[LRAC] CS Sinh viên & Pháp luật số 06 - 05/2019 by The Legal Research & Advisory Club

LỜI NÓI ĐẦU Câu lạc bộ Nghiên cứu và Tư vấn pháp luật (LRAC) luôn nỗ lực không ngừng trong việc xây dựng một môi trường hoạt động với ba nền tảng chính: Nghiên cứu – Thực hành – Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực của sinh viên. Để thực hiện những mục tiêu này, LRAC đã và đang ấp ủ những dự án dành cho các bạn sinh viên đam mê với ngành luật, thích nghiên cứu và sáng tạo. Là những người đang ngồi trên ghế nhà trường, chúng tôi phần nào hiểu được rằng: sinh viên luật cần được rèn luyện kĩ năng viết, rộng hơn là khả năng nghiên cứu. Vì lẽ này, chuyên san Sinh viên & Pháp luật đã ra đời. Đây là nơi sinh viên có cơ hội vận dụng những kiến thức đã học và tiếp tục phát triển các kĩ năng cần thiết thông qua việc nghiên cứu và thực hành viết các bài luận, bài nghiên cứu khoa học ngắn về các vấn đề liên quan đến luật pháp đang diễn ra ngoài xã hội. Việc được các thầy cô nhận xét về khả năng viết của cá nhân ở ngoài khuôn khổ lớp học là một cơ hội hiếm có. Không chỉ vậy, những góp ý, phản biện bài viết từ các anh chị khóa trên cũng tạo ra những góc nhìn đa chiều. LRAC mong muốn tạo điều kiện tốt nhất cho sinh viên được thử sức với nghiên cứu pháp luật thông qua quá trình nghiên cứu viết - phản biện nhằm tạo tiền đề cho việc thực hiện các công trình nghiên cứu khoa học hoàn chỉnh sau này. Bằng những cố gắng, chúng tôi luôn mong muốn đóng góp công sức của mình vào công cuộc tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật. Song, kiến thức là vô tận và hiểu biết của chúng tôi còn hạn chế nên những khiếm khuyết cũng như thiếu sót trong các bài viết của chuyên san là không thể tránh khỏi. Chúng tôi luôn sẵn lòng đón nhận những ý kiến phê bình từ các bạn độc giả để những số phát hành sau được tốt hơn. Cuối cùng, xin gửi lời cảm ơn sự quan tâm, giúp đỡ trong quá trình hoàn chỉnh chuyên san của các giảng viên khoa Luật Kinh tế; các anh chị khóa trên đã giúp duyệt, sửa bài và cũng như tất cả các bạn sinh viên luôn dõi theo, ủng hộ chuyên san Sinh viên & Pháp luật nói riêng và LRAC nói chung. Câu lạc bộ Nghiên cứu và Tư vấn Pháp luật

Chuyên san Sinh viên & Pháp luật số 06 - 05/2019

Ban cố vấn

Nguyễn Hồng Hân Trần Châu Hoài Hận Trịnh Huyền Trang Lữ Hoàng Đức Trần Ngọc Phương Minh

K13502 K13502C K15502 K15502 1. Kính đa tròng K15502 Điều khoản "Không cạnh tranh" trong thỏa thuận bảo mật và không cạnh tranh (NDA & NCA) - Đề xuất giải pháp hạn chế và giải quyết các tranh chấp liên quan dsa

Ban biên tập Trưởng ban Nguyễn Tuấn Kiệt Ban nội dung Nguyễn Lê Bảo Châu Lý Ngọc Yến Nhi Ng. Đặng Minh Châu Nguyễn Duy Hà Nguyễn Hồng Quyên Trần Thị Thu Trang Phan Thị Thùy Trang Lê Xuân Tiến Huỳnh Thị Mỹ Linh Nguyễn Thùy Vân Lê Thị Như Quỳnh Dương Diễm Duyên Nguyễn Thùy Dung Trần Thị Thu Thảo Nguyễn Lê Hoài An Nguyễn Trang Anh Nguyễn Xuân Nhi Trần Hiếu Ngân

MỤC LỤC

K17502 K16502 K17501 K17502 K17502 K17502 K17502 K17502C K17504 K18501 K18501 K18501 K18501C K18502 K18502 K18502C K18502C K18502C K18502C

Bìa: Venice, Italy

Khuyến nghị xây dựng khung pháp lý cho mô hình vay ngang hàng (P2P Lending) tại Việt Nam

The need of stipulating free-look period in life insurance policies in Vietnamese laws

2. Có thể bạn chưa biết? Sơ lược về hợp tác công tư và những rủi ro pháp lí còn tồn tại ở Việt Nam

3. Nhận vật & Sự kiện Bentham - Từ tư duy phản biện đến thuyết vị lợi

4. Legalese Corner The Importance of Big data for Jurisprudence and Legal practice

5. Góc kết nối Cơ hội, thách thức và bài học thành công

Câu chuyện nghề Luật từ chia sẻ của Luật sư Lê Nguyên Hòa

6. Cơ hội - Tiềm năng Công ty Luật LHLegal

7. Giải trí Justice - What's the right thing to do? Cân nhắc những lời phán xét

8. Hiểu luật không khó

Ban Design Trưởng ban Ng. Đặng Minh Châu Thành viên Tấn Trúc Hạnh Đoan Huỳnh Thị Mỹ Linh Hồ Thị Thanh Tâm Văn Thị Thảo Vy Nguyễn Xuân Nhi

K17502 K18501 K18501 K18502 K18502 K18502C

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và vấn đề lãi suất chậm trả đối với khoản bồi thường thiệt hại

Kính đa tròng ĐIỀU KHOẢN KHÔNG CẠNH TRANH TRONG THỎA THUẬN BẢO MẬT VÀ KHÔNG CẠNH TRANH (NDA & NCA) ĐỀ XUẤT GIẢI PHÁP HẠN CHẾ VÀ GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP LIÊN QUAN Lý Ngọc Yến Nhi, Sinh viên K17501, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Tóm tắt: NDA & NCA từ lâu đã phổ biến và được các doanh nghiệp sử dụng bên cạnh hợp đồng lao động. Tuy nhiên vì tính chất phức tạp và nhạy cảm của điều khoản “không cạnh tranh” trong thỏa thuận mà không ít những tranh chấp đã xảy ra. Ở Việt Nam, cho đến thời điểm hiện tại vẫn chưa hình thành khung pháp lý điều chỉnh một cách trực tiếp và rõ ràng các tranh chấp liên quan đến điều khoản này. Trên cơ sở tổng hợp, phân tích các quan điểm xung quanh điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA, bài viết đưa ra một số giải pháp nhằm hạn chế và giải quyết các tranh chấp liên quan đến vấn đề này. Từ khóa: Thỏa thuận bảo mật, Thỏa thuận không cạnh tranh, NDA & NCA, Hợp đồng lao động, Bí mật kinh doanh. Abstract: As far as the popularity of NDA & NCA, it has been used beside labor contract by companies for a long time. However, there were many disputes due to the complexity and sensitivity of non – competition agreement. In Vietnam, there is no regulatory framework to adjust directly and clearly this issue. Based on the compilation and analysis of the point of views about non – competition agreement, the article offers a number of solutions in other to abridge and settle the disputes around this issue. Keywords: Non-disclosure Agreement, Non–competition Agreement, NDA & NCA, Labor Contract, Business secrets. 1. Tổng quan về NDA & NCA và quy định của pháp luật Việt Nam về NDA & NCA 1.1. Khái quát về NDA & NCA NDA Non-disclosure Agreement (Thỏa thuận bảo mật) và NCA - Non-compete Agreement (Thỏa thuận không cạnh tranh) trong quan hệ lao động là văn bản có giá trị ràng buộc, nôi dung bao gồm một số cam kết giữa người lao động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ). NDA & NCA có thể là hai văn bản thỏa thuận với một văn bản quy định về việc cam kết bảo mật thông tin và một văn bản quy định về cam kết không tham gia cạnh tranh với doanh nghiệp. Trong một số trường hợp,

để đơn giản hóa, các thỏa thuận này được tạo lập chung trong một văn bản, thường gọi ngắn gọn là NDA và khi đó, thỏa thuận không cạnh tranh trở thành một điều khoản trong thỏa thuận bảo mật thông tin. NDA & NCA có nguồn gốc từ mục đích bảo mật các bí quyết nhằm tạo ra sản phẩm có lợi thế cạnh tranh trên thị trường của các doanh nghiệp. Với cơ chế thị trường ngày càng phát triển và rộng mở, dần dần các bí quyết này đi kèm với thông tin về các hoạt động đầu tư, đối tác, khách hàng tiềm năng,…trở thành khái niệm “bí mật kinh doanh” được pháp luật bảo hộ và chống xâm phạm. Trong quá trình làm việc, NLĐ

sẽ có cơ hội tiếp cận và nắm bắt được các thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh. Vì vậy, NDA & NCA ra đời nhằm hạn chế các thông tin này bị rò rỉ, nhất là ngăn chặn trường hợp các đối thủ cạnh tranh lợi dụng điều này gây bất lợi cho doanh nghiệp. Mục đích của thỏa thuận chính là nhằm bảo vệ bí mật kinh doanh và duy trì lợi thế trên thị trường mà bất kì doanh nghiệp nào cũng phải mất nhiều thời gian, nhân lực để có thể tạo dựng nên. Trên căn cứ đó, NLĐ sẽ phải kí vào NDA & NCA song song với quá trình hình thành hợp đồng lao động để có thể hoàn tất thủ tục ban đầu trước khi làm việc cho NSDLĐ. NDA & NCA thường gồm

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 1

các nội dung chính sau1: (i) Thông tin của hai bên giao kết; (ii) Định nghĩa thông tin bảo mật; (iii) Cam kết bảo mật và không tiết lộ; (iv) Cạnh tranh và không lôi kéo; (v) Nghĩa vụ của NLĐ; (vi) Thỏa thuận chung. Toàn bộ cấu thành NDA & NCA chính yếu là để đảm bảo NLĐ không được tiết lộ thông tin bảo mật cũng như quy định chế tài họ sẽ đối mặt nếu vi phạm trong thời gian đang làm việc tại doanh nghiệp hoặc bao gồm cả sau khi nghỉ việc. 1.2. Quy định của pháp luật Việt Nam về NDA & NCA NDA & NCA là văn bản thỏa thuận được sử dụng khá phổ biến, song song với hợp đồng lao động và đã được quy định trong pháp luật của các nước từ rất lâu. Chẳng hạn, Luật Hợp đồng của Ấn Độ năm 1872 đã có điều chỉnh về nội dung này2. Ở Việt Nam, NDA & NCA cũng đã xuất hiện khá lâu nhưng cho đến nay vẫn chưa có một văn bản pháp luật nào quy định riêng biệt, trực tiếp và cụ thể vấn đề này. Luật pháp Việt Nam chỉ dừng lại ở việc công nhận bí mật kinh doanh và việc bảo hộ bí mật kinh doanh. Cụ thể, trong Nghị định 54/2000/ NĐ-CP về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, tên thương mại và bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới sở hữu công nghiệp, pháp luật

Việt Nam lần đầu tiên đã tiếp cận với khái niệm bí mật kinh doanh3. Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, sửa đổi bổ sung năm 2009 cũng có những quy định cụ thể hơn về vấn đề này. Theo đó, bí mật kinh doanh là “thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”4. Bí mật kinh doanh “không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được”; “khi được sử dụng trong kinh doanh, nó sẽ tạo cho người nắm giữ bí mật kinh doanh lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng bí mật kinh doanh đó; và được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để bí mật kinh doanh đó không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được”5. Pháp luật cũng đã xác định cụ thể về các hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh, một trong số đó chính là việc “bộc lộ, sử dụng thông tin thuộc bí mật kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu bí mật kinh doanh đó; vi phạm hợp đồng bảo mật hoặc lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, ép buộc, dụ dỗ, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm tiếp cận, thu thập hoặc làm bộc lộ bí mật kinh doanh”6. Ngoài ra, Bộ luật Lao động năm 2012 có quy định: “Khi NLĐ làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, thì NSDLĐ có quyền thỏa thuận bằng văn bản với NLĐ về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và

việc bồi thường trong trường hợp người lao động vi phạm”7. Từ các quy định trên cho thấy, pháp luật Việt Nam hiện hành công nhận bí mật kinh doanh và các vấn đề liên quan như quyền bảo hộ bí mật kinh doanh cũng như xác định được những hành vi bị xem là đã xâm phạm bí mật kinh doanh. Như vậy, nhìn chung, pháp luật Việt Nam cho phép NLĐ và NSDLĐ tự thỏa thuận trong việc kí kết NDA & NCA nhằm mục đích bảo hộ bí mật kinh doanh của NSDLĐ, tuy nhiên chưa đề cập đến vấn đề khung pháp lí trực tiếp cho nội dung này, đặc biệt là chưa có quy định nào điều chỉnh đối với điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA – một điều khoản gây nhiều tranh cãi. 2. Điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA và những vấn đề gây tranh cãi 2.1. Điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA Trên cơ sở bảo mật thông tin, NDA & NCA gây chú ý với điều khoản “không cạnh tranh”. Đây cũng là điều khoản xuất hiện khá phổ biến trong hợp đồng lao động ở các nước. Điều khoản này có thể sẽ có nhiều tên gọi khác nhau tùy từng tình huống, nội dung và mục đích yêu cầu của hợp đồng, như điều khoản giới hạn kinh doanh (hay thương mại), điều khoản không cạnh tranh,.... Nội dung chính của điều khoản “không cạnh tranh” là NSDLĐ yêu cầu NLĐ không được thực hiện một hoặc một vài hành vi trong hoặc sau khi kết thúc

1 Luật sư Trần Văn Trí, Không được làm việc cho đối thủ cạnh tranh - được pháp luật thừa nhận, ”, Thời báo kinh tế Sài Gòn, https://www.thesaigontimes. vn/274109/khong-duoc-lam-viec-cho-doi-thu-canh-tranh--duoc-phap-luat-thua-nhan.htm, [ngày truy cập 21/10/2018] 2 Nguyễn Ngọc Bích, Điều khoản “không cạnh tranh” trong hợp đồng NDA, Thời báo kinh tế Sài Gòn, https://www.thesaigontimes.vn/275063/Dieu-khoankhong-canh-tranh-trong-hop-dong-NDA.html, [ngày truy cập 20/10/2018] 3 Điều 6, Chương 2. Quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, tên thương mại 4 Khoản 1, Điều 23 LSHTT 2009 5 Điều 84 LSHTT 2005 6 Điều 127 LSHTT 2005 7 Khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012

2 | Practice Makes Perfect

thời gian thực hiện hợp đồng lao động đó8. Một trong những hành vi kể trên được NSDLĐ yêu cầu chính là NLĐ không được phép làm việc cho đối thủ cạnh tranh sau khi nghỉ việc và điều này kéo dài trong một khoảng thời gian nhất định tùy theo thỏa thuận. Trong một số trường hợp, NDA & NCA còn tích hợp thêm quy định về việc NLĐ sau khi nghỉ việc không được thành lập doanh nghiệp mới cạnh tranh trực tiếp với doanh nghiệp cũ9. Nếu vi phạm thỏa thuận, NLĐ mặc nhiên sẽ phải chịu những hậu quả theo như cam kết. NSDLĐ cho rằng đây là một phương thức hữu hiệu để bảo hộ bí mật kinh doanh và hạn chế rủi ro từ sự cạnh tranh khốc liệt trên thị trường. 2.2. Những vấn đề tranh cãi xung quanh điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA 2.2.1. Nguyên tắc tự nguyện hoàn toàn khi tham gia thỏa thuận Trước những lí do bảo đảm lợi thế cạnh tranh mà NSDLĐ lấy làm căn cứ để yêu cầu NLĐ kí kết NDA & NCA, NLĐ nói riêng và dư luận nói chung đã hình thành nên nhiều quan điểm khác nhau, đặc biệt là quan điểm không đồng thuận. Trong quan hệ lao động, NLĐ vốn được xem là kẻ yếu thế hơn, đặc biệt là trong giai đoạn đầu khi mới bước chân vào doanh nghiệp chính vì lí do họ bị chi phối bởi các quy định đã được đề ra bởi NSDLĐ, trong đó có việc kí kết NDA & NCA. Khi một nhân viên mới tiến hành kí hợp đồng lao động với một doanh nghiệp, nếu doanh nghiệp có yêu cầu về việc song song đó phải kí kết NDA & NCA, nhân viên nói

trên chắc chắn sẽ phải thực hiện để đáp ứng đủ điều kiện bắt đầu công việc. Điều này liên quan đến vấn đề sự bình đẳng và tự nguyện khi xác lập thỏa thuận và đặt ra câu hỏi liệu NLĐ đã hoàn toàn tự nguyện khi đặt bút kí kết NDA & NCA, cam kết chấp nhận hạn chế quyền làm việc của chính mình hay không. Trong trường hợp này, bản chất của NDA & NCA (vốn được xem là một thỏa thuận) lại nghiêng về ý chí của NSDLĐ hơn là sự tự nguyện của NLĐ. Khi trở thành một bên chủ thể của hợp đồng lao động, NLĐ vốn đã có sự cân nhắc, chọn lựa đối với doanh nghiệp mà mình trực tiếp làm việc. Vì vậy, phía NSDLĐ và một số quan điểm cho rằng việc kí kết NDA & NCA theo yêu cầu là một nghĩa vụ đương nhiên mà NLĐ phải hoàn thành để có thể đạt được quyền lợi như thỏa thuận, hay nói cách khác nếu NLĐ đã quyết định bắt đầu làm việc ở một doanh nghiệp thì chắc chắn phải tuân thủ và đáp ứng đầy đủ các điều kiện cần thiết, trong đó có việc cam kết bảo mật thông tin và không cạnh tranh. Mặt khác, với sự lựa chọn của NLĐ, NSDLĐ cho rằng các cam kết này hoàn toàn dựa trên sự tự nguyện, vì vậy chúng mang tên các thỏa thuận nhằm đảm bảo quyền lợi của NLĐ và NSDLĐ. Tuy nhiên, trong bối cảnh hiện nay, đa phần các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp thuộc các lĩnh vực đòi hỏi sự bảo mật thông tin đi kèm với cạnh tranh khốc liệt đều tích hợp điều kiện kí kết NDA & NCA. Vì thế, mặc dù quyền quyết định lựa chọn doanh nghiệp để làm

việc thuộc về NLĐ, tuy nhiên đối với những thỏa thuận chưa được thông báo trước đó và nội dung ảnh hưởng trực tiếp đến quyền của chính mình, NLĐ không thể từ chối kí kết. Điều này cho thấy rằng, NLĐ chỉ hoàn toàn tự nguyện trong việc tham gia kí kết hợp đồng lao động, ngoài ra đối với các thỏa thuận khác, trong đó có NDA & NCA, việc khẳng định có sự tự nguyện hoàn toàn là chưa hẳn có căn cứ. 2.2.2. Điều khoản “không cạnh tranh” làm hạn chế quyền của NLĐ Xét dưới góc độ pháp lí, điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA cần được nhìn nhận đầy đủ hơn về việc nội dung “không làm việc cho đối thủ cạnh tranh” có đang vi phạm quyền của NLĐ hay không theo quy định của pháp luật hiện hành. Khoản 1, Điều 35 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Công dân có quyền làm việc, lựa chọn nghề nghiệp, việc làm và nơi làm việc”. Đồng thời, khoản 6, Điều 9 Luật Việc làm năm 2013 quy định về những hành vi bị nghiêm cấm, trong đó bao gồm hành vi “cản trở, gây khó khăn hoặc làm thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ, NSDLĐ”. Bộ luật Lao động quy định rõ quyền tự do tìm kiếm việc làm của NLĐ trong khi không có quy định rõ ràng nào để bảo vệ thỏa thuận “người lao động không làm việc cho đối thủ cạnh tranh”10. Như vậy, cam kết “không làm việc cho đối thủ cạnh tranh” đã có mâu thuẫn nhất định đối với các quy định về quyền làm việc của NLĐ. Với lí do bảo mật thông tin kinh doanh, NSDLĐ đã đẩy NLĐ vào tình thế khó khăn khi bị hạn chế quyền

8 Trương Trọng Hiểu, “Phiên tòa “lạ” xử NDA”, Báo Người lao động, https://nld.com.vn/phap-luat/phien-toa-la-20180702214636921.htm, [ngày truy cập 21/10/1018] 9 “Non-Disclosure Agreement vs. Non-Compete Agreement”, Legal Nature, http://help.legalnature.com/36446-articles/non-disclosure-agreement-vsnon-compete-agreement, [ngày truy cập 21/10/1018] 10 LS. Đinh Quang Thuận , “Tranh chấp NDA, xử sao cho trọn”, Thời báo kinh tế Sài Gòn, https://www.thesaigontimes.vn/td/275441/tranh-chap-nda-xusao-cho-tron-.html, [ngày truy cập 21/10/1018]

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 3

làm việc cho một doanh nghiệp khác được nhận định là đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp cũ. Mặc dù nội dung này được quy định giới hạn trong một khoảng thời gian nhất định, song đã gây ra nhiều phiền lụy cho NLĐ khi bị hạn chế tự do làm việc cũng như những lo ngại về hậu quả phải chịu nếu vi phạm thỏa thuận đã trót đặt bút kí kết, trong khi có rất nhiều trường hợp đang rất cần tìm một công việc mới phù hợp với chính lĩnh vực chuyên môn đã được đào tạo và có kinh nghiệm. Việc này càng khó khăn hơn trong những lĩnh vực đòi hỏi sự cạnh tranh cao, bất kì những doanh nghiệp nào liên quan trực tiếp hay gián tiếp đều có thể được nhận định là đối thủ, trong khi đó NLĐ lại bị ràng buộc bởi nội dung không làm việc cho đối thủ cạnh tranh như đã thỏa thuận. Mặc khác, trong thỏa thuận này, thật khó để xác định được đâu là nghĩa vụ của NSDLĐ trong khi nghĩa vụ lúc này hoàn toàn thuộc về NLĐ. Điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA chính vì thế được cho là đã can thiệp rất sâu đến quyền tự do tìm kiếm việc làm của NLĐ, chưa kể đến vấn đề tự nguyện của NLĐ. 2.2.3. Tranh chấp phát sinh liên quan đến điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA là tranh chấp lao động hay tranh chấp dân sự/thương mại? Việc bắt buộc NLĐ thực hiện đúng cam kết đã thỏa thuận trong thời gian còn làm việc là điều đương nhiên, nhưng để áp dụng

cam kết cho cựu nhân viên là một thách thức trong khi pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể và vẫn còn rất nhiều những mâu thuẫn xung quanh điều khoản này. Vì vậy, tranh chấp xảy ra là điều không tránh khỏi. Tuy nhiên, việc pháp luật không có khung pháp lý hoàn chỉnh điều chỉnh trực tiếp đối với NDA & NCA đã gây lúng túng trong quá trình đi tìm bản chất của NDA & NCA để hướng đến một cách thức giải quyết cụ thể, bao gồm việc xác định cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết, quan điểm xét xử, luật áp dụng,… Những tranh chấp liên quan đến NDA & NCA vì vậy đang vướng phải nhiều mâu thuẫn trong việc xác định NDA & NCA có phải là một tranh chấp lao động hay không. Một số quan điểm cho rằng NDA & NCA là một nội dung xuất phát từ quan hệ lao động theo quy định của Bộ luật Lao động11, được pháp luật lao động điều chỉnh và tranh chấp liên quan đến NDA & NCA sẽ mặc nhiên trở thành tranh chấp lao động, cụ thể là tranh chấp lao động cá nhân giữa NLĐ và NSDLĐ. Từ đó, theo quy định của Bộ luật Lao động 2012, hòa giải viên lao động và tòa án sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp12. Quan điểm thứ hai cho rằng các tranh chấp xung quanh NDA & NCA chỉ được xem là tranh chấp lao động trong quá trình NLĐ còn làm việc cho doanh nghiệp, nhưng lại chuyển thành tranh chấp dân sự/thương mại khi NLĐ nghỉ việc vì cho rằng quan hệ lao động giữa

NLĐ và NSDLĐ đã chấm dứt. Trong tình huống này, hội đồng trọng tài sẽ có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp theo khoản 1 và khoản 2 Điều 2 Luật trọng tài thương mại 201013 và nếu hai bên có thỏa thuận. Trong trường hợp không thỏa thuận được, tòa án sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trên cở sở áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự. Cuối cùng, một số quan điểm chỉ định tranh chấp liên quan đến NDA chỉ nên được xem xét dưới góc độ dân sự/ thương mại vì NDA & NCA là một giao dịch dân sự độc lập với hợp đồng lao động. Vì vậy, pháp luật lao động không điều chỉnh vấn đề này. Luật áp dụng để giải quyết tranh chấp chỉ có thể là Luật Thương mại với cơ chế giải quyết bằng trọng tài thương mại (nếu có thỏa thuận) hoặc Bộ luật Dân sự với cơ chế giải quyết bằng tòa án (nếu không có thỏa thuận). Từ các quan điểm trên, có thể thấy sự mâu thuẫn rõ rệt trong việc xác định bản chất của các tranh chấp liên quan đến NDA & NCA. Các tranh chấp bắt nguồn từ điều khoản “không cạnh tranh” nói riêng và liên quan đến NDA & NCA nói chung, nếu căn cứ vào pháp luật lao động, NLĐ – bên vốn được xem là yếu thế hơn và cần được bảo vệ, sẽ được xem xét các quyền lợi chính đáng. Tuy nhiên, nếu đứng trên góc độ dân sự/ thương mại, NLĐ có thể sẽ mất đi các quyền này bởi các giao dịch dân sự, thương mại thông thường luôn được hiểu là xây dựng trên nền tảng “tự do giao

11 Khoản 7 Điều 3 Bộ luật Lao động 2012 quy định “Tranh chấp lao động là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ và lợi ích phát sinh giữa các bên trong quan hệ lao động” 12 Điều 200 Bộ luật Lao động 2012. Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động cá nhân 1. Hoà giải viên lao động. 2. Toà án nhân dân. 13 Điều 2 Luật trọng tài thương mại 2010. Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của Trọng tài 1. Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại. 2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại. 3. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài .

4 | Practice Makes Perfect

kết, thuận mua vừa bán, các bên hoàn toàn bình đẳng”14 và nguyên tắc giải quyết tranh chấp luôn là tôn trọng thỏa thuận của các bên. Trên thực tế, một số vụ việc cụ thể xảy ra đa phần được thụ lý bởi hội đồng trọng tài, và khi NLĐ cho rằng hội đồng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và khởi kiện ra tòa thì tòa án từ chối hủy phán quyết trọng tài. Gần đây nhất chính là vụ tranh chấp giữa Công ty TNHH Recess (trụ sở tại quận 1, thành phố Hồ Chí Minh) và bà Đỗ Thị Mai Trang. Tranh chấp được giải quyết tại Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh. Theo đó, bà Trang ký hợp đồng lao động với Recess ở vị trí trưởng bộ phận tuyển dụng, bên cạnh đó có kí kết NDA. Trong NDA có điều khoản quy định trong thời gian 12 tháng sau khi chấm dứt tuyển dụng hoặc kết thúc việc làm với Recess, không xét đến nguyên nhân chấm dứt hợp đồng lao động, NLĐ không được làm những công việc tương tự ở các doanh nghiệp có cùng lĩnh vực kinh doanh, các đối thủ cạnh tranh hoặc những đơn vị liên kết, đối tác của công ty, nếu vi phạm, NLĐ sẽ phải bồi thường. Sau khi nghỉ việc và vẫn trong thời hạn 12 tháng quy định tại thỏa thuận, bà Trang bị phát hiện đang làm việc cho một doanh nghiệp kinh doanh cùng lĩnh vực. Công ty Recess khởi kiện bà Trang tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC), yêu cầu bồi thường 3 tháng tiền lương vì vi phạm NDA. Kết quả, VIAC buộc bà Trang bồi thường cho công ty hơn 205 triệu đồng. Vì cho rằng VIAC không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và nội

dung NDA vi phạm pháp luật, hạn chế quyền của NLĐ, bà Trang khởi kiện ra Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh. Sau khi xem xét vụ việc, tòa đã bác toàn bộ yêu cầu của bà Trang. Cụ thể, khi đề cập thẩm quyền giải quyết vụ việc của VIAC, tòa cho rằng trong NDA, hai bên đã thỏa thuận chọn VIAC là nơi giải quyết khi có tranh chấp, mâu thuẫn phát sinh. Hơn nữa, Recess đang hoạt động thương mại, mà theo quy định của Luật Trọng tài Thương mại, tranh chấp phát sinh giữa các bên, trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại thì thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài. Do vậy, việc VIAC thụ lý giải quyết vụ việc là đúng quy định. Bên cạnh đó, tòa cũng nhận định NDA không vi phạm điều cấm của pháp luật Việt Nam (Điều 35 của Hiến pháp 2013, Điều 49 Bộ Luật Dân sự 2015, Điều 5 của Bộ Luật Lao động 2012 và Điều 9 Luật Việc làm 2013) về quyền làm việc, quyền lựa chọn nghề nghiệp, việc làm và nơi làm việc, tự do làm việc cho bất kỳ NSDLĐ nào của NLĐ. Tại thời điểm ký kết NDA, bà Trang có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, hoàn toàn tự nguyện và không bị ép buộc. Đồng thời, nội dung NDA cũng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội nên theo nguyên tắc tự nguyện, tự do cam kết, thỏa thuận NDA có hiệu lực và phải được các bên tuân thủ.15 Phán quyết của Tòa án thành phố Hồ Chí Minh ở vụ việc trên cho thấy tòa đã xác định bản chất của tranh chấp liên quan đến NDA là tranh chấp dân sự/ thương mại và giải quyết dựa trên nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận, từ đó công

nhận tính hiệu lực của NDA và thẩm quyền giải quyết tranh chấp của VIAC. Tuy nhiên, như đã phân tích, trong khi những mâu thuẫn xung quanh việc xác định bản chất của NDA & NCA vẫn chưa tìm được sự thống nhất thì phán quyết trên không thỏa đáng vì vẫn chưa cân nhắc đến quyền lợi của NLĐ cũng như chưa xem xét một cách cụ thể các nội dung trong thỏa thuận mà chỉ kết luận tính hiệu lực của thỏa thuận trên cơ sở chứng minh sự tự nguyện của NLĐ. 3. Giải pháp trong việc ngăn chặn và giải quyết các tranh chấp xung quanh điều khoản “không cạnh tranh” 3.1. Đảm bảo quyền lợi nhất định của NLĐ khi áp dụng điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA Đứng trên quan điểm của NSDLĐ và xét cả quy định về bảo hộ bí mật kinh doanh của pháp luật Việt Nam, việc đưa ra một NDA với những cam kết bảo mật thông tin và không cạnh tranh là một nhu cầu cần thiết để đảm bảo lợi ích và sự phát triển của doanh nghiệp. Trên thực tế, mặc dù còn rất nhiều tranh cãi xung quanh điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA, nhưng nhu cầu bảo hộ bí mật kinh doanh khiến NSDLĐ ngày càng xem xét nhiều đến việc đưa nội dung này trở thành một trong những điều kiện để NLĐ có thể thiết lập quan hệ lao động và bắt đầu công việc. Điều này cho thấy việc thống nhất cách tiếp cận đối với điều khoản “không cạnh tranh” nói riêng và NDA & NCA nói chung đang thật sự cần thiết hơn hẳn việc chú ý đến những quan điểm cho rằng có nên thừa nhận điều

Luật sư Lạc Duy, “Tranh chấp NDA: ai tự nguyện đeo “vòng kim cô’’?”, Thời báo kinh tế Sài Gòn, https://www.thesaigontimes.vn/td/275062/tranh-chapnda-ai-tu-nguyen-deo-vong-kim-co%E2%80%99%E2%80%99-.html. [Ngày truy cập 18/07/2018] 15 Mai Chi, “Cẩn trọng với “thỏa thuận bảo mật”, Báo Người lao động, https://nld.com.vn/cong-doan/can-trong-voi-thoa-thuan-bao-mat-20180618192839114. htm, [ngày truy cập 20/10/2018] 14

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 5

khoản này, bởi nội dung này đang tồn tại với nhu cầu thiết thực và không thể chối bỏ. Tuy nhiên, như đã phân tích, việc điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA ảnh hưởng đến quyền tự do làm việc của NLĐ là một thực tế cần xem xét. Vì vậy, để áp dụng điều khoản này nhằm mục đích bảo hộ bí mật kinh doanh, NSDLĐ cũng phải đảm bảo quyền lợi hợp lí cho NLĐ. Pháp luật ở một số nước trên thế giới thừa nhận tính hiệu lực của điều khoản này, tuy nhiên phải đi kèm với cơ chế cụ thể đảm bảo quyền lợi cho NLĐ. Tại Mỹ, NSDLĐ bắt buộc phải có biện pháp cụ thể nhằm hỗ trợ, tăng thêm quyền lợi tương ứng để hạn chế việc NLĐ làm việc cho đối thủ cạnh tranh. Sự hỗ trợ này được gọi là “Consideration” và được xem là một trong những điều kiện có hiệu lực của NDA & NCA. Luật Trung Quốc khi áp dụng NDA & NCA cũng buộc NSDLĐ phải hỗ trợ tài chính cho NLĐ trong thời gian sau khi thôi việc và không được phép làm việc cho công ty đối thủ. Mức hỗ trợ không được quy định cụ thể nhưng tỉ lệ được áp dụng phổ biến ở thị trường Trung Quốc tối thiểu là 1/3 lương tháng của NLĐ16. Như vậy, việc bắt buộc NSDLĐ có những biện pháp cụ thể nhằm đảm bảo quyền lợi cho NLĐ cần được xem là một trong những điều kiện có hiệu lực của điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA. Nếu không áp dụng những biện pháp hỗ trợ kịp thời và hợp lí, NSDLĐ không thể can thiệp quá sâu làm hạn chế nghiêm trọng quyền làm việc của NLĐ. Hầu hết các tranh chấp phát sinh đa phần xuất phát từ nguyên nhân NLĐ không cam chịu sự ràng buộc đối với nội dung điều khoản “không cạnh tranh” và việc chứng minh sự tự nguyện hoàn toàn của NLĐ khi tham gia kí kết thỏa thuận là một bài toán nan giải. Tuy nhiên, nếu như NSDLĐ đề xuất các thỏa thuận này ngay từ ban đầu, tức tại giai đoạn đầu của quá trình tuyển dụng, doanh nghiệp sẽ thông báo về việc kí kết NDA & NCA. Như vậy, thông qua đó, NLĐ sẽ có thời gian để cân nhắc và quyết định trước khi chấp nhận điều kiện làm việc này và hoàn toàn tự nguyện khi kí kết. Trên căn cứ tự nguyện tham gia thỏa thuận, chấp nhận sự ràng buộc, NLĐ phải tuân thủ theo nội dung đã cam kết. Khi đó, những tranh chấp xung quanh điều khoản “không cạnh tranh” cũng dần được hạn chế vì NLĐ đã ý thức về trách nhiệm của chính mình, hơn nữa việc giải quyết tranh chấp (nếu có) cũng trở nên đơn giản hóa nhờ vào tính minh bạch của các thỏa thuận.

3.2. Hoàn thiện nội dung của NDA & NCA Từ các tranh chấp thực tiễn cho thấy việc xác định bản chất của một NDA & NCA nhằm phục vụ cho quá trình giải quyết là khá phức tạp và chồng chéo. Chính vì vậy, để cụ thể hơn và nhằm mục đích tối thiểu hóa những rủi ro xảy ra trong quá trình áp dụng, NLĐ và NSDLĐ cần cân nhắc đến hướng giải quyết tranh chấp xảy ra ngay trong quá trình hình thành thỏa thuận. NDA & NCA do đó cần được hoàn thiện về các nội dung: cơ quan giải quyết tranh chấp, luật áp dụng,... Cụ thể hơn, thỏa thuận có thể ghi nhận rõ từng giai đoạn, bao gồm quá trình NLĐ đang đảm nhận công việc và khoảng thời gian sau khi nghỉ việc nhưng vẫn còn ràng buộc thời gian trong NDA & NCA. Theo đó, ở từng thời điểm cụ thể, nếu có tranh chấp xảy ra thì việc xử lí được quyết định như thế nào. NLĐ và NSDLĐ cần quan tâm hoàn thiện các nội dung của NDA & NCA, đặc biệt là nội dung điều khoản “không cạnh tranh”, cụ thể hóa và chi tiết hóa những hành vi không được thực hiện đi kèm với hậu quả phải chịu nếu vi phạm. Ngoài ra, như đã đề cập, song song với việc hạn chế quyền của NLĐ, NSDLĐ phải đề cập đến mức hỗ trợ hợp lí và nêu rõ điều này trong thỏa thuận. 3.3. Việc giải quyết các tranh chấp liên quan nên xem xét đến tính hợp lí của thỏa thuận Mặc dù NSDLĐ và NLĐ đang dần cẩn trọng và tỉ mỉ trong việc xem xét, hoàn thiện, kí kết và thực hiện NDA & NCA, tuy nhiên tranh chấp xảy ra vẫn là một thực tế không thể tránh khỏi khi thỏa thuận này ẩn chứa nhiều nội dung nhạy cảm, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của các bên tham gia. Khi các tranh chấp được đưa ra giải quyết, thiết nghĩ ngoài việc xem xét tính hiệu lực của thỏa thuận dựa trên cơ sở tự nguyện và các điều kiện bắt buộc về năng lực chủ thể khi kí kết, thiết nghĩ cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp cần cân nhắc đến tính hợp lí của nội dung thỏa thuận, đặc biệt là đối với điều khoản “không cạnh tranh”. Điều khoản này cần được nhìn nhận dưới nhiều góc độ, tùy trường hợp cụ thể để quyết định việc đưa nội dung này vào thỏa thuận có cần thiết hay không, và nếu cần thiết vậy phải xem xét những quy định đó đã phù hợp và đảm bảo quyền lợi cho các bên hay chưa, hoặc liệu có sự khập khiễng nào trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia thỏa thuận không,… Về vấn đề này, có thể tham khảo một số quan điểm tiếp cận của các quốc gia trên thế giới. Điển hình, tại Nhật Bản, có bốn yếu tố cần phải xem xét nhằm xác

LS Nguyễn Thanh Tuân, Về việc áp dụng thỏa thuận giữ bí mật (NDA) và thỏa thuận không cạnh tranh (NCA) ở Việt Nam, http://nttuanlaw.com.vn/hoidap/ve-viec-ap-dung-cac-thoa-thuan-giu-bi-mat-nda-va-thoa-thuan-khong-canh-tranh-nca-o-viet-nam-93.html, [ngày truy cập 22/10/2018]

6 | Practice Makes Perfect

định hiệu lực của điều khoản “không cạnh tranh”. Thứ nhất, việc áp dụng điều khoản có phải là điều kiện cần để bảo vệ lợi ích của bên sử dụng lao động hay không. Thứ hai, vị thế của NLĐ trong hợp đồng đó như thế nào. Thứ ba, giới hạn về công việc, thời gian và khu vực địa lý có phù hợp không. Cuối cùng, NLĐ đã được đền bù cho sự giới hạn đó hay chưa. Một ví dụ cụ thể, vào năm 1970, tòa án Nhật Bản đã chấp nhận điều khoản trong hợp đồng lao động không cho phép giám đốc Công ty Foseco (sau khi tiếp cận quá nhiều thông tin về kỹ thuật) làm giám đốc công ty khác sau khi nghỉ việc. Tuy nhiên, trong vụ việc đối với Công ty Tokyo Kamotsusha (1997), tòa án Nhật Bản đã tuyên bố điều khoản này vô hiệu vì cho rằng công ty cấm NLĐ làm việc cho đối thủ trong 3 năm sau khi nghỉ việc là không cần thiết. Và điều đặc biệt, NLĐ của công ty trước đó không hề nhận được khoản bù cho khoảng thời gian 3 năm không làm việc này. Nói cách khác, việc cân đối khoản tiền lương mà NSDLĐ đã trả cho NLĐ trong thời gian làm việc là một trong những điều kiện quan trọng cần phải xem xét. Cách tiếp cận về tính hợp lý của điều khoản như vậy là mô hình phổ biến và được sử dụng ở hầu hết các nước. Thậm chí, nhiều nước còn có lịch sử xử các vụ tranh chấp này lâu đời hơn, như Pháp, Đức, Anh, Canada và hầu hết các bang của Mỹ. Bên cạnh việc cân bằng lợi ích của NSDLĐ và cơ hội làm việc của NLĐ, vấn đề lợi ích chung luôn được pháp luật các nước quan tâm khi xem xét tính hợp lý của nội dung này, ví dụ như việc áp dụng điều khoản “không cạnh tranh” có thể sẽ dẫn đến khả năng xảy ra tình trạng độc quyền hay tình trạng người tiêu dùng bị tước bỏ cơ hội lựa chọn và tiếp cận sản phẩm, dịch vụ. Tòa án Canada đã từng phủ nhận điều khoản không cho phép một bác sĩ đã nghỉ việc từ một phòng mạch mở một phòng mạch mới nếu dân chúng trong phạm vi khu vực đó vẫn cần thêm dịch vụ y tế đó17. Ngoài ra, nội dung của điều khoản “không cạnh tranh” cần được xác định rõ ràng trên nhiều khía cạnh. Chẳng hạn, hiệu lực của điều khoản này sẽ được xác định và NLĐ phải chịu sự ràng buộc của thỏa thuận khi NSDLĐ chứng minh được: (i) NLĐ có cơ hội tiếp cận với các thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh trong quá trình làm việc. (ii) Đối thủ cạnh tranh (trực tiếp, gián tiếp và các đối thủ trong tương lai)

(iii) Vị trí hoặc trách nhiệm của NLĐ ở doanh nghiệp mới có sự trùng lặp với vị trí cũ và với vị trí đó, để đạt được mục đích hiệu quả công việc, NLĐ chắc chắn sẽ tiết lộ và sử dụng bí mật kinh doanh. Như vậy, nếu như NLĐ chỉ là một nhân viên với vị trí bình thường và thông tin có được chỉ là các thông tin cơ bản giống nhau về hoạt động ở các doanh nghiệp. Hoặc, NLĐ sau khi nghỉ việc nhưng trong thời hạn thỏa thuận có hiệu lực đã tham gia làm việc cho một doanh nghiệp được định hình là đối thủ cạnh tranh với doanh nghiệp cũ, song tại thời điểm đó doanh nghiệp cũ đã thực hiện chuyển giao, thay thế công nghệ hoặc quy trình và việc bí mật kinh doanh trước đây bị tiết lộ hoàn toàn không đáng quan ngại và không trực tiếp đe dọa đến lợi thế cạnh tranh của doanh nghiệp đó trên thị trường thì điều khoản “ không cạnh tranh” lúc này có thể đã gây thiệt hại đối với NLĐ và cần xem xét vô hiệu18. 4. Kết luận Việc hình thành NDA & NCA, đặc biệt sự xuất hiện của điều khoản “không cạnh tranh” là một thực tế đang rất phổ biến, trong khi vẫn ẩn chứa rất nhiều những quan điểm trái chiều. Từ những mâu thuẫn và tranh cãi xung quanh điều khoản “không cạnh tranh” trong NDA & NCA cũng như điểm qua một số giải pháp trong việc nhìn nhận vấn đề này, NLĐ cần cẩn trọng trong quá trình tham gia NDA & NCA, cân nhắc nội dung thỏa thuận nhằm đảm bảo quyền lợi cho chính mình. Bên cạnh đó, trong khi pháp luật chưa có nội dung cụ thể để điều chỉnh, các tranh chấp có được giải quyết thỏa đáng hay không hoàn toàn phụ thuộc vào cách tiếp cận trực diện và cụ thể, linh hoạt của các cơ quan xét xử trong quá trình xem xét nội dung điều khoản, nhằm hướng đến cân bằng lợi ích của NLĐ và NSDLĐ một cách hiệu quả nhất. Tài liệu tham khảo: 1. LS Nguyễn Ngọc Bích, Điều khoản “không cạnh tranh” trong hợp đồng NDA, Thời báo kinh tế Sài Gòn. 2. Trương Trọng Hiểu, “Phiên tòa “lạ” xử NDA”, Báo Người lao động. 3. Luật sư Lạc Duy, “Tranh chấp NDA: ai tự nguyện đeo “vòng kim cô’’?”, Thời báo kinh tế Sài Gòn. 4. Non-Disclosure Agreement vs. Non-Compete Agreement, Legal Nature, http://help.legalnature. com/36446-articles/non-disclosure-agreement-vsnon-compete-agreement, [ngày truy cập 21/10/1018] 5. LS. Đinh quang Thuận , “Tranh chấp NDA, xử sao cho trọn”, Thời báo kinh tế Sài Gòn

Trương Trọng Hiểu, “Phiên tòa “lạ” xử NDA”, Báo Người lao động, https://nld.com.vn/phap-luat/phien-toa-la-20180702214636921.htm, [ngày truy cập 21/10/1018] 18 Matthew K. Miller, Inevitable disclosure where no non – competition agreement exist : Additional guidance needed, Tr..39 17

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 7

6. Luật sư Trần Văn Trí, Không được làm việc cho đối thủ cạnh tranh - được pháp luật thừa nhận, ”, Thời báo kinh tế Sài Gòn 7. Mai Chi, “Cẩn trọng với “thỏa thuận bảo mật”, Báo Người lao động. 8. Matthew K. Miller, Inevitable disclosure where no non – competition agreement exist : Additional guidance needed 9. LS Nguyễn Thanh Tuân, Về việc áp dụng thỏa thuận giữ bí mật (NDA) và thỏa thuận không cạnh tranh (NCA) ở Việt Nam, http://nttuanlaw.com.vn/hoidap/ve-viec-ap-dung-cac-thoa-thuan-giu-bi-mat-ndava-thoa-thuan-khong-canh-tranh-nca-o-viet-nam-93. html, [ngày truy cập 22/10/2018]

Nhận xét sinh viên: 1. Ưu điểm - Bài viết sử dụng văn phong học thuật tương đối tốt, bố cục bài viết khá rõ ràng, mạch phân tích đảm bảo được tính logic và theo hướng dẫn dắt vấn đề. - Bài viết thể hiện sự nghiên cứu kỹ của tác giả về NDA & NCA. Tác giả đã khai thác được những nội dung khá cụ thể về những bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam cũng như cách hiểu và áp dụng chưa phù hợp về NDA & NCA trong thực tiễn, từ đó đưa ra được một số kiến nghị nhằm khắc phục những vấn đề trên. 2. Góp ý - Tác giả nên hạn chế sử dụng các đoạn văn dài, điều này sẽ làm cho bài viết bị rối và người đọc khó theo dõi nội dung. - Bài viết còn chứa đựng khá nhiều quan điểm chủ quan của tác giả. Một số nội dung được tổng hợp hoặc dựa vào cơ sở phân tích từ những bài nghiên cứu khác hoặc các sự kiện được trích dẫn cần được dẫn nguồn để đảm bảo tính khoa học cho bài viết và tránh tình trạng đạo văn. - Tại phần 1.1. và phần 2.1.1. tác giả cho rằng thỏa thuận NDA & NCA là một điều kiện mà NLĐ cần phải ký kết để làm cơ sở xác lập hợp đồng lao động với NSDLĐ, thì có thể xem NDA & NCA là một hợp đồng có điều kiện theo Điều 402.6 BLDS 2015 và là một phần của Hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 23.2 BLLĐ hay không? Tương tự trong trường hợp, NLĐ và NSDLĐ ký kết thỏa thuận NDA & NCA sau khi ký kết hợp đồng lao động thì thỏa thuận này (ngoài hai trường hợp đề cập trên) có được xem là phụ lục của hợp đồng lao động hay không? Nếu có thì khi hợp đồng lao động kết thúc thì điều khoản về NDA & NCA có kết thúc hiệu lực theo hay không? Đây cũng là

8 | Practice Makes Perfect

những nội dung còn tranh cãi, tác giả cần làm rõ các vấn đề này. - Tại phần 2.2.3, tác giả phân tích NDA & NCA theo hướng xác định luật áp dụng để giải quyết tranh chấp là BLLĐ hay BLDS, Luật Thương mại, tuy nhiên tác giả vẫn còn đề cập khá chung chung. Cụ thể, tác giả cần xác định mối liên hệ giữa thỏa thuận NDA & NCA với Hợp đồng lao động, liệu rằng chúng cần được hiểu là một hợp đồng hay là hai loại hợp đồng riêng rẽ, từ đó xác định tranh chấp phát sinh từ thỏa thuận này là tranh chấp lao động hay dân sự/thương mại để xác định cơ quan giải quyết tranh chấp phù hợp. - Nội dung bài viết ở nhiều mục vẫn còn chồng chéo với nhau dẫn đến một số nội dung sau bị mâu thuẫn với nội dung phân tích trước. Ví dụ: Phần 3.1 về giải pháp, tác giả cho rằng nếu quá trình tuyển dụng NSDLĐ cung cấp thông tin cho ứng viên trước về thỏa thuận NDA & NCA thì sẽ hạn chế tranh chấp về điều khoản không cạnh tranh vì NLĐ đã tự nguyện ký kết. Điều này có sự mâu thuẫn với nguyên tắc tự nguyện mà tác giả đề cập tại phần 2.2.1. vì tác giả đã cho rằng ý chí của thỏa thuận phần lớn nằm ở NSDLĐ và NLĐ chỉ có quyết định hoặc là đồng ý hoặc là không đồng ý mà không có bất kỳ sự lựa chọn nào khác.

Nhận xét của giảng viên: Tác giả đã nghiên cứu một cách nghiên túc, cẩn thận các vấn đề liên quan đến NDA & NCA. Nghiên cứu của tác giả dựa trên một số tài liệu có giá trị học thuật. Tác giả cũng đã có những phân tích, lập luận logic, thấu đáo. Về mặt hình thức, cấu trúc bài viết nhìn chung mang tính khoa học, hợp lý, văn phong mạch lạc. Bên cạnh đó, một đôi chỗ tác giả còn thiếu nguồn dẫn chứng, trình bày chưa rõ ý, gây khó hiểu cho người đọc. Ngoài ra, mặc dù có một số kiến nghị khá thiết thực thì vẫn còn những đề xuất chung chung. Nếu khắc phục được những điểm yếu này thì bài viết sẽ mang tính thuyết phục hơn.

Kính đa tròng

KHUYẾN NGHỊ XÂY DỰNG KHUNG PHÁP LÝ CHO MÔ HÌNH VAY NGANG HÀNG (P2P LENDING) TẠI VIỆT NAM Nguyễn Duy Hà & Trần Thị Thu Trang, Sinh viên K17502, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM Cho vay ngang hàng, Peer to Peer Lending – P2P, một dạng kinh tế chia sẻ trong lĩnh vực cho vay, những năm qua đã nổi lên như một sự kết hợp độc đáo giữa dịch vụ tài chính và nền tảng công nghệ cao và rất thành công trên thế giới. Mô hình này bắt đầu phổ biến ở Việt Nam với sự ra đời của hàng loạt công ty cho vay trực tuyến và đang ngày càng phát triển mạnh mẽ. Dù tiềm ẩn nhiều rủi ro, song đến nay mô hình P2P ở Việt Nam và nhiều nước trên thế giới vẫn chưa được điều chỉnh bởi một hành lang pháp lý chuyên biệt. Từ khóa: Cho vay ngang hàng, P2P Lending. 1. Khái quát về mô hình cho vay ngang hàng (P2P Lending) 1.1. Khái niệm 1.1.1. Peer - to - peer (P2P) Peer-to-peer (P2P) hay mạng ngang hàng đều là thuật ngữ công nghệ chỉ mạng máy tính ngang hàng hay mạng đồng đẳng1. P2P là một mạng máy tính mà hoạt động của nó dựa vào khả năng tính toán và băng thông2 của tất cả các máy tham gia chứ không tập trung vào một máy chủ trung tâm như các mạng thông thường. Điều đó nghĩa là một mạng ngang hàng P2P được tạo ra khi hai hoặc nhiều máy tính được kết nối và chia sẻ dữ liệu trực tiếp với nhau mà không cần phải thông qua một máy tính riêng biệt.3

truyền thống. Ở đó, người cho vay và người đi vay thực hiện các thao tác hoàn toàn bằng mạng trực tuyến, thông qua điện thoại thông minh, máy tính hoặc các thiết bị điện tử khác có cài đặt các phần mềm P2P Lending, kết nối Internet. 1.2. Cách thức hoạt động của P2P Lending Về đối tượng tham gia giao dịch, những bên tham gia bao gồm: bên cho vay, bên vay và các công ty cung cấp nền tảng công nghệ kết nối và hỗ trợ người dùng (gọi tắt là công ty P2P Lending). Nhiệm vụ chính của các công ty P2P Lending bao gồm: (i) cung cấp nền tảng công nghệ kết nối bên cho vay và

bên vay; (ii) tiếp nhận đề nghị vay vốn; thẩm định đặc điểm, năng lực, chấm điểm bên vay, quyết định cho vay và đưa ra mức lãi suất cho vay tương ứng với mức độ rủi ro (thể hiện qua số điểm) của bên vay; (iii) phân bổ nguồn vốn huy động được từ các nhà đầu tư để cho vay; thu hồi nợ và trả cho nhà đầu tư; tuân thủ pháp luật và chế độ báo cáo; (iv) quản lý rủi ro bao gồm cả việc lập quỹ phòng ngừa rủi ro (buffer funds),...4 Dựa trên các thông tin mà phần mềm P2P Lending cung cấp, các bên quyết định chấp nhận hoặc không chấp nhận vay/cho vay dựa trên ý chí chủ quan của người dùng (người cho vay và người đi vay), không có sự can thiệp của

1.1.2. Cho vay ngang hàng (P2P Lending) Ứng dụng mô hình mạng ngang hàng P2P vào trong lĩnh vực cho vay tài chính, cho vay ngang hàng (P2P Lending) là mô hình cho vay trực tuyến cho phép người đi vay tiếp cận trực tiếp với người cho vay mà không cần qua ngân hàng

Mô hình cho vay P2P căn bản (Nguồn: Kevin Davis, Jacob Murphy, 2016)

1 Mạng đồng đẳng được hiểu là tất cả các máy tham gia đều bình đẳng, là một nút mạng đóng vai trò đồng thời là máy khách và máy chủ đối với các máy khác trong mạng. 2 Trong lĩnh vực lưu trữ website, thuật ngữ “băng thông” thường được sử dụng để mô tả số lượng dữ liệu tối đa bao gồm việc cập nhật mới và tải xuống qua lại giữa website (hoặc server) và người sử dụng trong một đơn vị thời gian (thường là tháng). 3 “Khái niệm, định nghĩa P2P (Peer-to-peer) là gì?”, truy cập 22.11.2018, <https://it.die.vn/p/p2p-peer-peer/>. 4 Admin Knowzone, Tổng hợp các kết quả về cho vay ngang hàng (Peer to Peer Lending) ở một số nước trên thế giới, 2017.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 9

bên thứ ba trừ trường hợp các công ty P2P Lending hoặc các hacker chuyên nghiệp xâm nhập và thay đổi thông tin5. Về quá trình cho vay ngang hàng, sau khi người vay truy cập vào phần mềm cho vay trực tuyến, thông tin đăng nhập của người vay (điểm tín dụng FICO6, giới tính, tuổi tác, vốn xã hội, thành viên của một nhóm, bạn bè,...) sẽ được xác định bởi nền tảng P2P thông qua mô hình tính điểm riêng của nó. Nếu người vay đáp ứng các tiêu chí tối thiểu7, yêu cầu vay của họ sẽ được liệt kê trên trang web nhằm kêu gọi tài trợ từ người cho vay. Khi người cho vay chấp thuận đề nghị vay, tiền sẽ được chuyển đến công ty P2P sau khi trừ chi phí khấu hao và chuyển tiền cho người vay dựa trên thông tin người đi vay đã cung cấp. Khi nhận được tiền vay, người vay sau đó sẽ gửi phiếu xác nhận về khoản cho vay không truy đòi8 đến công ty P2P. Cuối cùng, công ty P2P sử dụng phiếu xác nhận trên để phân phối tiền lãi và tiền gốc cho người cho vay sau khi trừ chi phí giao dịch.9 Về các khoản vay, các công ty P2P Lending cung cấp gói vay tín chấp, thế chấp, mua trả góp như: vay tín chấp theo mức lương; vay trả góp theo ngày; vay theo sổ hộ khẩu, hóa đơn điện nước, đăng ký xe máy, ô tô; vay cầm cố tài sản, vay cầm cố ô tô đang thế chấp

ngân hàng; vay mua ô tô, nhà trả góp...10 P2P Lending sử dụng mô hình tín dụng sáng tạo và bảo lãnh cho vay, kết hợp phân tích dữ liệu (ngoài điểm tín dụng11) để nhằm mục tiêu mở rộng khách hàng tiềm năng, tạo điều kiện vay vốn cho ngay cả những người vay bị từ chối bởi hệ thống tính điểm tín dụng của ngân hàng truyền thống. Các khoản vay ở đây thường nhỏ (từ 5 triệu đến 300 triệu đồng) từ nhiều người cho vay khác nhau, với thời hạn trung bình từ 1 tháng đến 2 năm. Các nhà đầu tư có thể tự do cài đặt tính năng lựa chọn cho vay tự động dựa trên ý chí chủ quan của mình. Về chi phí giao dịch, công ty P2P Lending không hưởng chi phí dựa trên sự chênh lệch lãi suất làm lợi nhuận như các ngân hàng mà lấy phí quản lý của người đi vay, người cho vay thông qua việc xếp hạng tín dụng, phân loại mức độ rủi ro giao dịch. Phí chỉ được tính nếu khoản vay được chấp nhận và tiền chuyển thành công từ người cho vay sang người đi vay. Về lãi suất, hiện tại chưa có mức lãi suất cố định cho mô hình P2P Lending, mức lãi suất được áp dụng tùy theo quy định của mỗi công ty dịch vụ P2P và linh hoạt biến động dựa trên những phân tích dữ liệu thông tin người dùng đã đề cập ở trên.

1.3. Bản chất của P2P Lending 1.3.1. Phân biệt với ngân hàng truyền thống Ngân hàng truyền thống và các công ty P2P Lending đều đóng vai trò là bên trung gian, tức thực hiện kết nối cho các đối tượng có nhu cầu vay hoặc cho vay tài chính nhàn rỗi12. Tuy nhiên, điểm khác biệt lớn của hai hình thức này chính là bản chất của tính “trung gian” và vai trò, giới hạn trách nhiệm của họ trong giao dịch của người đi vay và người cho vay. Đối với loại hình ngân hàng truyền thống, người đi vay vay tiền từ ngân hàng (gọi đây là quan hệ 1) và ngân hàng đi vay tiền từ người gửi (gọi đây là quan hệ 2), hai quan hệ này độc lập với nhau. Nhìn nhận trên cơ sở luật và cách hiểu thông thường, bởi người đi vay chỉ ký hợp đồng vay với ngân hàng, nên cũng chỉ chịu trách nhiệm duy nhất với ngân hàng đó, mà không phải là đối tượng nào khác. Tương tự với trường hợp trách nhiệm của ngân hàng với người cho vay, người đi vay và người cho vay cũng không hề có mối liên hệ dù trực tiếp hay gián tiếp với nhau. Trong khi đó, đối với loại hình cho vay ngang hàng, các công ty P2P Lending đóng vai trò trung gian, tức họ chỉ thay các bên trong quan hệ thực hiện một số công đoạn của giao dịch. Trong khi đó,

5 TS. Cấn Văn Lực và Trung tâm nghiên cứu BIDV, Quản lý cho vay ngang hàng: Kinh nghiệm quốc tế và một số gợi ý cho Việt Nam, theo Trí thức trẻ, truy cập 24.11.2018, <http://cafef.vn/cac-nuoc-dang-quan-ly-cho-vay-ngang-hang-nhu-the-nao-20181017140302299.chn>. 6 Điểm tín dụng (FICO) đây là điểm số mà các tổ chức tài chính dùng để đánh giá sự uy tín của người dùng khi sử dụng các hình thức cho vay của tổ chức đó. Điểm số của người dùng càng cao bạn càng được đánh giá tốt. Mức điểm 740 được đánh giá là rất tuyệt vời và nó sẽ giúp người dùng có được mức lãi suất tốt khi giao dịch với ngân hàng. 7 Tiêu chí tối thiểu bao gồm: thông tin cá nhân, tài sản bảo đảm, số tài khoản,...của người vay. 8 Cho vay không truy đòi là hình thức cho vay mà bên cho vay không được đòi lại khoản vay hoặc không được tịch thu tài sản bên vay để thu hồi khoản nợ. 9 Derayah Financial, October 2017, A Concept Study on Peer-to-peer Lending, truy cập 27.11.2018. 10 Mô hình cho vay ngang hàng bùng nổ tại Việt Nam, theo Trí thức trẻ, truy cập 25.10.2018 <http://cafef.vn/mo-hinh-cho-vay-ngang-hang-bung-no-taiviet-nam-20161220104900499.chn>. 11 Điểm tín dụng được biểu thị bằng những con số và con số này phản ánh lịch sử tín dụng (dựa trên tiêu chí tình hình vay và chi trả). Căn cứ trên tiêu chuẩn và quy tắc xếp hạng của Quốc tế, dựa trên những phân tích hồ sơ tín dụng ngân hàng quyết định cho phép hay từ chối cho vay và mức lãi suất, hạn tín dụng như thế nào. 12 Tiền nhàn rỗi là khoản tiền sẽ chắc chắn không cần dùng đến trong một khoảng thời gian nhất định (tùy trường hợp), kể cả khi đã trừ đi khoản để đề phòng các bất trắc ngoài ý muốn. Có thể sử dụng khoản tiền này hoàn toàn cho mục đích tiết kiệm hoặc đầu tư mà không ảnh hưởng gì tới đời sống hằng ngày.

10 | Practice Makes Perfect

người cho vay và người đi vay vẫn đóng vai trò chính là chủ thể của giao dịch, đồng thời có mối liên hệ với nhau và với công ty P2P Lending. Đây là quan hệ giao dịch có sự tham gia của bên thứ ba, bên thứ ba đồng thời có các quyền và nghĩa vụ tương ứng với phần nội dung mình thực hiện. Nhận thấy, P2P Lending đơn giản hóa mọi thủ tục cũng như thời gian xét duyệt cho vay nhanh, giúp cho người dùng tiết kiệm đáng kể các chi phí hoạt động trong quy trình cho vay nhờ việc loại bỏ được vai trò trung gian của ngân hàng. Từ đó, mức phí kết nối mà các công ty P2P Lending thu được từ khách hàng thấp hơn khá nhiều so với mức chênh lệch giữa lãi suất cho vay với lãi suất huy động của các ngân hàng. 1.3.2. Phân biệt với hình thức ngân hàng số Người dùng thường có sự nhầm lẫn giữa hai khái niệm mô hình P2P Lending và ngân hàng số vì cả hai đều có điểm tương đồng nhau khi đều là ứng dụng cho vay trực tuyến, thực hiện chức năng tương tự của ngân hàng. Theo Tạp chí Tài chính Việt Nam số 21, xuất bản ngày 2/12/2016, ngân hàng số (Digital Banking) là một hoạt động của ngân hàng, cho phép người dùng thực hiện hầu hết các giao dịch ngân hàng bằng hình thức trực tuyến thông qua Internet. Giao dịch của ngân hàng số không phải đến chi nhánh ngân hàng và giảm thiểu đến mức tối đa những thủ tục giấy tờ liên quan. Đây là hoạt động kinh doanh mở rộng của ngân hàng truyền thống, hướng đến số hóa dữ liệu ngân hàng, tấn công thị trường

bán lẻ13 dựa trên thói quen mua sắm đã thiết lập của người tiêu dùng. Cả hai mô hình này đều hướng đến thị trường tài chính bán lẻ, tuy nhiên có thể phân biệt, mô hình P2P Lending là ứng dụng cho vay trực tuyến thực hiện một phần chức năng vay và cho vay của ngân hàng. Ngược lại, ngân hàng số là hoạt động kinh doanh mở rộng của ngân hàng truyền thống, có đầy đủ chức năng của ngân hàng truyền thống nhưng hoạt động theo mạng trực tuyến tương tự như E-Banking.14 2. Thực trạng và những rủi ro pháp lý của P2P Lending tại Việt Nam 2.1. Thực trạng Mặc dù P2P Lending đã phát triển mạnh mẽ trên thế giới, nhưng mô hình này vẫn còn khá mới mẻ ở Việt Nam. Đến nay, đã có nhiều doanh nghiệp cho vay theo mô hình này ra đời như Lendbiz, Tima, SHA, Mobivi,... Do tính đối lập với quá trình xét duyệt phức tạp và yêu cầu khắt khe giữa ngân hàng truyền thống và các công ty cho vay ngang hàng, điều này sẽ khiến cho P2P Lending có cơ hội phát triển mạnh tại Việt Nam. Theo nghiên cứu của Ngân hàng Thế giới, ở Việt Nam có khoảng 79% người dân không được tiếp cận với các dịch vụ tài chính chính thức. Ngoài ra, cứ trong ba người thì chỉ có ít hơn một người tiếp cận và sử dụng dịch vụ ngân hàng và có xấp xỉ 53 triệu người lao động gặp nhiều khó khăn trong việc tiếp cận các khoản vay tiêu dùng cá nhân hoặc phục vụ vốn kinh doanh nhỏ.15 Đây chính

là mảnh đất màu mỡ cho lĩnh vực P2P Lending và là cơ hội của cho vay tiêu dùng thông qua hình thức trực tuyến của P2P Lending. Hiện nay, mô hình cho vay P2P vẫn chưa được cấp phép, vì vậy các công ty hoạt động trong lĩnh vực này thường đăng ký là công ty tư vấn đầu tư tài chính.16 Cụ thể, Lendbiz - một công ty P2P Lending hướng tới đối tượng doanh nghiệp vừa và nhỏ - cũng cho biết, sau gần 1 năm hoạt động, Lendbiz nhận thấy thị trường nhiều tiềm năng bởi số lượng doanh nghiệp nhỏ và vừa cần vốn và không tiếp cận được vốn vay ngân hàng là rất lớn.17 Tổng doanh số cho vay theo hình thức P2P tại Việt Nam hiện lên tới cả trăm ngàn tỷ đồng. Các hình thức cho vay P2P phổ biến nhất chủ yếu tập trung vào các nhóm vay vốn, vay mua điện thoại, máy tính, thuê nhà, các khoản vay tiền mặt nhỏ được quy chung là vay tiêu dùng. P2P Lending cũng có thể cho vay tài sản có giá trị như ô tô, bất động sản... với hình thức có tài sản thế chấp hoặc đảm bảo giống như ngân hàng. Tại Việt Nam, mô hình P2P Lending chỉ mới xuất hiện trong những năm gần đây, và chưa chịu sự điều chỉnh của văn bản pháp luật nào. Theo quy định của pháp luật hiện hành, chỉ có ngân hàng mới có quyền huy động tiền của người dân, các công ty cho vay trực tuyến chỉ có nhiệm vụ kết nối trung gian. Theo Điều 8, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, được bổ sung, sửa đổi năm 2017 quy định: “1. Tổ chức có đủ điều kiện theo quy định của luật này và các quy

13 Thị trường bán lẻ là thị trường ở đó diễn ra hoạt động bán lẻ. những người bán lẻ và người tiêu dùng là hai tác nhân chính của thị trường. Những người bán lẻ (cá nhân, tổ chức) và người tiêu dùng tiến hành hoạt động mua bán hàng hóa trong một khuôn khổ khung pháp lý nhất định. 14 E-Banking (dịch vụ ngân hàng điện tử) là một công cụ tiện ích cung cấp các sản phẩm và dịch vụ bán lẻ mới lẫn truyền thống của ngân hàng thông qua các phương tiện điện tử và các kênh truyền thông tương tác khác. 15 AI, Big Data sẽ thống trị thị trường cho vay cá nhân trực tuyến, truy cập 26.10.2018, <https://vtv.vn/cong-nghe/ai-big-data-se-thong-tri-thi-truong-chovay-ca-nhan-truc-tuyen-20180509163302194.htm> 16 Thuộc hoạt động kinh doanh dịch vụ kế toán được quy định tại Luật kế toán 2015, Nghị định 174/2016/NĐ-CP quy định chi tiết về hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Kế toán#, thuộc danh mục ngành, nghề kinh đầu tư, kinh doanh có điều kiện được quy định ở Phụ lục 04, Luật đầu tư 2014. 17 Bị tố rủi ro cao, công ty P2P lên tiếng, truy cập 22.10.2018, <http://finance.tvsi.com.vn/news/detailNews?newsid=445143>

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 11

định khác của pháp luật có liên quan được Ngân hàng nhà nước (NHNN) cấp Giấy phép thì được thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng tại Việt Nam. 2. Nghiêm cấm cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động ngân hàng, trừ giao dịch ký quỹ, giao dịch mua, bán lại chứng khoán của công ty chứng khoán”. Như vậy, bất kỳ tổ chức, cá nhân nào lợi dụng các nền tảng P2P Lending để thực hiện một trong các hoạt động ngân hàng mà không được Ngân hàng Nhà nước cấp phép là vi phạm pháp luật. 2.2. Những rủi ro pháp lý 2.2.1. Thiếu sự ràng buộc giữa bên cho vay với các bên có liên quan trực tiếp Mô hình P2P Lending hiện chưa được sự điều chỉnh bởi một văn bản luật hay một cơ quan nhất định, dẫn đến mối quan hệ ràng buộc của bên cho vay, bên vay và các công ty P2P Lending còn rất lỏng lẻo. Mặc dù, các giao dịch cơ bản dựa trên ý chí chủ quan của người dùng và không có sự can thiệp của bên thứ ba, nhưng thực tế, khi thực hiện vay/cho vay, các công ty P2P Lending lại chịu trách nhiệm về thông tin người dùng, nhận tiền từ nhà đầu tư và chuyển tiền cho người đi vay, nhận và phân phối tiền lãi. Có thể hiểu rằng, giao dịch vay ngang hàng đã được chia thành các giao dịch nhỏ: (1) bên cho vay - công ty P2P Lending và (2) công ty P2P Lending - bên vay; (3) bên vay - bên cho vay. Giao dịch giữa bên vay - bên cho vay là giao dịch chính, kéo theo những giao dịch còn lại. Tuy nhiên, bên cho vay, bên vay không có mối

liên hệ thực tế nào và không nắm được thông tin liên lạc của đối phương. Trong quá trình thực hiện giao dịch cho vay, tranh chấp có thể phát sinh từ một hoặc nhiều chủ thể, do đó cần xác định được chủ thể nào có lỗi và cơ chế giải quyết ra sao quả thật là điều đáng được quan tâm hơn bao giờ hết. Giả thiết rằng, sau khi bên vay và bên cho vay đã chấp nhận giao dịch, hoàn tất việc chuyển tiền sang cho bên vay, hết thời hạn giao dịch bên cho vay không nhận được khoản cho vay và tiền lãi tương ứng mà không rõ nguyên nhân, gây tổn thất nghiêm trọng đến cuộc sống của bên cho vay. Trong trường hợp này, cần xác định cụ thể chủ thể có lỗi bao gồm những đối tượng nào, liệu rằng chỉ bên vay có lỗi trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ, trả lãi hay công ty P2P Lending cung cấp dịch vụ đó phải liên đới chịu trách nhiệm về thiếu sót cơ chế xác minh thông tin người dùng. Chính do sự bỏ ngỏ của vấn đề này đã vô tình đẩy các nhà đầu tư vào bẫy rủi ro. Theo đó, bên cho vay hầu như phải chịu rủi ro cao nhất bởi họ không có đủ cơ sở pháp lý để buộc bên vi phạm tiếp tục thực hiện đúng nội dung giao dịch hoặc buộc yêu cầu bồi thường. Khi có tranh chấp phát sinh, các bên nộp đơn yêu cầu tại Tòa án để được thụ lý và giải quyết, tuy nhiên hướng giải quyết thế nào và những bản án, án lệ về cho vay ngang hàng tại Việt Nam chưa được tìm thấy. 2.2.2. Tính bất lợi của bên cho vay Bên cho vay đang phải chịu rủi ro cao khi đối mặt bởi khả năng thu hồi vốn từ các khoản cho vay ngang hàng là rất thấp. Như đã đề cập ở trên, mô hình cho vay hàng sử dụng phương thức cho vay không

truy đòi - bên cho vay không được quyền đòi bên vay trả lại khoản tiền đã vay.18 Pháp luật của ngân hàng Việt Nam, nhìn chung không cho phép các hình thức tài trợ vốn (vay vốn) “không có truy đòi”, hay thậm chí là truy đòi hạn chế.19 Việc cho vay không có truy đòi hay truy đòi hạn chế, mặc dù không có quy định cấm rõ ràng nhưng cũng được hiểu là không được phép.20 Do mô hình cho vay ngang hàng P2P hiện không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật các Tổ chức tín dụng và Luật Ngân hàng nên việc mô hình này sử dụng cơ chế cho vay không truy đòi được xem là hợp lý. Tuy nhiên, phải chăng cơ chế này đã được áp dụng quá khắt khe khi bên cho vay phải chịu hoàn toàn bất lợi, rủi ro nếu bên vay vì lý do khách quan hoặc lý do chủ quan mà không trả lãi, trả nợ. Khi nhận biết được đây là một sự đầu tư quá mạo hiểm và đầy tính rủi ro, thì liệu rằng có cá nhân hay chủ thể nào tiếp tục đánh đổi số tiền hiện có vì mức lãi suất “lý tưởng” như các công ty P2P Lending đã cam kết? 2.2.3. Tính thiếu thống nhất của các công ty P2P Lending về quy định mức lãi suất và phí quản lý Một rủi ro pháp lý khác đến từ sự thiếu thống nhất trong quy định về mức lãi suất áp dụng ở các công ty cho vay ngang hàng. Cụ thể, mới đây, theo quảng cáo của huydong. com – một sản phẩm thuộc Công ty cổ phần Finsom, công ty này huy động vốn với lãi suất 10 – 20%/ năm (cao gấp đôi, gấp ba tiền lãi ngân hàng), trong khi người đi vay chỉ phải chịu mức lãi suất trên cộng thêm chênh lệch 1 – 5%/ năm. Ngoài huydong.com, trên thị trường cũng xuất hiện nhiều công ty cho vay online khác như Tima, SHA, Mobivi…, với mức lãi suất cho

Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ, luật và hợp đồng, NXB Công Thương, 2016, tr.112. Truy đòi hạn chế được hiểu là quyền thu hồi nợ của bên cho vay bị hạn chế ở một số tài sản hay thu nhập cụ thể của bên vay, hoặc chỉ được truy đòi trong một số trường hợp cụ thể. 20 Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ, luật và hợp đồng, NXB Công Thương, 2016, tr.113. 18 19

12 | Practice Makes Perfect

vay phổ biến (cộng cả phí quản lý vay) là 20 – 30%/năm.21 Điều 468 Bộ luật Dân sự 2015 quy định rằng “Trường hợp các bên có thỏa thuận về lãi suất thì lãi suất không được vượt quá 20%/năm của khoản tiền vay...”, hoặc “Trường hợp các bên có thỏa thuận về việc trả lãi, nhưng không xác định rõ lãi suất và có tranh chấp về lãi suất thì lãi suất được xác định bằng 50% mức lãi suất giới hạn.” - tức 10% của khoản vay. Cụ thể hơn, theo các ngân hàng ở Việt Nam, mức lãi suất vay tín chấp22 cao hơn mức lãi suất vay thế chấp và thường dao động từ 6-20%/năm23, trừ trường hợp cho vay của các công ty tài chính hiện nay được cho phép lãi suất thỏa thuận giữa các bên, nhưng dải lãi suất phổ biến cũng khoảng 2039%/năm.24 Khi thực hiện vay/cho vay ngang hàng, ngoài mức lãi suất, các bên đồng thời phải nộp phí quản lý vay cho các công ty. Có thể thấy rằng, mức lãi suất cam kết ban đầu của các công ty P2P Lending là trong khoảng 20%/năm là hoàn toàn phù hợp quy định pháp luật. Tuy nhiên, khi giao dịch vay vốn diễn ra, các công ty này đã tìm cách gia tăng chi phí quản lý vay lên nhiều lần so với ban đầu. Bởi vì mô hình cho vay ngang hàng chưa có khung pháp lý để điều chỉnh cụ thể nên cá nhân, cơ quan có thẩm quyền không có đủ cơ sở để buộc các công ty điều chỉnh mức lãi suất thực tế. Hơn nữa, sự không tương thích rõ ràng giữa quy định của luật và thực tế

về hoạt động vay vốn đã đặt ra nhiều nghi vấn, liệu mức lãi suất thực tế này có đang mang lại cho bên vay, bên cho vay những lợi ích lý tưởng hay chỉ là bẫy rủi ro? Xét về mặt cơ hội, nhóm tác giả không thể phủ nhận rằng mức lãi suất cam kết ban đầu của các công ty P2P Lending đã tạo điều kiện rất lớn cho bên vay với các khoản vay tiêu dùng, khoản vay đầu tư vừa và nhỏ không có tài sản đảm bảo. Đối với bên vay, mức lãi suất này được xem là khá lý tưởng khi mang lại nguồn tiền cạnh tranh so với mức lãi suất gửi tiết kiệm tại ngân hàng25 và đầu tư trái phiếu doanh nghiệp26 thông thường27. Đầu tư vào các công ty P2P Lending bằng cách cho vay nguồn tiền mình đang có, bên cho vay lẫn bên vay đều đạt được mục đích của mình. Tuy nhiên, việc phí quản lý vay bị nâng lên gấp nhiều lần mà không được giám sát, điều chỉnh từ bên thứ ba đã tạo thành lỗ hổng pháp lý nghiêm trọng khiến cả bên cho vay lẫn bên vay đều trở thành nạn nhân; người được lợi duy nhất chính là các công ty dịch vụ cho vay ngang hàng. 2.2.4. Mô hình biến tướng thành tín dụng đen, lừa đảo Sự biến tướng của mô hình cho vay ngang hàng thành tín dụng đen, lừa đảo chiếm đoạt tài sản trái pháp luật đã trở thành một rủi ro pháp lý nghiêm trọng. Trong trường hợp bên cho vay nhận thấy bên vay không có dấu hiệu trả nợ, nên đã có hành vi đòi nợ bằng những cách thức trái với quy định

của pháp luật: siết nợ, đòi nợ thuê, đe dọa bằng vũ lực, cấu kết với xã hội đen,...Thực trạng này đang đe dọa trực tiếp đến quyền thông tin của bên vay, vi phạm nghiêm trọng quy định của các công ty cho vay ngang hàng về thỏa thuận phương thức cho vay không truy đòi. Hoặc trong trường hợp, một nền tảng P2P Lending sụp đổ hoặc xuất hiện các sự cố kỹ thuật, quy trình giao dịch: vay - cho vay - trả khoản vay và tiền lãi sẽ bị gián đoạn kéo theo. Ngoài ra, mục đích sử dụng các khoản vay của bên vay cũng không trải qua một quá trình thẩm định một cách khách quan và chính xác. Khi nhận được khoản cho vay, bên vay có toàn quyền sử dụng khoản tiền trên tùy theo mục đích của mình, có thể đúng hoặc không đúng với mục đích sử dụng được liệt kê trước giao dịch. Chính sự thiếu sót trong khâu quản lý này đã vô tình đẩy bên cho vay và công ty P2P Lending trở thành đồng phạm, gián tiếp cùng với bên vay thực hiện hành vi vi phạm pháp luật (nếu có). Hiện nay, có rất nhiều công ty P2P vượt quá thẩm quyền khi đã trực tiếp tổ chức huy động vốn từ khách hàng với lãi suất cao rồi cho vay lại để hưởng chênh lệch lãi suất. Điều này đã vi phạm trực tiếp quy định cho vay của các tổ chức tín dụng, bởi các công ty P2P Lending hiện không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Các tổ chức tín dụng, do đó không có chức năng huy động vốn đầu tư.

Việt Nam nở rộ mô hình cho vay ngang hàng, truy cập 16.11.2018, <https://doanhnhansaigon.vn/tai-chinh-chung-khoan/viet-nam-no-ro-mo-hinh-chovay-ngang-hang-1083697.html>. 22 Lãi suất vay tín chấp là mức lãi suất được áp dụng cho các khoản vay không đảm bảo, phù hợp với tính chất các khoản vay của mô hình P2P Lending. 23 Lãi suất vay vốn ngân hàng nào thấp nhất tháng 7/2018, truy cập 24.11.2018, <https://thebank.vn/blog/16942-lai-suat-vay-von-ngan-hang-nao-thapnhat-thang-7-2018.html>. 24 Vay online lãi suất tới 700%, một dạng tín dụng đen mới, truy cập 27.11.2018, <https://bizlive.vn/tai-chinh/vay-online-lai-suat-toi-700-mot-dang-tindung-den-moi-3472100.html>. 25 Xem bảng liệt kê mức lãi suất gửi tiết kiệm tại ngân hàng tại link sau: https://webgia.com/lai-suat/ 26 Mức lãi suất đầu tư trái phiếu doanh nghiệp phụ thuộc vào tình hình phát triển của doanh nghiệp phát hành trái phiếu đó. 27 Quản lý cho vay ngang hàng: Kinh nghiệm quốc tế và một số gợi ý cho Việt Nam, truy cập 27.11.2018, <http://cafef.vn/cac-nuoc-dang-quan-ly-chovay-ngang-hang-nhu-the-nao-20181017140302299.chn> 21

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 13

3. Một số giải pháp xây dựng khung pháp lý về mô hình cho vay ngang hàng ở Việt Nam Hiện tại, luật pháp Việt Nam hiện hành chưa có một văn bản nào điều chỉnh cho mô hình này, hành vi của người dùng chỉ được điều chỉnh dựa vào quy định của các công ty P2P Lending, tuy nhiên mỗi công ty lại có những quy định khác nhau. Hơn nữa, P2P Lending là hoạt động nhận tiền đầu tư và cho vay không qua trung gian tài chính, không được coi là hoạt động tín dụng thông thường, dẫn đến hiện nay chưa phải tuân thủ các quy định về an toàn hoạt động cũng như các quy định về giám sát, kiểm soát chặt chẽ như với các tổ chức tín dụng hay công ty quản lý đầu tư. Theo đó, khi xảy ra rủi ro, các bên liên quan không chịu trách nhiệm hoặc không được giải quyết đền bù như thường lệ. Vì vậy, việc hình thành một khung pháp lý để điều chỉnh cho vay ngang hàng là một điều thiết yếu, nhằm điều chỉnh hoạt động cho vay ngang hàng. Với mong muốn xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh và chặt chẽ cho mô hình vay ngang hàng tại Việt Nam, nhóm tác giả xin đề xuất một số giải pháp như sau: 3.1. Quy định kinh doanh cho vay ngang hàng là ngành nghề kinh doanh có điều kiện Nhóm tác giả cho rằng cần thiết đưa ngành kinh doanh cho vay ngang hàng vào danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện, được quy định tại Phụ lục 04, Luật đầu tư 2014. Là một hoạt động chưa được cấp phép ở Việt Nam, hiện nay, các công ty cho

vay ngang hàng P2P Lending đăng ký dưới dạng công ty tư vấn đầu tư tài chính.28 Tuy nhiên, có thể nhận thấy rằng, xét về bản chất pháp lý, quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch cho vay ngang hàng không trùng khớp với ngành nghề kinh doanh dịch vụ kế toán đã đăng ký.29 Do đó, nhóm tác giả đề xuất bổ sung ngành kinh doanh cho vay ngang hàng vào danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện, tách bạch với ngành kinh doanh dịch vụ kế toán. Do đây là hình thức kinh doanh mới chưa có cơ quan nào quản lý nên Chính phủ đang giao cho Ngân hàng Nhà nước (NHNN) hoàn thành đề án này.30 Thỏa mãn các điều kiện thành lập, điều kiện kinh doanh của các ngành nghề kinh doanh có điều kiện được quy định bởi Luật đầu tư, các đối tượng sử dụng mô hình này sẽ dần hình thành niềm tin, thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của ngành nghề cho vay ngang hàng. 3.2. Xây dựng các chính sách chung về cho vay ngang hàng Ở mô hình P2P Lending, cả người cho vay và người đi vay sẽ có thể gặp nhiều rủi ro: người cho vay sẽ gặp rủi ro cao về nợ xấu, còn người đi vay sẽ gặp rủi ro về lãi suất hoặc hợp đồng cho vay không hợp lệ, thậm chí người đi vay sẽ bị vay với lãi suất và phí quản lý lên đến hơn 100%/năm. Do đó, nhóm tác giả cho rằng NHNN và các cơ quan có thẩm quyền khác cần đề xuất ban hành các văn bản pháp lý riêng biệt, trong đó quy định rõ giới hạn quyền, nghĩa vụ của các bên; cách thức tính lãi suất, chi phí giao dịch, cơ chế không truy đòi,...

tạo thành một quy định chung, để từ đó, các công ty cho vay ngang hàng có những sự điều chỉnh phù hợp và thống nhất lẫn nhau. Bởi lẽ, sự hoạt động của các công ty cho vay ngang hàng và hoạt động của ngân hàng, công ty tín dụng đều liên quan đến hoạt động vay/cho vay, do đó, nếu có sự quy định rõ ràng về cách thức hoạt động, cơ chế giám sát, chế tài phạt vi phạm để ngăn ngừa các chủ thể này có các hành vi cạnh tranh không lành mạnh với nhau. 3.3. Quy định đối với các trung gian cho vay P2P Pháp luật Việt Nam cần thiết xác định cụ thể bản chất pháp lý của các công ty P2P Lending và đề ra cơ chế quản lý hiệu quả. Liệu rằng, công ty P2P Lending chỉ tồn tại chức năng môi giới thông tin, hỗ trợ giao dịch hay sẽ tham gia trực tiếp vào giao dịch vay - cho vay, đóng vai trò như một bên thứ ba. Để từ đó, hình thành cơ bản những giới hạn, quyền và ràng buộc pháp lý giữa các công ty P2P Lending với cả bên vay, bên cho vay, chẳng hạn như vấn đề bảo mật thông tin cá nhân người dùng, an toàn giao dịch,... Đồng thời, pháp luật Việt Nam cần nghiêm khắc hơn trong phương thức quản lý thông tin giao dịch bằng cách yêu cầu các nền tảng P2P phải nộp các thông tin cơ bản, cung cấp các báo cáo định kỳ cho cơ quan quản lý. Ví dụ, tại Anh, nền tảng P2P được yêu cầu nộp báo cáo thường xuyên về cho cơ quan quản lý tài chính, các báo cáo sẽ bao gồm báo cáo tài chính, thông tin về các quỹ của khách hàng, khiếu nại, kiện tụng và thông

28 Thuộc hoạt động kinh doanh dịch vụ kế toán được quy định tại Luật kế toán 2015, Nghị định 174/2016/NĐ-CP quy định chi tiết về hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Kế toán; thuộc danh mục ngành, nghề kinh đầu tư, kinh doanh có điều kiện được quy định ở Phụ lục 04, Luật đầu tư 2014. 29 Bởi, các bên giao dịch thông qua mạng điện tử, phía công ty P2P Lending không thực hiện chức năng tư vấn thông thường. Ngành kinh doanh dịch vụ kế toán là việc cung cấp dịch vụ làm kế toán, làm kế toán trưởng, lập báo cáo tài chính, tư vấn kế toán và các công việc khác thuộc nội dung công tác kế toán theo quy định của Luật này cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu.(Khoản 13, Điều 3, Luật kế toán 2015). 30 Sẽ cấp phép thí điểm cho vay ngang hàng, Kinh tế thị trường, truy cập ngày 15.04.2019, <https://kinhtethitruong.vn/se-cap-phep-thi-diem-cho-vayngang-hang-44733.html>

14 | Practice Makes Perfect

tin chi tiết liên quan đến sắp xếp khoản vay hàng theo quý. Ở Anh, các nền tảng P2P phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện kỹ thuật nhất định để đảm bảo trao đổi thông tin và an toàn mạng lưới một cách suôn sẻ. Cơ quan quản lý này còn đặt ra nguyên tắc vốn tối thiểu, yêu cầu các công ty phải duy trì mức vốn tối thiểu này như một quỹ giao dịch bảo đảm trong suốt thời gian hoạt động.31 Ngoài ra, nhóm tác giả đề xuất yêu cầu các nền tảng P2P phải công bố đầy đủ thông tin về lãi suất, thời hạn, lệ phí, cảnh báo những rủi ro tiềm ẩn đến cả bên vay, bên cho vay của mỗi giao dịch. Tại các cơ quan quản lý ở Anh, các nền tảng được yêu cầu tiết lộ thông tin theo một số khía cạnh như: tỷ lệ vỡ nợ tiềm năng và thực tế dựa trên hiệu suất trong quá khứ và tương lai; cách để đối phó với việc trả nợ không đúng hạn; vi phạm điều khoản vay; hậu quả của sự thanh lý của nền tảng P2P; các chương trình bảo hiểm tiền gửi; quy định về quyền và nghĩa vụ của bên cho vay, bên đi vay trong thanh lý32. Vì vậy, nhóm tác giả khuyến nghị pháp luật Việt Nam nên tham khảo cách thức quản lý nghiêm ngặt của các quốc gia hàng đầu về nền tảng cho vay ngang hàng như Pháp, Mĩ,... để sớm hình thành quy định cụ thể nhằm ưu tiên bảo vệ quyền và hạn chế rủi ro pháp lý của người dùng. 4. Kết luận Mặc dù đã xuất hiện một số nền tảng cho vay ngang hàng ở Việt Nam nhưng vẫn còn nhiều điểm khác với nền tảng cho vay ngang hàng ở một số nước như Anh, Mỹ, Trung Quốc... Bên cạnh đó các nền tảng P2P ở Việt Nam đang gặp vấn đề lớn với khả năng đánh giá rủi ro tín dụng của mình khi không thể liên kết với các tổ chức cung cấp thông tin tín dụng khác. Cho vay ngang hàng - P2P Lending được đánh giá là xu hướng tất yếu, dù có nhiều rủi ro, nhưng không thể phủ nhận lợi ích với những ưu điểm của mô hình này. Tuy nhiên, để tránh đi vào vết xe đổ của các thị trường trước đó, Việt Nam - khi đang ở giai đoạn đầu của sự phát triển P2P Lending, cần có những bước đi thích hợp, đặc biệt là xây dựng khung pháp lý cho hoạt động này.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Tài liệu sách, bài viết 1. Admin Knowzone, Tổng hợp các kết quả về cho vay ngang hàng (Peer to Peer Lending) ở một số nước trên thế giới, 2017. 2. TS. Lê Thị Thu Hà, Đào Thị Mai Quyên, Xâm phạm bản quyền trong môi trường số: Giải pháp cho các nhà phát triển công nghệ, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2+3/2016. 3. Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ, luật và hợp đồng, NXB Công Thương, 2016. Tài liệu nước ngoài 4. Dongyu Chen, Fujun Lai, Zhangxi Lin, 2014. A trust model for online peer-to-peer lending: a lender’s perspective. Information Technology and Management (2014) 15: 239–254. 5. Adhikari, Anand. 2016. Peer pressure: peer-topeer (P2P) lending is catching on in India, but the risks for tech savvy lenders are enormous. Business Today; New Delhi.Jul 31, 2016. 6. Komarova Loureiro, Yuliya; Gonzalez, Laura, 2015. Competition against common sense Insights on peer-to-peer lending as a tool to allay financial exclusion. The International Journal of Bank Marketing; Bradford. Volume 33 . Issue 5. Pages 605623. 7. Derayah Financial, October 2017, A Concept Study on Peer-to-peer Lending. 8. Hang Yin, 2016, Status quo of the US and UK’s lending regulation. Global journal of Economics and Business Administration (GJBEA), ISSN: 2475-6350. 9. Commons transition and P2P: a primer, published by the Transnational Institute (TNI) in March 2017. 10. Qizhi TAO, Yizhe DONG, Ziming LINA. Who Can Get Money? Evidence from the Chinese Peer-to-Peer Lending Platform. 11. Shen Wei, 2016. Designing Optimal Regulation for Financial Innovation in Capital Raising - Regulatory Options for China’s Peer-to-Peer Lending Sector. Banking and Finance Law Review. Volume 31. Issue 3. Pages 539-572.

31 Shen Wei, 2016. Designing Optimal Regulation for Financial Innovation in Capital Raising - Regulatory Options for China’s Peer-to-Peer Lending Sector. Banking and Finance Law Review. Volume 31. Issue 3. Pages 539-572. 32 Shen Wei, 2016. Designing Optimal Regulation for Financial Innovation in Capital Raising - Regulatory Options for China’s Peer-to-Peer Lending Sector. Banking and Finance Law Review. Volume 31. Issue 3. Pages 539-572.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 15

12. Derayah Financial, October 2017, A Concept Study on Peer-to-peer Lending. Tài liệu điện tử 13. Truy cập 22.10.2018, <http://finance.tvsi.com. vn/news/detailNews?newsid=445143> 14. Truy cập 26.10.2018, <https://vtv.vn/congnghe/ai-big-data-se-thong-tri-thi-truong-cho-vay-canhan-truc-tuyen-20180509163302194.htm> 15. Truy cập 29.10.2018 <http://www.lafpa/lv/en/ blog/revolutionising-finance-the-history-of-the-peerto - peer-lending-industry/> 16. Truy cập 25.10.2018 <http://cafef.vn/ mo-hinh-cho-vay-ngang-hang-bung-no-tai-vietnam-20161220104900499.chn> 17. Truy cập 24.11.2018 <http://cafef.vn/cacnuoc-dang-quan-ly-cho-vay-ngang-hang-nhu-thenao-20181017140302299.chn> 18. Truy cập 22.11.2018 <https://it.die.vn/p/p2p-peer-peer/> Nhận xét của sinh viên: 1. Hình thức: Bài viết sử dụng nguồn tài liệu tham khảo đa dạng, chất lượng. Sử dụng từ ngữ, văn phong phù hợp với một bài viết nghiên cứu. 2. Nội dung: Đây là một đề tài thú vị và có tính thực tiễn cao. Nhìn chung, với dung lượng để đăng chuyên san, bài viết đã cung cấp cho người đọc thông tin về P2P lending một cách khái quát và đầy đủ nhất có thể. Bài viết cũng chỉ ra được các rủi ro pháp lý của mô hình này tại Việt Nam cũng như đề xuất các giải pháp khắc phục các rủi ro đó. Tuy nhiên bên cạnh đó, bài viết vẫn chưa cho thấy rõ (1) lợi ích mà P2P mang lại cho các bên tham gia mối quan hệ vay - cho vay, (2) mô hình này có ưu điểm gì hơn so với hình thức cho vay truyền thống, cũng như (3) việc hợp pháp hóa mô hình này trong hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ mang lại lợi ích gì.

16 | Practice Makes Perfect

Nhận xét của giảng viên: P2P lending - Mô hình cho vay ngang hàng là một trong những vấn đề nổi cộm trong nền kinh tế Viêt Nam thời gian gần đây. Chính vì vậy đề tài đáp ứng được tính cấp thiết và cả tính mới trên phương diện nghiên cứu. Mục đích nghiên cứu được giới thiệu rõ ràng và được giải quyết tương đối triệt để trong phần nội dung. Bố cục bài viết rõ ràng, hợp lý. Ngôn từ sử dụng phù hợp với văn phong tạp chí nghiên cứu. Bài viết đã làm rõ được những vấn đề cơ bản về P2P lending cũng như phát hiện những rủi ro, lỗ hổng pháp lý tồn tại trong hoạt động này. Tuy nhiên, phần rủi ro pháp lý đa phần là sự góp nhặt, tổng hợp các ý kiến của các nghiên cứu, bài viết trước đó. Chính vì vậy phần kiến nghị chưa thực sự cụ thể, thuyết phục và sâu sắc. Mặc dù bài viết hiện tại có đưa ra một số quy định của Anh nhưng dưới hình thức tham khảo gián tiếp nên chưa rõ ràng (ví dụ như quy định đó được ghi nhận trong văn bản pháp luật nào của Anh cũng như ngoài những quy định được bài viết nêu thì còn những vấn đề quan trọng khác như cơ quan quản lý, thủ tục, điều kiện đăng ký, quyền và nghĩa vụ các bên, hình thức xử phạt…) Với những điểm mạnh và hạn chế trên, khuyến nghị đối với đề tài này như sau: Vì lý do Việt Nam chưa có hành lang pháp lý về P2P và trên thế giới cũng nhiều nước chưa quy định về hoạt động này, do đó nhóm tác giả nên tìm hiểu thêm hiện tại đã có những quốc gia nào xây dựng hàng lang pháp lý về P2P lending. Trong bài viết cần đưa ra một số quy định pháp luật cụ thể của các nước tiên tiến trên thế giới nhằm có thêm kênh đối chiếu so sánh và học hỏi kinh nghiệm. Từ những quy định của các nước, nhóm tác giả phân tích, bình luận, đánh giá quy định nào Việt Nam có thể học hỏi, quy định nào chưa phù hợp khi áp dụng vào Việt Nam. Từ đó, phác thảo những nội dung cần thiết để điều chỉnh hoạt động P2P lending - mô hình cho vay ngang hàng ở Việt Nam. Tóm lại nếu đề tài này được đầu tư hơn nữa có thể phát triển thành một công trình nghiên cứu khoa học có ý nghĩa.

Kính đa tròng

THE NEED OF STIPULATING FREE-LOOK PERIOD IN LIFE INSURANCE POLICIES IN VIETNAMESE LAWS Dinh Sy Thang, CLC40D student, Ho Chi Minh University of Law Life insurance industry has more than 20 years formation and development in Vietnam. As of the end of 2017, there are 18 life insurance companies out of 64 insurance companies operating in Vietnam.1The laws governing life insurance industry are quite stringent. However, there are still some points that Vietnamese legislation needs to improve. The lack of free-look provisions in life insurance policies2 is one of them. Keywords: Life insurance, free-look, period, 21 days. 1. Free-look period in life insurance policies 1.1. The definitions of life insurance Although life insurance is popular nowadays,1 not everyone can understand2 what it is and how it works. For experts, definitions of life insurance can vary because of different viewpoints. From the legal viewpoint, according to Black’s Law Dictionary (1999), “life insurance is an agreement between and insurance company and the policyholder to pay a specified amount to a designated beneficiary on the insured’s death.”3 In Vietnam’s Law on Insurance Business (“Law on Insurance Business”), “life insurance means a class of insurance provided to cases where the insured is alive or dead”.4 Compared to the two above definitions, this definition means life insurance covers not only the death event of someone but also his life (“life” with the meaning of the status before the

death of someone). The reason why some definitions do not include life in life insurance is historical. Around 600 BC, Amicable Society for Perpetual Assurance - which is said by many as the first life insurance business in history established a “burial club”, which will provide money to the dead’s family if they are members of the club. Almost 2000 years later, in January 1536, William Gybbons paid a premium5 of £32 for one year term policy, in exchange of £400 payment in the event of his death.6 For a long time, life insurance covered the death only. With the development of society, the development of life insurance is progressive, and slowly it covers not just the death of someone but also his life. Even more, based on death and life as two basic factors of life insurance, there are plenty types of specific life insurance policies, such as term life policy (the policy covers you for a set period of time),

permanent policy (the policy lasts a lifetime as well as guaranteed premiums and a guaranteed cash value), annuities (or also called final expense policy - the policy covers the expense for someone’s burial),…

1.2. Free-look in life insurance policies Basically, civil contracts are based on the contractual agreement of their parties (in broad sense, civil contracts include contracts in many fields: commerce, labour,...). When the parties in a contract come to contract conclusion and it meets conditions of validity, the contract comes into force, unless the parties have another agreement. An insurance policy is also a type of civil contracts. However, there are some differences in life insurance policies compared to the others. Insurance holders often include free-look provision in policies, which allows the insured to cancel the contract within a certain period of time. According

Ministry of Finance, “The annual report of Vietnam insurance market 2017”, (Finance publisher 2018), 25 and 41. An “insurance policy” is hereby used with the meaning of an insurance contract, an insurance agreement,… 3 Bryan A.Garner, “Black’s Law Dictionary”, (West group 1999), 806. 4 Article 3.12 Vietnam’s Law on Insurance Business. 5 In insurance business, premium means the fee that insurance company would receive from insurance owners. 6 Buckham, David, Jason Wahl, and Stuart Rose, “Executive’s Guide to Solvency”, (Wiley 2010), 5. 1 2

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 17

to an author, the explanation for free-look period is life insurance policies are complicated and last for a long time, just after buying the policies that policies owner has conditions to review them thoroughly, and thus he may learn that life insurance policy is inappropriate. In case a policy buyer remakes a decision that he will not take part in the policy, it will be terminated, the insurance company refunds the paid fees to him, after all reasonable related fees are deducted.7 Free-look period was first referred in the United States. The American life insurance industry was once very poorly regulated and rife with scams. As a result, the whole life insurance industry got a bad reputation because of high-pressure tactics, badgering of customers and many disreputable, insolvent or even nonexistent insurance companies that never paid claims. Luckily, the industry has vastly improved since those days. The negative reputation of the past forced the industry to reform its practices. State governments also got heavily involved with complaints about abusive sales strategies. They also responded with legislation, and that is how the free look period came into existence.8 After the existence of free-look period in the United States, many legislations have adopted this provision. With the development of life insurance industry, freelook period is now considered as a common term in insurance policies.

There are not many definitions of free-look period set out in the laws. However, there is a definition of 10-day free look provision in Dictionary of Health Insurance and Managed Care (published in the United States), which aligns with common understanding, as follows: “A life and health insurance policy provision (often required by law) giving the policy owner 10 days to review a policy. If the policy owner is not satisfied with the policy, it can be returned to the insurance company for a 100% refund of premium paid. Coverage is them canceled from the date of issue and the insurance company is not liable for any claims. Some states require a 20-day free-look provision”.9 To be simple, freelook is understood as a period in which policy holder can terminate the policy without any penalties. In India, there are two types of insurance policies which require free-look as a mandatory provision in insurance policies: life insurance and health insurance. Such provisions are not mandatory in other insurance policies.10 The period of free-look in life insurance is 15 days.11 In the US, free-look provisions vary state by state. In Nevada, life insurers need to provide a minimum 30-day free-look after delivery of the policy.12 Meanwhile, that number in Texas is 15 days. 2. Status of provisions in life policies in Vietnam

free-look insurance

Currently, Law on Insurance business 2000, amended and supplemented in 2010, is the highest and the most specific

law governing insurance business. Under such Law on Insurance business, there are many regulations of Government, such as Decree 73/2016/ND-CP (“Decree 73”) and circulars of Ministry of Finance. However, up to now, there is no specific regulation showing that there must be free-look provisions in life insurance policies. In reality, most life insurers in Vietnam comprise free-look provisions. The free-look terms of top biggest life insurers such as Dai-ichi, FWD, Manulife, Prudential,…are 21 days. However, as mentioned above, because there is no specific regulation requiring life insurers to include free-look terms in their policies, the existence of free-look policies is all based on the common tradition of life insurance industry and the voluntary will of life insurers. 3. The need of stipulating freelook provisions in life insurance policies in Vietnam Life insurance policies are often not short-term agreements. Usually, life insurance policies last for many years, even up to 50 years and more, and the fees are not affordable to everyone. Therefore, policy owners should have a certain period to review carefully provisions in their policies. In the author’s opinion, freelook term is necessary in life insurance policies and should be stipulated as a mandatory term in laws because of following reasons:

Tran Vu Hai, “Laws on life insurance business in Vietnam – Theory and Practice”, PhD Thesis (Ha Noi Law University, 2014), 107. Julia Kagan, “Free-look period”, (Investopia, 24 April 2019), <https://www.investopedia.com/terms/f/free-look-period.asp> accessed 29 April 2019). 9 David E. Marcinko, “Dictionary of Health Insurance and Managed”, (Springer Publishing Company, 2006) 280. 10 Nilima Bhadbhade, “A Close look at the Free-look Option in Insurance Policies”, (Pravartak, Volume IX, Issue 1, 2015), 47-52. 11 Indian Regulatory and Development Authority Regulation 2002, Article 6.2. 12 Assembly Bill 74 of State of Nevada, sections 38 and 39. 7 8

18 | Practice Makes Perfect

3.1. Stipulating mandatory free-look in laws will protect consumers and enhance the awareness of them about their rights In reality, the average legal perception level in Vietnam is still low. Many people do not aware of the importance of the texts in contracts which they are a party of. Life insurance policies usually comprise many different documents and have many pages. That will make it harder for the insured to know about the right to terminate policies in free-look period. 3.2. Free-look will enhance the legitimate rights of the insurers It is undeniable that some industries such as multi-level marketing or life insurance have got lots of prejudices from society, deception for instance, although many times, companies in these industries just practice their legitimate rights. Actually, it is impossible for life insurers in Vietnam to deceive people by the texts in policies for life insurance products need to get the approvals of Ministry of Finance before life insurance companies can issue products (life insurance policies) to their customers.13 Thus, free-look provision will make life insurance policies more transparent to the insured, which leads to the protection of legitimate rights of the life insurers.

References: 1. Ministry of Finance, “The annual report of Vietnam insurance market 2017”, (Finance publisher 2018). 2. Bryan A.Garner, “Black’s Law Dictionary”, (West group 1999). 3. Buckham, David, Jason Wahl, and Stuart Rose, “Executive’s Guide to Solvency”, (Wiley 2010). 4. Tran Vu Hai, “Laws on life insurance business in Vietnam – Theory and Practice”, PhD Thesis (Ha Noi Law University 2014). 5. Julia Kagan, “Free-look period”, (Investopia, 24 April 2019). 6. David E. Marcinko, “Dictionary of Health Insurance and Managed”, (Springer Publishing Company, 2006). 7. Nilima Bhadbhade, “A Close look at the Freelook Option in Insurance Policies”, (Pravartak, Volume IX, Issue 1, 2015). 8. Vietnam’s Law on Insurance Business. 9. Indian Regulatory and Development Authority Regulation 2002. 10. Assembly Bill 74 of State of Nevada. 11. Texas Admistrative Code.

Decree 73, Article 40.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 19

Có thể bạn chưa biết

SƠ LƯỢC VỀ HỢP TÁC CÔNG TƯ VÀ NHỮNG RỦI RO PHÁP LÍ CÒN TỒN TẠI Ở VIỆT NAM Huỳnh Thị Mỹ Linh (K18501) & Trần Hiếu Ngân (K18502C), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

1. Khái niệm và vài nét sơ lược về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Theo khoản 1, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP: Public - Private Partnerships) được định nghĩa là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công. Theo The PPP Knowledge Lab1, PPP được hiểu là một hợp đồng dài hạn giữa tư nhân và chính phủ nhằm cung cấp tài sản và dịch vụ công. Trong đó, tư nhân chịu rủi ro và có trách nhiệm quản lý, tiền công được tính theo năng suất làm việc. Trong môi trường toàn cầu ngày càng cạnh tranh, các chính phủ trên thế giới đang tập trung vào những cách thức mới để tìm vốn cho các dự án, xây dựng cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ. PPP dần trở thành một công cụ phổ biến cùng kết hợp những thế mạnh của cả hai khu vực công tư. Sự tham gia đầu tư tư nhân có thể xem là phương cách phân bổ và sử dụng các nguồn lực sẵn có

một cách hiệu quả, vốn tư nhân bổ sung cho nguồn vốn nhà nước, giải phóng nguồn vốn nhà nước dùng cho đáp ứng các nhu cầu khác, làm tăng hiệu quả vốn đầu tư xã hội2. 2. Phân loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư được phân ra thành bảy loại, gồm: BOT (Build - Operate - Transfer), BTO (Build - Transfer - Operate), BT (Build - Transfer), BOO (Build - Owner - Operate), BTL (Build - Transfer - Lease), BLT (Build Lease - Transfer), O&M (Operation - Management). BOT (hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao3) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền. BTO (hợp đồng Xây dựng Chuyển giao - Kinh doanh4) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà

nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định. BT (hợp đồng Xây dựng Chuyển giao5) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (nếu có) để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện Dự án khác. BOO (hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh6) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án sở hữu và được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự

1 The PPP Knowledge Lab là một tổ chức được thành lập bởi Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB), Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Châu Âu (EBRD), Ngân hàng Phát triển Liên Châu Mỹ (IaDB) Ngân hàng Phát triển Hồi giáo (IsDB), và Nhóm Ngân hàng thế giới (WBG), cùng với sự hỗ trợ từ Qũy tư vấn Phát triển hạ tầng theo hình thức đối tác công – tư (PPIAF). The PPP Knowledge Lab cung cấp mọi kiến thức, thông tin về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. 2 Theo Nguyễn Thanh Hoàng, Tạp chí Kinh Tế Đối Ngoại số 74 (06/2015). 3 Khoản 3, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP. 4 Khoản 4, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP. 5 Khoản 5, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP. 6 Khoản 6, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP.

20 | Practice Makes Perfect

án chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư. BTL (hợp đồng Xây dựng Chuyển giao - Thuê dịch vụ7) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. BLT (hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao8) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền. O&M (hợp đồng Kinh doanh Quản lý9) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định.

3. Rủi ro pháp lí trong các hình thức hợp tác công tư ở Việt Nam Từ năm 1994 đến nay, PPP đã có những đóng góp nhất định trong việc thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội và nâng cao đời sống nhân dân. Đặc biệt PPP ưu tiên đầu tư vào các lĩnh vực cơ sở hạ tầng như: Đường bộ, cầu đường bộ, nhà máy điện, nước, y tế, giáo dục, công nghệ thông tin,...Tuy nhiên thực tiễn triển khai cho thấy còn nhiều rào cản cần vượt qua để nâng cao hiệu quả và phát triển hình thức PPP cho giai đoạn tới10. Ngoài những khó khăn về lựa chọn nhà đầu tư, thu hút đầu tư nước ngoài, huy động vốn hay hoàn vốn và các rủi ro khác trong quá trình thực hiện dự án thì rủi ro pháp lí cũng là một rào cản lớn. Dưới đây là một số trường hợp cụ thể: 3.1. Sự thiếu thống nhất về luật định Hiện tại vẫn chưa có văn bản luật quy định cụ thể về các hình thức đầu tư PPP mà chỉ dừng lại ở mức nghị định của chính phủ. Do đó hành lang pháp lí của hoạt động này còn phụ thuộc vào các luật như: Luật Doanh nghiệp, Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư công, Luật ngân sách,...11 Việc chưa có sự thống nhất về cơ sở pháp lí giữa nghị định với các văn bản luật hay giữa các nghị định với nhau là một trong những nguyên nhân làm chậm quá trình triển khai dự án. Đại diện Vụ quản lí đầu tư BOT điện thuộc Tổng cục Năng lượng, Bộ Công Thương cho biết một trong những khó khăn khi thực

hiện dư án là xung đột pháp lí. Tại Khoản 1, Điều 37, nghị định số 15/2015/NĐ-CP cho phép khi dự án BOT có nhà đầu tư nước ngoài thì được áp dụng luật nước ngoài nhưng hiện nay những vấn đề liên quan đến đất đai theo quy định của Luật Đất đai12. Như vậy, mâu thuẫn ở đây là sự chưa thống nhất giữa luật và nghị định. 3.2. Chưa có khung pháp lí về việc hoàn vốn trong đầu tư cơ sở hạ tầng Thực tế cho thấy Chính phủ vẫn chưa có khung pháp lí nào điều chỉnh phí đường cao tốc, quy định phí và phương thức thu phí hoàn vốn cho đường thủy nội địa, hàng hải, hàng không và đường sắt13. Trong khi đó, theo quy định hiện hành, mức phí đã có trong hợp đồng nhưng lại không có tính chất ràng buộc. Khi điều chỉnh mức phí, doanh nghiệp phải thông qua Bộ Tài chính hoặc UBND Tỉnh và có chấp thuận hay không nằm ngoài tầm kiểm soát của doanh nghiệp14. Việc đặt trạm thu phí chưa hợp lí sẽ khiến dư luận bức xúc nhưng các cơ quan thẩm quyền cũng không có quyết định cụ thể, điều đó có thể gây khó khăn lớn trong quá trình hoàn vốn cho doanh nghiệp. Đã có trường hợp nhà đầu tư BOT muốn trả lại dự án như Cầu Phú Mỹ (TP. Hồ Chí Minh) do thiếu quy hoạch trạm thu phí trước khi quyết định cho đầu tư BOT. Cho đến khi triển khai mới thấy không thể xây thêm trạm thu phí chồng lấn trên xa lộ Hà Nội, vì thế phải

Khoản 7, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP. Khoản 8, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP. 9 Khoản 9, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP. 10 Nguyễn An Hà, “Rào cản trong Hợp tác công tư ở Việt Nam”, Viện hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam: http://bit.ly/2UF76dH 11 Nguyễn An Hà, “Rào cản trong Hợp tác công tư ở Việt Nam”, Viện hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam. 12 Song Nhi,”Khó triển khai PPP… vì xung đột pháp lí”, Diễn đàn doanh nghiệp: http://enternews.vn/kho-trien-khai-ppp-vi-xung-dot-phap-ly-107629.html 13 Phạm Thị Hương, “Hợp tác công tư - giải pháp tài chính cho xây dựng cơ sở hạ tầng tại Việt Nam”, Diễn đàn khoa học: http://www.vjol.info/index. php/TC/article/viewFile/24363/20809 14 Nguyễn An Hà, “Rào cản trong Hợp tác công tư ở Việt Nam”, Viện hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam. 7 8

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 21

chuyển sang phương thức đầu tư - chuyển giao (BT)15. 3.3. Sự thiếu ổn định trong chính sách chính phủ Các nhà đầu tư khá quan ngại về tính ổn định của các chính sách của chính phủ khi trong vài năm có đến vài nghị định được điều chỉnh. Ví dụ trong 3 năm đã có một vài sự thay đổi trong chính sách khi nghị định số 15/2015/NĐ-CP đã chuyển sang nghị định số 63/2018/NĐ-CP về hình thức PPP. Nhưng một dự án đầu tư PPP lại có thời gian đầu tư tương đối dài và cần sự ổn định. Cho nên việc chuyển đổi này khiến không ít nhà đầu tư lúng túng, đồng thời các sở, ngành quản lí dự án cũng vướng mắc trong việc áp dụng, không nắm được hết vai trò, trách nhiệm của mình trong quá trình giám sát thực hiện. 4. Kết luận

Tài liệu tham khảo: 1.Văn bản pháp luật 1.1. Nghị định 63/2018/NĐ-CP Quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư 2. Websites tham khảo 2.1. https://pppknowledgelab.org/ 2.2. http://www.xaydung.gov.vn 2.3. www.vass.gov.vn 2.4. http://enternews.vn/ 2.5. http://www.vjol.info/ 2.6. http://tapchitaichinh.vn/ 3.Tài liệu tham khảo khác 3.1. Tạp chí Kinh Tế Đối Ngoại số 74 (06/2015)

Nhìn chung, đầu tư theo hình thức đối tác công tư là mô hình phổ biến ở Việt Nam, đặc biệt là mô hình BOT và BOO, vì có thể tiết kiệm nguồn lực của Chính phủ và sử dụng hợp lý các kỹ năng, kinh nghiệm của khu vực tư nhân. Tuy nhiên, một trong những những thách thức lớn đối với Việt Nam là hành lang pháp lý về mô hình này chưa hoàn thiện. Do đó, các nhà đầu tư, nhà hoạch định chính sách nhà nước cần nghiên cứu, thẩm định nhiều hơn để sớm ban hành các văn bản luật, văn bản hướng dẫn tạo nên một hành lang pháp lý an toàn, đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia.

15 Phạm Quốc Trường, “Khung chính sách cho mô hình Hợp tác công tư ở Việt Nam”, Tapchitaichinh.vn: http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu--trao-doi/ trao-doi-binh-luan/khung-chinh-sach-cho-mo-hinh-hop-tac-cong-tu-o-viet-nam-54404.html

22 | Practice Makes Perfect

Nhân vật & Sự kiện

BENTHAM TỪ TƯ DUY PHẢN BIỆN ĐẾN THUYẾT VỊ LỢI Nguyễn Thùy Vân (K18501) & Nguyễn Lê Hoài An (K18502), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM 1. Jeremy Bentham1 Jeremy Bentham (1748 - 1832) sinh ra trong một gia đình quý tộc ở Spitalfield, Luân Đôn, Anh. Ông là một luật gia, triết gia, nhà cải cách xã hội và cũng là cha đẻ của Thuyết Vị lợi (Utilitarianism). Từ nhỏ, Bentham đã được xem là thần đồng vì ông đã đọc hết bộ lịch sử nhiều tập về nước Anh trên bàn làm việc của cha mình và được học tiếng Latin khi mới lên ba. Ông lấy bằng cử nhân lúc mười lăm tuổi tại Queen’s College và bảo vệ thành công luận văn thạc sĩ chỉ ba năm sau đó.

2. Chủ nghĩa Vị lợi Những người theo chủ nghĩa duy nghiệm2 nhận thấy cơ sở của đạo đức học không phải là những kết cấu siêu nghiệm của lý tính, mà là cuộc sống cảm tính (tình cảm, hiện thực của con người). Họ cho rằng không thể nói đến một cái gì khác như là hạnh phúc được xác định dựa trên cơ sở những khoái cảm, sự thỏa mãn, niềm vui trong khi giả định sự vắng mặt của đau khổ, bệnh tật, nỗi buồn. Xét về phương diện đạo đức, hành vi đúng đắn là hành vi mang lại hạnh phúc và, ngược lại, hành vi mang lại đau khổ là hành vi sai trái. Cái lợi (tiếng La Tinh: utilitas) là tiêu chí về đạo đức. Học thuyết về cái lợi đạo đức được gọi là Chủ nghĩa vị lợi hay Thuyết vị lợi. Bentham được cho là cha đẻ của Thuyết vị lợi với luận điểm nổi tiếng: “Cần phải đạt tới hạnh phúc lớn nhất cho một số lượng người lớn nhất”. Với học thuyết của mình, ông cho rằng hành động tốt nhất là hành động đạt được một cách cao nhất những gì được cho là hữu ích, lợi ích; hay nói cách khác là nó mang lại hạnh phúc lớn nhất cho nhiều người nhất. Bentham lập luận rằng các khoái cảm là đo được, do vậy có thể tính toán được số lượng hạnh phúc. Mục tiêu của ông là tạo ra hạnh phúc bằng lý trí và luật pháp: luật pháp đúng đắn sẽ sinh ra hạnh phúc, và luật pháp đúng đắn là luật pháp phù hợp với nguyên tắc vị lợi.

Jeremy Bentham (1748 - 1832) Sinh ra trong một gia đình quý tộc, cha là một chưởng lý thành đạt, Bentham bị buộc phải theo ngành luật. Gia đình ông luôn tin rằng với trí thông minh của mình, ông rồi sẽ trở thành một đại pháp quan của nước Anh. Tuy nhiên, sau này Bentham đã từ bỏ công việc vì cảm thấy hệ thống luật pháp Anh lúc bấy giờ quá rắc rối, ông chuyển sang bình luận, phê bình và sửa đổi luật thay vì "làm nghề tuân theo luật".

Ý tưởng chính của học thức này rất đơn giản và trực quan: Nguyên tắc đạo đức cao nhất là tối đa hóa hạnh phúc, trong mối cân bằng tổng thể giữa hạnh phúc và đau khổ. Theo Bentham, việc đúng nên làm là bất cứ việc gì tối đa hóa sự hữu. Ông xem “hữu ích” là bất cứ điều gì tạo ra hạnh phúc, và bất cứ điều gì ngăn cản đau khổ hoặc bất hạnh. Bentham đưa ra nguyên tắc của mình dựa trên chuỗi lập luận sau đây. Chúng ta đều bị chi phối bởi cảm xúc đau khổ và hạnh phúc trong tất cả mọi thứ chúng ta làm và cũng xác định những gì chúng ta sẽ làm. Các tiêu chuẩn đúng, sai gắn chặt vào “chủ

Xem thêm về tiểu sử của Jeremy Bentham tại: www.ucl.ac.uk/bentham-project/who-was-jeremy-bentham. Chủ nghĩa duy nghiệm hay Chủ nghĩa kinh nghiệm (Empiricism) là một khuynh hướng lý thuyết về tri thức triết học với đặc điểm nhấn mạnh vai trò của trải nghiệm. 1 2

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 23

nhân”. Tất cả chúng ta đều thích hạnh phúc và ghét đau khổ. Chúng ta sẽ thích hạnh phúc lớn nhất, trong khi đồng thời ghét sự đau khổ nhất. Với thuyết vị lợi, tối đa hóa hữu ích là nguyên tắc không chỉ cho cá nhân mà còn cho các nhà lập pháp. Trong việc quyết định cần ban hành đạo luật hay chính sách nào, chính quyền nên làm những điều mà theo đó cộng đồng sẽ hạnh phúc nhất. Theo Bentham, cộng đồng là một cơ thể hư cấu, là một sản phẩm của trí tuệ con người, là tổng thể các thành viên hợp lại thành. Do đó, Bentham nhận định, khi đối mặt với các chính sách khác nhau, bất cứ ai bao gồm cả cá nhân và cộng đồng sẽ tự đặt cho mình câu hỏi: Nếu chúng ta cộng tất cả những hữu ích từ các chính sách và trừ đi phí tổn, thì chính sách nào sẽ ưu việt hơn? Câu trả lời theo Bentham chắc chắn phải là chính sách có tổng hữu ích lớn nhất. Thuyết vị lợi đưa ra bảy tiêu chuẩn3 của cái mà Bentham gọi là “phép tính lạc thú”, tức bảy tiêu chuẩn để con người lựa chọn một thú vui nào đó. Và đồng thời cũng đưa ra bốn hình thức của sự trừng phạt4 nhằm ngăn cản con người vượt quá giới hạn đạo đức cá nhân khi đi tìm lạc thú riêng. Sau những rối loạn xã hội nảy sinh từ Cách mạng Pháp và những biến động về kinh tế của cách mạng kỹ nghệ, xã hội đòi hỏi phải cải cách để hiện đại hóa luật pháp. Và Bentham trở thành người có đóng góp đáng kể nhất trong công cuộc cải cách khi làm cho luật pháp bớt tính chất kỹ thuật và dễ tiếp cận hơn đối với công chúng. Tuy nhiên, chủ nghĩa vị lợi đã nhiều lần bị phê phán gay gắt. J.Moore đã nhanh hơn tất cả về phương diện này trong hai tác phẩm “Những nguyên lý đạo đức học”5 và “Đạo đức học”6 của mình. Ông thậm chí còn cho rằng mình đã bác bỏ được chủ nghĩa vị lợi khi chỉ ra hai sai lầm của học thuyết này. Thứ nhất, hiểu cái lợi chỉ là cái dẫn đến cái thiện. Thứ hai, xem mỗi sự vật hoàn toàn là phương tiện, bất chấp việc một số sự vật là cái thiện ở bên ngoài khoái cảm.7 Moore xem chủ nghĩa vị lợi như là một biến thể của chủ nghĩa hoan lạc - mục đích của cuộc đời và cái phúc tối cao

là khoái cảm, cái thiện là cái đem lại khoái cảm, còn cái ác là cái đem lại đau khổ. Những tồn tại khác mà Thuyết vị lợi bộc lộ đã được bóc tách đó là sẽ ra sao nếu sự hữu ích được tạo nên bởi sự đau khổ, bởi cái ác; hay sự chênh lệch giữa hữu ích và không hữu ích là gần như không thể xác định hay quá khó để xác định; quá coi trọng hạnh phúc của số đông, số phận của thiểu số theo học thuyết này đều phải hy sinh cho số đông xã hội; chỉ quan tâm kết quả có thể đạt được mà phớt lờ yếu tố phương tiện; hay hơn hết là làm sao người ta có thể tính toán chính xác hạnh phúc hay đau khổ của mỗi người trong khi việc tổng hợp các kết quả lại không mang nhiều ý nghĩa do con người sinh ra và chết đi hằng mỗi giây.8 Được khởi đầu bởi Bentham, Chủ nghĩa vị lợi được kế thừa và phát triển bởi John Stuart Mill, Henry Sidgwick, Richard Mervyn Hare và Peter Singer. Thực chất, Thuyết vị lợi mang đến một cái nhìn mang tính đạo đức và tính lương tâm khi mỗi người, cộng đồng, quốc gia đưa ra một quyết định. Thuyết vị lợi góp phần tạo nên cái gọi là nhân đạo hay giá trị mà con người hướng đến. Bằng chứng là hàng loạt các đạo luật về môi trường được ban hành và hưởng ứng, trong khi các vụ vi phạm luôn bị lên án và xử phạt mạnh tay. Tuy nhiên, Thuyết vị lợi không hữu ích như kỳ vọng, nhất là trong các tình huống mà độ hữu ích không dễ dàng được tính toán. Vấn đề liệu có nên xóa bỏ hình phạt tử hình, hay hợp pháp hóa hôn nhân đồng giới vẫn là câu hỏi mà một sự đồng thuận chung là rất khó tìm kiếm. Vấn đề hữu ích ngày nay còn mở rộng đến những đối tượng không phải con người, cụ thể là sự hạnh phúc hay đau khổ của các loài động thực vật cũng được tính đến: Thụy Sĩ đưa ra luật mới cấm các đầu bếp thả tôm hùm sống vào nồi nước sôi từ năm 20189. Trong suốt quá trình tồn tại và phát triển, Thuyết vị lợi tỏ rõ tính ưu việt trong ứng dụng giải quyết các vấn đề phúc lợi xã hội, nạn đói trên thế giới, đạo đức trong việc chăm sóc động vật và sự cần thiết để tránh những thảm họa toàn cầu.

3 Bảy tiêu chuẩn này bao gồm: Cường độ (mức độ tác động), Thời lượng (thời gian diễn ra), Xác định/bất định (mức độ mang đến khoái cảm trong quá trình tham gia), Sự gần gũi/xa cách (mức độ gần gũi, chặt chẽ xét về mặt không gian và thời gian), Sự phong phú (khả năng tiếp cận với các lạc thú khác), Độ thuần thục (mức độ loại trừ các yếu tố gây khó chịu và đau đớn), Phạm vi (khả năng chia sẻ niềm hoan lạc với người khác). 4 Bốn hình phạt bao gồm: hình phạt thể xác, hình phạt pháp lý, hình phạt công đạo, hình phạt tôn giáo. 5 Tác phẩm có tên gốc là “Principa Ethica”, xuất bản năm 1903, nêu lên những triết lý đạo đức có tầm ảnh hưởng và tiến bộ vượt bậc so với nền đạo đức học lúc bấy giờ. 6 Tác phẩm có tên gốc là “Ethnic”, xuất bản năm 1912, có nội dung xoay quanh chủ nghĩa thực dụng, tự do ý chí và tính khách quan của các phán đoán đạo đức. 7 Đỗ Minh Hợp & Trần Thanh Giang, Chủ nghĩa vị lợi từ góc nhìn đạo đức học, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Khoa học Xã hội và Nhân văn 26 (2010) trang 154. 8 Xem thêm đánh giá về Thuyết vị lợi trong tác phẩm Sandel, Michael J. Justice: What’s the Right Thing to Do? New York: Farrar, Straus and Giroux, 2009. 9 Theo “Thụy Sĩ ra quy định buộc gây mê tôm hùm trước khi luộc”, Báo Tuổi trẻ online: https://tuoitre.vn/thuy-si-ra-quy-dinh-buoc-gay-me-tom-hum-truockhi-luoc-20180112184418908.htm

24 | Practice Makes Perfect

Legalese Corner THE IMPORTANCE OF BIG DATA FOR JURISPRUDENCE AND LEGAL PRACTICE1 TẦM QUAN TRỌNG CỦA BIG DATA2 TRONG KHOA HỌC PHÁP LÝ VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT Dịch bởi: Nguyễn Đặng Minh Châu (K17502), Võ Thị Thu Thảo (K18502) & Nguyễn Trang Anh (K18502C), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM Abstract: M2M-communication will play an increasing role in everyday life. The classic understanding of the term “declaration of intent” might need reform. In this regard, the legal construct of an electronic person might be useful. The use of autonomous systems involves several liability issues. The idea of “defects” that is laid down in the product liability law is of vital importance regarding these issues. To solve legal problems in the ﬁeld of big data the main function of law as an element of controlling, organizing, and shaping needs to be kept in mind. 1. Introduction

Dẫn nhập: Khi tương tác giữa máy với máy (M2M) đóng vai trò ngày càng quan trọng trong đời sống, cách hiểu lỗi thời đối với thuật ngữ “bản tuyên bố ý định” cần được thay thế. Trong trường hợp này, việc xây dựng khung pháp lý cho người điện tử là cần thiết. Việc sử dụng các hệ thống tự động hóa (các hệ thống tự động ứng phó mà không cần đến sự can thiệp của con người) làm nảy sinh một số vấn đề trách nhiệm pháp lý, mà trong đó ý tưởng về “các khiếm khuyết” được đề cập trong pháp luật về trách nhiệm sản phẩm, đóng vai trò vô cùng quan trọng. Để giải quyết các vấn đề pháp lý trong lĩnh vực big data, cần lưu tâm rằng suy cho cùng chức năng chính của pháp luật là nhằm kiểm soát, tổ chức và định hình. 1. Giới thiệu

Big data is of vital importance for the jurisprudence as well as for the legal practice.

Big data đóng vai trò quan trọng trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn áp dụng pháp luật.

Already in 2011 the term “big data” occurred in the Gartner Trend Index for the first time. In this index the US IT-consulting firm and market research institute Gartner annually classifies new technologies in a so-called hype-cycle. Since the 2014 cycle, big data is no longer seen as a mere “technologic trigger” but turned out to have transcended the “peak of inflated expectations”. Following this assessment a bunch of success stories would have caused an excessive enthusiasm, which strongly differs from reality.

Vào năm 2011, thuật ngữ “big data” lần đầu tiên xuất hiện trong bảng liệt kê xu thế công nghệ của Gartner. Theo bảng đánh giá này, hằng năm, công ty tư vấn Công nghệ thông tin của Hoa Kỳ và viện nghiên cứu thị trường Gartner phân cấp những công nghệ mới theo một sơ đồ, gọi là Chu kỳ Kỳ vọng. Kể từ chu kỳ năm 2014, big data không còn được xem như “technologic trigger”3 mà đã vươn đến giai đoạn “peak of inflated expectations”4. Theo đánh giá này, hàng loạt các câu chuyện đồn thổi về sự thành công sẽ dẫn đến trạng thái phấn khích quá độ của nhiều người.

In the opinion of the mentioned market research institute big data is now on a way through the “trough of disillusionment” before it reaches the “slope of enlightenment” and the “plateau of productivity”. After this journey, the

Theo ý kiến của viện nghiên cứu thị trường đã được đề cập ở trên, hiện nay big data đang trong giai đoạn “trough of disillusionment”5, giai đoạn mà người sử dụng cảm thấy thất vọng vì những khuyết điểm của sản phẩm khiến cho sản xuất giảm) trước khi đạt đến giai đoạn

1 Bản gốc được trích từ Sách Big Data in Context-Legal, Social and Technological Insights, Biên tập viên: Hoeren, Thomas, Kolany-Raiser, Barbara (Eds.), Tác giả: Christian Döpke.2Big Data là thuật ngữ chỉ dữ liệu có kích thước lớn, tốc độ xử lý nhanh và có sự đa dạng. 3 Giai đoạn của sự đổi mới, công nghệ bắt đầu ra đời và nhận được sự quan tâm của giới truyền thông. 4 Giai đoạn của sự kỳ vọng, công nghệ đã được thổi phồng lên đến đỉnh điểm bởi những câu chuyện về sự thành công. 5 Giai đoạn của sự vỡ mộng, người dùng thất vọng vì những khuyết điểm của sản phẩm khiến cho sản xuất giảm.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 25

advantages of big data would be generally accepted—so much for the theory. In practice, there might be sporadic cases of disillusionment but in general, the big data hype is still present and there are no indications that the enthusiasm for big data is dying out. On the contrary: The quantity of the collected and processed data as well as the actually acquired knowledge for the companies is constantly rising. Also, this process happens faster and faster. Therefore, the growing number of companies, who use big data applications to improve their workﬂow and marketing strategies, is not surprising. To be up to date, the Federal Association for Information, Technology, Telecommunications, and New Media (bitkom), an association of approximately 2.400 IT and telecommunication companies, formulated guidelines for the application of big data technologies in enterprises. A new phenomenon—especially one with such a widespread impact like big data —poses several new legal questions. How compatible are the various big data applications with the current legal situation? Which opposing interests have to be respected by the judiciary regarding the evaluation of current legal disputes? Which measures must be taken by the legislative to adjust the legal system to the reality and to reconcile the need for innovation and the preservation of fundamental values? 6 7

“slope of enlightenment”6, và cuối cùng tiến tới giai đoạn “plateau of productivity”7. Sau chặng đường này, tính ưu việt của big data nhìn chung sẽ được chấp nhận. Mặc dù trong thực tế, đã có vài trường hợp mà sự “vỡ mộng” diễn ra lẻ tẻ nhưng nhìn chung, big data vẫn đi theo quy luật nêu trên do sự cường điệu đối với big data không hề sụt giảm cũng như không có dấu hiệu nào cho thấy sự phấn khích của người dùng đang dần lụi tàn. Trái lại: số lượng dữ liệu được thu thập và xử lý cũng như kiến thức thực sự của các công ty đang không ngừng tăng lên. Thêm vào đó, quá trình này cũng diễn ra ngày một nhanh hơn. Điều này dẫn đến một kết quả tất yếu là sự tăng lên về số lượng các công ty sử dụng các ứng dụng của big data để cải thiện luồng công việc và chiến lược tiếp thị. Tính đến nay, Hiệp hội Thông tin, Công nghệ, Viễn thông và Truyền thông mới (bitkom) - một hiệp hội gồm khoảng 2.400 công ty công nghệ thông tin và viễn thông, đã xây dựng thành công hệ thống hướng dẫn cho việc ứng dụng công nghệ big data trong các doanh nghiệp. Một hiện tượng mới - đặc biệt là hiện tượng có sức ảnh hưởng rộng rãi như Big Data - đặt ra một số vấn đề pháp lý mới. Các ứng dụng đa dạng của Big Data tương thích như thế nào với pháp luật hiện hành? Bộ máy tư pháp cần phải tôn trọng những quyền lợi đối lập nào trong bối cảnh các tranh chấp pháp lý hiện nay? Các nhà làm luật phải điều chỉnh hệ thống pháp luật như thế nào để phù hợp với thực tiễn và để hòa hợp giữa nhu cầu đổi mới với việc giữ gìn những giá trị cốt lõi?

Giai đoạn sản phẩm dần lấy lại niềm tin của khách hàng, tạo được uy tín nhất định và có nhiều nhà sản xuất hơn. Giai đoạn năng suất đạt mức ổn định.

26 | Practice Makes Perfect

2. Selected Issues (and the Attempt to a Solution) Due to the brevity of this article, these general issues cannot be illustrated. But besides these general questions, there are several specific issues. The following article discusses two of them: (1) Does the legal institution of declaration of intent cover all possible situations in the field of conclusion of contract? and (2) Which new challenges arise in cases of liability? 2.1. The legal institution “Declaration of Intent” Big data technologies are used in the Internet of Things as well as in the Industry 4.0. The constant collection of data creates a pool of experience that can be used for optimization and autonomization of work processes and the facilitation everyday work. Each device has to be assigned to a specific IP address to enable the devices to communicate with each other. The more the protocol standard IPv6 replaces the old and still widespread IPv4, the more devices will be connected with the internet. With an increasing number of connected devices a more comprehensive M2M-communication is possible. Once robots in fully networked factories or smart refrigerators and washing machines at home are technically capable of ordering new production materials, food, and washing powders on their own and needs-based, there will be significant effects on the legal institution of declaration of intent. The more complex the possible transaction scenarios become and the more independent the machines can act, regarding offer and acceptance, the more questions will be raised. A declaration of intent is the expression of a will, bent on the conclusion of a contract. Objectively, the intention of causing a legal consequence must become apparent, subjectively, the declaring person must have the will to act and the will of causing legal consequences and be aware of declaring something legally relevant. According to the classic conception, to become effective, the declaration of intent has to be declared and received by a human being. In addition, the declaring person must have a minimum of cognitive faculty and sense of judgment, which requires the ability of decision-making, social action and the knowledge of its own existence.

2. Các vấn đề chọn lọc (và nỗ lực để tìm ra hướng giải quyết) Do tính ngắn gọn của bài viết, tác giả không thể diễn giải cụ thể những vấn đề chung trên. Thay vào đó, bài viết chỉ tập trung bàn luận về hai vấn đề chính sau: (1) Liệu chế định của tuyên bố ý định có bao quát tất cả những trường hợp có khả năng xảy ra trong khi ký kết hợp đồng hay không? và (2) Những thách thức mới nào sẽ nảy sinh về mặt trách nhiệm pháp lý? 2.1. Chế định “Bản tuyên bố ý định” Công nghệ big data được ứng dụng trong Hệ thống thiết bị kết nối Internet cũng như trong Cách mạng Công nghiệp 4.0. Việc thu nhập dữ liệu liên tục giúp thu được một lượng thông tin hữu ích cho việc tối ưu hóa và tự động hóa quy trình làm việc, cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho các công việc hằng ngày. Mỗi thiết bị được gắn với một địa chỉ IP cụ thể cho phép các thiết bị kết nối với nhau. Giao thức chuẩn IPv68 càng sớm thay thế giao thức IPv49 (giao thức vẫn còn phổ biến) thì càng nhiều thiết bị có thể kết nối với nhau thông qua Internet. Sự tăng lên về số lượng các thiết bị được kết nối sẽ giúp cho việc tương tác giữa máy với máy trở nên toàn diện hơn. Một khi người máy trong các nhà máy được kết nối mạng hoặc tủ lạnh thông minh và máy giặt tại nhà có khả năng tự đặt mua nguyên liệu sản xuất, thực phẩm, và bột giặt dựa trên những nhu cầu thiết yếu của bản thân chúng thì vấn đề “bản tuyên bố ý định” sẽ bị ảnh hưởng đáng kể. Khi mà các giao dịch ngày càng trở nên phức tạp và khả năng làm việc độc lập của máy móc ngày được nâng cao, thì nhiều vấn đề liên quan đến việc đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng sẽ phát sinh. Một bản tuyên bố ý định có thể xem như là sự thể hiện ý chí đồng ý ràng buộc hướng đến việc ký kết hợp đồng. Về mặt khách quan, ý định về việc làm phát sinh một hậu quả pháp lý phải rõ ràng. Về mặt chủ quan, người tuyên bố phải có ý chí hành động và ý chí làm phát sinh hậu quả pháp lý cũng như nhận thức được việc tuyên bố một cái gì đó có liên quan về mặt pháp lý. Theo quan niệm thông thường, để việc tuyên bố ý định có hiệu lực, nó phải được tuyên bố và tiếp nhận bởi một thể nhân. Ngoài ra, người tuyên bố phải có được năng lực nhận thức và ý thức phán đoán tối thiểu, yếu tố này đòi hỏi khả năng ra quyết định, hành động mang tính xã hội và sự hiểu biết nhất định về sự tồn tại của việc giao kết này.

8 Địa chỉ dài 128 bit, được chia thành 8 nhóm. IPv6 cung cấp, hỗ trợ 340.000.000.000.000.000.000.000.000.000.000.000.000 (340 nghìn tỷ nghìn tỷ nghìn tỷ) địa chỉ IP riêng biệt. 9 Địa chỉ dài 32 bit, được chia thành 4 nhóm. IPv4 cung cấp, hỗ trợ 4.294.967.296 địa chỉ IP riêng biệt.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 27

Even with modern or even future machines with markedly high artiﬁcial intelligence, the latter criteria will be not met. Therefore, it is not possible to treat the machine as a declaring person under current law. Rather the objective characteristics of the declaration of intent are attributed to the user, from whose perspective the subjective characteristics of the declaration of intent has to be met.

Ngay cả các máy móc hiện đại hiện nay hay thậm chí các loại máy móc sẽ xuất hiện trong tương lai với trí thông minh nhân tạo vượt trội cũng không thể đáp ứng được các điều kiện nêu trên. Do đó, theo pháp luật hiện hành, máy móc không thể được coi là người tuyên bố. Thay vào đó, những yếu tố khách quan của việc tuyên bố ý định được quy cho người sử dụng, vì quan điểm của họ sẽ đảm bảo đáp ứng được tính chủ thể của việc tuyên bố ý định.

Accordingly, the German Federal Court (BGH) decided. The court had to decide in 2012 on the effectiveness of a travel booking via the computerbased booking system of a travel provider. The crucial passage states: “Not the computer system, but the person who uses it as a means of communication is declaring its intent. Therefore the content of the declaration has to be determined according to how the human addressee can understand in good faith and common usage, and not according to how the automated system is likely going to understand and process the content.”

Theo đó, Tòa án Liên Bang Đức (BGH) đã đưa ra phán quyết. Tòa án đã phải quyết định vào năm 2012, dựa trên tính hiệu quả của việc đặt vé du hành thông qua hệ thống đặt vé bằng máy tính của một nhà cung cấp dịch vụ du hành. Phần cốt yếu của nó đã nêu rõ: “Không phải hệ thống vi tính, mà chính người sử dụng nó như một phương tiện truyền tin, đang tuyên bố ý định. Chính vì thế, nội dung của tuyên bố ấy phải được xác định theo cách hiểu thông thường và thiện chí của người nhận, chứ không phải theo cách mà hệ thống tự động được lập trình để hiểu và xử lý phần nội dung ấy.”

There are still isolated voices in literature qualifying the machines in such or similar cases as agent of the human behind it, or applying the legal framework for agents at least in analogy. Yet, those voices overlook that the machine must have at least limited capacity to contract, section 165 of Civil Law Code (BGB). However, a machine has no fully legal personality, thus a machine has not even the capacity to have rights and obligations of all kinds. Furthermore, according to section 179 BGB an unauthorized agent is liable as falsus procurator and has to pay damages. It is simply unimaginable, that a machine —as intelligent as it may be—has its own liability mass.

Một số quan điểm cho rằng, cần xem xét máy móc giống hoặc tương tự như người đại diện, hoặc ít nhất là áp dụng tương tự khung pháp lý người đại diện cho máy móc. Song, quan điểm này bỏ qua yếu tố quan trọng là máy móc ít nhất phải có năng lực giao kết hợp đồng, mục 165 Bộ luật Dân sự (BGB). Tuy vậy, một chiếc máy thì không có tư cách pháp lý đầy đủ, do đó nó thậm chí không có cả khả năng hưởng quyền và nghĩa vụ về mọi mặt.Hơn nữa, theo mục 179 BGB người đại diện không đủ thẩm quyền phải chịu trách nhiệm pháp lý như một người đại diện có lỗi và phải chi trả những thiệt hại mà mình gây ra. Việc một chiếc máy - dù có thông minh đến mức độ nào - có khung pháp lý của riêng mình cũng là một điều hoàn toàn không thể tưởng tượng được.

In the end, the natural person behind the machine is relevant and applying the rules of agents would be meaningless. Proposals to prevent the lack of power of agency by technical measures fail because of the reality in which clearly deﬁned requirements are increasingly discarded.

Cuối cùng, thể nhân đằng sau máy móc là có liên quan và việc áp dụng các quy định về người đại diện sẽ là vô nghĩa. Những đề xuất nhằm ngăn chặn việc thiếu thẩm quyền đại diện bằng các phương pháp kĩ thuật gặp thất bại là do những thủ tục vốn được xác định rõ ràng đang dần bị loại bỏ.

Already today, the natural person behind the machine does maybe not think about the content and scope of the declaration of intent by the machine. The higher the degree of automation, the less can be said with certainty whether the machine or the user behind it declared something. This also raises doubts about the subjective characteristics of the declaration of intent.

Cho đến ngày nay, thể nhân đằng sau máy móc có lẽ vẫn chưa nghĩ đến việc nội dung và phạm vi của bản tuyên bố ý định được thực hiện bởi máy móc. Với mức độ tự động hóa càng cao thì càng khó có thể xác định rằng máy móc hay người dùng đằng sau đó đã tuyên bố một điều gì đó. Điều này cũng tạo nên những nghi ngờ về tính chủ thể của bản tuyên bố.

28 | Practice Makes Perfect

This question can still be countered at present by focusing on the person’s will of acting at all, the will of causing legal consequences and if the person was aware of declaring something legally relevant at the time of commissioning the machine.

Hiện tại vấn đề này vẫn bị bỏ ngỏ khi mà chúng ta vẫn chỉ tập trung vào ý chí hành động của con người, ý chí gây ra các hậu quả pháp lý và việc người đó có nhận thức về việc tuyên bố hợp pháp một cái gì đó có liên quan tại thời điểm vận hành máy móc hay không.

However, an understanding of declarations of machines such as in the BGH judgment will not be up-to-date in distant future anymore. In the era of big data machines will be even more independent and be able to react even better on cheap offers on the market and many other variables. Thus, the machine declarations cannot be controlled by a natural person in last instance or rather clear limits for the scope machine declarations are missing.

Tuy nhiên, quan niệm về tuyên bố của máy móc như phán quyết trên của BGH sẽ sớm lỗi thời trong tương lai. Bởi trong thời đại big data, máy móc sẽ trở nên độc lập hơn nữa và có khả năng phản hồi tốt hơn thậm chí với những đề nghị giá rẻ trên thị thường và nhiều vấn đề khác. Do đó, bản tuyên bố của máy móc sẽ rất khó để kiểm soát bởi thể nhân sau này, hay nói đúng hơn là, giới hạn rõ ràng cho phạm vi tuyên bố của máy móc đang bị bỏ ngỏ.

Therefore, it appears doubtful to assume the machine user is aware of declaring something legally relevant not only when generating the machine declaration but already when commissioning the machine. Without this awareness—or if the will of causing legal consequences is missing—the declaration of intent could often be contested. If the will of acting at all is missing, the declaration of intent is mandatorily void.

Do đó, điều này làm dấy lên nghi ngờ về việc người sử dụng máy có nhận thức được việc tuyên bố một điều gì đó có liên quan về mặt pháp lý hay không, cả khi tạo khai báo máy và khi vận hành máy. Nếu không có nhận thức này hoặc thiếu đi ý chí gây ra hậu quả pháp lý thì việc tuyên bố ý định có thể gây ra tranh cãi. Nếu người sử dụng máy hoàn toàn không có ý chí hành động, việc tuyên bố ý định hiển nhiên bị vô hiệu.

Both legal consequences cannot be intended by the user of the machine; otherwise, the use of the machine would be superﬂuous. The contract could be concluded on the traditional way, without the use of M2M. Yet this is desired for reasons of saving work, costs, and time. For this reason, the long-term solution may be provided in the modernization of the principle of the declaration of intent. For this purpose, it was suggested to extend the list of natural and legal persons with an electronic person. 2.2. Challenges regarding liability

Người sử dụng máy gần như không thể dự liệu được về hai hậu quả pháp lý nêu trên, bởi lẽ nếu họ có thể thì việc sử dụng máy móc sẽ trở nên thừa thãi. Hợp đồng có thể được ký kết theo cách truyền thống, mà không cần sử dụng M2M. Tuy vậy, họ vẫn muốn sử dụng máy móc để có thể tiết kiệm công sức, chi phí và thời gian. Với lý do trên, giải pháp dài hạn có thể được quy định trong việc cải tiến hóa nguyên tắc tuyên bố ý định. Để thực hiện mục tiêu đó, người điện tử đã được đề xuất bổ sung vào danh sách các chủ thể, bên cạnh thể nhân và pháp nhân. 2.2. Những thách thức về mặt trách nhiệm pháp lý

The question of attributability of declarations of intent is accompanied by questions of liability in cases of misconduct by autonomous systems. On the one hand, the system can develop further and adapt itself to the user’s behaviour while, on the other hand, it can react more autonomously. Therefore, it is more difﬁcult to comprehend if a damaging event was caused by the system’s user or by the system itself what can lead to substantial difﬁculties of gathering evidence in trial.

Việc xem xét hậu quả pháp lý của bản tuyên bố ý định cần phải gắn với việc xem xét trách nhiệm pháp lý trong trường hợp các hệ thống tự động hóa có sai sót trong quá trình vận hành. Một mặt, hệ thống có thể phát triển xa hơn và tự mình thích ứng với hành vi của người dùng, mặt khác, nó có thể phản ứng lại một cách tự chủ hơn. Chính vì thế, rất khó để có thể biết được rằng người dùng hệ thống hay bản thân hệ thống tự gây ra sai sót, điều này có thể sẽ dẫn đến những khó khăn đáng kể cho việc thu thập chứng cứ trong quá trình xét xử.

However, the user of the autonomous system, the producers and developers and the supplier are potential opponents of non-contractual claims for damages, but, because of the lack of legal

Tuy nhiên, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có thể phát sinh đối với một số chủ thể như người sử dụng hệ thống tự động hóa, nhà sản xuất, nhà phát triển và nhà cung cấp.... Tuy nhiên các chủ thể

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 29

personality, not the autonomous system itself. The user’s liability will be fault-based liability in particular. The system of strict liability, which was discussed in the context of self-propelled vehicles, cannot be applied on every situation. However, if the machine’s conduct is not foreseeable for the user, he cannot be blamed for fault either. At most, he could be liable if he failed to exercise reasonable care. Here, the user’s inspection obligations will descent descend with growing complexity of the systems. At the same time, it is not in the interest of the parties to avoid liability for users, who use an autonomously acting and limitedly controllable machine consciously, at all. Therefore, the creation of a new law of strict liability would be desirable. The producer of end products and components can be liable without fault under the German Product Liability Act (Produkthaftungsgesetz). Yet, this Act primarily earmarks compensation for damages to body and health. Material damage can only be compensated if it is caused to an item of property intended for private use or consumption, section para. 1 sentence 1 Product Liability Act. This will regularly not be the case within the scope of Industry 4.0. Apart from that, the damaged party must merely prove pursuant to section 1 para. 4 Product Liability Act that a causal product defect for the damage exists whereby a prima facie evidence is sufficient. “A product has a defect when it does not provide the safety which one is entitled to expect, taking all circumstances into account”, section 3 para. 1 Product Liability Act. However, “the producer’s liability obligation is excluded if the state of scientific and technical knowledge at the time when the producer put the product into circulation was not such as to enable the defect to be discovered”, section 1 para. 2 No. 5 Product Liability Act. Especially the machines within Industry 4.0 are building their conduct on the basis of previous specific user behavior with the effect that the time of placing the product on the market becomes less relevant. The question rises whether a misconduct of an autonomous system can be captured by the Product Liability Act at all. Unexpected reactions of an intelligent system instead of functional deficits could constitute a problem, too. However, it can be

30 | Practice Makes Perfect

này thường phản đối yêu cầu trên bởi vì máy móc không có tư cách pháp lý trong khi nguyên nhân thực chất lại bắt nguồn từ lỗi của bản thân hệ thống tự động hóa. Trách nhiệm pháp lý của người dùng sẽ được xác định dựa trên từng mức độ lỗi cụ thể. Hệ thống trách nhiệm nghiêm ngặt, sau khi được thảo luận trong bối cảnh vươn lên mạnh mẽ của các loại xe tự hành, đã hoàn toàn không được áp dụng. Tuy nhiên, người dùng không thể bị đổ lỗi trong trường hợp các hành động của máy móc nằm ngoài khả năng dự liệu của họ. Chỉ khi không áp dụng những biện pháp phòng ngừa hợp lý thì người dùng mới bị quy trách nhiệm. Trong trường hợp đó, trách nhiệm kiểm tra sẽ giảm dần khi độ phức tạp của các hệ thống tăng lên. Đồng thời, các bên hoàn toàn không được quyền loại bỏ trách nhiệm với người tiêu dùng, người sử dụng máy móc tự động và khó kiểm soát một cách có ý thức. Do đó, việc tạo ra những quy định mới về trách nhiệm nghiêm ngặt là một điều đáng mong đợi. Nhà sản xuất các sản phẩm và linh kiện cuối cùng có thể phải chịu trách nhiệm kể cả khi không có lỗi, theo Luật Trách nhiệm Sản phẩm của Đức (Produkthaftungsgesetz). Tuy nhiên, luật này chủ yếu hướng đến việc bồi thường thiệt hại về cơ thể và sức khỏe. Thiệt hại vật chất chỉ có thể được bồi thường nếu tài sản bị thiệt hại được dùng cho mục đích sử dụng cá nhân hoặc tiêu dùng, đoạn 1 câu 1, PLA. Trong bối cảnh của Cuộc Cách mạng 4.0, quy định này không mang lại nhiều ý nghĩa. Ngoài ra, theo mục 1 đoạn 4, PLA, bên bị thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh, theo đó, khiếm khuyết ẩn của sản phẩm gây ra thiệt hại được xem là tồn tại khi đã có đầy đủ bằng chứng giả định. Mục 3, đoạn 1, PLA quy định: “Trong mọi trường hợp, một sản phẩm được xem là có khiếm khuyết khi nó không cung cấp sự an toàn mà người ta có quyền mong đợi”. Tuy nhiên, theo Mục 1 Đoạn 2, số 5, PLA, trách nhiệm pháp lý của nhà sản xuất sẽ bị loại trừ nếu tại thời điểm nhà sản xuất đưa sản phẩm vào lưu thông, trình độ kiến thức khoa học và kỹ thuật không cho phép họ phát hiện ra khiếm khuyết. Đặc biệt, các máy móc trong thời đại Công nghiệp 4.0 đang xây dựng cách thức hoạt động của chúng dựa trên việc nghiên cứu hành vi của người dùng trước đó, điều này giúp cho việc sản phẩm dù đã lỗi thời hay đã ra mắt thị trường được một thời gian không còn quan trọng nữa. Câu hỏi đặt ra là liệu một lỗi nào đó của hệ thống tự động hóa có bị điều chỉnh theo Luật trách nhiệm sản phẩm hay không trong khi những hậu quả gây ra bởi những phản ứng không mong muốn của hệ thống thông minh và sự khiếm khuyết chức năng là khá tương đồng. Tuy nhiên, có thể dự đoán rằng các loại máy móc có mức độ tự động cao hơn sẽ phải đáp ứng được yêu cầu an toàn cao hơn.

expected that more autonomous machines must satisfy higher safety requirements. Therefore, one can expect a more extensive duty of instruction from the producers. This is relating to both the “how” and the “if” of instruction. At the same time, one can assume a higher duty to observe the product after placing it on the market. 3. Conclusion

Do đó, chúng ta có thể mong đợi một nhiệm vụ hướng dẫn sâu rộng hơn từ các nhà sản xuất, bao gồm cả cách thức hoạt động lẫn giả định về các trường hợp có thể xảy ra trong quá trình máy móc vận hành. Đồng thời, người hướng dẫn cũng có thể đảm nhận nhiệm vụ cao hơn là giám sát sản phẩm sau khi đưa nó ra thị trường. 3. Kết luận

The more the automation of machines is proceeding, the higher the legal challenges are rising too. In some sectors, the applicable legal system seems to stand up to these challenges while the need of amendment exists in other areas. If the legislator wants to take action, it has to take the main function of law as an element of order, control, and design into account. With this in mind, one can ﬁnd regulations for big data issues, which are particularly fair and economic.

Khi tính tự động của máy móc càng tăng thì những thách thức về mặt pháp lý xuất hiện ngày càng nhiều. Trong một số lĩnh vực, hệ thống pháp luật hiện hành dường như đã có thể đáp ứng được những thách thức đó. Trong khi đó, đối với các lĩnh vực còn lại thì việc sửa đổi hệ thống pháp lý lại là một nhu cầu cấp thiết. Muốn thực hiện được điều đó, cơ quan lập pháp cần phải xem xét kỹ lưỡng chức năng chính của pháp luật là thiết lập trật tự, kiểm soát và định hình. Với tinh thần đó, chúng ta có thể tìm ra những quy định phù hợp cho các vấn đề liên quan đến big data, đặc biệt là ở khía cạnh công bằng và mang lại hiệu quả kinh tế.

LEGAL ENGLISH CROSSWORD Use the clues given below to complete this crossword puzzle (You can check your answers on page 43)

1. Including almost every character of hazard or responsibility, absolute, contingent, or likely. 2. Determination to act in a certain way or to do a certain thing. 3. One who agrees and is authorized to act on behalf of another. 4. That which is null and completely without legal force or binding effect. 5. A living human being, with certain rights and responsibilities under the law. 6. The want or absence of some legal requisite; deficiency; imperfection; insufficiency. 7. The attribute of persons which enables them to perform civil or juristic acts. Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 31

Góc kết nối

CƠ HỘI, THÁCH THỨC VÀ BÀI HỌC THÀNH CÔNG Dương Diễm Duyên (K18501C) & Nguyễn Thị Thùy Dung (K18502), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Charles R. Swindoll đã từng nói: “Cuộc sống chỉ mang đến cho bạn 10% cơ hội, 90% còn lại là cách mà bạn phản ứng với nó”. Đó cũng chính là bài học chúng tôi rút ra được qua buổi trò chuyện với Luật sư Lê Thành Kính - giám đốc điều hành Công ty Luật TNHH Lê Nguyễn - giữa cái nắng oi ả của Sài Gòn tháng tư. Một số thông tin về Luật sư: - Tốt nghiệp cử nhân và thạc sĩ luật tại Khoa Luật, Trường Đại học Tổng hợp Quốc gia Kuban - Liên bang Nga - Kinh nghiệm 20 năm hành nghề Luật - Thành viên của Đoàn luật sư TP. Hồ Chí Minh - Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) - Tham gia giảng dạy các khóa đào tạo luật sư tại Học viện Tư pháp (trực thuộc Bộ Tư pháp), các lớp đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ luật sư hàng năm của Đoàn luật sư các tỉnh; Tham gia nhiều vụ kiện lớn, nổi tiếng. - Năm 2009, Luật sư Lê Thành Kính được bình chọn là “Luật sư tiêu biểu của năm”

Thưa Chú, Chúng cháu rất muốn biết cơ duyên nào đã khiến Chú quyết định học Luật và theo đuổi nghề Luật sư ạ? Vào thời điểm thi đại học, Chú không có dự định thi vào trường Luật. Với niềm đam mê văn học và xã hội học, Chú đã thi vào khoa Báo chí của Đại học Tổng hợp Hà Nội (bây giờ là Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia Hà Nội). Đạt điểm thi đại học cao, Chú được nhà nước cử đi học Luật ở nước ngoài, đó là cơ duyên đưa Chú đến với nghề Luật. Trong quá trình học luật, Chú nhận thấy đây là một ngành liên quan đến số phận con người và qua đó mình có thể giúp ích được cho xã hội. Tốt nghiệp về nước, Chú làm cho cơ quan Bảo vệ pháp luật trong 05 năm, sau đó, Chú bắt đầu con đường hành nghề Luật sư của mình. Đến nay đã được 31 năm, Chú chỉ gắn bó với một nghề duy nhất là nghề Luật. Đối với Chú, nghề Luật cho Chú rất nhiều: thứ nhất là một vị trí, chỗ đứng trong xã hội; thứ hai, mình có thể giúp đỡ được nhiều người, từ những người tận đáy của xã hội, tới những

32 | Practice Makes Perfect

người quyền cao chức trọng, người có địa vị. Đó là lý do mà Chú đã theo đuổi nó suốt chừng ấy năm. Theo cháu được biết thì Chú từng có thời gian dài học tập ở Liên Xô, vậy theo Chú, việc đi du học có cần thiết đối với sinh viên ngày nay, đặc biệt là sinh viên ngành Luật không ạ? Theo Chú, trước hết, chúng ta cần nhìn thẳng vào những khó khăn khi theo học luật ở nước ngoài. Thứ nhất, vấn đề rào cản ngôn ngữ. Chẳng hạn như khi Chú được gửi đi đào tạo cử nhân Luật ở Liên Xô thì quá trình nghiên cứu và học tập đòi hỏi phải sử dụng thành thạo tiếng Nga, chính vì vậy mà Chú gặp khá nhiều khó khăn khi tiếp xúc với các thuật ngữ pháp luật Việt Nam khi trở về nước làm việc. Thứ hai, vì học luật của nước khác nên khi về nước, các bạn sẽ phải tìm hiểu từ đầu các quy định pháp luật của Việt Nam. Thứ ba, với một số bạn du học tại các nước Anh, Mỹ thì sự khác biệt về hệ thống pháp luật - Dân luật và Thông luật - cũng là một khó khăn trong quá trình học tập, tìm hiểu và áp dụng luật Việt Nam sau này.

Tuy nhiên bên cạnh những khó khăn cũng có nhiều thuận lợi. Khi học ở nước ngoài, mình sẽ học được rất nhiều phương pháp như: phương pháp tiếp cận vấn đề, giải quyết vấn đề, tự nghiên cứu... Ví dụ như tổ chức các kì thi theo hình thức vấn đáp, để đào tạo ra những Luật sư có sự phản ứng nhanh nhạy hơn, trong khi ở Việt Nam, hình thức thi viết vẫn chiếm đa số … Bên cạnh đó, người ta còn chú trọng phương pháp học kết hợp lí luận và thực hành, đơn cử như sinh viên luật bắt buộc phải đi thực tập từ năm thứ 2. Hiện nay, quá trình hội nhập quốc tế ngày càng mở rộng, có nhiều nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam sinh sống và làm việc, nếu chúng ta hiểu được hệ thống pháp luật của cả hai nước và có khả năng ngoại ngữ tốt thì đây là một cơ hội rất tốt để phát triển nghề luật. Công ty Luật TNHH Lê Nguyễn là một trong những công ty Luật có uy tín trong ngành và được khá nhiều các bạn sinh viên quan tâm, tìm hiểu. Chú có thể chia sẻ một vài thông tin về cơ hội việc làm, tiêu chí tuyển dụng cũng như môi trường làm việc ở đây được không ạ? Sau nhiều năm hoạt động, Công ty Luật TNHH Lê Nguyễn (Lê Nguyễn) đã trở thành một trong những công ty Luật có uy tín ở Thành phố Hồ Chí Minh cũng như ở Việt Nam và nhận được nhiều sự quan tâm của các bạn sinh viên. Lê Nguyễn tập trung phát triển về Luật Doanh nghiệp. Mục tiêu của công ty là tuyển chọn và đào tạo các bạn trẻ mới ra trường vì công ty muốn các bạn trẻ có định hướng tốt hơn và dễ dàng tiếp cận thực tiễn hành nghề khi bước vào một môi trường làm việc chuyên nghiệp. Bên cạnh đó, Lê Nguyễn có riêng một kế hoạch đào tạo, bồi dưỡng cho những thế hệ tương lai, vì thế Lê Nguyễn luôn luôn mở rộng cánh cửa cho các bạn sinh viên có mong muốn thực tập và làm việc tại đây. Trong quá trình các bạn sinh viên thực tập, các anh chị Luật sư và bản thân Chú sẽ đánh giá tinh thần và thái độ của các bạn. Sau khi hoàn thành quá trình thực tập tại công ty, đã có rất nhiều bạn đã trở thành nhân viên chính thức của Lê Nguyễn, đó là cơ hội mà chính các bạn phải biết cách nắm bắt. Các bạn sinh viên đến đây thực tập với rất nhiều mục đích khác nhau. Có nhiều bạn vì trường bắt buộc nên phải tìm chỗ thực tập, chứ mong muốn của các bạn không phải để học hỏi thực sự, những bạn như vậy không phải là đối tượng mà Lê Nguyễn nhắm tới. Lê Nguyễn sẽ tạo điều kiện cho những bạn tự nguyện, tích cực, ham học hỏi và muốn gắn bó lâu dài.

Theo Chú, yếu tố nào quyết định sự thành công hay làm hạn chế khả năng của một Luật sư ạ ? Để trở thành một Luật sư đúng nghĩa phải đáp ứng tốt các kiến thức lí luận, phải biết kết hợp, áp dụng kiến thức nền vào việc giải quyết các tình huống. Khi làm Luật sư thì phải đặt cái tâm vào nghề, vì sứ mệnh của luật sư là bảo vệ công lý, lẽ công bằng và quyền con người trong xã hội. Khi bảo vệ cho những người phạm tội, Luật sư bảo vệ phần con người của người đó. Nếu chúng ta cảm thấy xã hội bệnh hoạn, con người đó đáng sợ, chúng ta không thể tiếp xúc hay bảo vệ được cho họ thì đó hoàn toàn là một suy nghĩ sai lầm. Ngoài ra, một người Luật sư muốn thành công cần phải có thời gian, sự kiên trì và nhẫn nại. Thực tế, Luật sư vừa mới tốt nghiệp ra trường có thể giỏi về kiến thức nhưng lại thiếu kinh nghiệm. Thời gian để thạo việc của Luật sư rất dài, khoảng thời gian đó không phải ai cũng có thể chấp nhận được, người ta có thể làm những nghề khác, kiếm tiền rất nhanh, thành công rất nhanh nhưng đối với nghề Luật sư thì không thể thành công trong nghề nhanh được. Bởi lẽ khách hàng không chỉ đánh giá về khả năng của Luật sư mà còn nhìn nhận dựa trên bề dày kinh nghiệm, thời gian Luật sư đó đã hành nghề nữa. Nếu không kiên trì và nhẫn nại thì chắc chắn không thể thành công. Chính thời gian sẽ tạo nên một người Luật sư vừa có lí luận và kinh nghiệm thực tiễn, vừa có bản lĩnh. Đó là những yếu tố cần và đủ để tạo nên sự thành công của một Luật sư. Từng là giám khảo của rất nhiều các cuộc thi học thuật về Luật, Chú có nhận xét gì về các bạn sinh viên Luật hiện nay? Chú đã làm giám khảo cho rất nhiều cuộc thi về Luật được tổ chức tại trường Đại học Luật, Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Mở, … Chú rất mừng là hiện nay, so với thế hệ của Chú thì các bạn sinh viên đã có một bước tiến rất dài, suy nghĩ của các bạn hiện đại hơn, sự năng động, sáng tạo của tuổi trẻ tốt hơn rất nhiều. Các bạn đang sống trong thời đại công nghệ 4.0 nên việc tìm hiểu kiến thức, trao đổi thông tin, giao lưu, học hỏi đều rất thuận tiện và nhanh chóng, từ đó, các bạn có thể phát huy tối đa khả năng của bản thân. Bên cạnh đó, các bạn trẻ đã tự tin, dám nói, dám làm, muốn đột phá và các bạn không chỉ có kiến thức mà còn có ngoại ngữ. Nhìn thấy thế hệ trẻ, thế hệ tiếp nối ngày càng phát triển như vậy, Chú cảm thấy rất trân trọng và tự hào. Với tư cách là thế hệ đi trước, Chú chỉ mong các bạn trẻ luôn phải cố gắng, không ngừng trau dồi kiến thức và hoàn thiện bản thân để có thể thành công hơn nữa trong tương lai. Thời gian trên giảng đường của các bạn trẻ tuy còn rất nhiều nhưng đừng

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 33

bao giờ nghĩ rằng: “Ra trường tôi mới bắt đầu làm việc, còn nhiệm vụ bây giờ của tôi chỉ là học thôi.” Trong quá trình hành nghề, kỷ niệm nào là đáng nhớ nhất đối với Chú ạ? Trong quá trình hành nghề, cũng có nhiều vụ việc mà Chú không thể nào quên được. Đơn cử là câu chuyện về một người nông dân ở Bình Chánh bị nhà nước thu hồi đất trái luật. Người này rất nghèo và tuần nào cũng đi xe buýt đến gặp Chú để nhờ hỗ trợ trong vụ kiện. Sau khi đọc hồ sơ, Chú đã nhận lời giúp đỡ và hoàn toàn không thu khoản phí nào. Đến lúc vụ kiện thành công và được trả lại đất, người nông dân đem những con cua còn lấm bùn đất đến cho Chú để trả công, khiến Chú không khỏi xúc động. Bên cạnh đó, còn một vụ việc khác cũng khiến chú nhớ mãi - vụ việc đã giúp chú trở thành một Luật sư nổi tiếng. Đó là vụ một ca sĩ người Anh, mắc một căn bệnh khiến ông có thái độ lệch lạc về tình dục, chỉ muốn tiếp xúc và dâm ô với trẻ em. Ông ta đã từng bị bắt giữ rất nhiều trên thế giới và bị trục xuất ở Cuba, Mĩ, Campuchia,... Khi đến Việt Nam, ông ấy bị các tờ báo nổi tiếng ở nước ngoài theo dõi và phát hiện ra rằng tại đây ông cũng đã có các hành vi xâm hại tình dục đối với trẻ em, sau đó cơ quan điều tra đã bắt giữ ông ta. Công tác điều tra gặp rất nhiều khó khăn. Đại sứ quán của Anh ở Việt Nam yêu cầu phải chỉ định cho ông ta một Luật sư và khi họ hỏi ý kiến Chú, Chú đã đồng ý. Khi ông ta bị bắt giữ, có khoảng 150 hãng tin thông tấn lớn nhỏ trên thế giới đã qua Việt Nam tìm hiểu thông tin như Reuters, BBC, CNN, AP, Sky news,… Mỗi lần như vậy, họ đi tìm Chú để phỏng vấn. Làm sao để bảo vệ cho khách hàng, làm sao để trả lời cho báo chí bằng tiếng Anh cho chính xác, những điều ấy tạo cho chú áp lực rất lớn. Đó là sự kiện mà không bao giờ Chú quên được trong cuộc đời làm Luật sư. Vừa qua, dư luận và truyền thông xã hội có nhiều tranh cãi trong việc AI (trí tuệ nhân tạo) đã đánh bại 20 Luật sư hàng đầu nước Mỹ trong lĩnh vực mà họ giỏi nhất. Quan điểm của Chú về vấn đề này như thế nào ạ? Liệu AI có thể thay thế các Luật sư trong tương lai hay không? Chú nghĩ trí tuệ nhân tạo rất là tốt, có thể phản ứng nhanh trước bất kì tình huống nào. Tuy nhiên nó vẫn không thể thay thế con người được, nhất là về kinh nghiệm. Có những kinh nghiệm không thể lập trình hay giải quyết được bằng hệ thống máy tính hoặc trí tuệ nhân tạo mà cần có bản lĩnh con người, đúc kết ra từ quá trình làm việc, thực hành. Ví dụ, khi gặp một tình huống pháp lí chưa từng có tiền lệ, chỉ những người sau thời gian dài làm việc mới có thể đúc kết được kinh nghiệm để giải quyết. Giải quyết vấn đề là sự vận

34 | Practice Makes Perfect

dụng giữa sáng tạo, kinh nghiệm, lí luận và thực tiễn nên trí tuệ nhân tạo không thể thay thế được tư duy của người Luật sư. Nếu xét về việc ghi nhớ những câu hỏi mang tính chất nguyên tắc thì có thể phản ứng của Luật sư không nhanh bằng trí tuệ nhân tạo. Tuy nhiên, khi gặp một tình huống thực tế, đòi hỏi suy luận thì có thể trí tuệ nhân tạo sẽ không đủ dữ liệu để giải quyết. Là một người có bề dày kinh nghiệm và tâm huyết với nghề, Chú có thể chia sẻ những kì vọng của mình về nghề Luật trong tương lai và đôi lời nhắn nhủ đến các bạn sinh viên Luật không ạ? Kinh tế - xã hội Việt Nam ngày càng phát triển, các nhu cầu về chuyên môn hóa, dịch vụ, nhất là dịch vụ pháp lí ngày càng nhiều - đó là cơ hội cho các bạn trẻ, cơ hội cho những người mong muốn theo đuổi nghề Luật. Tuy nhiên, để nắm bắt được các cơ hội đó, Chú mong muốn các bạn sinh viên, khi đã chọn được con đường của mình rồi thì phải làm thật tốt chứ không phải vào trường đại học chỉ để lấy một tấm bằng rồi xin việc. Các bạn phải rèn luyện, sử dụng tốt được các kĩ năng như viết, nói, nghiên cứu, tự đọc. Mỗi người phải tự ý thức được trách nhiệm của mình đối với nghề đã chọn, phải phấn đấu để khi ra trường có thể làm việc đúng với những mong muốn, sự lựa chọn của mình. Chỉ khi có kiến thức, có kĩ năng và đam mê thì chúng ta mới có thể thành công được. Hiện nay, tại các nước trên thế giới, người ta đã bắt đầu định hướng cho những người học Luật phải có tư tưởng về kinh doanh và khởi nghiệp. Các nhà tuyển dụng hiện nay không chỉ mong muốn người hành nghề luật giải quyết các tranh chấp mà còn phải biết tìm ra các cái phương thức để giảm thiểu rủi ro cho doanh nghiệp. Trong thời đại 4.0, ngoại ngữ là vấn đề mà các bạn cần phải lưu tâm. Nhiều bạn có kiến thức tốt nhưng lại không có ngoại ngữ nên khi ra trường các bạn gặp rất nhiều khó khăn để xin việc hoặc tìm một mức lương hay môi trường phù hợp. Bên cạnh đó, Chú cũng hiểu rằng có nhiều người học Luật nhưng sau này họ lại đam mê, theo đuổi các công việc thuộc lĩnh vực khác. Đối với những bạn như vậy, chú ủng hộ các bạn và cũng mong các bạn nhớ rằng Luật có thể tạo cho mình kiến thức nền cần thiết và là “cứu cánh”, giúp đỡ cho chúng ta trên bước đường thành công ở nhiều lĩnh vực khác nhau. Thay mặt Câu lạc bộ Nghiên cứu và Tư vấn pháp luật (LRAC), chúng cháu cảm ơn Chú đã dành thời gian cho bài phỏng vấn. Kính chúc Chú luôn thành công trong sự nghiệp và cuộc sống.

Góc kết nối

CÂU CHUYỆN NGHỀ LUẬT TỪ CHIA SẺ CỦA LUẬT SƯ LÊ NGUYÊN HÒA Lê Thị Như Quỳnh (K18501) & Nguyễn Thị Thùy Dung (K18502), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Năng lực thực sự của bản thân mình đến đâu? Yêu cầu của nhà tuyển dụng đối với ứng viên là gì? Làm thế nào để cân bằng giữa công việc và cuộc sống khi đi làm? Đó luôn là những câu hỏi lớn của nhiều bạn sinh viên khi còn ngồi trên ghế giảng đường. Chắc chắn, các bạn sinh viên luật cũng không ngoại lệ. Những chia sẻ gần gũi của Luật sư Lê Nguyên Hòa trong bài phỏng vấn dưới đây sẽ phần nào giải đáp những băn khoăn trên cũng như giúp các bạn định hướng phát triển phù hợp trong tương lai, đặc biệt là những bạn đang theo học tại trường Đại học Kinh tế - Luật. Một số thông tin về Luật sư: - Giám đốc điều hành, Luật sư đồng sáng lập LHLegal; - Luật sư – Cộng sự Cao cấp tại LNT & Partners; - Cộng sự tại LCT Lawyers (Rajah & Tann LCT Lawyers); - Trợ lý Luật sư tại TNP (Trinh Nguyen & Partners); - Từng tham gia tư vấn pháp lý cho nhiều tập đoàn lớn như Coca Cola, Unilever, Sony, Tập đoàn Hoa Sen Group, Savico... (Ảnh: Luật sư Lê Nguyên Hòa và thành viên CLB)

Được biết Anh là cựu sinh viên Đại học Kinh tế Luật (UEL), vậy đến thời điểm hiện tại, điều gì khiến anh cảm thấy tự hào nhất về ngôi trường mà mình đã gắn bó trong 4 năm đại học? Với tư cách là một cựu sinh viên UEL, điều làm Anh tự hào đó chính là thế hệ đi sau. Thời điểm Anh mới vào học, vị thế của UEL trên hệ thống các trường đào tạo luật chưa có được uy tín cao như Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh hay Đại học Kinh tế TP HCM. Nhưng sau thế hệ của Anh và càng về sau thì các cơ sở hành nghề luật cũng như các doanh nghiệp đã có sự đánh giá cao về sinh viên luật UEL. UEL có một hệ thống đào tạo ngày càng tốt hơn, thứ nhất các thầy cô và lãnh đạo rất chú trọng tới chương trình đào tạo luật, thứ hai các bạn sinh viên luôn nỗ lực chứng minh năng lực của mình. Có rất nhiều khía cạnh để

đánh giá một ngôi trường nhưng thương hiệu và giá trị thực tế mà UEL mang lại chính là điều Anh cảm thấy tự hào nhất. Khi nghiên cứu các bản án trong quá trình học tập, chúng em nhận thấy giữa lý thuyết và thực tế có một khoảng cách khá xa. Với kinh nghiệm của mình, theo Anh, một người học luật cần có những kiến thức và kỹ năng nào để có thể giải quyết tốt một vụ việc thực tế ạ? Khoảng cách giữa lý luận và thực tiễn là một trở ngại mà chúng ta phải chấp nhận và đối diện, tuy nhiên, điều quan trọng vẫn là chúng ta sẽ xử lý như thế nào để khoảng cách đó ngắn nhất có thể, thậm chí chạm được nhau. Đầu tiên cái khó của chúng ta là phải lấy cái tĩnh để điều chỉnh cái động. Trong đó, tĩnh là lý thuyết bài giảng của thầy cô, những quy

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 35

định pháp luật mà các bạn đã được học trong nhà trường và trong các văn bản pháp luật, còn động là các tình huống, sự kiện xảy ra trong thực tiễn. Để cái tĩnh điều chỉnh được cái động, chúng ta phải hiểu bản chất cũng như nội hàm của luật. Hay nói cách khác là phải biết tại sao Luật lại quy định như thế này mà không quy định thế khác. Cái này gọi là hiểu luật. Sau khi hiểu luật, cái tiếp theo là phải biết thực tiễn. Chỉ khi biết thực tiễn thì chúng ta mới biết nên dùng quy định pháp luật nào để áp dụng cho phù hợp với yêu cầu, mong muốn của Khách hàng. Thường các bạn mới ra trường hoặc mới có vài năm kinh nghiệm thì sự va chạm, trải nghiệm thực tế các bạn sẽ chưa có hoặc có nhưng còn hạn chế.Do đó, các bạn nên chủ động tìm và biết nó bằng mọi cách có thể. Thậm chí trong vài vụ việc, để giải quyết được yêu cầu pháp lý đặt ra, bên cạnh tìm hiểu trên mạng các bạn phải còn phải đi trải nghiệm thực tế, để cảm nhận vấn đề pháp lý mà mình đang giải quyết thực sự gần gũi, khi đó những tư vấn của chúng ta đưa ra mới có tính thuyết phục hơn đối với khách hàng. Em được biết, hằng năm, công ty Anh có tuyển dụng các bạn thực tập sinh hay nhân viên để làm việc tại công ty. Vậy dưới góc độ của một nhà tuyển dụng, Anh mong muốn/yêu cầu điều gì ở một bạn sinh viên luật mới ra trường ạ? Bản thân cũng đã từng trải qua nên Anh hiểu những ưu điểm cũng như những hạn chế, khó khăn của một sinh viên mới ra trường. Vì vậy, Anh chưa yêu cầu cao về mặt chuyên môn, thậm chí là về kĩ năng. Điều Anh cần chính là thái độ. Theo Anh quan sát thì đây là một trong những tiêu chí quan trọng mà các nhà tuyển dụng trên thế giới đang áp dụng đối với các ứng viên trẻ, còn ít kinh nghiệm. Khi bước vào một môi trường làm việc, kiến thức hay kỹ năng đều có thể đào tạo được, nhưng thái độ thì rất khó. Thái độ xuất phát từ bên trong con người, từ nhiệt huyết nghề nghiệp, là cách ứng xử trong công việc, đối diện với một hoàn cảnh, một sự việc của mỗi người. Thái độ có thể được chia thành nhiều biểu hiện như: tinh thần lạc quan, tích cực khi đứng trước một vấn đề khó; sự quyết tâm để giải quyết một vụ việc phức tạp; thái độ chủ động trong công việc, chia sẻ công việc với mọi người... Những điều đó sẽ thúc đẩy và giúp chúng ta tạo ra giá trị nhiều hơn người khác.

36 | Practice Makes Perfect

Theo em được biết tiêu chí tuyển dụng cốt lõi của công ty là: “LHLegal không chỉ chọn người xuất sắc mà còn cần người phù hợp nhất với tôn chỉ và giá trị văn hóa của LHLegal là “Chính trực và công bằng””. Anh có thể chia sẻ thêm về hai tiêu chí “chính trực và công bằng” này được không ạ? Chính trực ở đây là sự trung thực, nó gắn liền với đạo đức. Còn công bằng là quyền được đối xử ngang nhau giữa các chủ thể. Lý do Anh chọn điều này làm giá trị cốt lõi xuất phát từ những va vấp, những trải nghiệm trong khi hành nghề của chính mình. Chính trực không chỉ giữa Luật sư với khách hàng mà còn giữa Luật sư với chính công việc mình đang làm và với những cộng sự của mình. Sự trung thực phải đi kèm với một đạo đức tốt. Trước tiên là đạo đức con người, ngoài ra đó còn là đạo đức hành nghề theo quy tắc hành nghề luật sư mà Liên đoàn Luật sư ban hành. Công việc của một người Luật sư bên cạnh bảo vệ công lý còn phải bảo vệ khách hàng. Trong một vụ việc, khách hàng có thể là nguyên đơn hoặc bị đơn, có thể họ đúng, có thể họ vừa đúng vừa sai. Vậy nên chính trực và công bằng sẽ là kim chỉ nam quan trọng cho người Luật sư trong quá trình hành nghề của mình. Mỗi người chúng ta có thể khác nhau về độ tuổi, khác nhau về kinh nghiệm sống nhưng nếu khác nhau về giá trị văn hóa cốt lõi đúng đắn của tập thể thì những con người đó không thể tạo nên tập thể hùng mạnh được. Vì vậy, đây là giá trị anh đòi hỏi phải hình thành trong tập thể LHLegal, giữa các cộng sự với nhau và rộng ra là đối với khách hàng và công việc mà Luật sư đang đảm trách. Theo anh, sinh viên luật UEL có những ưu điểm, khuyết điểm nào? Và chúng em cần làm gì để phát huy ưu điểm cũng như cải thiện những khuyết điểm ạ? Qua những năm quan sát được, Anh thấy rằng sinh viên luật của UEL có các ưu điểm như: tác phong nhanh nhẹn và năng động; tư duy của các bạn rất dứt khoát, rõ ràng; các bạn tìm giải pháp thay vì tìm vấn đề. Tìm giải pháp ở đây nghĩa là khi một sự việc phát sinh, các bạn sẽ có xu hướng tư duy tích cực để tìm ra giải pháp xử lí nó chứ không phải cố đào sâu vào những khó khăn. Đây là một điểm rất tốt, sẽ làm hài lòng khách hàng của mình, vì khách hàng tìm đến bạn là để tìm cách khắc phục vấn đề sao cho tốt nhất chứ không phải để được nghe nói rằng việc đó khó như thế nào.

Tuy nhiên, khuyết điểm của các bạn lại thường phát sinh từ chính những ưu điểm. Các bạn đưa ra cách giải quyết tình huống nhanh quá dễ dẫn đến thiếu cẩn trọng, do đó rất dễ bị sai sót cũng như đánh giá vấn đề chưa sâu. Anh đánh giá cao sự ứng biến nhanh và năng động trong công việc, nhưng nghề của mình cần cân đối giữa nhanh và thận trọng. Đôi khi các bạn phải chấp nhận chậm một chút thì nó sẽ chắc và đủ. Ngoài ra, Anh nhận thấy số ít các bạn sinh viên có xu hướng bảo thủ, cái tôi khá cao, ít tiếp thu và lắng nghe ý kiến của người khác dẫn đến việc mở rộng kiến thức của bạn sẽ bị chậm hơn so với người khác.. Theo em được biết, Anh chuyên khá nhiều mảng pháp lý từ thương mại, bảo hiểm đến sở hữu trí tuệ, lao động,.. Vậy thì điều này mang lại thuận lợi và khó khăn gì cho Anh trong công việc ạ? Khó khăn là mình phải nắm một lượng kiến thức khá nhiều, tuy nhiên, chắc chắn một điều rằng lợi ích mà Anh nhận lại cũng không hề ít. Một luật sư cần phải am hiểu rộng, kể cả khi mình chỉ chuyên về một mảng pháp lí. Hơn nữa, đối tượng Anh thường tư vấn là các doanh nghiệp, mà những vấn đề của họ bao gồm rất nhiều chế định pháp luật. Ví dụ: một doanh nghiệp vừa thành lập cần Luật Doanh nghiệp, khi họ thuê mướn nhân công thì cần Luật Lao động, tạo ra sản phẩm Luật Sở hữu trí tuệ, khi họ buôn bán thì cần Luật thương mại, Dân sự... Vì lẽ đó, Luật sư cần có kiến thức về nhiều rộng để có thể đáp ứng được yêu cầu tối đa của khách hàng. Trau dồi kiến thức thường xuyên là điều vô cùng cần thiết đối với ngành Luật. Vậy theo anh, ngoài kiến thức chuyên môn, chúng ta còn cần bổ trợ thêm kiến thức từ các ngành nào ạ? Chúng ta cần bổ trợ cho mình thêm những kiến thức khác như kế toán, tài chính, kinh doanh. Một công ty được chia làm nhiều lĩnh vực. Tuy chúng ta thuộc bộ phận về luật (pháp chế) nhưng không phải chỉ chờ giải quyết các tranh chấp, kiện tụng của công ty mà còn cần phải có sự liên kết với các bộ phận khác. Hơn nữa, việc mở rộng vốn kiến thức về các lĩnh vực nêu trên còn giúp chúng ta hiểu hơn những vấn đề mà khách hàng của mình gặp phải. Khối lượng công việc của một Luật sư rất lớn, đặc biệt là ở vị trí điều hành công ty luật như anh. Do đó, Anh có thể chia sẻ cách mà Anh đã cân bằng giữa công việc và cuộc sống như thế nào được không ạ?

Thực tế thì Anh cảm nhận rằng mình chưa thực sự cân bằng được thời gian dành cho công việc và cuộc sống. Bởi lẽ, nếu quá đam mê công việc thì cuộc sống riêng tư không thể nào viên mãn hoàn toàn. Giống như trên cán cân, nếu muốn có được sự cân bằng thì phải bỏ bớt ở một bên cân để bằng bên còn lại. Chúng ta không có nhiều hơn để bỏ thêm vào một bên được, điều đó lại càng không thể khi thứ ta muốn thêm vào lại là thời gian. Anh cũng cố gắng hoàn thành hết công việc ở văn phòng để khi về nhà có thể dành thời gian nghỉ ngơi, nhưng điều đó rất khó. Khách hàng có thể nhận thấy giá trị quan trọng và liên hệ với mình vào bất cứ khung giờ nào trong ngày chứ không chỉ vào giờ hành chính. Anh cũng từng có kế hoạch là chủ nhật sẽ không làm việc, thế nhưng chỉ đến hết buổi sáng là Anh thấy khó chịu ngay. Một ngày Anh không thể nào không nghĩ đến công việc được. Cái này thực sự vừa ưu mà cũng là vừa khuyết của nghề nghiệp Luật sư. Theo Anh, để cân bằng cuộc sống và công việc, chúng ta nên tận hưởng niềm vui khi làm việc, đó cũng chính là tận hưởng cuộc sống. Trong văn phòng của mình, Anh có đề dòng chữ “enjoy your job, enjoy your life” để nhắc nhở bản thân. Khi mình yêu thích công việc mình làm, mình tận hưởng được những giá trị mình tạo ra dù là nhỏ nhất thì đó cũng là cách mình tận hưởng cuộc sống. Bên cạnh các hoạt động chuyên môn thì LHLegal chú trọng đến các hoạt động cộng đồng, xã hội như thế nào ạ? LHLegal dù được điều hành và tập hợp nhiều Luật sư giỏi và kinh nghiệm trong nghề tư vấn pháp lý, nhưng dù sao cũng là tổ chức mới trong cộng đồng. Tuy nhiên, LHLegal cũng đã tham gia một số hoạt động cộng đồng, xã hội như: đồng tài trợ các giải bóng đá Hội đồng hương tỉnh Phú Yên, Giải bóng đá cho cựu sinh viên Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tham gia giám khảo các cuộc thi pháp luật của một số trường Đại học trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. Tham gia tập huấn pháp luật cho các doanh nghiệp ở một số khu công nghiệp cách xa thành phố Hồ Chí Minh. Ngoài các hoạt động trên, kế hoạch sắp tới, LHLegal sẽ tổ chức từ thiện cho các hoàn cảnh khó khăn hơn.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 37

Câu hỏi cuối cùng chúng em muốn gửi đến Anh đó là, nếu có thể dùng 3 tính từ để mô tả về LHLegal trong 5 năm tới thì Anh sẽ dùng những tính từ nào ạ?

Tiếp sau chuẩn hóa là ổn định. Mọi thứ từ quy trình làm việc đến mục tiêu, định hướng, nhân sự đều đi vào khuôn khổ và quy củ.

Theo Anh, những người khác sẽ có góc nhìn tổng quan và khách quan hơn khi đánh giá về công ty. Tuy nhiên, LHLegal cũng có cho mình mục tiêu và định hướng nhất định.

Khi một tổ chức đã đi vào quỹ đạo hoạt động ổn định với quy trình làm việc bài bản thì chất lượng sẽ gia tăng, khi đó phát triển là điều tất yếu.

Trong 5 năm tới, mục tiêu nội bộ cần đạt được đó là chuẩn hóa, ổn định và phát triển. Chuẩn hóa ở đây tức là chuẩn hóa về quy trình làm việc. Những nguyên tắc, quy trình làm việc này đòi hỏi từ những người mới vào nghề cũng như những người đã nhiều kinh nghiệm đều phải tuân theo. Mình làm gì cũng cần phải có nguyên tắc, không thể hôm nay vui thì làm, mai buồn thì không làm được. Chuẩn hóa sẽ đem đến sự hiệu quả trong công việc và hạn chế những thiếu sót.

Thay mặt CLB Nghiên cứu và Tư vấn pháp luật (LRAC), chúng em xin chân thành cảm ơn Anh đã dành thời gian cho bài phỏng vấn. Chúc Anh luôn thành công trong sự nghiệp và cuộc sống.

LEGALESE CORNER: CROSSWORD ANSWERS

1. Liability: including almost every character of hazard or responsibility, absolute, contingent, or likely. 2. Intention: determination to act in a certain way or to do a certain thing. 3. Agent: one who agrees and is authorized to act on behalf of another. 4. Void: that which is null and completely without legal force or binding effect. 5. Natural person: a living human being, with certain rights and responsibilities under the law. 6. Defect: the want or absence of some legal requisite; deficiency; imperfection; insufficiency. 7. Capacity: the attribute of persons which enables them to perform civil or juristic acts. 38 | Practice Makes Perfect

Cơ hội - Tiềm năng

CÔNG TY LUẬT LHLEGAL Người tổng hợp: Lê Thị Như Quỳnh, Sinh viên K18501, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

1. Giới thiệu công ty: 1.1. Tổng quan về công ty: Công ty Luật LHLegal là một Tổ chức hành nghề Luật sư đang hoạt động tại Việt Nam được sáng lập bởi Luật sư Lê Nguyên Hòa và Luật sư Huỳnh Tiến Đạt. Công ty Luật LHLegal với tập thể nhiều luật sư là các chuyên gia pháp lý có kỹ năng, kinh nghiệm hành nghề thực tiễn phối hợp với các chuyên gia là các giảng viên đại học Luật, chuyên gia về kinh tế, các chuyên gia nguyên là cán bộ quản lý hành chính nhà nước có kiến thức pháp lý và kinh nghiệm sâu rộng trong nhiều lĩnh vực như thương mại, dân sự, lao động và hình sự. 1.2. Giá trị văn hóa cốt lõi: Giá trị văn hóa cốt lõi của LHLegal là “Chính trực và Công bằng”. Chính trực là sự trung thực gắn liền với đạo đức hành nghề và đạo đức con người. Công bằng là quyền được đối xử ngang nhau giữa các chủ thể. Đây là 2 tiêu chí quan trọng hình thành văn hóa ứng xử giữa các thành viên của trong ngôi nhà chung LHLegal, là giá trị dịch vụ mà LHLegal mang đến Khách hàng và là kim chỉ nam để LHLegal hoàn thành sứ mệnh nghề nghiệp. 1.3. Lĩnh vực hoạt động: LHLegal cung cấp các dịch vụ pháp lý trên nhiều mảng khác nhau, có thể kế đến như: - Xử lý xâm phạm Sở hữu trí tuệ, hàng giả hàng nhái, cạnh tranh không lành mạnh; - Kinh doanh – thương mại; - Bất động sản; - Bảo hiểm Phi nhân thọ; - Vụ án Hình sự; - Doanh nghiệp và Quản trị; - Các vụ việc dân sự: Đất đai, Ly hôn, Thừa kế, Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; - Thu hồi các khoản nợ xấu cho các tổ chức tín dụng; - Khiếu kiện liên quan đến quyền lợi người tiêu dùng; - Tranh chấp về lao động,...

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 39

1.4. Nhân sự: Đội ngũ luật sư tại LHLegal là các chuyên gia pháp lý có kỹ năng, kinh nghiệm hành nghề thực tiễn phối hợp với các chuyên gia là các giảng viên đại học Luật, chuyên gia về kinh tế, các chuyên gia nguyên là cán bộ quản lý hành chính nhà nước có kiến thức lý luận sâu rộng trong nhiều lĩnh vực như thương mại, dân sự, lao động và hình sự. Nhân sự chủ chốt phụ trách các bộ phận chính của LHLegal: - Luật sư Lê Nguyên Hòa – Giám đốc Điều hành – Đồng sáng lập viên; - Luật sư Ths. Huỳnh Tiến Đạt – P. Giám đốc – Đồng sáng lập viên; - Tiến sĩ Nguyễn Thành Đức – Cố vấn Cao cấp; - Ths. Trần Ngọc Lan Trang – Cố vấn; - Luật sư Lương Quan Nhật – Cộng sự Cao cấp. 1.5. Các hoạt động cộng đồng của Công ty Luật LHLegal: - Tháng 5/ 2019 LHLegal tham gia đồng tài trợ Giải bóng đá truyền thống thường niên dành cho các cựu sinh viên Đại Học Luật Tp. Hồ Chí Minh; -Tháng 04/2019 LHLegal tham gia đồng tài trợ Giải bóng đá truyền thống thường niên của Hội đồng hương Phú Yên; - Ngày 06/04/2019, Đại diện Công ty Luật TNHH LHLegal – Luật sư Lê Nguyên Hòa vinh dự được Trường Đại học Công nghệ TP.HCM (HUTECH) mời làm giám khảo Vòng chung kết cuộc thi “Olympic Pháp luật lần 4” do Khoa Luật - Trường Đại học Công nghệ TP.HCM (HUTECH)” tổ chức; - Ngày 29/11/2018, Công ty Luật LHLegal đã vinh hạnh được chia sẻ với các Doanh nghiệp đang hoạt động tại Khu Công Nghiệp Quốc Tế Protrade (tỉnh Bình Dương) về các kiến thức, kỹ năng, kinh nghiệm thực tế trong lĩnh vực pháp luật Thương mại và Lao động; - Luật sư LHLegal đã kiến nghị thành công điều tra bổ sung vụ án “tàng trữ trái phép chất ma túy” tại Tòa án Nhân dân Thành phố Huế ngày 14/11/2018 sau khi nghiên cứu hồ sơ vụ án xét thấy dấu hiệu oan sai của vụ án; - Luật sư LHLegal tham gia Hội nghị Bất động sản Quốc tế - IREC 2018 tại Hà Nội tại Trung tâm Hội nghị Quốc Gia – Hà Nội vào 06 - 07/09/2018. 2. Thông tin liên hệ: CÔNG TY LUẬT LHLEGAL Địa chỉ: 17A Phan Bội Châu, Phường 2, Quận Bình Thạnh, TP.HCM Email: Hoa.Le@LuatSuLH.com Điện thoại: (+84) 903 79 68 30 Website: https://LuatSuLH.com

40 | Practice Makes Perfect

Giải trí

JUSTICE - WHAT’S THE RIGHT THING TO DO? CÂN NHẮC NHỮNG LỜI PHÁN XÉT Nguyễn Xuân Nhi, Sinh viên K18502C, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Chúng ta, những con người đang sống ở thế giới này, đã, đang và luôn đi tìm câu trả lời cho câu hỏi: Công lý là gì? Là lý lẽ, công bằng hay còn nhiều hơn một định nghĩa nào khác? Bởi vì công lý là đề tài tranh luận thường xuyên và khó nắm bắt, suốt nhiều thế kỉ qua, các nhà triết học lớn như Immanuel Kant, Aristotle, John Rawls,... luôn đi tìm câu trả lời cho câu hỏi này. Đôi khi bạn sẽ bắt gặp mình bị kẹt trong suy nghĩ khi phải trả lời những câu hỏi: Liệu giết một người vô tội để cứu mạng sống cho rất nhiều người là việc nên làm? Hoặc giết chết cậu bé Hitler để đổi lấy sự bình yên của thế giới, hai việc đó có giống nhau không? Đó chính là những điều mà tác phẩm ‘Justice - What’s the right thing to do?’ của triết gia Micheal J. Sandel hướng tới. Cuốn sách cũng chính là bài giảng của ông trên giảng đường Harvard. Tác phẩm nêu lên những trăn trở của ông về việc đúng nên làm, về công lý, tự do và đạo đức.

Chúng có đề cập đến nhiều lý thuyết nổi tiếng như thuyết Công lợi của Jeremy Bentham - công lý là khi lợi ích chung đạt được mức lớn nhất, hạnh phúc của số đông là lớn nhất; Chủ nghĩa tự do cá nhân: chúng ta có quyền sở hữu chính mình không? Chúng ta có được phép mang thai hộ, bán nội tạng của bản thân hoặc bằng một cách nào đó, bán đi cả mạng sống của chính mình? Thông qua các câu chuyện thường nhật, xuyên suốt cuốn sách là những câu hỏi lớn luôn được đặt ra như thách thức người đọc tự nêu lên cho mình một câu trả lời. Từ nhiều góc nhìn rất riêng biệt, trên những quan điểm và định kiến khác nhau mà các câu trả lời của họ cũng rất khác nhau. Đây là một trong các tác phẩm mà tôi cực kì tâm đắc bởi nội dung và cả hình thức trình bày. Bố cục tác phẩm theo từng phần, trong mỗi phần tác giả sẽ đề cập đến các quan điểm của từng triết gia, rồi sau đó giải thích cặn kẽ thông qua những tình huống thực tế lẫn giả định để người đọc dễ dàng hình dung và nắm bắt những điều tác giả muốn hướng đến. Nội dung tác phẩm cô đọng, dễ hiểu nhưng cũng rất sâu sắc, đòi hỏi người đọc phải tự chiêm nghiệm dựa vào các quan niệm về công lý, hệ thống giá trị đạo đức của chính bản thân mỗi người. Là một sinh viên Luật, chúng ta không chỉ học với bàn giấy, với các văn bản khô khan. Chúng ta học

được nhiều điều từ kinh nghiệm thực tế, mà phần lớn đến từ việc đọc sách – kiến thức nhân loại thể hiện dưới hình thức chữ viết. Justice – What’s the right thing to do? chắc chắn sẽ không làm bạn thất vọng sau khi trải nghiệm hết chuỗi hành trình mà nó mang lại: ngạc nhiên, kinh sợ, trầm lắng và đầy suy tư. Cuốn sách này là một bài giảng quý báu mà bất cứ sinh viên Luật nào cũng nên một lần khám phá. Nó không đơn thuần chỉ là những học thuyết, hơn thế nữa, nó mở ra cho chúng ta một chân trời mới xoay quanh các khái niệm về công lý – đạo đức, những nền tảng cơ bản trong việc suy luận, đánh giá từ các nhà làm luật và chính trị gia lớn trên thế giới. Khi dung nạp được nhiều lý thuyết mới, điều này giúp chúng ta có cái nhìn khách quan hơn về công lý, ta có thể nhận ra sự cứng nhắc của bản thân khi có đôi lúc vội vàng đánh giá một sự vật hiện tượng mà chỉ dựa vào cảm tính. Chính cuốn sách này sẽ là người đồng hành đắc lực của bạn, giúp bạn tìm ra câu trả lời không chỉ đơn thuần xoay quanh hai thái cực đúng - sai. Vì cuộc sống là muôn hình vạn trạng, một sự việc không chỉ có một hướng giải quyết, công lý cũng như vậy, nó có thể đúng với trường hợp này nhưng sẽ là sai khi áp dụng tương tự vào một trường hợp khác. Và thực ra sẽ không thể nào, không bao giờ có một quy tắc chung để định nghĩa được “công lý”.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 41

Hiểu luật không khó

TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG VÀ VẤN ĐỀ LÃI SUẤT CHẬM TRẢ ĐỐI VỚI KHOẢN BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI Nguyễn Hồng Quyên, Sinh viên K17502, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Bản án số: 01/2017/KDTM-ST Ngày 20/7/2017 về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa A. TÓM TẮT VỤ VIỆC 1. Các bên trong vụ việc Nguyên đơn: Công ty cổ phần sản xuất dịch vụ xuất nhập khẩu H Số 360A BVĐ, phường X, quận Y, Tp.HCM Bị đơn: Công ty TNHH MTV Xuất nhập khẩu G H Số 61 khu phố PT, phường PT, thị xã BL, tỉnh Bình Phước

2. Tình tiết, sự kiện chính Ngày 27/01/2015, Nguyên đơn - Công ty H và Bị đơn - Công ty G H có ký kết hợp đồng số 96/ SX/15 mua bán hạt tiêu xô, số lượng 50 tấn, đơn giá 152,000.000 đồng/tấn, thời hạn giao hàng chậm nhất ngày 24/02/2015. Nếu một bên vi phạm hợp đồng thì khoản phạt vi phạm hợp đồng là 20% trên giá trị hợp đồng. Đến ngày 10/03/2015, bị đơn mới giao được tổng cộng cho nguyên đơn số lượng 13,022 tấn, thành tiền 2,096,987.176 đồng. Số lượng hạt tiêu xô bị đơn còn thiếu chưa giao theo hợp đồng là 36,978 tấn. Do không có số lượng hạt tiêu giao cho bên thứ ba là đối tác nước ngoài nên nguyên đơn phải mua hạt tiêu xô từ Công ty TNHH Mai Thành theo hợp đồng số 158 SX/15 ngày 10/03/2015, số lượng là 17,112 tấn với đơn giá là 183,225.000 đồng/tấn, và 189,823.000 đồng/tấn. Tổng tiền phải trả cho Công ty Mai Thành là 3,174,934.200 đồng. Nguyên đơn cũng đã mua hạt tiêu xô của Công ty TNHH MTV Bảo Lam theo hợp đồng số 162 SX/15 ngày 10/3/2015 số lượng là 19,866 tấn với đơn giá là 190,785.000 đồng/ tấn. Số tiền phải thanh toán cho Công Ty Bảo Lam 3,790,134.810 đồng.

42 | Practice Makes Perfect

Ngày 21/05/2015, nguyên đơn và bị đơn có ký biên bản thỏa thuận về việc đối chiếu công nợ, hàng hóa và phương án giải quyết. Theo đó, bị đơn phải thanh toán cho nguyên đơn số tiền 600,000.000 đồng trong vòng 60 ngày để đền bù cho số lượng hạt tiêu xô còn lại chưa giao. Đến nay bị đơn cũng không thực hiện. 3. Vấn đề pháp lý a) Bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng có trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh hay không? Khoản thiệt hại bên Bị đơn có trách nhiệm bồi thường được tính như thế nào? b) Trách nhiệm bồi thường thiệt hại và chịu phạt vi phạm của bị đơn do vi phạm hợp đồng số 96/SX/15 ngày 27/01/2015 có được xem là chấm dứt khi hai bên đã ký kết biên bản thỏa thuận mới về việc bồi thường thiệt hại 600 triệu đồng và không yêu cầu phạt vi phạm vào ngày 21/05/2015 hay không? c) Khoản bồi thường thiệt hại mà Bị đơn phải chịu có làm phát sinh lãi suất chậm trả hay không? 4. Luật áp dụng Điều 300, 301, 302, 305, 306 Luật Thương mại 2005 (LTM 2005); Điều 305, 374 Bộ luật dân sự 2005 (BLDS 2005)

5. Quyết định của Tòa án Chấp nhận một phần yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn. Buộc bị đơn có trách nhiệm trả cho nguyên đơn số tiền 708,000.000 đồng. 6. Lập luận của Tòa án a) Phía bị đơn đã vi phạm nghĩa vụ cung cấp số lượng hạt tiêu xô khiến nguyên đơn phải mua thêm số lượng hạt tiêu từ doanh nghiệp khác để cung cấp cho bên thứ ba (hợp đồng ký với đối tác nước ngoài) với giá chênh lệch làm thiệt hại cho phía nguyên đơn số tiền 1,344,413.010 đồng là có thực. b) Đối với yêu cầu phạt hợp đồng 1,124,131.200 đồng (20% trên giá trị hợp đồng) theo hợp đồng ký kết là không đúng theo quy định tại Điều 300 LTM 2005, mức phạt vi phạm hợp đồng theo LTM 2005 không được quá 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. c) Thỏa thuận được ký kết và đóng dấu vào ngày 21/05/2015 giữa hai công ty được xem là trường hợp “có thỏa thuận khác”. Mặc dù nguyên đơn cho rằng, thỏa thuận ngày 21/05/2015 không có điều khoản nào thay thế nghĩa vụ của hợp đồng đã ký ngày 15/01/2015, sau đó nguyên đơn có ra văn bản nhắc bị đơn thanh toán và phúc đáp trước ngày 31/10/2015 nhưng bị đơn không thực hiện nên thỏa thuận chấm dứt là không có cơ sở vì đây chỉ là văn bản của một phía, không có sự đồng ý từ phía bị đơn. Do vậy, nguyên đơn yêu cầu bị đơn trả 2.468.544.210 đồng là không thỏa đáng. d) Bị đơn không thanh toán cho nguyên đơn 600,000.000 đồng theo thỏa thuận trong vòng 60 ngày kể từ ngày ký 21/05/2015 là vi phạm nghĩa vụ thanh toán theo Điều 305 Bộ luật dân sự 2005 nên phải chịu lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước quy định trên số tiền chậm thanh toán. Phía bị đơn phải chịu thêm phần lãi suất cơ bản 9%/năm (0,75%/tháng) kể từ 21/07/2015 đến ngày xét xử (20/07/2017) là: 24 tháng x 600,000.000 đồng x 0,75% = 108,000.000 đồng.

B. BÌNH LUẬN 1. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Tòa nhận định bị đơn đã vi phạm nghĩa vụ cung cấp số lượng hạt tiêu xô khiến nguyên đơn phải mua số lượng hạt tiêu từ các nhà cung cấp khác với giá cao hơn, gây thiệt hại 1,344,413.010 đồng là có căn cứ. Về nguyên tắc, khi bên bán hàng không giao đủ hàng trong thời hạn đã thỏa thuận mà gây nên tổn thất cho bên mua hàng thì phải bồi thường khoản thiệt hại phát sinh.1 Tuy nhiên, không phải lúc nào bên vi phạm hợp đồng cũng phải bồi thường toàn bộ thiệt hại. Trong trường hợp bên bị vi phạm hợp đồng không áp dụng hoặc áp dụng không hợp lý các biện pháp để hạn chế tổn thất thì không thể yêu cầu bồi thường toàn bộ thiệt hại.2 Chẳng hạn, việc nguyên đơn chuyển sang mua hàng từ nhà cung cấp khác với giá cao hơn gây thiệt hại không đương nhiên được tòa án chấp nhận là một hành vi hợp lý và cần thiết để bù lại phần nghĩa vụ hợp đồng đã bị vi phạm và chấp nhận mức bồi thường. Lúc này, Tòa án cần phải xác minh và làm rõ liệu việc mua những đơn hàng đó có thực sự bù vào số lượng hàng còn thiếu do bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng hay không, và mức giá bên bị vi phạm mua có thật sự tương đương hay phù hợp với mức giá trung bình trên thị trường lúc đó hay không. Do vậy, để được bồi thường thiệt hại phát sinh, bên bị vi phạm cần cung cấp chứng cứ chứng minh việc áp dụng biện pháp hạn chế tổn thất là cần thiết và hợp lý, đồng thời chứng minh mức bồi thường của mình là phù hợp với mục đích giao kết hợp đồng và mục đích kinh doanh của công ty. 2. Thỏa thuận bồi thường thiệt hại giữa Nguyên đơn và Bị đơn Một vấn đề khác đặt ra là liệu trách nhiệm bồi thường thiệt hại và chịu phạt vi phạm của bị đơn do vi phạm hợp đồng số 96/SX/15 ngày 27/01/2015 có được xem là chấm dứt khi hai bên đã ký kết biên bản thỏa thuận mới về việc bồi thường thiệt hại 600

Điều 13 BLDS 2015 quy định: “Cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Điều 360 BLDS 2015 quy định: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. 2 Điều 305 LTM 2005 quy định: “Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được”. 1

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 43

triệu đồng và không yêu cầu phạt vi phạm vào ngày 21/05/2015 hay không? Điều 374 BLDS 2005 quy định:

pháp luật có quy định như: buộc thực hiện đúng thỏa thuận, chịu lãi suất chậm trả, buộc bồi thường thiệt hại v.v. Do đó, việc tòa nhận định lập luận của nguyên đơn không có căn cứ là hoàn toàn phù hợp.

“ Nghĩa vụ dân sự chấm dứt trong các trường hợp sau đây:

3. Lãi suất chậm trả đối với khoản bồi thường thiệt hại

(...) 4. Nghĩa vụ được thay thế bằng nghĩa vụ dân sự khác”.

Theo biên bản thỏa thuận được ký kết vào ngày 21/5/2015 giữa nguyên đơn và bị đơn, mức bồi thường thiệt hại là 600 triệu đồng, thời hạn thanh toán trong vòng 60 ngày kể từ thời điểm ký kết. Tuy nhiên, bị đơn tiếp tục vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Mặc dù phía nguyên đơn không yêu cầu khoản lãi phát sinh do chậm trả nghĩa vụ thanh toán khoản bồi thường thiệt hại nhưng bị đơn vẫn phải chịu một mức lãi suất do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo Điều 306 LTM 20053 và Điều 305 BLDS 2005 (khoản 1 Điều 357 BLDS 2015).4

Mặc dù biên bản thỏa thuận không quy định rõ các điều khoản làm căn cứ để chấm dứt hay thay thế trách nhiệm bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm theo hợp đồng trước đó, tuy nhiên, ta có thể căn cứ vào mục đích của thỏa thuận được xác lập để xác định rằng trách nhiệm bồi thường và phạt vi phạm theo hợp đồng ngày 27/01/2015 đã được thay thế bởi nghĩa vụ thanh toán mới. Thỏa thuận ra đời đã thể hiện sự thiện chí của hai bên, nhất là phía nguyên đơn trong việc giải quyết tranh chấp. Hai bên đều thống nhất với nhau về việc thanh toán khoản bồi thường thiệt hại là 600 triệu đồng và không yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng. Biên bản được đại diện hợp pháp của hai bên ký kết và đóng dấu, do đó biên bản có giá trị pháp lý đối với hai bên trong việc giải quyết tranh chấp. Tuy không có điều khoản cụ thể về việc chấm dứt trách nhiệm bồi thường và phạt vi phạm theo hợp đồng trước đó nhưng có căn cứ để xem xét rằng trách nhiệm trên đã được thay thế bằng nghĩa vụ thanh toán trong biên bản thỏa thuận. Nguyên đơn cho rằng trong trường hợp bị đơn không thực hiện nghĩa vụ thanh toán đồng nghĩa với việc thỏa thuận chấm dứt là không có cơ sở; bởi lẽ, các bên đã không đưa ra bất kì điều khoản nào thể hiện rằng nếu bên có nghĩa vụ tiếp tục vi phạm nghĩa vụ thanh toán thì thỏa thuận sẽ chấm dứt và bên có nghĩa vụ sẽ phải quay lại bồi thường theo khoản tiền mà nguyên đơn yêu cầu trước khi ký kết biên bản thỏa thuận. Do vậy không có căn cứ để cho rằng thỏa thuận vào ngày 21/05/2015 bị chấm dứt, bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán; nếu không thực hiện, hoặc chậm thực hiện thì phải chịu biện pháp chế tài mà các bên có thỏa thuận hoặc

Mặt khác, nghĩa vụ thanh toán ở đây xuất phát từ khoản bồi thường thiệt hại phát sinh từ hợp đồng đã ký kết trước đó, do vậy ta cần xem xét liệu ngoài việc bên vi phạm phải chịu lãi suất do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo Điều 306 Luật TM 2005 và Điều 305 BLDS 2005 (Điều 357 BLDS 2015) thì có phải chịu lãi suất do chậm trả mức bồi thường thiệt hại hay không? Liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại, Điều 302 LTM 2005 quy định: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”. Vậy, khoản bồi thường thiệt hại này có phát sinh lãi chậm trả hay không? Có quan điểm cho rằng, bản chất của tiền bồi thường thiệt hại là để bù đắp những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra, khoản bồi thường thiệt hại có giá trị tương đương với tổn thất thực tế, do đó việc phát sinh lãi chậm trả là không hợp lý. Quan điểm này cũng phù hợp với nội dung Án lệ số 09/2016/AL.5 Tuy nhiên, việc bồi thường thiệt hại có thể hiểu theo hai hướng: Thứ nhất, bồi thường thiệt hại là việc bồi thường và bù đắp cho người bị vi phạm giá trị tài sản tại thời điểm giải quyết để họ có thể có tài sản tương tự.6

Điều 306 LTM 2005 có quy định: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.” 4 Khoản 1 Điều 357 BLDS 2015 quy định: “Trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả tương ứng với thời gian chậm trả.” 5 “[...] Tòa án cấp sơ thẩm còn tính cả tiền lãi của khoản tiền bồi thường thiệt hại là không đúng với quy định tại Điều 302 Luật thương mại năm 2005”. 6 Đỗ Văn Đại, Tập 2 Luật Hợp đồng Việt Nam - Bản án và Bình luận Bản án, nxb Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, tr. 628. 3

44 | Practice Makes Perfect

Thứ hai, bồi thường thiệt hại có thể là việc xảy ra sau khi người bị vi phạm đã tự bỏ tiền, tài sản để bù đắp cho thiệt hại phát sinh.7 Như vậy, theo cách hiểu thứ hai, người gây nên thiệt hại có thể sẽ phải chịu mức lãi suất do chậm thực hiện nghĩa vụ bồi thường. Chẳng hạn, khi bên bị vi phạm phải vay ngân hàng để chi trả khoản thiệt hại do sự vi phạm hợp đồng của bên kia, lúc này bên bị vi phạm phải gánh chịu khoản lãi suất từ ngân hàng. Nếu luật không quy định về việc chịu lãi suất do chậm trả khoản bồi thường tức là bỏ qua quyền và lợi ích chính đáng được hưởng của bên bị thiệt hại. Do đó, việc trả tiền lãi do chậm thanh toán bồi thường thiệt hại sẽ là quy định phù hợp như một biện pháp chế tài cho việc chậm trả bồi thường thiệt hại, còn tiền bồi thường là chế tài cho vi phạm hợp đồng.

thỏa thuận mới thì thỏa thuận chấm dứt và không ảnh hưởng đến việc thực hiện trách nhiệm bồi thường trước đó là không có cơ sở. Tòa án không chấp nhận yêu cầu bồi thường theo hợp đồng trước của nguyên đơn là có căn cứ. Trong trường hợp này, để đảm bảo quyền lợi của công ty, nguyên đơn nên cân nhắc bổ sung các điều khoản nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thanh toán mới của bị đơn. Các điều khoản về phạt vi phạm, gia tăng mức tiền bồi thường hay quay lại trách nhiệm bồi thường theo hợp đồng ban đầu v.v. nên được đưa vào nội dung thỏa thuận để hạn chế rủi ro cho bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên vi phạm.

C. KẾT LUẬN Về cơ bản, BLDS 2005 và BLDS 2015 đều có những quy định tương tự nhau về trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Tuy nhiên, với BLDS 2015, quyền được bồi thường thiệt hại khi bị vi phạm nghĩa vụ và trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi vi phạm nghĩa vụ còn được nhà làm luật cụ thể hóa tại Điều 13 và Điều 360 BLDS 2015. Đây là những quy định mới tại BLDS 2015 nhằm bổ sung và hoàn thiện căn cứ pháp lý về giải quyết tranh chấp liên quan đến bồi thường thiệt hại, đồng thời cũng thể hiện sự ghi nhận của pháp luật trong việc bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trong quan hệ pháp luật về dân sự. Lãi suất chậm trả đối với khoản tiền bồi thường thiệt hại cũng là một vấn đề đáng quan tâm. Hiện nay, BLDS 2015, LTM 2005 và các văn bản pháp luật khác liên quan không quy định trách nhiệm chịu lãi suất chậm trả đối với khoản bồi thường thiệt hại của bên vi phạm nghĩa vụ. Như đã phân tích, trên thực tế có thể xảy ra trường hợp mà người bị vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu khoản tiền phát sinh từ việc chậm trả bồi thường thiệt hại của bên vi phạm. Do đó, quy định về trách nhiệm chịu lãi suất chậm trả đối với khoản tiền bồi thường thiệt hại nên được cân nhắc để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của cá nhân, tổ chức bị thiệt hại, đồng thời giúp hoàn thiện cơ chế pháp lý trong việc giải quyết các tranh chấp trong dân sự nói chung và bồi thường thiệt hại nói riêng. Trong vụ việc trên, nguyên đơn có lập luận cho rằng nếu bị đơn không thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo 7

Đỗ Văn Đại, Tập 2 Luật Hợp đồng Việt Nam - Bản án và Bình luận Bản án, nxb Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, tr. 628.

Sinh viên & Pháp luật (số 06) | 45

QUY CHUẨN BÀI VIẾT CHUYÊN SAN 1. Nội dung - Bài viết phải có nội dung pháp lý, nội dung chuyên môn phải chính xác, các kiến nghị có cơ sở khoa học và lập luận vững chắc, thể hiện rõ quan điểm của người viết. - Bài viết nên có tính mới, phát hiện và giải quyết các vấn đề lý luận, thực tiễn pháp lý cụ thể. - Bài viết có thể được viết bằng tiếng Việt hoặc tiếng Anh, kèm theo tóm tắt song ngữ. - Lưu ý: Nguồn tài liệu phải là sách, báo, tạp chí chuyên ngành có sơ sở khoa học và được viết bởi những tác giả uy tín. Không sử dụng nguồn Internet, đặc biệt là Wikipedia. 2. Hình thức - Bài viết phải có bố cục rõ ràng, logic và chặt chẽ. Khi gửi bài viết, gửi file word, đặt tên file theo bố cục Tên người viết_ Tên bài. Độ dài bài viết tối thiểu 3 trang, tối đa 7 trang (khoảng 750 đến 1750 từ/bài). - Trong bài viết, tựa đề in hoa ở trên cùng, ở dưới là tên tác giả in nghiêng canh lề phải. - Có các phần Tóm tắt, Từ khóa và Nội dung bài viết. - Font chữ Times New Roman, cỡ chữ 13, cách dòng đơn (single); cách đoạn 6 pt; khổ giấy A4, top: 1.5; bottom: 1.5; left: 1.7; right: 1.5 (Đơn vị: cm). - Tuân thủ quy cách trình bày và cách chú thích nguồn tài liệu tại: http://bit.ly/CS_QuyCach Gửi bài về bất cứ lúc nào cho LRAC theo địa chỉ: lracuel@gmail.com

Câu lạc bộ Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật (LRAC) là câu lạc bộ học thuật trực thuộc Đoàn TNCS Hồ Chí Minh khoa Luật Kinh tế, trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh. Mục tiêu: LRAC nỗ lực xây dựng một môi trường hoạt động với ba không gian nền tảng: Nghiên cứu - Thực hành - Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực sinh viên. Sứ mệnh: Tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật thông qua việc kiến tạo một môi trường thực hành hiệu quả và chuyên nghiệp, mà ở đó sinh viên không chỉ là đối tượng thụ hưởng mà còn là chủ thể duy trì và phát triển những động lực mạnh mẽ đó. Liên hệ: Website: http://www.lracuel.org/ Fanpage: http://www.facebook.com/fplracuel Email: lracuel@gmail.com