.1. Las personas................................ 227 2.2.2. Las cosas .................................... 230 2.2.3. Los contratos ............................. 236 2.2.4. La responsabilidad ..................... 238 3. Ventajas y peligros de la desmaterialización .. 239 Ética y Derecho 1. Introducción .............................................. 245 1.1. Ética y creatividad ............................. 245 1.2. Ética y Derecho ................................. 246 2. El campo de lo jurídico: ¿el Derecho es un fin o un medio? ................................. 247 3. El Derecho: una forma de organización de las conductas sociales ................................. 251 3.1. El Derecho como orden autogenerado ... 251 4. Las normas prohibitivas ............................. 256
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5. La eficiencia como criterio de organización de las conductas sociales ............................. 262 5.1. La neutralidad moral del orden........... 262 5.2. La idea moral de culpa como obstáculo para una adecuada organización social .. 266 5.3. Las opciones trágicas.......................... 271 6. La organización jurídica de lo intolerable moralmente ............................................... 273 7. Conclusiones ............................................. 286 Los Derechos Humanos: Rondando la Antinomia 1. Necesidad de un reexamen conceptual ........ 289 2. Los derechos humanos como insoslayables tomas de posición frente al mundo ............ 290 3. La perspectiva jurídica de los derechos humanos .................................................... 292 4. Derechos humanos, liberalismo y globalización ............................................. 299 El Derecho en perspectiva económica 1. Descontento con la teoría tradicional del Derecho .................................................... 303 2. El retorno a la realidad ............................... 305
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3. El «teorema de Coase» y el razonamiento económico del Derecho ............................. 306 4. Los seguros ............................................... 313 5. La conciliación .......................................... 317 6. Impacto de los sistemas de solución de conflictos en la economía ............................. 321 7. La necesidad de una perspectiva no solo económica sino social en general .................. 325 La moderna protección jurídica del patrimonio cultural de la Nación 1. Introducción............................................... 329 2. ¿Por qué conservamos ciertos bienes? ......... 330 2.1. La reutilización de los bienes culturales ... 331 2.2. La conservación precientífica .............. 332 2.2.1. Conservación por razones religiosas..................................... 333 2.2.2. La conservación afectiva ............. 335 2.2.3. La conservación por placer ......... 336 2.3. La conservación científica de los bienes culturales ........................................... 336 2.4. La suma de razones para conservar ..... 340 3. ¿Qué es un bien cultural? ........................... 343
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4. Los instrumentos de la protección jurídica del bien cultural ......................................... 346 4.1. La propiedad del Estado de todos los bienes culturales ................................ 346 4.2. Crisis conceptual y legal de la propiedad .......................................... 349 4.3. Hacia una nueva conceptualización jurídica de la protección del patrimonio cultural ............................ 353 5. La noción jurídica de bien cultural ............. 357 5.1. Las listas de objetos ........................... 357 5.2. La presunción de bien cultural ........... 359 6. Reflexiones finales ..................................... 364 Entendiendo el Poder Judicial peruano 1. ¿Cómo es el Poder Judicial peruano? .......... 367 2. Las abominables atribuciones de un inverosímil Prefecto de Policía .................... 369 3. Formas sutiles de subordinación ................. 375 4. Necesidad de un Poder Judicial eficiente e independiente ......................................... 378 5. La independencia del Poder Judicial ........... 383 6. Caminos de superación de los problemas inveterados de la Justicia peruana ............... 387
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El sugestivo título de esta apasionante selección de textos sobre el Derecho, nos invita a contemplar desde otros puntos de vista, como son la filosofía, historia, economía, literatura, ética, argumentación y tecnología, un derrotero sobre la cultura jurídica desde una óptica heterodoxa y provocativa, siempre animada por la crítica insolente y constructiva del autor, a la luz del primordial anhelo de comprender aún más sobre tan compleja realidad a la que llamamos jurídica. Juan Antonio Gómez García Universidad Nacional de Educación a Distancia - España
La obra de Fernando de Trazegnies es atrevida, provocadora, signada por un pensamiento libre cuya filosofía se nutre de la complejidad que entraña el estudio del Derecho en tanto saber inacabable e inabarcable porque resulta erróneo totalizarlo. Su insolencia radica en argumentar desde la certeza de lo objetable la crítica al saber jurídico, y en especial sus frecuentes y tradicionales acepciones, atacando cualquier posibilidad de estandarización y hermetismo; despojarlo del velo de la sacralidad con el que suele mirarse como si no fuese creación humana para identificar los distintos matices de relación con la política, el arte, incluso la cultura popular y la cotidianidad misma. En consecuencia, invita a un ejercicio intelectual cuyo propósito ratifica la coherencia de su devenir profesional frente al rol de ciudadano, para comprender lo jurídico como una práctica de la tolerancia no entendida como condescendencia ni claudicación de principios, según sus propias palabras, sino un valor que reivindica al Derecho como un resultado de lo humano, igual que el amor y la guerra. César Oliveros Aya Universidad Católica de Colombia