[LRAC] Chuyên san Sinh viên & Pháp luật số 04 - 05/2018 by The Legal Research & Advisory Club

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 1

LỜI NÓI ĐẦU Câu lạc bộ Nghiên cứu và Tư vấn pháp luật (LRAC) luôn nỗ lực không ngừng trong việc xây dựng một môi trường hoạt động với ba nền tảng chính: Nghiên cứu – Thực hành – Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực của sinh viên. Để thực hiện những mục tiêu này, LRAC đã và đang ấp ủ những dự án dành cho các bạn sinh viên đam mê với ngành luật, thích nghiên cứu và sáng tạo. Là những người đang ngồi trên ghế nhà trường, chúng tôi phần nào hiểu được rằng: sinh viên luật cần được rèn luyện kĩ năng viết, rộng hơn là khả năng nghiên cứu. Vì lẽ này, chuyên san Sinh viên & Pháp luật đã ra đời. Đây là nơi sinh viên có cơ hội vận dụng những kiến thức đã học và tiếp tục phát triển các kĩ năng cần thiết thông qua việc nghiên cứu và thực hành viết các bài luận, bài nghiên cứu khoa học ngắn về các vấn đề liên quan đến luật pháp đang diễn ra ngoài xã hội. Việc được các thầy cô nhận xét về khả năng viết của cá nhân ở ngoài khuôn khổ lớp học là một cơ hội hiếm có. Không chỉ vậy, những góp ý, phản biện bài viết từ các anh chị khóa trên cũng tạo ra những góc nhìn đa chiều. LRAC mong muốn tạo điều kiện tốt nhất cho sinh viên được thử sức với nghiên cứu pháp luật thông qua quá trình nghiên cứu viết - phản biện nhằm tạo tiền đề cho việc thực hiện các công trình nghiên cứu khoa học hoàn chỉnh sau này. Bằng những cố gắng, chúng tôi luôn mong muốn đóng góp công sức của mình vào công cuộc tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật. Song, kiến thức là vô tận và hiểu biết của chúng tôi còn hạn chế nên những khiếm khuyết cũng như thiếu sót trong các bài viết của chuyên san là không thể tránh khỏi. Chúng tôi luôn sẵn lòng đón nhận những ý kiến phê bình từ các bạn độc giả để những số phát hành sau được tốt hơn. Cuối cùng, xin gửi lời cảm ơn sự quan tâm, giúp đỡ trong quá trình hoàn chỉnh chuyên san của các giảng viên khoa Luật Kinh tế; các anh chị khóa trên đã giúp duyệt, sửa bài và cũng như tất cả các bạn sinh viên luôn dõi theo, ủng hộ chuyên san Sinh viên & Pháp luật nói riêng và LRAC nói chung. Câu lạc bộ Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật

Ban cố vấn Trần Châu Hoài Hận Nguyễn Hồng Hân Phạm Đăng Hoàng

Ban biên tập Trưởng ban Nguyễn Lê Bảo Châu Ban nội dung Trần Ngọc Phương Minh Trịnh Huyền Trang Lữ Hoàng Đức Lê Thị Thủy Tiên Ng. Thị Thanh Loan Thẩm Thị Nga Nguyễn Thế Kha Đặng Thị Thu Sang Nguyễn Thị Trúc My Lý Ngọc Yến Nhi Phạm Thanh Vân Ng. Đặng Minh Châu Nguyễn Duy Hà Lê Ngọc Hậu Phạm Thị Diệu Hương Nguyễn Tuấn Kiệt Nguyễn Hồng Quyên Lê Trần Minh Thu Trần Thị Thu Trang Đào Khả Hân Phan Thị Thùy Trang Lư Quốc Thông Lê Thị Phương Thảo Lê Xuân Tiến Ban Design Nguyễn Lê Bảo Châu Ng. Đặng Minh Châu Trần Thị Thu Trang Lê Xuân Tiến

Ban

K13502C K13502 K13502C

Ban Trưởng K16502 Ban K15502 K15502 K15502 K15502C K15502C K16501 K16502C K16502C K17501 K17501 K17501 K17502 K17502 K17502 K17502 K17502 K17502 K17502 K17502 K17502 K17502C K17502C K17503 K17504 K16502 K17502 K17502 K17504

Bìa: University of Glasgow, Anh Quốc

Mục lục 1. Kính đa tròng Bàn về gia hạn hợp đồng theo Bộ luật Lao động 2012 và Bộ luật Lao động Pháp Tác phẩm Nhại (parody) dưới góc nhìn của pháp luật về sở hữu trí tuệ Bao thanh toán - Cơ hội mở cho thị trường Việt Nam Bán khống - Nghiệp vụ quan trọng của thị trường chứng khoán 2. Nhận vật & Sự kiện Lược sử hình thành Hiến pháp Hoa Kỳ Giáo sư Vũ Văn Mẫu - Chuyên gia về Dân luật và Cổ luật Việt Nam 3. Legalese Corner The history of both the civil law and common law traditions 4. Có thể bạn chưa biết? CPTPP - Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương 5. Trải - Nghiệm Nghiên cứu khoa học - Kinh nghiệm và Chia sẻ 6. Góc kết nối Don't let your limitations define you - Sharing of a French graduate 7. Cơ hội - Tiềm năng Trung tâm Pháp luật Hoa Kỳ (American Law Center) UEL Summer School 2018 8. Giải trí Twelve Angry Men - Pháp luật và lẽ công bằng 9. Hiểu luật không khó Tranh chấp thừa kế liên quan đến chế độ tử tuất

1 5 13 22 28 31

34 38

40 43

50 51 53 54

Kính đa tròng

BÀN VỀ GIA HẠN HỢP ĐỒNG THEO BỘ LUẬT LAO ĐỘNG 2012 & BỘ LUẬT LAO ĐỘNG PHÁP Văn Thị Phương Thảo, Sinh viên K15501, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Đối với quy định hiện nay về việc gia hạn hợp đồng lao động tại Khoản 2 Điều 22 Bộ luật lao động 2012 (“BLLĐ”) vẫn còn đang gặp nhiều vướng mắc, chưa được rõ ràng. Do đó, việc áp dụng điều luật này phần lớn dựa trên ý chí của người sử dụng lao động (NSDLĐ) mà chưa đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ. Bảo vệ NLĐ được hiểu là ngăn chặn mọi sự xâm hại có thể xảy ra đối người lao động khi tham gia quan hệ lao động, với vai trò đó “Bảo vệ người lao động” là nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất của Luật lao động1. Bài viết tập trung phân tích quy định của pháp luật hiện hành về gia hạn hợp đồng dưới nhiều góc độ khác nhau. Qua đó, giới thiệu chế định hợp đồng của Bộ luật lao động Pháp 2018 về vấn đề gia hạn hợp đồng, so sánh đối chiếu với quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành. Từ khóa: Bộ luật lao động 2012, hợp đồng lao động. 1. Khái niệm của BLLĐ về Hợp đồng lao động Hợp đồng lao động: Theo quy định tại Điều 15 BLLĐ: “Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động”. Hợp đồng lao động không xác định thời hạn: Tại Điểm a Khoản 1 Điều 22 BLLĐ quy định, “Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng”. Hợp đồng lao động xác định thời hạn: Theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 22 BLLĐ, “Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng”. 2. Quy định của BLLĐ về gia hạn hợp đồng Khoản 2 Điều 22 BLLĐ quy định: “Khi hợp đồng lao động quy định tại

điểm b và điểm c khoản 11 Điều này hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động xác định thời hạn với thời hạn là 24 tháng. Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn”. Hiện nay pháp luật lao động và các văn bản hướng dẫn chưa quy định cụ thể khái niệm về gia hạn hợp đồng là gì, xuất phát từ quy định trên có thể hiểu rằng, gia hạn hợp đồng là việc xác lập lại quan hệ lao động giữa NSDLĐ và NLĐ sau khi hết hạn hợp đồng

lao động cũ (hợp đồng cũ có thể là hợp đồng lao động xác định thời hạn hoặc hợp đồng mùa vụ nhưng phạm vi bài viết chỉ đề cập đến hợp đồng lao động xác định thời hạn), hợp đồng gia hạn sẽ cùng loại với hợp đồng ban đầu nhằm xác định khoảng thời gian để các bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng. Khoảng thời gian này được tính từ thời điểm hợp đồng phát sinh hiệu lực cho tới thời điểm xuất hiện các căn cứ dẫn đến chấm dứt hợp đồng. Điểm gây vướng mắc ở đây là: “Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn”. Tức khi hợp đồng lao động đầu tiên hết hạn, nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì hai bên chỉ được gia hạn thêm một lần nữa hợp đồng xác định thời hạn (hợp đồng gia hạn). Sau khi hợp đồng thứ hai này hết hạn mà hai bên vẫn có mong muốn tiếp

Pháp luật về lao động: Bảo vệ người lao động là nguyên tắc cơ bản, quan trọng nhất, theo báo Công lý, https://congly.vn/xa-hoi/doi-song/phap-luatve-lao-dong-bao-ve-nguoi-lao-dong-la-nguyen-tac-co-ban-quan-trong-nhat-206948.html, [Ngày truy cập: 30/03/2018]. 1

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 1

mối quan hệ lao động thì NSDLĐ phải kí kết hợp đồng không xác định thời hạn với NLĐ. Tuy nhiên, nếu hợp đồng gia hạn hết hạn, hai bên kết thúc hợp đồng, cách một khoản thời gian sau NLĐ quay trở lại làm việc và hai bên kí kết hợp đồng lao đồng lao động mới thì phải kí loại hợp đồng gì? Hợp đồng xác định thời hạn hay hợp đồng không xác định thời hạn? 3. Quy định chung về hợp đồng tại Bộ luật dân sự 2015 (“BLDS”) Xét về góc độ của chế định hợp đồng nói chung theo quy định tại BLDS, Điều 285 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Khoản 1 Điều 422 BLDS 2015 quy định: “Hợp đồng chấm dứt trong trường hợp hợp đồng đã được hoàn thành”. Như vậy, ở góc độ quy định của BLDS thì khi hợp đồng đã chấm dứt, hai bên không còn chịu bất cứ ràng buộc pháp lí nào với nhau, tức quá trình hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ chấm dứt (trừ trường hợp đặc biệt về vấn đề bảo mật thông tin và điều khoản kéo dài của hợp đồng). Vậy khi xem xét quy định của BLLĐ theo tinh thần của các quy định về hợp đồng nói chung ở BLDS thì khi hợp đồng lao động gia hạn kết thúc, nếu sau đó người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn, sự tiếp tục ở đây tức là sau khi hết hạn hợp đồng gia hạn, nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc mà chưa ký hợp đồng mới, đồng thời chưa có quyết định thôi việc thì hai bên mới xem xét ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Còn khi hai bên đã chấm dứt quan hệ lao động hợp pháp khi hết hạn hợp đồng, sau đó một thời gian NLĐ quay trở lại làm việc thì mối quan hệ lao động cũ đã được chấm dứt, phát sinh một mối quan hệ mới và không có sự ràng buộc pháp lý bởi quan hệ lao động cũ. Một khi đã không có sự ràng buộc về pháp lý nào giữa hai bên mà một bên vẫn phải chịu trách nhiệm đối với bên kia thì thật sự không phù hợp. Tuy nhiên, mối quan hệ giữa các bên trong quan hệ lao động có những điểm khác biệt cơ bản so với một quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa rộng. Một điểm khác biệt cơ bản và quan trọng chính là bản chất của quan hệ lao động là được xác lập giữa một bên là NSDLĐ và bên còn lại là NLĐ, trong đó NLĐ luôn ở một vị thế thấp hơn so với NSDLĐ trong việc thương lượng xác lập quan hệ. Bên cạnh đó, Luật lao động Việt Nam cũng có sự khác biệt trong chừng mực nhất định với pháp luật các nước khác do đặc thù của chế độ chính trị xã hội chủ nghĩa. Trên cơ sở bản chất của

quan hệ cùng với đặc thù nói trên, pháp luật lao động Việt Nam ghi nhận và quán triệt một nguyên tắc quan trọng hàng đầu, nguyên tắc bảo vệ NLĐ. Nguyên tắc này đòi hỏi một sự can thiệt sâu và rộng của quyền lực công vào quan hệ lao động để đảm bảo rằng quyền lợi của bộ phận yếu thế, NLĐ được bảo vệ đúng mực2. Từ điểm khác biệt cơ bản trên, BLLĐ 2012 với tinh thần chủ chốt là bảo vệ quyền lợi của NLĐ, nhưng dường như quy định hiện tại của pháp luật lao động hiện hành chưa thực sự thể hiện được tinh thần này. 4. Xem xét quy định về gia hạn hợp đồng trên góc độ thực tiễn Nếu NLĐ nghỉ việc một vài ngày (ngắn hạn) sau đó quay trở lại làm việc cho NSDLĐ thì dựa vào lập luận ở mục 3, NSDLĐ hoàn toàn có thể có cơ sở để ký kết những hợp đồng xác định thời hạn, như vậy thì quá là thiệt thòi cho NLĐ. Mục đích của việc gia hạn hợp đồng một lần là để đảm bảo việc làm cho NLĐ được ổn định, cũng như đảm bảo được NSDLĐ không lạm dụng ký kết liên tục những hợp đồng lao động xác định thời hạn, đảm bảo lợi ích cho NLĐ. Đối với loại hợp đồng không xác định thời hạn, NLĐ có nhiều lợi thế hơn. Cụ thể, Hợp đồng lao động không xác định thời hạn bắt đầu có hiệu lực kể từ ngày ký kết, và có thể chấm dứt bất cứ lúc nào nếu có sự kiện làm chấm dứt việc thực hiện hợp đồng. Đối với loại hợp đồng này, NLĐ có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng mà không cần chứng minh bất kỳ lý do nào, nhưng phải báo cho NSDLĐ trước ít nhất 45 ngày (Theo Khoản 3 Điều 37 BLLĐ). Việc quy định như vậy giúp đề cao hơn lợi ích của NLĐ, họ được "tự do" hơn trong việc lựa chọn một công việc khác phù hợp hơn, có thể được chấm dứt HĐLĐ mà không phải bồi thường cho NSDLĐ hay trách nhiệm vật chất nào khác và còn được hưởng trợ cấp thôi việc. Ngược lại, NSDLĐ không có quyền này, họ chỉ được chấm dứt HĐLĐ khi có 1 trong những căn cứ theo quy định của pháp luật, chỉ khi thỏa mãn được những điều kiện luật định thì NLĐ mới được nhận trợ cấp thôi việc và không phát sinh trách nhiệm vật chất khác. Tuy nhiên, khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật thì NLĐ không những không được trợ cấp thôi việc, mà còn phải bồi thường nửa tháng tiền lương cho NSDLĐ, phải hoàn trả chi phí đào tạo cho NSDLĐ3. Khoản 2 Điều 22 của BLLĐ là một quy định nhân văn đã tồn tại từ lâu trong pháp luật lao động Việt Nam, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của NLĐ4, do đó pháp luật lao động hoàn toàn có thể

2 TS Đoàn Thị Phương Diệp (Cb), ThS Nguyễn Triều Hoa, ThS Hoàng Thị Hồng Hà, TS Dương Kim Thế Nguyên, Giáo trình Luật lao động – Bản tiếng Việt ©, Trường Đại học kinh tế-Luật (ĐHQG TP.HCM), NXB ĐHQG-HCM, trang iii. 3 Phân biệt hợp đồng lao động không thời hạn và xác định thời hạn, theo Công ty TNHH Luật Minh Khuê, https://luatminhkhue.vn/tu-van-luat-lao-dong/ phan-biet-hop-dong-lao-dong-khong-thoi-han-va-xac-dinh-thoi-han-.aspx, [Ngày truy cập: 30/03/2018].

2 | Practice Makes Perfect

xem xét, điều chỉnh quy định về một khoản thời gian cụ thể sao cho hợp lý để NLĐ được kí kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn với NSDLĐ sau khi kết thúc thời gian gia hạn hợp đồng. Như vậy chúng ta vừa có thể đảm bảo quyền lợi của NLĐ – lực lượng lao động chính trong xã hội và là bên yếu thế, vừa củng cố quy định của pháp luật theo đúng như tinh thần của các nhà lập pháp đặt ra. 5. Giới thiệu quy định về gia hạn hợp đồng của Bộ luật lao động Pháp hiện hành Chương II từ Điều L1244-3 đến điều L1244-4-1 Bộ luật lao động Pháp 20185 quy định: (i) Điều L1244-3: Khi kết thúc hợp đồng lao động có thời hạn, vị trí làm việc của nhân viên bị chấm dứt hợp đồng chỉ có thể tiếp tục thực hiện sau khi kết thúc thời hạn chờ, áp dụng cho cả hợp đồng lao động có xác định thời hạn và hợp đồng lao động tạm thời. Những ngày để tính thời gian chờ giữa hai hợp đồng là theo ngày mở cửa làm việc (không tính ngày nghỉ, ngày lễ, ngày đóng cửa không làm việc) của công ty hoặc cơ sở có liên quan. (ii) Điều L1244-3-1: Nếu không có quy định trong thỏa ước lao động tập thể được ký kết theo Điều L1244-3 thì thời gian chờ đợi này bằng một phần ba thời hạn của hợp đồng hết hạn nếu thời hạn của hợp đồng bao gồm khoản thời gian gia hạn nếu có là từ mười bốn ngày trở lên; hoặc một phần hai thời hạn của hợp đồng hết hạn nếu thời hạn của hợp đồng gồm thời gian gia hạn nếu có, là dưới mười bốn ngày. Những ngày tính khoản thời gian chờ giữa hai hợp đồng là ngày mở cửa làm việc của công ty hoặc cơ sở có liên quan. (iii) Điều L12444: Không làm ảnh hưởng đến các

quy định của Điều L. 1242-1, thoả thuận hoặc thoả ước lao động ngành có thể quy định những trường hợp không áp dụng thời gian chờ đợi quy định tại Điều L. 1244-3. (iv) Điều L1244-4-1: Trong trường hợp không có quy định trong thỏa thuận hoặc thỏa ước lao động ngành ký kết theo Điều L. 1244-4, thời gian chờ đợi không áp dụng: Thứ nhất, những trường hợp không áp dụng thời gian chờ để ký hợp đồng lao động xác định thời hạn với cùng một người lao động bao gồm: Thay thế một người lao động vắng; hợp đồng lao động có thời hạn này được ký kết để tiếp tục một công việc mang tính chất mùa vụ trong một số ngành nghề có những hoạt động theo quy định của pháp luật hoặc thỏa ước thì không thể nào sử dụng lao động ký kết hợp đồng không xác định thời hạn vì bản chất của công việc; ký kết hợp đồng mục đích thay thế vị trí quản lý doanh nghiệp. Thứ hai, những trường hợp không áp dụng thời gian chờ để ký hợp đồng lao động xác định thời hạn với cùng một công việc bao gồm: Công việc khẩn cấp liên quan đến vấn đề an toàn; thay thế một nhân viên mà người nhân viên này yêu cầu chấm dứt hợp đồng lao động có thỏa thuận (đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn); hợp đồng lao động được giao kết nhằm thay thế một nhân viên, mà người này từ chối việc ký kết - gia hạn hợp đồng lao động có thời hạn; hợp đồng lao động này liên quan đến một công việc mùa vụ không thể ký một hợp đồng lao động không xác định thời hạn; hợp đồng lao động được ký kết để thay thế người quản lý doanh nghiệp; hợp đồng lao động nhằm mục đích để hoàn thành một khóa học đào tạo

nghề cho người lao động (Khóa học thực tế - vừa học vừa làm). 6. So sánh và bình luận Cùng quy định về vấn đề gia hạn hợp đồng nhưng rõ ràng quy định của Bộ luật lao động Pháp đã giải quyết được bài toán được đặt ra ở đầu bài viết: Thời điểm kí hợp đồng lao động không xác định thời hạn là ở hiện tại hay tương lai. Đồng thời, chế định trên không chỉ quy định một cách chung chung cho mọi trường hợp mà thể hiện khá cụ thể và rõ ràng trường hợp nào phải áp dụng thời gian chờ và chờ trong khoản thời gian bao lâu thì hai bên sẽ ký kết hợp đồng gia hạn xác định thời hạn, (Điều L1244-3, L1244-3-1). Bên cạnh đó, vẫn có những trường hợp cụ thể thời gian chờ không áp dụng và được liệt kê tại Điều L1244-4-1, nếu như không có những trường hợp ngoại lệ này thì quy định tại Điều L1244-3 và L1244-3-1 sẽ áp dụng chung cho tất cả các trường hợp là bất hợp lý và sẽ trở thành một lỗ hổng của chế định này. Quy định trên giúp chúng ta nhìn thấy sự chặt chẽ và khi vận dụng vào thực tiễn, đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ, NSDLĐ, hạn chế trường hợp vận dụng pháp luật theo ý chí của một bên mà áp đặt bên còn lại. 7. Kết luận Vì sự quy định không được rõ ràng và cụ thể của Pháp luật lao động hiện hành, việc thực hiện điều khoản này như thế nào hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên. Thực tế, người lao động là bên yếu thế, thường không hiểu rõ ràng được những quy định của pháp luật, càng khó để từ những quy định của luật mà suy luận để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Do đó trong trường hợp này có thể nhận thấy rằng việc

Nguyễn Thị Hồng Nhung, Luận bàn vài vấn đề về dự thảo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật lao động năm 2017, số 17 – kỳ 1, tháng 09/2017, tr.31 5 Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, NOR: MTRT1724787R, Version consolidée au 09 mai 2018, Article 24. 4

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 3

quyết định áp dụng ra sao tùy thuộc vào ý chí của NSDLĐ nhiều hơn, họ có thể ký hợp đồng lao động xác định thời hạn hoặc cũng có thể ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Nhưng có lẽ hiện nay, sự lựa chọn mà các doanh nghiệp chọn sẽ là sẽ là ký hợp đồng lao động xác định thời hạn vì loại hợp đồng này sẽ có lợi cho họ hơn. Đã đến lúc nên sửa đổi quy định về gia hạn hợp đồng của BLLĐ hiện hành, một nguồn tham khảo hiệu quả là các nhà lập pháp nên xem xét quy định về vấn đề này ở các chế định pháp lý trên thế giới, đơn cử là Bộ luật lao động Pháp. Tuy nhiên, cần có những xem xét, điều chỉnh sao cho phù hợp với đặc điểm kinh tế, chính trị định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam. Nhận xét của giảng viên: 1. Về tính mới và cấp thiết: Bài viết bàn về “gia hạn hợp đồng lao động” là rất cần thiết. Thêm vào đó, bài viết tiếp cận quy định của pháp luật của Pháp về vấn đề này để đưa ra kiến nghị có ý nghĩa khoa học và có tính mới. 2. Hình thức: Bài viết có nhiều lỗi chính tả nên tác giả cần rà soát và sửa lỗi (Ví dụ: “vướng mắt”, “điều khoảng”, “khoản thời gian”…). Ngoài ra, tài liệu tham khảo còn hạn chế và tài liệu tham khảo sự tin cậy không cao (Website của công ty luật, của báo công lý). Cách trích dẫn nguồn chưa đúng quy định. 3. Nội dung: - Ưu điểm: Tác giả chỉ ra khoảng trống pháp lý đối với quy định “gia hạn hợp đồng lao động” và “thời gian chờ” trong pháp luật lao động Việt Nam. - Nhược điểm: + Thứ nhất: Tác giả chưa phân biệt được “gia hạn hợp đồng lao động” với “tiếp tục ký hợp đồng xác định thời hạn” (Nhầm lẫn này tác giả nêu ở mục 2 và 3 của bài viết). Bản chất của 2 vấn đề nêu trên là khác nhau: “gia hạn hợp đồng” là kéo dài thời hạn hợp đồng với quyền và nghĩa vụ theo như hợp đồng đã ký trước đây. “Tiếp tục ký hợp đồng xác đinh thời hạn” là ký kiết một hợp đồng mới với thời hạn (có thể) giống với thời hạn của hợp đồng cũ nhưng quyền và nghĩa vụ có thể khác. + Thứ hai: Tiếp cận luật lao động của Pháp, chỉ mới nêu vấn đề “thời gian chờ” khi hợp đồng lao động chấm dứt hiệu lực. Trong các điều luật có đề cập tới “thời gian gia hạn” để xác định “thời gian chờ” chứ không giải quyết các vấn đề pháp lý của “gia hạn hợp đồng”. + Thứ ba, do tác giả chưa hiểu đúng về “gia hạn hợp đồng” và những quy định của pháp luật Pháp nêu trong bài chưa giải quyết vấn đề về “gia hạn hợp đồng” nên giải pháp nêu ở mục 7 chưa thuyết phục. Kết luận: Bài viết nên được viết lại trước khi quyết

4 | Practice Makes Perfect

định đăng bài. Để đảm bảo tính khoa học, nên chăng tác giả cần giải quyết những vấn đề sau: (1) Lý luận về gia hạn hợp đồng: Gia hạn hợp đồng là gì? Thời điểm nào thực hiện gia hạn hợp đồng (Khi hợp đồng chấm dứt hiệu lực hay trước khi chấm dứt)?Hình thức gia hạn hợp đồng là gì (phụ lục hợp đồng hay hợp đồng gia hạn độc lập,…)? (2) Nêu khoảng trống pháp lý trong pháp luật lao động Việt Nam về gia hạn hợp đồng lao động; (3) Tiếp cận quy định về thời gian chờ: giải quyết được vấn đề tác giả nêu lên ở ý đầu của mục 4; (4) Tiếp cận quy định của pháp luật lao động Pháp: nghiên cứu sâu về “gia hạn hợp đồng”. (5) So sánh và đưa ra kiến nghị cụ thể thay vì chung chung như bài viết đã nêu.

Kính đa tròng

TÁC PHẨM NHẠI (PARODY) DƯỚI GÓC NHÌN CỦA PHÁP LUẬT VỀ SỞ HỮU TRÍ TUỆ Trịnh Huyền Trang, Sinh viên K15502, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Nhại (parody) được hiểu khái quát là bắt chước một một người, một vật hay một thể loại cụ thể nào đó theo hướng hài hước hóa để gây cười hoặc châm biếm. Ở Việt Nam, đa số các bài nghiên cứu về nhại đều được phân tích dưới góc nhìn văn học mà chưa từng được nhìn nhận kỹ lưỡng về bản chất pháp lý, đặc biệt trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ. Bài viết phân tích các quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ Việt Nam đối với nhại, sau đó liên hệ với các quy định của Luật Bản quyền của Hoa Kỳ để xác định tính hợp pháp của loại hình này. Từ khóa: nhại, parody sở hữu trí tuệ, quyền tác giả

1. Khái quát chung về nhại (parody) “Nhại” là từ được dịch sang tiếng Việt của thuật ngữ “parody”. Thuật ngữ “parody” được bắt nguồn từ tiếng Hy Lạp “parodia”1, nghĩa là “một bài hát được hát cùng với một người khác” hay “một người bắt chước hát một bài hát của một người nào đó”. Hiện nay, từ “parody” được định nghĩa một cách rõ ràng hơn trong tiếng Anh là “sự bắt chước phong cách của một nhà văn, một nghệ sĩ hay một thể loại cụ thể nào đó một cách cường điệu có chủ ý nhằm tạo ra hiệu ứng hài hước”2 hay là “tác phẩm văn học có sự bắt chước phong cách của một tác giả nhằm tạo ra sự hài hước hoặc chế giễu”3. Do đó, nhại được hiểu là sự bắt chước, mô phỏng một cách hài hước phong cách của một tác giả, một tác phẩm hay một thể loại

nào đó nhằm gây cười, phê bình hay thể hiện sự chế giễu. Nhại đã xuất hiện trong đời sống thường ngày của con người từ rất lâu, biểu hiện đơn giản nhất là việc một người bắt chước giọng điệu, cử chỉ, điệu bộ của một người hoặc hình dáng một vật nào đó theo cách hài hước. Mục đích của việc nhại lại có thể chỉ là nhằm thu hút sự chú ý của người khác, hay đơn giản là để chọc vui mọi người. Tuy nhiên, đôi khi, nhại được xem như một phương tiện để thể hiện sự phê bình hay chỉ trích một người nổi tiếng hay nhân vật có quyền lực nào đó trong xã hội thông qua việc bắt chước lại những câu nói hay hành động gây tranh cãi/ bị chỉ trích của người đó theo cách hài hước hóa.4 Dần về sau, nhại trở nên phổ biến hơn và dần xuất hiện ngay trong cả các lĩnh vực văn học và

nghệ thuật. Một trong những ví dụ về nhại được biết đến sớm nhất trong văn học vào thời kỳ Hy Lạp cổ đại là việc một nhà thơ vô danh đã bắt chước phong cách sử thi của Homer5 để viết nên tác phẩm tác phẩm truyện tranh Batrachomyomachia (Trận chiến giữa Ếch và Chuột). Ở Việt Nam, nhại cũng xuất hiện từ rất sớm dưới các hình thức như thơ nhại. Cách nhại thơ thường thấy là lấy lại nguyên bài thơ của tác giả khác, thay thế vài chữ, lấy đó làm thơ của mình6. Sau này, cùng với sự phát triển của khoa học công nghệ, nhại được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau như nhại lời bài hát, nhại MV (video âm nhạc), nhại phim, nhại phụ đề, nhại các chương trình gameshow trên truyền hình…7 Trên thực tế, mọi người đều có thể dễ dàng tạo ra một “sản phẩm nhại” mà không cần yêu cầu kĩ

https://www.britannica.com/art/parody-literature, truy cập ngày 04/03/2018. Nguyên văn: “An imitation of the style of a particular writer, artist, or genre with deliberate exaggeration for comic effect”. (https://en.oxforddictionaries.com/definition/parody, truy cập ngày 20/03/2018). 3 Merriam-Webster’s Encyclopaedia of Literature, (Springfield: Merriam-Webster, Incorporated, Publishers, 1995). Nguyên văn: “A literary work in which the style of an author is closely imitated for comic effect or in ridicule”. 4 Edward Lee Lamoureux, Steven L. Baron, Claire Stewart, Intellectual Property Law and Interactive Media: Free for a Fee, New York: Peter Lang Publishing Inc., 2009, tr. 73. 5 Homer là một trong những nhà thơ Hy Lạp cổ đại xuất sắc nhất. 6 Giáp Nguyễn – Thoại Khanh, ‘Nhại thơ’ - lối sáng tạo độc đáo của người Việt Nam, <http://plo.vn/xa-hoi/nhai-tho-loi-sang-tao-doc-dao-cua-nguoi-vietnam-642422.html>, truy cập ngày 10/4/2018. 7 https://tintucvietnam.vn/parody-la-gi-va-parody-co-lanh-manh-khong-13667, truy cập ngày 15/3/2018. 1 2

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 5

thuật quá cao, không tốn nhiều công sức cũng như thời gian; chỉ cần mô phỏng một cách đơn giản các dấu hiệu và nội dung đặc trưng của bản gốc đủ để khiến cho người khác dễ dàng nhận ra bản gốc nào đang được nhại lại, thêm một chút sáng tạo và sự hài hước thì việc nhại lại đã thành công. Hầu hết, các “sản phẩm” nhại này đều được thực hiện mà không cần sự đồng ý của tác giả bản gốc và thậm chí có nhiều trường hợp tác giả bản gốc còn không biết đến sự xuất hiện của bản nhại đó. Ban đầu, việc nhại lại chỉ đơn giản là nhằm giải trí nhưng dần về sau nhại trở thành một trào lưu phổ biến, mức độ phổ biến và độ nổi tiếng của bản nhại còn vượt xa hơn cả so với chính bản gốc, vì thế mà việc nhại không còn chỉ giới hạn trong mục đích giải trí ban đầu mà dần trở thành một loại hình kinh doanh thu lợi nhuận của nhiều người. 2. Tính hợp pháp của tác phẩm nhại trong pháp luật về sở hữu trí tuệ của Việt Nam Luật sở hữu trí tuệ Việt Nam không có những quy định chi tiết về nhại, do đó, nếu muốn xác định bản chất pháp lý của nhại cần phải phân tích các quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ về quyền tác giả tại Luật sở hữu trí tuệ 2005, sửa đổi bổ sung 2009 (LSHTT) và các văn bản hướng dẫn liên quan8. 2.1. Nhại - đối tượng được bảo hộ bởi quyền tác giả? Khi nhắc đến quyền tác giả, vấn đề thường được nhắc đến đầu tiên là đối tượng được bảo hộ bởi quyền tác giả. Ở Việt Nam,

đối tượng được bảo hộ quyền tác giả là các tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học và các tác phẩm phái sinh được liệt kê tại Điều 14 LSHTT và chương II Nghị định 100/2006/NĐ-CP9. Quan trọng, các tác phẩm được bảo hộ phải do tác giả trực tiếp sáng tạo bằng lao động trí tuệ của mình mà không sao chép từ tác phẩm của người khác10. Nhại, theo như định nghĩa ở trên, là một sự bắt chước, có nghĩa gần giống với sao chép (từ “bắt chước” có nghĩa là “làm theo kiểu của người khác một cách máy móc”11, từ “sao chép” được hiểu là “chép lại hoặc tạo ra bản khác theo đúng bản gốc”12). Thực tế, nhại là làm theo kiểu giống so với bản gốc, có thể không phải là giống 100% thế nhưng giống đến mức người bình thường có thể nhận ra bản gốc được bắt chước lại là tác phẩm nào. Do đó, nhại mang bản chất là một sự sao chép. Vì thế, theo pháp luật sở hữu trí tuệ Việt Nam, nhại không thuộc đối tượng được bảo hộ quyền tác giả. 2.2. Nhại - một ngoại lệ của quyền tác giả? Theo định nghĩa về nhại ở trên, nhại được tạo nên dựa trên việc sử dụng từ một bản gốc. Nếu việc sử dụng này không được phép của chủ sở hữu quyền tác giả và không trả tiền thù lao cho chủ sở hữu quyền tác giả thì được xem là hành vi xâm phạm quyền tác giả theo Điều 28 LSHTT. Tuy nhiên, nhằm tránh sự lạm dụng độc quyền của chủ sở hữu quyền tác giả và nhằm đảm bảo cho công

chúng được quyền sử dụng khai thác tác phẩm vì mục đích phát triển khoa học, văn học và mục đích giáo dục, pháp luật các nước đều quy định các trường hợp được sử dụng tác phẩm mà không cần xin phép, không cần trả tiền bản quyền, trong đó có Việt Nam. Trong LSHTT, các nhà làm luật có những quy định liên quan đến việc giới hạn về quyền tác giả (hay còn gọi là ngoại lệ của quyền tác giả) đối với các hành vi sử dụng, khai thác tác phẩm được bảo hộ13. Vậy tác phẩm nhại có thuộc trường hợp ngoại lệ của quyền tác giả theo Luật sở hữu trí tuệ Việt Nam hay không? Theo LSHTT, các trường hợp giới hạn quyền tác giả được chia thành hai nhóm: (i) các trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép, không phải trả tiền nhuận bút, thù lao, và (ii) các trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép nhưng phải trả tiền nhuận bút, thù lao. Cả hai nhóm trường hợp trên đều có điểm chung là người sử dụng các tác phẩm đã công bố đều không phải xin phép chủ sở hữu và khác nhau ở chỗ một nhóm trường phải trả thù lao cho chủ sở hữu, nhóm còn lại thì không. 2.2.1. Trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép, không phải trả tiền nhuận bút, thù lao Đối với nhóm thứ nhất - các trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép, không phải trả tiền nhuận bút, thù lao được liệt kê chi tiết tại khoản 1

Trong bài viết, ngoài LSHTT, tác giả sử dụng chủ yếu Nghị định 100/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 85/2011/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự, Luật Sở hữu trí tuệ về quyền tác giả và quyền liên quan (gọi tắt là Nghị định 100/2006/NĐ-CP). 9 Các tác phẩm này gồm có: Tác phẩm văn học, khoa học, sách giáo khoa, giáo trình và tác phẩm khác được thể hiện dưới dạng chữ viết hoặc ký tự khác; Bài giảng, bài phát biểu và bài nói khác; Tác phẩm báo chí; Tác phẩm âm nhạc; Tác phẩm sân khấu; Tác phẩm điện ảnh và tác phẩm được tạo ra theo phương pháp tương tự (sau đây gọi chung là tác phẩm điện ảnh); Tác phẩm tạo hình, mỹ thuật ứng dụng; Tác phẩm nhiếp ảnh; Tác phẩm kiến trúc; Bản họa đồ, sơ đồ, bản đồ, bản vẽ liên quan đến địa hình, công trình khoa học; Tác phẩm văn học, nghệ thuật dân gian; Chương trình máy tính, sưu tập dữ liệu. 10 Khoản 3 Điều 14 LSHTT. 11 http://tratu.soha.vn/dict/vn_vn/B%E1%BA%AFt_ch%C6%B0%E1%BB%9Bc, truy cập ngày 07/05/2018. 12 http://tratu.soha.vn/dict/vn_vn/Sao, truy cập ngày 07/05/2018. 13 Cụ thể tại Điều 25 và 26 LSHTT. 8

6 | Practice Makes Perfect

Điều 25 LSHTT14. Ngoài ra, việc sử dụng không được làm ảnh hưởng đến việc khai thác bình thường tác phẩm được bảo hộ, không gây phương hại đến các quyền của tác giả, chủ sở hữu quyền tác giả; phải thông tin về tên tác giả và nguồn gốc, xuất xứ của tác phẩm.15 Việc sử dụng tác phẩm trong các trường này không áp dụng đối với tác phẩm kiến trúc, tác phẩm tạo hình và chương trình máy tính.16 Trong các trường hợp được liệt kê tại khoản 1 Điều 25 LSHTT, có hai trường hợp: (i) ngoại lệ của việc sao chép tác phẩm17 và (ii) trích dẫn hợp lý18, có đặc điểm khá giống với nhại bởi vì các trường hợp này đều sử dụng tác phẩm được bảo hộ để nhằm mục đích tạo ra một tác phẩm mới. Tác giả sẽ phân tích hai trường hợp này để xác định nhại có thể thuộc hai trường hợp ngoại lệ này hay không. Trường hợp thứ nhất, ngoại lệ của việc sao chép tác phẩm. Việc sao chép này được quy định cụ thể hơn tại khoản 1 Điều 25 Nghị định 100/2006/NĐ-CP là việc sao chép nhằm mục đích nghiên cứu khoa học, giảng dạy của cá nhân không nhằm mục đích nghiên cứu khoa học, đặc biệt chỉ được “tự” sao chép một bản duy nhất. Trên thực tế, nhại thường được sử dụng cho mục đích giải trí, chọc cười hay thậm chí là phê bình, chế giễu chứ không phải dùng cho nghiên cứu khoa học hay giảng dạy cá nhân. Ngoài ra, chỉ được thực hiện sao chép một bản duy nhất và việc sao chép phải mang tính “phi thương mại”. Nhại mặc dù được tạo ra nhằm chọc cười, chế giễu là chủ yếu, tuy nhiên, bản thân một bản nhại có thể trở nên nổi tiếng và thậm chí có sức ảnh hưởng đến công chúng không khác gì bản gốc. Trên thực tế, các bản nhại được đầu tư chăm chút cả về nội dung lẫn hình thức để thu hút công chúng để thông qua đó chủ sở hữu các bản nhại có thể thu được lợi nhuận từ việc phát hành các bản nhại đó, do đó, việc sử dụng tác phẩm nhại có tính “thương mại”. Vì vậy, nhại không thể được xem là trường hợp ngoại lệ của sao chép tác phẩm theo điểm a khoản 1 Điều 25

LSHTT. Trường hợp thứ hai, trích dẫn hợp lý. Theo khoản 1 Điều 24 Nghị định 100/2006/NĐ-CP quy định trích dẫn hợp lý phải thỏa các điều kiện: trích dẫn mà không làm sai ý tác giả để bình luận hoặc minh hoạ trong tác phẩm của mình; phần trích dẫn chỉ nhằm mục đích giới thiệu, bình luận hoặc làm sáng tỏ vấn đề được đề cập trong tác phẩm của mình; số lượng và thực chất của phần trích dẫn từ tác phẩm được sử dụng để trích dẫn không gây phương hại tới quyền tác giả đối với tác phẩm được sử dụng để trích dẫn; phù hợp với tính chất, đặc điểm của loại hình tác phẩm được sử dụng để trích dẫn. Từ quy định trên có thể thấy có hai điều kiện để xét tính hợp lý của việc trích dẫn: mục đích trích dẫn và mức độ trích dẫn. Thứ nhất, mục đích của việc trích dẫn là nhằm để bình luận, minh họa trong tác phẩm mới. Như có nhắc đến trong phần 1 về mục đích của nhại, nhại được xem như một phương tiện để thể hiện sự phê bình hay chỉ trích một người nổi tiếng hay nhân vật có quyền lực nào đó trong xã hội thông qua việc bắt chước lại những câu nói hay hành động gây tranh cãi/ bị chỉ trích của người đó theo cách hài hước hóa. Do đó, trong một số trường hợp, việc sử dụng trong nhại có thể được xem là một hành vi trích dẫn dùng cho mục đích bình luận trong tác phẩm mới. Thứ hai, về mức độ trích dẫn. Trong quy định của Nghị định 100/2006/ND-CP, số lượng và thực chất của phần trích dẫn từ tác phẩm được sử dụng để trích dẫn không gây phương hại tới quyền tác giả đối với tác phẩm được sử dụng để trích dẫn; phải phù hợp với tính chất, đặc điểm của loại hình tác phẩm được sử dụng để trích dẫn. Tuy nhiên, số lượng và thực chất phần trích dẫn như thế nào sẽ không gây phương hại đến tác phẩm gốc luật lại không quy định rõ ràng. Bởi vì nhại gần như là một sự “trích dẫn nguyên văn” nên nếu là sự trích dẫn nguyên văn thì đó có được xem là trích dẫn hợp lý hay không. Đối với hành vi hành vi “trích dẫn tác phẩm mà không làm sai lạc ý của tác

Theo khoản 1 Điều 25, các trường hợp này bao gồm: “a) Tự sao chép một bản nhằm mục đích nghiên cứu khoa học, giảng dạy của cá nhân; b) Trích dẫn hợp lý tác phẩm mà không làm sai ý tác giả để bình luận hoặc minh họa trong tác phẩm của mình; c) Trích dẫn tác phẩm mà không làm sai ý tác giả để viết báo, dùng trong ấn phẩm định kỳ, trong chương trình phát thanh, truyền hình, phim tài liệu; d) Trích dẫn tác phẩm để giảng dạy trong nhà trường mà không làm sai ý tác giả, không nhằm mục đích thương mại; đ) Sao chép tác phẩm để lưu trữ trong thư viện với mục đích nghiên cứu; e) Biểu diễn tác phẩm sân khấu, loại hình biểu diễn nghệ thuật khác trong các buổi sinh hoạt văn hoá, tuyên truyền cổ động không thu tiền dưới bất kỳ hình thức nào; g) Ghi âm, ghi hình trực tiếp buổi biểu diễn để đưa tin thời sự hoặc để giảng dạy; h) Chụp ảnh, truyền hình tác phẩm tạo hình, kiến trúc, nhiếp ảnh, mỹ thuật ứng dụng được trưng bày tại nơi công cộng nhằm giới thiệu hình ảnh của tác phẩm đó; i) Chuyển tác phẩm sang chữ nổi hoặc ngôn ngữ khác cho người khiếm thị; k) Nhập khẩu bản sao tác phẩm của người khác để sử dụng riêng.” 15 Khoản 2 Điều 25 LSHTT. 16 Khoản 3 Điều 25 LSHTT. 17 Điểm a khoản 1 Điều 25 LSHTT. 18 Điểm b khoản 1 Điều 25 LSHTT. 14

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 7

giả để bình luận hoặc minh hoạ trong tác phẩm của mình”, tiến sĩ Đỗ Văn Đại và tiến sĩ Lê Thị Nam Giang cho rằng: “Trong ngôn ngữ tiếng Việt, trích dẫn được hiểu là “dẫn nguyên văn một câu hay một đoạn văn nào đó”. Định nghĩa này không đầy đủ vì chỉ quan tâm tới “đoạn văn” trong khi đó trích dẫn có thể được sử dụng cả với những lĩnh vực khác nhưng dù sao cũng cho biết trích toàn bộ một tác phẩm không nằm trong định nghĩa của “trích dẫn”. Theo một tác giả, “trích dẫn là việc sử dụng một tác phẩm (không đáng kể) của người khác để nêu bật ý tác giả”19. Như vậy, nhìn chung, “trích dẫn” không thể là sử dụng “toàn bộ” tác phẩm của người khác.”20 Hơn nữa, “nếu chúng ta cho phép một người sử dụng nguyên văn một tác phẩm của người khác với một vài bình luận, nhận xét cá nhân thì chúng ta sẽ giảm khả năng tiêu thụ tác phẩm gốc được in hay xuất bản ở nơi khác. Do đó, việc cho sử dụng nguyên văn tác phẩm của người khác không nên được chấp nhận cho dù có thêm lời nhận xét cá nhân.”21 Qua đó, có thể thấy nhại không thể được xem là một sự trích dẫn hợp lý bởi bản thân nhại sử dụng nguyên văn một tác phẩm của người khác, cho dù có thêm lời bình luận, nhận xét cá nhân. Tóm lại, nhại không thuộc bất kỳ trường hợp nào được phép sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép, không phải trả tiền nhuận bút, thù lao quy định tại Điều 25 LSHTT. Do đó khi muốn sử dụng tác phẩm được bảo hộ để tạo ra một bản nhại, người sử dụng bắt buộc phải xin phép tác giả hoặc chủ sở hữu của tác phẩm đó. 2.2.2. Trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép nhưng phải trả tiền nhuận bút, thù lao Đối với nhóm thứ hai - trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép nhưng phải trả tiền nhuận bút, thù lao: Tổ chức phát sóng sử dụng tác phẩm (trừ tác phẩm điện ảnh) đã công bố để thực hiện chương trình phát sóng có tài trợ, quảng cáo hoặc thu tiền dưới bất kỳ hình thức nào và việc sử dụng đó không được làm ảnh hưởng đến việc khai thác bình thường tác phẩm, không gây phương hại đến các quyền của tác giả, chủ sở hữu quyền tác giả; phải thông tin về tên tác giả và nguồn gốc, xuất xứ

của tác phẩm.22 Nhại cũng không thuộc trường hợp này bởi như đã phân tích ở phần trên, muốn nhại một tác phẩm được bảo hộ, người sử dụng buộc phải xin phép của sở hữu quyền tác giả của tác phẩm gốc đó. Qua các phân tích trên, có thể kết luận rằng nhại không thuộc bất kỳ trường hợp ngoại lệ nào của quyền tác giả theo Luật sở hữu trí tuệ Việt Nam. Do đó khi muốn sử dụng tác phẩm được bảo hộ để tạo ra một bản nhại, người sử dụng bắt buộc phải xin phép tác giả hoặc chủ sở hữu của tác phẩm đó. Ngoài ra, người sử dụng tác phẩm bảo hộ phải trả tiền thù lao cho chủ sở hữu quyền tác giả.23 Vì vậy, một hành vi nhại sẽ bị xem là xâm phạm quyền tác giả nếu thực hiện việc sao chép tác phẩm gốc mà không có sự cho phép của tác giả, chủ sở hữu quyền tác giả.24 2.3. Nhại và việc sử dụng tác phẩm đã hết thời hạn bảo hộ Mặc dù không được hưởng ngoại lệ quyền tác giả, người sử dụng vẫn có thể sử dụng tác phẩm gốc mà không cần xin phép chủ sở hữu quyền tác giả, đó là khi thời hạn bảo hộ của tác phẩm gốc đã chấm dứt. Đối với những tác phẩm đã hết thời hạn bảo hộ, chúng thuộc về công cộng, việc khai thác sử dụng sẽ ở tình trạng tự do, mọi người trong cộng đồng có thể công khai sử dụng và chia sẻ một cách miễn phí. Tuy nhiên các tổ chức, cá nhân sử dụng phải tôn trọng quyền đứng tên, đặt tên và quyền bảo vệ sự toàn vẹn tác phẩm25. Theo LSHTT, thời hạn bảo hộ quyền tác giả26 đối với các tác phẩm gốc tương đối dài, có khi lên tới 75 năm kể từ khi tác phẩm được công bố lần đầu tiên (đối với những tác phẩm điện ảnh, nhiếp ảnh, mỹ thuật ứng dụng, tác phẩm khuyết danh) hay suốt cuộc đời tác giả và 50 năm sau năm tác giả mất… Tuy nhiên, dường như chờ đợi một tác phẩm hết thời hạn bảo hộ để được sử dụng tự do mà không phải xin phép của chủ sở hữu quyền tác giả không có ý nghĩa gì đối với nhại. Bởi vì nhại thường dựa trên tác phẩm nổi tiếng hay đang gây tranh cãi trong một khoảng thời gian nhất định, lúc này các bản nhại mới dễ đạt được mục đích của chính nó (phê bình hay chế giễu một điều gì đó một cách hài hước). Chẳng ai chờ đợi sau 50 năm để nhại một tác phẩm hết thời hạn bảo hộ, thậm chí là hết sự hấp dẫn và mất đi sự quan tâm

Lê Nết, Quyền sở hữu trí tuệ, Nxb. Đại học quốc gia, 2006, tr. 72. Đỗ Văn Đại, Lê Thị Nam Giang, Về vấn đề trích dẫn tác phẩm của người khác, Bản án và bình luận bản án, Bình luận Bản án số 127/2007/DSPT ngày 14-6-2007 của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội, <http://www.agllaw.com.vn/ve-van-de-trich-dan-tac-pham-cua-nguoi-khac/>, truy cập ngày 08/05/2018. 21 Như trên. 22 Điều 26 LSHTT. 23 Điều 20 LSHTT. 24 Khoản 6 Điều 28 LSHTT. 25 Theo Điều 27 LSHTT, các quyền tài sản và quyền công bố tác phẩm hoặc cho phép người khác công bố tác phẩm đều có thời hạn bảo hộ. Đối với các quyền nhân thân: Đặt tên cho tác phẩm; Đứng tên thật hoặc bút danh trên tác phẩm; Được nêu tên thật hoặc bút danh khi tác phẩm được công bố, sử dụng; Bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm thì được bảo hộ vô thời hạn. 26 Điều 27 LSHTT. 19

8 | Practice Makes Perfect

từ công chúng. 3. Tính hợp pháp của tác phẩm nhại theo pháp luật sở hữu trí tuệ Hoa Kỳ 3.1. Nhại – biểu hiện của tự do ngôn luận Trong Luật Bản quyền của Hoa Kỳ27, nhại không được nhắc đến một cách rõ ràng, tuy nhiên, vấn đề này vẫn luôn nhận được sự quan tâm trong các ý kiến của tòa án. Tại Hoa Kỳ, quyền sử dụng tác phẩm mà không cần sự cho phép của tác giả nhằm mục đích phê bình hài hước hoặc chế giễu xuất phát từ quyền tự do ngôn luận được bảo đảm bởi Tu chính án thứ nhất, trong đó tuyên bố rằng "Quốc hội sẽ không có luật ... làm giảm đi quyền tự do ngôn luận"28. Do đó, nhại được xem là một cách thể hiện của quyền tự do ngôn luận được Tu chính án thứ nhất của Hoa Kỳ bảo vệ và người tạo ra nhại sẽ không phải chịu trách nhiệm pháp lý từ việc nhại lại tác phẩm của người khác. 3.2. Nhại – một trường hợp của “sử dụng hợp lý” Tác phẩm nhại là tác phẩm mang nội dung cốt lõi của một tác phẩm được bảo hộ, bắt chước cách diễn đạt của tác giả tác phẩm đó và nhằm mục đích gây ra sự hài hước.29 Bởi vì bản chất của nhại là việc sử dụng tác phẩm của người khác với mục đích bình phẩm hay chế giễu nên đôi khi điều này sẽ gây ra tình trạng căng thẳng giữa người tạo ra tác phẩm nhại (người sử dụng) và chủ sở hữu quyền tác giả (chủ sở hữu). Chủ sở hữu thường không mong muốn và không cho phép tác phẩm của mình bị người khác sử dụng để bình phẩm, chế giễu hay gây cười. Vì thế, những người làm tác phẩm nhại ở Mỹ đã sử dụng quy định về “sử dụng hợp lý” (Fair Use30) để có thể vay mượn nguyên liệu từ một tác phẩm gốc và thể hiện mục đích của mình mà không sợ bị ảnh hưởng từ phía chủ sở hữu của tác phẩm gốc đó31. Tại phần mở đầu của Điều 107 Luật Bản quyền Hoa Kỳ, các trường hợp được xem là sử dụng hợp lý bao gồm: sao chép lại từ các bản sao hoặc bản ghi âm hoặc bằng bất kỳ phương tiện nào khác được

quy định nhằm phục vụ cho các mục đích như bình luận, phê bình, nhận xét, đưa tin, giảng dạy (bao gồm nhiều bản sao để sử dụng trong lớp học) hoặc nghiên cứu.32 Thực tế, nhại là một sự sao chép được sử dụng như là một hình thức phê bình (criticism), nhận xét (comment), và vì thế nó được xem là thuộc một trong các trường hợp “sử dụng hợp lý” được liệt kê tại phần mở đầu của Điều 107 Luật Bản quyền Hoa Kỳ.33 3.3. Nhại và bốn tiêu chí trong việc chứng minh tính “sử dụng hợp lý” Mặc dù nhại có thể được xem là một trường hợp của sử dụng hợp lý, nhưng không phải trường hợp nhại nào cũng được bảo vệ bởi quy định về sử dụng hợp lý. Bất kể một sự sử dụng nào được liệt kê tại phần mở đầu của Điều 107 chỉ được xem là hợp lý khi nó thỏa mãn các tiêu chí được quy định theo sau. Có bốn tiêu chí được liệt kê nhằm mục đích xác định “sử dụng” như thế nào là “hợp lý”34: (1)Mục đích và đặc điểm của việc sử dụng tác phẩm được bảo hộ – lý do thương mại hay hoạt động giáo dục phi lợi nhuận; (2)Bản chất của tác phẩm được bảo hộ; (3)Tỉ lệ và mức độ ý tưởng được sử dụng dựa trên tổng thể tác phẩm được bảo hộ; và (4)Sự ảnh hưởng đến khả năng khai thác kinh tế và giá trị của tác phẩm được bảo hộ.35 3.2.1. Mục đích và đặc điểm của việc sử dụng tác phẩm được bảo hộ Nếu mục đích của việc sử dụng thuần túy là nhằm nhằm đáp ứng các nhu cầu về giáo dục phi lợi nhuận thì hành vi sử dụng này có thể được xem là “sử dụng hợp lý” bởi vì lúc này, khả năng khai thác kinh tế của tác phẩm được bảo hộ sẽ ít có xu hướng bị xâm hại hơn. Mặt khác, nếu sử dụng tác phẩm bảo hộ nhằm thu lợi nhuận (tức có yếu tố thương mại) thì cho dù mục đích cuối cùng là sử dụng cho nhu cầu giáo dục, viết báo cáo hay bất kì mục đích nào khác được liệt kê tại đoạn mở đầu của Điều 107, hành vi đó vẫn sẽ

The United States Copyright Act of 1976. Constitution of the United States, Art. I, 8, cl.8. 29 Xem thêm: Campbell Aka Luke Skywalker, et al. v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569 (1994). (https://supreme.justia.com/cases/federal/ us/510/569/case.html, truy cập ngày 20/03/2018). 30 Fair Use là một học thuyết luật pháp của Hoa Kỳ cho phép sử dụng các tài liệu có bản quyền mà không cần phải có sự cho phép của chủ sở hữu bản quyền. 31 Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, 5th ed. (New York: Matthew Bender, 2010), tr. 516. 32 Nguyên văn “The fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright.” 33 Marshall A. Leaffer, sdd, tr, 516. 34 Điều 107 Luật Bản quyền Hoa Kỳ. 35 Nguyên văn “In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.” 27 28

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 9

không được coi là “sử dụng hợp lý”. Do đó, yếu tố thương mại thường có xu hướng được xem là dấu hiệu của sự không công bằng.36 Như lúc đầu có đề cập, mặc dù nhại được tạo ra với mục đích chính là gây cười, chế giễu, tuy nhiên dần về sau các bản nhại lại được ưa chuộng và có khả năng kiếm ra lợi nhuận như chính bản gốc. Vì thế, nhại ở một khía cạnh nào đó đang dần được thương mại hóa và có tính kinh tế chứ không đơn thuần chỉ là giải trí. Tuy nhiên, tính thương mại, bản thân nó, không là yếu tố quyết định một bản nhại không phải là sản phẩm của sự “sử dụng hợp lý”; lợi ích về tài chính chỉ nên được coi là một yếu tố đóng góp, chứ không phải là yếu tố quyết định đối với kết quả của một vụ việc. Cho dù có yếu tố thương mại hay không, tòa án vẫn phải xem xét đầy đủ cả ba yếu tố còn lại trước khi đi đến kết luận cho một vấn đề về “sử dụng hợp lý”.37 3.2.2. Bản chất của tác phẩm được bảo hộ Thực tế cho thấy các tác phẩm chưa được công bố nhận được sự bảo hộ nhiều hơn so với các tác phẩm đã được công bố, bởi vì việc khai thác các tác phẩm chưa được công bố sẽ dễ gây phương hại đến quyền lợi cũng như sự mong đợi của chủ sở hữu đối với tác phẩm của mình. Trong khi đó, các tác phẩm đã được công bố có một vị trí vững chắc trên thị trường, công chúng tiếp cận công khai và biết đến các tác phẩm này nhiều hơn so với những tác phẩm còn chưa được công bố. Do đó, không ai muốn “bắt chước” một tác phẩm chưa được công bố bởi “bắt chước” những tác phẩm này sẽ khó thu hút được sự chú ý của công chúng và làm giảm đi mục đích gây cười hay chế giễu của tác phẩm mới. Chính vì thế, tiêu chí thứ hai này rất ít khi được sử dụng để xem xét tính “sử dụng hợp lý” của một tác phẩm nhại.38 3.2.3. Tỉ lệ và mức độ ý tưởng được sử dụng dựa trên tổng thể tác phẩm được bảo hộ. Việc sao chép phải thật sự cần thiết đối với mục đích của việc sử dụng tác phẩm gốc, không được sao chép quá mức vì nó dễ trở thành dấu hiệu của sự sử dụng không hợp lý. Bản chất của nhại là bắt chước tác phẩm khác, do đó, nó không thể tránh khỏi việc phải sao chép một tác phẩm gốc và phải khiến người khác liên tưởng đến tác phẩm gốc nhằm tạo hiệu ứng hài hước. Một tác phẩm nhại chỉ thực sự

thành công khi nó khiến khán giả liên tưởng được tác phẩm nào đã bị đem ra chế giễu, bình phẩm. Vì vậy, nếu công nhận tác phẩm nhại là một hình thức phê bình hợp lý thì nên cho phép tự do sử dụng bản gốc mà không lo ngại đến việc vi phạm quyền tác giả.39 3.2.4. Sự ảnh hưởng đến khả năng khai thác kinh tế và giá trị của tác phẩm được bảo hộ Có ý kiến cho rằng các tác phẩm nhại gây ảnh hưởng đến tính thương mại cũng như tính nghệ thuật của tác phẩm gốc.40 Nếu nhại mang ý chế giễu, phê bình gay gắt có thể xâm hại đến tác phẩm gốc, tuy nhiên, chúng lại không gây ra thiệt hại nào được quy định trong Luật Bản quyền Hoa Kỳ. Do đó, vấn đề cần xem xét ở đây là các tác phẩm nhại (hay những tác phẩm mang tính chất đánh giá, phê bình giống như thế) có thể “thay thế” tác phẩm gốc và “loại bỏ” sự tồn tại của các tác phẩm phái sinh có tiềm năng ra khỏi thị trường hay không41. Theo Tòa án cấp phúc thẩm trong một vụ kiện liên quan đến tác phẩm nhại, nếu một tác phẩm nhại chỉ đơn giản gây hiệu ứng hài và châm biếm thuần túy thì nó sẽ không thể thay thế cho tác phẩm gốc được bởi vì hai tác phẩm này thường phục vụ cho hai loại thị trường khác nhau.42 Do đó, khi một tác phẩm nhại có khả năng thay thế thấp thì có thể được xem xét để chứng minh là “sử dụng hợp lý”. 3.3. Vụ kiện Campell v. Acuff-Rose Music Inc. - Ví dụ nổi tiếng về nhại được xem là sử dụng hợp lý Một trong những vụ án được nhắc đến nhiều nhất khi xem xét tính sử dụng hợp lý của một tác phẩm nhại là vụ Campell, 510 U.S (1994)43. Nội dung vụ kiện này xoay quanh việc nhóm nhạc rap 2 Live Crew đã tạo ra một bài hát nhại lại bài hát nổi tiếng “Oh, Pretty Woman” - được Roy Orbison và Willian Dees sáng tác vào năm 1964 và do Công ty Acuff-Rose làm chủ sở hữu quyền tác giả. Bài hát mới của 2 Live Crew có kết cấu giai điệu tựa như bản gốc, thế nhưng lời bài hát có sự thay đổi. Nhóm 2 Live Crew đã thay thế một số câu trong lời bài hát gốc bằng những câu nhận xét không tốt về một người phụ nữ nhằm chọc cười, tạo ra sự hài hước. Nhóm nhạc này đã cố gắng xin phép Công ty Acuff-Rose được sử dụng bàn gốc “Oh, Pretty Woman” để tạo ra bài hát mới của họ, nhưng việc này đã bị từ chối. Tuy nhiên, bài hát mới

Marshall A. Leaffer, sdd, tr, 496-497. Marshall A. Leaffer, sdd, tr, 497-498. 38 Monika Bimbaite, When Is A Parody A Violation Of Copyright, International Journal of Baltic Law Volume 1 No. 2 (February, 2004), tr. 27. 39 Monika Bimbaite, Sdd, tr.28. 40 B. Kaplan, An Unhurried View of Copyright, New York: Columbia University Press, 1967, tr.69. 41 Thị trường của các tác phẩm phái sinh cũng bị ảnh hưởng xấu từ sự tồn tại của các bản sao bởi vì tác phẩm phái sinh được tạo ra dựa trên một hoặc nhiều các tác phẩm đã có trước đó, được xem như là “hình ảnh đạị diện” cho tác phẩm gốc và cũng được bảo hộ quyền tác giả như đối với tác phẩm gốc (Đọc thêm Điều 101 Luật Bản quyền Hoa Kỳ). 42 Xem thêm: Campbell Aka Luke Skywalker, et al. v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569 (1994). (https://supreme.justia.com/cases/federal/ us/510/569/case.html, truy cập ngày 20/03/2018). 43 Như footnote số 32. 36 37

10 | Practice Makes Perfect

vẫn được phát hành, các bản thu âm được bán có ghi kèm theo rằng Orbinson và Dees là tác giả và công ty sản xuất là Acuff-Rose. Ngay sau đó, Acuff-Rose đã kiện nhóm 2 Live Crew (gồm có Luther Campell tác giả của bài hát mới và các thành viên khác trong nhóm) và công ty thu âm của họ vì có hành vi xâm phạm đến quyền tác giả của Acuff-Rose đối với bài hát “Oh, Pretty Woman”. Ban đầu, Tòa án Quận Tenessee, sau phi phân tích bốn yếu tố của sử dụng hợp lý, đã quyết định ủng hộ nhóm 2 Live Crew. Tòa án Quận cho rằng yếu tố thương mại của một bản nhại, bản thân nó không phải là lý do để kết luận về tính sử dụng hợp lý, và số lượng phần tác phẩm gốc được sử dụng là cần thiết trong việc tạo mối liên kết giữa bản nhại và bản gốc. Thế nhưng, Tòa án Phúc thẩm lại đưa ra quyết định ngược lại vì cho rằng cần phải xem xét lại tầm quan trọng của yếu tố thứ nhất - đặc điểm thương mại của việc sử dụng - một yếu tố để kết luận có sự vi phạm bản quyền. Cuối cùng, Tòa án Tối cao đưa ra quyết định rằng ủng hộ nhóm 2 Live Crew và cho rằng Tòa án Phúc thẩm đã sai lầm khi chỉ nhấn mạnh “tính thương mại” của việc sử dụng mà bỏ qua việc xem xét các yếu tố còn lại. Vụ việc trên cho thấy rằng một số tình huống thực tế hơi khác nhau có thể tạo ra các kết quả hoàn toàn khác nhau. Các yếu tố để xác định “sử dụng hợp lý” phải được xem xét kết hợp với nhau, không bao giờ được phân tích chúng một cách riêng lẻ bởi vì mức độ ảnh hưởng và ý nghĩa của các yếu tố tác động lẫn nhau và liên quan đến kết quả cuối cùng của một vụ việc.44 Đối với từng vụ viêc cụ thể mà Tòa án sẽ có cách xác định và giải thích phù hợp để chứng minh đâu là một sự sử dụng hợp lý. Tóm lại, nhại là một trường hợp của sử dụng hợp lý theo Luật Bản quyền của Hoa Kỳ, tuy nhiên, không phải tác phẩm nhại nào cũng đáp ứng đủ bốn tiêu chí của sử dụng hợp lý. Không hề đơn giản để trả lời câu hỏi một tác phẩm nhại như thế nào là vi phạm quyền tác giả, ta chỉ có thể đưa ra kết luận cuối cùng rằng một một sử dụng là hợp lý khi đã phân tích tất cả các yếu tố trên và xem xét các trường hợp liên quan đối với từng vụ việc cụ thể. 4. Kết luận Từ các phân tích trên, có thể thấy rằng bản chất pháp lý của nhại theo quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ Việt Nam và Luật Bản quyền của Hoa Kỳ có sự khác nhau. Ở Hoa Kỳ, nhại được xem là một trường hợp của “sử dụng hợp lý”, tức là người nhại tác phẩm của người khác không cần phải xin phép sự đồng ý 44

của chủ sở hữu quyền tác giả để được sử dụng tác phẩm được bảo hộ nếu hành vi sử dụng đó thỏa các tiêu chí của sử dụng hợp lý theo quy định của Luật Bản quyền Hoa Kỳ. Trong khi đó, ở Việt Nam, việc sử dụng tác phẩm được bảo hộ để tạo ra tác phẩm nhại bắt buộc phải được sự cho phép của chủ sở hữu quyền tác giả và thậm chí người sử dụng phải trả tiền thù lao cho chủ sở hữu quyền tác giả khi sử dụng tác phẩm của họ. Mặc dù có sự khác nhau nói trên, thế nhưng quy định của mỗi quốc gia đều đảm bảo cân bằng quyền lợi của chủ sở hữu quyền tác giả và công chúng, không những khuyến khích sự sáng tạo của tác giả mà còn đảm bảo cho công chúng được quyền sử dụng khai thác tác phẩm vì mục đích giáo dục, phát triển xã hội. Tài liệu tham khảo: 1. Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam 2003, sửa đổi bổ sung 2009. 2. Luật Bản quyền Hoa Kỳ năm 1976. 3. Copyright and Fair Use: A Guide for the Harvard Community, Harvard University Office of the General Counsel, May 31st, 2016. 4. Monika Bimbaite, When Is A Parody A Violation Of Copyright, International Journal of Baltic Law Volume 1 No. 2 (February, 2004). 5. Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, 5th edition, New York: Matthew Bender, 2010. 6. B. Kaplan, An Unhurried View of Copyright, New York: Columbia University Press, 1967. 7. Campbell Aka Luke Skywalker, et al. v. AcuffRose Music, Inc. 510 U.S. 569 (1994). (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case. html, truy cập ngày 20/03/2018). 8. Edward Lee Lamoureux, Steven L. Baron, Claire Stewart, Intellectual Property Law and Interactive Media: Free for a Fee, New York: Peter Lang Publishing Inc., 2009. 9. Đỗ Văn Đại, Lê Thị Nam Giang, Về vấn đề trích dẫn tác phẩm của người khác, Bản án và bình luận bản án, Bình luận Bản án số 127/2007/DSPT ngày 14/6/2007 của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội, (http://www.agllaw.com.vn/ve-vande-trich-dan-tac-pham-cua-nguoi-khac/, truy cập ngày 08/05/2018).

Monika Bimbaite, sdd, tr.31.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 11

Nhận xét của sinh viên: Bài viết đề cập về hiện tượng tuy không mới nhưng đã có những tác động lớn hơn và sâu rộng hơn bởi sự phát triển của internet. Ngày nay, việc đa dạng mục đích và cách thức thực hiện việc nhại đã bắt đầu đặt ra nhiều thách thức và vấn đề pháp lý cần lời giải, không chỉ ở Việt Nam mà cả ở nhiều quốc gia phát triển. Dù tình hình nghiên cứu đề tài này tại Việt Nam còn hạn chế, tác giả đã cơ bản trình bày và phân tích được các khía cạnh quan trọng của hành vi nhại từ cách tiếp cận của luật sở hữu trí tuệ Việt Nam và Hoa Kỳ. Điểm hạn chế của bài viết là chưa thể phân tích sâu về các trở ngại của pháp luật sở hữu trí tuệ Việt Nam khi xem xét hành vi nhại cũng như các đề xuất phù hợp có thể hoặc nên được thực hiện từ việc nghiên cứu so sánh pháp luật Hoa Kỳ như đã nêu. Nhận xét của giảng viên: Bài viết có kết cấu khá hợp lý và chặt chẽ. Tác giả cũng thể hiện sự nghiên cứu khá kỹ đối với các quy định của pháp luật về quyền tác giả của Việt Nam. Bên cạnh đó, tác giả cũng đã tìm tòi, đào sâu nghiên cứu các quy định của luật thực định và án lệ của Hoa Kỳ. Ngoài ra, văn phong của bài viết đảm bảo tính khoa học, khúc chiết và rõ ràng, nêu bật được vấn đề nghiên cứu. Gợi ý: tác giả nên có đánh giá và đề xuất hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về quyền tác giả của Việt Nam đối với việc có nên hay không nên công nhận hành vi làm tác phẩm “nhại” như là một trường hợp sử dụng hợp lý tác phẩm. Nếu bổ sung thêm nội dung này thì bài viết sẽ hoàn chỉnh hơn.

12 | Practice Makes Perfect

Kính đa tròng

BAO THANH TOÁN CƠ HỘI MỞ CHO THỊ TRƯỜNG VIỆT NAM Lữ Hoàng Đức, Sinh viên K15502, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Rất nhiều nước trên thế giới đã sử dụng bao thanh toán (BTT) như một giải pháp tối ưu thúc đẩy quá trình buôn bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ diễn ra thuận lợi và hiệu quả hơn. Tuy nhiên, hoạt động BTT tại Việt Nam vẫn còn khá nhiều hạn chế, đặc biệt là trong tiếp cận nguồn vốn tín dụng ngân hàng và hình thức tín dụng tại các tổ chức tín dụng (TCTD). Do vậy, việc đúc kết những bài học kinh nghiệm từ thực tiễn của một số quốc gia trên thế giới để có thể vận dụng phù hợp với điều kiện tại Việt Nam là một trong nhưng yêu cầu quan trọng, góp phần hoàn thiện cơ chế, chính sách phát triển hoạt động BTT hiện nay. Từ khóa: Bao thanh toán (BTT), bảo lưu quyền truy đòi, chuyển nhượng khoản phải thu. 1. Bao thanh toán, hợp đồng bao thanh toán Trong thực tiễn hoạt động mua bán hàng hóa, sau khi ký kết hợp đồng, bên bán sẽ có nghĩa vụ giao hàng cho bên mua và bên mua có nghĩa vụ đối ứng là trả tiền, cả hai bên đều mong muốn đạt được sự thỏa thuận ban đầu với mức chi phí và các khoản tiền khác phải bỏ ra là thấp nhất. Tuy nhiên không phải lúc nào hành vi giao hàng – nhận tiền cũng được diễn ra suôn sẻ, chẳng hạn như trường hợp người bán muốn bán hàng và nhận tiền ngay để thực hiện các hoạt động kinh doanh khác nhưng người mua với điều kiện kinh tế sẵn có, lại không đủ khả năng thanh toán, dẫn tới tình trạng chậm thanh toán hoặc buộc phải vi phạm hợp đồng dù đây không phải ý chí của bên mua. Trên cơ sở đó, trên thị trường đã xuất hiện một bên thứ ba dù có đầy đủ khả năng thực hiện một hợp đồng tương tự nhưng lại không có

ý định giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa mà thay vào đó, người này xuất hiện với mục đích là thay thế bên mua hàng thanh toán các khoản nợ và thu một khoản lợi ích chênh lệch hoặc khoản tiền dịch vụ qua hành vi “thanh toán thay”. Hành vi thanh toán thay này trong khoa học pháp lý được gọi là Bao thanh toán (hoặc tài trợ khoản phải thu) và để đảm bảo cho hành vi thanh toán thay sẽ có giá trị pháp lý, người thực hiện hành vi BTT sẽ phải ký kết một loại hợp đồng mới với bên yêu cầu BTT, hợp đồng này được gọi là hợp đồng BTT. Theo Hiệp hội BTT quốc tế Factors Chain International (FCI), Bao thanh toán là một gói tài chính hoàn chỉnh kết hợp tài trợ vốn lưu động, bảo đảm rủi ro tín dụng, quản lý các khoản phải thu và giữ sổ sách kế toán. Nó được cung cấp theo thỏa thuận giữa các bên bao gồm đơn vị BTT và người bán (khách hàng). Theo thỏa thuận này,

đơn vị BTT sẽ mua lại khoản phải thu của người bán và chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của người mua và nếu người mua không thể thanh toán thì đơn vị BTT sẽ phải trả cho người bán1. Theo Luật Việt Nam, tại Điều 4.17 Văn bản hợp nhất Luật các TCTD Việt Nam 2017 (Luật TCTD) có quy định, BTT là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng hoặc bên mua hàng thông qua việc mua lại có bảo lưu quyền truy đòi các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả phát sinh từ việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Trên cơ sở thỏa thuận về BTT giữa các bên, đơn vị BTT và khách hàng sẽ tạo lập nên hợp đồng BTT dưới hình thức văn bản2. Theo Điều 1.2 Công ước Unidroit về BTT 1988 - Unidroit Convention on International Factoring3), hợp đồng

https://fci.nl/en/solutions/factoring - “Factoring is a complete financial package that combines working capital financing, credit risk protection, accounts receivable book-keeping and collection services. It is offered under an agreement between the so-called ‘factor’ and a seller. Under this agreement the factor buys the seller’s accounts receivable and takes on responsibility for the buyer’s ability to pay. If the buyer is unable to pay, the factor will pay the seller.” 2 Điều 14.1 Thông tư 02 3 Hay còn được gọi là Công ước Ottawa 1998. Công ước này được ký kết tại Ottawa ngày 28.05.1988 1

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 13

BTT được hiểu là hợp đồng được ký kết giữa một bên (sau đây gọi là khách hàng) và một bên khác (đơn vị BTT). Theo đó, khách hàng sẽ chuyển nhượng cho đơn vị BTT tất cả các khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa (sau đây gọi là Hợp đồng gốc) giữa bên mua hàng với khách hàng (là bên bán trong hợp đồng gốc) trừ các khoản phục vụ cho nhu cầu tiêu dùng cá nhân, gia đình hoặc hộ gia đình của họ. Sau đó, đơn vị BTT thực hiện ít nhất hai trong số các chức năng sau: (i) tài trợ cho khách hàng các khoản phải thu, bao gồm các khoản vay và thanh toán tạm ứng; (ii) theo dõi công nợ (ledgering) liên quan đến các khoản phải thu; (iii) thu các khoản phải thu; (iv) bảo vệ người bán (khách hàng) trước nguy cơ người mua không thanh toán; Việc xác định BTT là hoạt động tài trợ vốn lưu động đã biểu hiện đây là hoạt động cấp tín dụng như quy định tại Luật TCTD, nhằm tạo nên một gói tài chính đem lại nhiều lợi ích cho doanh nghiệp trong việc quản lý, thu hồi công nợ và qua đó giúp các TCTD giảm áp lực về hạn mức tín dụng và giảm thiểu rủi ro tín dụng. Từ đó, có thể khái quát BTT có nội dung như sau: Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng mà các TCTD áp dụng cho khách hàng (có thể là doanh nghiệp hoặc cá nhân) là bên bán hàng thông qua việc mua lại các khoản phải thu phát sinh từ việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ đã được bên bán hàng và bên mua hàng thỏa thuận trong hợp đồng mua mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. TCTD với vai trò là đơn vị BTT sẽ hỗ trợ

khách hàng bổ sung vốn lưu động thúc đẩy hoạt động thương mại, bao gồm cả thương mại trong nước và quốc tế. 2. Cơ chế hoạt động BTT Tương tự quy định về hợp đồng BTT của công ước Unidroit, tại Điều 1.2 Luật mẫu của FCI về BTT ấn bản tháng 02/2014 - Model Factoring Law Verion FCI February 2004 (Luật mẫu FCI), ngoài việc quy định các chức năng của đơn vị BTT còn xác định đối tượng khách hàng bao gồm: nhà sản xuất hoặc người bán buôn hàng hóa hoặc nhà cung cấp dịch vụ liên quan đến khoản phải thu4; theo đó khách hàng sẽ xác định cho đơn vị BTT một khoản phải thu thương mại là bao nhiêu5 và các bên phải thông báo về việc chuyển nhượng các khoản phải thu đó cho bên Debtor được biết6. 2.1. Các bên trong hợp đồng BTT Khách hàng. Điều 2.2 Thông tư 02/2017/TT-NHNN Quy định về hoạt động BTT của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (Thông tư 02), xác định khách hàng BTT là người cư trú, người không cư trú theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, bao gồm: (i) Bên bán hàng, cung cấp dịch vụ trong BTT bên bán hàng; (ii) Bên mua hàng, dịch vụ trong BTT bên mua hàng. Đơn vị BTT. Đơn vị BTT là ngân hàng thương mại, công ty tài chính tổng hợp, công ty tài chính BTT và chi nhánh ngân hàng nước ngoài được phép thực hiện hoạt động BTT7. Debtor (Con nợ). Như đã đề cập,

Điều 1.2.1 FCI Model Factoring Law Verion February 2004 Điều 1.2.2 FCI Model Factoring Law Verion February 2004 6 Điều 1.2.3 FCI Model Factoring Law Verion February 2004 7 Điều 2.1 Thông tư 02 8 Điều 3.1 Thông tư 02 9 Điều 3.2 Thông tư 02 4 5

14 | Practice Makes Perfect

trước khi khách hàng tìm đến đơn vị BTT để thực hiện hợp đồng BTT nhằm tìm kiếm nguồn vốn thì khách hàng đã có một hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (hợp đồng gốc) với một bên khác mà trong hợp đồng này khách hàng có thể là người bán hoặc người mua. Theo đó, bên ký kết hợp đồng gốc với khách hàng sẽ được gọi là Debtor và Debtor sẽ là bên mua nếu khách hàng là bên bán hoặc ngược lại. Bên bán hàng (bao gồm cả bên xuất khẩu) là bên bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và có quyền lợi hợp pháp đối với các khoản phải thu theo thỏa thuận tại hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ8. Bên mua hàng (bao gồm cả bên nhập khẩu) là bên mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ và có khoản phải trả theo thỏa thuận tại hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ9. Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết tác giả sẽ tập trung vào phân tích vị trí khách hàng với vai trò là bên bán và Debtor là bên mua. 2.2. Khoản phải thu, chuyển nhượng khoản phải thu và bảo lưu quyền truy đồi Theo như các khái niệm về BTT và hợp đồng BTT đã trình bày, để tiến hành cấp tín dụng cho bên khách hàng, đơn vị BTT sẽ phải mua lại các khoản phải thu từ khách hàng. Cơ sở để đơn vị BTT cung ứng nguồn vốn tín dụng cho khách hàng thông qua hình thức BTT là dựa trên hợp đồng gốc, khách hàng có quyền yêu cầu bên Debtor phải trả cho mình khoản tiền từ hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Khi đó, tính

chất cấp tín dụng của hoạt động BTT thể hiện ở việc khi tiến hành mua lại khoản phải thu khoản nợ phải thu từ khách hàng, đơn vị BTT sẽ ứng trước cho khách hàng một khoản tiền (còn được gọi là số dư BTT) rồi sau đó sẽ thay mặt khách hàng đòi bên Debtor thanh toán khoản tiền đúng bằng với khoản phải thu, tương ứng với khoản tiền đã thỏa thuận tại hợp đồng gốc. Tuy nhiên, đơn vị BTT muốn thực hiện việc truy đòi Debtor thì phải phụ thuộc vào thời gian theo thỏa thuận giữa khách hàng và Debtor trong hợp đồng gốc. Có thể hiểu, trong khoản thời gian này, số tiền ứng trước là tiền mà đơn vị BTT cho khách hàng vay theo nghĩa của hoạt động cấp tín dụng, do vậy số tiền tạm ứng này luôn nhỏ hơn số tiền mà bên Debtor phải trả cho khách hàng trong hợp đồng gốc. Khoản chênh lệch này thực chất là tiền lãi mà đơn vị BTT sẽ thu được từ hoạt động BTT10. Khoản phải thu (Receivable) Như các loại hợp đồng thông thường, việc xác lập hợp đồng BTT có bản chất là cấp tín dụng nên cũng có những điểm tương tự. Một trong những yếu tố để hợp đồng có hiệu lực là các bên phải thỏa thuận các điều khoản cơ bản của hợp đồng như đối tượng hàng hóa, giá cả, phương thức thanh toán… Còn đối với hoạt động tài trợ vốn, trong hợp đồng sẽ thường ghi rõ các nội dung cơ bản11 sau: (i) Giá trị tài trợ vốn bao gồm số tiền cho vay, số tiền trả, lãi suất, các chi phí; (ii) Rủi ro, đây là phần rất quan trọng cầm xem xét kỹ, bao gồm các loại như rủi ro tín dụng, thanh toán, rủi ro về

thị trường, rủi ro về pháp lý, rủi ro về vận hành, rủi ro về thanh khoản; (iii) Các căn cứ tiêu chuẩn, quy đề về cam đoan, bảo đảm để căn cứ cho việc quyết định tài trợ vốn; (iv) Kiểm soát khả năng hoàn trả; (v) kết quả của giao dịch bao gồm lượi ích các bên nhận được và dự liệu các trường hợp bên nợ không có khả năng hòan trả. Và với hợp đồng BTT có bản chất là hợp đồng tài trợ vốn cấp tín dụng thì việc xác định khoản phải thu và các vấn đề liên quan đến khoản phải thu như việc chuyển nhượng khoản phải thu cũng phải đáp ứng các yếu tố trên và cũng là yếu tố tiên quyết hay nói cách khác các điều khoản về khoản phải thu là điều khoản cơ bản của hợp đồng BTT12. Khoản phải thu là số tiền mà bên bán hàng có quyền nhận được từ bên mua hàng theo hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ13 (Tương tự, khoản phải trả là số tiền mà bên mua hàng có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán hàng theo hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ14). Có thể hiểu khoản phải thu chính là khoản tiền được thỏa thuận trong hợp đồng gốc giữa khách hàng và Debtor bao gồm tất cả các khoản tiền và chi phí đã ghi trên hợp đồng mà Debtor phải trả cho khách hàng. Như vậy, khi đến hạn của hợp đồng gốc, đơn vị BTT sẽ thay mặt cho khách hàng thu về khoản tiền đúng bằng với số tiền mà hợp đồng gốc đã ghi. Debtor lẽ ra trở thành con nợ của người bán là khách hàng, tuy nhiên vì quyền thu khoản phải thu của bên bán đã được chuyển sang cho đơn vị BTT nên lúc này đơn vị BTT mặc nhiên trở thành chủ nợ của Debtor.

Và như đã trình bày, trước khi đơn vị BTT nhận được khoản phải thu từ Debtor thì phải thanh toán cho khách hàng một số tiền ứng trước (theo thỏa thuận nhưng không được vượt quá khoản phải thu) để khách hàng tiếp tục thực hiện công việc kinh doanh của mình. Tuy nhiên, không phải bất cứ khoản phải thu nào cũng có thể trở thành tối tượng BTT. Cụ thể, tại Điều 6 Thông tư 02 có quy định chi tiết về các khoản phải thu không được thanh toán chẳng hạn như: các khoản phải thu phát sinh từ các giao dịch bất hợp pháp; các khoản phải thu đang có tranh chấp, bị quá hạn thanh toán, đã được gán nợ, cầm cố, thế chấp; khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng gốc có thỏa thuận về việc không được chuyển giao (xem thêm phần phân tích chuyển nhượng khoản phải thu). Chuyển nhượng khoản phải thu (Assignment of receivables) Theo Điều 2 Luật mẫu UNCITRAL về mua bán khoản phải thu (UNCITRAL model law and assignment of receivables), “Chuyển nhượng” – assignment, là việc chuyển nhượng theo thoả thuận từ khách hàng (người chuyển nhượng – assigntor) cho đơn vị BTT (người được chuyển nhượng assignee) các quyền liên quan đến hợp đồng để thanh toán một khoản tiền (khoản phải thu theo hợp đồng gốc) từ một người Debtor. Việc tạo ra các quyền trong các khoản phải thu là căn cứ để bảo đảm cho việc thanh toán nợ hoặc nghĩa vụ khác liên quan đến việc chuyển nhượng. Việc chuyển nhượng khoản phải thu có thể được chuyển nhượng

Võ Đình Toàn, Giáo trình Luật Ngân hàng, ĐH Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2016 Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ - Luật và Hợp đồng, Nxb Công thương, 2016. Nội dung tham khảo tại Chương 2 về một số khái niệm cơ bản pháp lý, tín dụng và quản lý rủi ro - Mục B các ván đề lớn cần xem xét trong quan hệ hợp đồng. 12 Điều 14.1 Thông tư 02 13 Điều 3.7 Thông tư 02 14 Điều 3.8 Thông tư 02 10 11

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 15

nhiều lần từ đơn vị BTT này sang đơn vị BTT khác. Để được phép chuyển nhượng khoản phải thu thì trong hợp đồng BTT phải có quy định giữa các bên về việc có hoặc không có một chuyển giao mới đối với tất cả hoặc bất kỳ quyền nào của khách hàng phát sinh từ hợp đồng gốc, bao gồm lợi ích của bất kỳ điều khoản nào trong hợp đồng gốc dành cho khách hàng về quyền sở hữu hàng hóa hoặc phải tạo ra tài sản bảo đảm cho việc chuyển nhượng15. Việc chuyển nhượng khoản phải thu và chuyển nhượng quyền truy đòi cho đơn vị BTT phải đi kèm với đầy đủ tài liệu sau đây16: (i) Bản gốc hợp đồng, chứng từ mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; hoặc (ii) Bản sao hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và bản sao hoặc bảng kê chứng từ mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ trong trường hợp đơn vị BTT và khách hàng thỏa thuận trong hợp đồng BTT về biện pháp đảm bảo tính chính xác, trung thực, đầy đủ của bản sao hoặc bảng kê so với bản gốc. Chỉ khi nào đơn vị BTT nhận được đầy đủ các tài liệu nói trên từ phía khách hàng thì đơn vị BTT mới được phép tạm ứng khoản tiền cho hách hàng. Việc chuyển giao đi kèm các loại giấy tờ trên là một minh chứng cho việc có thực sự tồn tại của hợp đồng gốc, để đơn vị BTT có căn cứ chứng minh sự hợp pháp của hợp đồng và có thể đánh giá khả năng tín dụng cho hoạt động BTT. Một điểm đáng lưu ý, việc chuyển nhượng khoản phải thu của khách hàng cho đơn vị BTT sẽ có hiệu lực bất kể thỏa thuận nào giữa khách

hàng và Debtor kể cả thỏa thuận nghiêm cấm việc chuyển nhượng đó, ngoại trừ trường hợp khi tại thời điểm ký kết hợp đồng gốc, Debtor có địa điểm kinh doanh tại quốc gia ký kết đã tuyên bố theo Điều 18 của Công ước UNIDROIT rằng quốc gia đó sẽ có thẩm quyền tuyên hợp đồng vô hiệu thì việc chuyển nhượng đó sẽ không có hiệu lực 17 . Điều này có thể hiểu rằng quyền về chuyển nhượng khoản phải thu sẽ không phụ thuộc vào ý chí của Debtor mà hoàn toàn do sự quyết định của khách hàng và Debtor chỉ có nghĩa vụ thanh toán khi đến hạn hợp đồng gốc. Tuy nhiên, đối với quy định hiện hành của Việt Nam về hoạt động BTT thì trong trường hợp hợp đồng gốc có sự thỏa thuận giữa các bên về việc không được chuyển nhượng khoản phải thu cho bất kỳ bên thứ ba nào khác thì đơn vị BTT sẽ không được bao thanh toán đối với khoản phải thu đó18. Quy định này hoàn toàn phù hợp với Công ước UNIROIT về việc loại trừ áp dụng BTT và cũng được xem như tôn trọng sự thỏa thuận của các bên đặc biệt là Debtor trong hợp đồng gốc. Bảo lưu quyền truy đòi Truy đòi là khái niệm pháp lý khá phổ biết trên thế giới, được sử dụng trong cả các giao dịch vay vốn, các loại giao dịch trên thị trường tài chính, các giao dịch mua bán, chiết khấu giấy tờ có giá và cả BTT. Truy đòi được hiểu là hành vi bên tài trợ vốn là đơn vị BTT có quyền đòi bên vay hay tịch thu tài sản của bên vay để thu hồi khoản vốn đã tài trợ. Có hai phương thức truy đòi bao gồm: (i) truy đòi đầy

Điều 7 Công ước UNIDROIT Điều 10.1 Thông tư 02 17 Điều 6 Công ước UNIDROIT 18 Điều 6.3 Thông tư 02 19 Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ - Luật và Hợp đồng, tlđd, Trang 112 15 16

16 | Practice Makes Perfect

đủ, nghĩa là đơn vị BTT có quyền đòi khách hàng hoàn đầy đủ khoản tạm ứng hoặc sử dụng tài sản của khách hàng bồi hoàn khoản vốn vay; (ii) truy đòi hạn chế, dưới phương thức này, quyền thu hồi nợ của đơn vị BTT sẽ bị hạn chế ở một mức nhất định dựa trên tài sản của khách hàng hoặc nguồn thu nhập của khách hàng. Ngoài ra, thực tiễn thị trường vốn còn có hình thức không truy đòi hay miễn truy đòi, nghĩa là đơn vị BTT sẽ không được quyền đòi khách hàng hoàn trả khoản tạm ứng, hình thức này trên thực tế có một cấu trúc rất phức tạp, đặc biệt là về cơ cấu tài sản bảo đảm19. Điều 3.5 Thông tư 02 quy định về bảo lưu quyền truy đòi “là việc đơn vị BTT có quyền đòi lại số tiền đã ứng trước và lãi, phí BTT từ khách hàng trong trường hợp bên mua hàng không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán khoản phải trả. Trường hợp BTT bên bán hàng, đơn vị BTT thực hiện truy đòi bên bán hàng. Trường hợp BTT bên mua hàng, đơn vị BTT thực hiện truy đòi bên mua hàng”. Pháp luật Việt Nam chưa có khái niệm rõ ràng về truy đòi và cũng không có một quy định nào về hình thức “không truy đòi” hay “truy đòi hạn chế”, do đó có thể hiểu trên thị trường tài trợ vốn Việt Nam chỉ cho phép các giao dịch BTT có quyền truy đòi đầy đủ. Việc quy định này sẽ đảm bảo sự an toàn cho đơn vị BTT, tuy nhiên điều này cũng ngầm khẳng định TCTD của Việt Nam chưa đủ sức để nâng tầm vị thế của mình trên thị trường vốn phức tạp.

2.3. Quy trình nghiệp vụ BTT quốc tế theo Hiệp hội BTT quốc tế (FCI)20 1. Bên xuất khẩu và nhập khẩu ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. 2. Bên xuất khẩu yêu cầu tín dụng đối với đơn vị BTT 3. Đơn vị BTT tại nước xuất khẩu yêu cầu tín dụng đối với đơn vị BTT tại nước nhập khẩu. 4. Đơn vị BTT tại nước nhập khẩu sẽ đánh giá tín dụng bên nhập khẩu. Bao gồm: kiểm tra uy tín về mặt tín dụng, khả năng thanh toán của bên nhập khẩu. 5. Đơn vị BTT nhập khẩu trả lời tín dụng cho đơn vị BTT xuất khẩu sau khi đã đánh giá tín dụng bên nhập khẩu.

6. Đơn vị BTT nhập khẩu ký hợp đồng với bên nhập khẩu. Lúc này Bên xuất khẩu sẽ trở khách khách hàng và bên nhập khẩu sẽ là Debtor. 7. Bên xuất khẩu giao hàng cho bên nhập khẩu. 8. Sau khi gia hàng, bên xuất khẩu sẽ chuyển nhượng hóa đơn cho đơn vị BTT xuất khẩu và sau đó đơn vị BTT xuất khẩu sẽ chuyển nhượng sang cho đơn vị BTT nhập khẩu. 9. Đơn vị BTT xuất khẩu ứng trước một khoản tiền có thể lên đến 80% khoản phải thu cho bên xuất khẩu. 10. Đơn vị BTT nhập khẩu thu nợ toàn bộ khoản phải thu từ bên nhập khẩu khi đáo hạn hợp đồng gốc.

11. Đơn vị BTT nhập khẩu chuyển giao toàn bộ khoản phải thu cho đơn vị BTT xuất khẩu. 12. Đơn vị BTT xuất khẩu thanh toán phần còn lại theo hợp đồng BTT cho bên xuất khẩu. 3. Lợi ích của hoạt động BTT Phân tích lợi ích kinh tế từ ví dụ khách hàng sử dụng dịch vụ BTT của Ngân hàng Vietcombank21 Công ty A đang trong quá trình xem xét kí hợp đồng bán hàng trả chậm lô hàng quần áo có giá trị 3 tỷ đồng cho công ty B trong thời hạn 3 tháng. Tuy nhiên, sau khi có đề nghị giao kết hợp đồng với công ty B thì công ty A còn có một đối tác khác là công ty C cũng muốn kí kết một hợp đồng tương tự. Với tiềm lực kinh tế sẵn có, để tiếp tục việc mua nguyên vật liệu cho lô

https://fci.nl/about-fci/fci-16-006_fci_brochure_corporate_web.pdf Các số liệu về phí BTT, lãi suất vay ngắn hạn năm 2018 được tham khảo tại Website: https://www.vietcombank.com.vn của Ngân hàng Vietcombank. Nội dung bài viết tuy không phân tích về lãi suất hay phí BTT và các nghiệp vụ chuyên môn về BTT tuy nhiên tác giả muốn đề cập sơ lược để phân tích một số lợi ích của hoạt động này. 20 21

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 17

hàng mới là điều không thể, nên công ty A đã quyết định tìm đến Vietcombank để yêu cầu sử dụng dịch vụ BTT. Theo thỏa thuận gữa công ty A và Vietcombank về sử dụng BTT có các điều khoản cam kết như sau: (i) Vietcombank ứng trước 80% gái trị hợp đồng BTT cho công ty A với lãi suất cho vay ngắn hạn hiện hành là 7.5%/năm (tương ứng 6,25%/tháng), cộng với biên độ rủi ro tín dụng là 0.5%/năm. (ii) Phí theo dõi, bảo quản và thu hồi khỏan phải thu là 0.2% giá trị hợp đồng BTT. Ngoài ra, nếu đánh giá về chi phí sử dụng vốn thì sau 1 năm, chi phí cơ hội mà công ty A phải bỏ ra là 15%.

hiện công việc kinh doanh của mình thay vì phải đợi đến khi đáo hạn hợp đồng mới nhận lại được 3 tỷ, trong khi đó việc xoay vòng vốn có thể không được thuận lợi sẽ dẫn đến tình trạng gián đoạn họat động kinh doanh. Chính vì vậy, có thể khẳng định rằng việc sử dụng dịch vụ BTT đã đem đem lại lợi ích kinh tế khá đáng kể cho người sử dụng. Ngoài lợi ích kinh tế như đã trình bày là mục đích mà các bên muốn hướng đến, việc sử dụng dịch vụ BTT còn đem lại rất nhiều lợi ích khác cho khách hàng sử dụng dịch vụ như22: (i) BTT giúp tăng khả năng cạnh tranh bằng những phương thức thanh toán linh hoạt; (ii) Được bảo đảm rủi ro tín dụng bên mua hàng 100% giá trị hóa đơn và nắm được chính xác uy tín tín dụng và khả năng tài chính thực tế của bên mua (nhất là đối với người mua nước ngoài) nhờ vào việc ngân hàng hỗ trợ đánh giá tín dụng bên Debtor trước khi giao hàng; (iii) Có thể tăng nguồn vốn lưu động phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh. Có thể sử dụng khoản phải thu để đảm bảo một phần hoặc toàn bộ khoản ứng trước, do đó có thể sử dụng tín dụng ngân hàng mà không bị ràng buộc bởi tài sản thế chấp, hay tài sản bảo đảm khác; (iv) Tiết kiệm thời gian và chi phí trong việc theo dõi, quản lý và thu hồi các khoản phải thu hay các dòng tiền vào phải thu 4. Sự phát triển của BTT trên thế giới và ở Việt Nam. Bài học cho Việt Nam

Có thể thấy rằng, khi công ty A sử dụng dịch vụ BTT thì sẽ được nhận ngay ở hiện tại số tiền 2,946 tỷ đồng. Trong khi đó nếu không sử dụng dịch vụ BTT thì 3 tháng sau công ty A sẽ trực tiếp thu về số tiền 3 tỷ đồng đúng với khoản phải thu trong hợp đồng mua bán hàng háo với công ty M. Tuy nhiên, sự biến động giá của đồng tiền, cũng như chi phí cơ hội phải bỏ ra thì nếu công ty A thực hiện theo hợp đồng trả chậm thì sau 3 tháng, giá trị thực tế của 3 tỷ đồng trên không còn đúng 3 tỷ nữa mà chắc chắn rằng bị sẽ giảm xuống, có thể sau 3 tháng số tiền 3 tỷ trên chỉ đáng giá 2,844 tỷ trong trường hợp chi phí cơ hội cho việc sử dụng vốn là 15%. Rõ ràng, số tiền 2,844 tỷ nhận được sau 3 tháng thực hiện hợp đồng mua bán và số tiền 2,946 tỷ nhận được khi tham gia dịch vụ BTT có sự chênh lệch tương đối lớn (chênh lệch 102 triệu đồng). Ngoài ra, nếu lựa chọn sử dụng BTT thì công ty A hoàn toàn đủ nguồn lực để tiếp tục thực 22

Nguyễn Minh Kiều, tlđd – Dương Anh Sơn, tlđd

18 | Practice Makes Perfect

Hiệp hội BTT quốc tế - FCI, đã được thành lập 50 năm và Việt Nam cũng đã có các ngân hàng là thành viên của FCI kể từ năm 2004 bao gồm: Vietcombank, SHB, Viettinbank, Techcombank. Từ năm 2004, Việt Nam đã có Quy chế hoạt động BTT cho các TCTD, song đến nay vẫn còn nhiều TCTD chưa triển khai hoạt động BTT, Việt Nam là một trong những quốc gia có doanh số hoạt động BTT khá thấp và chưa phát triển, điều này có thể nhận thấy qua bảng số liệu sau. Theo đó, trong khi giai đoạn các năm 2011, 2012 là thời điểm hoạt động BTT trên thế giới phát triển rất mạnh mẽ và dần dần có sử ổn định mức tăng trưởng các năm sau đó thì Việt Nam mới chỉ đạt mức doanh thu khá thấp, 76 triệu Euro năm 2011, nhưng đến năm 2012 thì lại giảm sút chỉ còn 61 triệu Euro. Mãi cho đến năm 2015, 2016 thì hoạt động BTT ở Việt Nam mới bắt đầu có sự khởi sắc, tuy nhiên doanh thu đạt được so với các quốc gia khác trong khu vực như Thái Lan, Singapore, Indonesia, Malaysia vẫn còn chưa

cao. Nguyên do của sự chậm phát triển này có thể vì các quy định pháp lý và cơ chế, chính sách liên quan đến hoạt động BTT vẫn chưa cụ thể và rõ ràng chẳng hạn như về xác định chi tiết các khoản phải thu, xác định quyền ưu tiên đối với các khoản phải thu, về đăng ký giao dịch bảo đảm. Hệ thống pháp luật tại Việt Nam ngày càng trở nên hoàn chỉnh hơn, nhưng rào cản giữa lý luận và thực tiễn vẫn còn khá lớn dẫn đến chưa thể đáp ứng được nhu cầu thị trường, đặc biệt là đáp ứng yêu cầu phát triển hoạt động BTT. Chính vì thế, để hoạt động BTT tại Việt Nam được hoàn thiện và phát triển hơn nữa, các quy định pháp lý về cơ chế hoạt động và các chính sách thúc đẩy cần có những thay đổi nhất định23. Thứ nhất, hình thành đầy đủ các quy định pháp luật liên quan đến việc xác lập quyền đòi nợ của các đơn vị BTT và quy định quyền và nghĩa vụ các bên trong việc chuyển nhượng các khoản phải thu một cách chặt chẽ để bảo vệ quyền lợi các bên: bên nhận chuyển nhượng có nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi cho đơn vị đơn vị BTT và đảm bảo quyền ưu tiên cho các đơn vị BTT, đồng thời cũng đảm bảo quyền lợi cho bên chuyển nhượng được tài trợ vốn, đáp ứng kịp thời nhu cầu hoạt động kinh doanh.

Thứ hai, xác định đúng thực chất của hoạt động BTT theo đó, hoạt động BTT không chỉ mua lại các khoản phải thu, mà thực chất còn là một gói tài chính hoàn chỉnh và bảo vệ rủi ro tín dụng. Qua đó, giúp các đơn vị BTT xây dựng quy trình nghiệp vụ và tổ chức hoạt động BTT với đầy đủ các chức năng; đồng thời, phát huy vai trò tích cực của hoạt động BTT. Thứ ba, quy định pháp luật cần cho phép hình thành đa dạng các đơn vị bao thanh toán và các loại hình BTT: Ngoài các TCTD được pháp luật cho phép thực hiện hoạt động BTT, nhiều quốc gia còn cho phép thành lập các công ty BTT độc lập, là các công ty chuyên ngành, kinh doanh trong hoạt động BTT. Hoạt động BTT được nhiểu đơn vị tham gia với nhiều loại hình khác nhau sẽ góp phần làm đa dạng hoạt động BTT, tác động tích cực đến cạnh tranh tranh giữa các nhà cung cấp, tác động đến phát triển, mở rộng và nâng cao chất lượng hoạt động BTT, góp phần giảm chi phí, nâng cao hiệu quả và tiện ích cho doanh nghiệp24. Thứ tư, quy định đầy đủ các điều kiện cần thiết để các đơn vị BTT được phép thực hiện hoạt động BTT nhằm đảm bảo sự an toàn tín dụng cho cả đơn vị BTT và người sử dụng dịch vụ BTT. Bao gồm điều

Một số kiên nghị được tham khải từ bài viết của tác giả Hà Văn Dương: Chính sách phát triển hoạt động BTT: Kinh nghiệm quốc tế và bài học cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu & Trao đổi Số 19 (29) - Tháng 11-12/2014, ĐH Kinh tế tài chính. 24 Hà Văn Dương, Chính sách phát triển hoạt động BTT: Kinh nghiệm quốc tế và bài học cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu & Trao đổi Số 19 (29) Tháng 11-12/2014, ĐH Kinh tế tài chính, trang 56 -57. 23

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 19

kiện về: tình hình tài chính; đầu tư đồng bộ cơ sở hạ tầng kỹ thuật, công nghệ thông tin phục vụ cho giao dịch và tiếp nhận thông tin trong hoạt động BTT; đảm bảo nguồn nhân lực đủ kiến thức chuyên môn về kinh doanh dịch vụ, kiến thức về tổ chức quản lý giao dịch, về xử lý thông tin, về quản lý rủi ro, về kiểm soát nội bộ để đánh giá chất lượng tín dụng và nợ phải thu trong giao dịch của hoạt động BTT. Thứ năm, nâng cao khả năng đánh giá khả năng tín dụng bằng việc tạo lập đầy đủ thông tin về hoạt động bao thanh trong hệ thống thông tin tín dụng. Hơn nữa, các thông tin liên quan đến hoạt động BTT phải được cập nhật thường xuyên nhằm kiểm soát, đánh giá chất lượng tín dụng của khách hàng, kiểm soát rủi ro, góp phần nâng cao chất lượng và đảm bảo an toàn trong hoạt động BTT. Tóm lại, Việt Nam đã và đang trong quá trình hội nhập và đẩy mạnh giao thương quốc tế, do đó với một hình thức tài trợ vốn đem lại quá nhiều lợi ích cho người sử dụng như BTT thì nhu cầu hình thành một cơ chế hoạt động hoàn thiện nhất và bắt kịp xu thế của thế giới là một yêu cầu tất yếu. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Nguyễn Minh Kiều, Nghiệp vụ ngân hàng thương mại hiện đại, Nxb Tài chính (2013). 2. Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ - Luật và Hợp đồng, Nxb Công thương (2017). 3. Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam, Trường ĐH Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân (2016). 4. Đoàn Đức Lương – Viên Thế Giang – Võ Thị Mỹ Nương, Trường ĐH Huế, Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng, Nxb Chính trị quốc gia. 5. Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật Hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Đại học quốc gia (2016). 6. Hà Văn Dương, Chính sách phát triển hoạt động BTT: Kinh nghiệm quốc tế và bài học cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu & Trao đổi Số 19 (29) - Tháng 1112/2014, ĐH Kinh tế tài chính. DANH MỤC VĂN BẢN PHÁP LUẬT 1. Văn bản hợp nhất Luật các TCTD 2017 2. Thông tư 02.2017/TT-NHNN Quy định về hoạt động BTT của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

20 | Practice Makes Perfect

3. Luật Ngân hàng Việt Nam 3. Công ước UNIDROIT về BTT quốc tế 1988 (Công ước Ottawa 1988) 4. Luật mẫu UNCITRAL về mua bán khoản phải thu 5. Luật mẫu FCI về BTT ấn phẩm tháng 02/2014 WEBSITES THAM KHẢO: 1. https://fci.nl/en/home - Trang web Hiệp hội BTT quốc tế - FCI 2. http://vinodkothari.com/ - Website Vinod Kothari Consultant, Ấn Độ 3. http://www.jus.uio.no/ - ĐH Oslo – Na uy 4. http://www.eximbank.com.vn – Website Ngân hàng xuất nhập khẩu VN Eximbank 5. https://www.vietcombank.com.vn – Website ngân hàng Ngoại thương VN Vietcombank 6. http://www.iso-vn.com – Công ty TNHH T.D&A

Nhận xét của sinh viên: Bài viết đã thể hiện sự đầu tư nghiên cứu của tác giả đối với một nội dung rất rộng và nhiều vấn đề cần trình bày như bao thanh toán. Tuy nhiên, vì phạm vi bài viết quá rộng và dàn trải nhiều vấn đề nên hạn chế của tác giả là chưa thể phân tích sâu một số vấn đề quan trọng đặc biệt là thực trạng khung pháp lý của Việt Nam cho hoạt động bao thanh toán và cơ sở của các giải pháp đề xuất. Xét về tổng thể, bài viết sẽ là một tài liệu tham khảo có giá trị cho các bài viết cùng chủ đề.

Nhận xét của giảng viên:

- Chưa nêu được nguyên nhân vì sao Bao thanh toán ở Việt Nam không phát triển? Rủi ro khi sử dụng Bao thanh toán là gì? Cần nêu như vậy mới đưa ra được kiến nghị. - Trong phần 2.3, nên nêu thêm quy trình khi debtor không trả nợ và quyền truy đòi. - Các kiến nghị có tham khảo thì tốt nhưng nên đưa kiến nghị của bản thân. Một nghiên cứu không chỉ tổng hợp các tài liệu tham khảo. - Một số đoạn viết thực sự khó hiểu. Ví dụ như đoạn 3 của phần &quot;Chuyển nhượng khoản phải thu (Assignment of receivable)

1. Tính cấp thiết và tính mới của đề tài Hoạt động Bao thanh toán không phổ biến ở Việt Nam. Tuy đã xuất hiện từ lâu nhưng không được chú trọng phát triển. Tuy nhiên cũng đã có nhiều bài viết, đề tài nghiên cứu về Bao thanh toán nhằm đưa ra giải pháp thúc đẩy hoạt động này ở Việt Nam. Bài viết đã có sự tham khảo từ nhiều nguồn, tiếp cận luật quốc tế và luật Việt Nam để đưa ra được cách nhìn nhận của tác giả. 2. Hình thức - Nhiều lỗi chính tả - Cách nêu trích dẫn chưa thống nhất. VD: Từ phần 1 đã sử dụng thông tư 02 nhưng tới phần 2.1 mới nêu thông tư 02 là gì. 3. Nội dung Người viết bài đã phân tích sâu được Bao thanh toán là gì, quy trình nghiệp vụ của Bao thanh toán và đưa ra các kiến nghị. Bài viết có sự đầu tư khi tham khảo các nguồn trong nước và nước ngoài. Tuy nhiên còn một số điểm cần lưu ý như sau: - Chưa nêu được bản chất Bao thanh toán là gì. Nó khác gì với nghiệp vụ cho vay của ngân hàng? Trên thế giới xếp Bao thanh toán là gì, là cho vay bảo đảm hay mua khoản phải thu? Khi nào được coi là cho vay, khi nào không. Trong trường hợp Bao thanh toán không truy đòi thì được coi là vay không? Thực tế quy định cũng như toà án Việt Nam xem xét vấn đề này như thế nào? Cần làm rõ phần 2.2.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 21

Kính đa tròng

BÁN KHỐNG - NGHIỆP VỤ QUAN TRỌNG CỦA THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN

Lê Xuân Tiến, Sinh viên K17504, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Nút thắt đối với nghiệp vụ bán khống tại Việt Nam vừa được nới lỏng thêm đôi chút sau khi Thông tư số 203/2015/TT-BTC của Bộ Tài chính chính thức có hiệu lực1. Điều này đã mở ra khe cửa hẹp cho nghiệp vụ bán khống một cách hạn chế tại Việt Nam. Song, đến nay nghiệp vụ này vẫn chưa được đưa vào áp dụng do thiếu những quy chế cụ thể. Trên cơ sở xem xét các đặc trưng của nghiệp vụ bán khống, các vấn đề pháp lý có liên quan cùng những tác động của bán khống đến thị trường chứng khoán (TTCK) thế giới nói chung và TTCK Việt Nam nói riêng, bài viết đề xuất một số vấn đề cần đặc biệt quan tâm trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý đối với nghiệp vụ này. Từ khóa: Bán khống, TTCK, Nhà đầu tư (NĐT). 1. Khái niệm1 Bán khống (short sale) là hành động bán chứng khoán mà người bán không sở hữu hoặc chứng khoán vay mượn2. Bán khống diễn ra khi nhà đầu tư (NĐT) dự đoán rằng giá một loại chứng khoán nào đó sẽ hạ trong tương lai, tuy nhiên họ phải đối mặt với rủi ro thua lỗ nếu giá tăng. Một giao dịch bán khống thường được tiến hành theo ba bước3: (i) vay chứng khoán, (ii) bán chứng khoán đã vay, (iii) mua và trả lại chứng khoán đã vay. Tức là NĐT đi vay một số chứng khoán từ TTCK để bán; khi giá giảm, họ mua lại số lượng tương ứng để trả lại và hưởng khoản chênh lệch giá. Tuy nhiên, vì mục đích tối đa lợi nhuận,

một số NĐT trong lúc tìm người để vay chứng khoán đã đồng thời tung tin chào bán số chứng khoán này trong khi chưa thực sự sở hữu nó. Hành vi phá vỡ quy trình này có thể dẫn đến những hậu quả rất nghiêm trọng. 2. Quy trình bán khống và các vấn đề phát sinh 2.1. Vay chứng khoán Bán khống rất dễ bị hiểu lầm với việc bán đồ đi mượn, đi thuê hoặc tệ hơn nữa là lừa đảo4. Thực tế, để thực sự bán chứng khoán (tức để giao dịch được hoàn tất tại trung tâm lưu ký5 hoặc chứng khoán được “trao tay” đối với giao dịch trên thị trường OTC6), NĐT phải sở hữu chứng khoán trước bằng việc

đi vay. Khác với mượn tài sản, khi vay tài sản người đi vay được sở hữu tài sản đó. Do vậy, vay chứng khoán không đồng nghĩa với việc bán tài sản mà không thực sự sở hữu nó. Để nhanh chóng tìm được người cho vay, người bán khống thường thông qua các môi giới chứng khoán7. Người vay và người cho vay thường lập một thỏa thuận trong đó quy định các nội dung quan trọng như khoản ký quỹ8, chi phí cho vay bán chứng khoán9, hạn trả,... Khoản ký quỹ có thể được lập bằng tài sản riêng (thường là tiền hoặc kim khí) của người đi vay hoặc bằng chứng khoán nếu người cho vay chấp nhận10. Theo Cục Dự trữ Liên bang Mỹ

Thông tư 203/2015/TT-BTC của do Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hành, có hiệu lực từ ngày 01/07/2016. https://www.sec.gov/spotlight/shortsales.shtml truy cập ngày 20/01/2018. 3 Giáo trình Thị trường tài chính, Đại học Tôn Đức Thắng, Nxb. Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh, tr.162, 163. 4 http://www.thesaigontimes.vn/142719/Ban-khong-can-duoc-giai-oan.html truy cập ngày 01/03/2018. 5 Trung tâm lưu ký chứng khoán: là pháp nhân được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Chứng khoán, có chức năng tổ chức và giám sát hoạt động đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán và chịu sự quản lý và giám sát của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (Điều 42, Luật Chứng khoán Việt Nam năm 2010). 6 Thị trường OTC: thị trường không có trung tâm giao dịch tập trung, đó là một mạng lưới các nhà môi giới và tự doanh chứng khoán mua bán với nhau và với các NĐT, các hoạt động giao dịch của thị trường OTC được diễn ra tại các quầy (sàn giao dịch) của các ngân hàng và công ty chứng khoán. 7 Môi giới chứng khoán (broker): Người thay mặt cho khách hàng đóng vai trò là trung gian giữa người bán và người mua chứng khoán. 8 Khoản ký quỹ (margin): một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. 9 Chi phí cho vay chứng khoán (borrow fee): là khoản phí mà người đi vay chứng khoán phải trả cho người cho vay. Theo Virtual Broker - một broker tại Canada, chi phí cho vay chứng khoán thường dao động quanh mức 2,5%/năm. 10 Thông thường, tiền được ưu tiên hơn bởi chứng khoán vẫn ẩn chứa những rủi ro nhất định và không một NĐT nào lại lấy rủi ro để đảm bảo cho rủi ro cả. 1 2

22 | Practice Makes Perfect

(Fed), NĐT bán khống kiếm lợi dựa trên nguồn lực mà họ vay mượn, đó là những thứ không phải của họ. Điều này mang lại rủi ro rất lớn cho các nhà cho vay bởi họ không thể can thiệp hay điều khiển hay nhận được một sự chắc chắc nào về khả năng hoàn trả của người bán khống. Hơn nữa, biến động của giá có thể diễn ra trái ngược với dự định của người bán khống khiến họ thua lỗ, thậm chí là mất khả năng hoàn trả lại chứng khoán cho những nhà cho vay. Vì lẽ đó các nhà cho vay thường đòi hỏi một khoản ký quỹ lớn để đảm bảo lợi ích cho họ trong tình huống xấu nhất. 2.2. Bán chứng khoán đã mua Việc bán chứng khoán đã vay thường được thực hiện ngay sau khi người bán khống nhận chứng khoán nhằm tối đa hóa lợi nhuận từ mức giá hiện tại. Do vậy, song song với việc tìm vay chứng khoán phần lớn người bán khống tìm người để bán. Thực tế, hoạt động vay chứng khoán có thể không suôn sẻ như mong đợi khi người bán khống thất bại trong việc thỏa thuận khoản ký quỹ, chi phí cho vay,... với người cho vay. Điều này dẫn đến một tình huống éo le là người rao bán lại đang trong trạng thái không sở hữu hàng (chứng khoán). Kết quả là người bán không thể giao hàng đúng hạn (failure to deliver). Trong khi người bán khống chỉ thiệt hại do không thể giao dịch như dự định thì người sẽ mua chứng khoán được bán khống (Người Mua Khống) lại ở trong một vị thế hoàn toàn bất lợi. Với giao dịch với số lượng lớn, người mua khống phải chuẩn bị nguồn tiền cho giao dịch từ trước đó. Người mua khống không có sẵn nguồn

tiền phải vay mượn, bán tài sản thậm chí là rút vốn khỏi các khoản đầu tư khác. Mặt khác, khi quyết định mua khống nhà mua khống đã đánh giá chi phí cơ hội của số tiền này là có lợi cho họ. Khi không thể thực hiện giao dịch, ngoài việc mất đi nguồn lợi nhuận đang đầu tư và kì vọng trong tương lai, người mua khống còn bị tổn thất do nguồn tiền nhàn rỗi này khó đầu tư trở lại. Hành động chào bán chứng khoán không sở hữu hoặc không có khả năng sở hữu được gọi là bán khống vô căn cứ (naked short selling). Bán khống vô căn cứ không những gây thiệt hại cho người mua khống mà còn tạo ra nhiều thông tin về việc bán ra chứng khoán hơn thực tế. Do đó có tác động xấu đối với giá chứng khoán trên thị trường và đã bị cấm ở tất cả các nước đã cho phép bán khống trên thế giới. Tại Mỹ, bán khống vô căn cứ được xem là hành vi lừa dối và bị cấm. Theo Luật Giao dịch chứng khoán của nước này, mọi hành vi dù trực tiếp hay gián tiếp nhằm lừa dối đều là trái luật, trong đó có hành vi lừa dối về khả năng thanh toán chứng khoán11. Nếu như bán khống là việc bán ra thứ mà nhà đầu tư không sở hữu, bán khống vô căn cứ là việc bán ra thứ thậm chí không tồn tại. Bởi thế, bán khống vô căn cứ được xem như “hung thần” của thị trường. Bán khống vô căn cứ làm sai lệch bản chất của nghiệp vụ bán khống thuần túy. Đây là hành vi nguy hiểm và không lành mạnh cần bị loại bỏ để bảo vệ quyền lợi của thị trường và các NĐT. 2.3. Mua và trả lại chứng khoán đã vay Trong bán khống, việc NĐT bán chứng khoán ở mức giá nào không

quan trọng. Điều cần quan tâm là liệu giá lúc mua lại có thấp hơn hay không bởi nó quyết định một giao dịch bán khống là thành công hay thất bại. Việc mua lại chứng khoán diễn ra khi giá chứng khoán đã biến động. Nếu dự đoán đúng về việc giá giảm, người bán khống chỉ phải mua lại số chứng khoán với giá thấp hơn khi bán và hưởng khoản chênh lệch. Trong sự kiện Bre-xit, Anh rời khỏi EU năm 2016, tỷ phú George Soros đã bán khống gần 7 triệu cổ phiếu của ngân hàng Deutsche Bank và thu về hơn 108 triệu USD12. Đây là con số đáng mơ ước đối với các nhà đầu tư, tuy nhiên lại không thể so sánh với lợi nhuận gần 2 tỷ USD từ phi vụ bán khống đồng bản Anh của ông vào năm 199213. Bán khống có thể đem lại lợi nhuận kết xù cho nhà đầu tư, nhưng ngược lại nguy cơ thua lỗ vô hạn là một rủi ro cần xem xét. Giá một chứng khoán bị bơm phồng sẽ tụt dốc nhanh chóng, đây chính là thời cơ để bán khống diễn ra, tuy nhiên không dễ để dự đoán. Bán khống quá sớm sẽ khiến các nhà bán khống lâm vào tình huống bán non (short squeeze). Trong trình huống này, nhà đầu tư thuần túy14 có xu hướng mua vào để tìm kiếm thêm lợi nhuận trong tương lai. Trong khi nhằm giảm thiểu thua lỗ, các nhà bán khống cũng có nhu cầu mua để kết thúc giao dịch càng nhanh càng tốt. Sự cộng hưởng này đẩy giá tăng vọt trong khi lượng chứng khoán trên thị trường ngày một khan hiếm. Thời gian càng dài, nhà bán khống càng thua lỗ, không những vì giá tăng mà còn bởi chi phí vay chứng khoán và nguy cơ mất khoản ký quỹ do không thể trả lại chứng

Section 9(j), Section 10: Prohibition Against Manipulation of Security Prices, Securities Exchange Act of 1934, USA. http://cafef.vn/khong-phai-bang-anh-nhung-van-la-ban-khong-da-giup-george-soros-kiem-loi-tu-brexit-20160628 23370486.chn truy cập ngày 11/03/2018. 13 http://cafef.vn/khong-phai-bang-anh-nhung-van-la-ban-khong-da-giup-george-soros-kiem-loi-tu-brexit-201606 2823370486.chn truy cập ngày 11/03/2018. 14 Nhà đầu tư thuần túy: Nhà đầu tư kiếm lợi từ việc mua chứng khoán ở mức giá thấp và bán ở mức giá cao hơn. 11 12

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 23

khoán đúng hạn. Lúc này nguy cơ lỗ vô hạn là hiện hữu. 3. Bán khống – Con dao hai lưỡi đối với TTCK 3.1. Giảm giá trong ngắn hạn, tăng giá trong dài hạn Bán khống các chứng khoán có khả năng tăng trưởng dài hạn giống với đầu tư ngắn hạn ở chỗ nó phản ánh sự biến động tâm lí của NĐT. Tuy nhiên, không giống với các NĐT dài hạn, các nhà bán khống quan tâm nhiều đến sự biến động giá trong ngắn hạn. Khi các thông tin bất lợi xuất hiện kéo giá giảm, các NĐT ngắn hạn có xu hướng bán ra để tránh thua lỗ. Kết quả là sức bán tăng gây áp lực khiến giá tiếp tục giảm. Tuy nhiên, với khả năng tăng trưởng dài hạn, giá các chứng khoán này nhanh chóng ổn định, các thông tin bất lợi bị dập tắt khi tình hình được cải thiện. Lòng tin của các NĐT được củng cố tạo sức nâng cho sự hồi phục của giá trong khi hoạt động mua chứng khoán trả lại từ các nhà bán khống tiếp đà phục hồi và tăng tưởng này. Do vậy, trong ngắn hạn dù làm giảm giá chứng khoán nhưng bán khống tạo động lực tăng trưởng trong dài hạn. Tuy nhiên không phải tất cả chứng khoán trên thị trường đều được phát hành bởi các công ty mạnh, có tiềm năng phát triển dài hạn. Đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ, bán khống thật sự là nỗi khiếp sợ. Trong các cuộc khủng hoảng, khi tâm lý lo sợ bao trùm thị trường thì những luồng thông tin bất lợi và bán khống vô căn cứ sẽ nhấn chìm giá trị của những chứng khoán nhỏ và yếu. Sức bật quá yếu của các doanh nghiệp vừa và nhỏ không đủ để lấy lại lòng tin của NĐT dẫn đến kết quả: hàng

loạt chứng khoán mất giá trị. Ở các TTCK trẻ như Việt Nam, bán khống dù được mong đợi nhưng sự e dè là luôn hiện hữu. 3.2. Điều chỉnh giá chứng khoán Trên TTCK, trường hợp giá một loại chứng khoán nào đó vượt quá giá trị thực của nó thường xuyên xảy ra. Thông thường, NĐT kì vọng giá tăng để thu lợi. Khi giá tăng, họ tìm thêm chứng khoán để đầu tư. Hoạt động mua chồng mua có thể khiến tâm lí thị trường hưng phấn quá đà thổi phồng bong bóng tài chính15. Các nhà kinh tế học nhìn nhận bong bóng tài chính như một hiện tượng tiêu cực đối với nền kinh tế, khi nguồn lực được phân bổ vào những mục đích không tối ưu16. Khi bong bóng vỡ, một khối lượng của cải khổng lồ sẽ bị thiệt hại kéo theo một giai đoạn bất ổn kéo dài là hậu quả khả kiến. Trái ngược với kì vọng giá tăng, những nhà bán khống mong muốn giá giảm, nhất là khi nó bị đẩy lên quá cao. Đà tăng giá ảo thường không bền vững do không tương xứng với sự tăng trưởng thực tế. Do đó đồ thị tăng của giá không phải là đường thẳng mà là đường ziczac. Dự đoán đúng đỉnh của mỗi đợt tăng ảo, nhà bán khống có thể góp phần làm giảm và đưa giá về mức cân. Tuy nhiên nếu dự đoán không chính xác, tình hình có thể tồi tệ hơn. Như đã trình bày, nguy cơ lỗ vô hạn là hiện hữu với các nhà bán khống. Nhưng hơn thế nữa, lực mua chứng khoán để trả lại sẽ càng làm giá tăng thêm. Lực bán khống nhằm hạ nhiệt thất bại chuyển thành lực mua khiến bong bóng tài chính căng phồng hơn. Lúc này, NĐT dù ở vị trí nào cũng phải đối mặt với rủi ro rất lớn khi đối mặt với giá trị ảo của chứng khoán.

3.3. Bán khống và đầu cơ – Cặp đôi nguy hiểm Đầu cơ là hành động kinh doanh tài sản hoặc tiến hành một giao dịch tài chính có nguy cơ cao mất đi phần lớn hoặc toàn bộ chi phí với kỳ vọng thu lợi nhuận đáng kể17. Đầu cơ trong bán khống là đầu cơ chứng khoán đi vay nhằm nắm giữ càng nhiều chứng khoán càng tốt. Tuy nhiên càng nhiều khoản vay đồng nghĩa với càng nhiều tài khoản ký quỹ tồn tại. Do đó một khi diễn ra, đầu cơ bán khống sẽ ở quy mô rất lớn. Đây là canh bạc được ăn cả, ngã về không và dù thành công hay thất bại thì vẫn tác động mạnh đến thị trường. Thương vụ bán khống kết hợp với đầu cơ trái phiếu nước Anh của George Soros vào năm 1992 đã đem lại khoản lợi nhuận 1,1 tỷ USD chỉ trong vòng 1 tuần. Điều này đã làm đồng bảng Anh sụt giá thê thảm với 3,4 tỉ bảng Anh bốc hơi khỏi thị trường. Trong chiến lược của mình, các NĐT lớn tạo ra hiệu ứng đàn cừu – thấy bán cũng chạy theo bán – dẫn tới việc vốn đầu tư gián tiếp bị đổi dòng nhanh chóng chuyển từ chứng khoán này sang chứng khoán khác, thậm chí từ nước này sang nước khác. Trong cuộc khủng hoảng tiền tệ 7/1997 tại Đông Nam Á, các công ty ở các nước khủng hoảng như Thái Lan, Ma-lai-xi-a bị mất một nửa, thậm chí 90% vốn, làm cho nhiều công ty phá sản trong khi “độ yếu kém của họ chưa đến mức phải phá sản”. Tại Thái Lan, mức cầu ngoại tệ (USD) lên gần 100 lần buộc nước này đã phải bỏ ra hơn 23 tỉ USD nhưng vẫn không thể cứu vãn và phải thả nổi tỷ giá vào ngày 2/7/1997. Đầu cơ kết hợp với bán khống dẫn đến sự biến động giá quá nhanh khiến các NĐT thông

Bong bóng tài chính: tình trạng giá hàng hóa hoặc tài sản giao dịch tăng đột biến đến một mức giá vô lý hoặc mức giá không bền vững. Mức giá cao thái quá này của thị trường không hề phản ánh mức độ thỏa dụng hay sức mua của người tiêu dùng theo như các lý thuyết kinh tế thông thường. 16 Chi phí đầu tư quá cao trong khi lợi nhuận thực lại không tương xứng. 17 Giáo trình Thị trường tài chính, Đại học Tôn Đức Thắng, Nxb Tổng hợp Thành phố Hồ Chí Minh, tr.159. 15

24 | Practice Makes Perfect

thường lâm vào một tình thế dễ bị tổn thương khi không có đủ thời gian để phản ứng. Hạn chế sự chênh lệch của giá chứng khoán không những giúp hạn chế sự rung chuyển của thị trường trước các cơn khủng hoảng mà còn giúp các NĐT ổn định tâm lí trước các thông tin tiêu cực. Qua đó đảm bảo sự biến động của giá là thực chất. 3.4. Bán khống và phòng ngừa rủi ro Bán khống làm một hình thức phòng ngừa rủi ro hiệu quả. Thông thường dù dự đoán được xu hướng giá giảm, NĐT chỉ có hai lựa chọn, hoặc bán chứng khoán để hạn chế thua lỗ hoặc giữ chứng khoán mong giá sẽ tăng trở lại. Cách phản ứng thụ động này chỉ giúp giảm tổn thất. Với bán khống NĐT có thể giảm thiểu nguy cơ và tìm được lợi nhuận. Bán khống phòng ngửa rủi ro gồm hai hình thức: (i) Bán khống chứng khoán yếu kém: Thông qua hình thức này, NĐT mong muốn tránh khỏi thiệt hại từ sự giảm giá của các chứng khoán yếu kém trong khi thu lợi từ chúng và đầu tư vào các chứng khoán mạnh hơn (ii) Bán khống chứng khoán tương đương với chứng khoán mà NĐT đang nắm giữ: Khi thị trường tăng trưởng hoặc suy thoái, các chứng khoán của các công ty trong cùng một ngành thường có xu hướng biến động như nhau. Việc nắm giữ số lượng lớn một loại cổ phiếu luôn khó hơn việc nắm giữ các loại cổ phiếu khác nhau nhưng gần tương đương nhau. Lúc này, việc bán khống các cổ phiếu tương đương sẽ dễ dàng hơn và phần nào đó bù đắp thua lỗ từ cổ phiếu mà NĐT đang nắm giữ. 4. Khung pháp lý cho nghiệp vụ bán khống tại Việt Nam

Pháp luật trong lĩnh vực chứng khoán nước ta không có quy định cấm thực hiện bán khống, do đó một số quy định được ngầm hiểu là sự cho phép. Điều 71.9 Luật Chứng khoán 2006, sửa đổi bổ sung 2010 quy định trách nhiệm của công ty chứng khoán: “Thực hiện việc bán hoặc cho khách hàng bán chứng khoán khi không sở hữu chứng khoán và cho khách hàng vay chứng khoán để bán theo quy định của Bộ Tài chính”. Nếu so sánh với mô hình bán khống của thế giới, theo quy định này công ty chứng khoán đóng vai trò như người cho vay chứng khoán và khách hàng ở đây tương tự như người bán khống khi được bán chứng khoán mình vay từ công ty chứng khoán. Vào năm 2016, Thông tư 203/2015/TT-BTC của Bộ Tài chính hướng dẫn về giao dịch trên thị trường chứng khoán đã chính thức có hiệu lực. Điều 7.1 của Thông tư này quy định: “NĐT được đặt lệnh bán đối với số lượng chứng khoán đã có sẵn trên tài khoản lưu ký của NĐT tại ngày giao dịch và chứng khoán giao dịch chờ về18. Việc bán chứng khoán giao dịch chờ về thực hiện theo quy chế của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước”. Cũng tại khoản 4 điều này, NĐT sẽ được phép đặt lệnh vừa mua, vừa bán đồng thời cùng một mã chứng khoán trong phiên khớp lệnh liên tục. Do vậy, theo thông tư này bán khống được phép thực hiện hạn chế ở quy mô giao dịch trong ngày. Nghiệp vụ bán khống còn phải chờ những quy chế cụ thể hơn từ Bộ Tài chính trước khi chính thức đi vào áp dụng. Trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý cho nghiệp vụ này cần đặc biệt quan tâm đến các vấn đề sau: Thứ nhất: Cần có một khái niệm đầy đủ về nghiệp vụ bán khống. Là

một loại hình kinh doanh mới, do đó bán khống cần được định nghĩa rõ ràng và đầy đủ để thị trường và các NĐT biết, nhận thức đúng và không nhằm lẫn với các loại hình khác. Hơn nữa, khi triển khai các giao dịch bán khống phải được ghi rõ hình thức là bán khống, một mặt để phân biệt với các giao dịch khác trên thi trường, mặt khác tạo thuận lợi cho hoạt động kiểm soát và quản lý. Thứ hai: Siết chặt quy trình thực hiện bán khống, trong đó xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia bán khống, đảm bảo khoản ký quỹ. Quy trình bán khống với ba bước như đã trình bày là khá phức tạp và có thể phát sinh nhiều vấn đề mới. Do đó, trong quy trình bán khống, cần xác định rõ các bước thực hiện, các đảm bảo và yêu cầu cần thiết. Bên cạnh đó, quyền và lợi ích các bên đặc biệt là bên cho vay chứng khoán và bên mua khống cần được đảm bảo trong trường hợp người bán khống không thể thực hiện trách nhiệm của mình (trả chứng khoán cho người cho vay, giao chứng khoán cho người mua khống). Trong giao dịch bán khống, ngoài lòng tin thì ký quỹ là ràng buộc duy nhất giữa người bán khống và người cho vay chứng khoán, cũng là cơ sở bảo đảm cho rủi ro mà người cho vay phải đối mặt. Khi xây dựng khung pháp lý cho hoạt động bán khống, cần đặc biệt siết chặt nội dung ký quỹ. Cụ thể giá trị của khoản ký quỹ dao động theo thỏa thuận giữa các bên, song không nên thấp hơn 25% tổng giá trị hiện hành của số chứng khoán cho vay19. Tại Mỹ – một quốc gia cho phép bán khống – Cục Dự trữ Liên bang (Fed) đã có những quy định rất nghiêm ngặt về tài khoản ký quỹ. Theo Bộ quy

Chứng khoán giao dịch chờ về: Chứng khoán đã khớp lệnh tại sở giao dịch và đang trong giai đoạn hoàn tất các thủ tục liên quan trước khi chính thức được chuyển vào tài khoản của người mua. 19 Theo https://www.investopedia.com/ask/answers/05/shortmarginrequirements.asp truy cập ngày 11/03/2018. 18

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 25

định T (Regulation T) của Fed, NĐT phải lập một tài khoản ký quỹ có giá trị là 150% tổng giá trị chứng khoán mà NĐT muốn bán (tức tổng giá trị hiện hành của chứng khoán). Cụ thể, nếu NĐT đã vay và đang muốn bán 1000 cổ phiếu X với giá mỗi cổ phiếu là 3$ thì tổng giá trị của số cố phiếu này là 3000$. Như vậy, để được phép thực hiện bán khống, NĐT này phải lập một tài khoản ký quỹ là 4500$ ngay khi vay chứng khoán. Trong trường hợp giá chứng khoán tăng, người bán khống phải bổ sung thêm lượng tiền ký quỹ tương ứng; ngược lại nếu giá giảm, họ có quyền rút bớt tiền ra để sử dụng nhưng vẫn phải đảm bảo giá trị của khoản ký quỹ. Bên cạnh đó, pháp luật về hoạt động bán khống nên xác định rõ năng lực và trách nhiệm của trung tâm chứng khoán với vai trò là nơi thực hiện ký quỹ. Một trung tâm chứng khoán yếu kém không thể bảo đảm cho một giao dịch vốn đã mang quá nhiều rủi ro. Một tiêu chuẩn chung để pháp nhân trở thành trung tâm ký quỹ là cần thiết. Một mặt tăng năng lực cho các trung tâm, mặt khác kiểm soát số lượng trung tâm ký quỹ và hạn chế việc bán khống diễn ra tràn lan, mất kiểm soát. Thứ ba: Xây dựng cơ chế điều tiết, hạn chế hoặc tạm ngưng bán khống khi cần thiết để ổn định thị trường. Quy định hiện hành về biên độ dao động giá cổ phiếu trên các sàn giao dịch chứng khoán là động thái đáng được quan tâm. Theo đó, tại các sàn HOSE, HNX và UPCoM biên độ dao động tối đa được giữ lần lượt ở các mức 7%, 10% và 15% đối với các phiên giao dịch bình thường và 20%, 30% và 40% đối với các phiên giao dịch đầu tiên20. Bên cạnh đó cần có những quy định xác định vai trò quản lí của các cơ quan có chức năng đơn cử như Ủy ban chứng khoán. Đối với việc áp dụng lần đầu bán khống tại Việt Nam, nên áp dụng các quy chế về biên độ dao động giá, số lượng chứng khoán cho phép bán khống để thị trường quen dần với nghiệp vụ mới, cũng giúp các cơ quan có liên quan nhận thức và phát huy vai trò của mình. Thứ tư: Quy định khung hình phạt nghiêm khắc đối với các vi phạm. Các hành vi vi phạm trên TTCK thường diễn ra rất tinh vi và gây thiệt hại rất lớn cho hệ thống tiền tệ và nền kinh tế. Đối với các vi phạm này cần có những hình phạt nặng thích đáng, đơn cử là xem xét truy cứu trách nhiệm hình sự đối với tội phạm nguy hiểm như đầu cơ. Tuy nhiên, trước khi tính đến việc xử phạt các vi phạm này, cần nâng cao vai trò kiểm soát và phát hiện vi phạm của các cơ quan chức năng. 20

5. Kết luận Như bất kỳ một công cụ nào khác trên TTCK, bán khống cũng có hai mặt của nó. Sử dụng tốt công cụ này sẽ mang lại những hiệu quả nhất định, song nếu không kiểm soát đúng mức, những hậu quả mà bán khống mang tới cũng vô cùng nặng nề. Hòa cùng xu thế phát triển chung, Việt Nam đã và đang hoàn thiện khung pháp lý để áp dụng chính thức cho nghiệp vụ này. Trong quá trình đó, cần đặc biệt quan tâm đên những đặc điểm của bán khống và học tập kinh nghiệm từ các quốc gia trên thế giới để bán khống thực sự là công cụ hiệu quả góp phần cải thiện môi trường đầu tư, kinh doanh trên TTCK Việt Nam. Tài liệu tham khảo 1. Giáo trình Thị trường tài chính (2011), Đại học Tôn Đức Thắng, Nxb. Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. 2. Lê Thị Thu Thủy, Đỗ Minh Tuấn (2012), Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật nhằm phát triển bền vững thị trường chứng khoán ở Việt Nam, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học 28. 3. Katherine McGavin (2010), Short Selling in a Financial Crisis: The Regulation of Short Sales in the United Kingdom and the United States, Northwestern Journal of International Law & Business Volume 30. 4. Consultation Paper On the evaluation of certain elements of the Short Selling Regulation (2017), European Securities and Market Authority (ESMA). 5. Sean Ross (2018), Why Is Short Selling Illegal in Some Countries?, tham khảo thêm tại: https://www. investopedia.com/ask/answers/012015/why-shortselling-illegal-some-countries-legal-us.asp

http://www.chungkhoanonline.com.vn/kien-thuc-kinh-nghiem-chung-khoan-online/bien-do-dao-dong-va-gia-tran-san/ tham khảo này 20/03/2018.

26 | Practice Makes Perfect

Nhận xét của sinh viên: Bài nghiên cứu có nhiều góc nhìn khá mới và rộng về giao dịch bán khống. Các kiến thức tài chính trong bài cũng mở mang thêm nhiều góc nhìn, giúp người đọc hiểu được tổng quan một số tính chất, cách thức giao dịch trong mua bán khống chứng khoán. Tuy nhiên, do khối lượng các kiến thức về tài chính cũng như đặc trưng về giao dịch bán khống chiếm phần lớn trong bài viết, nên các cơ sở pháp lý cho việc hình thành hoạt động bán khống cũng như quy định của các nước về bán khống chưa thật sự nổi bật. Gợi ý: có thể chỉ cần phân tích các quy định pháp luật nước ngoài liên quan đến bán khống của một quốc gia, và so sánh đối chiếu với quy định pháp luật hiện tại của Việt Nam. Phần 4 viết về khung pháp lý đối với vấn đề bán khống chứng khoán tại Việt Nam, cần phân tích sâu hơn về các quy định pháp luật tại Thông tư 203/2015/ TT-BTC và cần kiểm tra trên thực tế với cơ quan nhà nước các giao dịch mua bán khống diễn ra như thế nào, quan điểm của phía cơ quan nhà nước đối với các rủi ro mà tác giả đề xuất ra sao. Đối tượng của bài viết đa phần là sinh viên, nên các thuật ngữ liên quan đến tài chính đôi khi sẽ gây khó hiểu và hạn chế cách tiếp cận của người đọc. Tác giả nên lưu ý rằng khi trích dẫn định nghĩa của các thuật ngữ, nên ghi rõ căn cứ pháp lý hoặc nguồn trích dẫn để thuận tiện cho việc tra cứu. Nên tiết chế việc sử dụng các thuật ngữ tiếng Anh. Chỉ nên sử dụng các thuật ngữ mấu chốt mà người đọc cần nhớ (Chắng hạn, bán khống là short sale, còn những từ khác có thể lược bỏ tiếng Anh, do người đọc cũng không cần thiết phải biết).

Nhận xét của giảng viên: 1. Tính cấp thiết và tính mới của đề tài Nghiệp vụ bán khống tuy bị hạn chế ở Việt Nam nhưng đã diễn ra từ lâu trên thị trường giao dịch chứng khoán và đang được xem xét thông qua. Vì vậy hiện hành đã có rất nhiều bài viết nghiên cứu cũng như hướng dẫn, giải pháp cho vấn đề bán khống ở Việt Nam. Bài viết tuy chưa có tính mới nhưng thể hiện rõ nội dung, có tham khảo pháp luật Việt Nam và quốc tế và đưa ra được cái nhìn cũng như ý kiến riêng của tác giả 2. Hình thức - Nhiều lỗi chính tả - Thiếu trích dẫn ngay trong bài viết 3. Nội dung Ưu điểm: - Về phần này tác giả đã phân tích đầy đủ và chi tiết về nghiệp vụ bán khống, khái niệm cũng như đặc điểm, có tham khảo tài liệu trong và ngoài nước. - Phần kiến nghị chi tiết và đầy đủ, có nêu quan điểm cá nhân Nhược điểm: - Bài viết chủ yếu tập trung vào giải thích khái niệm và đặc điểm, lợi và hại của bán khống. Quá nhiều lý thuyết nhưng chưa nêu được bản chất cũng như Chưa nêu được bản chất của nghiệp vụ bán khống. Nên so sánh lợi hại với các nghiệp vụ khác như môi giới, tự doanh chứng khoán,… So sánh với các nước đã thông qua bán khống - kinh nghiệm và thực tiễn. - Chưa nêu được nguyên nhân vì sao bán khống ở Việt Nam bị hạn chế, lợi ích và rủi ro khi áp dụng rộng rãi ở Việt Nam là gi? Phải trả lơi được câu hỏi này để đưa ra kiến nghị của bản thân. - Trong phần 4, có thể nêu chi tiết ý kiến bản thân về từng quy định để hoàn chỉnh khung pháp lý. - Tài liệu còn hạn chế dẫn đến trích dẫn còn nhiều thiếu sót trong bài. Nên tham khảo thêm tài liệu.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 27

Nhân vật & Sự kiện

LƯỢC SỬ HÌNH THÀNH HIẾN PHÁP HOA KỲ Nguyễn Thị Trúc My (K17501) & Phan Thị Thùy Trang (K17502C), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Chính khách người Anh William E. Gladstone đã mô tả Hiến pháp Hoa Kì là “tác phẩm tuyệt vời nhất từng được sản sinh ra vào một thời điểm nhất định bởi trí óc và mục đích của con người”. Hiến pháp Hoa Kì cực kì ngắn gọn, súc tích với tính khái quát cao, đồng thời nội dung cơ bản của nó vẫn giữ nguyên giá trị và đang được áp dụng tại Mĩ cho đến ngày hôm nay; có thể nói, quá trình làm ra bản Hiến pháp kinh điển này luôn gây tò mò và hấp dẫn với thế giới. Vì vậy bài viết này nhằm trình bày sơ lược quá trình hình thành nên Hiến pháp Hoa Kì - bản Hiến pháp thành văn đầu tiên của nhân loại. 1. Các điều khoản hợp bang và nhu cầu xây dựng Chính quyền liên bang Từ năm 1775 đến năm 1783, nhân dân 13 bang thuộc địa Bắc Mĩ, dưới sự lãnh đạo của giai cấp tư sản đã tiến hành cuộc đấu tranh giành độc lập. Trong suốt tiến trình cách mạng, sự tương hỗ giữa các bang đã chứng minh là có hiệu quả và nỗi lo sợ quyền cá nhân bị loại bỏ đã giảm đi rất nhiều. Vì vậy, năm 1776, John Dickinson đã soạn thảo Những điều khoản của Liên bang và Liên minh vĩnh cửu (còn gọi là Các Điều khoản hợp bang). Đại hội Lục địa đã thông qua văn kiện này vào tháng 11 năm 1777 và có hiệu lực vào năm 1781 sau khi được tất cả các bang phê chuẩn. Các Điều khoản hợp bang là văn kiện pháp lý đầu tiên thiết lập chính quyền Hợp chủng quốc Hoa Kì, song cách tổ chức chính quyền theo văn kiện này tỏ ra quá yếu ớt và không đáp ứng được nhu cầu liên kết ngày càng chặt chẽ giữa các bang trong một nhà nước độc lập1. Bên cạnh đó, sau khi giành độc lập, Hoa Kì còn phải đối diện với những khó khăn về mặt kinh tế, chính trị, trong việc mở rộng lãnh thổ và trong quan hệ quốc tế. Những khó khăn đó đã vượt ngoài tầm kiểm soát của một bang hay một số bang, trong khi đó chính quyền liên bang quá yếu để giải quyết

những khó khăn này; George Washington đã nói, các Điều khoản hợp bang chỉ như “một sợi dây bằng cát”. Điều đó đã đặt ra nhu cầu cải tổ để xây dựng một chính quyền liên bang hùng mạnh, bằng cách thu hẹp quyền lực của các bang, tập trung quyền lực về chính quyền liên bang. Một chính quyền tập trung mới có thể ổn định tình hình trong nước, phát triển kinh tế và tăng cường địa vị chính trị trên trường quốc tế. Muốn vậy, họ phải xây dựng một văn kiện khác thay thế cho Các Điều khoản hợp bang, với sự thay đổi căn bản và tư duy mới. Đó chính là Hiến pháp Hợp chủng quốc Hoa Kì2. 2. Hội nghị lập hiến Philadelphia Những tranh chấp về thương mại giữa bang Maryland và bang Virginia về tuyến đường thủy trên sông Potomac đã dẫn đến Hội nghị Annapolis, được tổ chức tại bang Maryland tháng 9/1786, nhằm bàn về việc tu sửa Các Điều khoản hợp bang để cải tiến thương mại. Kết quả là Hội nghị Annapolis đã ra lời kêu gọi tất cả các tiểu bang cử đại biểu của mình đến dự Hội nghị được tổ chức tại Philadelphia (bang Pennsylvania) để bàn việc cải cách chính quyền liên bang và một đề án sửa đổi Các Điều khoản hợp bang3. Chủ tịch Hội nghị lập hiến là ngài Tướng George

Do không tổ chức cơ quan hành pháp, tư pháp hợp bang nên việc thực thi các luật lệ phụ thuộc vào chính quyền bang và cũng không có chế tài nào được áp dụng nếu các bang vi phạm luật lệ đó. Nguồn thu ngân sách hoàn toàn dựa vào sự tự nguyện của các bang. Quốc hội hợp bang không có quyền kiểm soát quân đội các bang. 2 Theo tác phẩm “Người liên bang” (The Federalist papers): “Không thể có hạnh phúc nào nếu thiếu tự do, không có tự do nào nếu thiếu sự tự trị, không có sự tự trị nào nếu thiếu sự tuân thủ Hiến pháp, không có sự tuân thủ Hiến pháp nào nếu thiếu nền tảng đạo đức và sẽ “không có một điều nào trong những điều tốt đẹp, lớn lao trên đây nếu thiếu ổn định và trật tự”. 3 GS.TS. Nguyễn Đăng Dung, PGS.TS. Trương Đắc Linh, ThS. Nguyễn Mạnh Hùng,Lưu Đức Quang, ThS, Nguyễn Văn Trí – Xây dựng và bảo vệ Hiến 1

28 | Practice Makes Perfect

Washington. Có tất cả là 74 đại biểu đại diện cho các tiểu bang nhưng chỉ có 55 đại biểu có mặt tại cuộc họp. Họ là những nhà lãnh đạo hàng đầu của đất nước, những người thông minh, kiệt xuất và có uy tín lớn lao, mà Thomas Jefferson, người sau này là Tổng thống thứ ba với hai nhiệm kỳ của nước Mĩ, đã cho rằng: “Đó thực sự là cuộc quần tụ những người con của thánh thần”. Có thể thấy Hội nghị lập hiến được triệu tập trong một bối cảnh được coi là giai đoạn sống còn trong lịch sử nước Mĩ. Hội nghị lập hiến diễn ra từ ngày 15/05/1787 đến ngày 17/09/1787 với mục đích ban đầu là sửa đổi, bổ sung Các Điều khoản hợp bang, nhưng các đại biểu đã đổi ý vì muốn có sự thay đổi nên bắt đầu phác thảo một bản Hiến pháp để thiết lập một chính quyền mới. Hội nghị lập hiến được tiến hành dưới hình thức thảo luận lần lượt ba phương án về mô hình chính quyền quốc gia được đề xuất và tranh luận (bao gồm phương án Virginia4, phương án New Jersey5 và phương án Hamilton6). Trong ba phương án được đề xuất, Hội nghị đã thống nhất lấy phương án Virginia làm nền tảng xây dựng chính quyền liên bang vì phương án Virginia có sự thay đổi toàn diện và cơ bản về chính quyền liên bang hơn nhiều so với Các Điều khoản hợp bang chứ không chỉ sửa đổi văn kiện này và nó cũng đã đáp ứng được phần nào nhu cầu về một chính quyền liên bang mạnh mẽ, đồng thời cũng loại bỏ được sự độc tài chuyên chế. Sau gần hai tháng tranh luận sôi nổi và căng thẳng, không khí ở “Thành phố của tình bằng hữu” (Brotherly Love) – tên gọi bóng bẩy của Philadelphia, dù vẫn ngột ngạt và oi bức, nhưng đã có hương vị trong trẻo của sự hòa giải bởi cuối cùng thì Hội nghị cũng đã đạt được những thống nhất quan trọng. Hội nghị lập hiến diễn ra theo nguyên tắc dân chủ nhưng nó không thoát khỏi phạm vi của sự tranh đấu vì quyền lợi của các bang lớn và bang nhỏ trong một chính quyền liên bang tương lai. Hiến pháp Hoa Kì ra đời là kết quả của sự thỏa hiệp giữa các bang lớn và các bang nhỏ7. 3. Quá trình phê chuẩn Hiến pháp năm 1787 Hội nghị lập hiến kết thúc với việc trình lên Quốc hội hợp bang bản Hiến pháp và những kiến nghị của Hội nghị: Hiến pháp sẽ có hiệu lực ngay sau khi cơ quan lập pháp của 9 trong tổng số 13 bang phê chuẩn. Quá trình này bắt đầu từ bang Deleware, một bang nhỏ, đã

tiến hành phê chuẩn vào ngày 07/12/1987, chấp nhận bản Hiến pháp không chút do dự. Kế đến là bang New Jersey và bang Georgia, rồi đến bang Pennsylvania và bang Connecticut, bang Massachusetts. Đến cuối tháng 6/1788, ba bang Maryland, South Carolina và New Hampshire đã phê chuẩn. Qua đó, đến ngày 21/6/1788, về mặt pháp lí, Hiến pháp đã phát sinh hiệu lực, nhưng những Nhà Sáng lập không thể chắc chắn rằng Hiến pháp được chấp nhận rộng rãi cho đến khi những bang quan trọng là New York và Virginia phê chuẩn nó. Ở Virginia, Hội nghị phê chuẩn Hiến pháp bắt đầu từ 02/06/1788. Mối ác cảm với một chính quyền trung ương mạnh không chỉ là một nỗi lo duy nhất của phe chống liên bang, mà còn một mối lo ngại khác là Hiến pháp không bảo vệ quyền con người và quyền tự do cá nhân một cách có hiệu quả. Sự chia rẽ vẫn sâu sắc và căng thẳng cho đến khi Washington đưa ra những lí lẽ phê chuẩn Hiến pháp và Madison hứa hẹn sẽ bổ sung vào Hiến pháp Tuyên ngôn Nhân quyền theo đề nghị của bang Virgnia. Hiến pháp đã được phê chuẩn bởi bang Virginia vào ngày 25/06/1788. Tại New York, quyền lực chính trị lại nằm chặt trong vòng kiểm soát của một số lãnh đạo địa phương có quyền lực lâu đời, họ không muốn phải chia sẻ quyền lực cho những người sẽ nắm chính phủ liên bang. Alexander Hamilton, John Jay và James Madison đã kêu gọi phê chuẩn Hiến pháp qua một loạt các bài luận nổi tiếng mang tựa đề “Người liên bang” bao gồm 85 bài viết được đăng trên tạp chí New York vào thời điểm đó, chúng đã có sự tác động lớn tới các đại biểu và việc phê chuẩn Hiến pháp tại bang này. Vào ngày 26/7/1788, bang New York cũng đã phê chuẩn Hiến pháp. Và cuối cùng là sự phê chuẩn Hiến pháp và tham gia vào chính phủ mới của hai bang North Carolina và Rhode Island khi Quốc hội đồng ý bổ sung Tuyên ngôn Nhân quyền. Quá trình phê chuẩn Hiến pháp cũng là sự đấu tranh gay gắt giữa phe ủng hộ liên bang và phe chống liên bang. Hiến pháp thực sự có hiệu lực chỉ khi phe ủng hộ liên bang nhượng bộ trước yêu cầu của phe chống liên bang bằng cách hứa bổ sung những quy định về bảo vệ quyền tự do cá nhân. Đó là sự tôn trọng đặc biệt lẫn nhau, thừa nhận những quan điểm hoàn toàn khác biệt, chấp nhận và cùng thỏa hiệp để đi tới lợi ích chung cuối cùng.

pháp – Kinh nghiệm thế giới và Việt Nam, NXB Giáo dục Việt Nam, 2010, tr.115. 4 Phương án Virginia ( Những giải pháp Randolph): do Edmund Randolph - đại biểu tiểu bang Virginia đề xuất với nội dung chính là xây dựng một chính quyền quốc gia mạnh với mô hình gồm ba nhánh: lập pháp, hành pháp, tư pháp. Nhưng người đặt nền tảng cho mô hình của phương án này là James Madison, người sau này được gọi là cha đẻ của bản Hiến pháp Mĩ. 5 Phương án New Jersey (Các giải pháp của Paterson): do William Paterson - đại biểu tiểu bang New Jersey đề xuất; nội dung chủ yếu là một loạt những sửa đổi Các điều khoản họp bang và thêm quyền hạn trong việc tăng nguồn thu và điều hành các vấn đề thương mại nhằm xây dựng một liên minh các quốc gia. 6 Phương án của Hamilton: do Alexander Hamilton - đại biểu tiểu bang New York đề xuất, nội dung là xây dựng một mô hình chính quyền tương tự chính quyền Anh, một chính thể quân chủ lập hiến, một Tổng thống phục vụ suốt đời có quyền phủ quyết các đạo luật cùng một Thượng viện phục vụ suốt đời và cơ quan lập pháp có quyền thông qua mọi đạo luật.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 29

4. Nội dung cơ bản của Hiến pháp Hiến pháp Hợp chủng quốc Hoa Kì hiện nay bao gồm 7 Điều đầu tiên và 27 Điều bổ sung (còn gọi là 27 Tu chính án8). Quá trình phát triển và hoàn thiện của Hiến pháp Hoa Kì được thể hiện thông qua sự ra đời của các điều bổ sung về các vấn đề: Hoàn thiện tổ chức bộ máy chính quyền liên bang với ba cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp trên nguyên tắc phân chia quyền lực và cơ chế kiểm soát, đối trọng9 quyền lực; xác lập và hoàn thiện những quy định về quyền tự do cá nhân với Tuyên ngôn Nhân quyền – sự bổ sung quan trọng nhất để xác lập một chức năng mới của Hiến pháp là chức năng bảo vệ những quyền tự do cá nhân, giải phóng chế độ nô lệ, mở rộng quyền bầu cử. Khái quát nội dung các điều khoản của Hiến pháp: - Điều I, II và III thiết lập các nhánh lập pháp, hành pháp và tư pháp liên bang. - Điều IV gồm “Khoản tin tưởng và tôn trọng tuyệt đối,” bắt buộc các tiểu bang phải tin tưởng và áp dụng tuyệt đối các điều luật, hồ sơ và thủ tục tố tụng lẫn nhau. Điều IV cũng quy định “Khoản đặc quyền phúc lợi và miễn trừ,” có nghĩa là công dân của mỗi tiểu bang sẽ được hưởng mọi đặc quyền phúc lợi và các đặc quyền có tác dụng miễn trừ trước pháp luật y hệt như công dân của các tiểu bang khác. Điều IV áp dụng vào việc bảo đảm không có sự phân biệt kỳ thị trong cách các tiểu bang đối xử với các công dân, từ tiểu bang này đến tiểu bang khác. - Điều V đặt nền móng cho việc sửa đổi Hiến pháp. - Điều VI tạo nên quy chế tối cao cho Hiến pháp (cũng như các hiệp ước quốc tế và các đạo luật liên bang, được ký kết hoặc ban hành theo như Hiến pháp đã quy định). - Điều VII yêu cầu sự phê chuẩn của các tiểu bang cho việc thành lập Hiến pháp. 5. Giá trị vĩnh hằng của bản Hiến pháp Bản Hiến pháp Mĩ năm 1787 đã mang đến cho thế giới một ví dụ đầu tiên về thể chế cộng hòa liên bang rộng lớn được thành lập trên nguyên tắc đại diện. Mặc dù đây không phải là mô hình đầu tiên được thành lập trên nguyên tắc dân chủ, nhưng bản Hiến pháp này đã xây dựng nền tảng cho một chính quyền dân chủ cộng hòa lớn nhất trên thế giới10. Bất chấp cuộc nội chiến vĩ đại, bất chấp hai cuộc chiến tranh thế giới, bản Hiến pháp này vẫn đứng vững qua thử thách của thời gian và các biến động. Như Tổng thống Lincoln, người giải phóng chế độ nô lệ ở Mĩ đã nói: “Những người cha của chúng ta đã mang đến lục địa này một quốc gia

mới, công nhận sự tự do và cống hiến cho một mục tiêu cao cả rằng tất cả mọi người được sinh ra đều bình đẳng. Sự thành công của Hội nghị ở Philadelphia chính là việc thiết lập một bản Hiến pháp để hình thành một “liên minh hoàn hảo hơn, thiết lập sự công bằng, đảm bảo một sự an toàn chung, thúc đẩy sự thịnh vượng chung và bảo đảm tự do cho chính chúng ta và cho sự thịnh vượng của chúng ta” Hiến pháp Mĩ – bản Hiến pháp thành văn đầu tiên của nhân loại đã được nước Mĩ vận hành trong “trạng thái kế thừa” trong suốt hơn 230 năm qua. Nó được gìn giữ không phải bởi vì nó toàn bích, mà bởi vì người Mĩ đã sử dụng nó với một “tinh thần Mĩ” đáng khâm phục. Và ngày nay, bản Hiến pháp Mĩ cùng với Tuyên ngôn Độc lập được lưu giữ trang nghiêm và cẩn thận tại Trung tâm Lưu trữ Quốc gia Mĩ như những tài sản quý báu nhất của nhân dân Mĩ. Tài liệu tham khảo 1. Dịch giả Nguyễn Cảnh Bình – Hiến pháp Mĩ được làm ra như thế nào?, NXB Lý luận chính trị, 2005. 2. GS.TS. Nguyễn Đăng Dung, PGS.TS. Trương Đắc Linh, ThS. Nguyễn Mạnh Hùng, Lưu Đức Quang, ThS. Nguyễn Văn Trí – Xây dựng và bảo vệ Hiến pháp – Kinh nghiệm thế giới và Việt Nam, NXB Giáo dục Việt Nam, 2010.

Xem Hiến pháp Mĩ được làm ra như thế nào?, Dịch giả Nguyễn Cảnh Bình, NXB Lý luận chính trị, 2005. Kiểm soát (check) là quyền năng hạn chế một quyền lực, đối trọng (balance) là sự phân chia quyền lực giữa các chủ thể. Nguyên tắc kiểm soát và đối trọng là cơ chế đi cùng học thuyết Phân chia quyền lực (Separation of Powers) do triết gia người Pháp Montesquieu khởi xướng. 10 Dịch giả Nguyễn Cảnh Bình, Hiến pháp Mĩ được làm ra như thế nào?, NXB Lý luận chính trị, 2005, tr.54. 8 9

30 | Practice Makes Perfect

Nhân vật & Sự kiện

GIÁO SƯ VŨ VĂN MẪU CHUYÊN GIA VỀ DÂN LUẬT VÀ CỔ LUẬT VIỆT NAM Lý Ngọc Yến Nhi, Sinh viên K17501, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Trong những năm tháng kháng chiến chống Mỹ, có một tên tuổi lớn ở lĩnh vực Luật học mà mãi về sau này người đời vẫn dành trọn sự kính trọng khi nhắc đến – giáo sư Vũ Văn Mẫu. Với những đóng góp tích cực mang tầm thời đại, ông được đánh giá là “ngọn đuốc soi đường của nhiều thế hệ”, “cây đại thụ của ngành luật Việt Nam”1. Những công trình nghiên cứu mang tính uyên thâm, kết hợp cựu và tân học của ông cho đến ngày nay vẫn khó có thể tìm được ở một học giả đương đại nào.

Luật sư Vũ Văn Mẫu (1914 - 1998)

Vài nét về tiểu sử Vũ Văn Mẫu sinh ngày 25 tháng 7 năm 1914 trong một gia đình có truyền thống nghề thêu ở tỉnh Hà Đông (Hà Nội ngày nay). Cụ thân sinh không may mất sớm, mẹ ông đã vất vả nuôi dạy sáu con, trong đó có giáo sư mê nghiên cứu pháp luật, sau khi hoàn thành giáo dục trong nước, Vũ Văn Mẫu được gia đình đưa sang học tại Đại học Luật khoa Paris, Pháp. Sau tốt nghiệp, ông tiếp tục theo học tại đây cho đến khi lấy được bằng Thạc sĩ và trở về hành nghề luật tại Hà Nội. Thời gian này Vũ Văn Mẫu vẫn tiếp tục học tập tại trường Luật Hà Nội. Đỗ cử nhân luật, ông đăng kí học Cao học và sau này thi đỗ luôn hai bằng Cao học, 1 2 3

trong đó có Vũ Văn Mẫu cùng với em trai là tiến sĩ Vũ Như Canh1, em gái là dược sĩ Vũ Thị Sửu đều là những người thành công sau này. Vốn thông minh, học giỏi và có niềm đamg Cao học Kinh tế. Sau Cách mạng tháng Tám năm 1945, dưới sự hướng dẫn của giáo sư Camerlynck2, Vũ Văn Mẫu chuẩn bị luận án tiến sĩ Luật và sang Paris bảo vệ thành công luận án vào năm 1948, sau đó trở về nước tiếp tục công việc giảng dạy. Năm 1951 ông trở lại Paris chuẩn bị thi Thạc sĩ Luật và năm 1953 chính thức đỗ Thạc sĩ. Thời đó, Vũ Văn Mẫu là một trong số ít các luật sư tài năng có được học vị danh giá này3. Niềm đam mê học tập, nghiên cứu gắn liền với quãng đời kiên trì, bền bỉ đã dần tạo cho Vũ Văn Mẫu những khởi đầu trong việc trở thành tên tuổi lớn về sau. Cuộc đời Vũ Văn Mẫu gắn liền với nhiều thành tựu ở các lĩnh vực khác nhau, khi là một chính trị gia vững vàng trên chính trường, lúc là vị giáo sư khả kính trong tâm trí của sinh viên ngành Luật, hơn nữa còn là một học giả với những nghiên cứu trứ danh. Song, ở mỗi cương vị ông đều cho thấy sự tận tâm và để lại những dấu ấn của một tên tuổi lớn. Sau những biến động thời cuộc, Vũ Văn Mẫu cùng gia đình sang định cư ở Pháp. Ông mất ngày 20 tháng 8 năm 1998 trên đất Paris, kết thúc một cuộc đời hơn nửa thế kỉ dấn thân, gắn bó với bao thăng trầm của đất nước. Sự nghiệp nghiên cứu Luật học Giáo sư Vũ Văn Mẫu được biết đến với tư cách là một học giả lớn của ngành Luật, vị giáo sư khả kính của sinh viên Luật khoa lúc bấy giờ. Với vốn kiến thức uyên thâm, sâu rộng, am hiểu cả cựu lẫn tân học, thông thạo nhiều thứ tiếng như Anh, Pháp, Hán, La Tinh, cho đến nay vẫn chưa có một học giả đương đại nào có thể sánh kịp bước giáo sư. Về điều này, luật sư Trương Thị Hòa đã từng khẳng định: “Giáo sư Vũ Văn Mẫu, nhà nghiên cứu pháp luật đầu đàn ở miền Nam, mà qua các công trình khoa học pháp lý hiện nay cũng

Tiến sĩ Toán-Lý, Nhà giáo Nhân dân nổi tiếng. GS-Ths.Luật học, Hiệu trưởng Trường Cao đẳng Luật học Đông Dương.. Trước năm 1975, trong ngành Luật, Thạc sĩ là một học vị danh giá, cao hơn học vị Tiến sĩ.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 31

đã khẳng định ông là đầu đàn của cả nước… ”4. Trong quá trình hoạt động nghiên cứu, giáo sư Vũ Văn Mẫu đã để lại những tác phẩm mang tầm thời đại. Đối với giáo sư Vũ Văn Mẫu, danh xưng học giả có thể nói là phù hợp nhất để nhắc đến ông thay vì những chức danh lúc còn hoạt động trên chính trường vì cuộc đời giáo sư là một quá trình tận lực, tận tâm cho hoạt động nghiên cứu pháp luật. Vốn bận rộn với công việc giảng dạy và quản lí, lại giành nhiều thời gian cho các hoạt động chính trị nhưng giáo sư vẫn miệt mài tìm hiểu và đã có những đóng góp giá trị, thấu đáo về các vấn đề luật pháp mang tính chuyên sâu. Một trong những dấu ấn nổi bật của Vũ Văn Mẫu chính là những tác động từ các nghiên cứu của ông đã trở thành nền móng cho việc hình thành và hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam. Các tác phẩm ông để lại đều mang những giá trị nhất định và xứng tầm trứ danh. Một số các tác phẩm có thể kể đến như Dân luật khái luận, Dân luật lược giảng (2 tập), Pháp luật diễn giảng (2 tập), Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử diễn giảng, Cổ luật Việt Nam thông khảo (2 tập) đều được xuất bản bởi Đại học Luật khoa Sài Gòn, đã trở thành những trứ tác trong lĩnh vực lịch sử và pháp luật. Ngoài ra còn có các tác phẩm đồng sáng tác như Tiểu từ điển luật và kinh tế (đồng tác giả với Hồ Thới Sanh, Lê Đình Chân, Lưu Văn Bình, Nguyễn Cao Hách), Tự điển Hiến luật và Dân luật (đồng tác giả với Lê Đình Chân),… Năm 1989 khi lấy hiệu là Minh Không, ông có viết bộ sách nói về “Hành trình mở cõi của dân tộc Việt” gồm 3 tập nhưng chưa rõ đã xuất bản hay chưa. Các nghiên cứu kể trên được soạn thảo một cách nghiêm túc, lối khảo cứu, trình bày mang tính bác học uyên thâm nhưng hoàn toàn không xa rời thực tiễn, ngược lại rất quen thuộc bởi những gì được viết ra là những gì gắn liền với lịch sử, cuộc sống. Tác phẩm của ông còn được René David5 và John E.C Brierley6 trích dẫn trong cuốn sách nổi tiếng về luật so sánh Major Legal Systems in the World Today. Ngày nay, khi nhìn lại những đóng góp tích cực của Vũ Văn Mẫu, có rất nhiều những nhận định bày tỏ lòng ngưỡng mộ đối với ông. Một trong số đó xin được kể đến lời tưởng niệm chân thành của luật sư Lê Công Định: “Mặc dù chỉ là hậu bối và không trực tiếp lắng nghe ông giảng dạy, song gia tài học thuật ông để lại cũng đủ để tôi trang bị một hệ thống kiến thức nền tảng về luật học và nhận ra đâu là khoa học thật sự. [...] Tưởng nhớ đến ông, tôi vẫn không thôi ao ước

một ngày trên đất nước này, người Việt có được một nền luật pháp và học thuật pháp lý đạt đến tầm vóc và đỉnh cao của thế giới văn minh Tây phương, mà một thời tại mảnh đất miền Nam tưởng chừng chúng ta đã gần đạt đến.” 7 Dân Luật và Cổ Luật – hai đề tài lớn cùng những tác phẩm trứ danh Trên bình diện là một học giả lớn, đặc biệt là chuyên gia về Dân Luật và Cổ Luật, giáo sư Vũ Văn Mẫu đã để lại những nghiên cứu quan trọng và giá trị. Thời giảng dạy ở Đại học Luật khoa Sài Gòn, biết bao sinh viên đã rất ấn tượng và say mê lối giảng luật của giáo sư, đặc biệt là đối với bộ môn Dân Luật. Nhờ am tường lịch sử, thông thạo Hán học mà giáo sư đã vận dụng vào nghiên cứu, phân tích một cách cụ thể để truyền đạt những gì hữu ích nhất cho sinh viên. Về vấn đề Dân Luật, giáo sư Vũ Văn Mẫu đã có những đóng góp qua các tác phẩm Dân Luật Khái Luận, Dân Luật Lược Giảng (2 quyển). Với những nghiên cứu, phân tích cụ thể những quan niệm về pháp luật để nhìn nhận một cách khách quan quá trình phát triển của Dân Luật Việt Nam và từ đó có những nhận định sâu sắc đối với khái niệm Dân Luật thời hiện đại, giáo sư đã trở thành một trong những người tiên phong mở đường cho những nghiên cứu sau này. Giáo sư quan niệm rằng: “Muốn hiểu rõ căn bản của pháp luật, biện pháp thích ứng nhất là nghiên cứu lịch trình tiến hóa của pháp luật trong khuôn khổ của luật đối chiếu”8. Dân Luật khái luận là tác phẩm minh chứng điển hình cho quan điểm này với việc “so sánh các điểm sai biệt chính yếu giữa hai quan niệm Đông Phương và Tây Phương phản chiếu hai nền văn minh dị biệt”, ngoài ra còn “phác họa những đại cương của các hệ thống pháp luật hiện hữu trên thế giới”9. Bên cạnh những khảo cứu về Dân Luật, Cổ Luật cũng là một đề tài mà giáo sư vẫn luôn đam mê khai thác. Trải qua bao biến động, lịch sử đã ghi nhận quá trình hình thành và xây dựng đất nước từ bao đời nay, cùng với đó là việc ra đời và hoàn thiện hệ thống pháp luật. Tuy vậy, lúc bấy giờ, nền pháp luật cổ truyền của nước ta chỉ có vài học giả Pháp dịch thuật và nghiên cứu. Giáo sư Vũ Văn Mẫu cho đó là “một khống khuyết tinh thần”, “một tủi nhục cho kẻ thức giả”10. Với ý thức đó, giáo sư đã sưu tầm, nghiên cứu và soạn nên tập Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử (1973) cùng với Cổ luật Việt Nam thông khảo (2 tập, 1974).

Trương Thị Hòa, Luật sư Vũ Văn Mẫu: học giả tài ba, lỗi lạc, trong ngành luật học, Tạp chí Luật sư Việt Nam số 10, 12/2014, tr.26. Giáo sư tại ĐH Grenoble, Pháp. 6 Giáo sư và Trưởng khoa Luật tại ĐH McGill, Canada. 7 Lê Công Định, “Tưởng niệm giáo sư Vũ Văn Mẫu”, Kỷ niệm 100 năm ngày sinh học giả Vũ Văn Mẫu, Văn Việt - Vanviet.info, http://vanviet.info/tu-lieu/ ky-niem-100-nam-ngay-sinh-hoc-gia-chinh-khach-vu-van-mau, [ngày truy cập 15/03/2018]. 8 Vũ Văn Mẫu, Dân Luật khái luận, NXB Bộ Giáo dục, 1961, tr.14 9 Vũ Văn Mẫu, Dân Luật khái luận, NXB Bộ Giáo dục, 1961, tr.14 10 Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử, NXB. Đại học Luật khoa Sài Gòn, 1974, tr.3 4 5

32 | Practice Makes Perfect

Trong quá trình hình thành và phát triển của đất nước tất yếu không thể không xảy ra những lần “va chạm” với nền văn minh các nước khác, và sự ảnh hưởng đến pháp luật Việt Nam thật sự không nhỏ. Song, nền bản sắc dân tộc không vì thế mà trở nên lai căn, mai một. Những nghiên cứu của giáo sư Vũ Văn Mẫu về lịch sử và pháp luật Việt Nam đã cho thấy ông thật sự rất chú tâm đến nguồn gốc và những nét đặc trưng đáng trân trọng mà đất nước, con người Việt Nam phải trải qua bao gian truân mới có thể gìn giữ được hơn là đi khai thác những yếu tố Cổ Luật phương Đông, đặc biệt là Trung Hoa trong pháp luật của người Việt. Nhờ vốn kiến thức uyên thâm, đặc biệt thông thạo Hán học đã giúp giáo sư có những phân tích đầy giá trị về quá trình hình thành luật pháp, một trong số đó là việc mở ra cái nhìn toàn diện đối với tính ưu việt của bộ luật Hồng Đức – một bộ luật tiến bộ thời Lê sơ. Sau đó, một học trò của giáo sư là ông Tạ Văn Tài11 đã cùng vói một nhóm chuyên gia Hán Nôm có soạn cuốn The Le Code: Law in traditional Vietnam (Quốc Triều Hình Luật), nhưng theo các đánh giá, tác phẩm không thể phổ quát và sâu sắc như những gì giáo sư Vũ Văn Mẫu để lại. Sau này, khi bàn về vấn đề tìm hiểu văn hóa pháp luật, tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa đã viết rằng: “[…] Sau một thời gian tiếp nhận và giao mới có thể nhận chân được những sức mạnh nổi trội của văn hóa Việt, điều mà các học giả thời nay ngồi bên bàn giấy cho là mạnh mẽ chưa chắc đã mạnh ở ngoài đời. Với những nghiên cứu có bằng chứng xác thực, ví dụ về thói quen mua bán đệ đương tài sản như nhà đất, điển cố nhân công, những tập tục bắt nợ, như cách mà ông Vũ Văn Mẫu đã tiến hành khi khảo cứu cổ luật Việt Nam, có vẻ thân thiết và gắn bó với người Việt hơn. Nghiên cứu về di sản văn hóa pháp luật có lẽ nên theo những nếp hành xử cũ và cuộc ẩn hiện của nếp cũ ấy dưới những tấm áo hiện đại thời nay, nếu làm được như vậy thì di sản trở nên sống và thân thương, hơn chỉ là một món đồ cổ trang trí cho hàng ngàn năm đã trôi qua”12. Những nhận định trên đủ để hiểu tầm giá trị của các tác phẩm ngay cả khi đặt trong bối cảnh hiện tại cũng như sự tác động của một tư tưởng lớn lên những nghiên cứu sau này. Lời kết Sau một chặng đường dài nhìn lại, chúng ta đã có thể nhìn nhận toàn diện hơn về cuộc đời và sự nghiệp gắn liền với những thành tựu ghi đậm dấu ấn của giáo sư Vũ Văn Mẫu. Bởi những thăng trầm của lịch sử mà thế hệ ngày nay đã mất đi một vị học giả đáng ngưỡng mộ khi chưa kịp bày tỏ lòng trân trọng vô hạn đối với những gì ông đã để lại. Tuy nhiên càng về sau, tên tuổi 11 12

của ông lại càng được nhắc đến nhiều hơn bởi các học giả, các nhà nghiên cứu và những người đam mê tìm hiểu pháp luật. Thời gian vùi lấp dần cuộc đời của mỗi người. Nhưng đối với cố giáo sư Vũ Văn Mẫu, những gì ông để lại tuy có mất mát, không vẹn nguyên, song giá trị vốn chưa bao giờ mai một, đó là minh chứng cho quá trình tận lực, tận tâm của một tài năng lớn. Tài liệu tham khảo 1. Vũ Văn Mẫu, Dân Luật khái luận, NXB Bộ Giáo dục, 1961. 2. Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử, NXB Đại học Luật khoa Sài Gòn, 1974. 3. Nguyễn Vân Trang, Luật sư Vũ Văn Mẫu – vài nét giới thiệu, http://sinhviekhoaluat.vnweblogs.com/ a250245/luat-su-vu-van-mau-vai-net-gioi-thieu.html, [ngày truy cập 10/03/2018]. 4. Lê Quang Vy, “Đến thăm Giáo sư Vũ Văn Mẫu – một kỷ niệm quý trong đời”, Kỉ niệm 100 năm ngày sinh học giả Vũ Văn Mẫu, Văn Việt - Vanviet.info, http://vanviet.info/tu-lieu/ky-niem-100-nam-ngaysinh-hoc-gia-chinh-khach-vu-van-mau, [ngày truy cập 15/03/2018]. 5. Trương Thị Hòa, Luật sư Vũ Văn Mẫu: học giả tài ba, lỗi lạc, trong ngành luật học, Tạp chí Luật sư Việt Nam số 10, 12/2014, [ngày truy cập 11/03/2018]. 6. Lê Công Định, “Tưởng niệm giáo sư Vũ Văn Mẫu”, Kỷ niệm 100 năm ngày sinh học giả Vũ Văn Mẫu, Văn Việt - Vanviet.info, http://vanviet.info/tu-lieu/ky-niem100-nam-ngay-sinh-hoc-gia-chinh-khach-vu-van-mau, [ngày truy cập 15/03/2018]. 7. Phạm Duy Nghĩa, “Góp phần tìm hiểu văn hóa pháp luật”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế - Luật , số 24/2008.

Thạc Sĩ Luật Học & Chính Trị Học nguyên Giáo Sư Học Viện QGHC và Đại Học Luật Khoa Havard. Phạm Duy Nghĩa, “Góp phần tìm hiểu văn hóa pháp luật”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế - Luật ,số 24/2008, tr.4.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 33

Legalese Corner

THE HISTORY OF BOTH THE CIVIL LAW AND COMMON LAW TRADITIONS Dịch bởi: Nguyễn Tuấn Kiệt & Đào Khả Hân, Sinh viên K17502, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

1. The civil law tradition is the oldest and most widely distributed legal system (evident from the map below), dating back to 450 B.C in its origins. Even though it is the older of the two systems, the civil law took exponentially longer to develop than the common law, the genesis of which was swift in comparison.

A. LỊCH SỬ CỦA HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHÂU ÂU LỤC ĐỊA 1. Hệ thống luật châu Âu lục địa (Dân luật) đã có từ năm 450 TCN, là hệ thống pháp luật lâu đời nhất, được áp dụng rộng rãi nhất (được thể hiện ở bản đồ bên dưới). Mặc dù Dân luật hình thành trước nhưng tốc độ phát triển lại lâu hơn rất nhiều so với Thông luật. Điều này khiến mọi người quan tâm hơn về hai hệ thống luật này và bắt đầu đặt chúng lên bàn cân để so sánh.

2. Four hundred and fifty B.C. is designated as the beginning of the development of the civil law because this is the year of the Twelve Tablets, the first written law and rudimentary system of dispute resolution in Ancient Rome. The next significant period in the development of the civil law comes in the 6th century A.D., when the Emperor Justinian of Constantinople commissioned the Corpus Juris Civile to be written, which would codify the Roman law on family, inheritance, property, and contracts, among other areas of law. After the fall of the Roman Empire, codified Roman law was no longer in use. However, during the Enlightenment Period in Europe (11th- 15th Centuries) after the so-called “Dark Ages,” the Corpus Juris Civile was rediscovered. During this time the first modern European university was founded in Bologna, Italy. Students came to study the civil law from all over Europe and brought this influence back to their own countries.

2. Khoảng thời gian 450 năm TCN là cột mốc đánh dấu sự khởi đầu cho quá trình phát triển của Dân luật bởi đó là năm ra đời của Twelve Tablets (Luật Mười hai bảng) - bộ luật thành văn và hệ thống nền tảng về giải quyết tranh chấp đầu tiên thời La Mã cổ đại. Giai đoạn phát triển quan trọng tiếp theo của Dân luật diễn ra vào thế kỉ thứ VI SCN khi Đại đế Justinian vùng Constantinople đã cho soạn thảo bộ luật Corpus Juris Civile (Tạm dịch: Dân pháp đại toàn) nhằm pháp điển hóa các luật của người La Mã về gia đình, thừa kế, tài sản, hợp đồng, cùng với những mảng luật khác. Sau khi Đế chế La Mã sụp đổ, bộ luật đã pháp điển hóa của người La Mã không còn được sử dụng. Tuy nhiên, trong suốt thời kỳ Khai sáng diễn ra ở Châu Âu (Thế kỉ XI - Thế kỉ XV), sau giai đoạn gọi là “Đêm trường Trung Cổ”, bộ luật Corpus Juris Civile đã được phát hiện. Trong khoảng thời gian này, trường Đại học hiện đại đầu tiên ở Châu Âu được thành lập ở Bologna, Italia. Sinh viên từ khắp Châu Âu đến đây học hỏi về hệ thống pháp luật châu Âu lục địa và truyền sức ảnh hưởng của Dân luật về chính đất nước của mình.

3. As well as studying Roman law, scholars at Bologna also studied Cannon Law, developed by the church for its governance and to regulate the rights and obligations of its followers. This coupled with Roman law formed the basis of the laws applied in Europe at this time. Also influential in developing a common legal framework in Europe was commercial law that also developed in Italy and that regulated trade throughout Europe.

3. Bên cạnh việc nghiên cứu luật của người La Mã, các học giả xứ Bologna còn tìm hiểu về Cannon - bộ luật được phát triển bởi Giáo hội nhằm củng cố quyền hành đồng thời quy định quyền và nghĩa vụ của giáo dân. Sự kết hợp giữa luật La Mã với Cannon đã góp phần hình thành nên những nguyên tắc cơ bản của luật pháp được áp dụng tại châu Âu ở thời điểm đó. Ngoài ra, luật thương mại (lúc này rất phát triển ở Ý) cũng có ảnh hưởng không nhỏ đến việc phát triển một khuôn mẫu pháp lý chung

A. THE CIVIL LAW TRADITION

34 | Practice Makes Perfect

These three bodies of law, according to John Henry Merryman, “are the principal historical sources of the concepts, institutions, and procedures of the private law and procedural law, and much of the criminal law of modern civil law systems.” Public law, including administrative law and constitutional law, came later following the American and French Revolutions that emphasized the rights of the individual vis-à-vis the state.

ở châu Âu và đồng thời còn là phương tiện điều tiết thương mại trên toàn châu Âu. Theo John Henry Merryman, ba phần của bộ luật này bao gồm “những nguồn gốc lịch sử chủ yếu của các khái niệm, thể chế và thủ tục của luật tư, luật tố tụng và phần lớn luật hình sự của hệ thống dân luật hiện đại". Luật công, bao gồm cả luật hành chính và luật hiến pháp, được ban hành ngay sau các Cuộc Cách mạng Hoa Kỳ và Pháp nhằm khẳng định quyền con người đối với nhà nước.

4. During the Enlightenment period (11th 15th centuries), Continental European countries gradually began moving from customary norms and practices as the basis for solving disputes to formal, written laws. In most cases, national customs were integrated into the civil law sources, which partly accounts for the variations in how civil law legal systems operate in practice. “France’s codification of private law, under Napoleon in 1804, was the world’s first national, systematic and rational codification of law … The Civil Code of Germany of 1900, advanced systematic legal thought still further.” France’s codes were drafted in a way so as to be accessible to ordinary citizens, an ideal replicated today in many civil law countries. Germany’s, on the other hand, were more complex. It emphasizes legal precision and represented an ideal whereby a law could be drafted so as to cover every eventuality in a way that was rational, logical and coherent. The desire for rationality and coherence in the law is definitely an overarching principle of the civil law that will be evident in countries following this legal tradition and in the approach of civil law lawyers.

4. Trong suốt Thời kỳ Khai sáng (Thế Kỷ XI - Thế Kỷ XV), các quốc gia Châu Âu lục địa dần thay đổi từ việc sử dụng tập quán pháp như là cơ sở để giải quyết tranh chấp sang việc sử dụng luật thành văn chính thống. Bởi vì một phần những thay đổi về thực tế quy trình tố tụng theo Dân luật nên với nhiều vụ án, tập quán pháp được hợp nhất với các điều luật thuộc hệ thống dân luật, “bộ luật tư của Pháp được pháp điển hóa dưới thời Napoleon năm 1804 là bộ luật quốc gia đầu tiên trên thế giới được pháp điển hóa một cách đồng bộ và hợp lý… Bộ luật Dân sự của Đức năm 1990 tiếp tục nâng cao tư duy pháp lý một cách có hệ thống”. Các bộ luật của Pháp được xây dựng theo cách dễ tiếp cận với dân chúng, ý tưởng đó được nhiều quốc gia theo Dân luật ngày nay học tập. Mặt khác, các Bộ luật của Đức lại khá phức tạp. Nó coi trọng tính pháp lý chuẩn xác và trình bày hợp lý, logic, chính xác của mỗi một quy định mà nhờ đó một bộ luật được xây dựng để có thể bao quát mọi tình huống có thể xảy ra. Mục tiêu xây dựng một hệ thống luật pháp chặt chẽ, chính xác rõ ràng là một điều cực kì khó khăn trong cách tiếp cận hệ thống luật Châu Âu lục địa đối với các quốc gia cũng như những luật gia theo hệ thống pháp luật này.

5. The civil law tradition spread well beyond Europe. As European countries colonized countries in South America, Africa, the Middle East and Asia, they brought their legal systems with them.

5. Dân luật đã lan rộng ra khỏi các nước châu Âu. Khi các nước châu Âu thực hiện công cuộc thực dân hóa, họ đã đem hệ thống pháp luật của mình áp đặt lên tất cả những thuộc địa ở khu vực Nam Mỹ, Châu Phi, Trung Đông và châu Á.

B. THE COMMON LAW TRADITION 6. The development of common law has been described as a “historical accident,” arising from the conquest of England by the Normans in 1066 A.D. William the Conqueror, in an effort to establish a Norman legal order in a foreign country, deputized a “corps of loyal adjudicators” (or judges) to resolve disputes at the local level and essentially make law. In more serious cases, there was a referral system to the King for adjudication. Juries were also

B. LỊCH SỬ HỆ THỐNG LUẬT ANH - MỸ (THÔNG LUẬT) 6. Sự phát triển của Thông luật được ví như một “cuộc xâm lược lịch sử”, xuất phát từ cuộc chinh phạt Anh Quốc của người Norman vào năm 1006 sau CN. William, nhà chinh phạt thời ấy, trong nỗ lực thiết lập kỉ cương pháp luật của người Norman ở ngoại quốc, đã cử một “đoàn chánh án trung thành” (trọng tài) làm đại diện để giải quyết các tranh chấp ở cấp địa phương cũng như làm luật nếu cần thiết. Đối với những vụ kiện cáo nghiêm trọng hơn sẽ có một tòa án Hoàng gia xét

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 35

introduced, which represented the local interests of the ordinary person to decide the case. This strategy kept the populace happy and less likely to revolt against the occupying power. Because the jury was comprised of mostly illiterate people, the proceedings were oral, the implications of which can still be seen today in the modern common law system.

xử. Các bồi thẩm đoàn đại diện cho quyền lợi của người dân địa phương cũng được tiến cử để xét xử các vụ án. Giải pháp này một mặt duy trì sự hài lòng của quần chúng nhân dân, mặt khác nhằm hạn chế khả năng nổi dậy chống lại chính quyền. Bởi vì hầu hết bồi thẩm đoàn là những người mù chữ nên quá trình tố tụng diễn ra bằng miệng. Điều này vẫn còn được duy trì cho đến ngày nay trong hệ thống Thông luật hiện đại.

7. In 1701, the Act of Settlement created an independent judiciary. After this, Blackstone, an eminent legal scholar, published his Commentaries on the Laws of England, which were carried to colonies and also influenced the development of American law. The common law influence spread to countries like Australia, Canada, South Africa, New Zealand, India, Zimbabwe, Ghana, Sierra Leone, Gambia, Nigeria, Somalia, Tanzania, Uganda, Kenya, Zambia, Botswana, Malawi, and many Caribbean islands (e.g., St. Kitts, Barbados, Bahamas, Jamaica, Trinidad and Tobago) .

7. Vào năm 1701, Đạo luật Hòa giải đã thành lập nên một cơ quan tư pháp độc lập. Sau đó, Blackstone - một luật gia lỗi lạc đã cho ra mắt quyển Những bình luận về Luật pháp Anh với những đóng góp to lớn được truyền bá rộng rãi tới các thuộc địa, điều này cũng đã tác động đến sự hình thành và phát triển của Luật pháp Mỹ. Tầm ảnh hưởng của Thông luật đã lan rộng tới nhiều quốc gia trên Thế giới như Úc, Canada, Nam Phi, New Zealand, Ấn Độ, Zimbabwe, Ghana, Sierra Leone, Gambia, Nigeria, Somalia, Tanzania, Uganda, Kenya, Zambia, Botswana, Malawi và các hòn đảo Caribê (đảo St. Kitts, Barbados, Bahamas, Jamaica, Trinidad và Tobago).

Extracted from Dr. Vivienne O’Connor, “Practitioner’s guide: Common Law and Civil Law Traditions”, INPROL - International Network to Promote the Rule of Law, March 2012.

36 | Practice Makes Perfect

LEGAL ENGLISH WORD SEARCH Find the words with meanings below. The words can range straight down, straight up, italic down, italic up, from left to right or from right to left.

1) The system of law predominant on the European continent and of which a form is in force in Louisiana, historically influenced by the codes of ancient Rome. ( C - - - - - - - ) 2) To send a group of settlers to (a place) and establish political control over it. ( C - - - - - - - ) 3) The body of English law as adopted and modified separately by the different states of the US and by the federal government. ( C - - - - - - - - ) 4) The ways of behaving or believes that have been established for a long time ( C - - - - - - ) 5) The capacity to have an effect on the character, development, or behavior of someone or something, or the effect itself. ( I - - - - - - - - ) 6) An established law, practice, or custom. (I - - - - - - - - - - ) 7) A public official appointed to decide cases in a court of law. ( J - - - - ) 8) A group of people who have been chosen to listen to all the facts in a trial in a law court and to decide if a person is guilty or not guilty, or if a claim has been proved. ( J - - - ) 9) To be permitted by law. ( L - - - - ) 10) A duty or commitment. ( O - - - - - - - - - ) 11) A moral or legal entitlement to have or do something. ( R - - - - ) 12) A nation or territory considered as an organized political community under one government. (S----)

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 37

Có thể bạn chưa biết

38 | Practice Makes Perfect

Trần Thị Thu Trang (K17502) & Lư Quốc Thông (K17502C), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 39

Trải - Nghiệm

NGHIÊN CỨU KHOA HỌC: KINH NGHIỆM VÀ CHIA SẺ Nhóm thực hiện: Nguyễn Thị Thanh Loan (K15502C), Nguyễn Duy Hà (K17502) & Phạm Thanh Vân (K17501) Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM Bài phỏng vấn chị Nguyễn Thị Kim Yến, sinh viên khóa 14 ngành Luật thương mại quốc tế Chất lượng cao, khoa Luật Kinh tế, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM. Chị là thành viên của nhóm đạt giải nhất nghiên cứu khoa học cấp trường với đề tài: "Pháp luật bảo vệ người tiêu dùng trong thương mại điện tử B2C - Bán lẻ trực tuyến".

- Hoạt động ngoại khóa: Từng là thành viên CLB Kỹ năng - UEL; Tình nguyện viên "Hội đồng hương tuổi trẻ Lâm Đồng"; Tình nguyện viên Nhóm tình nguyện "Ước mơ của em"; Điều phối viên "Học kỳ trong quân đội 2017" - Thành tích: Giải nhất cấp trường nhóm sinh viên nghiên cứu khóa học 2016; học bổng khuyến khích học tập liên tiếp trong 4 học kỳ tại trường.

Chào chị, Được biết chị cùng với nhóm của mình - gồm 2 thành viên nữa là anh Trần Khánh Toàn và chị Nguyễn Vũ Hải Hà, vừa rồi đã đạt giải Nhất cuộc thi Nghiên cứu khoa học (NCKH) sinh viên UEL năm 2016 - 2017. Vậy chị có thể chia sẻ cho tụi em biết động lực nào đã thúc đẩy nhóm của chị đến với cuộc thi NCKH không ? Nhóm chị có một mục tiêu chính là song song với việc học của mình ở trường thì mong muốn có “một đứa con tinh thần” để lưu giữ lại kỉ niệm thời đi học đại học của cả nhóm. Chị có thể giới thiệu sơ lược về đề tài mà nhóm chị đã thực hiện được không ạ? Cám ơn câu hỏi của em. Đề tài của nhóm chị tên là “Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong thương mại điện tử B2C”, dựa trên thực trạng người tiêu dùng khi mua sắm trên mạng hay gặp phải một số rủi ro nhất định. Rủi ro thứ nhất là thông tin cá nhân bị rò rỉ, vì

40 | Practice Makes Perfect

người tiêu dùng hay phải điền mail hoặc điền số điện thoại khi vào những trang web ấy. Rủi ro thứ hai là sản phẩm nhận được kém chất lượng, vì lúc nhìn trên mạng rất tốt nhưng khi nhận thì lại không được như vậy. Ngoài ra, người tiêu dùng cũng sẽ e ngại mua hàng khi chưa biết rõ chính sách đổi trả hàng của doanh nghiệp. Tuy nhiên, mua hàng trên mạng cũng mang lại nhiều lợi ích cho người tiêu dùng như là đỡ đi lại tránh mất thời gian cho mình. Qua những thực trạng trên, nhóm chị bắt đầu nghiên cứu đề tài, gồm ba mảng chính: (1) là quyền rút lui khỏi hợp đồng, quyền này được hiểu là khi người tiêu dùng mua hàng về trong thời gian nhất định thì người tiêu dùng cũng sẽ được trả lại hàng cho người bán mà không phải hoàn lại bất cứ thứ gì và được trả hoàn toàn miễn phí; (2) là nghĩa vụ thông tin, tức là mấy doanh nghiệp sẽ đưa thông tin của họ lên trang web và những thông tin đó mình phải được tiếp cận; và (3) là hội bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, nhưng trên thực tế thì hội

bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng chưa được phát huy tác dụng, vậy thì nó có thể phát huy như thế nào qua phương thức trực tuyến? Giải quyết tranh chấp giữa các doanh nghiệp và người tiêu dùng bằng phương pháp trực tuyến, thay vì người tiêu dùng phải trực tiếp đến gặp, không phải di chuyển xa mà vẫn có thể giải quyết tranh chấp. Đó là những mảng mà nhóm chị đã nghiên cứu. Để có được một đề tài NCKH như vậy, chắc hẳn cả nhóm đã bỏ ra rất nhiều thời gian và tâm huyết, vậy chị có thể đại diện nhóm chia sẻ cách lựa chọn đề tài để làm NCKH không ạ? Cách lựa chọn đề tài thì chị cũng không có nhiều bí kíp để chia sẻ cho mấy bạn, tại vì nhóm chị cũng gặp rất nhiều khó khăn trong việc chọn đề tài. Lúc đầu nhóm chị có ý định làm đề tài khác, nhưng chắc do cơ duyên nào đấy nên cuối cùng lại chọn đề tài này để làm nghiên cứu. Theo chị, thứ nhất là nên hỏi giảng viên trong lĩnh vực này có vấn đề gì nổi bật để nghiên cứu hay không? Vì thầy cô chính là những người mà có các chủ đề rất hay và sẽ giúp cho chúng ta biết được cần nghiên cứu những gì. Lúc quyết định làm nghiên cứu thì nhóm chị cũng có đi hỏi thầy cô và đã được thầy cô gợi ý cho đề tài này. Thứ hai là tự thân vận động, nghĩa là phải đọc sách báo, tạp chí thật nhiều. Ví dụ như ở thư viện trường mình có một khu vực trưng bày toàn tạp chí chứa đựng những bài viết rất hay cho mình tham khảo đề tài. Đây là hai cách đã giúp ích cho nhóm chị trong việc lựa chọn đề tài. Theo chị thì những kĩ năng nào là cần thiết để phục vụ cho quá trình thực hiện đề tài NCKH? Đối với chị, thật sự, kĩ năng cần thiết nhất là kĩ năng tập trung và tiếp đến là kỹ năng làm việc nhóm.

Nếu như kĩ năng viết chỉ có thể được hoàn thiện dần theo thời gian học tập thì kỹ năng tập trung lại có thể được hoàn thiện ngay, khi bắt đầu làm việc cùng nhau thì mọi thành viên đều phải dừng mọi hoạt động và thiết bị liên quan đến mạng xã hội như điện thoại, máy tính,... Bên cạnh đó, kĩ năng làm việc nhóm cũng không kém phần quan trọng, trong quá trình làm việc, nếu phát sinh xung đột thì cả nhóm sẽ có cách tự giải quyết cho ổn thỏa. Để phát huy tốt hai kĩ năng trên thì chúng ta cần phải chịu khó, chịu “lì” với mục tiêu chung của cả nhóm đã đề ra để mau nhanh chóng hoàn thành đề tài. Trong quá trình thực hiện đề tài, nhóm chị có gặp phải khó khăn nào không? Nếu có thì khó khăn nào là lớn nhất và cả nhóm đã cùng nhau khắc phục nó như thế nào ạ? Khó khăn của nhóm chị trong quá trình thực hiện đề tài là lúc “mất lửa”. Lúc tìm được đề tài và hoàn thành sơ lược mục lục thì cả nhóm rất hào hứng nhưng khi bắt tay vào làm các công việc cụ thể thì nhóm lại rơi vào bế tắc. Khi nhóm chị rơi vào hoàn cảnh như vậy, cả nhóm ngồi lại nói chuyện với nhau một buổi. Khi gặp mặt trực tiếp thì cứ vui vẻ bàn đủ thứ chuyện, nói vẩn vơ rồi biết đâu lại xuất hiện được ý tưởng mới lạ và hay ho cho đề tài của nhóm. Đặc biệt đối với nhóm chị thì những lúc vui vẻ như vậy lại thấy có thêm động lực tiếp tục thực hiện đề tài. Nếu vẫn không thể giải quyết được nữa thì hãy nhờ cậy đến thầy cô của mình. Cả nhóm có thể gặp trực tiếp thầy cô, trình bày vấn đề hiện tại mà nhóm gặp phải để xin sự tư vấn. Để đạt được kết quả thành công như thế từ cuộc thi, bên cạnh sự nỗ lực của cả nhóm, còn có sự hỗ trợ từ giảng viên hướng dẫn: ThS. Phan Thị Hương Giang, vậy chị có

thể chia sẻ đôi chút về cách làm việc với giảng viên hướng dẫn sao cho có hiệu quả không ạ? Trước hết các bạn phải có đầy đủ thông tin của giảng viên hướng dẫn, nghĩa là phải có số điện thoại, email,… và tốt nhất là kết bạn trên Facebook, còn việc liên hệ như thế nào là tùy vào mỗi bạn. Vì thầy cô rất bận rộn nên khi gửi bài nghiên cứu của mình qua cho thầy cô, có thể thầy cô rất lâu mới trả lời. Cho nên cách tốt nhất là hãy gửi email trước và ngay sau khi gửi email thì gọi điện cho thầy cô, nếu thầy cô xem được email thì thầy cô sẽ xem, còn không được thì xin hẹn thầy cô một buổi nào đó để nói chuyện trực tiếp. Hãy trình bày đề tài của mình cho thầy cô, mặc dù thầy cô chưa coi email của mình. Đối với trường hợp của nhóm chị thì cô cũng dễ liên hệ, bọn chị làm đến đâu thì hỏi cô đến đấy. Hãy nhớ một điều quan trọng là đừng trễ deadline với thầy cô. Với giải nhất NCKH cấp trường, chị có lời khuyên nào dành cho sinh viên đang và sẽ làm NCKH để có thể đạt được thành tích cao như vậy không ạ? Chắc chắn nhiều bạn sẽ quan tâm đến nguồn tài liệu để làm đề tài nghiên cứu. Và nguồn tài liệu gần gũi với mình nhất đó là thư viện, nhóm chị tìm thông tin tài liệu trên những trang trực tuyến của các thư viện, như là: thư viện trung tâm, thư viện trường mình và thư viện khác ở thành phố. Các bạn truy cập vào và gõ một số từ khóa liên quan đến tài liệu cần tìm để có thể tìm được tài liệu và mượn các tài liệu đó. Đặc biệt trong trường mình, khu tạp chí rất hữu ích, thế nên các bạn tìm trong khu tạp chí ấy sẽ có rất nhiều tài liệu để tham khảo. Chúng ta cũng có thể tìm kiếm những nguồn tài liệu đáng tin cậy trên mạng, ví dụ nguồn tài liệu nước ngoài với nhiều tài liệu miễn phí thì có trang ssrn.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 41

com. Lúc nhóm chị làm xong thì mới biết đến trang này, nên rất lấy làm tiếc. Ngoài ra, khi làm việc nhóm bắt buộc mọi người phải thống nhất và đưa ra quy tắc chung, ví dụ trễ deadline thì sẽ như thế nào, khi giận hờn hay không thích một ai đó thì không được “chiến tranh lạnh” mà vẫn phải tiếp tục làm việc với nhau bình thường. Bên cạnh đó, một vấn đề cũng khá quan trọng đó là không nên “nể” việc chọn nhóm, nghĩa là khi mình chọn thành viên nhóm mà không thích một ai đó thì nên nói thẳng vì làm nghiên cứu khoa học là một quá trình lâu dài, cho nên phải chọn những người cùng hướng với mình để cùng nhau làm tốt đề tài. Ngoài thành tích giải Nhất NCKH cấp trường, chúng em được biết chị còn là một lớp trưởng rất năng nổ tham gia các hoạt động ngoại khóa. Vậy làm thế nào để chị có thể cân bằng giữa việc học và việc tham gia vào các hoạt động, chị có thể chia sẻ được không ạ? Thật ra bản thân chị cũng không có khái niệm cân bằng cho những việc đấy. Chị gom tất cả vào chung một nhóm công việc của chị, bao gồm: học hành, hoạt động ngoại khóa và học ngoại ngữ. Chị xem đó là tất cả những công việc mà mình cần phải làm. Ví dụ, đang trong quá trình thi cử mà cảm thấy việc hoạt động ngoại khóa tốn khá nhiều thời gian thì mình sẽ cân nhắc và giảm bớt đi những gì không cần thiết để dành nhiều thời gian tập trung vào điều cần thiết nhất. Chị sẽ lên thời gian biểu cho một ngày của chị như thế nào, lịch học ra sao rồi sắp xếp các công việc cần hoàn thành sao cho phù hợp nhất. Bây giờ khi chị đi làm, chị nhận thấy rằng, giữa việc học, việc hoạt động ngoại khóa và học ngoại ngữ đều quan trọng như nhau, nên chị xếp chúng ngang bằng nhau. Các hoạt động ngoại khoá đã giúp chị rất nhiều trong quá trình đi xin việc, tạo được ấn tượng tốt đối với nhà tuyển dụng: kĩ năng giao tiếp, sắp xếp, tổ chức, đưa ra ý tưởng,... Và một điều quan trọng nữa là các bạn nên trau dồi việc học tiếng Anh, vì bước ra khỏi cánh cổng UEL các bạn cần phải trang bị cho mình đầy đủ kĩ năng cần thiết và ngôn ngữ, học thêm tiếng Nhật hoặc tiếng Trung thì càng tốt. Nếu không biết nên học ở đâu thì có thể tham khảo một vài trung tâm uy tín và tham gia các hoạt động ngoại khóa của nó. Nhưng với những người học luật như chị thì quan trọng nhất là trau dồi thêm tiếng Anh pháp lý, vì sau này khi ra trường và đi làm, phần lớn công việc phải dùng tiếng Anh pháp lý để xử lý. Chỉ còn vài tháng nữa thôi thì chị sẽ tốt nghiệp Đại học, không biết chị đã có kế hoạch gì cho tương lai hay chưa? Nói đến vấn đề này, chị muốn chia sẻ một điều nho

42 | Practice Makes Perfect

nhỏ nữa về vấn đề đi thực tập. Chúng ta sẽ có thời gian thực tập là hai tháng. Nhưng mình đừng xem nhẹ hai tháng thực tập đó, vì đó là hai tháng thật sự rất quý báu. Theo chị, thời gian và công sức mình bỏ ra để tìm công ty thực tập là không hề ít, vì thế hãy đầu tư cho hồ sơ của mình hoàn chỉnh nhất có thể. Mình đầu tư để chọn công ty mà mình cảm giác rằng sau này mình có thể gắn bó và làm việc lâu dài. May mắn với chị là, trong quá trình chị thực tập ở công ty này, chị được làm việc giống như một nhân viên thực thụ, được làm tất cả các việc trong công ty, cũng được họp như mọi người, cũng được nêu ý kiến,... Và công việc, hồ sơ, giấy tờ đến với chị như một nhân viên của công ty, không hề có một sự khác biệt nào cả. Dự định của chị là sau khi kết thúc khóa thực tập vào cuối tuần này, chị sẽ dành ba tuần để làm khóa luận. Sau đó, chị sẽ quay trở lại thực tập full-time ở công ty hiện tại và chắc sau khi ra trường, chị sẽ làm việc luôn ở đây, ít nhất là khoảng từ một đến hai năm đầu và sau đấy thì chị sẽ có những kế hoạch tiếp theo cho bản thân. Chân thành cảm ơn những chia sẻ đầy thú vị và bổ ích của chị. Chúc chị sẽ gặt hái được nhiều thành công trong tương lai của mình!

Góc kết nối

DON'T LET YOUR LIMITATIONS DEFINE YOU SHARING OF A FRENCH GRADUATE STUDENT IN VIETNAM Nhóm thực hiện: Trần Ngọc Phương Minh (K15502) Nguyễn Hồng Quyên (K17502) & Lê Xuân Tiến (K17504) Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM On a sunny Saigon noon, we interviewed Salome Masset - a French graduate student who did her Master of Law degree in Vietnam. Eating bun cha in the midst of Saigon familiar noise and heat, the interview covers international cultures, overseas studies and legal working environment of Vietnam. Vào một buổi trưa Sài Gòn đầy nắng, chúng tôi đã gặp và phỏng vấn chị Salome Masset - một học viên Pháp đang theo học chương trình Thạc sĩ Luật tại Việt Nam. Vừa thưởng thức món bún chả giữa lòng Sài Gòn ồn ào và nóng nực, chúng tôi vừa chia sẻ với nhau những câu chuyện về văn hóa quốc tế, về việc du học và về cả môi trường thực hành luật ở Việt Nam. Education Master of International Business Law (2015-2017) University of Toulouse 1 Capitole, France (year 1) Ho Chi Minh City University of Law, Vietnam (year 2) Bachelor of Law and Political Science (2011-2015) University of Nantes, Nantes, France (year 1 and 2) University of Szczecin, Szczecin, Poland (year 3) Học vấn Thạc sĩ Luật Kinh doanh quốc tế (2015-2017) Đại học Toulouse 1 Capitole, Pháp (năm 1) Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, Việt Nam (năm 2) Cử nhân Luật và Khoa học chính trị (2011-2015) Đại học Nantes, Nantes, Pháp (năm 1 và năm 2) Đại học Szczecin, Szczecin, Ba Lan (năm 3)

Experience Legal Intern * YKVN LLC- Ho Chi Minh City, Vietnam

Kinh nghiệm chuyên môn Thực tập pháp lý * YKVN LLC- Tp. Hồ Chí Minh, Việt Nam

* SB law, Ho Chi Minh City, Vietnam

* SB law, Tp. Hồ Chí Minh, Việt Nam

* CIS law firm, Ho Chi Minh City, Vietnam

* CIS Law firm, TP. Hồ Chí Minh, Việt Nam

Drafting and reviewing transaction documents (SHA, SPA, APA, Merger agreement) Drafting and reviewing contracts (NDA, POA, MOU, distribution contract, employment contract) Assisting and advising multinational companies on Vietnamese Pharmaceutical Law, Competition Law, Vietnam international commitments (WTO, EVFTA) Drafting and reviewing investment contracts. Drafting petitions to Court. Assisting in copyright and patents litigations.

Drafting and proofreading contracts (technology transfer). Assisting in trademark registration, copyright and patent certification.

Soạn thảo và rà soát các tài liệu cho giao dịch (SHA, SPA, APA, hợp đồng sáp nhập) Soạn thảo và rà soát hợp đồng (NDA, POA, MOU, hợp đồng phân phối, hợp đồng lao động) Hỗ trợ và tư vấn các công ty đa quốc gia về Luật Dược Việt Nam, Luật Cạnh tranh, các cam kết quốc tế của Việt Nam (WTO, EVFTA) Soạn thảo và xem xét các hợp đồng đầu tư. Soạn thảo các kiến nghị lên tòa án. Hỗ trợ về bản quyền và các vụ kiện về bằng sáng chế. Soạn thảo và rà soát hợp đồng (chuyển giao công nghệ). Hỗ trợ đăng kí thương hiệu, bản quyền và bằng sáng chế.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 43

Why did you choose to study law? All of my high school years I studied science and chemistry and I didn’t really like it. However, I still went to study chemistry in university. After one year, I was like: “I am done! I don’t want to study chemistry or science anymore”. I started volunteering at a local association. At the association, I helped old people with legal issues and I really liked the work there. My mother, who is working at a law firm, encouraged me to try law. I went to the first year of law university and I really liked it so that’s how I came to study law. Why did you choose Vietnam to pursue your studies? I came to Vietnam to study my last year of Master Degree because my university has a partnership with Ho Chi Minh City University of Law. We had lessons in French and English. Many of my French teachers came here to lecture short courses, but we also had Vietnamese teachers lecturing us on Vietnam law such as Corporate Law, international private law according to the Vietnam Civil Code, etc. Did you encounter any problems while staying in Vietnam? To cross the street *laugh* When I first arrived in Vietnam and was just off the AirBnb, I was just ten minutes away from the university but I needed almost twenty minutes to get there beause I was so afraid of crossing the street. Moreover, it was September - the middle of the rainy season. But I actually am really impressed by the rain: it can fall so dense for so many hours. To speak of other classic problems, I have been in 2 motor accidents; I have been stopped by the traffic police; I have rats in my room from time to time… Notwithstanding, it gets easier with time because everyone is always willing to help, especially since I found an apartment near the university and have a Vietnamese roommate. What do you think of culture shock? Did you experience it when you come to Vietnam? Yes, but I am so happy to be here. There are many differences, but I was open to them and learn about them. The more one knows the culture, the less one experiences culture shock and can adapt to the new environment. It depends on the people and the country too. Moreover, when you have your own place, maybe your own flat or dormitory room and finally feel like being home, you know then that it’s okay. When I get my own place not was not staying at the hotel

44 | Practice Makes Perfect

Vì sao bạn chọn học ngành luật? Suốt những năm học phổ thông, tôi đã học khoa học và hóa học và tôi thực sự không thích chúng. Sau đó tôi vẫn học Hóa ở trường đại học. Sau một năm, tôi cảm thấy như : "Được rồi! mình không muốn học hóa học hay khoa học thêm nữa”. Tôi bắt đầu làm tình nguyện tại một tổ chức ở địa phương. Tại tổ chức này, tôi đã giúp đỡ những người già về vấn đề pháp lý và thực sự yêu thích công việc ở đây. Mẹ tôi, đang hành nghề luật tại một công ty luật, đã khuyến khích tôi nên thử sức mình với ngành luật. Tôi học năm nhất tại trường luật và thực sự rất yêu thích nó và tôi đã đến với luật như vậy đấy. Vì sao bạn chọn Việt Nam để theo đuổi việc học của mình? Tôi đến Việt Nam để học năm cuối trong chương trình Thạc sĩ luật vì trường đại học của tôi có chương trình liên kết với Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh. Tôi có bài học bằng Tiếng Pháp lẫn tiếng Anh. Nhiều người trong số những giáo viên Pháp của tôi đến đây để giảng dạy trong những khóa học ngắn hạn, nhưng chúng tôi cũng có những giảng viên Việt Nam giảng dạy về luật Việt Nam như Luật Doanh nghiệp, Tư pháp quốc tế theo Bộ luật Dân sự Việt Nam,.... Bạn có gặp những vấn đề nào trong khi ở Việt Nam không? Là việc qua đường *cười*. khi tôi lần đầu đến Việt Nam và vừa xuống khỏi máy bay, Tôi chỉ cách trường 10 phút đi bộ nhưng đã cần đến gần 20 phút để đến nơi bởi vì sợ không dám qua đường. Hơn nữa, đó là tháng Chín - đang giữa mùa mưa. Tôi thật sự ấn tượng với mưa nơi đây: trời có thể mưa như trút nước trong hàng giờ đồng hồ. Nói về những vấn đề khác, tôi đã trải qua hai lần tai nạn xe máy; tôi đã bị cảnh sát giao thông buộc dừng xe; đôi lúc có chuột trong phòng.... Mặc dù vậy, những lúc như thế cũng dễ dàng hơn cho tôi vì có mọi người luôn sẵn sàng giúp đỡ, đặc biệt kể từ khi tôi tìm được một căn hộ gần trường đại học và có một người bạn cùng phòng người Việt Nam. Bạn có suy nghĩ gì về sốc văn hóa? Bạn có từng trải qua nó khi đến Việt Nam không? Có chứ, nhưng tôi rất hạnh phúc vì được ở đây. Có nhiều sự khác biệt, nhưng tôi mở lòng mình để học hỏi từ những điều đó. Càng nhiều sự hiểu biết về văn hóa, càng ít trải qua về sốc văn hóa hơn và có thể thích ứng với môi trường mới. Nó cũng phụ thuộc vào con người và quốc gia nữa. Hơn nữa, khi mà bạn có chỗ ở riêng, có thể là căn hộ riêng hoặc là phòng kí túc xá và cuối cùng bạn sẽ cảm thấy như ở nhà, từ đó bạn biết rằng sau đó mọi chuyện

anymore, I felt like I can really say “I’m here now; I am home now”. We know that cooking is one of your hobbies, when you move to live in Vietnam do you keep cooking? Have you tried to cook any Vietnamese dish? I am living in a house with four other people and one of my housemates is Vietnamese so I’ve tried to learn how to cook Vietnamese food. But I always seem to put too much chili or too much fish sauce in the food. I’m good at cutting but I’m not good at cooking Vietnamese food since I don’t know how to balance the flavors. My roommate is also a really good cook so I let him cook Vietnamese dishesand then I would cook some French plate for them in exchange. While in Vietnam, you did internships at renowned law firms: CIS law firm, SB law and YKVN. What do you think of the legal environment in Vietnam? When the government was working on the 2015 Civil Code, it felt like the working groups of the Civil Code just came up with new laws and updates. In France, when the government commissions new law, it requires a lot of hours of work with all commissioners working on one particular article. If needed, one can access all of the background information and understand why changes were made. But for Vietnam, you just have to try to understand what the new law is about, or you have to call all the relevant government authoritiesand ask them: “What does this mean? What do you mean when you say this?” When my colleague and I worked on one coporate law, he had to call the relevant authorities to ask how to apply the law. Moreover, when you call and ask someone in Hanoi or someone in Ho Chi Minh City, they may have different positions. And then when you call someone working for another governamental agency, they would also have a different answer. Vietnam do not have a lot of strong precedents. In France, even though we use the Civil Code and have a Civil Law system, we have a lot of precedents to help us understand the laws and how to apply them. Intellectual property is an interesting area of law and this was also your main field of practice when you interned at Yan TV and CIS law firm. What do you think of it? Yes, I interned for one month at CIS Law Firm.

sẽ ổn. Khi tôi có chỗ ở riêng và không còn ở khách sạn nữa thì cảm giác là tôi có thể thực sự nói “ Tôi đang thực sự sống tại đây; tôi đang ở nhà”. Chúng tôi biết rằng nấu ăn là một trong những sở thích của bạn, khi đến sống ở Việt Nam, bạn có còn duy trì việc nấu ăn không? Bạn đã thử nấu món ăn Việt nào chưa? Tôi đang sống trong một căn nhà cùng bốn người khác và một trong số đó là người Việt Nam, vì thế tôi đã có cố gắng học nấu món ăn Việt rồi. Nhưng mà dường như tôi luôn cho quá nhiều ớt hoặc quá nhiều nước nắm vào thức ăn. Tôi khá tốt việc cắt, thái nhưng không giỏi nấu đồ ăn Việt cho lắm bởi vì tôi không biết cân bằng gia vị cho vừa. Bạn cùng phòng với tôi thực sự là một người nấu ăn rất giỏi, vì vậy tôi để cậu ấy nấu món ăn Việt và sau đó, tôi sẽ nấu vài món Pháp để đổi với họ. Trong khi ở Việt Nam, bạn đã thực tập tại các công ly luật danh tiếng như: CIS Law firm, SB Law và YKVN. Bạn có suy nghĩ gì về môi trường pháp lý ở Việt Nam? Khi mà chính phủ đang sửa đổi bộ luật Dân sự 2015, có vẻ như những nhóm nghiên cứu bộ luật này bỗng dưng nảy ra những sửa đổi, những điều luật mới. Ở Pháp, khi chính phủ thi hành luật mới, các Ủy ban soạn thảo cần làm việc nhiều giờ để hoàn thiện từng điều khoản một .Khi cần, một người có thể truy cập tất cả thông tin nền tảng và hiểu lí do vì sao những thay đổi đó được thực hiện. Nhưng ở Việt Nam, bạn phải cố gắng để hiểu luật mới nói về gì, hoặc bạn phải gọi đến tất cả các cơ quan chính phủ liên quan để hỏi họ: “ Điều này có ý nghĩa gì? Ý ông là gì khi nói điều này?” Khi tôi và một người đồng nghiệp nghiên cứu về luật doanh nghiệp, ông ấy đã phải gọi những cơ quan liên quan để hỏi về cách áp dụng luật. Hơn nữa, khi bạn gọi và hỏi ai đó ở Hà Nội hoặc Tp. HCM, họ sẽ có thể có những quan điểm khác nhau, và sau khi bạn gọi tiếp cho ai đó làm việc cho một cơ quan chính phủ khác, họ cũng sẽ có câu trả lời khác biệt. Việt Nam không có nhiều những án lệ điển hình. Ở Pháp, mặc dù chúng tôi sử dụng bộ luật dân sự và có một hệ thống pháp luật dân sự, chúng tôi cũng có rất nhiều án lệ để giúp hiểu rõ về luật và cách áp dụng chúng. Sở hữu trí tuệ là một trong những lĩnh vực luật thú vị và nó cũng chính là mảng thực hành của bạn khi thực tập tại Yan TV và CIS law firm. Bạn cảm thấy lĩnh vực này như thế nào? Đúng vậy, tôi đã thực tập một tháng tại CIS Law firm. Tôi thực sự thích nhưng nó không hề dễ với tôi bởi lẽ tôi không nói tiếng Việt, do vậy tôi không thể giúp việc điền vào những mẫu đơn.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 45

I really liked it but it was not easy for me because I don’t speak Vietnamese so I couldn’t help to fill in all the forms. I also had some experience in intellectual property when I worked in France. It was interesting because intellectual property in France is regulated at the European Union level. Intellectual property right in Vietnam is really similar to European regulations. When I arrived here and work at SB Law, I already knew the principals because Vietnam intellectual property law and European intellectual property law have the same principals. What is the working environment like in YKVN? We heard that people have to work really long hours? Since September 2017, I have been doing an internship at the legal firm YKVN. At YKVN, I work on pharmaceutical law for international pharmaceutical companies who have representative offices in Vietnam. I also work in M&A deals whereas Vietnamese companies are sold to Western corporates. I also heard this rumor about long working hours at YKVN. Actually, it really depends on the workload. Everyone usually leaves the office at 7 p.m. Sometimes people go out to eat and then come back after dinner, but I do believe it is current practice in international law firm in Vietnam. Since different associates and senior associates work for different partners so you can see which team is working on huge projects. Personally, I have never had to work on Sundays, and maybe one or two Saturdays. The partner I work with was like “you stay late one week and leave early the next” so it’s balanced. The working environment at YKVN is really nice, everyone is really friendly. Like yesterday, one of the associates was celebrating her second year at YKVN so she brought a cake for the whole firm. And the other day, we went to a restaurant to celebrate “anh Quang” - the managing partner’s birthday. We work a lot but we also celebrate and know how to have fun. You have worked for several legal companies in different fields. What’s your preferred area of practice? Before my current internship, I never did pharmaceutical law but I found it really interesting. The lawyers at YKVN teach and guide me on how to apply the law. There are also new legislations now which are really interesting to learn of the whole process. Besides, I really like Corporate Law. I learn to understand all the corporate and commercial application of the law, how to apply the law to the

46 | Practice Makes Perfect

Tôi cũng đã có kinh nghiệm về sở hữu trí tuệ khi làm việc ở Pháp. Nó thú vị bởi vì sở hữu trí tuệ ở Pháp được quy định theo Liên minh Châu u. Quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam thực sự tương tự như những quy định ở Châu u. Khi tôi đến Việt Nam và làm việc tại SB law, tôi đã nắm rõ những nguyên tắc chung vì luật sở hữu trí tuệ ở Việt Nam và luật sở hữu trí tuệ ở châu u có nhiều điểm tương đồng. Môi trường làm việc tại YKVN như thế nào? Chúng tôi nghe rằng mọi người phải làm việc hàng giờ dài đồng hồ? Từ tháng 9 năm 2017, tôi đã thực tập tại công ty luật YKVN. Tại YKVN, tôi làm việc liên quan đến luật Dược cho các công ty dược phẩm quốc tế có văn phòng đại diện tại Việt Nam, tôi cũng tham dự các vụ mua bán và sáp nhập giữa doanh nghiệp Vệt Nam và tập đoàn nước ngoài. Tôi cũng đã nghe tin đồn về giờ làm việc dài tại YKVN. Thực ra, nó phụ thuộc vào khối lượng công việc. Mọi người thường rời văn phòng lúc 7 giờ tối. Thỉnh thoảng mọi người đi ăn ngoài và trở về sau bữa tối, nhưng tôi tin rằng đó là thông lệ làm việc trong các công ty luật quốc tế ở Việt Nam. Bởi các chuyên viên và chuyên viên cao cấp làm việc với các luật sư cộng sự khác nhau do đó bạn có thể thấy nhóm nào đang thực hiện một dự án lớn. Cá nhân tôi, tôi chưa bao giờ phải làm việc vào ngày chủ nhật, có thể có một hay hai ngày thứ bảy. Vị Luật sư tôi làm việc cùng có suy nghĩ như “bạn ở lại trễ một tuần rồi và về sớm tuần tới”, vì thế lại cân bằng. Môi trường làm việc ở YKVN rất gần gũi, mọi người rất thân thiện. Giống như hôm qua, một trong những chuyên viên cao cấp nhân dịp kỉ niệm hai năm làm việc tại YKVN đã đem đến một chiếc bánh kem cho toàn bộ công ty. Dịp khác, chúng tôi đến nhà hàng để tổ chức sinh nhật cho anh Quang - luật sư điều hành của công ty. Chúng tối làm việc nhiều nhưng chúng tôi cũng biết cách thư giãn và khởi tạo niềm vui. Bạn đã làm việc cho một số công ty luật ở những mảng ngành luật khác nhau, vậy đâu là mảng mà bạn yêu thích nhất? Trước đó, tôi chưa từng làm việc trong mảng luật dược nhưng tôi thấy nó thật sự thú vị. Các luật sư ở YKVN dạy và hướng dẫn tôi cách áp dụng luật. Bên cạnh đó còn có một số luật mới nữa mà tôi nghĩ chúng khá thú vị để tìm hiểu. Ngoài ra, tôi cũng khá thích Luật Doanh nghiệp. Ở đó tôi học cách hiểu việc áp dụng luật đối các vấn đề về doanh nghiệp, hoạt động thương mại và cả cách áp dụng luật đối với tình huống cụ thể ở các công ty khách hàng nữa. Sau khi tốt nghiệp, bạn dự định sẽ tiếp tục làm việc ở Việt Nam hay thử sức ở một quốc gia khác?

situation of the client’s company. After graduating, would you like to continue practicing in Vietnam or try a different country? My internship will end next month, at the beginning of May so I start to wonder what I should do next. I could go back to France to pass the bar exam, but I didn’t study French law for so long... I have studied International law for four years now, so I am not sure that I should go back and study French law again. All in all, if I have the opportunity to work in Vietnam, I would really like to try as I really like Vietnam; I am fond of the food, the weather, the landscape and the people here. Do you have any advice to students who want to pursue working in a legal environment? When you are studying law, you only see through the Law; you think you must follow the law to the letter. But, while working, you would definitely meet a client who would say: “Okay, we know the law but we want to find another way”. It is interesting to see the connection between law and economics/ commercial need of a company. It’s not about two different area, it is about the link between them, and how to find the middle ground. When negotiating contracts or transactions, commercial team and legal team work together. Financial experts or big audit firms can also be involved; and they would be like “that’s not how we want the deal to be”. And you need to understand what they want, and how you, as a lawyer, will make it work. And even if they are not exactly your client, you still have to listen to them, so that’s the difference: being on the same side while debating, the different teams would speak of different routes to achieve the same outcome. It’s all come down to not to let your ego or your emotion get the better of you. Moreover, to be a good lawyer, be curious and not just stay on the “Legal” route. A partner I’m working with is truly into philosophy and history. In the middle of a meeting, he would suddenly tell stories of Ancient Greece to clients to explain his argument.He used metaphors to make his point. It is important to know how to rephrase your argument and say it in a different way. What other advice do you have for the students studying law in the University of Economics and Law? They should definitely do their best. Though they would want to work in law, they should try to not get stuck to law. They should be open to other topics like economics, finance... especially finance. Vietnam

Kỳ thực tập của tôi sẽ kết thúc vào đầu tháng Năm tới nên tôi đang suy nghĩ xem mình nên làm gì tiếp theo. Có thể tôi sẽ trở về Pháp để vượt qua kỳ thi chứng chỉ hành nghề luật sư, nhưng tôi đã không nghiên cứu về luật của Pháp một thời gian rồi. Trong bốn năm qua tôi học Luật Quốc tế, nên tôi không nghĩ rằng mình nên trở về và học lại luật Pháp. Nói chung nếu có cơ hội làm việc ở Việt Nam, tôi thật sự muốn thử sức. Tôi rất thích Việt Nam, tôi bị cuốn hút bởi thức ăn, thời tiết, cảnh quan và con người nơi đây. Bạn có lời khuyên nào cho những sinh viên theo đuổi mong muốn làm việc trong môi trường pháp lý không? Khi bạn học luật, bạn sẽ chỉ thấy bản chất của Luật; bạn nghĩ mình cần phải lưu ý từng câu từng chữ. Nhưng khi làm việc chắc chắn bạn sẽ gặp những khách hàng, những người sẽ nói: “Được rồi, chúng tôi biết luật nhưng chúng tôi muốn tìm cách khác”. Thật thú vị khi chúng ta nhận thấy sự liên kết giữa luật và nhu cầu lợi ích về kinh tế hay thương mai của một công ty . Chúng không phải là hai lĩnh vực tách biệt, chúng liên kết với nhau và cách nào để dung hòa chúng. Trong thương lượng các hợp đồng hay giao dịch, nhóm thương mại và nhóm pháp lý sẽ cùng tham gia. Các chuyên gia tài chính hay cả những công ty kiểm toán lớn cũng có thể cùng tham gia. Họ sẽ, như thể “Đó không phải là cách mà chúng tôi muốn thỏa thuận”. Và bạn cần hiểu họ muốn gì, và bằng cách nào đó, như là một luật sư, bạn có thể làm điều đó. Thậm chí nếu họ không hẳn là khách hàng của bạn nhưng bạn vẫn phải lắng nghe họ, đó là sự khác biệt: ở cùng một phía trong cuộc tranh luận nhưng các nhóm khác nhau sẽ có quan điểm khác nhau tuy cùng hướng đến được một kết quả, lợi ích. Cách tốt nhất để hòa hợp là không để lòng tự trọng và cảm xúc chi phối bạn. Hơn nữa, để trở thành một luật sư giỏi, hãy tò mò và đừng chỉ quanh quẩn trong “lộ trình pháp lý”. Vị luật sư cộng sự mà tôi cùng làm việc rất say mê triết học và lịch sử. Giữa một cuộc họp, ông ấy đột nhiên kể những câu chuyện về Hy Lạp cổ đại để giải thích quan điểm của mình. Ông ấy khéo léo ẩn dụ để chuyển tải những ý tưởng. Học cách diễn đạt ý tưởng của bạn dưới những cách khác nhau là điều rất quan trọng. Bạn có lời khuyên nào dành cho những sinh viên luật đang học tập tại trường Đại học Kinh tế - Luật không? Chắc chắc là họ phải cố hết sức rồi. Tuy nhiên, dù muốn làm việc trong ngành luật nhưng họ không nên chỉ quan tâm tới luật. Họ nên thử sức với các ngành khác như kinh tế, tài chính chẳng hạn, đặc biệt là tài chính. Việt Nam đang phát triển mạnh và hệ thống luật cũng như tài chính đang được mở rộng. Nếu muốn tìm

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 47

is starting to get big, and as finance expands and law will follow. If you want to find a good job, study not only law, but maybe a second degree in economics, it makes a big difference as to only law. Another important thing is you should have as many professional experience as possible, to know what you like and what you don’t like. It is especially important to know what you don’t like. So it is important to do internship, but also volunteering. You had a lot of part-time jobs while you were studying in France. Is that normal for French students to have part-time jobs? Students in France usually studies away from their hometown. They don’t live with their parents but have their own apartment and have to pay for all the fees of the apartment. So students work small part-time jobs and during summer breaks. Generally universities, including law universities in France are cheap but a lot of my friends went to business schools, and now, they have to work a lot to cover their loans. It’s not as expensive as in the US but it is getting more and more expensive. For oversea Vietnamese students, who plan to go abroad for studying and working, what do you suggest for them? I think they should try not to stay between Vietnamese people and try to open to other cultures. Even though it is easier and important to have someone who understands you really well who can speak your language, who will end up to be a good friend, this experience is the perfect opportunity to learn more about new cultures, new people in that new nation. Be open. For example, when I studied in Poland for one year, I was sharing a room with a French girl, but our other roommates were Spanish, Italian, Greek. We were only four French studying that exchange program in that Polish city, but we got a group of friends from many different countries. When you start to meet other people and see other cultures, and share, it is just incredible. And it is the same here in Vietnam. I don’t have many French friends, I have Vietnamese friends, friends from Brazil, England, the US. You shouldn’t be afraid to meet new people. But, in the mean time, it is fine not to like it (it can be very difficult to be away from your family and friends), although you should not be afraid to try. France is also a good destination for oversea students. So what can students expect in France? French people are not really friendly at first *laugh* It just that French people do not speak really

48 | Practice Makes Perfect

một công việc tốt, chỉ luật là không đủ, hãy thử những thứ khác như tấm bằng thứ hai ở một ngành kinh tế chẳng hạn. Một điều quan trọng nữa là bạn nên tích lũy nhiều kinh nghiệm chuyên môn nhất có thể, để biết cái bạn thích và không thích. Việc biết những thứ bạn không thích thật sự rất quan trọng. Vậy nên hãy chú ý đến các kỳ thực tập hoặc tình nguyện. Bạn đã làm thêm khá nhiều khi vẫn đang học tập ở Pháp. Điều này có phổ biến đối với sinh viên ở nước bạn không? Sinh viên ở Pháp thường học ở xa quê hương mình. Họ không sống với gia đình mà sở hữu căn hộ riêng và phải tự trả mọi chi phí. Vì vậy sinh viên Pháp thường đi làm thêm trong kỳ nghỉ hè. Nhìn chung, chi phí học đại học ở Pháp không quá đắt, bao gồm cả các trường Đại học Luật, nhưng nhiều bạn bè của tôi học tại các trường kinh tế thường phải làm thêm rất nhiều để trang trải chi phí. Dù không như ở Mỹ nhưng có vẻ nó đang ngày một đắt hơn. Với du học sinh Việt Nam, những người có kế hoạch đến các nước khác để học tập và làm việc, bạn có lời khuyên nào gửi đến họ không? Tôi nghĩ rằng họ không nên chỉ sống xung quanh người Việt mà nên cởi mở hơn với các nền văn hóa khác. Dù việc tìm một người hiểu bạn, có cùng ngôn ngữ với bạn dễ hơn và cũng rất quan trọng, cuối cùng người đó sẽ trở thành người bạn tốt chẳng hạn, trải nghiệm này là một cơ hội tuyệt vời để hiểu hơn về các nền văn hóa và con người ở các nền văn hóa đó nữa. Hãy cởi mở. Trong một năm học ở Ba Lan, tôi ở cùng phòng với một cô bạn Pháp trong khi những người còn lại đến từ Tây Ban Nha, Ý, Hy Lạp. Chương trình trao đổi du học sinh với chỉ bốn sinh viên Pháp ở trong thành phố của người Ba Lan, nhưng bù lại chúng tôi đã có một nhóm bạn đến từ nhiều nước khác nhau. Khi bạn bắt đầu gặp gỡ những người khác, tiếp xúc với nền văn hóa khác, bạn sẽ thấy điều ấy thật đáng kinh ngạc. Điều này cũng tương tự khi ở Việt Nam, tôi không có nhiều bạn người Pháp ở đây thay vào đó là người Việt, người Brazil, người Anh và người Mỹ. Bạn không nên e ngại việc gặp gỡ những người mới. Có thể lúc đầu bạn sẽ không thích nó (xa gia đình và bạn bè có thể rất khó khăn), nhưng hãy cứ thử. Pháp cũng là một điểm đến tuyệt vời. Khi du học ở Pháp, chúng tôi có thể mong chờ điều gì nhỉ? Người Pháp không thật sự thân thiện lắm lúc ban đầu *cười*. Bởi họ không giỏi nói tiếng anh cho lắm và cũng không tự tin về giọng điệu cũng như khả năng nói tiếng anh của mình nữa. Chúng tôi có giọng nặng lắm. Họ có thể thô lỗ, họ có thể không được tử tế. Nhưng

good English and they are not confident about speaking English, about their accent; we have a really strong accent. They can be rude, they can be not nice. But then when you get to know them, they are really nice. You just have to go through the first impression. And the food is amazing, and there are so many great cities to visit! We see you are very excellent in English. There are many Vietnamese students are not good at English and are lazy to learn it. Do you have any advice for them? I have improved my English when I moved to Poland. I only had one French friend, so I had to use English daily. Even if Spanish and Italian can besimilar to French, because of their Latin origins, it was hard to understand my friends. So speaking English was the only option. You can also improve your English by watching movies with subtitles first (in Vietnamese or English), and when you are more comfortable, turn off the subtitles. I still use English subtitles sometimes when I know the subject of the movie is really specific. For reading, I am a huge Harry Potter fan. I have read the books several times to a point where I knew what was going to happen. So it was easy to read them in English, and as I knew the story, I could pay attention to vocabulary, sentence structures, and grammar. To start from something you know is easier than from something you don’t. You can also try books, novels written for young people, they are really easy to read. Thank you very much for your time and your valuable sharing. We wish you good health and success.

khi bạn đã quen với họ rồi, họ khá dễ thương đấy. Bạn chỉ cần vượt qua những ấn tượng ban đầu thôi. Thức ăn ở đây thật sự tuyệt vời, và nơi đây cũng có rất nhiều thành phố tuyệt vời để tham quan. Tiếng anh của bạn rất xuất sắc. Nhiều sinh viên Việt Nam không giỏi tiếng anh cho lắm và họ còn lười học tiếng anh nữa. Bạn có lời khuyên nào gửi đến họ không? Kể từ khi tôi đến học ở Ba Lan, tôi bắt đầu cải thiện tiếng anh của mình. Vì chỉ có một người bạn người Pháp nên tôi phải sử dụng tiếng anh hằng ngày. Ngay cả khi tiếng Tây Ban Nha và tiếng Ý khá gần với tiếng Pháp, bởi nguồn gốc chữ Latin của chúng, nhưng vẫn không dễ để hiểu khi họ nói. Vì vậy nói tiếng anh là lựa chọn duy nhất. Bạn có thể cải thiện khả năng tiếng anh của mình bằng cách xem phim với phụ đề trước (Tiếng Việt hoặc tiếng Anh), và khi cảm thấy ổn thì tắt chúng đi. Tôi vẫn thường sử dụng phụ đề tiếng anh khi tôi biết rõ rằng nội dung của bộ phim khá mang tính chuyên ngành. Với kỹ năng đọc, tôi là một fan lớn của Harry Potter. Tôi đã đọc chúng vài lần cho đến khi biết cốt truyện và cả những gì sắp xảy ra nữa. Vì thế nó dễ dang hơn khi đọc lại chúng bằng tiếng anh, và khi tôi biết câu chuyện rồi, tôi có thể tập trung vào từ vựng, cấu trúc câu và ngữ pháp. Bắt đầu với những thứ bạn đã biết bao giờ cũng dễ dàng hơn những thứ bạn còn xa lạ. Bạn cũng có thể thử những quyển sách, tiểu thuyết dành cho giới trẻ chẳng hạn, chúng sẽ dễ tiếp cận hơn. Cảm ơn bạn đã dành thời gian cho buổi trò chuyện này và cả những chia sẻ quý báu nữa. Chúc bạn sức khỏe và thành công.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 49

Cơ hội - Tiềm năng

TRUNG TÂM PHÁP LUẬT HOA KỲ (AMERICAN LAW CENTER - ALC) Người tổng hợp: Nguyễn Đặng Minh Châu, Sinh viên K17502, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM 1. Giới thiệu chung 1.1 Ngày thành lập, vị trí - Ra đời vào ngày 07/12/2016 - Đặt tại phòng A.104, trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM. 1.2 Lý do thành lập Thứ nhất, hỗ trợ thiết thực cho việc nghiên cứu và giảng dạy luật ở Trường Đại học Kinh tế - Luật, tạo ra sự khác biệt trong phương thức đào tạo của trường và của Đại học Quốc gia TP. HCM; Thứ hai, tư vấn cho các doanh nghiệp khi họ muốn tiếp cận thị trường Hoa Kỳ; Thứ ba, tăng cường sự hợp tác giữa trường Đại học Kinh tế - Luật với các trường có đào tạo luật ở Hoa Kỳ; Thứ tư, thông qua Trung tâm có thể kêu gọi nguồn tài trợ tài liệu học tập cho cán bộ, giảng viên ngành luật. 1.3 Cơ cấu tổ chức Các hoạt động được điều hành và thúc đẩy bởi các nhà khoa học và giảng viên của Đại học Kinh tế - Luật cùng với sự tham gia của các giáo sư của trường Luật Robert H. McKinney (Hoa Kỳ) và chị Phạm Huyền, trường Luật, Viện Đại học Texas A&M (Texas A&M University School of Law). 2. Định hướng nghiên cứu Trung tâm được định hướng hoạt động dựa trên 03 mảng chính tương ứng với 03 giai đoạn phát triển. Giai đoạn 1: Tiếp cận và xây dựng cơ sở dữ liệu và thông tin về hệ thống pháp luật Hoa Kỳ Giai đoạn 2 (năm thứ hai trở đi): Nghiên cứu (thực hiện các đề tài, đề án nghiên cứu và tổ chức các buổi hội thảo khoa học trong và ngoài nước) Giai đoạn 3 (năm thứ ba trở đi): Lan toả hoạt động của Trung tâm đến các đối tượng bên ngoài trường 3. Khóa học hè Hiện trung tâm có cung cấp dịch vụ chất lượng cao liên quan đến Pháp luật Hoa Kỳ, dưới hình thức các Khoá học hè có thu phí (Summer School). 3.1. Đối tượng Những người hiện đang công tác tại các cơ quan chuyên môn quan tâm đến các chủ đề mà khoá học cung cấp cũng như sinh viên, học viên cao học tại Việt Nam và trên thế giới. 3.2. Thời gian Dự kiến sẽ tiến hành vào 02 tuần đầu tiên của tháng 08 hằng năm. 4. Liên hệ Địa chỉ: Đại học Kinh tế - Luật, Khu phố 3, Phường Linh Xuân, Quận Thủ Đức, Thành Phố Hồ Chí Minh. Phone: (028) 37244 514 – Ext: 6525 Email: alc@uel.edu.vn

50 | Practice Makes Perfect

Cơ hội - Tiềm năng

UEL SUMMER SCHOOL 2018 Người tổng hợp: Nguyễn Đặng Minh Châu, Sinh viên K17502, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM UEL Summer School là một trong những hoạt động thường niên của Trung tâm Pháp luật Hoa Kỳ, đơn vị nghiên cứu được thành lập bởi Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TPHCM (UEL). Năm nay, nội dung khóa học UEL Summer School 2018 tập trung vào Pháp luật về Bảo vệ Người tiêu dùng và Trách nhiệm Bồi thường Thiệt hại ngoài Hợp đồng dưới góc nhìn Luật Hoa Kỳ. Hai chuyên đề này sẽ được thuyết giảng bởi hai vị giáo sư, Max Huffman & John Lawrence Hill, đến từ trường Luật Robert H.McKinney, Đại học Indiana. Khóa học UEL Summer School 2018 sẽ là một hoạt động học thuật nổi bật cho giảng viên, nhà nghiên cứu, sinh viên trong và ngoài nước. 1. Khóa học Chuyên đề Pháp luật về Bảo vệ Người tiêu dùng

Giáo sư GS. Max Huffman

Thời gian 23/07/2018 – 27/07/2018

Pháp luật về Trách nhiệm bồi thường Thiệt hại ngoài Hợp đồng

GS. John L.Hill

30/07/2018 – 03/08/2018

Khóa học sẽ diễn ra vào buổi sáng và buổi chiều. Một vài buổi chiều trong thời gian đó sẽ diễn ra những buổi trao đổi đặc biệt về những bài giảng được chọn về pháp luật Việt Nam, trải nghiệm thực tế và hoạt động giao lưu văn hóa. Vào buổi chiều cuối cùng của khóa học, bài kiểm tra đánh giá sẽ được tiến hành; những sinh viên hoàn thành hai khóa học (thấp nhất là 05/10) sẽ được cấp giấy chứng nhận hoàn thành khóa học. Địa điểm: Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG TPHCM, Số 3, Phường Linh Xuân, Quận Thủ Đức, Thành phố Hồ Chí Minh, Việt Nam. 2. Học phí Học phí cho khóa học UEL Summer School 2018 là 1.700.000 VND/sinh viên. Học phí còn được giảm giá đối với các đối tượng sau: sinh viên chính quy UEL, học viên cao học và sinh viên khác hệ khác của UEL, cựu sinh viên UEL và những sinh viên khác đăng ký khóa học sớm (Early-bird registration). Đối tượng Giảm Giá thực tế Sinh viên chính quy UEL 65% 550.000 VND Học viên cao học và sinh viên khác hệ khác 50% 850.000 VND của UEL Cựu sinh viên UEL và những sinh viên khác 45% 950.000 VND đăng ký khóa học sớm (early-bird registration) 3. Môn học quy đổi cho sinh viên, học viên cao học UEL - Nhằm tạo điều kiện tham gia khoá học Summer School cho học viên cao học, sinh viên chính quy và sinh viên hệ Văn bằng hai của UEL, khi các đối tượng này đăng ký tham gia sẽ được tính quy đổi môn tương đương trong chương trình học. Vào cuối khoá học Summer các giáo sư sẽ ra đề thi tính điểm học phần cho sinh viên, học viên (mỗi chuyên đề tương đương tỉ lệ điểm 50%).

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 51

4. Đăng ký - Sinh viên điền và gửi mẫu đăng ký về Trung tâm Pháp luật Hoa Kỳ qua email: alc@uel.edu.vn Early-bird registration: 30/05/2018, Deadline: 23/06/2018 Thông tin chi tiết hoặc giải đáp thắc mắc liên quan đến khoá học: - ThS. Đào Gia Phúc – Phó Giám đốc TT.PLHK ĐT: 0909 473 184, email: phucdg@uel.edu.vn - Chị Phạm Lộc Hà – Chuyên viên chuyên trách Summer School 2018 ĐT: (028) 37244 514 – Ext: 6525, email: alc@uel.edu.vn Giáo sư Max Huffman Chuyên đề 1: Pháp luật về Bảo vệ người tiêu dùng sẽ được giảng dạy bởi Giáo sư Max Huffman đến từ Indiana University Robert H. McKinney School of Law. Giáo sư đã giảng dạy nhiều năm trong các lĩnh vực Luật chống độc quyền, Giao dịch bảo đảm, Pháp luật về phá sản và Hệ thống thanh khoản. Lĩnh vực nghiên cứu chính của ông là lĩnh vực pháp luật cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng. Giáo sư giữ nhiều chức vụ quan trọng tại trường, đồng thời cũng đã nhận nhiều giải thưởng cho những cống hiến và nghiên cứu của mình. Giáo sư John Lawrence Hill Chuyên đề 2: Pháp luật về Nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng sẽ được giảng dạy bởi Giáo sư John Hill đến từ Indiana University Robert H. McKinney School of Law. Giáo sư John Hill đã giảng dạy nhiều năm trong các lĩnh vựcTố tụng Dân sự, Luật Hiến pháp, Pháp luật về Nghĩa vụ bồi thường ngoài Hợp đồng và Kĩ năng viết pháp lý. Giáo sư đã công bố nhiều công trình là sách, bài viết chuyên ngành về triết học, chính trị luận và pháp luật. Ông cũng thực hành luật tại Illinois và California.

LEGALESE CORNER: SOLUTION 1) CIVIL LAW 2) COLONIZE 3) COMMON LAW 4) CUSTOMS 5) INFLUENCE 6) INSTITUTION 7) JUDGE 8) JURY 9) LEGAL 10) OBLIGATION 11) RIGHT 12) STATE

52 | Practice Makes Perfect

Giải trí

TWELVE ANGRY MEN

PHÁP LUẬT VÀ LẼ CÔNG BẰNG Lê Ngọc Hậu (K17502) & Lê Thị Phương Thảo (K17503), Sinh viên Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

“Công lý là thứ nhất thời và cuối cùng cũng sẽ đi đến kết thúc; nhưng lương tâm là vĩnh cửu và sẽ không bao giờ lụi tàn’’. Câu nói của nhà Thần học, nhà cải cách tôn giáo người Đức – Martin Luther để lại trong lòng chúng ta nhiều đắn đo, su tư về cán cân giữa công lý và lương tâm, giữa chứng cứ và trực giác. Và bộ phim Twelve Angry Men của đạo diễn người Mỹ Sidney Lumet sẽ là lời giải đáp đầy thuyết phục cho những đắn đo, suy sư của bạn. Không những thế, bộ phim còn giúp sinh viên luật hiểu hơn phần nào về pháp luật, về công việc của một người làm luật. Các bạn hãy cùng xem phim và tự rút ra cho bản thân những bài học riêng thật hay và bổ ích. Twelve Angry Men được lấy bối cảnh là một căn phòng chật hẹp và nóng bức tại một thành phố ở nước Mỹ. Toàn bộ thời lượng của bộ phim xoay quanh cuộc tranh

luận của 12 bồi thẩm đoàn về vụ án một cậu bé 18 tuổi bị nghi ngờ là thủ phạm giết chết chính cha ruột của mình. Mọi nhân chứng và vật chứng dường như đang chống lại cậu bé đáng thương, sinh mạng của cậu bé giờ đây phụ thuộc hoàn toàn vào ban bồi thẩm. Điều đặc biệt là quyết định về việc có tội chỉ có hiệu lực nếu 12 thành viên đều đồng nhất một quan điểm. Liệu có hay không bất kì một lý do nào để chúng ta nghi ngờ về việc thằng bé vô tội? Bộ phim đã đưa ra những tình huống kịch tính, những pha tranh nảy lửa, nơi những lập luận liên tiếp được đưa ra và liên tiếp bị bác bỏ, nơi có sự đấu tranh về trách nhiệm của những người đại diện cho pháp luật đi tìm công lý. Điều mà chúng tôi ấn tượng nhất là những triết lý nhân văn sâu xa được xây dựng qua các tình tiết xuyên suốt bộ phim. 12 con người với 12 tính cách khác nhau, họ như những mảng màu tối sáng, tương phản nhau trong bộ phim không màu kéo dài 96 phút. Trong đó nổi bật nhất là Henry Fonda - bồi thẩm viên số 8 – nhân vật chính của bộ phim, người đã có những suy luận và ý kiến trái với mọi người, người để lại ấn tượng rất sâu trong lòng người xem với quan niệm rất hay: “Trên đời này, chuyện gì cũng có thể xảy ra, thế nên đừng bao giờ vội vàng phán xét một sự việc, một con người’’. Đặc biệt, khi đứng ở cương vị người phán xử thì chúng càng phải có ý thức cao hơn về trách nhiệm và quyết định của mình. Vì thế. việc đưa ra một “nghi ngờ hợp lý” vẫn tốt hơn nhiều so

với việc vội vàng kết án tử hình cho một cậu bé chỉ mới 18 tuổi. Suy cho cùng, có những lúc, chúng ta phải bỏ qua cái định kiến có sẵn, bỏ qua cả cái tôi của bản thân để chấp nhận những điều hợp lý. Đứng trên phương diện của pháp luật, chúng ta cần những người dám đứng lên để bảo vệ công lý như thế. Khép lại bộ phim Twelve Angry Men, mỗi người xem sẽ có một cảm nhận riêng cho mình. Đối với chúng tôi, trách nhiệm làm sáng tỏ và minh bạch vấn đề là tất cả những gì chúng tôi học được. Muốn làm được điều đó, chúng ta phải nắm chắc kiến thức, rèn luyện tư duy lập luận và dám lên tiếng bảo vệ những điều mà người yếu thế trong xã hội không làm được. Nâng cao kiến thức, trao dồi kỹ năng, hoàn thiện nhân cách là những việc sinh viên luật cần làm trước khi muốn bảo vệ, muốn giành lại công lý cho người khác. Twelve Angry Men là một trong những tác phẩm rất hay của dòng phim xử án. Nếu bạn đang mệt mỏi, nếu bạn đang chán chường, nếu bạn đang có những ý định từ bỏ thì hãy thử một lần nghiền ngẫm nó, có thể bộ phim sẽ giúp bạn lấy lại nguồn cảm hứng bất tận từ sâu trong tim bạn. Nếu không phải là sinh viên luật, bộ phim cũng sẽ để lại cho bạn những trải nghiệm tuyệt vời với một lĩnh vực mới mình chưa biết tới. Chúng tôi tin rằng bạn sẽ hài lòng với những gì mà bộ phim Twelve Angry Men mang lại.

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 53

Hiểu luật không khó

TRANH CHẤP THỪA KẾ LIÊN QUAN ĐẾN CHẾ ĐỘ TỬ TUẤT

Đặng Thị Thu Sang Sinh viên K16502C, Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Khái quát bản án số 10/2017/DS-ST về tranh chấp thừa kế tại Tòa án nhân dân huyện Quế Võ, tỉnh Bắc Ninh Nguyên đơn: Anh Trần Tú A, sinh năm 1995 (vắng mặt) Đại diện theo ủy quyền: Bà Phạm Thị N, sinh năm 1973 (có mặt) Bị đơn: Ông Trần Văn T, sinh năm 1940 (có mặt) Người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan tham gia tố tụng: Bà Trần Thị T, sinh năm 1942 (vắng mặt) Bà Dương Thị S, sinh năm 1966 (vắng mặt) Đối tượng tranh chấp: Tranh chấp khoản tiền thừa kế từ chế độ tử tuất của ông Q Quan hệ tranh chấp: Tranh chấp thừa kế trong hàng thừa kế thứ nhất Về thời hiệu thừa kế và chia thừa kế: Ông Trần Văn Q, sinh năm 1966, mất năm 21/7/2014 khi mất không để lại di chúc. Theo quy định1 thì thời hiệu thừa kế vẫn còn và thuộc trường hợp thừa kế theo pháp luật. Ngày khởi kiện: 27/10/2016 Nội dung: Tại đơn khởi kiện, nguyên đơn anh Trần Tú A và người đại diện theo ủy quyền của nguyên đơn bà Phạm Thị N trình bày: Anh Trần Tú A (1995) là con trai duy nhất của ông Trần Văn Q (1966).Ngày 21/7/2014, ông Q mất vì bệnh tật, khi mất không để lại di chúc và không có tài sản gì để lại. Do ông Q là bộ đội nên khi mất có được trả chế độ tử tuất là 882.871.400 đồng. Gồm tiền bảo hiểm xã hội 454.935.400 đồng và tiền theo Nghị định 21/2009/NĐ-CP2 ( Nghị định 21) và Nghị định 136/2013/NĐ-CP3 ( Nghị định 136) là 427.936.000 đồng. Hàng thừa kế thứ nhất của ông Q gồm: anh Trần Tú A, ông Trần Văn T, bà Trần Thị T, bà Dương Thị S (vợ thứ hai của ông Q). Riêng chế độ của bộ đội thì có

một khoản cho mẹ bà S (bà Khương Thị N). Gia đình đã thống nhất chia tiền như sau: Tiền bảo hiểm xã hội 454.935.400 đồng: 5 người = 90.987.080 đồng (gồm: Trần Văn T, Trần Thị T, Dương Thị S, Khương Thị N, Trần Tú A). Ngày 14/06/2016, bà S chuyển cho ông T khoản tiền của 3 người (Trần Văn T, Trần Thị T, Trần Tú A) là 273.000.000 đồng. Tiền theo Nghị định 21 và Nghị định 136 là 427.936.000 đồng – 106.436.000 đồng (tiền phục vụ ông Q từ khi đi viện cho đến giỗ thứ 2) = 321.500.000 đồng. Ngày 29/9/2016, bà S chuyển cho ông T số tiền của 4 người (Trần Văn T, Trần Thị T, Dương Thị S, Trần Tú A) là 321.500.000 đồng. Lời khai của bị đơn ông Trần Văn T (08/11/2016): Bị đơn ông Trần Văn T xác nhận lời khai của anh Trần Tú A về: năm sinh, năm mất, số tiền tử tuất cũng như hàng thừa kế thứ nhất của ông Trần Văn Q. Gia đình ông đã thống nhất thỏa thuận chia số tiền tử tuất của anh Q. Cả hai khoản tiền được bà S giao nhưng ông T vẫn chưa đưa cho anh A và chị T. Cả hai khoản trên ông vẫn đang quản lý và chưa chia cho ai cả.

Điều 623 và Điểm a Khoản 1 Điều 650 Bộ luật dân sự 2015 Nghị định 21/2009/NĐ-CP về Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật sĩ quan Quân đội nhân dân Việt Nam về chế độ, chính sách đối với sĩ quan thôi phục vụ tại ngũ; sĩ quan tại ngũ hy sinh, từ trần; sĩ quan tại ngũ chuyển sang quân nhân chuyên nghiệp hoặc công chức quốc phòng 3 Nghị định 136/2013/NĐ-CP về Quy định chính sách trợ giúp xã hội đối với đối tượng bảo trợ xã hội 1 2

54 | Practice Makes Perfect

Lời khai của người có nghĩa vụ liên quan của bị đơn: Bà Trần Thị T (vợ ông Trần Văn T): Nhất trí với lời khai của ông Trần Văn T và ủy quyền cho ông T. Bà Dương Thị S: Ngày 01/2003 Bà S kết hôn với Ông Q (đăng ký kết hôn tại thị trấn D, huyện Phú Quốc, tỉnh Kiên Giang). Bà được những người trong gia đình ủy quyền nhận toàn bộ số tiền tử tuất tại Vùng 5 Hải Quân là 882.871.400 đồng và đã chuyển cho ông Trần Văn T hai lần là 594.500.000 đồng. Số tiền trên đã được chia theo bảng chia chi tiết, bà và mẹ bà (bà Khương Thị N) đã nhận tiền của mình, không có tranh chấp gì. Ủy quyền cho ông Trần Văn T tham gia tố tụng và giải quyết mọi việc tại tòa án. Xác định yêu cầu của các bên Nguyên đơn yêu cầu: Trong đơn kiện Anh Trần Tú A yêu cầu ông Trần Văn T chia trả số tiền thừa kế theo quy định trong tổng số tiền mà bà S chuyển cho ông T. Tại phiên toà đại diện nguyên đơn rút yêu cầu đòi chia 256.000.000 đồng do không hiểu biết pháp luật, chỉ yêu cầu chia 1/4 kỷ phần thừa kế là 171.362.000 đồng. Bị đơn yêu cầu: Đồng ý chia cho cháu Trần Tú A 90.987.080 đồng (tiền bảo hiểm xã hội), số tiền còn lại 321.500.000 đồng để lại lo sang cát và giỗ hàng năm cho anh Q, còn lại sẽ chia cho cháu Tú A hưởng 1/4 số tiền trên. Nhận xét của đại diện Viện kiểm sát nhân dân Đề nghị xử áp dụng các Điều 612, 613, 623, 649, 658 Bộ Luật Dân sự 2015. Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn. Xác định số tiền còn lại là 594.500.000 đồng là tài sản thừa kế còn lại của anh Trần Văn Q. Trích chia cho ông Trần Văn T 41.500.000 đồng để ông T lo ma chay, hương hỏa, cúng giỗ cho ông Q, ông T, bà T, chị S, anh Tú A được hưởng số tiền thừa kế 321.500.000 đồng, tức giao cho anh Trần Tú A 161.000.000 đồng. Do bà Trần Thị T, chị Dương Thị S không yêu cầu Tòa án giải quyết nên tạm giao số tiền còn lại cho ông Trần Văn T quản lý. Quyết định của Tòa án Áp dụng: Điều 612, Điều 613, Điều 623, Điều 649, Điểm a Khoản 1 Điều 650, Điểm a Khoản 1 Điều 651 Bộ Luật Dân sự 2015. Chấp nhận một phần yêu

cầu khởi kiện của anh Trần Tú A. Xác nhận số tiền 685.448.320 đồng (Sáu trăm tám mươi lăm triệu bốn trăm bốn tám nghìn ba trăm hai mươi đồng) là di sản thừa kế của ông Trần Văn Q. Hàng thừa kế thứ nhất của ông Trần Văn Q là: ông Trần Văn T, bà Trần Thị T, bà Dương Thị S, anh Trần Tú A. Buộc ông Trần Văn T phải chia trả cho anh Trần Tú A kỷ phần thừa kế của ông Trần Văn Q là 171.362.000 đồng (Một trăm bẩy mươi mốt triệu ba trăm sáu mươi hai nghìn đồng chẵn). Bình luận Bản án được tòa án giải quyết theo Bộ Luật Dân sự 2015, tuy nhiên ngày khởi kiện lại là 27/10/2016 khi BLDS 2015 chưa có hiệu lực4. Sở dĩ tòa án lại chọn BLDS 2015 mà không phải BLDS 2005 là vì lý do: thực tế hiện nay, có những quan hệ pháp luật dân sự phát sinh và kết thúc trước thời điểm BLDS 2015 có hiệu lực nhưng sau thời điểm BLDS 2015 có hiệu lực mới phát sinh tranh chấp hay quan hệ pháp luật dân sự phát sinh trước thời điểm đó nhưng hiện nay vẫn còn đang thực hiện thì có tranh chấp. Mặc dù luật đã quy định các trường hợp áp dụng BLDS 2015 đối với giao dịch dân sự được xác lập trước ngày Bộ luật này có hiệu lực qua điều khoản chuyển tiếp5 nhưng cách hiểu và áp dụng pháp luật của mỗi cá nhân, tổ chức chưa thống nhất. Đối với vụ tranh chấp trên, thời hiệu được tòa án được áp dụng theo quy định của Bộ Luật Dân sự 20156 vì thời hiệu dành cho người thừa kế yêu cầu chia động sản quy định trong 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế7. Ông Q mất ngày 21/7/2014 tức thời điểm mở thừa kế theo luật8; 27/10/2016 nguyên đơn khởi kiện. Xét thấy thời gian vẫn phù hợp để yêu cầu chia thừa kế (chỉ sau hai năm), trong khi tranh chấp phát sinh sau năm 2015 vì thế Tòa án nhân dân huyện Quế Võ, tỉnh Bắc Ninh đã quyết định sử dụng Bộ Luật Dân sự 2015 để giải quyết vụ án. Để hiểu rõ hơn về các căn cứ pháp lí giúp Tòa án đã giải quyết vụ án chúng ta lần lượt đến với các câu hỏi lớn sau: Khái niệm chế độ tử tuất là gì? Tiền tử tuất được chia và cấp theo các bước như thế nào? Chế độ tử tuất được đề cập trong Luật bảo hiểm xã hội năm 2014 (LBHXH 2014), dành cho người đang hưởng lương hưu nếu chết thì thân nhân của họ được hưởng trợ cấp tuất hằng tháng hoặc trợ cấp tuất một

Điều 689 Bộ Luật Dân sự 2015 (BLDS 2015) Điều 688 BLDS 2015 6 Điểm d Khoản 1 Điều 688 BLDS 2015 7 Điều 623 BLDS 2015 8 Điều 611 BLDS 2015 9 Thông tư số 59/2015/TT-BLĐTBXH quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Bảo hiểm xã hội về Bảo hiểm xã hội bắt buộc 4 5

Sinh viên & Pháp luật (số 04) | 55

lần. Mức trợ cấp hằng tháng của mỗi thân nhân bằng 50% mức lương tối thiểu chung, trường hợp thân nhân không có người trực tiếp nuôi dưỡng thì mức trợ cấp hằng tháng bằng 70% mức lương tối thiểu chung; mức trợ cấp tuất một lần đối với thân nhân của người đang hưởng lương lưu chết được tính theo thời gian đã hưởng lương hưu, nếu chết trong hai tháng đầu hưởng lương hưu thì tính bằng 48 tháng lương hưu đang hưởng, nếu chết vào những tháng sau đó, cứ hưởng thêm một tháng lương hưu thì mức hưởng trợ cấp giảm đi 0,5 tháng lương hưu, mức thấp nhất bằng 03 tháng lương hưu đang hưởng9. Các trường hợp được hưởng trợ cấp tử tuất hàng tháng là người đã phục vụ trong quân đội nhân dân Việt Nam hiện đang hưởng lương hưu10. Theo lời trình bày từ các bên có thể hiểu rằng ông Q thuộc chủ thể đang nhận lương hưu mà khi chết thì thân nhân có quyền được hưởng tiền tuất hàng tháng. Vì thế thân nhân của ông theo liệt kê “Cha đẻ, mẹ đẻ, cha đẻ của vợ hoặc cha đẻ của chồng, mẹ đẻ của vợ hoặc mẹ đẻ của chồng, thành viên khác trong gia đình mà người tham gia bảo hiểm xã hội đang có nghĩa vụ nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình”11 có quyền được nhận trợ tuất cấp hằng tháng. Tuy nhiên, tiền trợ cấp tuất hằng tháng có thể tùy chỉnh thành tiền trợ cấp tuất một lần nếu nằm trong các điều kiện luật định12. Xét thấy ông Q thuộc diện luật điều chỉnh nên thân nhân của ông hoàn toàn có thể được hưởng tiền tử tuất một lần. Xoay quanh vấn đề chia thừa kế theo pháp luật, căn cứ vào bản án thì ông Q mất không dể lại di chúc - vậy quyết định chia tài sản của tòa án cho Trần Văn T, Trần Thị T, Dương Thị S, Khương Thị N, Trần Tú A có phù hợp hay không? Người thừa kế là cá nhân và phải là người còn sống vào thời điểm mở thừa kế13, và thời điểm mở thừa kế là thời điểm mà người có tài sản chết14. Trong trường hợp trên ngày ông Q mất 21/7/2014 chính là ngày mở thừa kế. Vì ông Q khi mất không để lại di chúc chính là cơ sở để xác định được trường hợp chia thừa kế của gia đình ông Q thuộc vào diện thừa kế theo pháp luật15. Tuy nhiên, nếu chỉ căn cứ BLDS 2015, Trần Văn T, Trần Thị T, Dương Thị S, Trần Tú A mới có đủ điều kiện nhận thừa kế vì nằm trong hàng thừa kế thứ nhất16, bà Khương Thị N (mẹ bà S) là chủ Điểm b Khoản 1 Điều 67 Luật bảo hiểm xã hội năm 2014 (LBHXH 2014) Khoản 2 Điều 67 LBHXH 2014 12 Điều 9 Nghị định 21/2009/NĐ-CP 13 Điều 9 Nghị định 21/2009/NĐ-CP 14 Điều 611 BLDS 2015 15 Điều 617, 650 BLDS 2015 16 Điều 651 BLDS 2015 17 Điều 67, 69 LBHXH 2014 10 11

56 | Practice Makes Perfect

thể nằm ngoài phạm vi. Vì thế, với chủ thể Khương Thị N lại có quyền thừa hưởng tài sản theo diện khác không dưới danh nghĩa người thừa kế, đó là trợ cấp tử tuất17 và bà N cũng không có quyền được chia tài sản khác ngoài khoản tiền trợ cấp tử tuất trên. Bài học được rút ra Thừa kế là một chế định quan trọng trong pháp luật dân sự Việt Nam, có ý nghĩa rất lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh. Đặc biệt đối với tài sản của người mất để lại thì khả năng phát sinh tranh chấp luôn rất cao, vì chủ thể sở hữu có ý chí đã không còn có khả năng quyết định. Qua bản án trên, các vấn đề mà người dân chưa nắm rõ ở đây đó là khoản tiền tử tuất được chia như thế nào, hàng thừa kế thứ nhất gồm nhũng ai và việc chia tài sản trong hàng thừa kế thứ nhất như thế nào khi không có di chúc để lại. Hơn thế nữa, về tập quán phân chia chủ thể chăm lo giỗ tết, thờ cúng người đã mất là tín ngưỡng lâu đời của nhân dân ta, cũng là vấn đề gây tranh cãi và rất được quan tâm ở một gia đình. Tuy nhiên pháp luật về vấn đề này luật phân chia còn thiếu sót cũng như chưa đủ rõ ràng để người dân có thể căn cứ thực hiện. Trường hợp bản án trên nếu các bên hiểu luật và hòa giải, thương lượng cá nhân với nhau thì việc kiện ra tòa hoàn toàn có thể phòng tránh được, hạn chế lãng phí thời gian, tiền bạc, công sức của các bên đồng thời cũng bảo vệ được mối quan hệ giữa các thành viên trong gia đình.

QUY CHUẨN BÀI VIẾT CHUYÊN SAN 1. Nội dung - Bài viết phải có nội dung pháp lý, nội dung chuyên môn phải chính xác, các kiến nghị có cơ sở khoa học và lập luận vững chắc, thể hiện rõ quan điểm của người viết. - Bài viết nên có tính mới, phát hiện và giải quyết các vấn đề lý luận, thực tiễn pháp lý cụ thể. - Lưu ý: Nguồn tài liệu phải là sách, báo, tạp chí chuyên ngành có sơ sở khoa học và được viết bởi những tác giả uy tín. Không sử dụng nguồn Internet, đặc biệt là Wikipedia. 2. Hình thức - Bài viết phải có bố cục rõ ràng, logic và chặt chẽ. Khi gửi bài viết, gửi file word, đặt tên file theo bố cục Tên người viết_ Tên bài. Độ dài bài viết tối thiểu 3 trang, tối đa 7 trang (khoảng 750 đến 1750 từ/bài). - Trong bài viết, tựa đề in hoa ở trên cùng, ở dưới là tên tác giả in nghiêng canh lề phải. - Có các phần Tóm tắt, Từ khóa và Nội dung bài viết. - Font chữ Times New Roman, cỡ chữ 13, cách dòng đơn (single); cách đoạn 6 pt; khổ giấy A4, top: 1.5; bottom: 1.5; left: 1.7; right: 1.5 (Đơn vị: cm). - Tuân thủ quy cách trình bày và cách chú thích nguồn tài liệu tại: http://bit.ly/CS_QuyCach Gửi bài về bất cứ lúc nào cho LRAC theo địa chỉ: lracuel@gmail.com

Câu lạc bộ Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật (LRAC) là câu lạc bộ học thuật trực thuộc Đoàn TNCS Hồ Chí Minh khoa Luật Kinh tế, trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh. Mục tiêu: LRAC nỗ lực xây dựng một môi trường hoạt động với ba không gian nền tảng: Nghiên cứu - Thực hành - Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực sinh viên. Sứ mệnh: Tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật thông qua việc kiến tạo một môi trường thực hành hiệu quả và chuyên nghiệp, mà ở đó sinh viên không chỉ là đối tượng thụ hưởng mà còn là chủ thể duy trì và phát triển những động lực mạnh mẽ đó. Liên hệ: Website: http://www.lracuel.org/ Fanpage: http://www.facebook.com/fplracuel Email: lracuel@gmail.com

58 | Practice Makes Perfect