282740487 medidas cautelares y los procesos de ejecucion by manuel alberto condo torres

LAS MEDIDAS

CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE

EJECUCIÃ&#x201C;N EN LA JURISPRUDENCIA 2009-2010

Estudio introductorio

Eugenia ARIANO DEHO

PRESENTACIÓN La denominada crisis de la cooperación en el plano material empuja a los particulares a resolver sus conflictos ante un órgano jurisdiccional por medio del proceso; sin embargo, una vez ejecutada la acción, usualmente quien busca la subordinación del interés ajeno al suyo propio, se topa quizá con la más grande imperfección del proceso: Su sumisión al paso del tiempo. De esta manera la satisfacción del derecho reclamado podría convertirse en irreparable, mientras el proceso en su búsqueda de la verdad discurre entre sus diferentes fases y grados de revisión, todos ellos dependientes de la predisposición que asuman ambas partes y el juez. Frente a este dilema, la doctrina clásica alrededor de Calamandrei encontró en la providencia cautelar una solución eficaz frente a la necesidad de paliar el retardo de la decisión final. Es así que las medidas cautelares se erigieron como “los instrumentos del instrumento” para tutelar al pretensor de las consecuencias negativas del tiempo en el trámite del proceso. Actualmente, en nuestro Código Procesal Civil el denominado proceso cautelar se encuentra regulado a lo largo de los artículos 608 y 687 y como nota característica podemos decir que lejos de ser considerado un verdadero proceso (con una declaración final con calidad de sentencia que admita en revisión el control casatorio), se le ha subordinado a la lógica procedimental, lo que no ha permitido su desarrollo a través de jurisprudencia en la Corte Suprema limitando su difusión y publicidad. Frente a esta realidad, el operador jurídico lamentablemente no tiene a su disposición los criterios necesarios que le permitan perfilar con eficacia una solicitud cautelar, una defensa contra su ejecución, o un concreto pedido de variación. En vista de ello, la preocupación de quienes estamos en Diálogo con la jurisprudencia es acercar a nuestros suscriptores las diferentes herramientas jurisprudenciales que faciliten la aprehensión de los criterios forjados por la administración de justicia, esta vez en materia de tutela cautelar a través de la selección de resoluciones emitidas por diferentes salas superiores en materia civil, de familia y contencioso-administrativa que ha incluido una delicada labor de recopilación en los archivos judiciales correspondientes al periodo 2009-2010.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Este volumen se inicia con un estudio introductorio de la profesora Eugenia Ariano Deho cuya solidez académica en materia procesal y crítica pluma no necesita mayor preámbulo. Seguidamente, se exhibirán las resoluciones de vista emitidas en grado de revisión por las Salas Superiores subdivididas para su mejor manejo y consulta en función de su ubicación en el Código Procesal Civil, cada una de ellas titulada y sumillada para su fácil consulta. Así tenemos en cada materia un primer capítulo dedicado a la generalidades de la tutela cautelar que incluye aspectos relativos a su definición, su finalidad y características, la oportunidad para solicitarla y los medios impugnatorios para revocarla. Un segundo dedicado a los requisitos para la concesión de la providencia cautelar donde se rescatan la verosimilitud o apariencia del derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad y la adecuación. Un tercer capítulo que aborda las manifestaciones de variabilidad de la medida en la que también se incluyen los supuestos para su extinción y cancelación; y finalmente un cuarto capítulo dedicado a las medidas cautelares específicas que va desde todas las modalidades del embargo hasta la medida de no innovar, pasando las medidas temporales sobre el fondo y medidas innovativas. Esperamos que el contenido de esta entrega sea de suma utilidad para nuestros amigos suscriptores por representar un nuevo esfuerzo de esta casa editorial por acercarles los criterios judiciales sobre medidas cautelares y de ejecución, con gran relevancia práctica en respuesta a las necesidades del abogado bien informado de hoy. Franco Montoya Castillo Coordinador de la obra

ESTUDIO INTRODUCTORIO La tutela cautelar y los equívocos mensajes del Código Procesal Civil(*) Eugenia Ariano Deho(**)

1. Premisa: los sistemas cautelares Es mi impresión que el “sistema cautelar” introducido en el Perú por el Código Procesal Civil (CPC) de 1993, pese al tiempo transcurrido desde su entrada en vigencia, sigue aún incomprendido. La recopilación de las resoluciones cautelares contenidas en este libro constituye buena muestra de ello. Ahora, para sustentar lo dicho quizá convenga aclarar que cuando aludo al “sistema cautelar” del CPC de 1993, hago referencia a la tipología de “medidas (con fines) cautelares” que dicho ordenamiento le permite otorgar al juez, es decir, si este puede solo adoptar las cautelas que el propio ordenamiento jurídico ha tipificado o más bien si puede adoptar “medidas” cuyos presupuestos y contenido, o no han sido previstos por el legislador, o, siéndolo, no resultan “adecuados” para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de las situaciones sustanciales que son, o serán, objeto de un proceso declarativo o ejecutivo. Y es que, a mi parecer, el verdadero elemento caracterizador de un “sistema cautelar” está dado por el ámbito (estrecho o ancho; cerrado o abierto) de los poderes del juez en este sector.

(*)

Advierto, que el texto que sigue, hace referencia solo al Código Procesal Civil de 1993, en cuanto tal ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos constitucionales, de familia y contencioso-administrativos. (**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Pontificia Universidad Católica del Perú.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Es así que en base a este criterio, se pueden construir hasta tres modelos de “sistemas cautelares”, a saber: 1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares que el legislador (procesal o sustancial) ha previsto(1). 2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prevé solo requisitos generales para otorgar tutela cautelar y es el juez el que tiene que determinar en el caso concreto su ocurrencia concreta y cuál es la medida cautelar idónea (o si se quiere “adecuada”)(2); (1)

(2)

Tal fue nuestro “sistema cautelar” durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba “compuesto” sustancialmente por una sola medida “amplia” (el embargo preventivo) y unas cuantas específicas previstas en procesos especiales (así, dentro del propio CPC de 1912: en el interdicto de obra nueva y en el de obra ruinosa, la “suspensión de los trabajos o las medidas urgentes que eviten la continuación del daño”: artículo 1022; en el juicio de alimentos, una asignación de alimentos provisional: artículo 1034). Esta limitación fue una “opción” del legislador como se desprende de la Exposición de Motivos del CPC de 1912. En efecto, el Comité de Reforma Procesal justificaba su “opción” así: “Esta ley no considera como medida precautoria especial, la prohibición de celebrar actos o contratos, conocida en nuestro tecnicismo forense con el nombre de no innovación; porque como prohibición absoluta, es la interdicción civil que solo puede ser impuesta por razón de incapacidad mental, de delito o de los estados de concurso o quiebra, pero no por la mera existencia de un juicio civil; y como restricción relativa, esto es, como la prohibición de contratar sobre bienes determinados, sin hacer saber al otro contratante, el estado y la naturaleza del pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos es precisamente ese. Cierto que la prohibición, bajo este último aspecto, no priva al poseedor del disfrute de la cosa; pero con el embargo preventivo puede suceder otro tanto, si solo se limita al casco de los bienes rústicos o urbanos, por no ser necesario extenderlo a sus productos. Se ha abusado demasiado de la no innovación: se la ha empleado en toda clase de juicios sin motivo suficiente, y hasta en los interdictos posesorios, en los cuales la medida anticipa el sentido y objeto de la resolución final” (así, en CALLE, Juan José. Código de Procedimientos Civiles, Tipografía El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126). Tal fue también el sistema del CPC italiano de 1865, que “rompiendo” con lo establecido en los Códigos preunitarios que le antecedieron (en particular los Códigos sardos de 1854 y 1859), simplemente no hizo ya mención alguna a las inhibiciones, figura esta que, como lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti d’urgenza ex artículo 700 c.p.c., 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 8, “sobre la base no tanto de una explícita previsión, cuanto de una verdadera y auténtica construcción jurisprudencial, terminó atribuyéndose al juez un poder general de cautela, que podía ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un daño irreparable en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisión de los otros medios cautelares típicos”. La no mención a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado por la doctrina de la época (salvo algunas voces disidentes), como una supresión. Mayores detalles en Arieta. Ob. cit., pp. 6-12. Recuérdese que Piero Calamandrei al finalizar su famosa monografía (que fue publicada en 1936, estando vigente el CPC de 1865) lamentaba que en el ordenamiento procesal italiano faltara un “poder cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituídos, las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto” (Ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba distancia de la “tesis” chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de cautela en el ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemán y austriaco (así decía Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 288-289, que “existe también en nuestra ley la figura general de la resolución provisional cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza”). En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente típico (al menos en el campo civil), todo empernado en “cauciones/embargo/secuestro/inscripción de demanda” (v. arts. 678-692 CPC colombiano). Un sistema de “total” atipicidad es un tanto difícil de encontrar, pero se acerca bastante el dúctil sistema inglés de las injunctions (sobre el cual, v. Varano, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’ ‘interlocutory injunction’”. En: Rivista di diritto civile. Prima parte, 1985, pp. 39-58).

ESTUDIO INTRODUCTORIO

3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas típicas, pero para aquellos supuestos no previstos por el legislador se dota al juez del poder de otorgar las cautelas atípicas que considere adecuadas según las circunstancias concretas del caso(3). Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno de estos sistemas, hay que tener muy claro el qué se entiende por medida típica(4). En tal sentido, será “típica” aquella medida que no solo tenga un “nombre”, sino que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explícito (un “vínculo jurídico” entre un bien determinado y un crédito, en el embargo cautelar; la entrega [aunque sea meramente jurídica] de un bien a un sujeto para que lo custodie, en el caso del secuestro judicial, etc.) y que además, la propia previsión normativa identifique: 1) La situación jurídica sustancial cuya tutelabilidad se pretende asegurar con la medida. P. ej.: para el embargo cautelar, la situación creditoria; para el secuestro judicial, la situación propietaria o posesoria; etc. 2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida “típica”. P. ej.: el peligro de dispersión del patrimonio del deudor, en el embargo; el peligro de deterioro o pérdida (material o jurídica) del bien, en el secuestro judicial, etc.(5). Es decir, estaríamos ante una “medida” típica si es que el propio ordenamiento, explícitamente estableciera que: “frente a la situación sustancial “X”, amenazada por el peligro “Y”, la medida es “Z”.

(3)

(4)

(5)

El ordenamiento español tal como ha sido diseñado por la LEC 2000, puede bien considerarse, en cierta medida “atípico”, aunque su artículo 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una “lista” de medidas “típicas” (que no tipifican el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la fórmula “aquellas otras medidas (…) que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”. Como lo señalan Comoglio-Ferri: “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”. En: Rivista di diritto processuale, 1990, pp. 968-969, “en el ámbito de las medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contra-balanceada —en muchos sistemas de civil law— por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro, cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios típicos, la adoptabilidad de remedios atípicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discreción del juez”. Tal es el sistema francés, que junto con las típicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecución (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de référé, ordonnances sur requête y référé-provision, todas ellas resoluciones provisionales y atípicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas consideradas necesarias en relación a la situación concreta; la del derecho alemán y austriaco que junto con el clásico arrestprozess, permite la emisión de las einstwilige Verfügungen (resoluciones provisionales: §§ 935-940 ZPO alemana; §§378-402 de la Ordenanza de Ejecución austriaca); la del derecho italiano con sus provvedimenti d’urgenza del artículo 700 de su CPC. Según Montesano por medidas cautelares típicas deben entenderse “aquellas que las leyes procesales civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustanciales”: I provvedimenti d’urgenza nei processi civili, Napoli, 1955, p. 40, cit. por Arieta, I provvedimenti d’urgenza ex artículo700 C.P.C. Ob. cit., p. 77. A estos elementos podría agregarse, también, una regulación concreta de su “ejecución”, es decir, como ex lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir, tratándose del embargo cautelar que requiere para su constitución de una actividad material).

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar “típica” deja algún elemento en blanco, en particular, si es que no identifica el peligro a neutralizarse con ella, de dos una: o es un legislador “algo” descuidado en la construcción de sus supuestos o, más probablemente, su omisión no es tal, pues con su silencio está evidenciando que en ese caso el peligro está in re ipsa, por lo que bastaría estar ante la situación sustancial a tutelarse con la medida “típica” para que ella proceda, sin que el peligro, que es siempre y en todo caso la razón de ser de la cautela, requiera de circunstancias concretas que lo evidencien. Así, si un legislador prevé (como lo prevén casi todos los ordenamientos de nuestra área) que en el proceso enderezado a obtener una pensión de alimentos, el demandante pueda pedir (con el nombre que sea) una pensión provisional, sin exigir nada más, es más que evidente que en esos casos el legislador ha considerado (por implícito) que la mera duración del proceso de alimentos puede hacer peligrar la efectiva tutelabilidad del interés sustancial que está en juego en este tipo de procesos (que no es otro que el de la subsistencia de un ser humano)(6). Ergo, en casos como estos no habría una omisión del legislador en la tipificación de la cautela sino, todo lo contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra sobre el peligro es porque el legislador ha entendido que en “ese” específico caso lo que hay es un peligro de aquellos que Calamandrei llamó de mera “tardanza” (tardività)(7), que es como decir que es un peligro que legalmente se “presume”. No está de más decir que un sistema “totalmente típico” (como casi todo lo que debe ser “típicamente” legal, en el ápice, los delitos…) fundándose en la desconfianza en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede derivar en “fáciles abusos”(8)…), se presenta como muy “seguro” para las partes, pero tiene el defecto de dejar privado de tutela cautelar a todas aquellas situaciones sustanciales a las que el legislador no ha tenido a bien establecer una “típica” medida. En cambio, el sustrato sociológico de un sistema cautelar totalmente atípico es la confianza colectiva en la judicatura (como ocurre en los ordenamientos anglosajones), pero desde el momento que implica legislar por “cláusulas generales”, así como tiene la ventaja de no privar a priori de tutela cautelar a ninguna situación sustancial conlleva el no leve riesgo de un uso arbitrario del poder por parte del juez(9). (6)

(7)

(8) (9)

Lo propio puede decirse de la anotación de demanda (en tanto venga concebida como medida cautelar), en donde el peligro se deriva de la protección que otorga el sistema registral a los terceros que de buena fe (y a título oneroso) adquieren derechos en base a lo que publicita el registro. Es más que obvio que en este caso, el peligro que amenaza la situación sustancial a cautelar está in re ipsa y no es necesario que el legislador la explicite (y que en el caso concreto se invoque). Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, concebía así su pericolo di tardività: “el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contiende en el juicio de mérito”. La expresión es de Giuseppe Pisanelli (cit., por Arieta. Ob. cit., p. 7) autor del CPC italiano de 1865, respecto a las inhibiciones de las que se hacía referencia en la nota 1. En efecto, señala Proto Pisani, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi., Jovene, Napoli, 2003, p. 472 que “un sistema totalmente atípico presentaría, en conclusión, el riesgo de hacer depender de

ESTUDIO INTRODUCTORIO

De allí que un sistema “mixto” tiende a neutralizar las desventajas de los modelos extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad con el establecimiento de medidas típicas y a la par, no dejando privado (a priori) de tutela cautelar a quien no se encuentre en la situación tipificada por la ley.

2. El “sistema cautelar” del CPC de 1993 Dicho esto, regresemos a nuestro CPC de 1993. ¿Cuál sistema ha acogido? Una visión superficial (es decir a nivel de “fumus”) de la normativa del CPC parecería conducirnos a una fácil respuesta: el nuestro es un sistema “mixto”. Para confirmarlo parecería bastar la lectura de su artículo 629 (o si se prefiere su casi gemelo: el artículo 618…), que colocado dentro del Subcapítulo I (“Disposiciones Generales”), del Capítulo I (Medidas Cautelares) del Título IV (Proceso Cautelar), justamente dice: “Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”(10). Si a lo dispuesto ello le agregamos que el Capítulo II del mismo título lleva la sumilla “Medidas cautelares específicas”, la “mixtura” de nuestro sistema quedaría confirmada. Sin embargo, es mi parecer que para encontrar las esencias de nuestro sistema no nos debemos limitar a las apariencias que se derivan de las colocaciones “sistemáticas” (y sus sumillas), sino que se requiere ir a controlar qué tan “específicas” son las medidas que han sido rotuladas por la ley como “específicas”, pues si así se hace, podríamos llegar a la conclusión de que nuestro sistema lejos de ser uno “mixto” es, más allá de las apariencias, puramente “atípico”.

3. Las “clasificaciones” del CPC Para ello hay que partir de la premisa de que el CPC de 1993, con una extraña “técnica” (hay que llamarla de alguna forma), ha agrupado sus llamadas “medidas específicas” en cuatro “grupos”, a saber: a) “Medidas para futura ejecución forzada” (Subcapítulo I, del Capítulo II, del Título IV: arts. 642 a 673), en donde está colocada la regulación del “embargo” (comprendiendo también como “modalidad” de embargo las intervenciones), el “secuestro”

una valoración discrecional de cada juez la admisibilidad misma del medio de tutela, lo que no me parece un riesgo a subvaluar”. (10) El artículo 618 del CPC, por su lado, bajo la sumilla “medida anticipada”, establece: “Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”. Es evidente que el artículo 618 sobra, o sobra el artículo 629.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

(que subdivide en “secuestro judicial” y “secuestro conservativo”) y la anotación de demanda. b) “Medidas temporales sobre el fondo” (Subcapítulo II, del Capítulo II, del Título IV: arts. 674 a 681), con una disposición como la del artículo 674 que “parece” una “disposición general”, colocando luego una variopinta cantidad de “medidas” todas referidas a procesos “específicos” (rectius, especiales) expresamente regulados por el CPC, que bien pudieron estar contenidas en su respecto “proceso”. c) “Medidas innovativas” (Subcapítulo III, del Capítulo II, del Título IV: arts. 682 a 686), con una disposición, la del artículo 682, que al igual que la del artículo 674, tiene el sabor de “disposición general” y luego una serie de “disposiciones” referidas ya sea a procesos especiales o a demandas (más o menos) “específicas”. d) “Medidas de no innovar” (Subcapítulo IV, del Capítulo II, del Título IV), en donde, en solitario, se colocó el artículo 687, disposición esta, que al igual que las contenidas en los arts. 674 y 682, tiene el sabor de una “disposición general”. Quizá sea oportuno resaltar que no es tarea de un Código “clasificar” las diversas medidas cautelares que un ordenamiento prevé (pues ello, en todo caso, es tarea del intérprete) y que cuando así se hace se puede inducir al operador práctico —abogados y juez— a serias confusiones, como considerar, por ejemplo, que las “medidas temporales sobre el fondo” del artículo 678 son, no solo medidas “específicas”, sino además “ontológicamente” distintas de las medidas “innovativas” del artículo 682 o de las “no innovar” del artículo 687. Y es que en esta insólita clasificación legal es notable la “mezcla” de clasificaciones doctrinarias provenientes de aquellos dos grandes “sistematizadores” que fueron, por un lado, Piero Calamandrei, y, por el otro, Francesco Carnelutti. En efecto, Calamandrei(11), en razón del funcionamiento de “su” instrumentalidad, clasificaba las que él llamaba “resoluciones cautelares” (provvedimenti cautelari) en: a) Medidas instructorias anticipadas (“con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno”); b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada (“que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma”).

(11) Cfr. el Cap. II de Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Cit., p. 53 y ss., todo dedicado a la “clasificación” de las resoluciones cautelares en función de la instrumentalidad.

ESTUDIO INTRODUCTORIO

c) Anticipación de resoluciones decisorias (“se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si esta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables”); d) Las cauciones procesales (“imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior resolución judicial”). en:

Por su lado, Carnelutti, en su Sistema (12), clasificaba los “procesos cautelares” a) conservativos (“arreglo provisional del litigio impidiendo cambios de la situación existente”); e b) innovativos (“arreglo provisional que determina un cambio de la situación existente antes de la conclusión del proceso principal”)(13).

Resulta por demás evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar parte de la clasificación de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti (a las “conservativas”, el CPC le da el nombre, a la argentina, de medidas “de no innovar”), cuando en realidad, siendo clasificaciones doctrinarias, como todas las clasificaciones, atienden a un criterio: la de Calamandrei al modo de operar de la instrumentalidad (o sea al nexo entre la medida cautelar y la resolución definitiva), la de Carnelutti al efecto que produce (cambiar o conservar una situación), por lo que la misma medida “típica” bien podría colocarse, según el criterio utilizado, en una u otra “categoría”. Es así que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a Calamandrei) como una medida de aseguramiento de la ejecución y (siguiendo a Carnelutti) como una medida conservativa. Una asignación provisional de alimentos (siguiendo a Calamandrei) puede ser considerada una anticipación de la decisión de fondo y (siguiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y así podríamos seguir.

(12) En su Sistema de derecho procesal civil, I, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 243 y ss. (el original italiano es de 1936), Carnelutti abandona tal bipartición en su Derecho y Proceso (de 1958), en cuanto considera que “toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habría ocurrido: también cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar así las cosas tal como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas se habrían cambiado; por otra parte también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por eso conservación e innovación se implican recíprocamente”, por lo que opta por una tripartición, “concerniente al modo, con el cual la fijación de la situación de hecho entre los litigantes es garantizada: inhibición (proceso cautelar inhibitorio), eliminación (proceso cautelar restitutorio), o anticipación (proceso cautelar anticipatorio)”: así en Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 416. (13) Cabe precisar que también Calamandrei. Ob. cit., p. 48 y ss., diferenciaba las resoluciones cautelares en conservativas (“conservar el estado de hecho existente”) de las innovativas (“operar en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos o innovativos”).

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Si esto es así, como a mí me parece evidente, se entiende que cuando nuestro CPC, con su extraña y confusa “técnica” clasificatoria, “concentró” las más (socialmente) “típicas” medidas conservativas (embargo y secuestro) entre “sus” “medidas para futura ejecución forzada”, quedándose sin medidas de “no innovar” (o sea conservativas) que nombrar. Pero, el tema de fondo, estando clasificadas o no las (supuestas) medidas “específicas” (o sea “típicas), es la pregunta que sigue pendiente de respuesta: cuán “específicas” son las medidas que el CPC ha rotulado como tales.

4. Una rápida visión de las “medidas específicas”: las medidas para “futura” ejecución forzada Comencemos por el embargo, una “medida” que es, sin duda archiconocida, si no fuera por más que porque lleva unos cuantos siglos entre nosotros(14). Pero, así como no cabe duda de que un poco todos “sabemos” en qué consiste un embargo, no me atrevería a decir que tal “conocimiento” se derive de su configuración legal. En efecto, si bien el artículo 642 del CPC nos “define” el embargo como una “afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado”(15), en el texto de la ley no queda para nada claro cuál es la situación sustancial a tutelar. Así, el artículo 642 del CPC no precisa cuál sea la “específica” situación sustancial que tal medida asegura, pues se limita a decir: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo”. Evidentemente, la “fórmula” es muy genérica, pues cubriría todo el espectro de las situaciones jurídicas patrimoniales. Si funcionalmente el embargo (cautelar) es un medio de conservación de aquella “garantía genérica” que todo acreedor encuentra en el patrimonio de su deudor, resulta evidente que las situación sustancial que el embargo tutela es una situación creditoria (y no precisamente real). Ergo, con un poco de esfuerzo interpretativo del artículo 642 podríamos llegar a determinar que el embargo asegura la tutelabilidad ejecutiva de un derecho de crédito (sea cual fuere su fuente y sea cual fuere su objeto, es decir, dinerario o no, pues toda obligación no dineraria ab origine es susceptible siempre de ser transformada en su equivalente monetario) y no “otro” derecho patrimonial. (14) La verdad es que si bien el “embargo” como medida cautelar, efectivamente tiene siglos de existencia en el mundo occidental (v. la reconstrucción histórica de Coniglio, Antonino. Il secuestro giudiziario e conservativo, Fratelli Bocca, Torino, 1926), entre nosotros se le llama así solo desde el CPC de 1912, que lo bautizó (al igual que la LEC española de 1881) con el nombre de “embargo preventivo”. Y digo “bautizó” porque en el Código de Enjuiciamiento en materia Civil de 1852, se le llamaba “retención, depósito e intervención” (arts. 551 a 569), pues el “embargo de bienes” era acto privativo del juicio ejecutivo (artículo 1128 y ss.). (15) Cursiva mía. El Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992, establecía, más descriptivamente, en su artículo 641 que el embargo “consiste en la inmovilización jurídica de un bien o derecho del presunto obligado” (cursiva mía). Y digo “descriptivamente” porque efectivamente “embargar” significa “trabar”, “detener”, “sujetar”, “poner obstáculos”. No por nada en el Medioevo surge con el nombre de “arresto” (y así sigue llamándose en el derecho alemán, austriaco, portugués y brasileño).

ESTUDIO INTRODUCTORIO

Pero, lo que vanamente se buscaría en la “específica” regulación del embargo es la identificación del peligro a neutralizar. Se dirá que el peligro es obvio, que no hay que gastar tinta en precisarlo legislativamente, si todos sabemos que el embargo tiende a conservar la garantía patrimonial que está en riesgo de perderse (o de disminuir)(16). Pero ¿de dónde o de qué se infiere ese riesgo? Hay que tener en cuenta que, como se señaló arriba, en un sistema que tenga medidas típicas es consustancial que el legislador identifique el peligro a neutralizarse con la “medida”, pues caso contrario el “mensaje” del legislador es que el peligro está in re ipsa (o sea se trata de un peligro de mera tardanza). ¿Será también este el “mensaje” que nos da la regulación del embargo del CPC? Es decir, dado el silencio de la ley, ¿será que el peligro de dispersión del patrimonio del “presunto obligado” está in re ipsa? Definitivamente no. Si se trata de un embargo el peligro es (socialmente) “típico”: que el (“presunto”) deudor disponga de su patrimonio, dejando al primero sin los “bienes-instrumento” necesarios para cuando finalmente pueda entrar a la ejecución para satisfacer, a través de su realización, su derecho de crédito. Pero, ¿cómo se manifiesta ese peligro?¿Se requiere de hechos indiciarios que permitan inferir que el riesgo existe?, o más bien ¿basta que el (presunto) acreedor afirme la existencia del riesgo para que se “presuma” su existencia? La respuesta está en el CPC, pero no donde debía estar, es decir, en la regulación “específica”, de la “específica” medida de embargo. ¿Y dónde? Pues en el artículo 627 del CPC (que está en las Disposiciones Generales…) en donde se señala: “Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar” (17). (16) La ZPO alemana en su § 916 tipifica así el Arrest: “Pretensión de embargo preventivo (Arrestanspruch) /1) El embargo preventivo procede para el aseguramiento de la ejecución forzosa sobre el patrimonio mobiliario o inmobiliario de una obligación dineraria o de una pretensión convertible en una obligación dineraria. / 2) La admisibilidad del embargo preventivo no se excluye por el hecho de que la pretensión principal sea antigua o condicionada, a no ser que la pretensión condicionada no posea un valor patrimonial presente debido a la lejana posibilidad de la concurrencia de la condición”; indicando en su § 917 cuál es la causa arresti: «Motivo de embargo preventivo sobre bienes (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) / 1) El embargo preventivo de bienes tiene lugar si se sospecha que la ejecución de la sentencia pudiera frustrarse o dificultarse de modo considerable sin su imposición./ 2) Se considera motivo suficiente de embargo preventivo si la sentencia debiera ser ejecutada en el extranjero, y la reciprocidad no está asegurada”. Por su parte el artículo 671 del CPC italiano de 1940 “tipifica” así el sequestro conservativo (o sea el embargo cautelar): “El juez, a instancia del acreedor que tiene fundado temor de perder la garantía de su crédito, puede autorizar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a él debidas, dentro de los límites en los que la ley permite el embargo [pignoramento]”. (17) Esta disposición es una “generalización” (en negativo) del artículo 227 del CPC de 1912 que establecía: “Para decretar el embargo preventivo se requiere. 1º Que la solicitud se funde en instrumento o en actuados judiciales que acrediten verosímilmente la existencia de la obligación; y 2º Que la obligación no se encuentre suficientemente garantida” (cursivas mías). Es evidente, que en el artículo 627 del CPC vigente, en un afán de generalización (que bien pudo ahorrarse), se sustituyó aquello de “obligación” por “pretensión”, haciendo ininteligible la disposición. Hay que tener en cuenta que el artículo 227 del viejo Código trató de facilitar la obtención de un embargo, frente a las exigencias del Código de 1852. En efecto, se señala en su Exposición de Motivos que para ordenar un embargo preventivo “es necesario, además, que la obligación no esté asegurada con prenda, hipoteca u otra garantía especial y suficiente; porque estándolo carecería de sentido y objeto./ El Código de Enjuiciamientos Civil exige más aún: que el demandado intente deteriorar, transportar, malversar o enajenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor se hallen en tan mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

La críptica “disposición general” se aclara si es que la ponemos en el único contexto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un embargo, basta que el (probable) acreedor afirme que no tiene una garantía específica (real o personal), como hecho indicador de que está en riesgo de que su deudor disponga, en su perjuicio, de los bienes que integran su patrimonio. En esos términos debe el juez apreciar, en el caso del embargo, la existencia del típico periculum in mora que se neutraliza con la típica medida de embargo. Que yo sepa, nuestros jueces nunca han apreciado el periculum fundándose (contrario sensu) en el artículo 627 del CPC(18). Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificación legal del embargo: para poder “afectar” (léase, “vincular” un bien a un crédito) se requiere que el que lo pide se afirme acreedor (de lo cual debe dar prueba prima facie) y no tener una garantía específica. Cualquier otra exigencia es una arbitrariedad. Hubiera sido bueno que ello estuviera más que claro en la regulación específica de la “específica” medida de embargo (para eso son las medidas típicas). Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer párrafo artículo 643 del CPC. En él se establece: “Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez”. Como se puede apreciar la “desposesión y entrega a un custodio” es el elemento definidor de la medida (su contenido “específico”). Su ámbito aplicativo también viene delimitado: las controversias sobre la propiedad o posesión (que debería entenderse en sentido lato, es decir no solo en el caso de controversias sobre la propiedad o posesión en estricto (p.ej.: reivindicatoria) sino también cuando ello esté en juego indirectamente (p.ej., nulidad o resolución de un contrato de compraventa). El artículo 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo primero que debemos descartar es que estemos ante un peligro in re ipsa (o sea un peligro de mera tardanza). Si es que pensamos que su ámbito operativo son las controversias de propiedad y posesión de un bien y que la “medida” consiste en la entrega del bien en disputa a alguien para que lo “custodie”, sería fácil encontrar el “peligro” cubrir la responsabilidad demandada. / En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por innecesarios ó insuficientes (…). [El] embargo preventivo perdería seguramente gran parte de su eficacia, si hubiera de depender de la prueba preliminar sobre aquellos hechos” (cfr. en Calle. Código de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 114-115. (18) Quizá haya que evidenciar que la delimitación del ámbito operativo del embargo y sus concretos (y específicos) presupuestos son importantísimos porque el CPC considera que la “intervención” es un embargo (en rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en el caso de las intervenciones se “embarga” lo que todavía no existe: los ingresos que genera una “empresa” o un bien fructífero).

ESTUDIO INTRODUCTORIO

específico a neutralizarse con el secuestro: que el demandado “pierda, destruya o deteriore” el bien(19). Sin embargo, desde el momento que el artículo 643 no lo especifica, el peligro queda en “blanco”, por lo que frente a peligros distintos de la pérdida, destrucción o deterioro del bien en disputa, sería bien posible que se disponga su “secuestro” (o que se deniegue el secuestro por considerarse que ese no es el peligro a neutralizar…)(20). No carente de problemas es la anotación de demanda, prevista expressis verbis por el artículo 673 como una “medida cautelar”, en particular, porque ha sido colocada como medida “para futura ejecución forzada”, lo que puede inducir al intérprete y al operador práctico a considerar que el periculum a neutralizar atiende a “algo” que haría “imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia”(21), cuando, por lo general , las demandas “anotables” o plantean pretensiones meramente (19) Tal era la fórmula del periculum del 234 del CPC de 1912: “En los juicios sobre propiedad, puede embargarse previamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado verosímilmente el derecho alegado y hubiera motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro del bien”. Si bien el texto del artículo 234 se discurría de “embargo”, en la Exposición de Motivos se hace referencia al “secuestro” del bien. Lo expresado por el Comité de Reforma Procesal bien vale reproducirse porque demuestra que sus miembros tenían un claro conocimiento de la figura: “El embargo preventivo de la misma cosa demandada procede en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro, cuando sea necesario ponerla a cubierto de actos que harían ilusoria la sentencia que se expide. /Se requiere en este caso, para dictar la medida: 1º que de los documentos presentados resulte verosímilmente acreditado el derecho alegado; y 2º que haya motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro de la cosa./ No bastaría, para el efecto, lo primero, porque si se trata de un inmueble, la inscripción de la demanda, aseguraría el derecho demandado; pero pudiera suceder que se tratara de cosas muebles o que, aún versando el pleito sobre un inmueble, el demandado que no tuviese fé en su causa, se empeñara en destruir ó extraer las raíces, enseres y capitales de un fundo rústico o en maltratar de otra manera una finca urbana, y no habría entonces otro medio de resguardar los derechos en disputa, que asegurar la cosa misma, poniéndola en depósito o en intervención. De esta manera se circunscribe a sus verdaderos límites la facultad a que se refiere el artículo 1880 del Código Civil que no es, ni puede ser absoluto” (el artículo 1880 del CC de 1852 establecía: “Las cosas litigiosas pueden ser depositadas en manos de un tercero, que se obligue a devolverlas a la persona que obtenga sentencia favorable”): cfr. en Calle. Código de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 118-119. (20) No me consta que alguna vez se haya dispuesto el secuestro judicial de un bien. La “tendencia” del operador práctico, sin embargo, es a considerar que solo procede respecto de “muebles”, cuando en rigor puede recaer tanto en muebles como respecto a inmuebles (v. nota anterior). Respecto del secuestro “judicial” sería bueno tener en cuenta que él es un derivado jurisdiccional del contrato de secuestro romano. De allí que para entender mejor la figura hay que remitirse a la regulación del contrato de secuestro del CC, pues el secuestro “judicial” se llama así para distinguirlo del “convencional” (el del CC), pero está hecho a su imagen y semejanza, porque cumple la misma función: proteger el bien durante la litis, y que una vez resuelta esta, el custodio lo entregue al vencedor (con lo cual, de paso, no solo se asegura la ejecución forzada, sino que se “evita”). (21) Cfr. la Res. Nº 034 de esta obra, en la que, con la cita respectiva del artículo 611 del CPC (a los efectos del control sobre el fumus y el periculum), la Primera Sala Superior Civil de Lima, revoca el auto apelado que había otorgado una medida cautelar de anotación de demanda, tras señalar que en el caso “no se evidencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante la medida cautelar planteada”, agregando que “[a]simismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito de periculum in mora” (las primeras cursivas son mías) y todo ello pese a que la demanda a anotarse (que, por cierto ya estaba anotada), era una de nulidad de acto jurídico (!!!).

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

declarativas o pretensiones constitutivas(22), por lo que el “peligro” a neutralizar es el que se deriva de la protección que brinda nuestro sistema registral a los terceros que adquieren “algo” de buena fe (y a título oneroso) sobre la base de lo que se publicita en el Registro. De allí que (repito) por lo general, el peligro para el demandante está in re ipsa, sin que se tenga que se tenga que perder el tiempo ni en fundamentar ni en analizar si aquel, en el caso, concurre o no con el fumus(23). Pero este es el problema que se crea cuando un legislador que “dice” que está regulando medidas “específicas”, omite, como en los tres supuestos hasta ahora vistos, toda indicación clara y precisa sobre el periculum a neutralizar: que se considere que siempre y en todo caso (ergo, también en una anotación de demanda), tal como en términos “generales” lo establece el artículo 611 del CPC, se requiere analizar el fumus y el periculum. Cabe reiterar que en un sistema que contempla medidas “típicas”, lo que se requiere para otorgarlas debe estar expresamente establecido en la “específica” previsión normativa. Como en el CPC vigente, los presupuestos específicos de otorgamiento de sus medidas específicas “para futura ejecución forzada” o están a medias (como en el secuestro conservativo) o hay que buscarlos con lupa (como en el embargo), la consecuencia es que también para ellas se quiera aplicar (como lo demuestran las resoluciones recogidas en este libro, el “general” artículo 611 del CPC, que en rigor de rigores solo debería ser aplicable cuando lo que se pida es una medida “atípica”.

5. Sigue. Las medidas “temporales” sobre el fondo Como se señaló líneas arriba, el Subcapítulo rotulado como “medidas temporales sobre el fondo” arranca con un artículo (el 674) que “parece” una “disposición general”. Su texto (conforme a la reforma operada por el Decreto Legislativo Nº 1069) establece lo siguiente: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”. (22) Digo “por lo general”, porque, si por ejemplo, estamos ante una demanda de condena (por ejemplo una reivindicatoria), la anotación de demanda “facilita” la ejecución (es decir, el lanzamiento), en cuanto no podría salir un “tercero” y decir que él es el nuevo propietario y no ha sido parte en el proceso. (23) Sin embargo, por lo general, tal “análisis” se hace. De hecho todas las resoluciones que se recogen en este libro, atinentes a la anotación de demanda, parten de la cita del artículo 611 del CPC. En particular hay que señalar la Res. Nº 039 de esta obra, en la que la Sala Superior, al declarar nulo el auto apelado que había declarado improcedente una anotación de demanda, señala que en el caso “se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que el proceso se inició en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende el juicio de mérito”.

ESTUDIO INTRODUCTORIO

¿Puede lo allí establecido considerarse una medida “típica” (o, como prefiere el CPC vigente, “específica”)? No ciertamente, si consideramos que una auténtica medida típica tiene (como mínimo) los elementos que indicamos al inicio de este trabajo. En rigor lo que allí se describe es una “tipología” de medida, una cuyo contenido consiste en la anticipación “de lo que el juez va a decidir en la sentencia”. En un símil traído del derecho sustancial, podríamos decir que el artículo 679 del CPC sería el equivalente del artículo 1351 del Código Civil, que “tipifica” lo que es un contrato y que nos permite distinguirlo de los demás “actos jurídicos” (que o no son el producto de un acuerdo entre dos o más partes o, siéndolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relación jurídica patrimonial). Pero, así como creo que nadie dude de que el artículo 1351 del CC sea una norma general, tampoco nadie debería dudar de que el artículo 674 del CPC también lo sea. Y si esto es así, la pregunta sería: ¿qué hace una norma general dentro de las disposiciones sobre “medidas específicas”? No soy yo quien puede dar una respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el artículo 674 CPC es cualquier cosa menos una medida “específica”(24). Muy bien, si esto es así, si el artículo 674 del CPC contiene una “norma general”, dejémosla de lado y veamos qué tan específicas son las medidas que el CPC contempla en el respectivo Subcapítulo, a comenzar por la “asignación anticipada de alimentos” prevista en el artículo 675 del CPC. Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposición, es el siguiente: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil”(25). In primis, hay que reconocerlo, el artículo 675 del CPC contiene una auténtica “medida típica”(26): nos da su contenido (en sustancia, una pensión alimenticia “provisional”), (24) Si se me permite especular un tanto, creo que el artículo 674 del CPC obedece al “afán docente” del CPC (así lo reconoció, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue intención de sus autores “normar” esta tipología de medidas (las anticipatorias), sino solo “describir” lo que venía a continuación. (25) El texto del primer párrafo es producto de la modificación aportada por el artículo 3 de la Ley N° 29279, (publicada en El Peruano el 13 de noviembre de 2008). El texto original del CPC era el siguiente: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar. El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”. Luego, la Ley N° 29803 (publicada en El Peruano el 6 de noviembre de 2011), le agregó un (nuevo) segundo párrafo que establece: “En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda”. (26) Esta “medida” debió haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos (como siempre estuvo y tal como está. desde el texto original del CPC, el “impedimento de ausentarse” del artículo 563 del CPC, que es, sin duda una medida cautelar “personal” (que es lo que queda del “arraigo” del Código de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852).

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los parientes del demandado allí indicados) y no señala el peligro a neutralizar porque la ley, simple y puramente, lo “presume” de la naturaleza del derecho en juego. Lo notable es que, a estar a su tenor, solo podrían obtener esta medida los parientes del demandado allí indicados (que no son todos los que tienen derecho de obtener alimentos según el artículo 474 del CC). Ergo, parecería que no podrían obtenerla, ni un hermano del demandado, ni, sobre todo, un “hijo alimentista”, ex artículo 415 del CC. Y digo “parecería”, porque tal limitación subjetiva solo podría funcionar si es que nuestro sistema cautelar fuera “totalmente típico”, cosa que, sin duda no es (lo que está en duda es si es “mixto”…). En efecto, la medida del artículo 675 del CPC permite establecer la diferencia entre un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el juez no podría dictar una medida con el contenido del artículo 675, si es que la pidiera un hermano del demandado o un hijo alimentista. Si lo hiciera simplemente violaría la ley. En un sistema abierto, sí podría hacerlo, de presentarse, en el caso concreto, como necesaria para asegurar la efectividad de la tutela del derecho en juego en el proceso (en el caso, ni más ni menos, la subsistencia digna de un ser humano). Dicho esto pasemos al artículo 677 del CPC, cuyo primer párrafo establece que: “cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella”. Es evidente que la disposición es por demás vaga: ¿qué puede significar la “ejecución anticipada de la futura decisión final”, por ejemplo, en un divorcio? ¿”Declarará”, como “medida temporal” acaso el “divorcio provisional”? Establecer lo que establece el artículo 677 del CPC es como decir, simple y puramente, “nada”. Por lo demás, la “disposición” (que nada dispone) es inútil, pues, salvo en el caso del proceso de separación y divorcio por causal (sobre el cual existen dos disposiciones gemelas: la del artículo 485 —en el propio proceso de divorcio— y en el artículo 680 del CPC), las medidas “temporales” relativas a la patria potestad, régimen de visitas, etc., están regulados en el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 177). Con todo, la pregunta es: si que no existiera el artículo 677: ¿podría el juez dictar medidas cautelares “anticipatorias” en los procesos en los que se pretenda la “separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela”? Si estuviéramos en un sistema puramente típico, no. En un sistema abierto, ello no está, a priori, excluido. Igual discurso puede hacerse respecto del artículo 678 del CPC, “disposición” que “habilita” en el proceso de nombramiento y remoción de administradores de bienes (que es procedimiento no contencioso regulado en los artículos 769-780 del CPC) a que se proceda a la “ejecución anticipada de la futura decisión final”. Ergo, el CPC estaría autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador provisional de los

ESTUDIO INTRODUCTORIO

bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos “de evitar un perjuicio irreparable”. ¿Qué configura ese “perjuicio irreparable”? Evidentemente, estamos ante una “cláusula general” (o un “concepto jurídico indeterminado”) que per se hace que lo “previsto” en el artículo 678 del CPC no sea una medida “específica” y que constituye una buena muestra de la “técnica” legislativa del CPC. Mención aparte merecen los arts. 679 y 681. Ambas disposiciones están referidas a otros dos procesos especiales previstos en el propio Código: el primero, al proceso de desalojo “por vencimiento de contrato o por otro título que obligue a la entrega” (o sea todos los casos en que se puede pretender el desalojo, menos el “de precario”…) y, el segundo, al interdicto de recobrar. El primero es bastante desorientador. En efecto, el artículo 679 establece que “procede la ejecución anticipada de la futura decisión final” (o sea, claramente, “el desalojo”, o sea, en lenguaje de ejecución: “el lanzamiento”), “cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien”. La pregunta sería si el “bien” ha sido “abandonado” (se entiende por el demandado), ¿a quién “desalojamos”? En rigor, estaríamos ante un caso en el que lo que se busca no es el “desalojo”, sino una autorización judicial para entrar en posesión del bien. Si esa fue la “intención” del legislador, debió preverlo como uno de los posibles desenlaces del proceso de desalojo, que no por nada es un proceso especial. Pero lo “grave” de la disposición es que puede llevar al operador práctico a considerar que la única “medida cautelar” en el desalojo sería la allí prevista (que por lo demás es casi imposible, pues, por lo general, los demandados en desalojo no “abandonan” precisamente el bien —y si lo hacen, el proceso debería acabar, por haber cesado la controversia—, sino que más bien se “aferran” a él…), con la consecuencia de que cierran la puerta a cualquier otra medida (atípica) en este tipo de procesos(27). Otro tanto ocurre con el sorprendente artículo 681 que habilita que en un interdicto de recobrar, el juez disponga “la ejecución anticipada de la decisión final” (o sea la reposición en la posesión) cuando “el demandante acredite verosímilmente el despojo” y el “derecho” (?) a la restitución pretendida. También en este caso, como en el anterior, lo allí previsto debió estar dentro de la regulación del proceso especial. Es más, habría que considerar que el artículo 681 regula el “verdadero” interdicto, al estilo del medieval “possessorium summariissimum”, en el que, frente al despojo notorio, el juez, inaudita altera parte, disponía la reposición del despojado en la posesión(28). (27) V. la Res. Nº 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensión cautelar del demandante (vencedor en primera instancia), el artículo 679 del CPC. (28) El possessorium summariissimum surgió en el Siglo XIII como una intervención judicial en defensa del orden público, medida auténticamente administrativa, de policía, no contenciosa, que hoy en día sería incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela “sin proceso”. Sobre el tema, cfr. Denti, Vittorio. “Ritorno al possessorium summariissimum”. En: Rivista di diritto processuale, 1963, pp. 326-327. Cfr., igualmente, Coing, Helmut. Derecho privado europeo. Tomo I, Fundación Cultural del

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Con todo, resulta evidente que todas las “disposiciones” reseñadas o debieron estar en su proceso “especial” o simplemente (por decoro) no debió gastarse tiempo en siquiera escribirlas.

6. Sigue. Las “medidas innovativas” (y las de “no innovar”) Con las medidas rotuladas por el CPC como “innovativas” ocurre lo mismo que con las “temporales”: están precedidas de una disposición con “sabor” de norma general. En efecto, el artículo 682 dispone: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley” (cursivas mías)(29). Sobre esta disposición, no hay sino que repetir lo ya dicho respecto al artículo 674: no estamos ante una “medida específica”, sino ante una “tipología” de medida, una que consiste (rectius, consistiría) en una “alteración” (o sea, un cambio) de la situación de hecho o de derecho existente hasta ese momento(30). Pero, antes de pasar a las (supuestas) medidas típicas, rotuladas como innovativas por el CPC, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 687 (conforme a la modificación operada por el Decreto Legislativo Nº 1069): “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley (cursiva mía)”. Las disposiciones son a la par que idénticas (ambas “medidas” son consideradas “excepcionales”, ambas procederían solo cuando exista una “inminencia de un

Notariado, Madrid, 1996, pp. 363-364; Salvioli, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale. II, Hoepli, Milano, 1927, p. 347. (29) Quizá sea bueno recordar que el CPC no nació con el texto indicado, sino que en su primigenia versión (la publicada el 4 de marzo de 1992) establecía: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración por el demandado es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. (30) En rigor el artículo 682 dice “reposición” de la situación “cuya alteración…”. Aquí hay algo que no corre: una “innovación” (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una “reposición” (que es un regresar a una situación anterior).

ESTUDIO INTRODUCTORIO

perjuicio irreparable”) y antitéticas (en cuanto con una se “innova”, y con la otra se “conserva”). Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas “específicas” que el legislador consideró que debía rotular como “innovativas”, comenzando por el artículo 683 que en el proceso de interdicción habilita al juez (incluso de oficio) a dictar “la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”. Su indeterminación es tan evidente que me exime de cualquier otra consideración(31). Le sigue el artículo 684, que contiene una de las “medidas” más antiguas de nuestra familia jurídica, aquella que un tanto en todos lados se llama “denuncia de obra nueva y de daño temido”, que en el CPC de 1912 estuvo prevista en el interdicto de obra nueva (y valía también para el de obra ruinosa) y que nos hace tocar con la mano la arbitrariedad de distinguir las medidas “temporales sobre el fondo” de las “innovativas” y las de “no innovar”. En efecto, el artículo 684 permite que el juez, frente a una obra nueva que “daña la propiedad o la posesión del demandante” (y que por ello se pretende su demolición), disponga la “paralización de los trabajos de edificación”. ¿Es que esa “paralización” (que es una “suspensión”), no “adelanta” (en parte) la “decisión final”? ¿Es que esa “paralización” a la par que “innova” la situación de hecho, también la “conserva”? Pero sin duda el ápice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el “contenido” de los artículos 685 y 686. En efecto, el primero establece: “Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable”. Mientras que el segundo: “Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”. ¿Sería posible encontrar a alguien que considere que estas son “medidas específicas”?

(31) La medida típica en los procesos de interdicción está prevista en el artículo 567 del CC (“El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”), por lo que el artículo 683 del CPC es más que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este libro recoge muchas resoluciones y cada una merecería un análisis particular (v. las Res. Nº 092 y 124).

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

7. En definitiva: ¿cuál es nuestro “sistema cautelar”? La reseña que precede, nos permite tocar con la mano que las supuestas medidas “específicas” de específico tienen muy poco y muchas de las disposiciones (se diría casi todas) que llevan ese rótulo bien podrían haberse ahorrado el trabajo de escribirlas. Pero, si eso es así, la conclusión no puede ser otra que considerar que nuestro ordenamiento lejos de haber adoptado por un modelo “mixto”, en rigor, es (digámoslo así) “prácticamente atípico”. Y ello no solo y no tanto por la razón ya dicha del alto grado de indeterminación de casi todas sus previsiones (ya sea en la indicación de sus presupuestos específicos o en su contenido), sino sobre todo por algo que no ha sido muy bien advertido y que se desprende del artículo 629 del CPC (ya citado pero que bien vale volver a reproducir):

“Medida cautelar genérica.- Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva” (cursiva mía).

Y ¿qué es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda dictar medidas cautelares distintas a las previstas en la ley (o sea distintas a las “medidas típicas”, que como se ha visto casi no hay), sino “otras” que aseguren “de la forma más adecuada” el “cumplimiento de la decisión definitiva”, frase esta, con la que el CPC, en el original artículo 608, describía la “finalidad de las medidas cautelares”. Y cuando una ley dice que el juez puede dictar “otras” medidas que resulten “más adecuadas”, aquello de “más adecuado” puede valer tanto cuando la ley nada ha previsto (con lo cual simplemente dicta una medida atípica, llamémosla, así “pura”) o, nótese, más adecuada a la prevista por la ley (con lo cual le enmienda la plana al legislador). Para graficar: si respecto de una medida típica la ley dispusiera que: “Frente al derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez, en base al artículo 629 podría disponer que la medida consista en ‘A’ (o B, o C…) y no ‘Z’, porque ‘Z’ no es la ‘adecuada’”. Pero no solo, sino que además sería perfectamente posible que si la ley dispusiera que: “Frente al derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez pudiera disponer la medida ‘Z’ aunque el derecho no fuera ‘X’, sino ‘A’, o el peligro no fuera ‘Y’, sino ‘B’”. Ahora, si a la circunstancia de que prácticamente ninguna de nuestras medidas rotuladas como “específicas” lo son auténticamente y el que el artículo 629 del CPC autorice al juez (cuando realmente estemos en presencia de una medida típica) a dictar una “más adecuada”, le agregamos lo dispuesto en el artículo 611 del CPC, que autoriza al juez a dictar la medida “adecuada” incluso en contra de lo pedido por la parte,

ESTUDIO INTRODUCTORIO

tenemos todos los ingredientes para considerar que nuestro sistema es, más allá de las apariencias, un sistema “atípico”. Un sistema que, en definitiva, le otorga al juez aquello que Chiovenda llamó “poder general de cautela”.

8. Los equívocos mensajes de nuestro CPC Sin embargo, de este poder cautelar “general” del que goza el juez peruano, muchos operadores no han medido su inmenso alcance. Ello es fácilmente comprobable con la lectura de muchas de las resoluciones que en este libro se recogen(32), las que en términos generales, revelan una tendencia sumamente restrictiva de nuestra judicatura (limeña) frente al otorgamiento de tutela cautelar (de hecho, la gran mayoría son resoluciones que no la otorgan). La pregunta sería ¿por qué? Ensayo una respuesta: la presencia, absolutamente equívoca, de los arts. 674, 682 y 687 del CPC que “lanzan” el contradictorio mensaje de que las (así llamadas) medidas temporales sobre el fondo, innovativas o de no innovar, no solo son “distintas”, sino que son “excepcionales”, en el sentido de que solo procederían cuando “no resulte de aplicación otra prevista en la ley”(33). Sin embargo, si se tuviera en cuenta que: a) los artículos 674, 682 y 687 no contienen “medidas específicas”, sino que son normas generales sobre las diversas tipologías de medidas; b) las medidas auténticamente previstas por la ley se cuentan con los dedos de una mano; c) una misma medida (por ejemplo, una suspensión) puede ser “rotulada” sin mucho esfuerzo como “temporal sobre el fondo” (es decir, “anticipatoria”) o innovativa o de “no innovar” (o sea conservativa) según el ángulo en que se mire, la “excepcionalidad” de los artículos 674, 682 y 687 se desvanecería, y quedaría a la luz ese inmenso poder que el artículo 629 del CPC le ha dado al juez peruano y que, justamente, rinde prácticamente “atípico” nuestro sistema cautelar.

(32) En particular, la Nº 016, en la que en juez denegó disponer la anotación de una sentencia, porque, ni más ni menos, el artículo 673 del CPC solo se refiere a la anotación “de la demanda” (!!!). (33) Esta lectura del equívoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (hoy artículo 40 del TUO) se establezca: “Son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. Sobre esta disposición señala Priori, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, 4ª ed., Ara Editores, Lima, 2009, p. 264 que: “En el proceso contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debiéndose más bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia”.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Ciertamente, como se evidenció al inicio, lo más sano no es tener un sistema totalmente atípico, por lo que sería bueno hacer un llamado al legislador para que ponga un poco de “orden en casa” y rediseñe todo nuestro (hasta el momento caótico) cuadro de medidas cautelares, tipificando bien las que deban serlo (en particular en cuanto al peligro a neutralizar) y otorgándole al juez solo el poder (residual) de dictar medidas cautelares en supuestos auténticamente no previstos por la ley. Cuando así se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema “mixto”, que a la par que nos da la seguridad jurídica de las medidas típicas, es lo suficientemente flexible como para no privar a priori de tutela cautelar a quien realmente la necesita.

PRIMERA PARTE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL 2009-2010

CAPÍTULO I generalidades 001. Medida cautelar: Tiene como característica la provisionalidad y una finalidad asegurativa Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tienen vocación de estabilidad, las medidas cautelares –por ser un instrumento del instrumento– solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL DE LIMA S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ MARTíNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 1589-09 Lima, 17 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara Martínez; y ATENDIENDO:

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

PRIMERO: A que, viene en apelación la resolución número cuatro de fecha veinticuatro de abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido formulado por el Procurador Público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y finanzas, continuando el proceso según su estado; SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelación que el juzgado desestimó su pedido señalando que “la concedida es una medida cautelar y no la ejecución anticipada de la sentencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada por los dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el pedido formulado deviene en improcedente”; TERCERO: A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil cinco obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve declarar fundada en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de Economía y finanzas que en el plazo de diez días cumpla con disponer el pago del incremento en los ingresos de los docentes de las universidades públicas, por el periodo comprendido entre el primero de junio y el veintisiete de noviembre de dos mil siete conforme a los montos establecidos en el anexo 1 de la Ley N° 29137, con costos; CUARTO: A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú - FENDUP solicita medida cautelar a fin de que se ordene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley Nº 29223; y en consecuencia se disponga el pago de los porcentajes de homologación docente de los meses de junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008, con la totalidad de los beneficios correspondientes; ordenando que transfiera las partidas presupuestales correspondientes a las universidades públicas del país, a efectos que procedan con el pago de los porcentajes de homologación docente de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite la resolución número uno de fecha veinte de enero del presente año mediante el cual se concede la medida cautelar solicitada; QUINTO: A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas solicita se deje

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

sin efecto la medida cautelar; así, mediante resolución cuatro, la misma que viene en grado, el a quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se advierte de la resolución uno de fecha veinte de enero se dictó medida cautelar en mérito a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional y en merito a lo dispuesto por los artículos 611 y 615 del Código Procesal Civil, la medida en una medida cautelar y no una de ejecución anticipada del proceso, la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada; SEXTO: A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tiene vocación de estabilidad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida, esta característica la interpretamos del artículo 619 del Código Procesal Civil; artículo que si bien está desubicado, nos hace traslucir que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable al titular de la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la decisión de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtiéndose que mediante sentencia de vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y siguientes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin declaración sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido en el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2007-PUTC de fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido, y por lo expuesto en líneas precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento en el presente caso en vista de que el proceso principal ha concluido; RESOLUCIÓN: Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la presente apelación por las razones expuestas en la parte considerativa de -la presente resolución; proceda secretaria conforme al artículo 383 del Código Procesal Civil, en los seguidos por la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú contra el Ministerio de Economía y Finanzas sobre acción de cumplimiento;

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

002. Medida cautelar en fase de ejecución: No puede solicitarla el ejecutado quien se encuentra obligado a cumplir con lo resuelto Quien ha solicitado la medida cautelar es el tercero legitimado, quien es hijo del ejecutado en este sentido, si se tiene en cuenta que según lo previsto en el artículo 608 del Código Procesal Civil, las medidas cautelares están destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el ejecutante por ser quien incoa la acción y no el ejecutado quién es el obligado a cumplir lo que es materia de pretensión, por consiguiente, no corresponde estimar la solicitud presentada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHáVEZ BEDOYA Resolución Expediente Nº 680-10 Lima, 4 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz y con el mérito de lo expuesto en la razón que antecede. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho, mediante la cual se rechaza la medida cautelar peticionada. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, por escrito de fojas ciento diecinueve, José Carlos Vallejo Tuccio, de conformidad con el artículo seiscientos veintinueve del Código Procesal Civil, en forma de medida cautelar genérica solicita se ordene la suspensión del proceso de ejecución de garantías que se viene tramitando ante el 8° Juzgado Comercial con el número de Expediente 9240-2007, hasta que se resuelva el proceso judicial seguido por el 38° Juzgado Civil de Lima en el que se encuentra tramitando la demanda de nulidad de asiento registral.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables. TERCERO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. CUARTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales. QUINTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta. SEXTO: Que, en el presente caso, debe referirse que quien ha solicitado la medida cautelar, es el tercero legitimado José Vallejo, quien es hijo del ejecutado José Antonio Vallejo Huamán, en este sentido, si se tiene en cuenta que según lo previsto en el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil, las medidas cautelares están destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el ejecutante por ser quien incoa la acción y no el ejecutado quién es el obligado a cumplir lo que es materia de pretensión, por consiguiente, no corresponde estimar la solicitud presentada, máxime si se tiene en cuenta que según la razón emitida por el Secretario de la Sala, se observa que el estado del expediente principal es el de encontrarse en la etapa de ejecución. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución apelada número uno de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho, mediante la cual se RECHAZA la medida cautelar peticionada. En los seguidos por CORPORACIóN FINANCIERA DE DESARROLLO contra MARIA TUCCIO ZEGARRA contra EJECUCIÓN DE GARANTÍAS; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-

LAS MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES Y REALES EN LA JURISPRUDENCIA

003. Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisión correspondiendo al juez dictar la más pertinente No resulta procedente analizar los requisitos para la obtención de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Código Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por la accionante y sobre todo al estadio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión final. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE POMAREDA CHáVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente N° 087-2010 Demandante : Huamán Fernández, Edelisa Demandado : Centro Comercial Unicachi S.A. Materia : Anulabilidad de Acto Jurídico Procedencia : 25° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 24 de marzo de 2010

Lima, veinticuatro de marzo de dos mil diez AUTOS Y VISTOS. Por sus fundamentos y atendiendo además a las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 38 a 39, número 01, de fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma de inscripción formulada por Edelisa Huamán Fernández.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La demandante Edelisa Huamán Fernández, en su escrito de apelación de folios 45 a 50, en resumen señala lo siguiente: 1. Que la resolución apelada le ocasiona perjuicio económico y patrimonial en razón que con la decisión pretende desamparar su derecho a asegurar su crédito contra la empresa demandada sobre devolución de dinero. 2. La medida cautelar solicitada no pretende asegurar al proceso principal en sí, sino la efectividad del cumplimiento de la sentencia en todos sus extremos, por tanto el derecho que se pretende asegurar no es el de solicitar la anulabilidad sino la de devolución de dinero. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva. 2. Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida: que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. 3. De acuerdo a la razón emitida y copias certificadas que se acompaña, se aprecia que mediante Resolución de Vista de fecha 26 de marzo de 2009, se confirmó la sentencia apelada de fecha 29 de agosto de 2008, que declaró fundada la demanda de resolución de contrato interpuesta por Edelisa Huamán Fernández contra Centro comercial Unicachi S.A. de fojas 96 a 112, en consecuencia se declara resuelto el contrato denominado Compromiso de Cancelación del Terreno Comercial, de fecha 28 de mayo de 2003, celebrado por la demandante con la empresa demandada, fundada en parte la devolución de dinero, en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial Unicachi S.A. devuelva a la demandante la suma de US$ 6,750.00 dólares americanos, y esta a su vez devuelva el bien; y fundada en parte la indemnización por responsabilidad civil; en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial Unicachi S.A. pague a la actora la suma

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

ascendente a US$ 1,000.00 dólares americanos, más intereses legales, con costas y costos. 4. Que al ser esto así, no resulta procedente analizar los requisitos para la obtención de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Código Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por la accionante y sobre todo al estadio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión final. IV. DECISIÓN: DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 38 a 39, número 01, de fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma de inscripción formulada por Edelisa Huamán Fernández, DEBIENDO el a quo emitir nueva resolución conforme a los considerandos precedentes. Mandaron que el Secretario de la Sala de cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal Civil Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Pomareda Chávez-Bedoya.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

004. Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisión futura respecto de la pretensión La pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensión principal demandada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DIAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución Nº Expediente N° 2060-2009 Demandante : Mendoza Ángeles, Carlos Demandado : Mendoza Rondinel, Vania Key Materia : Petición de Herencia Procedencia : 29° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 4 de noviembre de 2009 Lima, 4 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 32 a 33, número 01, de fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Carlos Mendoza Ángeles.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: El demandante Carlos Mendoza Ángeles, en su escrito de apelación de folios 36 a 39, en resumen señala lo siguiente: 1. Que la resolución apelada, le conculca su derecho a obtener del órgano jurisdiccional la protección apropiada y legal para el patrimonio de la masa hereditaria dejado por su padre, la misma que se encuentra comprometida en su integridad, en razón que la demandada se encuentra tramitando ante las Instituciones de Beneficio de la Policía Nacional del Perú, se le otorgue indebidamente sumas de dinero que corresponden a todos los beneficiarios. 2. Que está demostrado que la demandada viene gestionando el cobro de diversas sumas de dinero que corresponde a los herederos, inclusive ha hecho efectivo el cobro de S/. 12.000.00 que corresponde a todos los herederos. 3. Que el interés del recurrente es salvaguardar el patrimonio de la masa hereditaria, y que este no sea entregado anticipadamente y no sufra desmedro en perjuicio de todos los sujetos del mismo derecho. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. Que mediante solicitud cautelar de folios 27 a 31, el demandante Carlos Mendoza Ángeles, solicita se le conceda la medida cautelar en forma de retención sobre los montos que como consecuencia del fallecimiento de su padre Luis Daniel Mendoza Mere corresponden ser abonados a sus beneficiarios por las instituciones u organismos de auxilio, previsión social o apoyo al personal tanto del Ministerio del Interior como de la Policía Nacional del Perú, institución a la que su Padre perteneció, disponiéndose se abstenga de tramitar cualquier solicitud de entrega de dinero formulada por la demandada Vania Key Mendoza Rondinel, así como inhibirse de hacerle entrega de cualquier suma de dinero que devenga dichos beneficios y cualquier otro concepto. 2. Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil modificado por Ley Nº 29384, entre ellos, la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

3. En el presente caso, se advierte que la pretensión principal demandada es de petición herencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 664 del Código Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. 4. Siendo esto así la pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensión principal demandada; consecuentemente la resolución impugnada ha sido emitida con sujeción a la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado: IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 32 a 33, número 01, de fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Carlos Mendoza Ángeles. Dispusieron Que el Secretario de Sala proceda conforme a lo previsto por el artículo 383 del Código procesal Civil. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

005. Medida cautelar: Debe guardar conexión con la pretensión principal Respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se señala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse determinado que la medida cautelar solicitada no guardaba relación con la pretensión incoada, esto es, que no cumplía con su carácter funcional, resultaba ocioso analizar si los demás requisitos se hallaban presentes o no, si se tiene en cuenta que el defecto o carencia de alguno de dichos requisitos hace inviable la concesión de una medida cautelar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA SáNCHEZ TEJADA Resolución N° Expediente N° 2323-2008 Lima, 15 de enero de 2009

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el señor Bustamante Oyague, por sus Fundamentos, y ATENDIENDO: además PRIMERO: Es materia de apelación la resolución número uno, de fecha veinticinco de julio del dos mil ocho, que declara improcedente la medida cautelar genérica solicitada; SEGUNDO: Del presente cuaderno de embargo se aprecia que mediante la solicitud de fojas dos mil veintisiete y siguientes, se peticiona se conceda medida cautelar genérica a efectos de que se nombre un administrador judicial provisional de la Junta de Propietarios del Centro Comercial De Fábrica, en tanto no se nombre definitivamente mediante convocatoria judicial al Presidente y demás miembros de la junta Directiva; señalando que dicha petición se efectúa a efectos de evitar se consumen actos de disposición en perjuicio de todos los propietarios de bienes de carácter exclusivo que conforman el centro comercial referido; TERCERO: En primer término es de referir que el artículo 611 del Código Procesal Civil, prescribe que el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva (...), dictará medida cautelar (…) que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, por su parte el artículo 608 del mismo código prevé que toda medida cautelar esta

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; CUARTO: En el presente caso de la demanda interpuesta, que en copia corre a fojas mil ciento ochenta y cinco y siguientes, se advierte que la incoada versa sobre una Convocatoria Judicial de Junta de Propietarios del Centro Comercial de Fábrica, a efectos de que dentro de otros puntos de la agenda propuesta, se nombre nuevos directivos de la junta de Propietarios; QUINTO: Que, de lo glosado precedentemente se desprende que la medida cautelar solicitada no resulta ser la adecuada para asegurar el posible amparo de la pretensión intentada en autos, puesto que como bien lo ha señalado el a quo la decisión definitiva en el presente proceso versará si procede o no en la convocatoria judicial de junta de Propietarios, mas no determinará si corresponde o no el nombramiento de nuevos directivos o de un nuevo administrador; de donde se tiene, que no se presentan los supuestos previstos en los dispositivos legales invocados para la concesión de la medida solicitada, señalados en el considerando tercero; por lo que la recurrida debe ser confirmada al reunir la misma los requisitos previstos por el artículo 122 del mismo código; SEXTO: Que, en cuanto a los argumentos expuestos en el escrito de apelación de fojas dos mil cuarenta y ocho es de referir, que la cita efectuada del artículo 611 del Código Procesal Civil en el auto recurrido, obedece a que en este se refleja el carácter de la funcionalidad que debe cumplir toda medida cautelar, por lo que habiéndose determinado que lo solicitado deviene en improcedente precisamente por el incumplimiento de dicha característica, tal dispositivo legal resulta ser el idóneo para sustentar la decisión arribada por el a quo en el auto apelado; y en cuanto a la adecuación de la medida cautelar que dicha norma contiene debe precisarse, que esta resulta ser una facultad del juzgador, mas no una obligación; de lo que se tiene, que mal puede el impugnante señalar que los argumentos expuestos no son suficientes para desestimar su pedido, cuando se advierte de lo expuesto que la norma citada y el razonamiento efectuado en el auto recurrido, resultan ser los idóneos para sustentar la decisión allí adoptada; y en cuanto a la falta de pronunciamiento respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se señala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse determinado que la medida cautelar solicitada no guardaba relación con la pretensión incoada, esto es, que no cumplía con su carácter funcional, resultaba ocioso analizar si los demás requisitos se hallaban presentes o no, si se tiene en cuenta que el defecto o carencia de alguno de dichos requisitos hace inviable la concesión de una medida cautelar; por lo que estando a lo expuesto, y no enervando los fundamentos de la apelación formulada, la decisión adoptada en la presente resolución, corresponde confirmar la apelada; por cuyas razones CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolución número uno, de fecha veinticinco de julio del dos mil ocho, que declara improcedente la medida cautelar genérica solicitada en los seguidos por Banco de Comercio contra De Fábrica S.A. y otros sobre Convocatoria a Junta de Asamblea.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

006. Solicitud cautelar: Constituye un acto de disposición del solicitante generadora de responsabilidad si no se reconoce el derecho reclamado La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de amparo implica un acto de disposición de derechos sustantivos de la demandante que la solicita, dado que si luego de concedida, la resolución final no reconoce el derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad, la que de ser acogida por el Juez conllevaría la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 530-2009 Lima, 8 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el doctor Romero Díaz, MATERIA DE RECURSO: Viene en apelación la Resolución Nº 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 27 de noviembre de 2008, obrante en copias certificadas de fojas 243 a 247, que resolvió conceder la medida cautelar de suspensión del acto violatorio, en consecuencia, ordena a Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. se inhiba de utilizar el Laudo Arbitral, emitido con fecha 7 de mayo de 2008, por el Tribunal Arbitral presidido por el doctor Hernando Montoya Alberti, no debiendo exigir obligación alguna o menoscabar los desechos patrimoniales que corresponden a Portalia S.A. frente a aquella.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PARTE CONSIDERATIVA PRIMERO: De acuerdo al artículo 750 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales, se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley. El segundo párrafo del artículo indicado establece que, el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad, no presumiéndose la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente. SEGUNDO: La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de amparo. implica un acto de disposición de derechos sustantivos de la demandante que la solicita, dado que si luego de concedida, la resolución final no reconoce el derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad, la que de ser acogida por el Juez conllevaría la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (artículo 16 del Código Procesal Constitucional). De esta manera, podrían quedar comprometidos los bienes de la parte que la solicitó. TERCERO: En este orden de ideas, para solicitarse una medida cautelar a través de apoderado en un proceso constitucional como el presente, es necesario que este cuente con las facultades especiales para solicitar dicha medida, y de esta manera, comprometer implícitamente los bienes de su representada ante la posible responsabilidad que se pudiera generar. CUARTO: En el presente caso, la solicitud cautelar ha sido peticionada por Portalia S.A. a través de su apoderado Jaime Fernando Checa Callegari, quien sustenta su representación en la Partida N° 12166591 del Registro de Personas Jurídicas de Lima. QUINTO: En este orden de ideas, correspondía que la a quo califique si don Jaime Fernando Checa Callegari cuenta o no con facultades especiales para peticionar medidas cautelares en representación de Portalia S.A., en todo caso, debió declarar inadmisible la solicitud de conformidad con el artículo 426 inciso 1) del Código Procesal Civil concordante con su artículo 75, por lo que al haberse resuelto el pedido cautelar sin verificarse previamente que el apoderado cuente con las facultades especiales requeridas, se ha incurrido en vicio de nulidad que debe ser declarado en aplicación de los artículos 171 y 176 del mencionado texto legal.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

PARTE RESOLUTORIA: Por estos fundamentos, de conformidad con el artículo 364 del Código Procesal Civil, declararon NULA en todos sus extremos la Resolución N° 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 27 de noviembre de 2008, obrante en copias certificadas de fojas 243 a 247, que resolvió conceder la medida cautelar de suspensión del acto violatorio; ORDENARON que se califique debidamente la solicitud cautelar presentada, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes; en los seguidos por Portalia S.A. contra el Jockey Club del Perú y otros, sobre proceso de amparo - cuaderno cautelar; notificándose, oficiándose y archivándose oportunamente por Secretaría.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

007. Medida cautelar: Solo puede recaer en bienes y derechos de las partes, mas no sobre un proceso buscando su suspensión Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar solicitada no se pretende afectar bienes de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, así como tampoco pretende recaer sobre algún derecho vinculado a dichas partes ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta, pretende recaer sobre un proceso a través de la suspensión del mismo, lo cual no puede ser objeto de afectación de acuerdo a lo establecido por el artículo 611 del Código Procesal Civil CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 01582-2009 Lima, 7 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Martínez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución número uno, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas ochenta y nueve y noventa, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de no innovar solicitada por don Jorge Asano Uno; SEGUNDO: Que, mediante escrito de fecha treinta de abril del dos mil nueve, obrante de fojas ochenta y dos a ochenta y seis, Jorge Asano Uno solicita medida cautelar de no innovar de suspensión de proceso de desalojo por ocupante precario seguido por Ocean Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Zarela Jazmín Valdivia Gustín de Asano, con la finalidad que se conserve la situación de hecho y derecho existente al momento de la admisión de la demanda, al ser, según refiere, eminente un perjuicio irreparable si el juzgado a pesar que tiene conocimiento de que hay otro proceso judicial entre las mismas partes, el juzgado trata de ejecutar el desalojo,

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

lo cual causaría un daño irreparable, suspensión que refiere deberá mantenerse hasta que se resuelva el proceso de rescisión de contrato de compraventa por lesión que se ha interpuesto ante el Décimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima-Exp. 29561-08; TERCERO: Que, al respecto, el artículo 611 del Código Procesal Civil, establece que el Juez se encuentra facultado a dictar medida cautelar, siempre que de lo expuesto por el solicitante y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado por este y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, sin embargo dicho artículo agrega, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en su caso. (...)”; CUARTO: Que, estando a lo expuesto, se advierte en el caso de autos que Jorge Asano Uno, mediante la medida cautelar solicitada no pretende afectar bienes de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, es decir no pretende afectar el bien inmueble ubicado en la Calle Leónidas Yerovi número 137139 San Isidro, así como tampoco pretende recaer sobre algún derecho vinculado a dichas partes ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta, pretende recaer sobre un proceso, esto es el proceso de desalojo por ocupación precaria seguido por Ocean Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Zarela Jazmín Valdivia Gustín de Asano, a través de la suspensión del mismo, lo cual no puede ser objeto de afectación de acuerdo a lo establecido por el artículo 611 del Código Procesal Civil referido en el considerando precedente; por estos fundamentos y no por los contenidos en la apelada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil, CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas ochenta y nueve y noventa, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de no innovar solicitada por don Jorge Asano Uno; en los seguidos por Ocean Marine S.A.C. contra Jorge Asano Uno y Patricia Valdivia Gustín, de Asano, sobre desalojo por ocupación precaria, notificándose y devolviéndose.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

008. Medida cautelar: Para concederla no es necesario que se emita sentencia en el proceso principal Se colige que se ha realizado un indebido análisis sobre la concurrencia del requisito de la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no es necesario previamente la emisión de una sentencia ni que se haya realizado en el principal, la valoración de los medios probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no la misma, debe efectuarse una cognición sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene valor de declaración de certeza sino de hipótesis. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 954-10 Lima, 17 de agosto de 2010.

AUTOS Y VISTOS interviniendo corno Juez Superior ponente el señor Romero Díaz. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha uno de marzo de dos mil diez, obrante a fojas setenta y tres, mediante la cual se rechaza la solicitud cautelar. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, de fojas setenta y ocho, se observa que la demandante señala como fundamentos de su agravio:

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Que el a quo incurre en error al señalar que no se cumple con el presupuesto de la apariencia del derecho para conceder la medida cautelar, teniendo como único fundamento para tal decisión el que no se haya emitido sentencia en el cuaderno principal. Que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. SEGUNDO: Que, como es de verse de la solicitud cautelar de fojas treinta y nueve, Milagros Acostupa Ochoa peticiona que el amparo del artículo seiscientos ochenta y dos del Código Procesal Civil se le conceda medida cautelar innovativa, a través de la cual se disponga que el Titular de la Primera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Jorge Luis Cortes Pineda, se abstenga de conocer o resolver cualquier medio impugnatorio o avocarse al conocimiento de incidencias o actuaciones que se generen en torno a los hechos que son objeto de investigación por parte de la tercera Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, hasta que el proceso principal sea resuelto. TERCERO: De acuerdo al artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado, es principio y derecho de la función jurisdiccional –y en general, garantía de la administración de justicia y elemento del debido proceso– la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. CUARTO: Tal disposición guarda concordancia con las exigencias contempladas en los incisos 3) y 4) del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 122 del Código Procesal Civil, según la modificatoria del artículo 1 de la Ley N° 27524, conforme a los cuales toda resolución debe contener, bajo sanción de nulidad: “5. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de la actuado; 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente”; QUINTO: Es legítima la exigencia de motivar debidamente una resolución, puesto que de esa manera, quienes acuden al Poder judicial, y en general, el pueblo peruano –del cual emana la potestad de administrar justicia– conocerán las razones por las cuales sus jueces han amparado o desestimado las pretensiones que ante ellos se ventilan, evitándose además la adopción de decisiones arbitrarias.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEXTO: Es así que para acceder a una medida cautelar resulta necesario determinar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, supuestos que resultan esenciales en toda solicitud cautelar, de acuerdo a lo previsto en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil. SéTIMO: De la apelada se observa que el juzgador al momento de calificar la solicitud cautelar, ha sustentado su decisión señalando en el considerando tercero: “En el presente caso, en los autos principales aún no se ha emitido sentencia por tanto no se ha realizado el análisis de los hechos con el contraste de los medios probatorios aportados; con que verosimilitud de derecho invocado presupone que el juzgador asuma un grado de nivel de convicción respecto de lo solicitado en base a los hechos expuestos y medios probatorios aportados al proceso, siendo que en el presente caso no fluye de los actuados la apariencia del derecho por lo que la solicitud debe desestimarse”. OCTAVO: Por lo antes expuesto, al advertirse que el juzgador desestima la solicitud cautelar basándose en la ausencia de sentencia en el principal y la carente valoración en dicho cuaderno de los medios probatorios se colige que se ha realizado un indebido análisis sobre la concurrencia del requisito de la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no es necesario previamente la emisión de una sentencia ni que se haya realizado en el principal, la valoración de los medios probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no la misma, debe efectuarse una cognición sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene valor de declaración de certeza sino de hipótesis, por lo que, al no haber cumplido el a quo con efectuar un adecuado análisis sobre los elementos de la medida cautelar, evidenciándose además una carente motivación que contraviene la Constitución del Estado y las normas procesales, se ha incurrido en vicio de nulidad insalvable prevista en el artículo ciento setenta y uno del Código Procesal Civil, merece declararse nula la resolución cuestionada, puntualizando (pie los considerandos precedentes no constituyen adelanto de opinión del Colegiado. POR ESTAS RAZONES: DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha uno de marzo de dos mil diez, obrarte a fojas setenta y tres, mediante la cual se rechaza la solicitud cautelar; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por MARÍA ACOSTUPA OCHOA contra JORGE LUIS CORTEZ PINEDA sobre ACCIÓN DE AMPARO - MEDIDA CAUTELAR; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

009. Resolución cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requisitos para su dación En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva. Empero, no ha manifestado las razones por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de qué modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar: CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTíNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución nº Expediente Nº 1271-2010 Lima, 20 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Magistrada Távara Martínez; y ATENDIENDO: PRIMERO: Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la medida cautelar de no innovar, en consecuencia ordena que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria: a) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Expediente Nº 10409-2007 y b) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

en tanto no concluyan con resolución definitiva los procedimientos administrativos que la recurrente sostenga con la finalidad de impugnar o cuestionar tal deuda tributaria; SEGUNDO: Los fundamentos de apelación se centran en: 1) El Juzgado no toma en cuenta que las deudas que están sujetas a cobranza coactiva ya agotaron todos los trámites administrativos, y en consecuencia de acuerdos al Código Tributario, estos adeudos tienen la condición de exigibles correspondiéndose su cobranza coactiva. 2) El proceso de conocimiento que el contribuyente sigue utilizando sobre declaración judicial, se encuentra por ser resuelto en la séptima Sala Civil de la Corte de Lima, y sus pretensiones ya fueron desestimadas por dicha sala al resolver que los juzgados civiles son incompetentes para ventilar sus pretensiones; c) El Juez no ha tomado en cuenta que no existe verosimitud del derecho en supuesto abuso de derecho si sus elementos conformantes son materias controvertidas en el presente proceso; con respecto a la requisitos de peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, señala que el Juez debió de analizar cada uno de los requisitos de la solicitud, el mismo que le hubiera permitido llegar a la conclusión de conceder la medida cautelar no son susceptibles de ser llamadas ciertas y contundentes y menos observar un peligro en la demora. TERCERO: El artículo 15 del Código Procesal Constitucional, establece “se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, habeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia en el derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión: su procedencia y trámite y ejecución dependerán del contenido que la pretensión constitucional intenta y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse”. CUARTO: Conforme lo establece el artículo 608 del Código Procesal Civil “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este”. Con lo cual se entiende que la medida cautelar solicitada debe tener una relación directa con aquello que se pretende en la demanda principal y cuyo cumplimiento debe asegurarse. QUINTO: Que, de la lectura de la demanda modificada a fojas 220 de los presentes actuados, se advierte que el petitorio principal consiste en que la demandada Sunat, se abstenga de realizar cobros y afectación del patrimonio de Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

concluya el proceso judicial iniciado por Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo ante el 16 de Juzgado Civil de Lima - Expediente N° 10409-2007; SEXTO: Que, de la solicitud cautelar se advierte que la demandante peticiona (que la Sunat) “se abstenga de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patrimonio de Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo en tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el 16 Juzgado Civil de Lima - Expediente N° 10409-2007”; SéTIMO: Que, la resolución impugnada que concede la medida cautelar en definitiva ha ordenado aquello que debería cumplirse en caso que la sentencia resultara amparada; OCTAVO: Que, sin embargo, debe tenerse presente que para conceder una medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil se requiere entre otros “la verosimilitud del derecho invocado”; pero para amparar una demanda se requiere certeza jurídica sobre aquello que se decide, NOVENO: En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva; Empero, no ha manifestado las razones por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de qué modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar: DECISIÓN Por los fundamentos expuestos resolvieron declarar NULA la resolución número uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la medida cautelar de no innovar; debiendo el a quo emitir nueva resolución teniendo en cuenta los lineamientos establecidos; en los seguidos por Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo con la Sunat sobre medida cautelar.-

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

010. Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosimilitud antes de determinar algún monto por contracautela El a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realizó un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela– van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 02542-2008 Lima, 17 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor vocal Martínez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que viene en apelación la resolución número cinco de fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante en autos a fojas ciento cuarenta que resuelve que previamente el solicitante ofrezca contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio; SEGUNDO: Que refiere el recurrente como sustento de su apelación que desde el punto de vista financiero es total y absolutamente inviable la decisión de la judicatura al requerírsele un requisito imposible de cumplir; TERCERO: Que en primer lugar cabe precisar que para la admisibilidad de toda medida cautelar deben darse tres presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. Esta última es

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

la garantía que debe prestar quien obtiene una medida cautelar, a los fines de responder caso de haber solicitado dicha medida sin derecho o haberse excedido en su petición, es decir, tiende a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a la parte contraria, destinataria de la medida; CUARTO: Que en segundo lugar, es de destacar que quien gradúa la calidad y monto de la contracautela es el Juez, debiendo tener en cuenta como pauta para ello, la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, siendo evidente que a mayor verosimilitud, menor será la importancia de la contracautela y viceversa; QUINTO: Que en el caso de autos, el a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realizó un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela– van de la mano en el sentido que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela y a la inversa, siendo del caso precisar que también debe ser objeto de análisis la inminencia o probabilidad de acaecimiento de los posibles perjuicios a resguardar; que por estas consideraciones y en atención a lo dispuesto en el artículo 122 inciso 3 y 171 del Código Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolución número cinco de fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante que resuelve que previamente el solicitante ofrezca contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio y ORDENARON: Que el Juez de la causa expida nueva resolución en atención a las consideraciones precedentes y los devolvieron; DISPUSIERON: Que secretaría cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

011. Solicitud cautelar: Debe estar en correspondencia con la normativa vigente Debe considerarse que para la circulación de un vehículo de transporte es necesario que este cuente con la respectiva tarjeta de identificación vehicular o la tarjeta de propiedad. en tal sentido, la solicitud cautelar destinada a que se permita la circulación de un vehículo sin contarse con la respectiva tarjeta de propiedad, constituye una pretensión que no se condice con la normativa establecida. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA ESPINOZA LÓPEZ Resolución Nº Expediente N° 19103-2009 Cuaderno Cautelar N° Ref. Sala: 01376-2010-69

Lima, 6 de octubre de 2010 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente la señorita Juez Superior Bustamante Oyague. MATERIA DE RECURSO: Viene en apelación la Resolución Nº 5 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 22 de enero de 2010, obrante a fojas 76, que resolvió declarar IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar presentada por doña Jazmín Núñez Luque. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Doña Jazmín Núñez Luque ha presentado solicitud de medida cautelar fuera de proceso a fin que se dicte una medida innovativa antes del proceso consistente en autorizar la libre circulación del camión de su propiedad de placa Nº XI-12135, sin que sea menester la presentación de la tarjeta de propiedad, mientras se dicte la Sentencia en el proceso que sobre nulidad de documento de transferencia notarial de dicho vehículo debe seguir ante el Juzgado.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

SEGUNDO: La demandante sustenta su pretensión cautelar indicando concretamente: 1. Que, es propietaria y poseedora del camión de placa N° XI-12135, color Blanco, marca Toyota, año 19889, motor Nº 1481098742, de combustión a petróleo y modelo U-81J88, habiendo extraviado su respectiva tarjeta de propiedad: 2. Que, el referido vehículo aparece inscrito en el Registro de Propiedad Vehicular como de propiedad de Luis Alberto Oncebay Quispe, no obstante que nunca efectuó dicha transferencia, habiéndose falsificado el documento empleado para la inscripción de la transferencia (Acta de Transferencia de Vehículo Automotor): siendo que posteriormente Luis Alberto Oncebay Quispe habría transferido el vehículo a Wilinthon Kardos Ortiz Guillén; y, 3. Que, el vehículo se utilizaba para el transporte de carga y otros menesteres, siendo conducido por su persona y familiares, siendo que el producto de la explotación de dicho vehículo servía para la satisfacción de sus urgentes necesidades. TERCERO: En la apelada Resolución Nº 5 de fecha 22 de enero de 2010 se ha declarado improcedente la solicitud cautelar fuera de proceso al considerar el aquo que su derecho debió hacerse valer ante el Quincuagésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima; dependencia judicial ante el cual se ventila el proceso penal por delito contra la fe pública, debido a la falsificación que se habría cometido en agravio de la solicitante. CUARTO: Esta Judicatura no comparte la posición asumida por el Juez de primera instancia debido a que, habiendo manifestado la solicitante su intención de interponer una demanda civil a fin de declarar la nulidad del Acta de Transferencia de Vehículo Automotor, si corresponde que el órgano jurisdiccional civil competente califique la solicitud cautelar planteada. QUINTO: Que a efectos de realizar la respectiva solicitud cautelar debe considerarse que, de acuerdo al artículo 611 del Código Civil, en su texto vigente a la fecha de presentación de la solicitud cautelar –25 de mayo de 2009– el Juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie la verosimilitud del derecho invocado, así como la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. SEXTO: Que, en principio, debe considerarse que para la circulación de un vehículo de transporte es necesario que el mismo cuente con la respectiva

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

tarjeta de identificación vehicular o la tarjeta de propiedad conforme lo requiere el artículo 33 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N° 27181 y el artículo 91 inciso c) del Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito aprobado por el Decreto Supremo Nº 016-2009-MTC; en tal sentido, la solicitud cautelar destinada a que se permita la circulación de un vehículo sin contarse con la respectiva tarjeta de propiedad constituye una pretensión que no se condice con la normativa establecida. SÉTIMO: Asimismo, respecto al peligro en la demora cabe señalarse que el mismo se presenta cuando es indispensable adoptar la medida cautelar peticionada para garantizar la eficacia de la pretensión demandada o a demandarse, que en este caso lo constituirla una pretensión de nulidad orientada a que se declare nula la supuesta transferencia que habría realizado Jazmín Núñez Luque a favor de Luis Alberto Oncebay Quispe. Teniendo en cuenta tal petición se observa que la admisión el rechazo del pedido cautelar destinado a que se permita la circulación de un vehículo sin contar con la respectiva tarjeta de propiedad, no afectaría la eficacia del pronunciamiento definitivo que se emita sobre el petitorio a postular. OCTAVO: Lo expuesto en el considerando precedente permite concluir además que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para garantizar la eficacia de la decisión definitiva a emitirse en el proceso principal, esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supuesta transferencia realizada a favor de Luis Alberto Oncebay Quispe. NOVENO: Que, finalmente, debe señalarse que en el caso de autos el trámite de la presente solicitud ha sido dilatado innecesariamente durante más de siete meses a fin de requerir documentación que la misma parte interesada debió acompañar para acreditar los hechos que sustentan su pretensión cautelar. Décimo: Que, en este orden de ideas, de acuerdo a lo previsto en los artículos 364 y 370 del Código Procesal Civil que fijan las facultades de los órganos jurisdiccionales al resolver los recursos de apelación planteados contra resoluciones emitidas en primera instancia, corresponderá confirmarse la resolución apelada. DECISIÓN: Por estos fundamentos, CONFIRMARON la Resolución N° 5 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 22 de enero de 2010, obrante a fojas 76, que resolvió declarar IMPROCEDENTE la solicitud desmedida cautelar fuera de proceso planteada por doña Jazmín Núñez Luque: y los devolvieron.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

012. Calificación de la medida: Si el juez se declara incompetente para conocer del proceso cautelar no debe pronunciarse sobre sus requisitos Que al a quo ha inobservado la disposición contenida en la normativa antes descrita, puesto que en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incompetente por razón de la materia del futuro proceso principal y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de no encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho: cuestión que no correspondía analizarse si es que se consideraba incompetente para el conocimiento de los autos, en consecuencia, se colige que el Juzgador ha violentado lo previsto en el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA AGUADO SOTOMAYOR Resolución Nº Expediente Nº 498-09 Lima, 28 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Vocal Ponente el señor Aguado Sotomayor. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos noventa y tres, mediante la cual se rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Selem y otros. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, mediante escrito de fojas doscientos tres, Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem Alvarado, señalan como fundamentos de su apelación:

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

a. Que, el Juzgado en primera instancia ha resuelto arbitrariamente el rechazo de su solicitud de dos medidas cautelares fuera de proceso, al encontrarse la futura materia controvertida fuera de su competencia y al no concurrir el factor de apariencia del derecho necesario para la concesión de una medida cautelar. b. Que, erradamente se ha considerado que la futura controversia se trataría de una nulidad de acuerdos de junta general, cuando lo planteado en su solicitud versa sobre las acciones sucesorias a ser iniciadas en contra de los accionistas de Tres Marías por encontrarse a la fecha en propiedad de parte de la masa hereditaria, causada por quien en vida fuera padre y esposo de los demandantes: don Eduardo Riera Ferraro. SEGUNDO: Que, a fojas doscientos cuarenta y siete, obra la solicitud cautelar presentada por los demandantes Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y Maria Rosario Graciela Selem Alvarado en representación de Gonzalo Martín Riera Selem, por lo que peticionada se les conceda las siguientes dos medidas cautelares fuera de proceso contra Luis Riera Ferrara Luis Vittorio Riera Díaz y Luis Javier Riera Díaz: 1. Medida Cautelar Genérica, a efectos de que se ordene la anotación preventiva sobre la Partida Electrónica Nº 03028443 del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos de Lima, así como en su Libro de Matrícula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que y los recurrentes darán inicio a un proceso sobre Acción Petitoria de Herencia y Acción Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos de dicha empresa.2. Medida Cautelar de No Innovar, a efectos de que se disponga a los actuales accionistas de la empresa Tres Marías que se abstenga de realizar cualquier acción o un posible acto de transferencia, disposición o cualquier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposición, transferencia o afectación de cualquier bien de la referida empresa Tres Marías durante el lapso que dure el proceso judicial. Señalan, que la futura demanda será la de Petición de Herencia y Acción Reivindicatoria de Bienes Hereditarios, al ser los emplazados accionistas de la empresa “Tres Marías” sobre la cual consideran tener un derecho sucesorio, al no habérseles reconocido en su momento como accionistas de Tres Marías antes de la muerte de su padre y esposo.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

TERCERO: Que en principio, es de establecerse que el artículo seiscientos doce del Código Procesal Civil, señala toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, por ello, para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales. CUARTO: Que asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta. QUINTO: Que, es de verse de la resolución cuestionada, que el Juzgador sustenta su decisión indicando: “QUINTO: (...) si bien las acciones invocadas tienen el carácter de imprescriptibles, la situación controversial que se planteará en la futura demanda, de acuerdo con lo expuesto, conlleva a su vez a la necesidad de proceder al análisis de validez de los acuerdos adoptados por la referida empresa a través de los cuales sus socios celebraron los continuos actos de disposición de las acciones (...) aspectos cuya elucidación de acuerdo con la Ley de Sociedades están reservados al trámite de un proceso especial y ante Juez de otro especialidad, razones por las cuales se colige que en el presente caso no se acredita en forma idónea la existencia de verosimilitud o de apariencia en el derecho que los pretensores invocan para el otorgamiento de las medidas peticionadas”. SEXTO: La congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes y hecho de una litis y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima, por ello, es que tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el Juez en su fallo, conforme a lo consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. SÉTIMO: Que, por lo antes expuesto, se puede advertir que al a quo ha inobservado la disposición contenida en la normativa antes descrita, puesto que en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incompetente por razón de la materia del futuro proceso principal y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de no encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho: cuestión que no correspondía analizarse si es que se consideraba incompetente para el conocimiento de los autos, en consecuencia, se colige que el Juzgador ha violentado lo previsto en el inciso sexto del artículo

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cincuenta del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable prevista en el artículo ciento setenta y uno del referido cuerpo de leyes. POR ESTAS RAZONES: DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos noventa y tres, mediante la cual se rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Selem; ORDENARON que el a quo emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, en los seguidos contra Luis Riera Ferraro y otros sobre Medida Cautelar Fuera de Proceso; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

013. Medida cautelar: Improcedente si se pretende hacer valer sobre la base de una resolución judicial que no comprende a todas las partes del litigio Si bien es cierto a la fecha de presentación de la solicitud cautelar ya existía pronunciamiento firme prevista la materia controvertida, con lo que se configuraría la excepción presta en el artículo 615 del Código Procesal Civil, no obstante, debe tenerse en cuenta que la litis se ha seguido contra la Empresa ABC S.A. y que el mandato recaído en las sentencias solo comprende a dicha persona jurídica, lo que se condice con lo regulado en el artículo 78 del Código Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1074-10 Lima, 2 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha quince de enero de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos, mediante la cual se declara improcedente la solicitud cautelar. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, mediante escrito de fojas cuarenta y nueve, Brígida Carrasco de la Cruz de Torres y José Torres Ccallalli interponen recurso de apelación, solicitando se conceda medida cautelar conforme a los términos que han señalado en su solicitud. SEGUNDO: Que, es de verse de fojas veintiocho que José Torres Ccallalli solicitó medida cautelar en forma de inscripción por el monto de veinticinco mil dólares americanos, sobre los bienes de propiedad de los socios accionistas de la Empresa Inversiones ABC S.A. ubicados: 1.- Calle de Los Rieles constituido por el Lote Nº 4

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

de la manzana Nº 2 de la Urbanización Leuro - Distrito de Miraflores, de propiedad de Ángela Benavides, Ismael Benavides, Rosario Benavides, Alberto Benavides, Jorge Benavides y Teresa Benavides; 2.-Av. Lord Cochrane Mz. 67, Lote Nº 7 Urbanización Chacarilla Santa Cruz-Sección Santa Isabel, distrito de San Isidro de propiedad de Natalie Araneta Dannhausen, Francesca Vidal y Guillermo Vidal; 3.- Calle Almirante Lord Nelson Nº 334 - 356 Miraflores, de propiedad de Natalie Araneta, Francesca Vidal y Guillermo Vidal y, 4.- Inmueble Porción Nº 1 ubicado en el distrito de Surco con un área de terreno de 972.00 inscrito en la Ficha Nº 363887 del Predio Urbano del Registro de Propiedad Inmueble. TERCERO: Que, se aprecia de las copias certificadas de la sentencia de fojas sesenta y ocho, sentencia de vista de fojas setenta y siete y la Casación de fojas ochenta y uno, que en el cuaderno principal se ha declarado fundada en parte la demanda interpuesta, en consecuencia, resuelto el contrato de compraventa celebrado con fecha 27 de abril de 1993 por José Torres Ccallalli con ABC S.A. respecto del local comercial Nº 106 del Centro Comercial “Chichita” ubicado en el Jirón Cañete Nºs 426-436 del Cercado de Lima, asimismo, se ordena la devolución de la suma de nueve mil seiscientos cuarenta y ocho dólares americanos con treinta y seis centavos, más intereses legales. CUARTO: Con lo antes expuesto, si bien es cierto a la fecha de presentación de la solicitud cautelar ya existía pronunciamiento firme prevista la materia controvertida, con lo que se configuraría la excepción presta en el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil, no obstante, debe tenerse en cuenta que la litis se ha seguido contra la Empresa ABC S.A. y que el mandato recaído en las sentencias solo comprende a dicha persona jurídica, lo que se condice con lo regulado en el artículo setenta y ocho del Código Civil que establece: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen techo al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”. En consecuencia, al pretenderse afectar la propiedad de terceros que no se encuentran vinculados por la relación material, en este caso, quienes no han intervenido en el contrato materia de resolución, en aplicación de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, merece desestimarse la medida pretendida. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número uno de techa quince de enero de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud cautelar. En los seguidos por José Torres Ccallalli contra ABC S.A. sobre Resolución de Contrato; NOTÍFIQUFSE Y DEVUÉLVASE.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

014. Calificación de la medida: Es insuficiente el rechazo de la medida argumentándose que el proceso que se quiere suspender se encuentra en ejecución De la apelada se observa que el Juzgador al momento de calificar la solicitud cautelar ha sustentado su decisión señalando en el considerando tercero: “(...) que el proceso judicial de división y partición antes aludido se encuentra en ejecución de sentencia”, sin embargo, dicha argumentación resultan insuficiente para desestimar lo pretendido, toda vez que el a quo no ha cumplido con analizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho invocado así como el peligro en la demora. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHáVEZ BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 465-10 Lima, 5 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Pomareda Chavez Bedoya. MATERIA DEL RECURSO: Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veintiuno de enero de dos mil diez, obrante a fojas ciento seis, mediante la cual se declara improcedente la medida cautelar. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, conforme es de verse de fojas noventa y cuatro, doña Virginia Marcela Salazar Huapaya en calidad de sucesora procesal de Marcelina Huapaya Rivera, solicita se le conceda medida cautelar de no innovar, destinada a conservar la situación de hecho y de derecho preexistente al momento de admitirse la demanda de Petición de Herencia, suspendiéndose el proceso de División y Partición de los bienes objeto de la herencia de su causante Leonor Rivera Torres, hasta que se resuelva el principal en sentencia definitiva. SEGUNDO: Señala como fundamentos de su solicitud, que la recurrente inició un proceso civil, cuya pretensión es la de petición de herencia para

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

efectos de concurrir juntos con su coherederos Dulia, Marcelina Olga e Isaac Buenaventura Ramírez Rivera en la División y Partición de los bienes dejados por su causante Leonor Rivera Forres y así se la incluya como coheredera en la sucesión hereditaria de su madre. Que, al encontrarse en etapa de ejecución el proceso signado con el número 50576-1998 sobre División y Partición iniciado por las ahora emplazadas y, siendo que los bienes objeto de división y partición fueron adquiridos en copropiedad por la unión de hecho impropia de don Carlos Ramírez y su causante, no puede realizarse tal división sin que la recurrente sea declarada previamente como copropietaria también de los referidos bienes. TERCERO: De acuerdo al artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado, es principio y derecho de la función jurisdiccional –y en general, garantía de la administración de justicia y elemento del debido proceso– la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. CUARTO: Tal disposición guarda concordancia con las exigencias contempladas en los incisos 3) y 4 del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 122 del Código Procesal Civil, según la modificatoria del artículo 1 de la Ley N° 27524, conforme a los cuales toda resolución debe contener, bajo sanción de nulidad: “3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;” QUINTO: Es legítima la exigencia de motivar debidamente una resolución, puesto que de esa manera, quienes acuden al Poder Judicial, y en general, el pueblo peruano –del cual emana la potestad de administrar justicia–conocerán las razones por las cuales sus jueces han amparado o desestimado las pretensiones que ante ellos se ventilan, evitándose además la adopción de decisiones arbitrarias. SEXTO: Es así que para acceder a una medida cautelar resulta necesario determinar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, supuestos que resultan esenciales en toda solicitud cautelar, de acuerdo a lo previsto en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

SÉTIMO: De la apelada se observa que el Juzgador al momento de calificar la solicitud cautelar ha sustentado su decisión señalando en el considerando tercero: “(...) que el proceso judicial de división y partición antes aludido se encuentra en ejecución de sentencia por ante el Quincuagésimo Noveno Juzgado en lo Civil -Expediente número 50576-1998”, sin embargo, dicha argumentación resulta insuficiente para desestimar lo pretendido, toda vez que el aquo no ha cumplido con analizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho invocado así como el peligro en la demora, lo que evidencia una carente motivación que contraviene la Constitución del Estado y las normas procesales, por lo que al incurrirse en vicio de nulidad insalvable prevista en el artículo ciento setenta y uno del Código Procesal Civil, merece declararse nula la resolución cuestionada. POR ESTAS RAZONES: DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha veintiuno de enero de dos mil diez, obrante a fojas ciento seis, mediante la cual se declara improcedente la medida cautelar; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por MARCELINA HUAPAYA RIVERA contra DULIA MELCHORA RAMÍREZ RIVERA sobre MEDIDA CAUTELAR; NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE. EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA BARRERA UTANO ES COMO SIGUE: PRIMERO: Que según fojas 94 a 105, doña Virginia Marcela Salazar Huapaya solicita medida cautelar de No Innovar destinada a conservar la situación de hecho y de derecho pre-existente al momento de emitirse la demanda de petición de herencia, para lo cual peticiona se suspenda el proceso de división y partición de los bienes objeto de la herencia de su causante doña Leonor Rivera Torres hasta que se resuelva en definitiva este proceso. SEGUNDO: Informa la recurrente que el indicado proceso judicial de división y partición se encuentra en etapa de ejecución ante el 39 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima con el N° 50576-98, Especialista Guevara. TERCERO: Siendo ello así, tratándose de la suspensión de un proceso judicial en ejecución, la medida cautelar resulta Improcedente a tenor de lo expresamente señalado en los artículos 139 de la Constitución del Estado y el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se CONFIRME la Resolución N° 01, su fecha 21 de enero de 2010, de fojas 106, que declara IMPROCEDENTE el pedido de doña Virginia Marcela Salazar Huapaya; y se devuelvan los presentes autos al Juzgado de origen.-

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

015. Resolución cautelar: El Superior puede integrar la forma de la medida adoptada si en el inferior la omitió o calificó erróneamente De la lectura de la resolución apelada se advierte que el a quo ha omitido señalar en la parte resolutiva la forma del embargo, no obstante que en su parte considerativa ha explicado debidamente que está atendiendo a la solicitud del accionante de trabar embargo sobre inmueble no inscrito el cual se concede únicamente en la forma de depósito. Corte Superior De Justicia De Lima CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ MARTíNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 1427-2007 Lima, 20 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Vocal Martínez Asurza; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de grado la apelación interpuesta contra la resolución número uno de fecha veinticuatro de mayo del dos mil siete, copiada de fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, que resuelve conceder la medida cautelar de Embargo en forma de inmueble no inscrito hasta por el monto de doce mil y 00/100 dólares americanos sobre el inmueble ubicado en el Lote de terreno ubicado en la avenida veintisiete de diciembre número ciento diez y ciento treinta, esquina con la avenida Prolongación Pachacutec número cinco mil ciento uno, segundo sector de la Tablada de Lurín del distrito de Villa María del Triunfo; nombrándose como Retenedor los propios propietarios del inmueble afectado, con lo demás que contiene; SEGUNDO: Que, a través de su escrito de fecha 17 de julio de 2007 copiado de fojas 62 a 68, el demandado Félix Guillermo Salgado Cuba interpone recurso de apelación contra la resolución número uno, bajo los siguientes fundamentos: a) que se desprende de los actuados principales que quien sería la perjudicada es una persona jurídica, más no el accionante Juan Carlos Cobeñas Palco, b) que en la resolución apelada no se ha señalado la forma de embargo, y que se ha dispuesto nombrar a los propietarios del bien como retenedores, no obstante

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

que el embargo en forma de retención debe recaer sobre derechos de crédito y otros bienes en posesión de terceros, no estando previsto para la afectación de un inmueble no inscrito, y c) que es en el proceso tramitado ante el Primer Juzgado Mixto de Villa María del Triunfo en donde debe exigirse y/o cobrar el supuesto dado causado; TERCERO: Que, con relación a los fundamentos de apelación contenidos en los puntos a) y c) referidos a que quien sería la perjudicada en el proceso principal es persona distinta del accionante, y a que el resarcimiento del supuesto daño debe exigirse en Juzgado y proceso distinto, corresponde señalar que dichos cuestionamientos están relacionados tanto con la relación jurídica procesal correspondiente al proceso principal Expediente Nº 0005-2007 sobre Indemnización, como con la competencia del a quo para pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria y, consecuentemente, respecto a la solicitud cautelar, en tal sentido, deba señalarse que no corresponde dilucidar dichos cuestionamientos en el trámite de la presente apelación, estando a que no es la forma legalmente prevista para hacerlo, debiendo haberse hecho los mismos dentro del proceso principal, consecuentemente, debe concluirse que el demandante se encuentra facultado para solicitar y obtener a su favor una medida cautelar, y el a que para concederla, por lo que estos fundamentos de apelación deben ser desestimados; CUARTO: Que, con relación al fundamento de apelación contenido en el punto b) referido a que no se ha señalado la forma de embargo, y que se ha nombrado a los propietarios del bien afectado como retenedores, corresponde señalar, respecto al primer punto, que de la lectura de la resolución apelada se advierte que el a quo ha omitido señalar en la parte resolutiva la forma del embargo, no obstante que en su parte considerativa ha explicado debidamente que está atendiendo a la solicitud del accionante de trabar embargo sobre inmueble no inscrito el cual se concede únicamente en la forma de depósito, en tal sentido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 370 del Código Procesal Civil, corresponde integrar la recurrida señalando que la medida cautelar concedida es de embargo en forma de Depósito. Con relación al segundo punto, referido a que se ha nombrado a los propietarios del bien como retenedores, corresponde señalar que el a quo ha realizado dicho nombramiento en forma errónea, estando a que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 650 del mencionado Código Adjetivo, debe nombrarse a los mismos como Depositarios; por estos fundamentos: CONFIRMARON la apelación interpuesta contra la resolución número uno de fecha veinticuatro de mayo del dos mil siete, copiada de fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, en el extremo que resuelve conceder la medida cautelar de Embargo en forma de inmueble no inscrito hasta por el monto de doce mil y 00/100 dólares americanos sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno ubicado en la avenida veintisiete de diciembre número ciento diez y ciento treinta, esquina con la avenida Prolongación Pachacutec número cinco mil

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

ciento uno, segundo sector de la Tablada de Lurín del distrito de Villa María del Triunfo; INTEGRÁNDOLA precisaron que a medida cautelar otorgada es en forma de DEPÓSITO; y se REVOCARON en el extremo que nombra domo Retenedores a los propios propietarios del inmueble afectado, REFORMÁNDOLA los nombraron DEPOSITARIOS, con lo demás que contiene, y ordenaron que por secretaría se dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.- En los seguidos por Juan Carlos Cobeñas Palco contra Félix Guillermo Salgado y otro sobre Indemnización (Cuaderno de apelación).-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

016. Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la forma más adecuada que garantice la decisión definitiva Debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de manera expresa en el artículo 673 la figura de la anotación de demanda, mas no la anotación de sentencia, también es cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo 629, es así que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. TORRES VENTOCILI.A POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 462-10 Lima, 5 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez superior ponente el señor Pomareda Chávez-Bedoya. MATERIA DE GRADO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Mejía Molina. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, como se aprecia del recurso de apelación de fojas sesenta y seis, son fundamentos del demandante: a) Se ha omitido aplicar lo previsto en el artículo seiscientos veintinueve del Código Procesal Civil, no obstante haber amparado en dicho artículo la medida cautelar de anotación de sentencia.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

b) Se ha incurrido en error y/o negligencia al considerar como únicas medidas cautelares las previstas en el Código Procesal Civil, sin tener en cuenta que se pueden solicitar y conceder medidas no previstas en el Código, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. c) Que la medida se solicita para asegurar la ejecución de la decisión definitiva. SEGUNDO: Que, por escrito de fojas cincuenta y seis, don Juan Alfredo Mejía Molina, solicita se le conceda medida cautelar de anotación de sentencia ejecutoriada del 30 de marzo de 2006 en la Partida Electrónica Nº P0 3096767 del Registro Predial Urbano de Lima, que declara fundada la demanda y ordena que los emplazados cumplan con otorgarle la escritura pública de compraventa e independización del inmueble ubicado en el Asentamiento Humano “Santa Teresita de Villa” Sector 1, Manzana 3, Lote Nº 7, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de 90 metros cuadrados. TERCERO: Señala como fundamentos de su pedido, que habiendo tachado el Registro de Propiedad Inmueble la inscripción de la Escritura Pública de Compraventa e Independización otorgada por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil, aduciendo que previamente se inscriba la Declaración de Fábrica y Reglamento Interno, como la independización del inmueble para identificarse registralmente, lo cual demanda tiempo y gastos, a fin de prevenir que los demandados no transfieran la propiedad a terceras personas, resulta necesario que se inscriba la demanda. CUARTO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables. QUINTO: En principio, debe tenerse en cuenta que el estado del proceso es de ejecución de la sentencia contenida en la resolución número cuarenta y cinco de fecha treinta de marzo de dos mil seis, obrante en copia certificada a fojas catorce, emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta y se ordena a los demandados que cumplan con otorgar a favor de los actores la escritura de compraventa e independización, en los términos y condiciones descritos en el contrato de compraventa de fecha once de junio de mil novecientos setenta y ocho. SEXTO: En este sentido, si la solicitud ha sido presentada como una medida cautelar, correspondía que el Juzgador en aplicación al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, analice la misma como si esta fuese una medida para la ejecución y no como erradamente lo ha efectuado, esto es,

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

dilucidando la concurrencia de los elementos esenciales de toda medida cautelar (apariencia del derecho y peligro en la demora) habida cuenta que nos encontramos en la etapa de ejecución, donde la incertidumbre jurídica que la originó, ha sido resuelta en forma definitiva. SÉTIMO: Además, debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de manera expresa en el artículo seiscientos setenta y tres la figura de la anotación de demanda mas no la anotación de sentencia, también es cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo seiscientos veintinueve, es así que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva, OCTAVO: En este sentido, mal podría entonces afirmar el Juzgador que la medida solicita no resulta atendible por no encontrarse inmersa en nuestro ordenamiento procesal, por lo que, al haberse desconocido lo previsto en los artículos VII del Título Preliminar y seiscientos veintinueve del Código Adjetivo, merece declararse la nulidad de la resolución cuestionada. POR ESTAS RAZONES: DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Mejía Molina; ORDENARON que el Juez de la causa emita llueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por JUAN ALFREDO MEDIA MOLINA contra NATIVIDAD CHIRINOS HURTADO sobre OTORGAMIENTO DE ESCRITURA; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA BARRERA UTANO ES EL SIGUIENTE: Primero: El recurrente sostiene que a fin de asegurar la ejecución integral de la sentencia ejecutoriada y prevenir que los demandados no transfieran la propiedad (derechos y acciones) a terceras personas para burlar o evadir el cumplimiento de la sentencia solicita la medida cautelar consistente en la anotación de la sentencia. Segundo: La sentencia que corre en autos de fojas 35 a 40, declara Fundada la demanda y ordena que los demandados cumplan con otorgar a los actores la Escritura Pública de compraventa e independización del inmueble de planta baja (primer piso) compuesto por cuatro piezas y un baño, signado actualmente como lote siete, manzana tres, Asentamiento Humano Santa Teresita de Villa,

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Sector I, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de noventa metros cuadrados, que forma parte del inmueble inscrito en el Registro Predial Urbano como predio número PO 3096767, de un total de trescientos treinta y siete punto cuarenta metros cuadrados, en los términos y condiciones descritos en el contrato de compraventa respectivo; con costas y costos. Tercero: Según lo informado por el recurrente a fojas 56, ya cuenta con la Escritura Pública de compraventa e independización otorgada por el Juzgado, por lo que habiéndose cumplido con la sentencia dictada en autos en lo que respecta al otorgamiento de la Escritura Pública se refiere, no quedaría nada más por asegurar que no sean las costas y costos del proceso (respecto de lo cual no corre información alguna) desde que la inscripción en los Registros Públicos no forma parte del mandato contenido en la sentencia. DECISIÓN: Por estos fundamentos, mas no por los de la recurrida: MI VOTO es porque se CONFIRME la resolución número 01, su fecha 26 de noviembre de 2009, de fojas 59 a 60, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por Juan Alfredo Mejía Molina con Natividad Chirinos y otro, y los devolvieron.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

017. Medida cautelar: Importa un prejuzgamiento, es provisoria e instrumental La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el tallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por lo tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA ESPINOZA LóPEZ Resolución Nª 3 Expediente Nº 21581-07 (Ref. 1347-10) Lima, 7 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTO interviniendo corno Juez Superior ponente el señor Espinoza López. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número tres de fecha seis de abril de dos mil diez, obrante a fojas ochenta y cinco, mediante la cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención.Y ATENDIENDO: PRIMERO: Como se aprecia de fojas noventa y tres, don José Quispe Carlo, señala como fundamentos de su recurso: • Que las consideraciones que fundamentan el auto materia de impugnación no se ajustan a los fundamentos del proceso judicial seguido entre el demandado y el recurrente, el que difiere ostensiblemente a lo resuelto por el Juzgado

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Comercial, ya que en dicha instancia no adjuntó copia del cheque materia de litis. • Que la verosimilitud del derecho se encuentra plenamente acreditado con el contrato privado de fecha 14 de octubre de 2003 y la copia del cheque Nº 00000208 firmado y cobrado por el demandado Máximo Cabanillas Jenkell en el que consta el sello de pagador-recibidor BIF. • Que la solicitud cautelar tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la futura sentencia, considerando que el ahora demandado pretenda reducirse a la insolvencia económica luego de recibir el dinero proveniente del remate público que ordene el 11° Juzgado Comercial de Lima. SEGUNDO: De la solicitud de fojas cincuenta y cuatro, se observa que don José Eugenio Quispe Carlos pretende que se dicte medida cautelar, en forma de retención del dinero que se recaude en el remate judicial del 25%, de acciones y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando (Primera Cuadra), distrito de Surquillo en el proceso de Ejecución de Garantías seguido por Máximo Cabanillas Jenkell contra el recurrente con el Expediente Nº 5793-2004 ante el 11° Juzgado Comercial de Lima. TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables. CUARTO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el tallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. QUINTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales. SEXTO: Que, asimismo, es necesaria la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

SÉTIMO: En principio, debe tenerse en cuenta que la pretensión principal de los actuados se dirige a que el emplazado reconozca el pago de doce mil dólares americanos contenido en el cheque Nro. 208 de fecha 14 de octubre de 2003 girado por el recurrente a nombre del demandado como pago a cuenta de la deuda a favor del demandado derivado de la Compraventa del 25% de acciones y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando Nºs 102, 103 y 104 distrito de Surquillo y se le abone la suma de S/. 60,000.00 por concepto de daños y perjuicios ocasionados con sus respectivos intereses, costas y costos del proceso. OCTAVO: En cuanto a la concurrencia de la verosimilitud del derecho, sin que esta importe una declaración de certeza la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe tenerse en consideración que la pretensión cautelatoria tiene por objeto salvaguardar el cumplimiento de la pretensión indemnizatoria del proceso principal, la misma que está condicionada a la probanza de la declaración de pago de doce mil dólares americanos contenido en el Cheque Nº 00000208 de fecha 14 de octubre de 2003, supuesto que ha sido materia de análisis en el proceso seguido con el número de expediente 16734-2004 ante el Décimo Primer Juzgado Comercial de Lima, lo que hace imperioso que dichos argumentos sean evaluados por el a quo en el cuaderno principal y en el estadio correspondiente, por lo que, estando a que a la fecha, la causa se encuentra en trámite y en el presente procedimiento cautelar no se aprecian signos suficientes que conduzcan a la convicción sobre la verosimilitud del derecho invocado; más aún si es que de autos no se advierte que la demora en la obtención de un fallo en el proceso principal, acarrearía que este jamás se ejecute, merece desestimarse la solicitud cautelar. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución apelada número tres de fecha seis de abril de dos mil diez, obrarte a fojas ochenta y cinco mediante la cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención. En los seguidos por JOSÉ EUGENIO QUISPE CARLOS contra MÁXIMO CABANILLAS JENKELL sobre INDEMNIZACIÓN - MEDIDA CAUTELAR; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

018. Proceso cautelar: No es exhaustivo como el proceso principal, e importa un prejuzgamiento Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema controvertido, es decir, que el proceso de cognición del trámite cautelar no es exigente o exhaustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto en una solicitud de medida cautelar se quiere acreditar la existencia de una razonable probabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código Adjetivo CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº 4 Expediente : 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01 (N° de Sala: 1348-2010-47) Demandante : Otto Walter Carrasco Zapata Demandado : Héctor Alejandro Regalado Villegas Materia : Nulidad de acto jurídico - cautelar Fecha de Vista De la causa : 29 de octubre de 2010 Lima, 29 de octubre de 2010.

AUTOS y VISTOS: Del presente cuaderno de apelación, y atendiendo a las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN Es materia de grado la apelación interpuesta por el codemandado Héctor Alejandro Regalado Villegas contra la resolución número uno de fecha veintiocho de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 140 a 142, que dictó la medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos, en consecuencia, cursa los partes al Registro de Personas Jurídicas, a efecto que se anote la demanda admitida que corre en el cuaderno principal, en la

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Partida Electrónica Nº 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble de Callao, y en la Partida Electrónica Nº 00824747, del Registro de Personas Jurídicas de Lima, admitase la contracautela ofrecida en la modalidad de caución juratoria, graduándose su monto en la suma de cincuenta mil nuevos soles. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN 1 Del escrito de apelación de folios 177 a 182 se verifica que el codemandado Héctor Alejandro Regalado Villegas argumenta lo siguiente: 1.1. El solicitante no acredita plenamente con la documentación pertinente el hecho de ser accionista de la Fundición Técnica Industrial. así como el hecho de haber adquirido acciones con las formalidades establecidas en los estatutos de la empresa y la prescrita en la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887), pues considera que !as acciones se encuentra enmarcado como título valor nominativo, el mismo que es transmisible por endose y sirve para acreditar un derecho de capital ante una sociedad. 1.2. En el hipotético caso de que el accionante haya adquirido acciones de la Fundición Técnica Industrial S.A. esta condición no se encuentra fehacientemente acreditada en autos conforme lo prescribe los artículos 92 y 93 de la norma societaria en concordancia con los estatuto de la empresa en sus cláusulas octavo y décima. 1.3. No reúne los requisitos exigidos en su artículo 610 del Código Procesal Civil, en el que se requiere de una contracautela y se anexe la prueba que considere verosímil al derecho invocado. III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN 1. Con el propósito de centrar el análisis del recurso de apelación, es necesario tener presente que: a) El objeto de la pretensión principal es que se declare la nulidad del acto jurídico contenida en la escritura pública de adecuación a la nueva Ley de Sociedades y modificación parcial de estatutos que otorga la empresa Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009 y como pretensiones accesorias: la nulidad del referido documento, el acta de Junta de Accionistas de Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 3 de abril de 2009 y la nulidad del asiento registral número B00002 del rubro aumento de Capital y modificación de estatutos de la Partida Electrónica N° 00824747 del Registro de Personas Jurídicas del Lima, la que fue admitida por resolución número uno de fecha 25 de setiembre de 2009, obrante a folio 121, b) Mediante escrito de fecha 21 de setiembre de 2009, obrante a folio 127, el actor peticionó una anotación de la demanda en la Partida Electrónica N° 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao y

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la Partida Electrónica N° 00824747 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, respecto al proceso principal, la que fue concedida mediante resolución número uno de fecha 28 de setiembre de 2009, obrante a folio 140, que admitió la presente solicitud y es materia de grado. Con relación al primer y segundo agravio: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema controvertido, es decir, que el proceso de cognición del trámite cautelar no es exigente o exhaustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto en una solicitud de medida cautelar se quiere acreditar la existencia de una razonable probabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código Adjetivo: en el presente caso, el impugnante no cuestiona los requisitos exigidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil, más bien intenta cuestionar presupuestos procesales de forma y fondo: en tal virtud, la impugnante debe ejercer su derecho en la forma y modo correspondiente en el proceso principal de conformidad con la norma procesal. Se aprecia además, que de las copias de los documentos que se aparejan en el escrito cautelar y de los fundamentos de hecho de la misma, existe a juicio de este Colegiado, un grado de verosimilitud del derecho invocado suficiente para conceder la medida, basado en la copia del Testimonio de Escritura Pública, en la que se consigna la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15 de abril de 2002, en ella se verifica que el peticionante tiene la calidad de accionista del 50% de las acciones de la empresa Fundición Técnica Industrial S.A. (ver folios 15 a 21). En cuanto al tercer agravio: La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mantener en el mismo estado las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación del proceso y si la decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la resolución tiene validez desde la anotación; dentro de ese contexto, la pretensión cautelar con relación al principal que versa sobre la nulidad del acto jurídico contenida en la escritura pública de adecuación a la nueva Ley de Sociedades y modificación parcial de estatutos que otorga la empresa Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009, se ajusta a la finalidad prevista en el artículo 673 del Código Procesal Civil, el cual tiene como objetivo primordial la prevalencia a quien ha obtenido esta medida: por tanto, el agravio debe ser desestimado: más aún, si al cuestionar los requisitos previsto en el artículo 611 del Código Adjetivo, no ha desarrollado tal agravio. En tal virtud, al verificarse de la solicitud cautelar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 611 del Código Adjetivo, decisión que se

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

ajusta al mérito de los hechos y al derecho, de conformidad con lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 122 del Código Procesal Civil. Por estos fundamentos, la Primera Sala Civil de esta Corte. con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO: CONFIRMARON la resolución número uno de fecha veintiocho de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 140 a 142, que dictó la medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos, en consecuencia, cursa los partes al Registro de Personas Jurídicas, a efecto que se anote la demanda admitida que corre en el cuaderno principal, en la Partida Electrónica N° 43029975 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, y en la Partida Electrónica N° 00824747, del Registro de Personas Jurídicas de Lima, admítase la contracautela ofrecida en la modalidad de caución juratoria, graduándose su monto en la suma de cincuenta mil nuevos soles; DISPUSIERON que el Secretario de Sala cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Otto Walter Carrasco Zapata con Héctor Regalado Villegas, sobre nulidad de acto jurídico. Interviniendo como Juez Superior ponente el señor Torres Ventocilla.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

019. Medida sustentada en sentencia favorable: No corresponde al juez analizar si la sentencia contiene un fallo extra petita Estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento, no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deberá ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo de la cuestión controvertida en el principal mediante la apelación de sentencia. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO MARTÍNEZ ASURZA AGUIRRE SALINAS Resolución Nº Expediente N° 00005-2009 Lima, 23 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Juez Superior Aguirre Salinas; y, ATENDIENDO; PRIMERO: A que, es materia de apelación interpuesta por Scotiabank Perú S.A.A. (copias de fojas 278 a 290), la resolución N° 01 de fecha 14 de octubre de 2008, que en copia obra de fojas 235 a 241, en el extremo que declaró fundada en parte la solicitud de medida cautelar; y, en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos de los contratos de compraventa allí descritos, ordenándose cursar oficios a los Juzgados a cargo de los procesos detallados por la accionante, para que tomen conocimiento de la medida cautelar concedida, librándose los exhortos respectivos, cursándose partes registrales para la anotación de la medida cautelar; con lo demás que contiene y es materia de la alzada; impugnación que principalmente sustenta en que: a) la resolución cautelar carece de fundamento debido a que se basa en la sentencia nula y extrapetita dictada a favor de la parte demandante; b) se suspende los efectos de contratos y se inscribe en partidas registrales que no han sido declarados nulos por el Juzgado: c) una medida cautelar anterior fue declarada

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

infundada por la Corte Superior; d) la demandante carece de legitimidad para obrar: SEGUNDO: A que, conforme lo dispone el artículo 355 del propio Código Procesal Civil por el recurso de apelación, se solicita que se anule o revoque un acto procesal presuntamente afectado de vicio o error; asimismo, el artículo 358 del ya referido cuerpo normativo dispone que, el impugnante deberá fundamentar su recurso, señalando el agravio y el vicio o error que lo motiva; igualmente, el artículo 364 del citado cuerpo legal, dispone que el recurso de apelación tiene por objeto el reexamen de la resolución que produzca agravio al apelante; y, además, el artículo 382 del cuerpo normativo acotado señala que, el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad; TERCERO: A que, de una lectura concordada de los artículos en mención se puede extraer que, mediante una apelación (medio impugnatorio) se solicita que se anule o revoque un acto procesal el cual es afectado por un vicio o error, siendo que dicho vicio o error es el que motiva el agravio señalado, razón por la que dicho medio impugnatorio contendrá intrínsecamente al de nulidad únicamente en los casos en los que el vicio que genera el supuesto agravio esté referido a la falta formalidad de la resolución impugnada, es decir cuando dicha falta de formalidad haya motivado una afectación en la esfera jurídica del apelante; CUARTO; A que, de conformidad con el artículo 611 del Código Procesal Civil, –por su naturaleza–, la medida cautelar requiere de la concurrencia de los requisitos siguientes: a) La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como “fumus boni iuris”; es decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en principio, existe; b) El peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable: c) La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión postulada en el principal; y, d) La contracautela, cuyo objeto es asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma; QUINTO: A que, en cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que, por dicho requisito, la demandante está en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, puesto que la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el Juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba, capaz de conducir a un juicio de certeza; SEXTO: A que, analizados los autos, fluye que la resolución venida en grado, está basada en el hecho que, se ha pronunciado sentencia que declaró fundada en parte la demanda; asimismo,

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

se debe tener en cuenta que, de conformidad además con el artículo 615(1) del Código Procesal Civil, –para ese supuesto–, el solicitante está exonerado de los requisitos contenidos en los incisos 1 y 4(2) del artículo 610 del Código Procesal Civil, (Cuarta consideración); SÉTIMO: A que, por tanto, –en caso de existir una sentencia favorable y de acuerdo a la norma legal última citada–, si no es requisito que la solicitud cautelar contenga la exposición de los fundamentos de la pretensión cautelar ni el ofrecimiento de contracautela, por consiguiente, la resolución a dictarse tampoco requiere que el Juzgador emita pronunciamiento en cuanto a estos extremos, que no son materia de la solicitud; entendiéndose que la verosimilitud del derecho invocado lo da la misma sentencia favorable que le sirve de fundamento; por consiguiente, no existe vicio alguno de nulidad respecto a la alegada falta de fundamentación de la medida cautelar concedida; OCTAVO: A que, asimismo, estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento, no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deberá ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo de la cuestión controvertida en el principal –apelación de la sentencia, incluida la declaración de dejar sin efecto los contratos materia de lite, como consecuencia del pronunciamiento emitido–; NOVENO: A que, respecto a que una medida cautelar anterior fue declarada infundada por la Corte Superior, es de señalarse que, si bien, esta Sala Civil. se pronunció revocando una medida cautelar concedida con anterioridad por el mismo órgano jurisdiccional de origen, no es menos cierto que, como se aprecia de las copias de fojas 298 a 307, esta fue dictada cuando el proceso recién se iniciaba y el Colegiado no encontró acreditada la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que en autos no se encontraba recaudada una instrumental; asimismo, se debe tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 612(3) del Código Procesal Civil, toda medida cautelar es de carácter provisoria,

Código Procesal Civil Artículo 615.- Caso especial de procedencia.Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicitas y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610. (2) Código Procesal Civil Artículo 610.- Requisitos de la solicitud. El que pide medida debe: 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar; 4. Ofrecer contracautela; (3) Código Procesal Civil. Artículo 612.- Características de la medida cautelar. Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisora, instrumental y variable. (1)

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

instrumental y variable, las que –para el presente caso–, se mantienen en tanto la sentencia que le sirve de sustento no se encuentre firme; DÉCIMO: A que, respecto a que, la demandante carece de legitimidad para obrar, es de señalarse también que, no corresponde en el presente incidente, emitir pronunciamiento al respecto, máxime si la legitimidad para obrar para la presente medida cautelar lo da la misma sentencia que le es favorable y que le sirve de base; además. ello deberá ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo de la cuestión controvertida en el principal –apelación de la sentencia–; UNDÉCIMO: A que, en relación a que la medida cautelar suspendería los efectos de contratos y se inscribe además en partidas registrales de diversos inmuebles que no son materia del proceso, es de indicarse que, el apelante no precisa a qué contratos e inmuebles se refiere, más aún cuando los contratos e inmuebles que han sido materia de la medida cautelar, fueron los solicitados en el pedido respectivo, y además, estos forman parte de los contratos e inmuebles descritos en la parte expositiva de la sentencia que le sirvió de sustento; DUODÉCIMO: A que, en consecuencia, no habiéndose desvirtuado en esta Instancia el sustento de la medida cautelar concedida en Primera Instancia, corresponde a confirmar la apelada, por sus propios fundamentos. Por cuyas razones. CONFIRMARON el auto apelado pronunciado mediante resolución N° 01 de fecha 14 de octubre de 2008, cuya copia obra de fojas 235 a 241-, en el extremo que declaró fundada en parte la solicitud de medida cautelar; y en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos de los contratos de compraventa allí descritos, ordenándose cursar oficios a los Juzgados a cargo de los procesos detallados por la accionante, para que tomen conocimiento de la medida cautelar concedida, librándose los exhortos respectivos, cursándose partes registrales para la anotación de la medida cautelar; con lo demás que contiene y es materia de la alzada, notificándose; y los devolvieron. En los autos seguidos por Varadero Sur del Perú S.A. con Wiese Sudameris Leasing S.A. y otros, sobre declaración judicial - Cuaderno Cautelar.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

020. Medida cautelar: Es improcedente en ejecución de sentencias cuando ya existe una resolución sobre el fondo Nos encontramos en la etapa de ejecución de sentencia, y estando a que el artículo 608 del Código Procesal Civil prescribe que el juez puede conceder medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la decisión definitiva, y existiendo una decisión firme sobre el fondo de la litis, se desprende que no es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares o el pedido de variación de estas, debido a la existencia de una sentencia con la calidad de cosa juzgada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº 3 Expediente Nº 46733-2007 (1478-20 10) Lima, 29 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: I. PARTE EXPOSITIVA: Resolución Apelada La resolución número cuatro, de fecha veinte de julio de dos mil diez, obrante de fojas sesenta y siete a sesenta y ocho, que declara improcedente la variación de la medida, dejando a salvo su derecho para que haga valer debidamente conforme a ley; Recurso de Apelación Que, Francisco Godofredo Calderón Quillatupa interpone apelación mediante escrito obrante de Cojas setenta y tres a setenta y siete indicando que la recurrida

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

le causa agravio dado que ha incurrido en errores de hecho y de derecho, puesto que ha solicitado la administración de la galería comercial Unicachi y nunca la administración de cada una de las tiendas, estando a que dicha galería tiene sus propios derechos, como cobrar los alquileres de las tiendas, por lo que, no es necesario ni apropiado precisar cuáles son las tiendas respecto de las cuales se solicita embargar, máxime cuando la ejecutada obra de manera informal, lo cual impide conocer con certeza los bienes propios o ajenos; II. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil; SEGUNDO: Que, mediante resolución número uno, de fecha cinco de marzo de dos mil ocho, obrante de fojas treinta y tres a treinta y cuatro, se traba medida cautelar de embargo en forma de inscripción hasta la suma de ocho mil quinientos dólares americanos o su equivalente en moneda nacional sobre las acciones y derechos que tenga el centro Comercial Unicachi S.A. sobre el terreno situado en la Avenida Abancay N° 1054-1098 del Cercado de Lima e inscrito en la Partida Electrónica N° 11529277 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, cursándose los partes respectivos, y mediante sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil nueve, obrante de fojas dieciocho a veintitrés se declara fundada en parte la demanda, nulo el contrato preparatorio de compraventa de fecha veintidós octubre de dos mil tres, debiendo la empresa Comercial Unicachi S.A. devolver al actor don Francisco Godofredo Calderón Quillatupa la suma de ocho mil cien con 00/100 dólares americanos que le entregará como pago del valor del bien adquirido, debiendo abonar además la suma de cinco mil con 00/100 dólares americanos por concepto de indemnización de daños y perjuicios, con costas y costos, la misma que fue confirmada mediante resolución de vista de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, obrante de fojas veinticuatro a veintisiete; TERCERO: Que, con fecha quince de iulio de dos mil diez, mediante escrito obrante de fojas. sesenta a sesenta y seis, Francisco Godofredo Calderón Quillatupa, solicita variación de medida cautelar a una de embargo en forma de administración judicial sobre la Galería “Centro Comercial Unicachi S.A”, ubicado en la Avenida Abancay N° 1054-1098 del Cercado de Lima, a efectos de que el administrador judicial administre US$ 25,000.00 (veinticinco mil y 00/100 dólares americanos), indicando que la administración recaerá sobre la

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

“galería” (bien fructífero), mientras que la “recaudación” será sobre las rentas percibidas (frutos civiles); CUARTO: Que, es de indicar que en el presente caso nos encontramos en la etapa de ejecución de sentencia, conforme se aprecia de lo establecido en la resolución número trece, de fecha ocho de marzo de dos mil diez, obrante a fojas veintisiete, y estando a que el artículo 608 del Código Procesal Civil prescribe que el Juez puede conceder medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la decisión definitiva, y existiendo una decisión firme sobre el fondo de la litis, se desprende que no es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares o el pedido de variación de las mismas, debido a la existencia de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, por lo que, debe desestimarse la apelación presentada por Francisco Godofredo Calderón Quillatupa; III. PARTE RESOLUTIVA: Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución número cuatro, de fecha veinte de julio de dos mil diez, obrante de fojas sesenta y siete a sesenta y ocho, que declara Improcedente la variación de la medida, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer debidamente conforme a ley; Hágase saber y devuélvase; en los seguidos por Francisco Godofredo Calderón Quillatupa con Centro Comercial Unicachi S.A. sobre Anulabilidad de Acto Jurídico (Cuaderno Cautelar).

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

021. Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácticos y jurídicos planteados, correspondiendo en ese caso el recurso de apelación En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal idóneo y legalmente previsto es el recurso de apelación. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 1247-2010 Lima, 22 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; En mayoría, interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero Díaz. MATERIA DE RECURSO: Viene en apelación la Resolución N° 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del presente Cuaderno de Apelación, que resolvió declarar IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Mediante Resolución N° 01 del Cuaderno Cautelar, se dictó la medida cautelar de anotación de demanda en los registros públicos que solicitó Susana Hasembank Armas [fojas 206]. SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada Maria Isabel Hasembank Armas ha formulado oposición de conformidad con el artículo 637 del

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Código Procesal Civil: petición que ha sido declarada improcedente mediante la recurrida Resolución N° 8, para lo cual el a quo consideró principalmente que, los argumentos esgrimidos como sustentó de la oposición, están dirigidos a obtener una recalificación de la medida cautelar otorgada, sea porque no existe apariencia del derecho y/o peligro en la demora, entre otros argumentos. TERCERO: De acuerdo al segundo párrafo del artículo 637 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo único de la Ley N° 29384, una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente; de esta manera, nuestro ordenamiento jurídico ha provisto al afectado con una medida cautelar, de un mecanismo procesal para obtener una revisión en la misma instancia de la medida cautelar dictada, debiendo definirse los alcances de dicha revisión en interpretación concordada y sistemática de las normas procesales existentes. CUARTO: Que, el artículo 364 del Código Procesal Civil preceptúa que, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. QUINTO: Habiéndose previsto un mecanismo procesal específico para la emisión de una resolución judicial (caso de los autos), no puede asumirse que el Código Procesal Civil está propugnando con la previsión de la oposición, de dos formas distintas y paralelas de revisión de la misma resolución judicial que concede una medida cautelar, sino que, conforme al principio de economía procesal, debe entenderse que la oposición procede en otros supuestos distintos a los que pueden ser examinados vía recurso de apelación. SEXTO: En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal idóneo y legalmente previsto es el recurso de apelación, desprendiéndose que la oposición tiene que sustentarse en aspectos que no pudieron ser evaluados al momento de dictarse la resolución que concede la cautela solicitada y que podrían desvirtuar, por ejemplo, la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora que inicialmente fueron apreciados favorablemente por el juzgador. SÉTIMO: En el presente caso, la oposición formulada ha sido sustentada básicamente, entre otros: 1) en la muerte presunta de la demandante que –según la opositora– desvirtuarían la verosimilitud del derecho respecto a los pedidos

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

de cese de declaración de ausencia y de restitución de patrimonio vía proceso no contencioso –por haber desaparecido el estatus jurídico invocado: ausencia–; y 2) en la existencia de una sentencia que declaró la prescripción adquisitiva respecto a algunos inmuebles cuya restitución se pretende y sobre los cuales se ha dictado la medida de anotación de demanda. OCTAVO: Sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados en la Resolución N° 1 que concedió la medida de anotación de demanda, y por tanto, si debían ser objeto del correspondiente análisis en vía cautelar, al momento de resolver la oposición formulada, lo que no ocurrió en el caso de autos. NOVENO: En ese sentido. tenemos que la resolución materia de apelación no se encuentra debidamente motivada y no se sujeta al mérito de lo actuado en el proceso cautelar, incurriendo en causal de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 50 inciso 6) y 122 inciso 3) del Código Procesal Civil. DECISIÓN: Por estos fundamentos, de conformidad con los artículos 171 y 176 del Código Procesal Civil, declararon NULA la Resolución N° 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del presente Cuaderno de Apelación; ORDENARON: que se emita nueva resolución que se encuentre debidamente motivada, teniendo en cuenta lo glosado en los fundamentos precedentes: en los seguidos por Susana Hasembank Armas contra María Isabel Hasembank Armas y otros, sobre solicitud de cese de declaración de ausencia, reconocimiento de presencia y existencia y restitución del patrimonio -cuaderno cautelar; notificándose, oficiándose y archivándose oportunamente por Secretaria.EL SECRETARIO DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA QUE SUSCRIBE: CERTIFICA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL Que el Señor Juez Superior áNGEL ROMERO DÍAZ, en su condición de integrante del Colegiado, intervino y votó en los presentes actuados de conformidad al tenor de la resolución que antecede.EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA JUEZ SUPERIOR BUSTAMANTE OYAGUE ES COMO SIGUE: AUTOS Y VISTOS: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, obrante de rojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvió declarar improcedente la oposición a la medida cautelar;

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, continuar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil, y el artículo 637 de dicho cuerpo legal, modificado por el artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 de junio de 2009, prescribe que: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. (...) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”; TERCERO: Que, la apoderada de María Isabel Hasemback Armas interpone apelación mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y dos a trescientos sesenta y ocho, indicando que la recurrida incurre en errores de derecho dado que el a quo no explica el motivo por el cual se ha ordenado trabar medida cautelar en la mayoría de inmuebles que no van a poder ser restituidos, pues ya no pertenecen a los demandados sino a terceros de buena fe que los han adquirido legalmente, por lo que, el Juzgador debió advertir que la naturaleza del conflicto se ha tornado contenciosa, en tal sentido, no existe la probabilidad que la demanda sea declarada fundada en tanto no se puede restituir lo que no es de ellos, de otro lado, precisa que dos de los inmuebles no pueden ser restituidos dado que han sido adquiridos judicialmente por María Isabel Hasemback Armas mediante el proceso de prescripción adquisitiva, en tal sentido, no existe la verosimilitud del derecho; CUARTO: Que, con fecha veintidós de enero de dos mil diez, María Isabel Hasemback Armas, mediante escrito obrante de fojas doscientos setenta a doscientos ochenta y ocho, interpone oposición contra la resolución número uno de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos, sustentando su pedido en el artículo 637 del Código Procesal Civil, por “no verificarse de manera concurrente todos los presupuestos cautelares que exige la ley de la materia”, dado que se abrió la sucesión judicial de Susana Hasemback Armas, habiéndose dividido sus bienes entre sus cinco hermanos, y cuarenta y seis años después la demandante regresó para reclamar lo que le corresponde, de esta manera, es imposible que se declare el cese de su declaración de ausencia porque de acuerdo a la normatividad actual su estado jurídico se inserta en la categoría de muerte presunta,

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

pues si no fuera así, sus herederos no hubiesen podido disponer de sus bienes, por lo que, no se puede revertir un estado jurídico (ausencia) que según la ley actual ya no existe, asimismo, indica que lo que la demandante debió pedir es la reivindicación del patrimonio a través de un proceso contencioso y no la restitución del mismo en una litis no contenciosa, pues se suscita toda una discusión en torno a la titularidad de los bienes, lo que no ha ocurrido en el presente caso, además, agrega que es imposible jurídicamente pedir la restitución de algunos bienes adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio; QUINTO: Que, del análisis del presente cuadernillo de apelación, y de lo expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que lo que pretende la apelante con la oposición planteada es que el a quo efectúe indirectamente un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la materia así como que se realice un nuevo examen de los elementos fácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados, al cuestionar el cese de la declaración de ausencia así como la vía aplicable para analizar la controversia referida a la discusión en torno a la titularidad de los bienes. Siendo que dichos planteamientos deben ser analizados por el aquo al momento de resolver la controversia existente en el expediente principal, debe desestimarse la apelación interpuesta por la apoderada de María Isabel Hasemback Armas, máxime cuando no apeló oportunamente la resolución número uno, de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos, y estando además que dicha medida no implica una limitación efectiva a la transferencia y disposición de bienes; DECISIÓN: Por cuyas razones: MI VOTO porque se CONFIRME la resolución número ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, obrante de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvió declarar Improcedente la oposición a la medida cautelar; Hágase saber y devuélvase conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Susana Hasemback Armas con María Isabel Hasemback Armas y otros sobre Declaración Judicial.-

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

022. Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar Los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronunciamiento del señor juez no sustentan la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar ordenada por el juez. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº 3 Expediente Nº 1375-2009 (1502-2010) Lima, 6 de noviembre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: I. PARTE EXPOSITIVA: Resolución Apelada La resolución número veinte de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposición peticionada por Luis Riera Ferraro y otros; Recurso de Apelación Que, Luis Riera Díaz interpone apelación mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y siete a trescientos sesenta y nueve, indicando que la recurrida incurre en errores de hecho y de derecho dado que el a quo para conceder las medidas cautelares solo se ha basado en lo resuelto por la Primera Sala Civil de Lima, la misma que fue decidida sin ningún tipo de análisis jurídico, no habiendo existido verosimilitud del derecho ni peligro en la demora para conceder la medida cautelar solicitada, más aún cuando Luis Juan Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Javier Riera Díaz en ningún momento han

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

sido declarados herederos del fallecido Eduardo Riera Ferraro, agregando que se le ha lesionado el derecho de propiedad y el debido proceso, no habiendo el a quo motivado la recurrida, que no cuenta con los fundamentos de hecho ni de derecho que sustente el rechazo de la oposición planteada: II. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil y el artículo 370 de dicho - cuerpo legal precisa que cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación; SEGUNDO: Que, mediante resolución número cuatro, de fecha cinco de agosto dos mil nueve, el a quo rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario Graciela Salem, la misma que es declarada nula mediante resolución de vista de fecha catorce de octubre de dos mil nueve, en la cual expresamente detalla en el quinto considerando de fondo: “De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierta verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los documentos anexados, así como de los fundamentos expuestos en la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así como con el futuro proceso a interponer, asimismo, se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”; TERCERO: Que, mediante resolución número ocho, de fecha cinco de marzo de dos mil diez; obrante de fojas trescientos trece a trescientos dieciséis, el a quo admite la medida cautelar solicitada dado que cumple con los requisitos para que sea concedida conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil, respecto a la verosimilitud, peligro en la demora y razonabilidad, resolviendo: 1.- Disponer la inscripción de anotación preventiva de la resolución cautelar en la Partida Electrónica N° 03028449 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a Tres Marías, así como en el libro Matricula de Acciones de dicha entidad, haciendo constar que los solicitantes darán inicio a un proceso judicial de Acción Petitoria de Herencia y Acción Reivindicatoria respecto de los derechos y acciones de dicha empresa; 2.- Disponer que los actuales accionistas de la empresa Tres Marías se abstengan de realizar cualquier tipo acción o

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

posibles actos de transferencia, disposición u otros que afecte las acciones de las cuales son titulares correspondientes a dicha empresa mientras dure el proceso judicial a ser iniciado; 3.- Admitir la contracautela de naturaleza real ofrecida por los solicitantes hasta por la suma de Cuarenta Mil Nuevos Soles respecto de los derechos y acciones que les corresponde en el predio inscrito en la Partida Número 41284870 del Registro de Predios de Lima; habiendo sido integrada mediante la resolución número nueve, de fecha diecinueve de marzo de dos mil diez, obrante a Cojas, trescientos veintiuno, por la cual dispone que los demandados se abstengan de realizar actos de disposición, transferencia, o afectación de los bienes de la empresa Tres Marías mientras dure el proceso judicial: CUARTO: Que, mediante escrito obrante de fojas trescientos cincuenta y dos a trescientos cincuenta cuatro, Luis Riera Díaz presenta oposición indicando que las medidas cautelares de inscripción de la anotación preventiva en la partida de los registros públicos y en el libro de matrícula de acciones son innecesarias, pues aduce que no existe peligro en la demora, debido a que los derechos sucesorios son imprescriptibles, de otro lado, la recurrida en su cuarto considerando indica que la oposición no debe ampararse, pues la resolución número ocho se ha efectuado principalmente en base a lo resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución de fecha 14 de octubre de 2009: QUINTO: Que, respecto de los agravios planteados es de indicar que el Colegiado de la Primera Sala Civil de Lima mediante la resolución de fecha catorce de octubre de dos mil nueve, declaró nula la resolución número cuatro, de fecha cinco de agosto de dos mil nueve; en mérito de la cual el aquo emite la resolución número ocho, de fecha cinco de marzo de dos mil diez, que es materia del recurso de oposición que plantea la parte demandada apelante además, los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronunciamiento del señor Juez no sustentan la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar ordenada por el Señor Juez al emitir la resolución número ocho: III. PARTE RESOLUTIVA: Por estas consideraciones: CONFIRMARON La resolución número veinte, de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposición peticionada por Luis Riera Ferraro y otros; Hágase saber y devuélvase conforme al artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Verónica Maria Riera Selem con Luis Riere Ferraro y otros sobre Petición de Herencia.

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

023. Resolución cautelar estimatoria: Debe ser notificada a todos los demandados antes de ser elevada en apelación No es posible al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de grado debido a que, de la revisión del presente Cuaderno de Apelación, no se advierte que se haya notificado la resolución apelada a los demandados puesto que si bien el demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte que se haya procedido a su notificación mediante edicto, conforme a lo previsto en el artículo 165 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución Nº Expediente N°1549-09 Lima. 30 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero Díaz; ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de apelación la Resolución N° 2 del cuaderno Cautelar, emitido con fecha 24 de julio de 2008, obrante en copias edificadas a fojas 44 y 45, que admitió a trámite la solicitud cautelar de anotación de demanda interpuesta por don Pablo Rodríguez Almonacid; SEGUNDO: Según se advierte de la demanda fotocopiada a fojas 2 y siguientes, la acción de nulidad de acto jurídico ha sido incoada contra la sucesión de Jorge Pérez Barreta, la sucesión de Teresa Palacio Pérez de Pérez Barreto, Teresa Palacios Perez de Pérez Barreto, Samuel Pérez Palacio, Ricardo Pérez Palacio, Alberto Pérez Palacio, Samuel Pérez Barreto Palacio, Ricardo Pérez Barreto Palacio, Alberto Pérez Barreto Palacio, Delia Victoria Yauri Hidalgo, la sucesión de Jerzy Kazimiere Zakrzewski Zimmer, NIHL Producciones SRL, María Belinda La Torre Aponte y Wan Chun Ho TERCERO: Que, sin embargo, no es posible al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de grado debido

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

a que, de la revisión del presente Cuaderno de Apelación, no se advierte que se haya notificado la resolución apelada a los demandados sucesión de Jorge Pérez Barreta, sucesión de Teresa Palacio Pérez de Pérez Barreta, Teresa Palacios Perez de Pérez Barreta, Samuel Pérez Palacio, Ricardo Pérez Palacio, Alberto Pérez Palacio, Samuel Pérez Barreta Palacio, Ricardo Pérez Barreta Palacio, Alberto Pérez Barreta Palacio y la sucesión de Jerzy Kazimiere Zakrzewski Zimmer, puesto que si bien el demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte que se haya procedido a su notificación mediante edicto, conforme a lo previsto en el artículo 165 del Código Procesal Civil; CUARTO: En este orden de ideas, corresponde encauzar debidamente el proceso cautelar, garantizándose el derecho a la defensa y a la pluralidad de instancias de quienes no han sido debidamente notificados; derechos que a su vez integran el debido proceso; por lo que de conformidad con los artículos 171, 176 y 177 del Código Procesal Civil y el artículo 7 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declararon NULA la Resolución N° 1 de fecha 14 de julio de 2009, a fojas 101, que dispuso traer los autos para resolver, y NULO TODO LO ACTUADO en esta instancia; ORDENARON la devolución del presente Cuaderno de Apelación al Juzgado de origen a fin de que se subsane la omisión advertida; y, cumplido que sea el mandato, ELÉVENSE los actuados a esta Superior Sala Civil; en los seguidos por Pablo Rodríguez Almonacid contra la sucesión de Jorge Pérez Barreto y otros, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron.-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

024. Medida cautelar concedida: Resulta improcedente su apelación si aún no se ejecuta Se aprecia que en el caso de autos, recién por resolución, se está habilitando día y hora para la ejecución de la Medida Cautelar ordenada: en consecuencia, en este estado, estando a la normativa precedentemente acotada, resulta improcedente la concesión de apelación. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DIAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución Nº Expediente Nº 1735-2009 Lima, 21 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Lau Deza y. ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la Resolución número cincuentiséis de fecha diez de junio de dos mil nueve, obrante de fojas doscientos diez a doscientos once del presente Cuaderno de Apelación, que resuelve disponer habilitar día y hora para la ejecución de la Medida Cautelar ordenada en autos; por lo que se dispone reprogramarla. y atendiendo que se trata de una diligencia de reposición la que debe entenderse con los representantes de la demandada y a efectos de que no se produzcan excusas como las señaladas para frustrar la primera diligencia: Habilítese día y hora, para el día veinticuatro de junio de dos mil nueve a hora nueve de la mañana, a fin de que el Especialista Legal de Actos Externos se constituya en la sede del Hogar Clínica San Juan de Dios, sito en Arriola Nº 3250 - San Luis, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en resolución número tres de fecha seis de enero que obra en autos a fojas ciento once (número de resolución corregido por resolución número seis); SEGUNDO: Con la finalidad de consolidar la emisión de resoluciones judiciales, en el marco de la garantía constitucional referida a la observancia del debido proceso, es necesario que al absolverse el grado no solo se reexamine

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la resolución apelada. sino también se cautele la pureza del procedimiento, teniendo en consideración que las disposiciones contenidas en la ley procesal son de carácter imperativo conforme a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y por tanto de ineludible cumplimiento, determinando su inobservancia la nulidad de lo actuado, de conformidad con lo establecido por el artículo 171 del Código Procesal Civil; TERCERO: Que, el Código Procesal Constitucional en su artículo 15 –modificado por Ley Nº 28946– dispone que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo; asimismo, que: “En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Titulo IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”; acotando al efecto, supletoriamente, el artículo 637, segundo párrafo, del Código Procesal Civil, que “al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”, CUARTO: Sin embargo, se aprecia que en el caso de autos, recién por disposición de la resolución número cincuentiséis de fecha diez de junio de dos mil nueve, obrante de fojas doscientos diez a doscientos once, se está habilitando día y hora para la ejecución de la Medida Cautelar ordenada mediante resolución número tres del seis de enero de dos mil nueve, corriente de fojas ciento trece a ciento quince: en consecuencia, en este estado, estando a la normatividad precedentemente acotada, resulta improcedente la concesión de apelación; por lo que, el auto concesorio de apelación dispuesto mediante Resolución número cincuentinueve del veintitrés de junio de dos mil nueve, adolece de nulidad insubsanable sancionado por el artículo 171 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria a estos autos. Por estas consideraciones: Declararon: NULO el concesorio de apelación a que se contrae la resolución número CINCUENTINUEVE del veintitrés de junio de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos ochenta del presente Cuaderno de Apelación; IMPROCEDENTE la apelación interpuesta contra la Resolución número cincuentiséís, de fecha diez de junio de dos mil nueve; NULO lo actuado en esta Instancia Superior e INSUBSISTENTE la elevación del cuaderno de apelación; y DISPUSIERON que por Secretaría se proceda conforme a lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil: en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de Hogar Clínica San Juan de Dios contra el Hogar Clínica San Juan de Dios, sobre Proceso de Amparo (Cuaderno de Apelación Sin Efecto Suspensivo).-

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

025. Medida cautelar: No puede dictarse para suspender efectos de una resolución judicial firme de otro proceso Mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una resolución judicial expedida dentro del proceso de ejecución de garantías, sin embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelación de la obligación principal o la connivencia entre las partes para el otorgamiento del crédito constituyen medios de defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de ejecución de garantías, no pudiéndose además, conceder la medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una resolución judicial firme, expedida por un órgano competente, en atención a lo dispuesto por el artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 2124-2009 Lima, 25 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Juez Superior Romero Díaz. RESOLUCIÓN APELADA. Es materia de apelación la resolución número uno, del veintinueve de mayo del dos mil nueve, obrante a folios ciento treinta y ciento treinta y uno, que declaró improcedente la solicitud cautelar de Máximo Roberto Lavi Zapata.

100

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

FuNDAMENTOS DE LA SALA PRIMERO: Es de verse de la solicitud cautelar de folios ciento doce y siguientes, que don Máximo Roberto Lavi Zapata, pretende se le otorgue medida cautelar de no innovar, a fin que se ordene la suspensión de la Convocatoria a Remate Público ordenada por el Tercer Juzgado Comercial de Lima, mediante la resolución número cincuenta y cuatro, del veintiuno de abril del dos mil nueve, siendo que, los actos de remate se efectuarían los días primero y tres de junio del año en curso, a horas tres de la tarde y once y treinta de la mañana, respectivamente, los mismos que iban a recaer sobre los inmuebles de propiedad del recurrente ubicados en el Departamento número doscientos trece, del Jirón Puerto Etén número cien noventa, Surco, y los estacionamientos números sesenta y sesenta y cinco ubicados en el Jirón Puerto Etén número ciento noventa, Surco. Apreciándose además de la solicitud cautelar que el demandante precisa que la futura demanda a interponer consiste en nulidad de hipoteca, cancelación de hipoteca e indemnización por abuso del derecho de ejecución de hipoteca cancelada, respecto de los inmuebles precitados que adquirió. SEGUNDO: A partir de folios ciento catorce y siguientes, el solicitante esgrime los hechos que sustentan la verosimilitud de su derecho, entre ellos: i) La hipoteca constituida por Promotora La Castellana S.A. a favor EDPYME RAÍZ S.A. (en mérito a la cual se ha dispuesto el remate de los inmuebles de su propiedad) recayó sobre la parcela rústica del Fundo Talara, ubicada en el Sector A-2, del Distrito de Surco, sin embargo, ahora se pretende rematar departamentos totalmente acabados afectado a terceros de buena fe (como lo es recurrente); ii) El crédito otorgado a Promotora La Castellana S.A. de parte de EDPYME RAÍZ S.A. por el monto de US$ 400,000.00 dólares americanos se encontraba cancelado al doce de junio del dos mil uno; lo cual se corrobora de la carta del veintitrés de enero del dos mil tres remitida por EDPYME RAÍZ S.A. a la Promotora La Castellana S.A., por la cual se anexa el “Historial de Crédito al treintiuno de diciembre del dos mil dos”; asimismo con la carta de Promotora La Castellana de fecha veintisiete de enero del dos mil tres; con la solicitud ante INDECOPI de inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la Empresa Promotora La Castellana, de fecha diecinueve de enero del dos mil tres, entre otros documentos; iii) A lo expuesto, el solicitante agrega que existe una connivencia entre la Promotora La Castellana S.A. y EDPYME RAÍZ S.A., a fin de simular el otorgamiento de créditos, lo cual se advierte del Atestado número 1288-DIRINCRI-PNP/DIVIDE-09, del diecisiete de setiembre del dos mil tres y el proceso penal seguido ante el Trigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, Expediente número 606-03, sobre fraude en la administración de personas jurídicas.

101

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

TERCERO: De conformidad con el artículo 684 del Código Procesal Civil, “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable: 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”. CUARTO: En el presente caso, el solicitante persigue que no se lleven a cabo los remates de los inmuebles de su propiedad, ordenados por el Tercer Juzgado Comercial de Lima, mediante la resolución número cincuenta y cuatro, del veintiuno de abril del dos mil nueve, quiere decir, mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una resolución judicial expedida dentro del proceso de ejecución de garantías número 09515-2007, sin embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelación de la obligación principal o la connivencia entre la Promotora La Castellana S.A. y EDPYME RAÍZ S.A. para el otorgamiento del crédito constituyen medios de defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de ejecución de garantías, no pudiéndose además, conceder la medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una resolución judicial firme, expedida por un órgano competente, en atención a lo dispuesto por el artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política. QUINTO: Asimismo cabe señalar que no existe tampoco verosimilitud del derecho en cuanto el solicitante alega que se afectó una parcela rústica y ahora se pretende rematar departamentos totalmente acabados, afectando su derecho de propietario, puesto que a tenor del artículo 1101 del Código Civil “la hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios (…)”; en el caso de autos, se tiene que el inmueble hipotecado es uno al cual se han integrado nuevos elementos físicos (como lo son los departamentos y estacionamientos), siendo ello así, el departamento y estacionamientos del recurrente del inmueble hipotecado no son unos distintos, independientes o singulares, del resto del inmueble, toda vez que el mismo solicitante señala que la empresa la Promotora La Castellana no ha efectuado la independización correspondiente, por lo que son parte integrante del bien hipotecado, al que se extiende la hipoteca, en tal contexto, es de aplicación lo dispuesto por los artículos 1101 y 1102 del Código Civil.

102

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEXTO: Por último debe señalarse que, el presupuesto adicional de la adecuación de la medida cautelar, el cual consiste en la congruencia y proporcionalidad que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica o fáctica que es objeto de aseguración, tampoco se configura en el presente caso, puesto que no resulta razonable que si se va a demandar la nulidad de hipoteca constituida por Promotora La Castellana a favor de EDPYME RAÍZ S.A, la cancelación de la aludida hipoteca e indemnización por abuso del derecho de ejecución de hipoteca cancelada y que afectan los intereses de propietario de don Máximo Lavi Zapata respecto de los bienes ubicados en el Departamento número doscientos trece, del Jirón Puerto Etén número cien noventa, Surco, y los estacionamientos números sesenta y sesenta y cinco ubicados en el Jirón Puerto Etén número ciento noventa, Surco, se solicite una medida cautelar de no innovar a fin que no se lleven a cabo los remates de los bienes inmuebles precitados. Por todo lo expuesto, se concluye que no se configuran los requisitos para admitir la medida cautelar de no innovar planteada, en aplicación del artículo 611 del Código Procesal Civil, por lo que merece confirmarse la apelada. DECISIÓN: CONFIRMAR la resolución número uno, del veintinueve de mayo del dos mil nueve, obrante a folios ciento treinta y ciento treinta y uno, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de Máximo Roberto Lavi Zapata. En los seguidos por Máximo Roberto Lavi Zapata con EDPYME RAIZ S.A. y otro, sobre medida cautelar fuera del proceso.-

103

CAPÍTULO II REQUISITOS 026. Requisitos de la medida: Deben concurrir copulativamente según la doctrina Debido al carácter instrumental, provisorio y variable de toda medida cautelar, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: [1] La apariencia de la fundamentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se logrará conocer, al agotarse el trámite respectivo; [2] El peligro en la demora de tutela efectiva (o del efecto satisfactorio), el cual consistirá en un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se correrá el riesgo de que permanezca incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, es decir, cuando se repara en la razón de ser de la medida cautelar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Cuarta Sala Civil de Lima S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA

Resolución Nº Expediente Nº 1268-2009 (MC) Lima, 7 de setiembre de 2009

105

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente, la doctora Távara Martínez.‑ MATERIA DEL RECURSO: Que, resulta ser materia de grado con efecto suspensivo [fojas ciento cincuenta y nueve], la resolución número uno, su fecha veintidós de abril del dos mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que rechaza la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Juero Porras, remitiéndose la presente medida al archivo definitivo para su custodia respectiva. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, por escrito de fojas ciento cincuenta y siete, Julio Tito Juero Porras interpone recurso de apelación en contra de la Resolución número uno, su fecha veintidós de abril del dos mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que rechaza la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Juero Porras, remitiéndose la presente medida al archivo definitivo para su custodia respectiva, en atención a lo siguiente: [1] Su parte solicitó la concesión de una medida cautelar con el fin de proteger los bienes patrimoniales de la cooperativa, toda vez que la misma no podía quedar acéfala resultando urgente la designación de los administradores judiciales de la cooperativa; [2] Que, con la finalidad de acreditar el peligro en la demora su parte presento copia certificada de la constatación policial realizada por la Comisaría Mi Perú de Ventanilla, en la cual se puede verificar que los ex Directivos de la Cooperativa se vienen aprovechando de las circunstancias que presenta la Cooperativa; [3] En la solicitud cautelar se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho invocado; [4] El Juzgado debió designar como administradores judiciales de la Cooperativa, a los socios demandantes a fin de cautelar los bienes de Cooperativa para que realizando los trámite correspondientes obtengan la tarjeta de circulación y SOAT de las unidades vehiculares de la cooperativa. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, por escrito de fojas ciento cuarenta y siete, Julio Tito Juero Porras en vía de proceso cautelar, solicita se dicte medida cautelar genérica dentro del proceso de la Convocatoria Judicial de Asamblea General de Asociados, demanda seguida en contra de la Cooperativa de Servicios Especiales de Transporte Sol y Mar Limitada, a los cinco socios accionantes de la Cooperativa, esto es, a las personas de: 1) Juan Llaguento Gajo; 2) Carcoman Ayala Altamirano; 3) Jesús Jacober Carhuamaca; 4) José Francisco Herencia Gago y 5) Julio Tito Juero Porras, a fin de cautelar los bienes muebles e inmuebles y los patrimonios de la cooperativa hasta que se elijan a los Órganos de Gobierno del Consejo

106

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

de Administración y Consejo de Vigilancia de la Cooperativa; y peticiona, se cursen los oficios y partes judiciales correspondientes, a la Oficina Registral de los Registros de Personas Jurídicas de Lima, a efectos de inscribir la medida cautelar en la Partida Electrónica número 01747630. Segundo.- Como fundamentos de hecho, la parte solicitante refiere: [1] Que, los ex directivos aprovechan su permanencia en los cargos sin vigencia realizando cobros indebidos por diversos conceptos y sin expedir los recibos de pagos, esto lo hacen con la finalidad de apropiarse ilícitamente de los ingresos de la Cooperativa para su beneficio personal; [2] Por consiguiente, existe peligro en la demora del proceso principal demostrándose también la verosimilitud del derecho invocado, por lo que se hace necesaria la emisión de una decisión preventiva para lo cual se designará a los administradores judiciales de la cooperativa. Tercero.- Que, debido al carácter instrumental, provisorio y variable de toda medida cautelar, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: [1] La apariencia de la fundamentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se logrará conocer, al agotarse el trámite respectivo; [2] El peligro en la demora de tutela efectiva (o del efecto satisfactorio), el cual consistirá en un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se correrá el riesgo de que permanezca incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, es decir, cuando se repara en la razón de ser de la medida cautelar; en este sentido, advirtiéndose que la parte actora en tanto no acredita que el lapso de tiempo en su tramitación genere algún tipo de daño en su persona o de la Cooperativa de la cual forma parte, podrá ejercer las acciones legales que correspondan en resguardo de su patrimonio; por ello en aplicación del artículo 128 del Código Procesal Civil, en cuanto: “el juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente”, cabe confirmar la resolución materia de grado. RESOLUCIóN: Fundamentos por los que, CONFIRMARON, la resolución número uno, su fecha veintidós de abril del dos mil nueve [fojas ciento cincuenta y uno], que rechaza la solicitud cautelar presentada por Julio Tito Tuero Porras, y, con lo demás que contiene. En los seguidos por JULIO TITO TUERO PORRAS contra la COOPERATIVA de SERVICIOS ESPECIALES de TRANSPORTE SOL Y MAR LIMITADA sobre ACCION de AMPARO y los devolvieron.

107

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

027. Verosimilitud del derecho: Improcedencia de la medida por fundarse la pretensión en una norma derogada Se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico civil el “derecho preferente para la adquisición de un bien” que se concedió al arrendatario es el que, en su momento, estableció el inciso uno del artículo 1599 del Código Civil y que, actualmente, se encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo número 757, “Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada’, este colegiado considera que el a quo actuó de modo válido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por no devenir “necesaria y urgente”. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA

Resolución Nº Expediente Nº 0134-2010 Lima, 7 de abril de 2010 AUTOS y VISTOS; con la intervención como ponente de la señora Távara Martínez por sus fundamentos pertinentes-, y, ATENDIENDO además: Primero: Que, en el presente proceso es materia de impugnación por Parte del solicitante de la medida cautelar la resolución número uno, de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, corriente de fojas 36 a 37 de autos, que declara improcedente solicitud que este presentara; Segundo: Que, así, debe anotarse que, con su solicitud cautelar corriente de fojas 26 a 35 de autos, el recurrente pretende que se dicte “medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos” a fin de ponerse en conocimiento de terceros mediante la publicidad registral la existencia del proceso principal de ineficacia de contrato de compraventa que, en fecha dieciocho de junio de dos mil siete, celebrara de una parte Leticia de la Caridad Ricardo Martínez del Carmen y, de otra parte, Glamour Digital Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; refiere que tal anotación

108

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

debe realizarse en la Partida Electrónica número 41392606 de los Registros de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao donde se halla inscrito el inmueble identificado como Local Comercial 11-A Nivel B, Avenida Camino Real número 348, Distrito de San Isidro, por haber sido este el objeto de transferencia en el aludido contrato; indica que la ineficacia del contrato de compraventa que demanda en el principal deviene de un acto jurídico fraudulento, toda vez que con dicho acto se vulneró su “derecho preferente para la adquisición del inmueble antes descrito”, el mismo que se encontraba pactado en el segundo párrafo de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento que, en fecha dos de julio de dos mil cuatro, celebró con la demandada Leticia de la Caridad Ricardo Martínez del Carmen en su calidad de propietaria y arrendadora de dicho predio; Tercero: Que, así también, debe puntualizarse que la recurrida desestima por improcedente la citada solicitud cautelar por considerar básicamente que este caso concreto trata de “una controversia que reviste complejidad” y que no permite en ese estadio del proceso que el juzgado “visualice la requerida apariencia del derecho”; Cuarto: Que, en ese orden de ideas, aun cuando se advierte que la “pretensión” propuesta (anotación de demanda) para asegurar lo que en el proceso principal se decidirá finalmente no reviste la “complejidad” aludida en la recurrida, este colegiado considera que debe examinar la recurrida a fin de determinar si esta produce –o no– los agravios que alega el solicitante; Quinto: Que, en tal sentido, es menester señalar que la pretensión planteada en el proceso principal y que se pretende asegurar con esta solicitud cautelar es, –en términos generales y según descripción que se hace en el numeral 2.1. de los fundamentos de hecho de la solicitud cautelar corriente de fojas 26 a 35 de autos–, la siguiente: “que se declare la ineficacia de acto jurídico, ineficacia de escritura pública y nulidad y cancelación de asiento registra/ de la escritura pública de fecha dieciocho de junio de dos mil siete [otorgada] ante el señor Notario Público de Lima Perg Gon.záles Vigil Balbuena” en la que participaron la demandada Glamour Digital Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y su codemandada doña Leticia de la Caridad Ricardo Martínez del Carmen; Sexto: Que, así expuesto, debe indicarse que la pretensión principal de ineficacia antes descrita se sustenta fundamentalmente en que la propietaria del bien, doña Leticia de la Caridad Ricardo Martínez del Carmen, “ha vulnerado en forma fraudulenta su derecho preferente para la adquisición del inmueble antes descrito”, derecho este que, según indica, “se encontraba pactado en el segundo párrafo– de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento de fecha dos de julio de dos mil cuatro, elevado a escritura pública e inscrito en la Partida Electrónica número 41392606 de los Registros Públicos de Lima y Callao (...)”; Sétimo: Que, en tal contexto y en la medida que de un examen

109

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

preliminar se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico civil el “derecho preferente para la adquisición de un bien” que se concedió al arrendatario es el que, en su momento, estableció el inciso uno del artículo 1599 del Código Civil y que, actualmente, se encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo número 757, “Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada’, este colegiado considera que el aguo actuó de modo válido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por no devenir “necesaria y urgente” la misma; Octavo: Que, en efecto, por advertir de modo preliminar que la verosimilitud del derecho que invoca el demandante se encuentra con un grado de indeterminación tal que no permite visualizar que la “ineficacia” demandada pueda prosperar, este colegiado considera que debe confirmar la recurrida a fin de propiciar que el propio solicitante adecue el ejercicio de su “acción” a los hechos que narra en su solicitud; Noveno: Que, aún más, este colegiado considera que la “contracautela” ofrecida en el expediente 38372-2008- 27-1801-J-CI-10F iniciado en fecha dieciséis de setiembre de dos mil ocho, según depósito judicial corriente en copia a fojas 21 de autos, no puede servir de base para justificar el otorgamiento de la medida cautelar desde que este no fue ofrecido debidamente en este proceso conforme se desprende del cargo de ingreso de solicitud cautelar corriente a fojas 1 de autos; por todo lo glosado, este colegiado resuelve: CONFIRMAR la resolución número uno, de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, corriente de fojas 36 a 37 de autos, que declara improcedente solicitud cautelar de anotación de demanda; y los devolvieron en los que sigue Ciro Armando Taype Salazar contra Leticia de la Caridad Ricardo Martínez del Carmen y otra sobre ineficacia de acto jurídico.

110

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

028. Apariencia del derecho: Se desvirtúa si durante el trámite de la medida la pretensión es desestimada. La jueza que venía ventilando el proceso principal emitió Sentencia declarando infundada la demanda de Impugnación de Acuerdos; asimismo rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la aludida sentencia, disponiendo el archivamiento del proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia del derecho requerido por el artículo 611 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA BARRERA UTANO Resolución Nº Expediente N° 84-2010 Cuaderno Cautelar Lima, 14 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero Díaz; con la Razón de Secretaría que antecede y las copias certificadas que se acompañan.MATERIA DE GRADO: Viene en apelación la Resolución N° 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 5 de octubre de 2009, obrante de fojas 139 a 141, que resolvió declarar IMPROCEDENTE las Medidas Cautelares interpuestas por Raúl Quiñones Huldisch y Jaime García Mejía. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: De acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil, el Juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, puede dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada

111

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

por el demandante aprecie: la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. SEGUNDO: Según se ha informado mediante Razón de Secretaría de fecha 12 de mayo de 2008 y se acredita con las instrumentales que en copias certificadas se han recabado, mediante Resolución N° 19 de fecha 22 de marzo de 2010 la juez que venía ventilando el proceso principal emitió Sentencia declarando Infundada las tachas propuestas, carente de objeto pronunciarse respecto a la Oposición a la exhibición, e INFUNDADA LA DEMANDA de Impugnación de Acuerdos (Expediente N° 52189-2008 del 13° Juzgado Civil de Lima): asimismo, por Resolución N° 21 el Juzgado rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la aludida Sentencia, disponiendo el archivamiento del proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia del derecho requerido por el artículo 611 del Código Procesal Civil. TERCERO: En consecuencia, no advirtiéndose la concurrencia de todos los requisitos que necesariamente deben presentarse para la procedencia del pedido cautelar conforme a lo exigido por el artículo 611 del Código Procesal Civil, no pueden concederse las medidas cautelares solicitadas por el demandante. DECISIÓN: Por estos fundamentos, conforme a lo facultado por el artículo 364 del Código Procesal Civil. CONFIRMARON la Resolución Nº 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 5 de octubre de 2009, obrante de fojas 139 a 141, que resolvió declarar IMPROCEDENTE las Medidas Cautelares solicitadas por Raúl Quiñones Huldisch y Jaime García Mejía, en el proceso que siguen contra el Real Club Lima, sobre Impugnación de Acuerdos - Cuaderno Cautelar; y los devolvieron.

112

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

029. Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos objetivos que infieran la necesidad de conceder tutela cautelar Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expdiente Nº 130-2010 Lima, 12 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Con la razón que antecede e Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de grado la resolución número uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente; SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil; TERCERO: Que, Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo interpone apelación mediante escrito obrante de fojas setenta y tres a sesenta y siete,

113

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

indicando que la recurrida le causa agravio, pues al de enegar su solicitud de medida cautelar se ve en peligro su derecho al pago de honorarios profesionales de US$ 87,500.00 (ascendente al 25% del monto total de US$ 350,000.00 que fue demandado en el proceso seguido contra la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A., que patrocinó Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo), pues se permite a la demandada eludir su responsabilidad de pago, a pesar de que se ha cumplido con acreditar que sus honorarios profesionales debían ser pagados en una sola armada con la venta del local ubicado en Av. Petit Theuars N° 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Beatriz-Lima, de propiedad de la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A., y habiéndose realizado la venta de dicho inmueble el cinco de marzo de dos mil nueve, se desembolsó a la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. una inicial de US$ 50,000.00 y US$ 885,000.00 pagaderos con un prestamo bancario que se concederá a los compradores, previa anotación del bloqueo registral en la partida electrónica donde se encuentra inscrito el referido inmueble, hecho que se ha cumplido a cabalidad conforme se aprecia de la Partida N° 070223578, por lo que, precisa que debe ser revocada la recurrida y declarada fundada la solicitud de medida cautelar planteada; CUARTO: Que, el artículo 611 del Código Procesal Civil exige que para conceder una medida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso; además, para conceder una medida cautelas es necesario la existencia de un daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y es de señalar que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; QUINTO: Que, si bien en el contrato de locación de servicios profesionales se fijó el pago de honorarios del accionante bajo la condición de ser pagados en una sola armada con el producto de la venta del local ubicado en Av. Petit Thouars N° 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Beatriz-Lima, del análisis de los autos se evidencia que el precio de dicho inmueble no consta que se haya efectivizado en su totalidad, sin embargo, el Colegiado advierte que, conforme al estado del proceso, de los medios probatorios adjuntados, y del análisis de los

114

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

autos del presente cuaderno cautelar se aprecia que de acuerdo a cómo ha sido planteado el pedido cautelar por el apelante, no se acredita ni genera la convicción necesaria respecto a que se haya cumplido de manera suficiente con el requisito de verosimilitud del derecho respecto a la probabilidad de existencia del derecho a fin de embargar en forma de retención por la suma de ochenta y siete mil quinientos dólares americanos sobre las cuentas bancarias de la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. y sobre los derechos de crédito en posesión de terceros (Universidad Tecnológica del Perú S.A.C.), máxime al tiempo transcurrido desde la presentación de la medida cautelar fuera de proceso –embargo en forma de retención–, que data de junio de dos mil nueve hasta la actualidad, teniendo en cuenta la razón del Secretario de la Sala de fecha seis de abril de dos mil diez, en el que señala que no existe en trámite ante el Juzgado ningún expediente principal; por tanto, al no concurrir el requisito de verosimilitud no es necesario analizar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora de la solicitud planteada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente; en los seguidos por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo sobre Medida Cautelar.

115

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

030. Verosimilitud del derecho: No se cumple si los fundamentos del solicitante requieren un análisis de fondo La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de inminente amenaza o violación de un derecho constitucional, situación que no aparece manifiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la pretensión precautoria requieren de un análisis de fondo, a efectos de determinar la existencia de la supuesta vulneración constitucional contenida en el auto anulatorio del recurso de casación, cuestionado vía proceso constitucional de amparo. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SALA CIVIL DE VACACIONES S.S. GÓMEZ CARBAJAL UBILLúS FORTINI AMPUDIA HERRERA Resolución Nº Expediente Nº 175-2010 Lima, 22 de febrero de 2010

AUTOS Y VISTOS; y teniendo a la vista el Expediente Principal, signado con el número 282-2009. ATENDIENDO: PRIMERO: De los antecedentes del cuaderno principal: Con fecha dieciocho de febrero del año dos mil nueve, inició una demanda de acción de amparo ante esta Superior Sala Civil, siendo admitida mediante resolución número uno de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil nueve. SEGUNDO: De la pretensión cautelar: El señor Adam Pollak Mark solicita medida cautelar, a fin de que se suspenda la ejecución de la resolución N° 34 de fecha 28 de setiembre del año dos mil nueve, corregida por resolución N° 37 de fecha 26 de octubre 2009, que dispone la liquidación y disolución de bienes de la sociedad conyugal Pollak-Farkas y el trámite ante el INDECOPI.

116

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: De los fundamentos de la pretensión cautelar: La pretensión cautelar se sustenta en los siguientes fundamentos: i. Verosimilitud del derecho invocado: En razón de que a la fecha cuenta con resolución que admite a trámite su demanda de amparo. ii. Peligro en la demora: Refiere que por ante el Décimo Sétimo Juzgado Comercial de Lima, se viene tramitando un proceso de Obligación de Dar Suma de Dinero Exp. N° 08063-2009, existiendo la probabilidad de que se efectúe la liquidación y disolución de los bienes de la sociedad conyugal, violándose los derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva, el debido proceso y la igualdad ante la ley. CUARTO: De la viabilidad de la tutela cautelar: i. El artículo 15 del Código Procesal Constitucional –modificado mediante Ley Nº 28946– determina que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, exigiéndose para su otorgamiento la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Asimismo por la naturaleza de la Medida Cautelar en un proceso de garantía constitucional (carácter excepcional), además para su procedencia se requiere, la evidencia de inminente amenaza o violación de un derecho constitucional, exigencia esta que constituye la verosimilitud de la pretensión, prevista en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, y que permite al Juez formarse convicción respecto de la necesidad de adoptar una decisión preventiva de tal magnitud. Asimismo, se requiere de signos evidentes de la irreparabilidad del daño que pudiera ocasionarse al no disponerse una decisión preventiva, de tal manera que sea justificable la urgencia de la petición para la expedición del referido mandato. ii. En tal sentido, para la procedencia de la medida cautelar, es necesario que exista un inminente perjuicio irreparable como consecuencia de una situación de hecho o de la violación flagrante de un derecho constitucional del solicitante, debiendo concurrir los requisitos del fonus bonis juris o verosimilitud del derecho invocado, el que se presenta cuando el derecho invocado tiene apariencia de verdadero y el pericum in mora o peligro en la demora, por el cual el transcurso del tiempo puede incidir negativamente en la efectividad de la sentencia. QUINTO: De la revisión del escrito de la solicitud cautelar tenemos que lo pretendido por el recurrente no resulta amparable, toda vez que no se advierte circunstancias suficientes que persuadan a este Superior Colegiado respecto de

117

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

la verosimilitud del derecho invocado: siendo, pertinente puntualizar que en el caso sub júdice, la verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de inminente amenaza o violación de un derecho constitucional, situación que no aparece manifiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la pretensión precautoria requieren de un análisis de fondo, a efectos de determinar la existencia de la supuesta vulneración constitucional contenida en el auto anulatorio del recurso de casación, cuestionado vía proceso constitucional de amparo; razón por la cual, mediante la presente solicitud cautelar no es posible emitir opinión adelantada sobre la conculcación de los derechos constitucionales invocados por el solicitante, los mismos que deben ser evaluados con mayor amplitud al momento de resolver virtualmente los autos principales. De otro lado, de las instrumentales que se adjuntan se advierte que existe la posibilidad del peligro en la demora, ante la probabilidad de que al interior del proceso de obligación de dar suma de dinero se continúe con la secuencia lógica propias de la etapa de ejecución; sin embargo, el solicitante no ha tenido en cuenta que para la viabilidad de la solicitud cautelar se requiere por mandato legal la concurrencia de todos los requisitos a fin de que este órgano jurisdiccional se forme convicción respecto de la necesidad de adoptar la decisión preventiva de tal magnitud que justifique la urgencia de la petición, situación que no se ha producido en autos. Por los fundamentos expuestos: DECLARARON IMPROCEDENTE la Medida Cautelar interpuesta por don Adam Pollak Mark, dejando a salvo el derecho del solicitante para que lo haga valer con arreglo a ley, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución archívense por Secretaria los de la materia.

118

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

031. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de lo que el juez puede apreciar como indicios de mala conducta del emplazado Respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de la conducta de la demandada, en el sentido de que estando en calidad de deudora y habiendo constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede a transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidación, en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimismo la siguiente transferencia que hizo la liquidadora fue realizada inmediatamente luego de tres meses. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO MARTíNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolución N º Expediente Nº 994-2010 Lima, 10 de agosto de 2010

Autos y vistos: interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo; y atendiendo: Primero: que viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha seis de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas cuatrocientos doce a cuatrocientos catorce, la cual resuelve dictar medida cautelar de anotación de la demanda en los registros públicos; Segundo: que mediante escrito de apelación de fecha dieciocho de enero del dos mil diez la sociedad conyugal conformada por Hugo Antenor Almonacid Gómez y Edita Ríos Ramos señala como agravio que la medida cautelar estimada le genera agravio al existir conflicto de intereses de cual señala se son ajenos, que ello afecta el derecho de propiedad, pues al gravarla, se está perjudicando la facultad de libre disposición sobre el inmueble; Tercero: que el proceso principal es uno de nulidad de acto jurídico dentro del cual el Banco de Crédito del Perú solicita se dicte medida cautelar de anotación de la demanda; Cuarto: que el artículo 673 del Código Procesal Civil indica lo

119

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

siguiente: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo; Quinto: que asimismo, el artículo 611 del Código Procesal Civil señala: “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado y 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; Sexto: que en ese sentido se procede a evaluar los requisitos previstos, por ello respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de la conducta de la demandada, en el sentido que estando en calidad de deudora y habiendo constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede a transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidación, en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimismo la siguiente transferencia que hizo la liquidadora de Comercial Maderera Santa Fe EIRL fue realizada inmediatamente luego de tres meses; en cuanto al peligro en la demora cabe mencionar que la medida cautelar de anotación de la demanda debe estimarse pues el demandante se puede ver perjudicado ante el no pago del derecho de acreencia, asímismo que de esa manera se pone en conocimiento de los terceros la existencia del presente proceso; por cuyos motivos este Superior Colegiado declara: CONFIRMARON la resolución número uno de fecha seis de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas cuatrocientos doce a cuatrocientos catorce, la cual resuelve dictar medida cautelar de anotación de la demanda den los registros públicos. En los seguidos por BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ contra AC DENIM GROUP S.A. Y OTROS sobre MEDIDA CAUTELAR (NULIDAD DE ACTO JURÍDICO). Ordenaron que Secretaría proceda conforme a lo referido en el art. Notifíquese y devuélvase.

120

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

032. Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de elementos objetivos que hagan inferir la necesidad de tutela El análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1483-2009 Lima, 11 de agosto de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: Primero: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno, de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante de fojas veintiocho a treinta, que dispone declarar Improcedente la medida cautelar presentada, consentida que sea la presente resolución devuélvase la parte recurrente los anexos pertinentes, con lo demás que contiene; Segundo: Que, Diómedes Dávila Aroni interpone apelación contra la recurrida señalando que la apelada no se encuentra ajustada a ley, indicando que no existe conexión entre la nulidad del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial y el inmueble materia de litis, dado que los demandados mandados se han hecho reconocer como herederos de los bienes del padre del recurrente con la partida por la cual se pide la nulidad del reconocimiento y existe el peligro de que dichas personas puedan vender el predio materia de litis; Tercero: Que, es objeto del recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 364 del Código Procesal Civil, que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada, total o parcialmente, asimismo, el artículo 370 de dicho

121

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

cuerpo legal precisa que cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación; Cuarto: Que, el artículo 611 del Código Procesal Civil exige para conceder una medida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho es necesario que exista un grado aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso; además, para conceder una medida cautelar es necesario la existencia de un daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y es de señalar que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; Quinto: Que, el Colegiado advierte que, conforme al estado del proceso, de los medios probatorios adjuntados, y del análisis de los autos del presente cuaderno cautelar se aprecia que, de acuerdo a como ha sido planteado el pedido cautelar por el apelante, no se acredita ni se genera convicción respecto a que se haya cumplido el requisito de verosimilitud del derecho suficiente respecto a la probabilidad de existencia del derecho conculcado en el proceso principal en torno a que no existió manifestación de voluntad de Oscar Dávila Contreras para reconocer como hijo a Pascual Dávila Poccoa, ello a fin de conceder la medida de anotación de la demanda en la partida N° 434489321 del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Lima respecto del inmueble materia de litis, y por tanto, al no concurrir dicho requisito no es necesario analizar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora de la solicitud planteada; Por consiguiente, estando a las consideraciones expuestas y no encontrándose configurado los requisitos necesarios para la concesión de la medida cautelar: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante de fojas veintiocho a treinta, que dispone declarar Improcedente la medida cautelar presentada, consentida que sea la presente resolución devuélvase la parte recurrente los anexos pertinentes, con lo demás que contiene; en los seguidos por Diómedes Dávila Aroni con Orlando Dávila Tupa y otros sobre nulidad de acto jurídico.

122

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

033. Apariencia del derecho: Se acredita a través de un procedimiento informativo y no mediante un examen jurídico riguroso Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimiento de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico riguroso, el cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso principal. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. TORRES VENTOCILLA LAU DEZA SáNCHEZ TEJADA Resolución N º Expediente N° 1894-2009 Demandante : Riera Selem, Verónica María y otros Demandado : Riera Díaz, Luis Javier y otros Materia : Petición de Herencia Procedencia : 28° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 14 de octubre de 2009. Lima, 14 de octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 349 a 351, número 04, de fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem.

123

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: Los demandantes Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem, en su escrito de apelación de folios 59 a 62, en resumen señala lo siguiente: 1. Que los recurrentes en momento alguno han señalado que la pretensión futura en el proceso judicial a iniciarse será una de nulidad de acuerdos societarios o una nulidad de acuerdos de junta general, como indebidamente insiste en analizar el juez. En efecto las pretensiones a incoarse serán meramente sucesorias tanto la de reivindicación de herencia como la petición de herencia en contra de los accionistas de Inversiones Tres Marías S.A.C. 2. Que el juzgado no ha analizado la verosimilitud de la fundabilidad de la futura pretensión, en base precisamente a lo que sí sería objeto del posterior proceso judicial. 3. Debe tenerse en cuentra que anteriormente mediante resolución número 01 de fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado resolvió la supuesta inexistencia de verosimilitud de su derecho, por considerar que la futura materia de litis escapa de su competencia por razón de la materia, frente a ello el Superior Jerárquico resolvió declarando la nulidad de la referida resolución por cuanto el a quo erró en el requisito de congruencia necesario para la validez de un fallo jurisdiccional, sin embargo el a quo ha vuelto ha incurrir en el mismo error, al seguir insistiendo en que se analizará una materia societaria conforme a lo expuesto en el quinto considerando. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. Que mediante solicitud cautelar de folios 247 a 292, Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem, María Rosario Graciela Selem y Gonzalo Martín Riera Selem representado por Verónica María Riera Selem, solicitan se les conceda las siguientes medidas cautelares fuera de proceso contra Luis Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Luis Javier Riera Díaz: • Medida cautelar genérica a efectos de que se ordene la anotación preventiva sobre la Partida Electrónica N° 03028443 del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos de Lima, así como en su Libro de Matrícula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que los recurrentes darán inicio a un proceso sobre acción Petitoria de Herencia y acción Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos de dicha empresa. • Medida cautelar de no innovar, a efectos de que se disponga a los actuales accionistas de la empresa Tres Marías que se abstengan de realizar

124

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cualquier acción o un posible acto de transferencia, disposición o cualquier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposición, transferencia o afectación de cualquier bien de la referida empresa Tres Marías durante el lapso que dure el proceso judicial. Señalan que la futura demanda a interponer será la de petición de herencia y acción reivindicatoria de bienes hereditarios, al ser los emplazados accionistas de la empresa “Tres Marías” sobre la cual consideran tener un derecho sucesorio, al no habérseles reconocido en su momento como accionistas de dicha empresa antes de la muerte de su padre y esposo. 2. El artículo 608 del Código Procesal Civil, modificado por Ley Nº 29384 preceptúa que: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”. 3. Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil modificado por Ley N° 29384, entre ellos, la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. 4. Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimiento de uno de los requisitos entre ellos la apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada

125

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico riguroso, el cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso principal. 5. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los documentos anexados así como de los fundamentos expuestos en la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así como con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. 6. Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado: IV. DECISIÓN: DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 349 a 351, número 04, de fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario Graciela Salem; DISPUSIERON que el a quo proceda conforme a los considerandos precedentes y emita nueva resolución. Y los devolvieron Interviniendo corno Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

126

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

034. Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la pretensión sea estimada en sentencia La valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno la valoración y análisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA S.S. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA SÁNCHEZ TEJADA Reslución Nº 2 Expediente Nº 02102-2008-0 Demandante : Jorge Octavio León Córdova y otro Demandado : Hildebrando Jiménez Saavedra y otros Materia : Nulidad de Acto Jurídico - Medida Cautelar Procedencia : 30vo Juzgado Civil de Lima Vista de la Causa: 29 de enero de 2009 Lima, 29 de enero de 2009

AUTOS Y VISTOS; el presente Cuaderno de Medida Cautelar; y ATENDIENDO: I. RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN 1. Es objeto de apelación la Resolución N° 1 de fecha 8 de junio de 2007, que copiada aparece de folios 38 a 39, en la que se declara fundada la medida cautelar de anotación de demanda.

127

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La demandada Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, a través de su apoderado judicial, en su escrito de apelación, señala lo siguiente: 1. No se ha observado como corresponde a través del contradictorio la veracidad de los hechos que sustentan la solicitud cautelar. 2. Lo expuesto en el considerando sexto de la apelada, en cuanto señala que hay indicios de apariencia del derecho incoado, porque se consignan en el Acta de Asamblea cuestionada, dos de los tres acuerdos adoptados que no fueron materia de convocatoria y siendo el tercer acuerdo utilizado para que dicho documento sea suscrito por el secretario General y el Secretario de actas, mas no de todos los delegados asistentes, contrasta abismalmente con la realidad legal, ya que el Estatuto de la FEB, que no se acompañó a la solicitud cautelar o no se invocó en la misma, establece en sus artículos 521 inciso e) y 56 inciso j), ajustándose a ley que solo ambos suscribían dicho documento, por tanto, no existe verosimilitud ni apariencia en el derecho invocado. 3. No se advierte motivación respecto al peligro en la demora. III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN 1. Acorde con lo estatuido por el artículo 6100 del Código Adjetivo, constituye uno de los requisitos de la solicitud cautelar el ofrecimiento de la contracautela, la misma que tiene por finalidad asegurar al afectado con la medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; siendo el Juez quien debe decidir sobre la admisión de la misma, ya sea aceptándola, modificándola o incluso cambiándola por la que considere pertinente, pudiendo ser esta a su vez de naturaleza real o personal, y si acaso fuere en forma de caución juratoria, será ofrecida en el escrito del pedido cautelar, debiendo para tal efecto, en el caso de autos, legalizarse la firma de los peticionantes ante el secretario que corresponda. 2. Conforme lo preceptúa el artículo 611 del Código procesal Civil, el juez siempre que de lo expuesto y prueba anexada considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión. En ese contexto, se tiene que la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio; de otro lado, el peligro en la demora es

128

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la constatación por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jamás se ejecute con eficacia, por lo que el peligro a que se hace mención y que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la obtención del fallo definitivo; de otro lado, se debe señalar que entre las características de la medida cautelar se tiene las siguientes: a) que es instrumental pues no tiene un fin en sí mismo, sino [que] su razón está sellada por la sentencia futura a dictarse; b) que es variable, pues puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida; y c) es perjudicial, pues en efecto, importa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia a dictarse posteriormente. Del artículo 673 del Código Procesal Civil, cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo y que para su ejecución, los jueces remitirán partes al registrador, los que incluyen la copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar, en cuyo caso el registrador procederá a extender la anotación de la demanda, siempre que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la última parte señala que la anotación de demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. Mediante la presente vía se solicita que se trabe medida cautelar de no innovar, a fin de mantener la situación de hecho y de derecho existente al momento de la admisión de la demanda de nulidad de acto jurídico, para lo cual peticiona que se ordene que la Sede Registral de Lima no inscriba en la Partida Registral N° 03001763, en el Registro de Personas Jurídicas a nombre de la Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, acto jurídico hasta que concluya la tramitación del cuaderno principal. De otro lado, acorde con los cuestionamientos que glosa el instituto de apelación, debemos señalar que una de las garantías y principios de la administración de justicia es la motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado. No obstante lo anteriormente expuesto, resulta pertinente tener presente que tratándose de una solicitud cautelar, la valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada

129

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno la valoración y análisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente. 7. En tal sentido de la revisión de la solicitud cautelar y sus anexos aparejados, a juicio de este Superior Colegiado, no se evidencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante la medida cautelar planteada, lo que en todo caso deberá ser materia de un mayor análisis y evaluación al momento de resolverse los autos principales. 8. Asimismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito de periculum in mora; no siendo factible otorgar la solicitud cautelar peticionada, al no verificarse de manera concurrente los requisitos exigidos por el artículo 610 del Código Procesal Civil, no resultando procedente el otorgamiento de la solicitud cautelar peticionada, debiendo revocarse la impugnada. IV. DECISIÓN: En atención a las consideraciones antes expuestas: 1. REVOCARON la Resolución N° 1 de fecha 8 de junio de 2007, obrante de folios 38 a 39 del presente cuaderno, que resuelve Trabar Medida Cautelar en forma de Anotación de la Demanda: 2. REFORMANDO la mencionada Resolución N° 1, declararon IMPROCEDENTE dicha solicitud cautelar. 3. ORDENARON que por Secretaría se proceda conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Torres Ventocilla.

130

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

035. Verosimilitud del derecho: No se cumple si en una pretensión de mejoras no se adjunta prueba de encontrarse dentro del plazo para solicitarla De la revisión de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados no se ha acreditado de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante la medida cautelar planteada por cuanto no se ha adjuntado pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de mejoras ha sido planteado dentro del plazo señalado por el artículo 595 del Código Procesal Civil, por lo que es necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 2428-09 Lima, 18 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante este Superior Colegiado la resolución número uno de fecha veintidós de julio del dos mil nueve, corriente de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que resuelve: 1.- admitir la medida cautelar en forma solicitada, 2.- De cuenta, costo y riesgo de la parte ejecutante concédase medida cautelar innovativa a favor de David Modesto Pérez Pérez, cautelándose provisionalmente su posesión sobre el bien inmueble ubicado en la Av. Canto Grande N° 330 del distrito de San Juan de Lurigancho; Segundo.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 54 a 58), la recurrente solicita medida de innovar con el fin que se declarare la cautela posesoria respecto del inmueble ubicado [en] Av. Canto Grande N° 330 del distrito de San Juan de Lurigancho, en mérito del derecho que tiene su parte

131

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

de que se reembolse lo invertido en la construcción levantada sobre el inmueble antes mencionado, inmueble que primigeniamente se le fuera entregado en calidad de arriendo, en el estado de terreno, hecho que se encuentra demostrado con cl contrato de arrendamiento que adjunta en la demanda, además señala que el bien materia de litis fue entregado solo cercado, sin ninguna construcción de por medio, entonces mal pueden los demandados pretender un desalojo sin reconocer las mejoras introducidas y que ha acrecentado el valor comercial: Tercero.- Que, el artículo 611 señala: “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: I. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; Cuarto.- Que, de la revisión de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados no se ha acreditado de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante la medida cautelar planteada por cuento no se [ha] adjuntado pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de mejoras ha sido planteado dentro del plazo señalado por el artículo 595 del Código Procesal Civil, por lo que es necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho, cosa que no se produce en el estado actual del proceso, de manera que debe revocarse la recurrida; Por estos fundamentos: REVOCARON la resolución número uno de fecha veintidós de julio del dos mil nueve, corriente de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que resuelve: 1.- admitir la medida cautelar en forma solicitada, 2.- De cuenta, costo y riesgo de la parte ejecutante concédase medida cautelar innovativa a favor de David Modesto Pérez Pérez, cautelándose provisionalmente su posesión sobre el bien inmueble ubicado en la Av. Canto Grande N° 330 del distrito de San Juan de Lurigancho; REFORMÁNDOLA la declararon IMPROCEDENTE la medida cautelar interpuesta por la parte demandante; Hágase Saber; en los seguidos por David Modesto Pérez Pérez contra la sucesión Jorge Guillermo Linch sobre medida cautelar y MANDARON que por Secretaria proceda conforme el último párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.

132

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

036. Verosimilitud del derecho: No implica una declaración de certeza sobre el derecho Teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento sumario sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deberá alcanzar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error, lo cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artículo 171 y último párrafo del artículo 611 del Código Adjetivo. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ MARTíNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 2643-2008 Lima, 23 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal el señor Jaeger Requejo; Y ATENDIENDO: PRIMERO: que es objeto de apelación la resolución número uno de fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento nueve a ciento diez, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar; SEGUNDO: que obra de fojas ciento quince a ciento veintitrés el recurso de apelación interpuesto por recurrente, Agrícola Rincones S.A.C. señala en este, que para que la medida cautelar prospere no se requiere de la comprobación del derecho invocado; TERCERO: que el artículo 611 del Código Procesal Civil señala lo siguiente: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado y 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; CUARTO: que el peligro en la demora - periculum in mora, implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que

133

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado; QUINTO: que en cuanto al requisito de verosimilitud en el derecho, es menester indicar que este no implica un examen jurídico riguroso, sino que basta con que el derecho de que se trate tenga o no apariencia de verdadero; SEXTO: que el A quo para declarar la improcedencia de la solicitud cautelar ha considerado (considerando cuarto) que la medida y los medios probatorios carecen de elementos necesarios a fin de formarse convicción sobre el derecho invocado; SÉTIMO: que advertido ello, y teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento sumario sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deberá alcanzar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error lo cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artículo 171 y último párrafo del artículo 611 del Código Adjetivo; por cuyos motivos declararon NULA la resolución número uno de fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento nueve a ciento diez, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar. Ordenándose al a quo realice calificación de la medida cautelar de acuerdo a los argumentos esgrimidos. En los seguidos por AGRÍCOLA RINCONES S.A.C. contra TRANSPORTADORA DE GAS PERÚ S.A. sobre MEDIDA CAUTELAR. Notifíquese y devuélvase.

134

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

037. Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe de demandado que impidan el cumplimiento de la pretensión Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado que dificulte o impida la realización y cumplimiento de la pretensión de los accionantes. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA POMAREDA CHáVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 01100-2009 Lima, 14 setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Martínez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución número dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; SEGUNDO: Que, mediante escrito de fojas doce a dieciocho, los recurrentes Erika María Elizabeth Strobach Muñiz, Sandro Gustavo Barreto Castro e Israel Segura Laynes, solicitan se proceda a ordenar una medida cautelar en forma de inscripción respecto del inmueble ubicado en el Jirón Angaraes N° 638, Distrito de Cercado de Lima, Provincia y Departamento de Lima, debidamente inscrito en la Ficha N° 426380 y Partida N° 40364269 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima de la SUNARP, a fin de garantizar que el demandado Manuel Eloy Testino Coz cumpla con honrar a favor de los recurrentes, la suma de US$ 15,674.20 (quince mil seiscientos setenta y cuatro con 20/100 dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional, por concepto de indemnización; TERCERO: Que, para el otorgamiento de las medidas cautelares, el artículo 611 del Código Procesal Civil, exige el cumplimiento de los siguientes

135

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

requisitos: i) verosimilitud del derecho invocado, el cual implica la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso principal; ii) peligro en la demora o “periculum in mora”, entendido como el peligro de infructuosidad, referido a la urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de una pretensión determinada a fin de que no se convierta en irreparable; y iii) que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión; CUARTO: Que, en el caso de autos, se advierte de lo expuesto por los recurrentes en su solicitud cautelar, así como de las instrumentales anexadas a dicho pedido, que no se desprende de las mismas la concurrencia del primer presupuesto, esto es, la verosimilitud o apariencia del derecho que invocan los peticionantes, toda vez que no se evidenciaría, en principio, que la pretensión que sustenta la demanda incoada, devenga amparable; QUINTO: Que, asimismo, respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado Manuel Eloy Testino Coz que dificulte o impida la realización y cumplimiento de la pretensión de los accionantes; por estos fundamentos, al haber quedado establecido preliminarmente la no existencia de la verosimilitud del derecho invocado, así como tampoco del peligro en la demora, no procede examinar la existencia del requisito de adecuación de la medida cautelar, de esta manera requerirse que estos requisitos se presenten de manera conjunta para el otorgamiento de medidas cautelares, CONFIRMARON la resolución la resolución número dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los seguidos por Erika María Elizabeth Strobach Muñiz y otros contra Manuel Eloy Testino Coz, sobre Indemnización (medida cautelar).

136

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

038. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a una medida preventiva ante la inminencia de un daño El peligro en la demora o periculum in mora, implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. TAVARA MARTíNEZ MARTíNEZ ASURZA POMAREDA CHáVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente N° 1661-2009 Lima, 14 de setiembre de 2009

Autos Y Vistos: Interviniendo como Vocal ponente el señor Pomareda Chávez-Bedoya; y Atendiendo: Primero: que es objeto de apelación la resolución número uno de fecha veinte de abril del dos mil nueve, obrante de fojas setenta y cinco a setenta y seis, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar; Segundo: que mediante escrito de fecha siete de abril del dos mil ocho Rafael Mannarelli Carbajal peticiona se le conceda medida cautelar genérica a fin de que el Jockey Club del Perú se abstenga de realizar y/o ejecutar cualquier acto o acción material contra las instalaciones del 2do y 3ro piso de la Tribuna de Socios del Hipódromo donde se encuentran los salones pertenecientes al área del Simulcasting, lugar donde se efectúan las ventas y pagos de apuestas hípica y otras actividades deportivas que se realizan en los hipódromos o lugares del extranjero a través de servicio de vía satélite que ofrece la firma Hipódromo de Agua Caliente S.A. de C. V. u otros, al Jockey Club, y que el peticionante administra hasta que se resuelva en forma definitiva la incertidumbre jurídica; Tercero: que a fojas ochenta y dos obra el escrito de apelación interpuesto por el solicitante en el cual manifiesta que en la resolución impugnada el a quo se ha referido de forma innecesaria al plazo de duración del contrato de Simulcasting

137

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

como si la petición cautelar tuviera como objeto solicitar la prórroga del contrato cuando ello no es así. El solicitante refiere que la petición es la siguiente: Que el Jockey Club del Perú se abstenga de perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades que Simulcasting hasta que se resuelva en definitiva el presente proceso de incertidumbre jurídica; alega que lo peticionado guarda relación existente con lo que ha sido materia de debate en el proceso principal, esto es, en base a la pretendido que se interprete jurisdiccionalmente si la sexta cláusula del contrato faculta al Jockey Club del Perú a resolver en forma unilateral, mediante carta notarial y antes del plazo de vencimiento, el contrato de administración celebrado con el suscrito, sin cumplir el procedimiento que dispone el artículo 129 del Código Civil; Cuarto: que el artículo 611 del Código Procesal Civil señala lo siguiente: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie los siguientes requisitos: 1.) La verosimilitud del derecho invocado, 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; 3) Contracautela y 4) Adecuación es decir que la medida solicitada debe corresponder a la naturaleza de la pretensión principal; de no ser así el juez puede adecuarla; Quinto: que la verosimilitud en el derecho, no implica un examen jurídico riguroso, sino que basta con que el derecho de que se trate tenga o no apariencia de verdadero, y en el caso en concreto el solicitante indica que existe una sentencia favorable en razón que la mencionada cláusula sexta no faculta al Jockey Club del Perú a resolver en forma unilateral el contrato en mención; Sexto: que el peligro en la demora - periculum in mora, implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado; aduce que se puede alterar la situación de hecho y de derecho existente al momento de presentarse la demanda a través de actos y/o actuaciones materiales que perturben el normal desenvolvimiento; Sétimo: que el artículo 629 del Adjetivo indica que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva; Octavo: que analizando el primero de los requisitos descritos en el quinto considerando, es de precisar que en el caso de autos no se evidencia el cumplimiento de este no siendo suficiente lo alegado por la parte; y en cuanto al segundo - peligro en la demora o periculum in mora el solicitante argumenta

138

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

hechos tampoco se evidencian a criterio de esta Instancia Superior que exista tal peligro eminente, algo irreversible o perjuicio manifiesto, por tanto al no advertirse dichos presupuesto se debe desestimarse la solicitud cautelar; que siendo esto así y estando a que los requisitos precisados con anterioridad deben concurrir de manera simultánea, conlleva a que el presente Colegiado resuelva de la siguiente manera: CONFIRMARON la resolución número uno de fecha veinte de abril del dos mil nueve, obrante de fojas setenta y cinco a setenta y seis, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar. En los seguidos por RAFAEL MANNARELI CARVAJAL contra JOCKEY CLUB DEL PERÚ sobre MEDIDA CAUTELAR. Notifíquese y devuélvase.

139

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

039. Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el estado de insatisfacción del derecho reclamado Se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se discute en el juicio de mérito CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAL TORRES VENTOCILLA BARRERA UTANO Resolución Nº Expediente Nº 347-2010 Demandante : Valenzuela Verau, Román Pompeyo Demandado : Sucesión Manuel Moreyra Paz Soldan y Angélica Loredo Figari Materia : Prescripción Adquisitiva Procedencia : 17º Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 27 de abril de 2010. Lima, 27 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 101 a 102, número 01, de fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por Román Pompeyo Valenzuela Verau. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: El demandante Román Pompeyo Valenzuela Verau en su escrito de apelación de folios 110 a 113, en resumen señala lo siguiente:

140

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

1. Que solicitó la medida cautelar de inscripción de la demanda ante la inminencia del acaecimiento de un perjuicio irreparable, estando acreditada fehacientemente la apariencia del derecho invocado. 2. Que la prescripción solicitada se refiere a una parte del terreno que aparece inscrito en la Ficha Registral Nº 07018112 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, y únicamente sobre 141,82 m2 y si bien en la solicitud cautelar se ha consignado erróneamente una extensión mayor (145.00 m2) ello no es fundamento suficiente para rechazar la solicitud cautelar, máxime si se trata de un defecto subsanable 3. Que la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, en consecuencia la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo, además que solo se está solicitando la inscripción provisional. 4. El cuarto considerando hace alusión a dos aspectos, el primero, a la discrepancia en cuanto al área que se refiere y el segundo a la propiedad que ostentan los demandados respecto del inmueble sublitis, pero concluye que aún no se ha establecido porcentaje que a cada uno le corresponde, cuando la discrepancia se debió a un error en la designación del área, habiéndose emplazado a todos los propietarios con derecho inscrito. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva. 2. Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger, así como a la razonabilidad de la medida. 3. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte verosimilitud, esto es una probable apariencia del derecho reclamado, en atención a los recaudos anexados y que se detallan en la demanda cuya copia obra de folios 05 a 13, lo cual guarda correspondencia con el petitorio

141

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

cautelar, asimismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que el proceso se inició en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende el juicio de mérito; de manera que concurren los requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, señalándose además que el a quo está facultado para solicitar cualquier aclaración, en caso considere pertinente. 4. Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado: IV. DECISIÓN DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 101 a 102, número 01, de fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por Román Pompeyo Valenzuela Verau; DISPUSIERON que el a quo, emita nueva resolución; y los devolvieron. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

142

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

040. Peligro en la demora: Debe tratarse de un hecho real y evidente que no requiere ser acreditado por el solicitante Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitación y culminación del proceso, el recurrente pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la demora que, por lo general, existe en la resolución de los procesos judiciales. CUARTA SALA CIVIL DE LIMA S.S. JAEGER REQUEJO MARTÍNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolución Nº Expediente Nº 678-2010 [Medida Cautelar] Lima, 15 de julio de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Gamero Vildoso. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de grado sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida [fojas 340], la resolución número 1, de fecha 23 de octubre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por David Marcos Maldonado Vásquez; y, CONSIDERANDO que: 1. El a quo ha señalado como fundamento de su decisión que el recurrente no ha indicado en forma clara y precisa el tipo de medida cautelar que solicita, por lo que adecuando la petición cautelar, la considera como una de no innovar, que consiste en conservar la situación de hecho o de derecho materia de la

143

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

demanda y respecto de personas y bienes comprendidos en el proceso, pedido que por su naturaleza cae en la causal de irreversibilidad de la concesión de medidas cautelares, no resultando coherente que se ampare tal pedido, además de que la judicatura no ha identificado una afectación a las garantías al debido proceso que permita accederse al pedido, que importa en el fondo la ejecución misma de la pretensión invocada en la demanda, siendo que el recurrente no ha acreditado con medios probatorios idóneos la urgencia de la tutela cautelar y el peligro en la demora. 2. Para procedencia de una medida cautelar, de conformidad con el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, se requiere la concurrencia en forma copulativa de: a) Apariencia del derecho, esto es, que la inminencia de violación o amenaza de violación de un derecho sea manifiesta, siendo indispensable para ello la concurrencia de signos evidentes y de razones atendibles, en las cuales de no adoptarse una decisión preventiva, pueda convertir en irreparable el daño producido; b) Peligro en la demora: el cual consiste en el peligro de ulterior daño que podría derivar del retardo del fallo definitivo, en caso resultare favorable lo peticionado; c) Que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. 3. Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitación v culminación del proceso, el recurrente pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o subsistir; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la demora que, por lo general, existe en la resolución de los procesos judiciales. 4. De otro lado, la medida cautelar solicitada no es una de naturaleza irreversible como se indica en la resolución recurrida, puesto que la demandante tiene los medios y recursos legales para proceder a su restitución en caso que la pretensión demandada sea desestimada. 5. Por otra parte, en relación con la verosimilitud del derecho, tenemos: 1) que el artículo 3 literal b) de la Ley número 19990, señala como asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones a los trabajadores al servicio del Estado bajo el régimen de la actividad privada; 2) que el artículo 1 del Decreto Ley número 20530 excluyó de dicho régimen de pensiones a los servicios civiles prestados por los trabajadores del sector público nacional comprendidos en el régimen del Decreto Ley número 19990 y, el artículo 14 literal c) en cuanto prohíbe la acumulación para este régimen de los servicios

144

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

prestados al sector público bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mismo sector bajo el régimen laboral de la actividad privada; 3) por consiguiente, con la dación de la resolución número 0000004466012004-0NP/DC/DL 19990 de fecha 22 de junio de 2004, se denegó al actor su derecho a percibir pensión de jubilación al comprobarse que la persona del demandante es asegurado del régimen del Decreto Ley número 20530 y que, por tanto, no se encontraría comprendido en los alcances del Decreto Ley número 19990. 6. Conforme a lo señalado precedentemente, corresponde al a quo evaluar nuevamente los fundamentos y elementos de prueba expuestos y aportados para tomar una nueva decisión, debidamente fundamentada, particularmente en lo que respecta a la verosimilitud del derecho invocado. 7. En este sentido, corresponde al juez del proceso analizar si el demandante acredita el derecho que invoca y si por ello se produce la concurrencia de signos evidentes y de razones atendibles que, de no adoptarse una decisión preventiva, pudiera convertir en irreparable el daño producido al actor. RESOLUCIóN: Por estos fundamentos y de conformidad con el artículo 171 del Código Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolución número 1 de fecha 23 de octubre de 2009 [fojas 360] que declara improcedente la medida cautelar de no innovar; en consecuencia ORDENARON al Juez del proceso cumpla con dictar nueva resolución atendiendo a lo expuesto precedentemente; en los seguidos por David Marcos Maldonado Vásquez con la Oficina de Normalización Previsional, sobre proceso de amparo; procediendo secretaria conforme lo señalado por el artículo 333 del Código Procesal Civil.

145

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

041. Peligro en la demora: Se funda en la posibilidad de que el emplazado frustre la ejecución de la decisión definitiva El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitación y culminación del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o de los bienes que son materia de la pretensión y tornen imposible la ejecución de la decisión. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO MARTíNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolución Nº Expediente Nº 836-2010 Lima, 8 de julio de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como magistrado ponente el señor Gamero Vildoso; y ATENDIENDO a que: PRIMERO: Viene en grado de apelación la resolución número uno, de fecha diez de marzo del año en curso, corriente a folios ciento diez, que declara improcedente la medida cautelar formulada por Elías Sánchez Arce y Lucía Chacón Valdivia; SEGUNDO: Los recurrente, como respaldo de su impugnación, señalan lo siguiente: a) que han solicitado la medida cautelar porque la pretensión a discutirse en el proceso principal está referida a derechos inscritos, no existiendo impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita registralmente para los efectos de publicidad frente a terceros y otros órganos jurisdiccionales y desvirtuar la buena fe de aquellos que pudieran adquirir algún derecho relativo al inmueble submateria; b) que, debido a la sobredimensionada carga procesal que afronta el órgano jurisdiccional, el trámite del proceso bien puede dilatarse muchos meses sobre los plazos establecidos por la ley, siendo el real peligro la demora del dilatado trámite procesal, aprensión comprensible si se tiene en cuenta que el proceso principal versa sobre prescripción adquisitiva de un predio; c) que la resolución apelada, al denegar la solicitud cautelar, señalando que no se ha sustentado los argumentos referidos al peligro en la demora, incurre en

146

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

error de derecho, pues infringe lo normado en el artículo 637 del Código Adjetivo; TERCERO: El ordenamiento procesal civil faculta al juez, a pedido de parte, dictar medida cautelar, antes o durante el trámite de un proceso, destinada a asegurar el cumplimiento de una decisión definitiva, siempre que de lo expuesto y de la prueba anexada a la solicitud correspondiente, considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable(4). Para tal efecto, y si bien toda medida cautelar se expide y ejecuta bajo cuenta, costo y riesgo del solicitante, corresponde al juzgador verificar la concurrencia de los requisitos y formalidades establecidos en la ley procesal y cuidar que su procedencia no afecte los derechos e intereses de terceras personas ajenas a la relación procesal. CUARTO: De la revisión de la resolución impugnada se aprecia que esta, en efecto, se basa, esencialmente, en que no se ha sustentado los argumentos referidos al peligro en la demora, pues solo se ha señalado la demora que pueda significar el trámite procesal, .argumento que no persuade al juzgado de la necesidad impostergable de dictar prevención cautelar; QUINTO: Si se tiene en cuenta que la medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable –artículo 612 del Código Procesal Civil–, y cuya finalidad es la de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, no resulta razonable que se exija la presentación de elementos probatorios que acrediten la existencia de hechos o situaciones reales o concretas respecto del peligro en la demora, para recién considerar necesaria la decisión preventiva, como sí se requiere para determinar la verosimilitud del derecho invocado; SEXTO: El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitación y culminación del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o de los bienes que son materia de la pretensión y tomen imposible la ejecución de la decisión, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado –embargo en forma de inscripción– que por su naturaleza concentra mayormente su exigencia en la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado. Por los fundamentos expuestos, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 171 y 173 del Código Procesal Civil, declararon NULA la resolución número uno, de fecha diez de marzo del ario en curso, corriente a folios ciento diez, que declara improcedente la medida cautelar formulada por Elías Sánchez Arce y Lucía Chacón Valdivia, debiendo el aquo proceder conforme a lo indicado en los considerandos precedentes: en los seguidos por Elías Sánchez Arce y Lucía Chacón Valdivia contra la sucesión Erlinda Navarro Iparraguirre, sobre prescripción adquisitiva (Medida Cautelar).

(4)

Artículos 608 y 611 del Código Procesal Civil.

147

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

042. Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a una medida preventiva frente a un daño inminente En relación al peligro en la demora o periculum in mora, este implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTíNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 1270-2010 Lima, 6 de setiembre de 2010

Autos y vistos: interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo; y atendiendo: Primero: que viene en grado de apelación la resolución uno, de fecha cuatro de junio del dos mil diez, obrante a fojas veintitrés, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar; Segundo: que mediante escrito de apelación don José Antonio Ccoicca Oscco señala que la resolución impugnada es errada porque manifiesta haber presentado pruebas documentales que producen verosimilitud que es diferente a pruebas suficientes; Tercero: que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, y para ello el artículo 611 del Código Procesal Civil señala lo siguiente: El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie; 1) La verosimilitud del derecho invocado y 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por

148

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cualquier otra razón justificable; Cuarto: que en relación al primer requisito, la verosimilitud del derecho no implica una prueba plena ni concluyente sino un mero acreditamiento, por otro lado en relación al peligro en la demora - periculum in mora, este implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado; Quinto: que en ese sentido se procede a evaluar los requisitos previstos, por ello respecto a la verosimilitud del derecho se advierte que la demandante peticiona en su demanda la declaración de propietario de los departamentos 2 y 3 de la Av. Grau N° 523 Distrito de la Victoria previa cancelación del saldo del precio, señala como fundamentos de hechos que por documentos denominado recibo de arras de fecha dieciocho de enero de 1997 doña Iris Nakao Yamashita le vendió los departamentos referidos pactándose por ellos la suma de veinte cinco mil dólares pagándola suma de doce mil dólares americanos y cumpliendo la vendedora con hacer la entrega física de los referidos departamentos, asimismo arguye que procedió a pagar cinco mil dólares ello con fecha catorce de noviembre de 1997 y que ha cumplido con el pago de diecisiete mil dólares quedando un saldo de ocho mil dólares, asímismo de acuerdo a los medios probatorios adjuntados se advierte la carta notarial de fecha dieciocho de octubre del dos mil seis remitida al demandante de la cual se puede advertir la existencia de una relación entre el demandante y la parte demandada y habiendo constituido un compromiso de una futura adquisición de los bienes; en cuanto al peligro en la demora cabe mencionar que la medida cautelar de anotación de la demanda debe estimarse pues el demandante se puede ver perjudicado en su derecho, asímismo que de esa manera se pone en conocimiento de los terceros la existencia del presente proceso; Sexto: que estando a lo peticionado cabe mencionar que el artículo 673 del Código Procesal Civil señala que cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo, por cuyos motivos este Superior Colegiado declara: REVOCARON la resolución uno, de fecha cuatro de junio del dos mil diez, obrante a fojas veintitrés, la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar, REFORMÁNDOLA declararon procedente la medida cautelar de anotación de la demanda. En los seguidos por JOSé ANTONIO CCOICCA OSCCO contra SUCESIÓN IRIS NAKAO YAMASHITA sobre MEDIDA CAUTELAR (DECLARACIÓN DE PROPIEDAD). Ordenaron que Secretaría proceda a lo referido en el art. Notifíquese y devuélvase.

149

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

043. Peligro en la demora: No se configura con la mera probabilidad de que el demandado carezca de fondos al tiempo de emitirse sentencia Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabilidad de que la parte demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse una eventual sentencia estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamentar dicho peligro. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. EGÚSQUIZA ROCA BUSTAMANTE OYAGUE CÉSPEDES CABALA Resolución Nº Expediente Nº 1553 - 2008 Lima, 10 de setiembre de 2008

AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Egúsquiza Roca: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución número uno de fecha cuatro de junio del año dos mil ocho, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y tres de este cuaderno, que rechaza la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención fuera del proceso presentada por el demandante El Árabe S.A., en los seguidos con Consorcio Hidráulico, sobre Incidente de Medida Cautelar fuera del proceso: SEGUNDO: Que, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil, cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación: TERCERO: Que, conforme se desprende del escrito que corre de fojas sesenta a sesenta y tres, el apelante sostiene que: i) el artículo seiscientos cincuenta y siete del Código Procesal Civil señala que la medida cautelar en forma de retención recae también sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, y en el presente caso ese tercero lo constituye Electroperú, ya que actualmente el Consorcio demandado

150

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

viene ejecutando la Obra “Construcción de la Presa Huacracocha - Huari” a favor de Electroperú como consecuencia del contrato firmado entre la demandada y dicha empresa, el cual le genera ingresos: agregando que en el presente caso el Consorcio tiene una deuda con la actora en relación a un contrato distinto: ii) precisa que, con fecha veintiséis de setiembre del año dos mil siete, las partes litigantes celebraron un contrato de ejecución de obra, donde la actora participa en calidad de subcontratista de la mencionada obra en beneficio de Electroperú, siendo que este último paga mensualmente al Consorcio por tal ejecución: sin embargo, aun percibiendo dichos ingresos, el Consorcio ha incumplido con el pago a su favor por estos trabajos, existiendo en este caso un reconocimiento de deuda a través de un acta de compromiso de pago suscrito por la demandada, y; iii) el a quo no ha valorado los medios probatorios presentados en el escrito de demanda, quien además realiza una interpretación errónea de la medida cautelar solicitada en tanto señala que Electroperú no es parte de la relación contractual: CUARTO: Que, el demandante solicita en las fojas cuarenta y dos a cincuenta, se conceda medida cautelar de embargo en forma de retención fuera del proceso y, en este sentido, se oficie como agente retenedor a la empresa Electroperú, a fin de que proceda a retener el monto de treinta y tres mil ochocientos doce dólares norteamericanos con treinta centavos (US$ 33,812 30); QUINTO: Que, en principio, conforme fluye del artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos: i) verosimilitud del derecho o también llamado apariencia del derecho, entendido este como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia: ii) peligro en la demora, esto es, que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: y iii) que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante, de manera que, en caso de no presentarse alguno de ellos será rechazada la petición cautelar, sin necesidad de analizar los restantes requisitos, SEXTO: Que, según lo disponen los artículos seiscientos ocho y seiscientos doce del Código Procesal Civil, toda medida cautelar tiene como finalidad garantizar la efectividad de una sentencia que resolverá sobre el fondo del asunto, importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable: SÉTIMO: Que, es menester precisar, además, que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento –artículo seiscientos doce del Código Adjetivo–, el mismo que en modo alguno resulta vinculante para el a quo al momento de sentenciar: en este caso, del análisis del presente cuaderno cautelar, no se advierten de manera palmaria los signos notorios que

151

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

configuren la concurrencia del requisito de verosimilitud del derecho invocado, de modo que persuadan al Colegiado a anticipar tutela jurisdiccional mediante la medida cautelar planteada. siendo que, de los documentos que obran en autos, no se puede colegir razonablemente la existencia de un derecho a favor de la empresa demandante que podría permitir declarar fundada la pretensión de la actora sobre obligación de dar suma de dinero, toda vez que respecto del acta de compromiso y conformidad, de ficha once de diciembre del año dos mil siete, obrante de fajas diecinueve a veinte del presente cuaderno, esta se encuentra suscrita por persona –ingeniero residente de obra– que, en la solicitud cautelar, no se prueba si tiene poder suficiente para reconocer pagos en nombre de la demandada, aun cuando es un medio probatorio a ser valorado oportunamente por el órgano jurisdiccional; asimismo, se observa de la carta notarial de fecha ocho de enero del año dos mil ocho, obrante de fojas veintidós a veinticuatro, la cual contesta una carta notarial remitida por la demanda, que la accionante precisa que “NEGAMOS DE MANERA CATEGÓRICA HABER INCURRIDO EN CAUSALES QUE AMERITEN LA RESOLUCIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO (...)”, observándose que, en este caso, se encuentra en cuestionamiento la vigencia del contrato suscrito entre las partes procesales y el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa demandante, siendo menester un análisis probatorio complejo que corresponde al trámite del proceso judicial propiamente dicho: OCTAVO: Que, respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabilidad de que la parte demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse una eventual sentencia estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamentar dicho peligro; en atención a ello, y considerando lo anteriormente expuesto, este Colegiado concluye que en tanto no se han acreditado los requisitos para admitir la medida cautelar que se invoca, lo peticionado deviene improcedente, correspondiendo confirmar la recurrida. Por estas razones: CONFIRMARON la resolución número uno de fecha cuatro de junio del año dos mil ocho, obrarte de fojas cincuenta y uno a cincuenta y tres de este cuaderno, que RECHAZA –entiéndase que se declara IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar fuera del proceso, dejándose a salvo el derecho de la parte para que lo haga valer conforme a ley: en los seguidos por El Árabe S.A. con Consorcio Hidráulico, sobre Incidente de Medida Cautelar fuera del proceso, DISPUSIERON que por Secretaria se dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo trescientos ochenta y tres del Código Procesal Civil; Oficiándose y Notificándose.

152

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

044. Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido Respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino también por el solo transcurso del tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL DE LIMA S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTíNEZ MARTÍNEZ ASURZA

Resolución Nº Expediente 2195-2009 Lima, 18 de noviembre de 2009 AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara Martínez: y ATENDIENDO: PRIMERO: A que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada; SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelación que en la resolución venida en grado se evidencian vicios insubsanables que afectan las exigencias mínimas del debido proceso, del principio de legalidad y consecuentemente atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva en merito a que la decisión no se ajusta a derecho y menos reúne las condiciones de fondo y forma que exige el inciso 5 del artículo 139 del texto Constitucional: en efecto el artículo 121 del Código Procesal Civil prescribe que las resoluciones deben ser motivadas pero motivar no consiste simplemente en enunciar las normas que se aplican a una decisión. Que el Juzgador al emitir la cuestionada resolución en el considerando sexto señala que la parte demandante no ha demostrado en forma fehaciente el

153

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

daño irreparable que le puede causar el transcurso natural del presente proceso, por lo tanto, requiere la ejecución anticipada de la pretensión demandada, lo que es falso pues se ha precisado y probado el haber sido nombrado por el MTC y no ser reincorporado, su situación en todo contexto llámese familiar y otros, ha devenido en un caos, habiendo demostrado también que la demandada viene reincorporando a varios trabajadores e inclusive en oficios que adjuntó en su petición cautelar. Que el juzgador tampoco ha querido considerar lo adjuntado en su demanda con respecto a la Ley Nº 29059, en su 4ta disposición; que no se ha querido considerar sus pruebas adjuntadas con respecto a las jurisprudencias emitidas por el Tribunal Constitucional; TERCERO: A que, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional señala que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo (...)”. CUARTO: A que, es importante señalar que las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta el ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia a expedirse. Podemos decir además que se entiende como tales a las medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. La finalidad de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener una mera declaración como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación del daño producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia. radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le

154

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

tenga como una declaración judicial, de lo contrario no se logrará una verdadera composición de la litis. QUINTO: A que, respecto a la verosimilitud del derecho, o también conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o fumus boni luris. Aquí debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensión principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la convicción. Sin embargo, cabe precisar que la función jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino también otro en los que no se logra la convicción del derecho pero sí un grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines: en ese sentido, respecto al presente caso, debe quedar claro que la demanda principal versa sobre proceso de cumplimiento, en la cual se va a establecer si la demandada ha sido renuente al cumplir con un acto administrativo: en ese sentido no advertimos verosimilitud al derecho invocado pues debe señalarse que es en el proceso de cumplimiento en el cual se va a determinar si la Resolución Ministerial N° 9462008-MTC/01 ha vulnerado los derechos constitucionales del demandante, por lo que la sola Resolución Administrativa y demás medios que se adjuntan no demuestra la existencia de vulneración al derecho invocado máxime si como ya dijimos, esa controversia será resuelta en el proceso principal: SEXTO: A que, respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino también por el solo transcurso del tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial. La duración del proceso va a poner en riesgo el resultado del mismo: sin embargo, la demandante no ha demostrado la existencia de peligro en la demora o la afectación que le podría causar la dilación en el proceso principal, más aun si no ha demostrado fehacientemente lo que argumenta; motivo por el cual, y no advirtiendo la falta de motivación en la resolución venida en grado pues el aquo ha establecido las razones por las cuales justifican su decisión, corroboramos lo resuelto por este debiendo confirmarse la apelada; RESOLUCIÓN: Por tales consideraciones resolvieron: CONFIRMAR la resolución número uno de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada en los seguidos por Liliana Eloida Sifuentes Agreda contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sobre acción de cumplimiento-medida cautelar; y los notificaron.

155

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

045. Peligro en la demora: Debe observar el daño irreparable que podría generarse de no resolverse oportunamente la causa Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum ni mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 2409-2009 Lima, 9 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior Bustamante Oyague; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a sesenta y que declara improcedente la medida cautelar solicitada: SEGUNDO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, interpone recurso de apelación contra la recurrida, mediante escrito obrante de fojas sesenta y cuatro a sesenta y seis, señalando que, la recurrida le causa agravio, en tanto no se ha tenido en cuenta que la presente solicitud de medida cautelar guarda relación con el indebido proceso de vacancia, promovido por don Omar Fernando Santos Peñalosa, por la causal de nepotismo: tampoco se ha tomado en cuenta que la verosimilitud no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible, tampoco se ha apreciado que existe peligro en la demora, en tanto el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz mi derecho ya que el periodo por el que fui elegido alcalde, caducaría en forma irremediable:

156

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar en un procedimiento constitucional como es el presente, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus borras kifis, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales; este análisis no implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que si es posible en el proceso principal: CUARTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil, QUINTO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, en su escrito de demanda obrante de fojas cuarenta a cuarenta y cuatro, peticiona que se suspenda la aplicación de la Resolución Nº 076-2008-JNE, que declara la vacancia del cargo de Alcalde del Consejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua, que ejercía el actor y se le restituya en el Mismo, que, respecto a la pretensión cautelar solicitada, el actor requiere que se le permita ejercer las atribuciones que le correspondían como Alcalde del Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Región Moquegua: SEXTO: Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que obviamente implica necesariamente la ejecución de lo que es materia de fondo en el proceso principal, cuestión que solo podría efectuarse excepcionalmente, cuando exista prueba suficiente que cause verosimilitud del fundamento de la demanda, factor que, para este Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha producido, por lo que no puede ordenarse la medida cautelar, en tanto no se ha cumplido con la excepcionalidad señalada en el artículo 674 del Código Procesal Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado no considera que exista peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cuestión corresponde establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acreditándose la irreparabilidad del derecho; por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución apelada número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a sesenta y uno, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitida; y los devolvieron; en los seguidos por Cabana Díaz Higinio Zoilo Contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre Acción de Amparo Medida Cautelar.

157

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

046. Peligro en la demora: Salvaguarda la eficacia del fallo definitivo y procede si el solicitante adoleciera de incapacidad física El peligro en la demora es la constatación por parte del juez que, si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia; y, teniendo en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge la asistencia jurisdiccional en este estado de la litis. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolucion Nº Expediente Nº 2469-08 Lima, 7 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz y con el mérito de la razón que antecede. MATERIA DEL RECURSO: Que, vienen en grado de apelación: i) la resolución número uno de fecha primero de julio de dos mil ocho, obrante a fojas doscientos setenta y tres, mediante la cual se dispone admitir la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre las cuentas corrientes o de ahorros, fondos, valores, custodias, cuentas, créditos, depósitos que tengan los demandados Empresa Doe Run Perú S.R.L. y Empresa de Servicios Santa Mónica y, ii) la resolución número tres de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, obrante a fojas trescientos veintisiete, por la cual se deja sin efecto la retención efectuada por el Scotiabank respecto a la empresa Doe Run Perú S.A. por la suma de S/. 10,574.00 conservándose solamente la retención efectuada en la misma entidad bancaria respecto de la

158

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

empresa de servicios Santa Mónica S.R.L por la suma de $10,943.00 dólares americanos. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, como se aprecia del escrito de apelación de fojas trescientos cuarenta y cinco, Doe Run Perú S.R.L. señala como fundamentos: a) Que, en el estado del proceso en giro señalado, no se evidencia aún la posibilidad o probabilidad de la existencia del derecho invocado por el solicitante, tampoco se evidencia que el tiempo en la tramitación del proceso principal interpuesto produzca daño a la parte demandante por cuanto la inminencia de causarle un perjuicio irreparable no se presenta en autos que haga suponer la probabilidad de que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho invocado. b) Tanto Empresa Doe Run Perú S.R.L. como la empresa Santa Mónica S.R.L. son empresas sólidas y solventes, por tanto no se da la figura del peligro en la demora del proceso por daños y perjuicios, máxime si el demandante ya está percibiendo una pensión de invalidez que le abona Seguros Rímac dentro del Seguro Complementario del Trabajo de Riesgo que tiene contratada su empleadora como se observa de la resolución de cobertura de pago de pensión de invalidez de SCTR Nº 055/07 de fecha 7 de junio de 2007 que resuelve otorgar la respectiva cobertura al asegurado Mario Soler Huerta Cotera, bajo la prestación de invalidez permanente. c) Que el accionante ha tratado de sorprender al Juzgado con afirmaciones que las empresas no han informado sobre el accidente incapacitante al Ministerio de Energía y Minas y que no tenían contratado el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, sin embargo, en autos corre el escrito de absolución del accionante de fecha 20 de setiembre de 2007, la copia del Oficio Nº 7112007-MEM/DM dirigida a la congresista Nidia Vílchez donde el Ministerio de Energía y Minas, informa que la Empresa Santa Mónica si cumplió con informar sobre el accidente. d) Que, el accionante no ha cumplido con ofrecer contra cautela regulada por el artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil, en el presente caso, Doe Run Perú S.R.L. perjudicado gravemente no tiene de donde exigir el resarcimiento que le corresponde. SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.

159

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

TERCERO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y, por tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando, proceda al proceso. CUARTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales. QUINTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta. SEXTO: Que, como se puede apreciar de fojas doscientos sesenta y seis, don Mario Soler Huerta Cotera precisa como su pretensión cautelar, que se dicte embargo en forma de retención sobre los fondos, los valores de orden, valores al portador, custodias, cuentas, créditos, depósitos, bienes que tengan y pudieran tener los demandados Doe Run Perú S.R.L. y la Empresa de Servicios Santa Mónica, por haber esta segunda empresa rescindido el contrato con la principal Doe Run Perú S.R.L. hasta por la suma de $200,000.00 (doscientos mil dólares americanos). SéTIMO: Que, asimismo, como se puede apreciar de las copias de la demanda principal que se aparejan de fojas uno a catorce, el demandante pretende una indemnización por daños y perjuicios por al ejercicio de una actividad riesgosa y desnaturalización de contrato contra la Empresa Doe Run Perú S.R.L. y contra la Empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L. a efectos de que cumplan con pagarle en forma solidaria por concepto de indemnización por daños y perjuicios por la mutilación de su miembro superior derecho (brazo) la suma de doscientos mil dólares americanos, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha en que se efectivice el pago. OCTAVO: En cuanto a las alegaciones sobrevertidas en el punto c) sobre que las empresas no han informado sobre el accidente incapacitante al Ministerio de Energía y Minas, si bien es cierto en el Informe Nº 277-2007-MEM-DGM-FMI/

160

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SM (fajas cuarenta y siete) de fecha veintiuno de marzo de dos mil siete, el Ministerio de Energía y Minas precisa que la Empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L. mediante recurso Nº 1578916 de fecha 15 de diciembre de 2005 cumplió con remitir la información del accidente incapacitante del trabajador Mario Huerta Gotera ocurrido el 8 de diciembre de 2005 dentro de las instalaciones mineras, ello en nada enerva, sobre la posibilidad de poder analizar la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares a efectos de poder conceder la solicitud cautelar. NOVENO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio. Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, es de verse del Acta de Inspección de fojas ciento noventa, su fecha ocho de mayo de dos mil seis, que un representante del Ministerio de Trabajo, se constituyó al centro de trabajo denominado Empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L. ubicado en las instalaciones de la Empresa Doe Run, en donde el Ingeniero de Seguridad de la referida empresa, manifestó que la guarda de seguridad en el tramo donde accidentó el trabajador Mario Soler Huerta Cotera no existía al momento del accidente, asimismo, se precisa que la guarda de seguridad en el lugar del accidente ha sido colocado después del accidente, de otro lado, del Formato de Solicitud de Evacuación de fojas doscientos diecinueve, de los Certificados Médicos de fojas doscientos veintidós y doscientos veintitrés y de los Reportes de Safety And Industrial Higiene Department de fojas doscientos treinta y siete y doscientos cincuenta y cinco, se estima la existencia de indicios que conllevan a formar convicción en el Colegiado de que la pérdida del brazo derecho del accionante, se ha originado como consecuencia de las carentes medidas de seguridad con las que contaban las empleadoras emplazadas, lo que originó un riesgo constante en el bienestar de los trabajadores que ejercían las labores encomendadas; en este sentido, es que se aprecia la concurrencia de las probabilidades de la existencia del derecho que se reclama. DÉCIMO: De otro lado, el peligro en la demora es la constatación por parte del Juez que, si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia. DÉCIMO PRIMERO: Respecto a la concurrencia de este requisito, el cual es cuestionado en los agravios a) y b), se considera que dado el trámite lato por el cual deben transitar los procesos de conocimiento, como es el que nos ocupa

161

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

y, teniendo en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge la asistencia jurisdiccional en este estado de la litis. Que en cuanto, a las alegaciones de que a la fecha, el demandante percibe una pensión de invalidez que le abona Seguros Rimac dentro del Seguro Complementario del Trabajo de Riesgo, no puede pretender el apelante que el abono de dicha pensión sea un aliciente sobre lo que es materia de pretensión, habida cuenta que dicho beneficio le corresponde sin que medie discusión al respecto, en salvaguarda a su derecho constitucional de percibir una pensión digna por el trabajo que realizaba. DÉCIMO SEGUNDO: Que, respecto a las fundamentos sobre la exoneración de ofrecimiento de contracautela, en aplicación del artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil, debe tenerse en cuenta que como lo ha señalado la Juzgadora en la resolución recurrida –considerando quinto–, al actor se le ha concedido auxilio judicial. Que, el auxilio judicial es una institución establecida a favor de quienes, por carecer de suficientes medios económicos, no se encuentren en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente implica la sustentación de un proceso, conforme lo consagra el artículo ciento setenta y nueve del Código Procesal Civil. El auxilio judicial se concede a personas naturales para cubrir o garantizar los gastos del proceso, estos son las costas y costos procesales. Este solo asume la exoneración de las tasas y aranceles judiciales, en ningún caso asume la obligación económica por la publicación, es decir, no subvenciona servicios correspondientes a terceras personas naturales o jurídicas(5). DÉCIMO TERCERO: Sin embargo, nuestra normativa procesal en su artículo seiscientos catorce, ha señalado expresamente: “Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial”. No obstante, si bien los favorecidos con el auxilio judicial están exceptuados de prestar contracautela, ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida, toda vez que es principio general en el derecho, que todo aquel que causa daño esta obligado a indemnizar; la excepción de la contracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiarios, por lo

(5)

Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 391.

162

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

que esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto pasivo de la medida, en consecuencia, las alegaciones vertidas por el apelante al respecto no pueden ser acogidas. DÉCIMO CUARTO: Que, habiéndose advertido la concurrencia conjunta de los requisitos para que prospere la solicitud cautelar, es que corresponde también confirmar la resolución número tres de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, obrante a fojas trescientos veintisiete, habida cuenta que dicha resolución contiene la regulación de los excesos que fueron retenidos en los Bancos Scotiabank y Continental como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar dictada. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON: i) la resolución número uno de fecha primero de julio de dos mil ocho, obrante a fojas doscientos setenta y tres, mediante la cual se dispone ADMITIR la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre las cuentas corrientes o de ahorros, fondos, valores, custodias, cuentas, créditos, depósitos que tengan los demandados Empresa Doe Run Perú S.R.L. y Empresa de Servicios Santa Mónica; que los mismos tienen en el Banco de La Nación, Banco de Crédito, Banco Continental y Banco Scotiabank hasta por la suma de cincuenta mil dólares americanos, debiendo retenerse hasta el 50% a la Empresa Doe Run S.R.L. y el otro 50% a la empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L. ii) la resolución número tres de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, obrante a fojas trescientos veintisiete, por la cual se deja sin efecto la retención efectuada por el Scotiabank respecto a la empresa Doe Run Perú S.A. por la suma de S/. 10,574.00 conservándose solamente la retención efectuada en la misma entidad bancaria respecto de la empresa de servicios Santa Mónica S.R.L por la suma de $10,943.00 dólares americanos y, en lo que respecta a la retención efectuada por el Banco Continental “consérvese dicha retención a la empresa Doe Run Perú S.R.L. hasta por la suma de $25,000.00 dólares americanos”, asimismo respecto a la “empresa de Servicios Santa Mónica S.R.L. solo hasta por la suma de S/. 3,300.00”. En los seguidos por MARIO SOLER HUERTA COTERA contra LA EMPRESA DE SERVICIOS SANTA MÓNICA S.R.L. Y OTRO sobre INDEMNIZACIÓN; ORDENARON que el Secretario proceda de conformidad con el artículo 383 del Código Procesal Civil; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

163

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

047. Peligro en la demora: Existe cuando han transcurrido meses sin haberse hecho cumplir lo resuelto administrativamente En cuanto al peligro en la demora, debemos señalar, que efectivamente pese al tiempo transcurrido desde la expedición de la Resolución Ministerial que autoriza la reubicación del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la emplazada haya procedido con dicha reubicación; por lo que el presupuesto del peligro en la demora está acreditado. PRIMERA SALA CIVIL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 34601-2009-35 Lima 29 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el señor Romero Díaz; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO además: PRIMERO: Que, conforme al oficio de elevación que corre a fojas 132, es materia de grado la resolución número 01, de fecha 28 de octubre de 2009, corriente en fotocopia certificada de fojas 114 a 116, que concede medida cautelar; SEGUNDO: El primer párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional prevé que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto

164

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

suspensivo”. Mientras que su segundo párrafo dispone que: “Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los constitucionales”. Al respecto el Tribunal Constitucional en la STC Nº 23-2005-PI/ TC, ha señalado en torno a los presupuestos procesales de las medidas cautelares constitucionales que: a) El fumus bonis iuris. Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar. Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo 1, Título 1, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal: que “La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante. b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privándosele de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso. c) Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue.

165

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

TERCERO: Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Número 25442099- PC/TC, en cuanto a las medidas cautelares en los procesos de cumplimiento sostiene que: “Los procesos constitucionales, a partir de su configuración en la Norma Fundamental y en el Código Procesal Constitucional, así como en la jurisprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros. la eficacia de los derechos fundamentales que están siendo conculcados. En el caso del cumplimiento, los derechos en juego según lo señalado en el fundamento 10 de la STC Nº 0168-2005-PC/TC es el de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. Por lo tanto, cuando se solicita uno medida camelar, debe buscarse una tutela anticipada de su eficacia”. CUARTO: La verosimilitud del derecho invocado aparece de modo manifiesto de las instrumentales que en copia corren de fojas 19 a 21, 22 a 24 y 25 a 27, presupuesto de fondo que incluso es reconocido por el impugnante en su recurso de apelación que en fotocopia certificada obra de fojas 123 a 129; además, no existe discusión respecto a que la demanda principal de cumplimiento, ha sido admitida a trámite. QUINTO: En cuanto al peligro en la demora, debemos señalar, que efectivamente pese al tiempo transcurrido desde la expedición de la Resolución Ministerial Número 946-2008-MTC/01, del 31 de diciembre de 2008, que autoriza la reubicación del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida cautelar ha transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la emplazada haya dado procedido con dicha reubicación; por lo que el presupuesto del peligro en la demora está acreditado; siendo además que la medida cautelar en los términos concedidos resulta adecuada con los fines perseguidos en este proceso de cumplimiento. SEXTO: Finalmente, cabe señalar que el argumento expuesto en el recurso de apelación que copiado corre de fojas 123 a 129, en el sentido que no la parte demandada no tendría presupuesto para cumplir con la reincorporación del actor, deberá ser expuesta en el proceso principal puesto que está vinculada a uno de los aspectos de fondo de la controversia. SÉTIMO: Por las consideraciones glosadas y en virtud del artículo 15 Código Procesal Constitucional: CONFIRMARON la resolución apelada, número 01, de fecha 28 de octubre de 2009, corriente en fotocopia certificada de fojas 114 a 116, que concede medida cautelar; con lo demás que contiene; sin perjuicio de lo resuelto, el juez debe evitar la dilación de esta ejecución aplicando de oficio los apercibimientos de ley, y de ser el caso remitir copia al Ministerio Público para que actúe de acuerdo a sus atribuciones. En los seguidos por JOSÉ MANUEL RODRíGUEZ QUIROZ con MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES sobre PROCESO DE CUMPLIMIENTO (Medida cautelar). Debiendo el área de Secretaria de esta Sala Superior proceder de conformidad con lo pisto en el segundo párrafo de artículo 383 del Código Procesal Civil.

166

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

048. Razonabilidad de la medida: El pedido cautelar debe tener relación con la pretensión demandada La medida cautelar peticionada no resultar ser razonable para garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaración de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que generó en los Registros Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción de Nombramiento de Administrador Judicial. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL s.s. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ MARTíNEZ ASURZA

Resolucion N° Expediente N° 1155-2010 Lima, 25 de octubre de 2010 AUTOS y VISTOS; e interviniendo como Juez Superior ponente el Señor Jaeger Requejo ANTECEDENTE Que, viene en grado de apelación CON EFECTO SUSPENSIVO la Resolución N° 01 de fecha 22/12/2009, corriente de fojas 45, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, de conformidad a lo sancionado en el artículo 611 del Código Procesal Civil, debidamente modificado por el artículo único de la Ley N° 29384, publicada el 28 de junio de 2009: “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado; 2) La necesidad de la emisión de una

167

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable: 3) La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”. SEGUNDO: Que, el apelante peticiona concretamente en el escrito de la demanda (fs. 03 a 09), la NULIDAD DEL ACTO JURíDICO DE LA ASAMBLEA de fecha 15/03/2009, y acumulativamente la NULIDAD de la inscripción registral efectuada en la Partida N° 01781200 de la SUNARP, alegando –entre otros– que fue efectuado por seudos dirigentes de la Asociación Club Juventud Porvenir Tauria. TERCERO: Que, el apelante peticiona concretamente como medida cautelar (fs. 35 a 40) el NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL de la Asociación Club Juventud Provenir Tauria mientras dure el proceso judicial, y se elija nueva Junta Directiva Comunal, por encontrarse acéfala la mencionada Persona Jurídica; y así mismo se rinda cuenta económica de los ingresos y egresos en el citado Club. CUARTO: Que, es de advertirse que la medida cautelar peticionada no resultar ser razonable para garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaración de nulidad de la Asamblea General de Delegados con fecha 15/03/2009, y el Asiento Registral que generó en los Registros Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción de Nombramiento de Administrador Judicial (artículo 769 del CPC); por ende, el Superior Colegiado considera que no se satisface el numeral 3) del artículo 611 del Código Procesal Civil. En consecuencia, por otros Fundamentos: CONFIRMARON la Resolución N° 01 de fecha 22/12/2009, corriente de fojas 45, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada con fecha 16/12/2009, en los autos seguidos por AURELIO ASTO SáNCHEZ con ASOCIACIóN CLUB JUVENTUD PORVENIR TAURIA, sobre MEDIDA CAUTELAR; OFICIáNDOSE conforme lo sanciona el artículo 383 del Código Procesal Civil.

168

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

049. Adecuación: No se cumple si lo solicitado excede el petitorio de la pretensión discutida en el proceso principal Advirtiéndose que la pretensión principal versará sobre Otorgamiento de Escritura en la cual solo se discutirá: 1) si se celebró o no, el acto jurídico que será materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien intervine en la celebración del acto jurídico está obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible sentencia no alcanza a disponer la inscripción de dicha Escritura Pública en los Registros respectivos, teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensión cautelar supone que el contenido de la decisión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión principal y, siendo que en el presente caso, se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud resulta excesiva e inadecuada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolucion Nº Expediente Nº 110-09 Lima, 26 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha tres de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas veintitrés, mediante la cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Alexis Alberto Ferrari Santander.

169

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Y ATENDIENDO: PRIMERO: Como es de verse del escrito de fojas cincuenta y dos, son fundamentos del demandante: a) Desde el momento en que su deudor sigue apareciendo como propietario del bien en los Registros Públicos y persistir en su negativa de suscribir la escritura pública para formalizar la compraventa a su favor, se evidencia el riesgo de que este bien pueda ser transferido a otra persona. b) Que el representante de la vendedora es una persona que cuenta con una trayectoria personal que lo vincula con una serie de delitos de toda índole, como estafa y libramiento indebido como se acredita con los reportes que anexa. SEGUNDO: De fojas dieciocho, se aprecia que don Alexis Alberto de no innovar con el fin de impedir se modifique o se altere la situación de hecho o derecho existente en la Partida Registral Nº 47170508 del Registro de Predios de los Registros Públicos que corresponde al inmueble ubicado en la Calle Felipe Durand Nº 147-149 Urbanización Barrio Médico, distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima y se mantenga el statu quo durante al transcurso del proceso que va a interponer sobre Otorgamiento de Escritura. Señala como fundamentos que mediante la minuta de compraventa inmueble de fecha 3 de agosto de 2009, la empresa DC Construcciones S.A.C vende a favor del recurrente el inmueble antes detallado, sin embargo, pese a que la Minuta se ingresó a la Notaria del Dr. Alejandro Ramírez Carranza y se ha elaborado la Escritura Pública respectiva que se encuentra suscrita por el actor, los vendedores se niegan a firmarla pese a los requerimientos que se han hecho, como es la carta de fecha 4 de setiembre de 2009. TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables. CUARTO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada, y un fallo definitivo aun cuando preceda, al proceso

170

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

QUINTO: Que, para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio. SEXTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado perinatal: in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta. SÉTIMO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio. Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, advirtiéndose que la pretensión principal versará sobre Otorgamiento de Escritura en la cual solo se discutirá: 1) si se celebró o no, el acto jurídico que será materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien intervine en la celebración del acto jurídico está obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible sentencia no alcanza a disponer la inscripción de dicha Escritura Pública en los Registros respectivos, por consiguiente, al amparo de lo previsto en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil y el principio de congruencia, teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensión cautelar supone que el contenido de la decisión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión principal y, siendo que en el presente caso, se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud resulta excesiva e inadecuada. De otro lado, se aprecia que al momento de presentar su solicitud cautelar el accionante, no aparejó la copia literal del inmueble sublitis del cual se pueda advertir quién es el titular registral, lo que abunda sobre la carente verosimilitud del derecho. OCTAVO: Respecto a la concurrencia del requisito sobre el peligro en la demora, debe precisarse que de autos no se advierte que la demora en la obtención de un fallo, acarrearía que este jamás se ejecute, por consiguiente, al no asistir todos los elementos esenciales de las medidas cautelares, corresponde desestimar la solicitud presentada.

171

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

NOVENO: Finalmente al haberse ofrecido únicamente en calidad de contracautela caución juratoria por el monto de dos mil dólares americanos, esta resulta desproporcional respecto al efecto de la medida de no innovar peticionada. DéCIMO: Por lo expuesto, al no evidenciarse la concurrencia de todos los elementos esenciales de las medidas cautelares, no resulta atendible la solicitud cautelar. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución apelada número uno de fecha tres de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas veintitrés, mediante la cual, se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Alexis Alberto Ferrari Santander; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

172

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

050. Adecuación: Implica verificar una relación de coherencia entre la medida y lo que se pretende garantizar La adecuación no es otra cosa que la correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO MARTÍNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolución nº Expediente nº 934-2010 Lima, 22 de julio de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor magistrado Gamero Vildoso; y ATENDIENDO que: PRIMERO: Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treintitrés que declara improcedente la medida cautelar; SEGUNDO: Los fundamentos de la apelación se centran en que el a quo no ha merituado las pruebas aportadas en la demanda, por tanto, la solicitud de la medida cautelar cumple con los requisitos para su admisibilidad; TERCERO: El artículo 687 del Código Procesal Civil, establece que: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.

173

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

CUARTO: Asimismo, es preciso señalar que en cuanto a los presupuestos, o llamados también requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares, son aquellos elementos indispensables para obtener una medida cautelar válida y no pasible de ser revocada. Tradicionalmente se reconoce tres: la apariencia del derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad o adecuación. QUINTO: En ese sentido, la adecuación, no es otra cosa que la correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o como nos dice Monroy Palacios, que “deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento”(6); SEXTO: Del párrafo anterior, el artículo 611 del Código Procesal Civil, establece [que] “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado. 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. Normativa legal que el a quo no ha tomado en cuenta al emitir la resolución impugnada. Razón por la cual al calificar la pretensión se deberá adecuar la demanda de acuerdo al petitorio cautelar tomando en cuenta los medios probatorios en autos; DECISIÓN: Por las razones expuestas, resolvieron declarar NULA la resolución número uno de fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treinta y tres que declara improcedente la medida cautelar; debiendo emitir nueva resolución el aquo de acuerdo a los lineamientos de la presente demanda; en los seguidos por Aurelio Asto Sánchez con Alberto Beltrán Quinteros y otros sobre nulidad de acto jurídico (Medida Cautelar); y los devolvieron.

(6)

MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, Perú, 2002, p. 168.

174

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

051. Adecuación: La medida anticipada sobre el fondo debe corresponderse con la pretensión del solicitante Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensión de la demanda, se verifica que la una difiere de la otra, de manera que no se advierte que con la evacuación de las personas que habitan los predios, se pueda llegar a concretar la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la autorización judicial para la demolición de dichos predios y, por lo tanto, la petición cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión, pues no existe una relación directa entre ambas. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 01208- 2009 Demandante : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN MIGUEL Materia : AUTORIZACIÓN JUDICIAL - CUADERNO CAUTELAR Procedencia : 21° Juzgado Especializado en lo Civil de Lima Lima. 24 de junio de 2009

AUTOS y VISTOS, en Audiencia Pública: y ATENDIENDO I. RESOLUCIÓN MATERIA DE IMPUGNACIÓN: Viene en apelación la resolución N° 02 de fecha 31 de diciembre de 2008, que obra de folios 90 a 91. en la que se declara improcedente la medida cautelar temporal sobre el fondo. II. PRETENSIóN CAUTELAR: Conforme al escrito de fojas 68 a 85, y escrito de subsanación de fojas 89, la pretensión cautelar del actor es que se le autorice a evacuar a las personas de mal vivir que ocupan los predios ubicados en el Jirón Bernardo Alcedo N° 279 y 280 del Distrito de San Miguel.

175

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

III. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA SOLICITUD CAUTELAR: En su recurso de apelación la demandante señala que: 1. Cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil, señalando que cumple con los tres requisitos: a. Sobre la apariencia del derecho está comprobado que los inmuebles se encuentran en un estado calamitoso y corren el peligro de desplomarse, lo que puede ocasionar no solo daños a la integridad física de las personas. sino la pérdida de vidas humanas. b. Respecto al peligro en la demora señala que resulta obvio que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final pueden resultar prácticamente inoperantes, ya que un siniestro puede ser irreversible, con el perjuicio latente y el daño económico de las personas que habitan y viven en los alrededores de los predios que motivan la presente solicitud. c. En cuanto a la adecuación del pedido de la medida cautelar, refiere que también se cumple por cuanto es meridianamente claro que existe una correspondencia razonable entre la pretensión de la contenida en el cuaderno principal y la medida cautelar solicitada. IV. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: En su recurso de apelación la demandante señala que: 1. La apelada le causa agravio pues vulnera sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, tutela procesal efectiva, y principio de congruencia, al permitir que se siga manteniendo una situación irregular que deniega su pedido de evacuación. 2. Asimismo, se denota que existe firmeza en los argumentos de la solicitud, pues lo que se pide en la solicitud, es la evacuación de las personas que habitan los predios, y no se pretende que se adelante opinión pronunciándose sobre el fondo del asunto –la demolición de dichos predios–, sino que se ampare su pedido en razón de los fundamentos y anexos adjuntados, tales como las Actas de Inspección de Defensa Civil, en las que se les califica como de “Riesgo Alto”, razón por la cual deslindan toda responsabilidad en caso ocurra una tragedia de proporciones. V. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN: 1. El artículo 611 del Código Procesal Civil establece que para la concesión de una medida cautelar debe verificarse la verosimilitud del derecho, peligro en la demora, y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, requisitos que deben concurrir, de manera que la ausencia

176

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

de uno de ellos implica la improcedencia de la petición cautelar, careciendo entonces de objeto detenerse en el análisis de los restantes. 2. Asimismo, en el caso específico de las medidas temporales sobre el fondo - ejecución anticipada, el artículo 674 del citado Código, establece que excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y no afecten el interés público. 3. Respecto a la normatividad aplicable a las medidas cautelares, de manera general, el artículo 608 del citado Código, establece que con aquellas se busca asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. y en cuanto a la normatividad aplicable a las medidas temporales sobre el fondo, el artículo 674 del Código Procesal Civil prescribe que dichas medidas tienen como finalidad ejecutar anticipadamente lo que el Juez va a decidir en la sentencia, que en este caso, se refiere a la autorización judicial para la demolición de dichos predios. 4. Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensión de la demanda, en aplicación del considerando anterior, se verifica que la una difiere de la otra, de manera que no se advierte que con la evacuación de las personas que habitan los predios, se pueda llegar a concretar la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la autorización judicial para la demolición de dichos predios y, por tanto, la petición cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión, pues no existe una relación directa entre ambas. 5. Luego, dado que no se advierte la adecuación del pedido cautelar al aseguramiento de la pretensión, carece de objeto referirse a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora, y de conformidad con el artículo ciento veintiocho del Código Procesal Civil, debe declararse improcedente la solicitud cautelar. Por estos fundamentos, con las precisiones ya señaladas, la Primera Sala Civil de esta Corte, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. VI. DECISIÓN: Se CONFIRMA la resolución N° 02 de fecha 31 de diciembre de 2008, que obra de folios 90 a 91, en la que se declara improcedente la medida cautelar temporal sobre el fondo. Interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor Torres Ventocilla.

177

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

052. Adecuación de la medida de no innovar: El juez debe observar y expresar si existen medidas igualmente previstas para proteger al solicitante Observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL s.s. TáVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA JAEGER REQUEJO Resolución Nº Expediente N° 2271-09 Lima, 12 de enero de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Requejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante este Superior Colegiado la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del dos mil nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar de no innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la enajenación, venta y transferencia a título gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de breña, inscrito en la Partida Registral N° 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deberá establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse próximamente; debiendo cursarse los partes respectivos a Registros Públicos; Segundo.- Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes, con el objeto de anular, confirmar o revocar la apelada de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil; Tercero.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 37 subsanada a fojas 42), el recurrente solicita medida cautelar de no innovar a efectos de que se

178

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

ordene el bloqueo de enajenación, venta y transferencia de título gratuito u oneroso, hasta que se inscriba su derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de breña, de propiedad de la fallecida Elva Margarita Cuellar Bernaola de Quedas, madre de su representado sucesorio, inscrito en la Partida Registral N° 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; Cuarto.- Que al respecto, por un lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece que “ Todo Juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por su parte el artículo 687 señala: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Quinto.- Que, estando a lo glosado en las líneas de arriba y observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley; de manera que, la decisión del a quo resulta apresurada; Sexto.- En atención a lo expuesto en los fundamentos precedentes, la decisión del juez no se ajusta a derecho ni al mérito de lo actuado, de conformidad a lo dispuesto [en los] incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, por lo que, la recurrida deviene en nula; Por estas razones: DECLARARON NULA la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del dos mil nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar de no innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la enajenación, venta y transferencia a título gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de breña, inscrito en la Partida Registral N° 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deberá establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse próximamente; debiendo cursarse los partes respectivos a Registros Públicos; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Carlos Percy Chilet Grijalva contra Elva Elena Chilet Cuéllar y Otros, sobre medida cautelar; MANDARON que secretaria proceda conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.

179

CAPÍTULO III variabilidad 053. Variación de la medida: Corresponde impugnar la resolución que la deniega a través de un recurso de apelación y no de oposición En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar dictada en autos, correspondía al demandante formular el recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil y no sustituir el recurso por pedido de oposición que sí es atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 171-2010 Demandante : Sucesión Heredia Manrique Manuel Zotico Demandado : Patrucco Vásquez, Javier Cristóbal Materia : Resolución de Contrato Procedencia : 22° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 8 de abril de 2010 Lima, 8 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:

181

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 102 a 103, número 23, de fecha 10 de setiembre de 2009, que declara infundada la oposición formulada por Javier Cristóbal Patrucco Vásquez mediante escrito del trece de agosto del dos mil nueve contra la medida cautelar concedida mediante resolución veintiuno del cuatro de mayo del dos mil nueve. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: El demandado Javier Cristóbal Patrucco Vásquez en su escrito de apelación de folios 107 a 108, en resumen señala lo siguiente: 1. Que el viene demostrando la continuidad del pago de la obligación, lo que demuestra la intencionalidad de pagar, por lo tanto considera que es incongruente que el Juzgado señale que demuestro una conducta anuente a favor del demandante permitiéndole un endeudamiento innecesario en su contra para imposibilitar el pago de la deuda. 2. Que está demostrado la intencionalidad de pagar toda la deuda consignado en la demanda como pretensión, intereses, costas, y de ejecutar la medida de embargo estaría causando un enorme daño económico, en razón que están pagando la deuda dentro de sus posibilidades. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. De acuerdo a los Principios de Vinculación y de Formalidad contenida en el artículo IX del título Preliminar del Código Procesal Civil, Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. 2. De acuerdo al principio de adecuación del recurso, contenido en el artículo 358 del Código Adjetivo citado, el impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna. 3. En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar dictada en autos, correspondía al demandante formular el recurso de apelación contra la resolución número 21, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil(7) y no sustituir el recurso por pedido de oposición que si es atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar.

(7)

Artículo 617 del Código Procesal Civil.- Variación.- A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificado su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo el órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.

182

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 102 a 103, número 23, de fecha 10 de setiembre del 2009, que declara infundada la oposición formulada por Javier Cristóbal Patrucco Vásquez mediante escrito del trece de agosto del dos mil nueve contra la medida cautelar concedida mediante resolución veintiuno del cuatro de mayo del dos mil nueve. Dispusieron que el Secretario de Sala de cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

183

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

054. Levantamiento de la medida: No procede si la controversia continúa en trámite habiéndose dilucidado solo un incidente La litis aún se encuentra en trámite y por consiguiente, no se ha emitido pronunciamiento de fondo, por ello, mal puede entonces el apelante pretender aplicar la disposición contenida en el artículo 630 del Código Adjetivo. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 355-08 Lima, 17 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Vocal ponente el señor Romero Díaz y con lo expuesto en la razón emitida por el Secretario de la Sala. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número dieciocho de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas cincuenta y cinco, mediante la cual se declara improcedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, por escrito de fojas cincuenta y ocho, Torreón Service S.A. señala como fundamentos de su apelación: 1. Que, de forma errada se declaró improcedente la solicitud del suscrito para que se levante la medida cautelar, colisionando abiertamente la naturaleza y configuración legal de toda medida cautelar, señala que de mantenerse vigente podría llegarse a suponer que para que se conceda y mantenga vigente la medida cautelar baste y sobre la interposición de una demanda, sin que se configure la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.

184

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

2. Que, no se ha tenido en cuenta el carácter provisional y variable de toda medida cautelar y que el cambio de las circunstancias que llevaron en su momento al juez a conceder una medida cautelar permite la modificación de la resolución mediante la cual se decidió la referida concesión, por lo que al no existir certeza ni probabilidad sobre los presupuestos alegados, corresponde que se levante la medida cautelar. SEGUNDO: Que, mediante el escrito fotocopiado a fojas cuarenta y dos, la apelante solicitó al Juzgado el levantamiento de la medida cautelar de anotación de demanda, señalando que al ser la pretensión principal de la demandante que se declare ineficaz el acto jurídico celebrado por las empresas Torreón y Crateus, puesto que habrían tenido como única finalidad perjudicar un supuesto derecho de crédito a favor de la demandante contenido en el Acta de Conciliación Nº 039-2003 del 20 de mayo de 2003, en la actualidad, el acta donde se habría constituido el derecho de crédito a favor de la demandante, ha sido declarada nula, al haberse seguido un proceso de nulidad de acto jurídico iniciado por Torreón contra la ahora demandante a fin de que se declare la nulidad del acta antes referida, la cual fue declarada fundada mediante sentencia emitida por el Juzgado Especializado del Cono Este, confirmada por la Sexta Sala Civil quedando ejecutoriada y con la calidad de cosa juzgada la decisión arribada, por ello, es que corresponde se ordene el levantamiento de la medida cautelar al haber variado sustancialmente el fundamento por el cual se inicio el proceso principal y consecuentemente el motivo para amparar la solicitud cautelar. TERCERO: Que, el artículo seiscientos treinta del Código Procesal Civil prescribe, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada, sin embargo, a pedido de parle del solicitante, el juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior. CUARTO: Que, advirtiéndose que por la resolución de vista de fecha catorce de enero de dos mil nueve, emitida por esta Superior Sala (anexada a la razón del Secretario), se resolvió revocar la resolución número treinta y ocho de fecha 21 de marzo de 2007 que declaró que los tribunales peruanos no son competentes para conocer el presente proceso y que procedía la declinatoria de competencia a favor del tribunal extranjero, reformándola declararon improcedente la solicitud de declinatoria de competencia a favor del tribunal extranjero presentada por la demandada Torreón Service, es que se colige, que la litis aún se encuentra en trámite y por consiguiente, no se ha emitido pronunciamiento de fondo, por ello, mal puede entonces el apelante pretender aplicar la disposición

185

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

contenida en el artículo seiscientos treinta del Código Adjetivo, cuando el estado del proceso no está comprendida dentro del presupuesto señalado en la normativa antes señalada. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución apelada número dieciocho de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas cincuenta y cinco, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE el levantamiento de la medida cautelar solicitada; en los seguidos por ERNESTO áNGEL DELHONTE LóPEZ contra CRATEUS DEVELOPMENT INC Y OTRO sobre INEFICACIA DE ACTO JURÍDICO: ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de conformidad con el artículo 383 del Código Procesal Civil.

186

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

055. Variación de la medida: No tiene sustento si la medida que pretende modificar ha sido dejada sin efecto Advirtiéndose que la solicitud de variación de la medida cautelar se encuentra estrechamente relacionada con el concesorio cautelar contenido en la resolución, la cual ha sido revocada por esta Superior Sala, es que en aplicación del artículo 380 del Código Adjetivo, no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre la resolución venida en grado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHÁVEZ BEDOYA

Resolución Nº Expediente Nº 1203-09 Lima, 26 de agosto de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Romero Díaz, y con lo expuesto en la razón emitida por el Secretario de la Sala con fecha veinticinco) de agosto de los corrientes. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número trece de fecha ocho de abril de dos mil nueve, obrarte a fojas doscientos uno, en el extremo que declara improcedente la variación de la medida cautelar, por la que se solicita la sustitución de la medida innovativa dictada en autos por una de anotación de demanda en los Registros Públicos. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, por escrito de fojas doscientos trece, Saúl Palomino Sánchez, fundamenta su recurso indicando que la solicitud de variación de la medida cautelar ejecutada por la de anotación, se basa en la inexistencia de un peligro inminente, sea por la demora del proceso principal o de cualquier otra índole.

187

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

SEGUNDO: Que, mediante la resolución número uno de fecha veinte de octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas veinte, se resuelve dictar medida cautelar innovativa, en consecuencia, se dispone la suspensión temporal de los acuerdos de la junta General de Accionistas de fecha 19 de junio de 2008, contenido en la escritura Pública de fecha 5 de setiembre de 2008. TERCERO: Que, por Resolución de Vista de fecha veintidós de julio del presente año (acompañado a la razón del Secretario), esta Superior Sala, por mayoría, revocó la resolución número uno de fecha veinte de octubre de dos mil ocho, que resolvió conceder la medida cautelar peticionada, reformándola declararon improcedente la solicitud cautelar. CUARTO: Que, según lo previsto en el artículo trescientos ochenta del Código Procesal Civil, la nulidad o revocatoria de una resolución apelada sin efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. QUINTO: este sentido, advirtiéndose que la solicitud de variación de la medida cautelar se encuentra estrechamente relacionada con el concesorio cautelar contenido en la resolución número uno de fecha veinte de octubre de dos mil ocho, la cual ha sido revocada por esta Superior Sala, es que en aplicación del artículo trescientos ochenta del Código Adjetivo, no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre la resolución venida en grado. POR ESTAS RAZONES: CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la apelación formulada contra la resolución número trece de fecha ocho de abril de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos uno, en el extremo que declara improcedente la variación de la medida cautelar por la que se solicita la sustitución de la medida innovativa dictada en autos por una de anotación de demanda en los Registros Públicos. En los seguidos por PACÍFICO INVERSIONES Y DESARROLLO S.A.C contra GONZALO SAUL PALOMINO SALAZAR sobre NULIDAD DE ACTO JURÍDICO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

188

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

056. Variabilidad: Implica que la medida debe ser modificada para lograr el equilibrio con la tutela ordenada Debe considerarse que una de las características de la medida cautelar es su variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 1364-2009 Lima, 5 de agosto de 2009

AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Romero Díaz y, ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de apelación la resolución número ciento tres, del veinticinco de noviembre del dos mil ocho, obrante a folios treinta y cuatro y treinta y cinco, que declaró improcedente la solicitud de variación de medida cautelar. SEGUNDO: De conformidad con el principio de legalidad, recogido en el artículo 171 del Código Procesal Civil, los actos procesales son nulos solo por causa expresa prevista en la ley; se conoce en la doctrina este principio como “no hay nulidad sin ninguna disposición de la ley que la establezca”; no obstante el mencionado dispositivo legal, ha introducido la posibilidad de que los actos procesales pueden ser nulos –sin que exista norma expresa que la prevea– cuando careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.

189

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

TERCERO: De conformidad con el artículo 122 del Código acotado: “Las resoluciones contienen: (...) 3) La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado”. CUARTO: El artículo 617 del Código Procesal Civil establece que: “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. En efecto, debe considerarse que una de las características de la medida cautelar es su variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. QUINTO: Es de verse del escrito de folios treinta y tres, que don Enrique Limaco Alarco pidió la variación de la medida cautelar ordenada en autos sobre anotación de la demanda, por la de embargo en forma de inscripción registral en la partida número 49029287, hasta por la suma de quince mil nuevos soles, a fin que garantizar el pago de las costas y costos del proceso aprobados por el Juzgado mediante resolución firme; apreciándose de autos, que tales conceptos han sido liquidados mediante la resolución número noventa y siete (obrante en copia certificada en la razón de Secretaría que antecede), en las sumas de mil setenta y ocho nuevos soles y ochenta y cuatro céntimos de nuevo sol y nueve mil nuevos soles, respectivamente. SEXTO: La Juzgadora al expedir la resolución apelada declaró improcedente la variación de la medida cautelar, argumentando que se advierte que el objeto de ambas medidas cautelares descritas es totalmente distinto, una pretendió en su momento publicitar una situación expectaticia y otra, garantizar la obligación dineraria reconocida en la sentencia. SÉTIMO: Siendo ello así, no se ha expedido un pronunciamiento conforme al mérito de lo actuado, por cuanto el accionante está pretendiendo la variación de la medida cautelar de anotación de la demanda por una de ejecución forzada a fin de garantizar el pago de los costas y costos, aprobados en autos, lo cual

190

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

es permisible según nuestro sistema cautelar, atendiendo a lo establecido en el artículo 617 del Código Procesal Civil; por lo que habiéndose transgredido lo dispuesto por el artículo 122, inciso 3) del Código anotado, la resolución apelada ha quedado incursa en vicio de nulidad insubsanable. Por estas consideraciones y en aplicación de los artículos 171 y 176 del Código Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolución número ciento tres, del veinticinco de noviembre del dos mil ocho, obrante a folios treinta y cuatro y treinta y cinco, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de variación de medida cautelar; DISPUSIERON: que el Juez de la causa emita nuevo pronunciamiento conforme a los considerandos precedentes. En los seguidos por Enrique Lima Alarco con María Gerarda Herrera Escobar y otros, sobre nulidad de acto jurídico - cuaderno de apelación. ORDENARON: que Secretaría proceda con arreglo al artículo 383 del Código Procesal Civil. Notifíquese.

191

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

057. Variación de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el artículo 617 del CPC y no vía apelación En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medida cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, ya que este cubre suficientemente el monto señalado en la resolución, debe señalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente resolución, si corresponde o no la variación de dicha medida. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA

Resolución Nº Expediente Nº 1777-2008 Lima, 6 de abril de 2009 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Superior Colegiado: a) la resolución número dos, de fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripción sobre los vehículos de placa de rodaje N° XI-5191, ZG-6698, U0-2315 y XG-4991 por el monto de S/ 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos soles; y b) la resolución número cuatro, de fecha nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolución número dos, de fecha catorce de agosto de dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; SEGUNDO: Que, de la revisión de los autos principales

192

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

y el cuaderno cautelar que se tiene a la vista, los mismos que fueron solicitados por breve término, se advierte, que si bien la medida cautelar que es materia de apelación fue ejecutada el dos de abril del dos mil tres, conforme se advierte de los certificados de gravamen de fojas sesenta y dos a sesenta y ocho, esta no fue puesta en conocimiento de los demandados en la oportunidad que prevé el artículo 637 del Código Procesal Civil; siendo recién a través de la imposición del recurso de apelación de fecha veintinueve de abril del dos mil ocho, en la que el demandado Transportes Navarro y Hermanos SRLtda. pone de manifiesto el haber tomado conocimiento de las resoluciones número dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, y número cuatro de fecha nueve de mayo del dos mil tres a propósito de haber revisado el gravamen de su vehículo de placa de rodaje N° UO-2315, impugnando las mismas en dicho acto; por lo que estando al tiempo transcurrido desde que se concediera la medida cautelar cuestionada, resulta imperioso merituar el estado actual del proceso, a efectos de absolver la apelada con arreglo a ley; es así, que de la revisión de los autos principales se advierte, que el presente proceso se encuentra en la etapa de ejecución de la sentencia de vista, de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, que en copia certificada obra de fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho del presente cuaderno, que confirma la sentencia de primera instancia, en el extremo que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia se ordena que los codemandados Transportes Navarro y Hermanos SRL y Alejandro Víctor Ortiz Landa, respondan en forma solidaria; revocaron la referida sentencia, en cuanto fija la suma de S/. 40,700.00 nuevos soles, reformándola, fijaron como monto indemnizatorio la suma de S/. 19,740.00 nuevos soles, más los intereses legales que se liquidaran en ejecución de sentencia, a partir de la ocasión del evento dañoso, sin costas, ni costos; TERCERO: Que, al respecto el artículo 608 del código adjetivo prescribe, que la medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, asimismo el juez concederá la medida que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, ello último conforme a lo previsto por el artículo 611 del mismo código; en el caso de autos, se verifica que la medida concedida garantiza el cumplimiento de la sentencia de vista antes citada, la misma que resulta acorde con la pretensión que se discutió en el proceso; CUARTO: Que, en cuanto al argumento de la apelación obrante a fojas cuarenta y seis, referido a que la medida cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, esto es, el vehículo de placa de rodaje YG-5239, ya que este cubre suficientemente el monto señalado en la resolución de vista de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, debe señalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la medida

193

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente resolución, si corresponde o no la variación de dicha medida; consecuentemente se aprecia que la resolución recurrida reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal Civil; por cuyas razones: a) CONFIRMARON la resolución número dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripción sobre los vehículos de placa de rodaje N° XI-5191, ZG-6698, UO-2315 y XG-4991 por el monto de S/. 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos soles; y b) CONFIRMARON la resolución número cuatro, de fecha nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolución número dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; en los seguidos por Joselito Meléndez Sánchez contra Transportes Navarro y Hermanos SRLtda.

194

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

058. Ampliación de la medida: Carece de objeto pronunciarse sobre ella si la Sala previamente declaró nula la medida Esta Sala Civil Superior procedió a declarar nula la resolución que dispuso conceder la medida cautelar solicitada, por lo tanto, al sustentarse el pedido de la parte demandante en una resolución que ha sido declara nula no cabe emitir pronunciamiento al respecto. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ MARTíNEZ ASURZA resolución Nº Expediente N° 2466 - 09 Lima, 19 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Jaeger Requejo; Con la razón y copias certificadas que se adjuntan: Téngase por cumplido el mandato dado en autos; y ATENDIENDO: Primero.- Que es materia de grado la resolución número ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil ocho, obrante a en copia certificada a fojas noventinueve que declaró improcedente la ampliación de medida cautelar solicitada por la demandante mediante escrito de fecha diecisiete de enero de dos mil ocho; Segundo.- Que mediante resolución número uno de fecha treintiuno de enero de dos mil siete [fojas setenticinco] el a quo dispuso conceder a favor de la parte demandante medida cautelar en la forma de anotación de demanda, ordenándose cursar los partes correspondientes; Tercero.- Que, por escrito a fojas noventicinco la parte demandante solicita ampliar la medida cautelar ya concedida de anotación de demanda y se ordene una medida cautelar genérica disponiéndose preventivamente la ineficacia de la garantía constituida por el demandado De Fábrica S.A. a favor de la empresa PRANUES S.A. mediante Escritura Pública de fecha ocho de agosto de dos mil cinco; Cuarto.- Que sin embargo, conforme a lo informado por la Secretaría

195

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

de Sala, con fecha quince de marzo del año en curso, esta Sala Civil Superior procedió a declarar nula la resolución que dispuso conceder la medida cautelar solicitada [resolución número uno], por lo tanto, al sustentarse el pedido de la parte demandante en una resolución que ha sido declarada nula no cabe emitir pronunciamiento al respecto; Por estas consideraciones CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la resolución materia de apelación; en los seguidos por Administradora de Comercio S.A. contra De Fábrica S.A. y otra, sobre nulidad de acto jurídico; Ordenaron que la secretaría proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

196

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

059. Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no prueba el destino público de la cuenta embargada Dentro de ese contexto, el procurador público pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recayó la medida de ejecución forzada, está destinada a financiar los proyectos de inversión de la Municipalidad demandada, por consiguiente, tiene la condición de fondos públicos, sin embargo, esta instrumental solo constituye una información genérica sobre la supuesta finalidad de los fondos acopiados en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita, a este Colegiado, tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 0010-2010 Lima, 19 de marzo de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior ponente el Doctor Romero Díaz; y con las copias certificadas que se tiene a la vista: CONSIDERANDO: PRIMERO: Es materia de grado la apelación interpuesta por el Procurador Público Municipal Ad Hoc Adjunto de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra la resolución número cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declaró improcedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada.

197

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

SEGUNDO: Invoca como fundamentos de sus agravios que: i) Los fondos embargados son de servicio público y dicha condición ha sido formalmente establecido y comunicado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a través del memorando N° 741-2009-MML/GF-ST, de fecha 05 de agosto 7 del 2009, en tal sentido, no es correcto lo afirmado por el Juez de la causa, al decir, que únicamente se detalla el origen de los fondos de la referida cuenta, mas no así se ha verificado los usos a los que se aplicarían tales fondos, pues alega que tal condición de su destino le corresponde únicamente al titular de la cuenta; en ese sentido, al Juez le correspondía pronunciarse sobre el carácter embargable de la cuenta bancaria N° 0-000-283630-MML - Máquinas Tragamonedas, aspecto que no se evidencia en la recurrida. ii) Resulta arbitrario el embargo trabado sobre la cuenta municipal, ya que por resolución número sesenticuatro de fecha 02 de setiembre del 2008, requirió a su representada dar cumplimiento al pago de lo ordenado, empero, a la fecha de la notificación de la referida notificación ya había retenido el monto ordenado a embargar, es más el banco retenedor había consignado dicho monto al juzgado, es por ello que se afirma, que el Juez de la causa no ha cumplido con el trámite señalado en el artículo 42,2 de la Ley Nº 27684, es decir, no han transcurrido los seis meses de la fecha del último requerimiento, para que la emplazada cumpla con lo ordenado; más aún, si la entidad edil cumplió con programar el pago del saldo del monto adeudado a partir del siguiente ejercicio económico. TERCERO: A fin de absolver el grado, debe tenerse en cuenta lo siguiente: PROCESO PRINCIPAL: i) Por sentencia de vista de fecha veinte de octubre del dos mil cinco, declaró fundada la demanda y se ordenó que la demandada cumpla con devolver al demandante la suma de S/. 1’048,226.62 (un millón cuarentiocho mil doscientos veintiséis nuevos soles con sesentidós céntimos), decisión que tiene la calidad de cosa juzgada (ver folios 41 a 43). ii) Mediante resolución número cincuentisiete de fecha 28 de marzo del dos mil ocho, se aprobó los intereses legales generados por la deuda en la suma de S/. 529,840.32 (quinientos veintinueve mil ochocientos cuarenta nuevos soles con treintidós céntimos), que en copias certificadas obran de folios 63 a 65. iii) Por resolución número ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve, se determinó que al demandante se le ha pagado en total la suma de un millón quinientos nuevos soles, quedando pendiente un saldo de S/. 78.066.94 (setentiocho mil sesentiséis nuevos soles), requiriéndose a la Municipalidad

198

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Metropolitana de Lima el pago de dicha suma, bajo apercibimiento de multa (ver folios 74 a 75) y que este requerimiento y multa fue declarado nula, mediante Resolución número noventa de fecha nueve de noviembre del dos mil nueve, que en copia certificada se tiene a la vista. CAUTELAR: iv) Mediante escrito de fecha ocho de junio del dos mil nueve, Hauyón & Geldres Abogados Economistas S.A.C. solicitó el embargo en forma de retención de las cuentas que tiene la Municipalidad Metropolitana de Lima, denominadas 1. “Recursos Directamente Recaudados”, 2. “Foncomun” y 3. “Máquinas Tragamonedas” (ver folio 98), pretensión que fue admitida por resolución número uno de fecha once de junio del 2009, procediendo a retener la suma de S/. 78,066.94 (setentiocho mil sesentiséis nuevos soles con noventicuatro céntimos) sobre la cuenta corriente N° 00-000-283630-MML denominada “Máquinas Tragamonedas D.U. Nº 075-2001”, tal como consta en el acta de toma de dicho (ver folio 107). CUARTO: El Procurador Público de la Municipalidad demandada, mediante escrito de fecha catorce de agosto del dos mil nueve (ver folio 120), solicita el levantamiento de la medida de embargo en forma de retención, la que fue realizada sobre la cuenta bancaria N° 0-000-283630-MML, y según esta parte los fondos de dichos recursos tienen la condición de fondos públicos, afirmación que se da en mérito al memorando N° 741-2009-MML-ST, que en copia certificada obra a folio 119, señalando que dicha cuenta corresponde a la recepción de las transferencias que realiza la Dirección Nacional del Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas y que dichos fondo son destinados a financiar los proyectos de Inversión de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y que de acuerdo a nuestra Constitución Política del Estado constituyen bienes inembargables; en tal sentido, el Juez de la causa debió pronunciarse sobre el carácter público que ostenta la cuenta bancaria, para ello debió efectuar un análisis, si está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público y si está afecto a un uso público, inobservando los precedentes constitucionales sobre este tema y la Constitución Política del Perú. QUINTO: Estando a los considerandos que anteceden, lo embargado en forma de retención ordenado por resolución número uno de fecha once de junio del dos mil nueve (emitido en el cuaderno de embargo) constituye el saldo de la obligación principal más sus intereses legales, aspecto que fue descrito en la resolución número ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve, obrante de folios 74 a 75; este nueve pedido de embargo se da en mérito a la ejecución forzada de la sentencia ejecutoriada, al haberse cumplido con el

199

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

trámite correspondiente a la Ley N° 27584 y a los fundamentos dados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en los expedientes acumulados números 0015-2001-AA/TC, 0016-2001-AA/TC y 0004-2002-AA/TC, que nos permitan establecer cuándo nos encontramos ante un bien de dominio público y cuándo ante un bien de dominio privado, y por tanto, embargable, para ello nos remitiremos a los considerandos 25 y 26: “25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son embargables, impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”. “26. En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”. SEXTO: En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional señala que, lo que hace que un bien del Estado tenga la condición de dominio público es su afectación al servicio público, al uso público o al interés nacional (Fundamento N° 29), y en tal sentido, afirma: “El dominio público es una forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como expresa el artículo 730 de la Constitución, tiene las características de bienes inalienables e imprescriptibles, además de inembargables. Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes de domino privado V, como tal, son embargables”.

200

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SÉTIMO: La aludida STC 00015-2001-AI/TC también dispuso que, en adelante, los órganos del Estado –y con ellos, sus autoridades y funcionarios– están en la obligación de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depósitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetándose el procedimiento señalado en la ley, conforme a los criterios que en dicha Sentencia se exponen (Fundamento N° 34). OCTAVO: Dentro de ese contexto, el Procurador Público Municipal Ad Hoc Adjunto de la Municipalidad demandada, tanto en sus escritos de fechas 14 y 26 de agosto del 2009, pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recayó la medida de ejecución forzada, están destinados a financiar los proyectos de inversión de la Municipalidad demandada, por consiguiente tiene la condición de fondos públicos, esta afirmación se da en mérito al Memorandum N° 7411-,3009-MML GL-ST que obra a folio 119, expedida por la Subgerencia de Tesorería de la Municipalidad demandada; sin embargo, esta instrumental solo constituye una información genérica sobre la supuesta finalidad de los fondos recaídos en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita a este Colegiado tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso; en tal sentido, los agravios deben ser desestimados. NOVENO: En tal virtud, al no haberse acreditado fehacientemente que el dinero depositado en la cuenta corriente N° 0-000-283630 denominada MMLMáquinas Tragamonedas sean bienes públicos destinadas a la satisfacción de intereses y finalidades públicas, descrita en el considerando sexto de la presente decisión, no es atendible el pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad Metropolitana de Lima a través de su Procuraduría; por consiguiente, la recurrida se sustenta en los hechos y al derecho de acuerdo al mérito de lo actuado, cumpliéndose con los requisitos exigidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 122 del Código Procesal Civil. Por cuyas consideraciones: CONFIRMARON la resolución número cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declaró improcedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada; DISPUSIERON que el Secretario cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Empresa Hauyón Geldres Abogados Economistas S.A.C. contra Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre Proceso de Cumplimiento.-

201

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

060. Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida El Juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que a su parecer, el monto que ordenó embargar superaría el tope que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusión debe contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino que también sería contradictoria. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 164-2010 Lima, 14 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Jaeger Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la resolución número noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de retención sobre la cuenta de FONCOMUN - Cuenta Central de Recursos Determinados Nº 00-000-865974 de la Municipalidad de Breña, modificada mediante resoluciones Nº 78, Nº 81, Nº 82 y Nº 84 del veintidós de setiembre de dos mil nueve; Segundo.-Que, mediante resolución número setenta de fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos treinta, se dispuso trabar embargo en forma de retención sobre las cuentas en el Banco de la Nación que pudiera tener la demandada Municipalidad Distrital de Breña, sobre las cuentas que mantengan ingresos o recursos propios y que no contengan fondos de dominio público del referido gobierno local, por concepto de pensiones devengadas correspondientes al año dos mil uno al dos mil seis a favor de

202

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

los accionantes, en las sumas que se indican; Tercero.- Que la mencionada resolución Nº 70 fue integrada: por resoluciones Nº 78 y Nº 81 a fojas trescientos dieciocho y trescientos treinticinco respectivamente; asimismo, fue corregida por resolución Nº 82 [fojas trescientos cuarentitrés] y aclarada por resolución número ochenticuatro [fojas trescientos cincuenta], debiendo entenderse que la retención de la cuenta es hasta la suma de S/. 22,500.00 nuevos soles mensuales de la Cuenta de Recursos Determinados Nº 00-000-865974-FONCOMUN del Banco de la Nación que la Municipalidad Distrital de Breña destina al pago de sentencias judiciales; Cuarto.- Que el Juez ha ordenado levantar la medida cautelar puesto que, a su parecer el monto que ordenó embargar superaría el tope que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusión debe contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino que también sería contradictoria, razón por la cual el Juez deberá socorrerse, de ser necesario, de la facultad que le confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil a fin que su decisión que de clara a los litigantes y estos puedan entonces, de ser el caso, impugnarla reargüyendo las preces que a su derecho correspondan; Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 171 del Código Procesal Civil declararon NULA la resolución número noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de retención sobre la cuenta de FONCOMUN - Cuenta Central de Recursos Determinados N° 00-000865974 de la Municipalidad de Breña, modificada mediante resoluciones N° 78, N° 81, N° 82 y N° 8 del veintidós de setiembre de dos mil nueve; ordenaron que el a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Hernando Hoyos Villanueva y otros contra la Municipalidad distrital de Breña sobre acción de amparo; Dispusieron que Secretaría proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

203

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

061. Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolución que fundó la demanda ha sido anulada por el Superior Resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto la resolución que lo trabó estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, según una interpretación contrario sensu de lo dispuesto en la última parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 1638-2008 Lima, 6 de abril de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Romero Díaz; y ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de grado la resolución número setenta y tres, de fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el asiento D00001 de la partida registral número 41717238 del Registro de Predios. SEGUNDO: Mediante resolución número cuatro, de fecha tres de octubre del dos mil, obrante a folios treinta y seis y treinta y siete, se resolvió trabar embargo definitivo en forma de inscripción hasta por la suma de sesenta mil nuevos soles, sobre el inmueble ubicado en Rodolfo Tutte número cuatrocientos cincuenta y cuatro interior tres, Distrito de Magdalena, Provincia y Departamento de Lima, inscrito en la ficha número 41392 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao.

204

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: Esta Superior Sala mediante sentencia de vista del seis de noviembre del dos mil tres, obrante a folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, declaró nula la sentencia de primera instancia, de fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y siete (obrante a folio sesenta y dos y sesenta y tres del expediente principal) debiendo el Juez de la causa expedir nueva resolución. Es por ello, que por resolución número sesenta y ocho, de fecha doce de abril del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y seis, se declaró nulo todo lo actuado a partir de lo que obra a folios sesenta y dos inclusivo (del expediente principal). CUARTO: El artículo 1087 del Código de Procedimiento Civiles, aplicable al presente caso, señala que las Cortes y Juzgados repondrán la causa al estado en que se cometió alguno de los vicios que anulan el proceso, observándose lo dispuesto en la última parte del artículo 208. Por su parte, el artículo 208 del Código acotado señala que si a consecuencia de la resolución pronunciada en el incidente, se invalida el procedimiento seguido en lo principal, se repondrá este al estado que corresponda; pero subsistirán las pruebas y demás actuaciones a las que no afecte el vicio que acusó la nulidad. SEXTO: En tal contexto, se tiene que la resolución número cuatro, del tres de octubre del dos mil, por la cual se trabó embargo definitivo en forma de inscripción fue expedida a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia fotocopiada a folios veintisiete a treinta, que declaró fundada la demanda ordenando que la demandada pague por concepto de indemnización la suma de setecientos cincuenta mil soles o su equivalente en intis, es por ello que al haberse declarado nula la sentencia de primera instancia mediante la sentencia de vista de folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto mediante la resolución número cuatro, tal como se ha dispuesto en la resolución apelada, en tanto la resolución que trabó embargo definitivo estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, según una interpretación contrario sensu de lo dispuesto en la última parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles. Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolución número setenta y tres, de fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el asiento D00001 de la partida registral número 41717238 del Registro de Predios. En los seguidos por Franklin Chirinos Farfán con Luzmila Euribe Balbuena, sobre indemnización por daños y perjuicios - cuaderno de apelación. Notifíquese.-

205

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

062. Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la parte beneficiada no reactualiza la medida Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualización de su medida, antes de que el tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar la extinción de la medida cautelar de embargo. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolucion Nº Expediente Nº 479-09 Lima, 7 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de embargo ordenada en la resolución número veintiséis de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, como se puede observar del escrito de fojas ochenta y cinco, Alfredo Cash Grito, señala como agravios de la alzada que, la solicitud del tercero debió ser rechazado de plano por malicioso, puesto que es evidente que el demandado esta actuando con el propósito de causar un perjuicio al recurrente, puesto que el recurrente se encuentra realizando los trámites para el remate del inmueble conforme consta de las actuaciones que obran en autos por

206

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

lo que la medida no puede dejarse sin efecto, puesto que se está pretendiendo dejar sin efecto la ejecución del remate solicitado. SEGUNDO: Que, según lo establecido por el artículo seiscientos veinticinco del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 28473: “En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta medida requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral”. TERCERO: Por consiguiente, advirtiéndose que la medida cautelar de embargo fue inscrita el 26 de setiembre de 2000 ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, conforme consta de la Copia Literal de la Partida Nº P01117470 (ver fojas setenta y cinco), es que se concluye que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo seiscientos veinticinco del Código Adjetivo. CUARTO: En este sentido, mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al Juzgador a efectos de solicitar la reactualización de su medida, antes de este, por razón del tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar la extinción de la medida cautelar de embargo.POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de embargo ordenada en la resolución número veintiséis de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil; en los seguidos por ALBERTO ALEJANDRO CASH BRITO contra CIRILO TENORIO MEDINA sobre OBLIGACIóN DE DAR SUMA DE DINERO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de conformidad con el artículo 383 del Código Procesal Civil.

207

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

063. Sustitución de la medida: No procede si el solicitante no cumple con depositar un importe como garantía El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que sea suficiente a criterio del juez. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO MARTíNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolucion N° Expediente N° 910-2010 Lima, 15 de julio de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el magistrado Gamero Vildoso. ANTECEDENTE Viene en grado de apelación SIN EFECTO SUSPENSIVO y SIN LA CALIDAD DE DIFERIDA la resolución número siete, de fecha 11 de enero de dos mil nueve, corriente en copias certificadas a fojas 39, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitución de la medida cautelar. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante recurso de apelación de fecha 14 de mayo último, Timoteo Andrés Calderón, expresa como agravios los siguientes: a) El demandante tendría inscrito en los Registros Públicos dos acreencias por el mismo motivo, como son el mutuo con garantía hipotecaria y el embargo por obligación de dar suma de dinero; en tal sentido, la sustitución de la medida cautelar solicitada es en virtud a que existe a favor del demandante un mutuo con garantía hipotecaria inscrita a favor del demandante que cubre además la obligación dineraria, que nació con el mencionado mutuo; y,

208

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

b) Al subsistir el mencionado mutuo con garantía hipotecaria, se está realizando doble cobro, cometiéndose abuso de derecho; y ATENDIENDO que: PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 628 del Código Procesal Civil, tratándose de pretensiones dinerarias, el afectado con una medida cautelar puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el Juez de plano la sustituirá, manteniéndose la suma depositada garantía de la pretensión, devengando el interés legal. Igualmente, procede la sustitución de la medida cautelar cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del Juez. SEGUNDO: En el caso de autos, del escrito de la demanda se desprende que el demandante peticiona el pago de US $ 63,270.00 por concepto de penalidad, así como el pago de los costos y costas judiciales; es decir, se trata de una pretensión dineraria. TERCERO: Sin embargo, el recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución número cuatro (fojas 11), que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble ubicado en la Avenida Juvenal Villaverde Lazo N° 208 y 210 —Urbanización San Germán del Distrito de San Martín de Porres, esto es, US $ 30,000.00, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que sea suficiente a criterio del Juez. CUARTO: En consecuencia, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos por el artículo 628 del Código Procesal Civil, corresponde desestimarse la impugnación DECISIÓN: Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución número 7, de fecha 11 de enero de 2009, corriente en copias certificadas a fojas 39, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitución de la medida cautelar; en los autos seguidos por Roberto Acosta Caldas con Timoteo Andrés Calderón Díaz, sobre obligación de dar suma de dinero; oficiándose.

209

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

064. Cancelación de medida: Es procedente su pedido en función de la provisionalidad regulada en el artículo 612 del Código Procesal Civil Respecto a que el pedido de cancelación no está regulado en nuestro ordenamiento procesal civil, debe señalarse que tal afirmación resulta equívoca en tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artículo 612 del Código Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida cautelar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las circunstancias que justificaron su dictado han variado, situación que se aprecia en el caso de autos. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHáVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 723-2010 Lima, 15 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Pomareda Chávez-Bedoya. PARTE EXPOSITIVA: Resolución Apelada Es materia de grado la apelación interpuesta contra la resolución N° 08 de fecha 30 de noviembre de 2009, obrante de fojas 260 a 262 que dispone cancelar las medidas cautelares concedidas por resolución N° 1 del 10 de junio del 2009; disponiendo se levanten las mismas. Apelación Mediante escrito que obra de fojas 272 a 277 el accionante PEEA San Luis Gonzaga SRL formula apelación contra la referida resolución argumentando fundamentalmente que:

210

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

a) No debió darse trámite a la nulidad deducida por la demandada contra la resolución N° 1 del 10 de junio de 2009 que concedió la medida cautelar, en tanto dicha parte consintió la sentencia expedida en el expediente N° 6529 2006 tramitado ante el 9º Juzgado Comercial de Lima; y además porque la misma fue declarada rebelde en dicho proceso. b) La cancelación de la medida cautelar que se ha solicitado no se encuentra regulada en el Código Procesal Civil. c) La verosimilitud de su derecho, sustentada en la sentencia expedida por el 9 Juzgado Comercial de Lima en el expediente N° 6529.2006 no ha desaparecido, ya que no habiendo la demandada Pesquera Humacare Sac impugnado la referida sentencia, la misma tiene la calidad de firme y cosa juzgada respecto de ella; además porque la Primera Sala Civil solo ha declarado nula la referida sentencia mas no la ha revocado. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: De la demanda que en copia obra de fojas 28 a 39 se desprende, que PEER San Luis Gonzaga SRL interpone demanda de indemnización por daños y perjuicios en contra de Pesquera Humacare SAC y Víctor Hugo Muro Suárez a fin de que cumplan con pagarle la suma de $2’000,000.00 al haber adquirido indebidamente un bien su propiedad; alega al respecto, que siendo el propietario del boliche anchovetero de 240 brazadas de largo por 40 brazadas de alto, el mismo que fuera dado en alquiler a Pesquera Industrial Marítima SA, este fue indebidamente embargado conjuntamente con la Embarcación Pesquera Manta 4 sin que sea parte de esta, ello en el proceso seguido por Cofide contra Industrial Marítima SA; agrega, que interpuesta su demanda de tercería contra Cofide e Industrial Marítima SA, esta formula denunciado civil contra Humacare SAC, haber esta última adquirido la Embarcación Pesquera Manta 4 y el boliche anchovetero de su propiedad, siendo que el 9 Juzgado Comercial ha expedido sentencia amparando su demanda; por lo que la adquisición de su boliche anchovetero por Humacare SAC con la consecuente privación de su propiedad le ha generado daño. SEGUNDO: Que, así también se verifica que mediante solicitud de fecha 1 de junio de 2009, obrante a fojas 51 y siguientes, la accionante solicita se conceda las medidas cautelares allí señaladas; argumentan entre otros que, no obstante se prohibiera a Cofide vender la Embarcación Pesquera Manta 4, esta la transfirió a la Pesquera Humacare SAC, la cual a su vez tenía conocimiento que el boliche anchovetero transferido conjuntamente con la embarcación pesquera era de propiedad del recurrente.

211

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Solicitud cautelar a la que se accedió mediante resolución del 10 de junio del 2009, dictándose las medidas cautelares solicitadas TERCERO: Como podrá apreciarse, de los fundamentos de la demanda y la solicitud cautelar se tiene, que los hechos alegados por el accionante tenían respaldo en la sentencia expedida por el 9º Juzgado Comercial de Lima, lo que ha sido reconocido por el a quo en el auto recurrido, sentencia que si bien no ha sido insertada al presente cuaderno, de lo expuesto por las partes y lo consignado en la resolución de vista obrante de fojas 98 a 10I, repetida a fojas 243 a 219, se colige que dicha sentencia amparó la demanda de tercería formulada por el actor y como tal se reconocía el derecho del actor respecto del boliche anchovetero que alega indebidamente fue transferido por Cofide e indebidamente adquirido por la Pesquera Humacare SAC. CUARTO: Que, verificándose que el pedido de cancelación de las medidas cautelares dispuestas en autos se sustenta en el hecho de que la verosimilitud apreciada en el momento en que se dictó las medidas cautelares han variado, toda vez que mediante sentencia de vista emitida el 10 de junio de 2009 por la Primera Sala Civil se ha declarado nula la sentencia expedida en el proceso de tercería seguido por las partes; tal hecho, el cual no se tuvo presente al momento de dictarse las medidas cautelares, innegablemente varía la situación que se tuvo presente al momento de dictarse la medida cautelar, ya que sin aquella sentencia, la que respaldaba los hechos alegados por el accionante, no se puede apreciar claramente si en efecto el bien cuya transferencia alega el demandante le ha causado: daño fue de su propiedad o no. QUINTO: En cuanto a los argumentos de la apelación es de referir, que el auto recurrido resuelve el pedido de cancelación de las medidas cautelares dictadas en autos, y no pedido de nulidad alguno, por lo que el primer argumento esbozado, por el impugnante no merece amparo. Respecto a lo argumentado en que el pedido efectuado no está regulado en nuestro ordenamiento procesal civil debe señalarse, que tal afirmación resulta equívoca en tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artículo 612 del Código Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida cautelar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las circunstancias que justificaron su dictado han variado, situación que se aprecia en el caso de autos. En lo referido a que la sentencia expedida por el 9° Juzgado Comercial ha quedado firme respecto de la demandada Pesquera Humacare SAC es de referir, que en autos no obra prueba alguna de tal alegación, contrariamente a lo expues-

212

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

to, de la sentencia de vista emitida el 10 de junio de 2009 por la Primera Sala Civil se verifica que la sentencia materia de grado fue anulada en su totalidad. PARTE RESOLUTIVA: Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolución N° 08 de fecha 30 de noviembre de 2009, obrante de fojas 260 a 262 que dispone que las medidas cautelares concedidas por resolución N° 1 del 10 de junio de 2009; disponiendo se levanten las mismas con lo demás que contiene. En los seguidos por PEEA San Luis Gonzaga SRL contra de Pesquera Humacare SAC y otro labre medida cautelar:

213

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

065. Cancelación de la medida: Procede si existe demanda infundada y el actor no opta por prorrogar su vigencia Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo 630 del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida cautelar dictada, tanto más si es que la demandante no optó por solicitar que se mantenga su vigencia. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución Nº Expediente Nº 1886-09 Lima, 21 de octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz y con lo expuesto en la razón del Secretario. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número seis de fecha trece de octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante la cual se dispone que se levante la medida cautelar de anotación de demanda. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, mediante el escrito de apelación de fojas veinte, la demandante sustenta su recurso indicando que la recurrida carece de debida motivación al no señalar en forma precisa porque se ordena levantar la medida cautelar. SEGUNDO: Que, de autos se desprende que mediante resolución número uno de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, obrante a fojas seis, se concedió medida cautelar de anotación de demanda en la Partida Registral Nº 35239309 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.

214

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

TERCERO: Que según lo previsto en el artículo seiscientos treinta del Código Procesal Civil, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada, sin embargo, a pedido del solicitante, el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. CUARTO: De la razón del Secretario, es de verse que el a quo declaró infundada la demanda mediante la sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil ocho y que al ser apelado esta Superior Sala declaró nula la misma, ordenando que el Juez emita nueva resolución. QUINTO: Por lo antes expuesto, se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo seiscientos treinta del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida cautelar dictada, tanto más si es que la demandante no optó por solicitar que se mantenga su vigencia hasta su revisión por la Sala correspondiente. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número seis de fecha trece de octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante la cual se dispone que se levante la medida cautelar de anotación de demanda. En los seguidos por ESTEFANíA FIOLEA GARCÍA GAMARRA contra la EMPRESA DNM SERVICE S.A.C. y otros sobre NULIDAD DE ACTO JURÍDICO; ORDENARON que el Secretario proceda de conformidad con lo previsto en el artículo trescientos ochenta y tres del Código Procesal Civil.

215

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

066. Cancelación de medida: Procede frente a una demanda infundada y si el actor no ofrece contracautela o fianza solidaria De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de naturaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente válido declarar la cancelación de la medida cautelar dictada en autos, consecuentemente la resolución impugnada se sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº 3 Expediente N° 46031-2004 (Ref. 1690-2010) Demandante : Representaciones M & A Hnos. SAC Demandado : Méndez Zimic, Gilber Materia : Declaración judicial Procedencia : 03° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 10 de diciembre de 2010 Lima, 10 de diciembre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Con la razón que antecede y copias adjuntadas, atendiendo además a las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 59 a 60, número 05, de fecha 25 de agosto de 2010, que resuelve cancelar la medida cautelar dictada por resolución uno de fecha 1 de junio de 2006, en consecuencia, levanta la medida

216

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cautelar de anotación de demanda inscrita en la Ficha N° 1159202 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La parte demandante en su escrito de apelación de folios 68 a 70, en resumen señala lo siguiente: 1. La resolución impugnada no respeta la igualdad de partes en la medida concedida y fundamenta indebidamente la resolución argumentando en forma errónea que no me acojo a ninguno de los supuestos establecidos por el Código Procesal Civil. 2. La medida de la anotación de la demanda no impide la transferencia del bien, ni ningún otro acto de disposición del mismo, lo único que percibe es prevenir que el adquirente invoque la buena fe garantizándose el principio de publicidad registral y lo que resuelve en definitiva el órgano jurisdiccional. 3. La anotación de la demanda en los Registros Públicos produce efectos prelatorios sobre las medidas cautelares y los derechos reales de garantía que se hubiesen inscrito con posterioridad a la inscripción, por lo tanto al dejarse sin efecto se estaría violentando el principio de publicidad registral que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento del fallo derivado de un proceso. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. El artículo 630 del Código Procesal Civil, modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1069, preceptúa que: “Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”. 2. En el caso de autos, se aprecia que de las copias certificadas de la sentencia que se ha agregado al presente cuaderno, que mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2010, se declaró infundada la demanda. 3. De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de naturaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente válido declarar la cancelación de la medida cautelar dictada en autos, consecuentemente la resolución impugnada se

217

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado. 4. En cuanto a las agravios expresados por el impugnante, esta deben desestimarse, en razón, que de acuerdo al principio de vinculación y de formalidad contenido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las normas procesales contenidas en el Código de carácter imperativo, por lo que si el solicitante pretende que se mantenga la medida cautelar dictada en autos, debe dar cumplimiento a los dos supuestos establecidos en la norma legal aludida en el primer considerando. IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 59 a 60, número 05, de fecha 25 de agosto de 2010, que resuelve cancelar la medida cautelar dictada por resolución uno de fecha 1 de junio de 2006, en consecuencia, levanta la medida cautelar de anotación de demanda inscrita en la Ficha N° 1159202 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. Mandaron que el Secretario de Sala de cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

218

CAPÍTULO IV Medidas cautelares específicas 067. Medida cautelar genérica: Es improcedente el adelanto parcial de la indemnización dictada en sentencia si ha sido apelada Es de apreciarse que en el fondo lo que el actor pretende con su solicitud, es la ejecución de la sentencia expedida en autos, lo cual resulta improcedente al no tener la sentencia mencionada la calidad de firme. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución N° Expediente N° 1158-2009 Lima, 18 de junio de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Señora Bustamante Oyague; Considerando: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Superior Colegiado la resolución número uno, de fecha veintisiete de enero del dos mil nueve, obrante en copia certificada de fojas ciento veintidós a ciento veintitrés, que rechaza la medida cautelar genérica; SEGUNDO: Que, mediante solicitud que obra a fojas ciento veinte, el actor solicita que el órgano Jurisdiccional dicte medida cautelar genérica a su favor,

219

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

consistente en que se ordene a la demandada efectué el pago del 20% del monto de la indemnización fijada en la sentencia; fundamenta su pedido, entre otros, que con fecha treinta y uno de diciembre del dos mil ocho, se ha emitido sentencia favorable, fijando el monto de la indemnización demandada en la suma de S/. 300,000.00 nuevos soles: y que estando a que desde la interposición de la demanda a la fecha, han transcurrido más ocho años, en los que su salud y su economía se han visto seriamente afectadas, a fin de poder atender su salud y subsistencia es que requiere contar con un porcentaje de la indemnización fijada en la sentencia; TERCERO: Que, de lo expuesto por el propio accionante, lo que se corrobora con la instrumental que en copia simple obra de fojas ciento once a ciento dieciocho, se advierte, que los presentes autos cuenta con sentencia de primer grado que ampara la demanda, la misma que según el Sistema Informático de las Salas Civiles, se encuentra en esta instancia en grado de apelación; CUARTO: Que, en tal contexto, es de apreciarse que en el fondo lo que el actor pretende con su solicitud, es la ejecución de la sentencia expedida en autos, lo cual resulta improcedente al no tener la sentencia mencionada la calidad de firme; por las consideraciones expuestas: REVOCARON la resolución número uno, de fecha veintisiete de enero del dos mil nueve, que rechaza la medida cautelar genérica; REFORMÁNDOLA declararon IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los seguidos por Basilio Vega Falcón contra el ejército peruano sobre indemnización.-

220

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

068. Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización de los modelos cautelares existentes adecuándolos al cumplimiento de la decisión final La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 2555-2009 Demandante : Sánchez Hernández, Carlos Demandados : Arévalo Reforme, Gina de los Milagros y otros Materia : Nulidad de acto jurídico Procedencia : 30° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 17 de marzo de 2010 Lima, 17 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Atendiendo además a las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 975 a 977, número 11, de fecha 3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genérica peticionada por el demandante. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La sociedad conyugal demandante integrado por Carlos Sánchez Hernández y Edit Francisca Sánchez Jiménez de Sánchez, en su escrito de apelación de folios 1047 a 1061, en resumen señala lo siguiente:

221

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

1. Que en ningún caso la medida cautelar tiene por objeto se declare de manera anticipada la suspensión de los efectos del acta de conciliación, ya que ello equivaldría a entender que el fondo del asunto que se discute en el principal sería la suspensión del acta de conciliación, ya que según se aprecia del petitorio de demanda la pretensión consiste en que el órgano jurisdiccional declare la nulidad del Acta de Conciliación Extrajudicial N° 0731-20056 y no que se declare la suspensión cuyo efecto tiene otra connotación distinta al caso de autos, por lo que se incurre en una grave apreciación de los conceptos de suspensión y nulidad. 2. Que la legislación procesal civil señala que para solicitar una medida cautelar genérica se tenga que acreditar por qué el Acta de Conciliación Extrajudicial es nula, en razón que los requisitos así como los efectos de una medida cautelar son distintos a los requisitos de una demanda, así como a los efectos de una sentencia de mérito que no se busca con la presente solicitud de medida cautelar genérica, por lo tanto al haberse señalado que no hemos acreditado ni en el principal ni en el cautelar porque el acta es nula, se desnaturaliza los fines del proceso cautelar. 3. Que las medidas cautelares por ser provisorias, instrumentales y variables no pueden ser calificadas o resueltas en el proceso de fondo del asunto, en consecuencia el razonamiento que el pedido cautelar deba ser resuelto como cuestión de fondo y con el debate probatorio rompe todo principio básico por la que se rigen las medidas cautelares de dicha situación. 4. Que debe analizarse el simple rasgo de apariencia y como consecuencia de ello se vislumbre algún derecho que hay que proteger, entonces se debe conceder la cautelar, así la medida cause perjuicio a terceros, ya que de no ser así entonces no deberían existir las medidas cautelares por ello el peticionante ofrece una contracautela y la ley procesal establece incluso una indemnización. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva. 2. Son requisitos para la concesión de la medida cautelar, según informa el artículo 611 del Código Adjetivo citado modificado por la Ley Nº 28384, la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora del proceso, o cualquier otra razón justificable, la razonabilidad de la medida, así como el otorgamiento de la contracautela. 3. De la solicitud cautelar de folios 69 a 79, se solicita como medida cautelar genérica la suspensión de los efectos del acta de Conciliación Extrajudicial

222

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

N° 0731-2005 del 15 de agosto de 2005, afirmando que en la realización de dicho acto, se ha inobservado las formalidades establecidas en la Ley de Conciliación N° 26872 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2005-JUS. 4. Se aprecia del presente cuaderno cautelar, que corre de folios 657 a 731 copias de actuados judiciales referidos al proceso de desalojo seguido por Gila de los Milagros Arévalo Reforme apoderada Carmen Reynoso Sarco contra el ahora demandante, el cual se encuentra en trámite. 5. En tanto que la pretensión demandada, conforme a los términos de la demanda cuya copia obra de folios 05 a 16, es la nulidad del Acta de Conciliación Extrajudicial N° 0731-2005 del 15 de agosto de 2005 llevada a cabo ante el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional Jubileo, por haberse inobservado las formalidades establecidas en los artículos 14 y 16 de la Ley de Conciliación N° 26872, artículos 4, 17 y 25 del Reglamento de la Ley de Conciliación aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2005JUS concordante con los artículos 219 y 220 del Código Civil. 6. La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al Juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. 7. En el presente caso, si bien la medida cautelar solicitada, tiene relación con la pretensión demandada, y en caso que sea amparada la demanda, la consecuencia de ello es que el Acta de Conciliación Extrajudicial N° 07312005 del 15 de agosto de 2005, no surtiría efecto legal alguno; de manera que disponerse mediante decisión cautelar la suspensión de los efectos del acta de Conciliación Extrajudicial, sería interferir en un proceso judicial en trámite (proceso judicial seguido contra el demandante sobre desalojo, ante el Juzgado de Paz Letrado de Chorrillos), lo que no resulta jurídicamente posible, conforme a lo previsto por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como por el artículo 139.2 de la Constitución Política del Estado. IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 975 a 977, número 11, de fecha 3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genérica peticionada por el demandante. Debiendo el Secretario de Sala observar lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

223

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

069. Embargo en forma de inscripción: No procedente si el solicitante no cumplió con la actualización del monto ordenado en la sentencia El artículo 656 del Código Procesal Civil señala: “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito (...)”. De lo antes señalado se desprende que para el presente caso se requiere de la actualización del monto ordenado en la sentencia, que permita al juzgador poder conocer cuál es el monto solicitado para el embargo en forma de inscripción, sin embargo, conforme se verifica en el presente cuaderno a la fecha de la solicitud aún no existiría la determinación del monto actualizado y que fuera señalado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante cumplir con dicho requisito para la concesión de la medida de embargo solicitado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTíNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 0761-2010 Lima, 16 de junio de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Ponente el doctor Martínez Asurza; y ATENDIENDO: Primero: Que, es materia de grado la resolución número dos de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, obrarte a fojas 41, que declara improcedente embargo en forma de inscripción solicitada por Alfonso Rodas Albitres respecto al inmueble ubicado en la Avenida Petit Thouars N° 3081, San Isidro. Segundo: Que, a través del escrito presentado el veintitrés de diciembre de dos mil nueve, el demandante formula apelación contra la referida resolución, fundamentando que se le ha denegado el derecho

224

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

fundamental a la tutela jurídica efectiva y el debido proceso: en ese sentido, corresponde precisar que dichos derechos se conciben en un plano en el que las partes han sido emplazadas correctamente, conocen del proceso, tienen la oportunidad de defenderse, y a la instancia plural, por lo que no se puede alegar su vulneración al no estar conforme con la decisión de improcedencia adoptada por el a quo. Tercero: Que, mediante escrito de fojas 26 a 28, subsanada a fojas 38 a 39, obra el escrito de solicitud de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble de propiedad del demandado Celso Quispe Lara, esta es declarada inadmisible y posteriormente fue rechazada. De fojas 07 a 12, obra copia de la sentencia expedida en el principal que declara fundada en parte la demanda de rescisión de contrato y otros, ordenándose que se restituya a la demandante la suma de quince mil intis previa actualización que se efectuara pericialmente en ejecución de sentencia. Cuarto: Que, el artículo 656 del Código Procesal Civil señala: “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito (...)”. De lo antes señalado se desprende que para el presente caso se requiere de la actualización del monto ordenado en la sentencia, que permita al juzgador poder conocer cuál es el monto solicitado para el embargo en forma de inscripción, sin embargo, conforme se verifica en el presente cuaderno a la fecha de la solicitud aún no existiría la determinación del monto actualizado y que fuera señalado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante cumplir con dicho requisito para la concesión de la medida de embargo solicitado. Quinto: Que, de los puntos antes señalados se verifica que el demandante no ha podido desvirtuar los motivos por los cuales se dictó la resolución apelada. Por los fundamentos glosados, este colegiado resuelve CONFIRMAR la resolución número dos de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas 41, que declara Improcedente embargo en forma de inscripción solicitada por Alfonso Rodas Arbitres respecto al inmueble ubicado en la Avenida Petit Thouars N° 3081, San Isidro y los devolvieron, en los seguidos por Alfonso Rodas Albitres con Celso Quiroz Albitres sobre Declaración Judicial (Cuaderno de Medida Cautelar).-

225

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

070. Embargo en forma de retención: Procede contra cuentas bancarias que no administran fondos no previsionales Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacar que la medida de embargo en forma de retención se ha dictado sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA BARRERA UTANO Resolución Nº Expediente N° 1043-2010 Demandante : Rivera Huaraz, Abel Demandado : Caja de Pensiones Militar Policial Materia : O.D.S.D. Procedencia : 43° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 8 de setiembre de 2010 Lima, 8 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y atendiendo además a las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 116 a 117, número 07, de fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposición contra la

226

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

admisión de la medida cautelar de embargo en forma de retención formulada por el demandado. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La demandada Caja de Pensiones Militar-Policial, en su escrito de apelación de folios 124 a 130, en resumen señala lo siguiente: 1. Que la intención que se tuvo al proponer la creación de una entidad dedicada a la administración del régimen previsional del personal policial y de las Fuerzas Armadas, fue la de concebirla como una entidad de Derecho Público la misma que es parte del Sistema de Seguridad Social Nacional. 2. Es conveniente que el Despacho tenga presente el artículo 12 de la Carta magna, el que precisa que el fondo previsional que es administrado por nuestra Institución está constituido por sus recursos, inversiones y respectivos rendimientos, en ese sentido se precia que dichos fondos serán utilizados para pagar las obligaciones previsionales, así como los gastos que demande el desarrollo de su actividad previsional y los desembolsos inherentes al manejo de sus reservas e inversiones. 3. Asimismo la Ley señala que los recursos que constituyen el fondo previsional militar social son intangibles y en consecuencia no pueden ser donados, embargados, rematados, o destinados para cualquier otro fin que no sea de carácter previsional, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa. De igual manera se prevé que ninguna autoridad puede disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre los fondos y recursos de la referida Caja. 4 Asimismo se dispone que en tanto no se realice una adecuada distinción entre el patrimonio propio de la Caja y el que conforma el Fondo Previsional que la mismas administra, todos los bienes constituyen sus recursos tendrán carácter de intangibles. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. El artículo 615 del Código Procesal Civil, preceptúa que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1, y 4, del artículo 610. 2. De los actuados que forman el presente cuaderno, se observa de folios 41 a 50, obra la sentencia expedida con fecha 10 de marzo de 2010, que declaró fundada en parte la demanda, en consecuencia dispone que la demandada

227

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

Caja de Pensiones Militar-Policial pague a la demandante la suma de US$ 92,802.72 dólares americanos, más intereses legales, costas y costos del proceso. 3. Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacarse que la medida de embargo en forma de retención dictada mediante resolución de fecha 25 de marzo del 2010, cuya copia obra de folios 83 a 84, se ha dictado sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial. 4. Consecuentemente la resolución impugnada se ajusta al mérito de lo actuado, previsto por el artículo 122.3 del Código Procesal Civil. IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 116 a 117, número 07, de fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposición de retención formulada por el demandado. Mandaron que el Secretario de la Salsa de cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el Señor Juez Superior Torres Ventocilla.

228

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

071. Medida en forma de retención: Es procedente aun cuando no se hayan liquidado las costas y costos que se pretende asegurar Si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liquidación de las costas y costos del proceso efectuado por la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución N° Expediente N° 1129-2009 Lama, 2 de julio de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la Señora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Superior Colegiado, la resolución número cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que decreta la medida de embargo en forma de retención, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectándose con dicha medida el certificado de depósito judicial Nº 2008004200441 por la suma señalada: SEGUNDO: Que, es preciso señalar que el presente proceso se halla en etapa de ejecución de la sentencia de primer grado emitida el cuatro de diciembre del dos mil seis, confirmada por sentencia de vista de fecha once de julio del dos mil siete, la que entre otros, condena a la parte demandada al pago de las costas y costos del proceso; TERCERO: Que, es precisamente a efectos de asegurar el cumplimiento del pago de las costas y costos del proceso,

229

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

que mediante escrito que obra a fojas trescientos setenta y siguientes, en que el accionante solicita se dicte la medida de embargo en forma de retención hasta por la suma de doce mil nuevos soles sobre el certificado de depósito judicial Nº 20080042011441 que fuera consignado a favor de los demandados; CUARTO: Que, señala el artículo 608 del Código Procesal Civil en su parte in line que: “La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”; QUINTO: Que, en el caso de autos, si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liquidación de las costas y costos del proceso efectuado la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia; estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación de fojas doscientos cuarenta v siguientes no enervan lo expresado en la presente resolución, se tiene que la resolución apelada reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal Civil: por cuyas razones: CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolución número cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de filas trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que dispone la medida de embargo en forma de retención, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectándose con dicha medida el certificado de depósito judicial Nº 2008004200441 por la suma señalada; debiendo cumplirse por Secretaría con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil; los seguidos por Luis Barcena Cerda contra Plácida Barcena Torres sobre mejor derecho de propiedad.-

230

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

072. Embargo en forma de retención: Solo procede contra bienes de dominio privado del Estado Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Estado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente N° 1254-2009 Lima, 15 de julio de 2009

AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz; y ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de apelación la resolución número cuarenta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecución forzada de la parte demandada Ministerio Público, en consecuencia admítase la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta número 00000-304220 del Banco de la Nación, solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de dicha cartera ministerial. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 171 del Código Procesal Civil –de aplicación supletoria a los procesos constitucionales–: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de

231

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”. TERCERO: El artículo 122 del Código acotado prescribe lo siguiente: “Las resoluciones contienen: (...) 3) La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado”. CUARTO: El Tribunal Constitucional, por sentencia del veintinueve de enero del dos mil cuatro, expedida en el expediente acumulado números 0152001-Al/TC, 016-2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC, declaró la inconstitucionalidad de la palabra “solo” del artículo 2 de la Ley número 26756, de forma tal que: “en lo sucesivo dicha disposición se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar allí expresados, sean los únicos bienes que puedan ser embargables, lo serán porque tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio privado”. Pues bien con la sentencia del Tribunal Constitucional se deja claramente establecido que son embargables los bienes de dominio privado del Estado, independientemente que estén o calificados como tales en la ley. QUINTO: Asimismo en el fundamento 25) de la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho, de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde cumplen, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”; seguidamente en el fundamento 26) se dejó establecido que, “En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”. SEXTO: Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Estado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados.

232

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SÉTIMO: En el caso que nos ocupa, se verifica de la resolución apelada, el Juzgador no ha cumplido con verificar si la cuenta número 00-0000-304220 del Banco de la Nación, perteneciente al Ministerio Público –sobre la cual ha recaído el embargo en forma de retención– constituye un bien de dominio público o privado del Estado, y de esta forma pronunciarse respecto de la procedencia del embargo solicitado, el cual solo será factible si la cuenta del Estado es de dominio privado, esto es, no esté asignada a un fin público, conforme a lo establecido en los fundamentos 25) y 26) de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente acumulado números 015-2001-AI/TC, 016-2001Al/TC, 004-2002-Al/TC; en tal sentido al emitirse pronunciamiento en forma contraria al mérito de lo actuado se ha vulnerado lo establecido en el inciso 3) del artículo 122 del Código Procesal Civil, la resolución apelada ha quedado incursa en vicio de nulidad insubsanable, de conformidad con el artículo 171 del Código acotado. Por estas consideraciones, DECLARARON NULA la resolución número cuarenta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecución forzada de la parte demandada Ministerio Público, en consecuencia admítase la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta número 00-000-304220 del Banco de la Nación, solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de dicha cartera ministerial, DISPUSIERON que el Juez de la causa emita nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones precedentes. MANDARON que Secretaría proceda con arreglo al artículo 383 del Código Procesal Civil. En los seguidos por Manuel Alejandro Alvarado Benites con el Ministerio Público, sobre acción de cumplimiento. Notifíquese.

233

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

073. Anotación de demanda: Necesidad de concesión cuando en el proceso se discuten derechos sobre inmuebles inscritos susceptibles de transferencia Al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesión de la medida cautelar de anotación de demanda con la finalidad de proteger los derechos de las demandantes sobre el área común en el cual se estaría construyendo sin su autorización. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ MARTíNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 11404-09 Lima, 15 de octubre de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el, señor Jaeger Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la resolución número uno de fecha veintiséis de marzo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos treinta dile dispuso como medida cautelar se anote la demanda en la Partida N°44435942 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (Ficha N°1312086) sobre acciones y derechos que correspondan a la emplazada María Elena Asencia Ugaz sobre el inmueble sito en la Avenida de los Precursores N°675, Chacarilla del Estanque, Distrito de Santiago de Surco, signado como Unidad Inmobiliaria N° 2; Segundo.- Que, la parte apelante fundamenta su recurso a fojas trescientos cuarenta señalando lo siguiente: 1.- que la apelada ha sido expedida vulnerando su derecho a obtener una resolución debidamente motivada; 2.- que la solicitud cautelar no reúne los presupuestos que exigen los artículos 610 y 611 del. Código Procesal Civil; Tercero.- Que, de conformidad con el artículo 608 en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil todo Juez puede, a Pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva y para su concesión se exigirá la verosimilitud o apariencia del derecho, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o

234

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

por cualquier otra razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión; Cuarto.- Que, respecto a la apariencia del derecho invocado – fumus bonis iuris debe tenerse en cuenta que para ello solo es necesario que jurídicamente el Juzgador sea persuadido de la convicción de que el derecho que se alega como vulnerado, sea verosímil, para lo cual el Juez debe efectuar un cálculo de posibilidades en relación a los sustentos básicos de la demanda que promueve la acción y que predeterminan que en principio tal derecho existe; Quinto.- Que este Colegiado considera que sí se aprecia la verosimilitud del derecho, por cuanto, de la documentación que obra en copia certificada a fojas noventinueve y siguientes se advierte que, luego de haberse realizado una inspección municipal al inmueble ubicado en la Avenida De los Precursores Nº 675, Urbanización Valle Hermoso Oeste: Distrito de Santiago de Surco, de propiedad de la parte demandada, la autoridad municipal le impuso una multa equivalente a S/. 9,192.67 nuevos soles, al haberse probado que se había construido sin licencia de obra y además por efectuar obras o instalaciones en áreas de dominio común sin la respectiva autorización de la junta de propietarios; Sexto.- Que por otro lado, el peligro en la demora -periculum in mora, implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado; Sétimo.- Que en ese sentido, al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesión de la medida cautelar de anotación de demanda con la finalidad de proteger los derechos de las demandantes sobre el área común en el cual se estaría construyendo sin su autorización; Octavo.- Que asimismo, debe mencionarse que la resolución apelada no adolece de vicios de nulidad debido, a que se ha pronunciado de manera clara y precisa sobre los fundamentos de la solicitud cautelar y además se advierte que se cumplen los requisitos previstos en los artículos 610 y 611 del Código Procesal Civil; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número uno de fecha veintiséis de marzo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos treinta que dispuso como medida cautelar se anote la demanda en la Partida N° 44435942 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (Ficha N° 1312086) sobre acciones y derechos que correspondan a la emplazada María Elena Asencia Ugaz sobre el inmueble sito en la Avenida de los Precursores N° 675, Chacarilla del Estanque, Distrito de Santiago de Surco, signado como Unidad Inmobiliaria N° 2; en los seguidos por María Amparo Asencio Ugaz y otra, contra María Elena Asencio Ugaz sobre declaración judicial - cuaderno cautelar; ordenaron que Secretaría proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

235

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

074. Anotación de demanda: Procede porque no restringe el derecho real del titular registral El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de esta medida de anotación de demanda, que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita ni restringe el derecho real del titular registral por tratarse de actos inscribibles de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTíNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 360-09 Lima, 21 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo; Y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelación la resolución número tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar incoada; Segundo: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales, este análisis no implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que si es posible en el proceso principal; Tercero: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente

236

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; Cuarto: Que, la pretensión solicitada consiste en que se dicte una medida cautelar de anotación de demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en la partida electrónica N° 70097164, inmueble ubicado en Jr. Huáscar 371 Chacaritas - Callao, cuya compra venta fue otorgada por MECA SEVICE S.A. actualmente Maestranza Arica S.A.C. a favor de la demandante ROUEN INVERSIONES S.A.C. elevado a escritura pública con fecha 6 de marzo de 2000, cuyo proceso de nulidad acto jurídico venta de inmueble se encuentra con sentencia firme la misma que declara fundada la pretensión principal y la accesoria [nulo el acto jurídico y los asientos registrales], encontrándose inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble del Callao conforme se observa del anexos presentado a fojas ciento siete; Quinto: Que, sin embargo el a quo, al expedir la resolución materia de grado señala que no se advierte verosimilitud del derecho ya que el proceso se encuentra aún en la etapa postulatoria y que asimismo de los medios probatorios ofrecidos por la parte actora no se aprecia los elementos suficientes que puedan producir en este momento convicción para la admisión de la solicitud referida; Sexto: Que al respecto el Juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de una medida cautelar de anotación de demanda que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no limita ni restringe el derecho real del titular registral, por tratarse de actos inscribibles de propiedad; Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, Sétimo: Que en tal sentido se evidencia que el derecho aparece verosímil, según un cálculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar, así como también existir peligro en la demora conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas dan serio motivos para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario revocar la apelada y amparar la pretensión cautelar; razones por las cuales: REVOCARON la resolución número tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar incoada y reformándola; DECLARARON fundada la solicitud cautelar; en consecuencia que el Juez de la causa emita la resolución de su propósito concediendo el pedido conforme a lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil; Hágase saber, en los seguidos por ROUEN INVERSIONES S.A. contra José Caldas Cueva y Otros, sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta - Cuaderno Cautelar y los devolvieron.-

237

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

075. Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión tramitada en el principal no está referida a derechos inscritos Sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe referirse que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura, por consiguiente, dado que la finalidad que se persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHáVEZ-BEDOYA Resolucion Nº Expediente Nº 422-10 Lima, 28 de abril de 2010

AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz, con el escrito presentado con fecha diecinueve de abril de los corrientes y con lo expuesto en la razón emitida por el Secretario de la Sala. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, por escrito de fojas siete. Doris Julia Ramos de Cerón solicita se dicte medida cautelar de anotación de demanda, la misma que deberá recaer en la Partida Nº 11685701 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima correspondiente al inmueble ubicado en el Jirón Antonio Bazo Nº 954, departamento “A”, Segundo Piso, distrito de La Victoria. SEGUNDO: Señala como fundamentos que con fecha 28 de abril de 2006 interpuso demanda de Acción de Amparo contra el 29° Juzgado Civil de Lima a fin de que se ordene el cese y suspensión de los actos violatorios a su derecho constitucional a la propiedad, el cual se ve afectado toda vez que la recurrente con su cónyuge Julio Cerón Palomino han adquirido la propiedad del inmueble ubicado en el Jirón Antonio Bazo Nº 954, departamento A, Segundo Piso, distrito de la Victoria de su anterior propietario Carlos Becerra Palomino, compra

238

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

venta que consta inscrita en la Partida de dicho inmueble, a pesar de ello el 29° Juzgado Civil ordenó cursar partes judiciales para que inscriba la escritura pública de compra venta celebrado por la Sucesión de Cornelio Adauto Sauri y Sucesión Antonia Segura Macha en calidad de compradores y en calidad de vendedores la Sucesión de Tomás Felipe Ayllón Grados. TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias. instrumentales y variables. CUARTO: Que, según lo previsto en el artículo décimo quinto del Código Procesal Constitucional, se pueden conceder medidas cautelar y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento; exigiéndose para su otorgamiento, la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Asimismo, por la naturaleza de la medida cautelar en un proceso de garantía constitucional para su procedencia requiere, además, la evidencia inminente amenaza o violación de un derecho constitucional, exigencia esta que constituye la verosimilitud de la pretensión prevista en el referido articulado y que permite al Juez formarse convicción respecto de la necesidad de adoptar una decisión preventiva de tal magnitud. QUINTO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el Juez debe realizar una estimación o cálculo- de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio. Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe referirse que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura seguido ante el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, por siguiente, dado que la finalidad que se Persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos conforme lo regula el artículo seiscientos setenta y tres del Código Procesal Civil, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada, por lo que, al no haberse acreditado la verosimilitud del derecho invocado no corresponde analizar la concurrencia de los demás elementos de la solicitud cautelar. POR ESTAS RAZONES: DECLARARON IMPROCEDENTE el pedido cautelar presentado por DORIS JULIA BOHORQUEZ RAMOS contra el VIGÉSIMO NOVENO JUZGADO CIVIL DE LIMA sobre ACCIÓN DE AMPARO - Cuaderno Cautelar: NOTIFÍQUESE Y DeVUÉLVASE.-

239

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

076. Anotación de demanda: El juez debe rechazarla si en el pedido se comprende a personas que no han intervenido en el acto cuestionado Respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe problema, ya que intervienen en la compraventa, lo que no sucede con quienes intervienen en la segunda transferencia, pues esta solo alcanza a las acciones y derechos que el adquirente tiene en ese predio, donde es únicamente él quien interviene en la compraventa por lo que al haber hecho intervenir a una tercera persona en el pedido de la medida cautelar ha distorsionado dicha transferencia ya que él mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relación alguna con la demandante. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO MARTÍNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolución Nº Expediente N° 475-2010 Lima, 2 de julio de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo: y Atendiendo; primero: que viene en grado la resolución número uno de fecha ocho de enero del año en curso, la misma que rechaza de plano la medida cautelar de anotación solicitada por la peticionaria: segundo: que la apelante señala que el A quo se equivocó al señalar que no puede prosperar su pedido en la medida en que buscar gravar el predio de una sociedad de gananciales sin que en la transferencia haya intervenido uno de los esposos, cuando en realidad de lo que se trata no es que sean esposos sino condóminos; esto es cierto. pero también es cierto que tanto la demanda como el pedido cautelar van dirigidas contra cuatro personas a saber: a) Miguel Daniel Pecho Guerrero y Magdalena Rosario Manavi de Pecho, originarios transferentes y al parecer esposos, los cuales si intervienen en la compra venta realizada a favor de otras

240

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

dos personas que se detallan enseguida: b) Jorge Luis Casavilca Rojas y Olinda Tejada Ochoa que son los compradores de la transferencia ut supra y que no fluye de los autos que estén casados, por lo que entre ellos solo existe copropiedad: tercero: que respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe problema pues intervienen en la compraventa (fojas once y doce), lo que no sucede con quienes intervienen en la segunda transferencia pues esta solo alcanza a las acciones y derechos que Jorge Luis Casavilca Rojas tiene en ese predio, pues es solo él quien interviene en la compraventa y no así Olinda Tejada Ochoa, por lo que al haber hecho intervenir a esta última en el pedido de medida cautelar se ha distorsionado el pedido de medida cautelar ya que el mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relación alguna con la demandante; por lo que aplicando el artículo 611 del Código Procesal Civil: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha ocho de enero del año en curso, la misma que rechaza de plano la medida cautelar de anotación solicitada por la peticionaria: en los seguidos con Cruz Vivas Urbina con Jorge Luis Casavilca Rojas y otros, sobra otorgamiento da escritura pública; y CUMPLA Secretaría con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.-

241

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

077. Anotación de demanda: Es procedente si versa sobre bienes inscritos y no cause impedimento para publicitar la materia discutida Tratándose de una pretensión cautelar de derechos inscritos, la misma que recae sobre el bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de acto jurídico pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido, se evidencia que el derecho parece verosímil, según un cálculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTíNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 2357-08 Lima, 29 de mayo de 2009

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente la señor Jaeger Requejo; Y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelación la resolución número uno de fecha dieciocho de agosto de dos mil ocho, obrante de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que declara improcedente por ahora la medida cautelar de anotación de demanda; Segundo: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales, este análisis no implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que si es posible en el proceso principal; Tercero: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; Cuarto: Que, la pretensión solicitada consiste en que

242

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

se dicte una medida cautelar de anotación de demanda de nulidad de acto jurídico [compraventa de inmueble], la misma que deberá recaer en la Partida N° 44600064 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima, inmueble que han comprado los codemandados Manuel Francisco Guizado Pinedo y Paola Atala Revelli; Quinto: Que, sin embargo el a quo, al expedir la resolución materia de grado sin mayor fundamento considera que no es procedente otorgar una medida cautelar de anotación de demanda por que en el rubro títulos de dominio, asiento C0004 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima de la Partida Registral N° 44600064 donde aparece registrado la compra venta del inmueble materia de litis cuya nulidad de acto jurídico se pretende en el proceso principal, argumenta que el documento no fue presentado en el escrito de demanda, en tal razón concluye que no se evidencia verosimilitud del derecho invocado; Sexto: Que al respecto el Juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforma un proceso autónomo no solo porque se forme un cuaderno especial; sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garantía de una decisión definitiva posterior; todo lo cual es posible merced a la autonomía del proceso cautelar, de tal manera que habiéndose presentado en la solicitud cautelar la Partida Registral N° 44600064 que consta como anexo 1-C de fecha ocho de agosto del año dos mil ocho corriente de fojas dieciséis, se advierte de la misma la transferencia del bien inmueble cuya nulidad de acto jurídico se solicita, por tanto siendo este un instrumento público mantienen su eficacia mientras no sea declarada judicialmente su ineficacia; máxime que se rige por el principio de publicidad, Sétimo: Que siendo ello así; y tratándose en el caso que nos ocupa de una pretensión cautelar de derechos inscritos, la misma que recae sobre bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir impedimentos legal que la demanda de nulidad de acto jurídico pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido se evidencia que el derecho aparece verosímil, según un cálculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar, así como también existir peligro en la demora conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas dan serio motivos para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario revocar la apelada y amparar la pretensión cautelar; razones por las cuales: REVOCARON la resolución número uno de fecha dieciocho de agosto de dos mil ocho, obrante de fojas cincuenta y nueve a sesenta, que declara improcedente por ahora la medida cautelar de anotación de demandan; y reformándola; DECLARARON fundada la solicitud cautelar; en consecuencia que el Juez de la causa emita la resolución de su propósito concediendo el pedido conforme a lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil; Hágase saber; en los seguidos por Víctor Alfonso Vásquez Pérez y Otra contra Administrador de Negocios Concursales S.A.A. y Otros sobre Nulidad de Acto Jurídico.- Cuaderno Cautelar; y los devolvieron.

243

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

078. Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho inscrito se encuentra discutido judicialmente Resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio, y ello tendrá efecto sobre quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 02465-2009 Lima, 15 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Juez Superior Martínez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la resolución número dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 244 y 245 que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotación de la demanda sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno número 13 de la manzana E, Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida número 11600004 del Registro Público de Propiedad Inmueble de Lima: SEGUNDO: Que en el caso de autos, la recurrente solicita medida cautelar de anotación de demanda a fin de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva a recaer en los autos principales seguidos contra Motores Fabián E.I.R.L , Susana Otilia López Faltaque y Roberto Hernán Campos Crespo sobre nulidad de acto jurídico; TERCERO: Que conforme a lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil, “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará

244

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.- La Verosimilitud del derecho invocado. 2.- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable y 3.- La razonabilidad de la medida para, garantizar la eficacia de la pretensión; CUARTO: Que conforme al dispositivo legal señalado precedentemente uno de los elementos que debe apreciar el Juez para la concesión de la medida cautelar es la verosimilitud del derecho invocado, que no requiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible y bajo esta premisa es de verse del texto de la demanda acompañada a la solicitud cautelar que la recurrente en el proceso principal pretende la nulidad del contrato de compra venta contenido en la escritura pública del 21 de noviembre del 2007 en el que aparece dando en venta real y enajenación perpetua a favor de Motores Fabián E.I.R.L el inmueble constituido por el lote de terreno número 13 de la manzana E con frente a la calle 5 de la Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa, inscrito en la partida número 11600004 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y tal nulidad la plantea en razón de que la firma que aparece como suya en el citado contrato es falsificada y que nunca existió de su parte voluntad para transferir el bien y por ello sustenta su demanda en el artículo 219 inciso 1, 4 y 5 del Código Civil, “Falta de manifestación de voluntad” “Fin Ilícito” y “Simulación Absoluta”, QUINTO: Que ahora bien se advierte del documento fotocopiado de fojas 4 a fojas 14 “Contrato de compraventa que otorga Constructora Inmobiliaria Casuarinas S. A con Elizabeth Dina Velazco Hinojosa” que la demandante con fecha 08 de julio del 2003 había adquirió la propiedad del inmueble antes citado, inmueble que según refiere la actora no transfirió a la demandada Motores Fabián E.I.R.L y es por ello que cuestiona el contrato de compraventa en el que figura tal transferencia bajo el sustento de que falsificaron su firma, ofreciendo así, entre otros medios de prueba, pericia grafotécnica y dactiloscópica para ser realizadas en el proceso a lo que cabe agregar que fotocopiado a fojas 215 obra el dictamen de grafotecnia de la Policía Nacional del Perú que concluyó que la firma de la demandante puesta en el contrato de compra venta ya citado es falsificada; que independientemente que tal pericia sea cuestionada en el proceso, lo expuesto precedentemente pone de manifiesto que la demandante era propietaria del bien lo cual la legitimaría para interponer la demanda de autos y asimismo se advierte que la demanda incoada tiene sustento jurídico que evidencia una mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en el proceso principal, razón por la cual es de advertirse la existencia de verosimilitud del derecho invocado: SEXTO: Que un segundo elemento a analizar para la concesión de la medida cautelar es el peligro en la demora que se evidencia ante la eventual existencia de un daño inminente, como cuando las circunstancias del caso autorizan a presumir el riesgo de la demora del proceso principal; que en el caso de autos se evidencia el peligro en la demora ya que como se advierte de la

245

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

partida registral 11600004 fotocopiada a fojas 34 el inmueble fue transferido por la demandada Motores Fabián E.I.R.L a la sociedad conyugal conformada por Susana Otilia López y Roberto Hernán Campos Crespo y de no concederse la medida cautelar se evitaría que terceros conozcan la existencia del pleito y por consiguiente se puede realizar mas transferencias del inmueble al amparo de la buena fe registral; SÉTIMO: Que un tercer elemento a analizar para la concesión de la medida cautelar es la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión y en ese sentido la medida cautelar solicitada es razonable en relación al derecho discutido y ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 673 del Código Procesal Civil que dispone que: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo (...)”; OCTAVO: Que resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir hacer público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio y ello tendrá el efecto de que quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia surtirá su efecto respecto de nuevos propietarios, así como respecto de todos los gravámenes originados con hipotecas o embargos trabados por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anotó o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida; NOVENO: Que habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil y atendiendo también a la caución personal que ofrece la demandante hasta por la suma de diez mil nuevos soles a efecto de asegurar al afectado con la medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, la que es admitida por este Colegiado en atención al grado de verosimilitud del derecho invocado, por tanto debe concederse la medida cautelar solicitada; por estas consideraciones: CONFIRMARON: la resolución número dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 245 y 246 que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotación de la demanda sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno número 13 de la manzana E, Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida número 11600004 del Registro Público de Propiedad Inmueble de Lima; DISPUSIERON: Que secretaría cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

246

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

079. Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad de que la posición del solicitante sea acogida La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el actor), prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ AGUIRRE SALINAS Resolucion Nº Expediente Nº 2607-08 Lima, 26 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Jaeger Requejo; Por sus fundamentos y además; ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la resolución número uno de fecha treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declaró improcedente la medida cautelar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Rolando Ananías Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirón Parinacochas N°400 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarenticuatro don Percy Rolando Ananías Sotelo solicita medida temporal sobre el fondo procediéndose a la ejecución anticipada de la futura decisión final, disponiéndose su nombramiento como administrador judicial del inmueble sito en Jirón Parinacochas N°400 y N°404 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, el mismo que tiene un área de 1343.58 metros cuadrados; Tercero.- Que de conformidad con el artículo 608 en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes

247

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva y para su concesión se exigirá la verosimilitud del derecho, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable y la contracautela; Cuarto.- Que asimismo, la solicitud de medida temporal sobre el fondo [solicitada por el actor], prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta; Quinto.- Que si bien es cierto, el solicitante es apoderado de la mayoría de los condóminos del inmueble materia de litis, sin embargo, no se aprecia de manera precisa el porcentaje que estos tendrían en total, teniendo en cuenta que el demandado Antonio Abraham Delgado Ananías ha manifestado [fojas catorce] que es copropietario del bien y que tiene mejor derecho a administrarlo al tener el 50% de acciones y derechos sobre el mismo, hecho que deberá ser dilucidado en el proceso principal, mas no dentro de un proceso cautelar; Sexto. Que por lo tanto, la presente solicitud no cumple con la exigencia prevista en el inciso 1 del artículo 611 del Código Procesal Civil, es decir, no se aprecia la probabilidad de que la pretensión del actor sea la correcta jurídicamente; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número uno de fecha treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declaró improcedente la medida cautelar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Rolando Ananías Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirón Parinacochas N°400 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima; en los seguidos por Percy Rolando Ananías Sotelo y otros, contra Antonio Abraham Delgado Ananías y otra, sobre Administración Judicial de Bienes - Medida Cautelar; y los devolvieron.-

248

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

080. Restitución anticipada de inmueble: No procede si no se acredita el abandono total del bien Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. TáVARA MARTíNEZ MARTÍNEZ ASURZA POMAREDA CHáVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente N° 1591-09 Lima, 15 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Pomareda Chávez-Bedoya; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la resolución número uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cuarentinueve que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución solicitada por Gianfranco Liza Rojas; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarentiséis don Gianfranco Liza Rojas solicita medida cautelar que consiste en la restitución anticipada del inmueble de su propiedad ubicado en Avenida Prolongación Primavera N°120, Tienda A-11, Distrito de Santiago de Surco, en aplicación del artículo 615 del Código Procesal Civil, al haber obtenido sentencia favorable en el proceso principal de desalojo por enajenación del bien arrendado; Tercero.- Que el artículo 679 del Código Procesal Civil establece que en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien; Cuarto.- Que en ese sentido, aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no

249

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cuarentinueve que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución; en los seguidos por Gianfranco Liza Rojas contra Jéssica Carla López Aguirre sobre desalojo-Medida Cautelar; y los devolvieron.

250

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

081. Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del perjuicio La obtención de una medida cautelar innovativa supone que el peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro en la demora, de contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio”; lo que significa en palabras de Monroy Gálvez “que el peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora”. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DíAZ LAU DEZA SáNCHEZ TEJADA Resolución Nº Expediente Nº 1773-2007 Lima, 5 de octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Lau Deza. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de grado la apelación interpuesta contra la resolución N° 01 de fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida cautelar innovativa fuera del proceso. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Señala el artículo 611 del Código Procesal Civil que: “El juez, siempre de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”.

251

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

SEGUNDO: Asimismo, el artículo 682 del Código Procesal Civil señala que: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar innovativa indica Peyrano, “Es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor”. “Es tan singular esta medida que, a diferencia de los requisitos comunes a toda medida cautelar, requiere de una adicional. Así, la obtención de una medida cautelar innovativa supone que el peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro en la demora, de contra cautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio”. Y respecto a la irreparabilidad del perjuicio, ello significa en palabras de Monroy Gálvez “que el peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el Juez se reserva la decisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la situación será irreversible desfavorable para el peticionante, a pesar de que el fallo ampara su pretensión”. CUARTO: Teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los dispositivos legales citados, la presente solicitud cautelar debe ser rechazada al no cumplir con tales requerimientos, por los motivos siguientes: a) ausencia de verosimilitud, puesto que, si bien se aprecia que la impugnación de los acuerdos inscritos en el asiento A00028 de la Partida Electrónica 03001763 del Registro de Personas Jurídicas que será materia del proceso principal, se sustenta en defectos de la convocatoria a la Asamblea y Congreso en la que se adoptó tales acuerdos, alegando que su conformación no se ajustaba a lo exigido por los artículos 17, 19, 26 y 28 de su Estatuto, cierto es también, que de la copia literal correspondiente a la Partida Electrónica 03001763 obrante de fojas 45 a 51 se observa, que dicha inscripción se efectuó por mandato del Tribunal Registral mediante la Resolución 3782009- SUNARP/SN de fecha 19 de marzo de 2009; por lo que reputándose válido dicho acto administrativo en virtud a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Nº 27444, tal circunstancia no permite apreciar de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante

252

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la medida cautelar planteada; siendo necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho, cosa que no se produce en el estado actual del proceso. b) el requisito de excepcionalidad tampoco se haya presente en el caso de autos, ya que si la recurrente pretende con la presente medida cautelar que el patrimonio de la Federación no sea afectado por transferencia alguna, ello perfectamente se protegería con una medida de anotación de demanda. c) el perjuicio irreparable tampoco se presenta en el caso de autos, va que en el probable caso de que se cause perjuicio a la Federación por haberse dispuesto de sus bienes, ello podría ser resarcido a través de otras vías; y d) con respecto al peligro en la demora, si bien esta no se encuentra claramente sustentada, se infiere que tal requisito tiene como base la probable dilapidación o liquidación del patrimonio de la Federación en razón del poder otorgado a José María Arias Portugal y Héctor Pérez Pérez; que teniendo en ello, se tiene, que el otorgamiento de dichos poderes así como su inscripción no constituyen por sí peligro potencial o inminente para que la demandada representada por José María Arias Portugal desmejore su patrimonio afectando sus bienes; por tanto, el requisito de peligro en la demora tampoco se encuentra acreditado. QUINTO: Estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación de fojas 195 y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolución, se tiene que la resolución apelada reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal Civil. PARTE RESOLUTIVA: Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolución N° 01 de fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida cautelar innovativa fuera del procesal. En los seguidos por Dora Vega Romero contra la Federación de Empleados Bancarios del Perú. Cuaderno de Medida Cautelar Fuera del Proceso.

253

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

082. Medida innovativa: No resulta apropiada cuando ya existe una sentencia en fase de ejecución La medida de impedimento de zarpe solicitada resulta ser una medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida está destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda, teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el de ejecución en el que se ha reconocido por sentencia una acreencia a favor del actor, ordenándose su pago, se verifica que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos de asegurar la ejecución de la sentencia emitida en autos. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1903-2007 Lima, 17 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS: con la razón emitida por el señor Secretario de Sala: Téngase presente, por cumplido el mandato y agréguese a los autos las piezas procesales que se adjuntan; interviniendo como ponente la Señora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Superior Colegiado la resolución número treinta y seis, de fecha veintinueve de enero del dos mil siete, obrante de fojas cincuenta y nueve a sesenta que declara improcedente la variación de la medida cautelar solicitada por la parte accionante; SEGUNDO: Que, de las piezas procesales que han sido agregadas al presente cuaderno se advierte, que el estado de los presentes autos es el de ejecución de la sentencia de fecha quince de enero del dos mil cuatro que declara fundada la demanda incoada, y ordena que la demandada Alimentos Hidrobiológicos del Perú SAG pague al accionante INFESOL, la suma de $ 10,003.86 dólares americanos o su equivalente en moneda nacional al

254

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

tipo de cambio a la fecha y lugar de pago, más sus intereses legales; con costas y costos; TERCERO: Que, señala el artículo 698 del Código Procesal Civil, aplicable al caso de autos en virtud a la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1069 que: “EI ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecución, aplicando para tal efecto lo previsto en el Subcapítulo 1 del Capítulo II del Título IV de la Sección Quinta de este Código, en lo que sea pertinente”; (el subrayado y negrita es nuestro); CUARTO: Que, del análisis del pedido efectuado por el accionante en el escrito de fecha veintiuno de diciembre del dos mil seis, que motiva el auto apelado, lo que se corrobora con lo expresa por el propio recurrente en su recurso impugnatorio de fojas sesenta y seis y siguientes, se tiene, que la medida de impedimento de zarpe solicitada. resulta ser una medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida está destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda, teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el de ejecución en el que se ha reconocido por sentencia una acreencia a favor del actor, ordenándose su pago, se verifica que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos de asegurar la ejecución de la sentencia emitida en autos; QUINTO: Que, dentro lado debe señalarse, como bien lo señala el a quo en el auto recurrido, que la medida cautelar de impedimento de zarpe contenida en el artículo 4 de la Ley Nº 27301, invocada por el recurrente, se aplica excepcionalmente en el caso de obligaciones adeudadas a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador por aportaciones, beneficios, compensatorios y beneficios sociales, como las provenientes de las obligaciones de los armadores pesqueros supervisadas por la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador; consecuentemente se aprecia que el auto apelado reúne los requisitos previsto por el artículo 122 del Código Procesal Civil; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número treinta y seis, de fecha veintinueve de enero del dos mil siete, obrante de fojas cincuenta y nueve a sesenta que declara improcedente la variación de la medida cautelar solicitada por la parte accionante; en los seguidos por Infesol S.A. contra Alimentos Hidrobiológicos del Perú SAC.-

255

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

083. Medida innovativa: No impide que se produzca el lanzamiento decretado en otro proceso La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se ejecute el lanzamiento dictado en otro proceso judicial, en modo alguno está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impediría que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaración judicial de existencia de acto jurídico y sobre el otorgamiento de escritura pública materia de demanda, y tampoco haría devenir en ineficaz o inejecutable la decisión favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artículo 608 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución N° Expediente N° 2062-2009 Lima, 5 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero Díaz. MATERIA DE RECURSO: Viene en apelación la Resolución N° 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 25 de mayo de 2009, a fojas 130 y 131, que resolvió rechazar la solicitud cautelar presentada por don Víctor Martínez Chicmana.

256

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: La empresa Representaciones M & A S.A.C. interpuso demanda de declaración judicial de existencia de acto jurídico y de otorgamiento de escritura pública contra Gilbert Méndez Zimic y Albina Teresa Mejía Gómez, según señaló, con finalidad de dotar de mayor seguridad al contrato de compra venta celebrado sobre el inmueble ubicado en Jirón Esteban Salmón N° 820, distrito del Rímac, provincia y departamento de Lima. SEGUNDO: Posteriormente, don Víctor Martínez Chicmana, invocando su condición de sucesor procesal de la empresa demandante, solicita medida cautelar de no innovar respecto del predio objeto del presente proceso, a fin de que se disponga que el señor Juez del 34° Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, en la causa contenida en el Expediente N° 21441-05, materia de desalojo, donde el solicitante es demandado y el ahora demandado Gilbert Méndez Zimic, es el demandante, se abstenga de realizar acto de lanzamiento alguno hasta que el presente proceso se defina en primera instancia. TERCERO: La señora Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada señalando principalmente: - que una medida cautelar debe ser concedida sin afectar la esfera jurisdiccional de otros jueces, por cuanto un juez no tiene imperio para imponer una medida cautelar sobre otro de igual jerarquía y menos aún cuando lo que se requiere es impedir la ejecución de su sentencia, citando como sustento el artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, - que la pretensión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión principal, según el principio de congruencia, por lo que la solicitud debe ser denegada. CUARTO: De lo anterior, se advierte que la resolución recurrida sí se encuentra debidamente motivada, conforme a lo requerido por el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los incisos 3) y 4) del artículo 122 del Código Procesal Civil, por lo que no se advierte la falta de motivación que se denuncia en el recurso de apelación que origina el grado. QUINTO: De otro lado, de acuerdo al artículo 608 del Código Procesal Civil, en su texto primigenio vigente a la fecha de presentación de la solicitud cautelar y de emisión de la Resolución N° 1 que viene en apelación –artículo aplicable por razones de temporalidad– todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

257

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

SEXTO: La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se ejecute el lanzamiento dictado en otro un proceso judicial, en modo alguno está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto que de ejecutarse, o no, dicho lanzamiento, ello no impediría que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaración judicial de existencia de acto y Jurídico y sobre el otorgamiento de escritura pública materia de demanda, y tampoco haría devenir en ineficaz o inejecutable la decisión favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artículo 608 del Código Procesal Civil. SÉTIMO: Asimismo, este Colegiado tampoco considera que concurra la verosimilitud del derecho que el artículo 611 del Código Procesal Civil siempre ha requerido para la concesión de una medida cautelar. puesto que se está solicitando que dentro de la presente causa judicial –en la cual no se dilucida la validez del proceso de desalojo por ocupación precaria en el que se ordenó el lanzamiento– se impida el cumplimiento de una sentencia con autoridad de cosa juzgada, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 139 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, que prohibe a toda autoridad, avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, interferir en el ejercicio de sus funciones, dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, cortar procedimientos en trámite, modificar sentencias o retardar su ejecución. OCTAVO: En ese sentido, el artículo 16 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que ninguna autoridad, ni siquiera los Magistrados de instancia superior, pueden interferir en la actuación de un Juez, por lo que es correcta la interpretación que sobre dicho artículo se efectúa en la resolución apelada respecto del presente proceso judicial, en el cual –como se ha indicado– no es materia de demanda la declaración de nulidad o invalidez del proceso de desalojo por ocupación precaria en el cual se ordenó el lanzamiento, por lo que no podría dictarse medida cautelar que interfiera su ejecución. DECISIÓN: Por estos fundamentos, CONFIRMARON la Resolución N° 1 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 25 de mayo de 2009, a fojas 130 y 131, que resolvió rechazar la solicitud cautelar presentada por don Víctor Martínez Chicnama: en los seguidos contra Gilbert Méndez Zimic y otra, sobre declaración judicial; y los devolvieron.-

258

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

084. Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si existen otras medidas adecuadas en el ordenamiento Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice si existen otras cautelares previstas en la ley, de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL S.S. JAEGER REQUEJO TáVARA MARTíNEZ MARTINEZ ASURZA Resolución Nº Expediente N° 1867-09 Lima, 9 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Requejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante este superior Colegiado: a) la resolución número dos de fecha veintiuno de febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés, que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar solicitada por el demandante, b) la resolución número nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho, corriente de fojas trescientos veintitrés, que declara inoficiosa la nulidad planteada; Segundo.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 107 a 115), el recurrente solicita medida de no innovar a efectos de que se mantenga la situación de hecho y derecho presentada a la fecha de presentación de la demanda principal, en consecuencia se ordene a la Oficina Registral de Lima, Zona Registral N° IX, Sede Lima (Sunarp), que se abstenga de inscribir cualquier título, acto y/o contrato, incluyendo cualquier acto, contrato y/o título en trámite, relacionados con las concesiones mineras de Doña Vanesa 2, Doña Vanesa 3, La Engreída del Viejito, SA Judas Tadeo

259

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

26 03, San Pablo BG, Santa María BG, Santa María BG 1, Santa María BG 3, Santa María BG 4, Santa Rosita 86 2006 y Wisky, cuyos números de Partida Registral del Libro de Derechos Mineros de la Oficina Registral de Lima obran detallados en la solicitud cautelar, a efectos de prohibir a Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella Rubia e Inversiones Mineras Alexander S.A.C. la suscripción entre ellas o con cualquier tercero, de acto y/o contrato alguno que tenga por objeto las concesiones mineras; Tercero.- Que al respecto, por un lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece que “Todo Juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por su parte el artículo 687 señala “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”, Cuarto.- Que, estando a lo glosado en las líneas de arriba y observando lo que es materia del petitorio en el proceso principal, se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice si existen otras cautelares prevista en la ley, de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado, de conformidad a los dispuesto inciso 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil; Quinto.- Que asimismo, advirtiendo que la resolución número nueve ha sido emitida como consecuencia del pedido de nulidad contra la resolución numero dos - resolución recurrida, por lo que, al haberse declarado nula la misma, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta contra la citada resolución número nueve de conformidad con lo dispuesto por el artículo 380 del Código Procesal Civil; por estas consideraciones: DECLARARON 1. NULA la resolución número dos de fecha veintiuno de febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés, que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar solicitada por el demandante, 2. CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta contra la resolución número nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Minera High Ridge del Perú S.A. con Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella, Rubia y Otros, sobre medida cautelar; MANDARON que secretaría proceda conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.-

260

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

085. Medida de ejecución: Solicitud debe expresar fundamentos, forma de la medida y monto de afectación Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una “medida de ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecución de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución Nº Expediente Nº 1764-09 Lima, 29 de setiembre de 2009

AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número cuatro de fecha cinco de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas ciento setenta y nueve, mediante la cual se rechaza la medida cautelar interpuesta. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: (fue, mediante escrito de fojas quinientos ochenta y cuatro, la Empresa de Electricidad del Perú, interpone apelación contra la resolución número cuatro, señalando:

261

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

a) Que, no se ha respetado el debido proceso y arbitrariamente se esta rechazando la solicitud cautelar imponiendo condiciones imposibles de ser cumplidas por esta parte, violando el principio de equidad. b) Que, por la resolución número cincuenta y ocho se les vuelve apercibir bajo los alcances del artículo seiscientos diez del Código Procesal Civil, para que en el plazo de dos días cumpla con señalar los números de las cuentas bancarias, no obstante, que su representada va había cumplido con señalar las entidades bancarias a ser oficiadas, respecto al monto de la afectación, al ser parte del procedimiento de ejecución forzada, se encuentra sobreentendido que era por el monto ordenado pagar por su Juzgado ejecutor. c) Que, se evidencia el error y abuso del derecho, ya que no es posible obtener los números de cuentas bancarias, pues están protegidas por el secreto bancario. SEGUNDO: Que, por escrito de fojas quinientos cuarenta y tres, ELECTROPERÚ S.A. solicita que frente al incumplimiento de la demandante Sociedad Agrícola de Interés Social Sais Túpac Amaru, se oficie a las entidades bancarias para trabar embargo efectivo en forma de retención sobre las cuentas bancarias de la ejecutada, por lo que, mediante la resolución número cincuenta y siete, obrante a fojas quinientos cuarenta y cinco, se requirió a la solicitante que adecue su pedido a lo previsto en el artículo seiscientos diez del Código Procesal Civil. TERCERO: Que, mediante escrito fotocopiado a fojas quinientos cincuenta, ELECTROPERÚ S.A. cumple con precisar que en vía de ejecución forzada se trabe embargo en forma de retención sobre las cuentas bancarias de la ejecutada, según el detalle de las instituciones bancarias precisadas en su escrito de fojas quinientos cuarenta y tres, que ante dicha precisión, por resolución número cincuenta y ocho de fecha veintitrés de julio de dos mil ocho, obrante a fojas quinientos cincuenta y dos, se requirió a la parte demandada que cumpla con adjuntar copias fotostáticas de diversas piezas procesales a efectos de formar el cuaderno cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil. CUARTO: Que, al haberse procedido con la expedición de las copias requeridas, por resolución número tres de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante a fojas quinientos setenta, se requirió al demandado para que en plazo de dos días cumpla con indicar los números de las cuentas bancarias sobre las cuales pretende que recaiga la solicitud cautelar así como el monto de la misma, de conformidad con lo previsto en el inciso dos del artículo seiscientos diez del Código Procesal Civil, que mediante escrito de rojas quinientos

262

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

setenta y seis, el solicitante manifiesta la imposibilidad de indicar el número de las cuentas bancarias por encontrarse salvaguardadas por el secreto bancario, por 10 que finalmente se emite la resolución impugnada mediante la cual se rechaza la solicitud cautelar al no haberse subsanado todos los extremos de la inadmisibilidad. QUINTO: Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una “medida de ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecución de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, por ello, si la Juzgadora mediante resolución número tres de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, obrante a fojas quinientos setenta, requirió que se subsanasen omisiones bajo apercibimiento de rechazarse la medida peticionada, el solicitante no solo se obligaba a pronunciarse sobre la imposibilidad de obtener los números de las cuentas bancarias sobre las cuales debían recaer la medida de retención por encontrarse protegidas por el secreto bancario, sino también debió pronunciarse sobre el monto por el cual solicitaba la retención, conforme a lo expresamente exhortado por la a quo, por consiguiente, al no haber cumplido con subsanar la totalidad de las omisiones señaladas correspondía hacer efectivo el apercibimiento decretado. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número cuatro de fecha cinco de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas ciento setenta y nueve, mediante la cual se rechaza la medida cautelar interpuesta. En los seguidos por LA SOCIEDAD AGRíCOLA DE INTERÉS SOCIAL TúPAC AMARU contra ELECTROPERÚ S.A. sobre DECLARACIÓN JUDICIAL; NOTIFÍQUESE Y DEVUéLVASE.-

263

LAS MEDIDAS cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia

086. Inscripción de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo ordena Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL S.S. ROMERO DíAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1219-2009 Demandante : Asociación de Vivienda Santa Fe Demandados : Empresa Corporación Zárate S.A. y otros Materia : Nulidad de acto jurídico Procedencia : 11° Juzgado Civil de Lima Fecha vista De causa : 12 de agosto de 2009 Lima, 12 de agosto de 2009

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: Es objeto de apelación la resolución de folios 708 a 709, número 41, de fecha 2 de abril del 2009, que declara improcedente el pedido de anotación de la sentencia.

264

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La demandante Asociación de Vivienda Santa Fe en su escrito de apelación de folios 718 a 719, en resumen señala lo siguiente: 1. El Juzgado deniega el pedido de anotación de la sentencia porque no está ordenado. La misma es una omisión en el fallo, como por omisión tampoco sustento en el fallo que debió decir fundada en parte la demanda y no fundada la misma, lo que da lugar a una aclaración de parte del Juzgador bajo responsabilidad civil. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1. El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva. 2. Se aprecia que en el caso de autos, que mediante sentencia expedida con fecha 25 de noviembre de 2008, se declaró fundada la demanda en el extremo relativo a la nulidad del acto jurídico contenido en la Resolución Secretarial de Desarrollo Urbano N° 03269, de fecha 29 de diciembre de 1989, expedida por la Municipalidad de San Juan de Lurigancho a favor de la Corporación Zárate S.A. e infundada la demanda en cuanto se persigue la Cancelación de los Asientos de Inscripción Registral a favor de la Congregación de las Pequeñas Hijas de San Francisco de Asís, por haber sido estas adquirientes de buena fe. 3. Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario la codemandada Congregación de las Pequeñas Hijas de San Francisco de Asís, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS. 4. Consecuentemente la resolución impugnada se sujeta al mérito de lo actuado de conformidad con el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado: IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 708 a 709, número 41, de fecha 2 de abril de 2009, que declara improcedente el pedido de anotación de la sentencia. Y los devolvieron interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

265

SEGUNDA PARTE CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA 2009-2010

CAPÍTULO I generalidades 087. Solicitud cautelar: No puede ser tramitada por una persona que ha dejado de representar al solicitante por sentencia judicial Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta la pretensión principal de la demanda, declarándose la interdicción civil nombrándose como curadora a su hija, persona distinta de la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido falta de legitimidad para obrar en la apelante. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA SS: Coronel Aquino Álvarez Olazábal González Fuentes Expediente Nº 0059-2010 Materia: Interdicción civil - Medida cautelar Resolución Nº 3 Lima, 29 de marzo de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Provisional Cecilia Gabriela González Fuentes y, ATENDIENDO; PRIMERO: Que viene en grado de apelación la resolución número uno, su fecha veintiséis de setiembre del año dos mil siete que declara improcedente la

269

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

solicitud de medida cautelar formulada por doña Elízabeth Sofía Borrego Guardia como curadora de la interdicta Sofía Guardia Villaverde; SEGUNDO: Sostiene la apelante que se ha contravenido el derecho a un debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; que no se ha promovido la igualdad entre las partes ni el deber de fundamentar las resoluciones; que la expedida tergiversa los hechos y el derecho, poniendo en riesgo la vida de la interdicta, que el primer obligado a velar por su salud es su cónyuge y con dinero de la sociedad conyugal; que el esposo ha reconocido que tiene en su poder dinero de la interdicta; TERCERO: Que la medida cautelar innovativa está prevista por el artículo 682 del Código Procesal Civil y tiene por objeto reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o sea el sustento de la demanda, mientras que la medida solicitada comprende: que se ordene al cónyuge de la interdicta sostener los gastos permanentes de su atención médica especializada, alimentación, vestimenta, personal de cuidado y todo cuanto sea necesario para el cuidado de su derecho a la vida y su tranquilidad emocional. De lo reseñado se aprecia que el pedido efectuado corresponde a una pretensión compatible con la de alimentos en cuyo caso la curadora designada debe ejercer la representación de la interdicta en una acción independiente tal como lo ha considerado el a quo; QUINTO: Que como puede verse de la sentencia de vista copiada a fojas 90-95, ha quedado resuelta la pretensión principal de la demanda, declarándose la interdicción civil de doña Sofía Guardia Villaverde, nombrándose como su curadora a su hija Lilia Dolores Joaquina Huamaní Guardia, persona distinta de la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido falta de legitimidad para obrar en la apelante; Por las razones anotadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 427 1) del Código Procesal Civil y 472 del Código Civil; CONFIRMARON la resolución número uno, su fecha veintiséis de setiembre de dos mil siete que DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; RECOMENDARON al Juzgado mayor celo en la tramitación de las causas en atención a la demora advertida; MANDARON que la Secretaría de esta Sala de cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.

270

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

088. Trámite cautelar: El juez debe otorgar un plazo idóneo para subsanar la documentación requerida En este sentido cabe mencionar que tratándose de un defecto de forma, la jueza como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones señaladas en el artículo 615 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 07-2009 Materia: Divorcio-Asignación anticipada de alimentos Resolución Nº 2 Lima, 23 de marzo de 2009 AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la señora Beltrán Pacheco;

ASUNTO: Que, es materia de apelación el extremo de la resolución dos de fecha diecisiete de octubre del año dos mil ocho, que obra en la página treinticinco, a través de la cual se rechazó la medida cautelar interpuesta por don Jorge Luis Mariátegui de Vinatea; ANTECEDENTES: 1. Que, de las copias que conforman el presente cuaderno de apelación, se observa que don Jorge Luis Mariátegui de Vinatea, recurrió ante el Órgano Jurisdiccional interponiendo una demanda de divorcio por la causal de adulterio, contra su cónyuge Cecilia Barrueta Rodríguez. 2. Que, como consecuencia se emitió la sentencia de fecha once de setiembre del dos mil ocho, que obra en las páginas seis a ocho, de la cual se desprende que el señor Juez de Primera Instancia declaró fundada la demanda y en

271

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Jorge Luis Mariátegui de Vinatea con doña Cecilia Melissa Barrueta Rodríguez ante la Municipalidad Provincial de Huánuco, Departamento de Huánuco, disponiendo el cese de la obligación alimentaria, la vocación hereditaria entre los cónyuges y declarando por fenecida la sociedad de gananciales; 3. Que, conforme se observa en el escrito que obra en la página veintiséis, el demandante solicitó al amparo de lo dispuesto en el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil que se oficie a la Dirección de Economía y Finanzas de la Policial Nacional a fin a de que se deje sin efecto la pensión de alimentos que mensualmente se le descuenta a favor de doña Cecilia Barrueta Rodríguez, equivalente al cuarenta por ciento de las remuneraciones que percibe como Oficial de la Policía Nacional del Perú; 4. Que, por resolución número uno, la Jueza de Primera Instancia declaró inadmisible la solicitud cautelar, sin embargo, a pesar de haber al recurrente subsanado las omisiones señalada, el Juzgador rechazó la mencionada solicitud conforme se desprende de la resolución dos obrante a fojas treinticinco, la cual es materia de revisión. 5. Que, conforme obra en la página cuarenticuatro el demandante interpuso el medio impugnatorio de apelación, señalando que a pesar de haber obtenido una sentencia favorable y conforme a lo dispuesto en el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil, añade que el Juzgador rechazó la solicitud cautelar interpuesta, por no haber cumplido con subsanar a cabalidad las omisiones señaladas, que este hecho falta a la verdad en atención a que solicitó copias certificadas del expediente principal, ya que en el plazo otorgado –tres días– le resultaba imposible cumplir con el mandato judicial, argumentos por los cuales solicita que se revoque la resolución apelada. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL PRIMERO: Que, cabe acotar que el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil, establece que las medidas cautelares son un instituto de carácter procesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional a propuesta de una de las partes busca asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, garantizando la eficacia del proceso;

SEGUNDO: Que, el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil, prescribe que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. Señalando que este se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos uno y cuatro del artículo seiscientos diez. ’

272

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO: Que, si bien es cierto la sentencia ha sido favorable al solicitante, conforme se desprende de las páginas seis a ocho, también lo es que en la fecha de notificación de la resolución que declara la inadmisibilidad de la solicitud cautelar, el expediente principal se encontraba ante el Superior Jerárquico al haber interpuesto la demandada el medio impugnatorio de apelación contra la sentencia expedida en autos; CUARTO: Que, si bien las normas del Código Procesal Civil son de carácter imperativo conforme lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, también lo es que de conformidad con lo señalado en el considerando precedente, el plazo otorgado por la Jueza no era coherente con la realidad, afectándose el derecho a la tutela jurisdiccional; QUINTO: Que, en este sentido cabe mencionar que tratándose de un defecto de forma, la Jueza como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones señaladas en el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil; SEXTO: Que, en consecuencia la decisión del Juzgador, afecta el derecho que tiene toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil; por cuyas razones, en aplicación de los artículos ciento setentiuno y ciento setentiséis del Código Procesal citado, este Órgano Colegiado en ejercicio de las atribuciones conferidas por ley, RESUELVE: DECLARAR NULA el extremo de la resolución dos de fecha diecisiete de octubre del año dos mil ocho que en la página treinticinco, a través de la cual se rechaza la medida cautelar interpuesta por don Jorge Luis Mariátegui de Vinatea; DISPUSIERON que la Jueza de Primera Instancia, emita nuevo pronunciamiento procediendo a calificar la solicitud cautelar que obra en la página veintiséis a veintisiete teniendo en consideración lo expuesto; otorgándole a la parte demandante un plazo idóneo a fin que cumpla con anexar las copias certificadas de las piezas procesales solicitadas; en los seguidos por don Jorge Luis Mariátegui de Vinatea sobre divorcio; notificándose; y los devolvieron.

273

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

089. Medida cautelar: Carece de objeto el pronunciamiento si existe ya una resolución sobre el fondo Habiéndose expedido sentencia en el proceso principal conforme se advierte de las copias certificadas solicitadas en esta instancia, la que ha quedado consentida; sin embargo, con fecha posterior se expidió la resolución venida en grado que da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar que esta ha caducado de pleno derecho con la conclusión del proceso principal, por cuanto toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provisional hasta tanto se emita sentencia en definitiva. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL Expediente Nº 235-2010 Materia: Violencia familiar (M.C) Resolución: 4 Lima, 23 de julio de 2010

Autos y Vistos: Interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi, y con lo expuesto por la Fiscal Superior en su dictamen de páginas ciento cincuenta y ocho a ciento sesenta y uno y Atendiendo: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número diecisiete de fecha dieciséis de marzo del año dos mil diez del cuaderno cautelar que declara infundado por el momento el pedido del demandado Antonio Víctor Giraldo Chávez, sobre el reingreso al mini departamento ubicado en el segundo piso del inmueble sito en la Av. Santa Gertrudis, doscientos cincuenta y siete, tercera etapa, urbanización Pando, Cercado de Lima. SEGUNDO: Que de la revisión de autos fluye que mediante resolución uno, se concedió la medida cautelar solicitada por la agraviada Carmen Virginia

274

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

Villagarcía Valderrama, consistente en que el ahora apelante Antonio Víctor Giraldo Chávez se abstenga de ingresar al mini departamento antes señalado por el término de seis meses, quedando además supeditado su retorno al resultado positivo o satisfactorio de la evaluación y terapia psicológica ordenada; habiendo sido tal resolución confirmada por esta Sala de Superior. TERCERO: Que con fecha veintinueve de agosto del año dos mil ocho se expidió sentencia en el proceso principal conforme se advierte de las copias certificadas solicitadas en esta Instancia, la misma que ha quedado consentida; sin embargo, con fecha posterior se expidió la resolución venida en grado que da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar que esta ha caducado de pleno derecho con la conclusión del proceso principal, por cuanto toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provisional hasta tanto se emita sentencia en definitiva, conforme así lo regula los artículos 608, 611 y 612 del Código Procesal Civil; siendo ello así, es procedente que se declare la sustracción de la materia, en atención a lo prescrito en el inciso primero del artículo 321 del Código Procesal Civil Carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto: Notifíquese y devuélvase.-

275

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

090. Medida cautelar: Carece de objeto un pronunciamiento en revisión si el proceso principal ha concluido por conciliación Estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal, en el caso concreto al haberse resuelto la pretensión principal mediante conciliación, el mismo que produce los efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se declare la sustracción de la materia, en atención a lo prescrito en el inciso primero del artículo 321 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. CORONEL AQUINO ALVAREZ OLAZÁBAL GONZÁLEZ FUENTES Expediente Nº 1489-09 Materia: M.C Régimen de Visitas/auto Resolución: 4 Lima, 10 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior álvarez Olazábal, y con lo expuesto en el dictamen fiscal de fojas cincuenta y dos a cincuenta y tres; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno, de fecha diecinueve de agosto del año dos mil nueve, de fojas veinticuatro a veinticinco, que resuelve: conceder la medida cautelar de régimen provisional de visitas, solicitada por el demandante Juan Carlos Camacho Guevara, quien podrá visitar a su menor hijo xxxx los días domingos de nueve de la mañana hasta las seis de la tarde de cada semana, con externamiento del menor del hogar, pudiendo retornar al hogar de su madre en el horario establecido y sin interferencia de terceras personas. SEGUNDO: Que, fluye del cuaderno de apelación que con fecha quince de diciembre del año dos mil nueve, en el proceso principal las partes arribaron a una conciliación fijando la tenencia y custodia del menor xxxx a favor de la

276

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

demandada, y para el demandante acordaron un régimen provisional de visitas, así es de verse de las piezas procesales que obran a fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, puesto en conocimiento por la demandada ante esta instancia (ver fojas cuarenta y siete). TERCERO: Que, siendo ello así, y estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal, en el caso concreto al haberse resuelto la pretensión principal mediante conciliación, el mismo que produce los efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se declare la sustracción de la materia, en atención, a lo prescrito en el inciso Primero del artículo 321 del Código Procesal Civil: Carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto DISPUSIERON que la secretaría de sala cumpla con devolver los autos al Juzgado de Origen, notificándose.-

277

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

091. Pedido cautelar: No es atendible si el solicitante debió hacer uso del pedido de variación Conforme a lo actuado en el proceso, procedía impugnar la resolución en el extremo que desestimaba la afectación del Cafae y la compensación por tiempo de servicios, o en todo caso interponer su pedido conforme a lo previsto en el artículo 617 del Código Adjetivo y no solicitar nuevamente una medida cautelar sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente expediente. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Segunda Sala Especializada de Familia SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO EYZAGUIRRE GARATE Expediente Nº 1359-2008 Resolución Nº Materia: Divorcio -medida cautelarLima, 7 de enero de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Señora Beltrán Pacheco, y ATENDIENDO además: Primero.- Que es elevada en grado de apelación la resolución número uno, su fecha veintiuno de julio del dos mil ocho, obrante a fojas setentiuno, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar en forma de retención solicitada por doña Rosa Elvira Aguilera León de Vargas; Segundo.- Que de la revisión de los actuados judiciales, se observa que la apelante solicitó con fecha anterior que se le conceda una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos dentro de la cual también peticionó la afectación del cincuenta por ciento de los rubros correspondientes al CAFAE y la Compensación por Tiempo de Servicios del obligado; pedido que fue parcialmente concedido y que no fue apelado conforme a ley; TERCERO.- Que debemos precisar que en el caso de autos conforme a lo actuado en el proceso, procedía impugnar la resolución de fecha cuatro de junio del dos mil ocho en el extremo que desestimaba la afectación del Cafae y la compensación por Tiempo

278

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

de Servicios, ó en todo caso interponer su pedido conforme a lo previsto en el artículo 617 del Código Adjetivo y no solicitar nuevamente una medida cautelar sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente expediente; CUARTO.- Que por lo expuesto se ha incurrido en error al interponer el pedido materia de análisis conforme lo establece el inciso cuarto del artículo cincuentiuno del Código Procesal Civil por lo que la solicitud cautelar es improcedente; QUINTO.- Que en conclusión habiéndose expedido la resolución materia de grado conforme a los parámetros y garantías del debido proceso los cuales se encuentran reconocidos en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil en concordancia con el inciso tercero del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; este Órgano Colegiado resuelve en ejercicio de sus atribuciones: CONFIRMAR: la resolución número uno, su fecha veintiuno de julio del dos mil ocho, obrante a fojas setentiuno, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la medida cautelar en forma de retención solicitada por doña Rosa Elvira Aguilera León de Vargas: RECOMENDARON al abogado patrocinante que adecue sus pedidos conforme a ley con la finalidad de coadyuvar a una adecuada solución de las controversias judiciales de conformidad con lo prescrito en el inciso tercer del artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; con lo demás que contiene: y los devolvieron.-

279

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

092. Resolución cautelar: No puede valorar medios probatorios no incorporados al cuaderno cautelar Se observa que la resolución impugnada no solo carece de una adecuada motivación jurídica, sino que también afecta el debido proceso en tanto la Jueza al emitirla dio mérito a medios probatorios que no fueron incorporados al cuaderno cautelar desconociendo, en consecuencia la naturaleza del petitorio y la autonomía del procedimiento. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 49-2009 Materia: Medida Cautelar-Interdicción Resolución Nº 7 Lima, 3 de abril de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Señora Beltrán Pacheco; con lo opinado por el señor fiscal Adjunto Superior de Familia, en su dictamen obrante en las páginas ciento sesentinueve a ciento setentiuno. ASUNTO: Que, es materia de apelación la resolución dos, de fecha cinco de diciembre del año dos mil ocho, obrante en la página ciento dieciséis, a través de la cual se rechazó la medida cautelar solicitada por don Jesús Ricardo Zapater Agüero, respecto de su tía doña María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez; ANTECEDENTES: 1. Que, conforme se desprende de la copia de la demanda de Interdicción que obra de la página seis a catorce del presente cuaderno de Medida Cautelar, don Jesús Ricardo Zapater Agüero, solicita se declare la interdicción de su tía María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez por encontrarse incapacitada física y mentalmente.

280

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

2. Que, asimismo conforme obra de las páginas ciento once a ciento catorce el demandante, solicitó vía medida cautelar la privación provisional de los derechos civiles de su tía María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez y se le nombre curador provisional al solicitante. 3. Que, la señora Jueza de Primera Instancia, dispuso mediante resolución uno, de fecha tres de noviembre del dos mil ocho, obrante en la página ciento quince, que encontrándose pendiente la realización de la audiencia única en la que se actuarán los medios probatorios, y a fin de tener mayores elementos de prueba a efectos de emitir una resolución acorde con la pretensión, se reservaba el derecho de emitir la resolución que corresponde. 4. Que, conforme obra de la página ciento treinta y siguientes, el solicitante interpuso el medio impugnatorio de apelación, argumentando que existía un conflicto de intereses debido a que las demandas que interpuso la presunta interdicta contra la madre del demandante, no influyen en su idoneidad para que el ejerza el cargo de curador provisional de su tía. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL PRIMERO: Que, el artículo noveno del Título Preliminar del Código Procesal Civil, consagra el “principio de vinculación” a través del cual se establece que las normas contenidas en el mencionado ordenamiento procesal son de carácter imperativo es decir, de obligatorio cumplimiento; SEGUNDO: Que, además es pertinente acotar que las medidas cautelares son un instituto de carácter procesal a través del cual el órgano jurisdiccional ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se varíe una situación fáctica, con la finalidad que se viabilice la futura ejecución de la decisión judicial, asegurándose la eficacia del proceso(1); TERCERO: Que, revisados los actuados se desprende que la pretensión contenida en la solicitud cautelar que obra en la página ciento once, se sustenta en un pedido de interdicción provisional de doña María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez como consecuencia que se nombre como su curador provisional al solicitante. CUARTO: Que, conforme lo establece la ley procesal vigente, todo procedimiento cautelar, es autónomo en cuanto a la tramitación del proceso principal de interdicción(2)por lo que la judicatura ante una solicitud cautelar debe analizar

(1) Artículo 608 del CPC. (2) Artículo 635 del CPC.

281

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

los elementos constitutivos para la dación de dicha medida(3) y los medios probatorios que hayan sido ofrecidos con la pretensión cautelar; QUINTO: Que, asimismo para conceder una medida cautelar, deben verificarse los requisitos establecidos en la ley de la materia(4) tal como lo establece nuestro ordenamiento Código Procesal Civil, esto es: a) la verosimilitud o probabilidad del derecho que se invoca –fumus boni iuris– el cual exige que el juzgador con un simple análisis, el mismo que efectuará en base a los documentos que acompañe el solicitante de la medida cautelar pueda determinar la apariencia razonable del derecho o intereses que se invocan en el pedido, debiéndose precisar que no se exige al Magistrado un juicio de certeza –el cual resulta exigible al momento de sentenciar– sino que tan solo visualice si los hechos alegados por los recurrentes son verosímiles; b) el peligro en la demora –periculum in mora– presupuesto que se encuentra referido al daño que se produciría o agravaría como consecuencia del transcurso del tiempo si la medida no fuera adoptada, por lo que se estaría privando de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso; c) la adecuación de la medida cautelar solicitada respecto a la pretensión que se intenta garantizar o asegurar, denominada en el código adjetivo como la contracuatela o caución(5); SEXTO: Que, asimismo resulta pertinente precisar que el Código Procesal Civil, prescribe que la decisión que ampara o rechaza una medida cautelar debe contener una adecuada motivación bajo sanción de nulidad, lo cual es concordante con lo establecido en el inciso cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado la cual establece que una de las garantías de la administración de justicia es el derecho de todo justiciable de obtener de la judicatura una resolución judicial debidamente fundamentada en tomo a sus derechos o intereses; SÉTIMO: Que, asimismo el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, el cual establece que las resoluciones judiciales deben sujetarse al mérito de lo actuado y al derecho bajo sanción de nulidad; OCTAVO: Que, analizada la resolución materia de grado, se observa que esta no solo carece de una adecuada motivación jurídica, sino que también

(3) Artículo 612 del CPC. (4) Artículo 610, 611 y 613 del CPC. (5) STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC publicada con fecha 22 de noviembre de 2006.

282

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

afecta el debido proceso en tanto la Jueza al emitir la resolución impugnada, dio mérito a medios probatorios que no fueron incorporados al cuaderno cautelar desconociendo en consecuencia naturaleza del petitorio y la autonomía del procedimiento conforme lo establece el artículo seiscientos treinticinco del Código Procesal acotado; NOVENO: Que, siendo así, debemos precisar que la resolución apelada afecta las normas del debido proceso así como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagradas en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil; debiéndose acotar que los defectos advertidos en la resolución materia de grado no pueden ser subsanados ante esta instancia conforme a lo prescrito en el artículo seiscientos cuarenta del Código Adjetivo y en aplicación de los artículos ciento setentiuno y ciento setentiséis del mismo Código, por cuyos fundamentos, este Colegiado en ejerció de sus atribuciones RESUELVE: DECLARAR NULA la resolución dos, de fecha cinco de diciembre del año dos mil ocho, obrante en la página ciento dieciséis, a través de la cual se rechaza la medida cautelar solicitada por don Jesús Ricardo Zapater Agüero, respecto de su tía doña María Yolanda Estefanía Agüero Vásquez; DISPUSIERON que la señora Jueza de Primera Instancia, cumpla con emitir nuevo pronunciamiento procediendo a calificar nuevamente la solicitud cautelar conforme a las consideraciones expuestas, en el cuaderno sobre medida cautelar temporal sobre el fondo instaurado por don Jesús Ricardo Zapater Agüero.- notificándose y las devolvieron.

283

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

093. Solicitud cautelar: No puede ampararse si los fundamentos se remiten a medios probatorios no incorporados en el cuaderno cautelar Debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos contemplados en el artículo 640 del Código Procesal Civil; observándose que se ha hecho alusión a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que considerando el carácter autónomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse ni ser materia de apreciación por parte del Juzgador. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Segunda Sala Especializada de Familia SS. BELTRÁN PACHECO CORONEL AQUINO RIVERA GAMBOA Expediente Nº 090-2009 Materia: Violencia Familiar –medida cautelar– Resolución Nº 3 Lima, 30 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Señora Beltrán Pacheco; con lo opinado por el Representante del Ministerio Público en su dictamen obrante de la página cuarentiocho a cincuentiuno. 1. ASUNTO: Es elevada en grado de apelación la resolución número uno, de fecha veintitrés de setiembre del dos mil ocho, obrante de la página ventiocho a ventinueve, mediante la cual se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada por doña Dalinda Sánchez Vera a fin que se determine el retiro del presunto agresor don José Luis Cornejo Saravia. 2. ANTECEDENTES: 1. Mediante escrito presentado con fecha veintidós de setiembre del dos mil ocho, doña Dalinda Sánchez Vera de Cornejo, solicitó la medida cautelar de retiro temporal del domicilio ubicado en la calle cincuenticuatro, número ciento seis, Urbanización Corpac, Distrito de San Isidro; fundamentando su pedido en los maltratos psicológicos presuntamente inferidos por don José Luis Cornejo Saravia.

284

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

2. Mediante la resolución impugnada, el Magistrado resolvió rechazar la medida cautelar peticionada, al considerar que los medios probatorios anexados a la solicitud no generaban convicción respecto a la necesidad de emitir una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificada, considerando que no se cumplía ninguno de los presupuestos lácticos exigidos por la norma adjetiva para amparar el pedido. 3. Expedida la resolución denegatoria; y no encontrándose conforme con ella, doña Dalinda Sánchez Vera de Cornejo, apeló de la misma, alegando los siguientes argumentos: a) Que el Juez no consideró al resolver los antecedentes peligrosos del demandado, en los que se puede observar los diversos procesos judiciales que se le sigue, en los cuales no solo la impugnante es víctima, sino también su entorno familiar. b) Que el Magistrado de Primera Instancia no ha valorado la pericia psicológica a través de la cual se acredita la afectación psicológica que padece; olvidando que el demandado es su nieto y vive en la misma unidad inmobiliaria que le permite una proximidad constante que es aprovechada por el demandado para agraviarla constantemente. c) Que no se ha evaluado que en el proceso principal se acreditan actos que constituyen violencia familiar en la modalidad de maltrato psicológico, y que precisamente por ello el Ministerio Público interpuso la demanda correspondiente, lo cual no se condice con la decisión adoptada por el Magistrado quien consideró que no se ha establecido la necesidad de una decisión preventiva, lo cual es notoriamente incongruente. d) Que el Juez a cargo ha inobservado lo dispuesto en el artículo 500 del Código Procesal Civil, respecto a las facultades del Juez que le confieren una capacidad ilimitada para crear el derecho en virtud al principio lura nova curia; observándose además que la decisión jurisdiccional no ha sido motivada acorde a lo dispuesto en los artículos 138 y 139, inciso 5 de la Constitución Política del Estado. e) Que finalmente la resolución impugnada le causa agravio por cuanto el a quo no ha tenido en cuenta el vínculo familiar existente entre la víctima y el demandado, transgrediendo los artículos 188 y 197 del Código Procesal Civil. 3. FUNDAMENTOS: Primero: Que de conformidad con el inciso cinco del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, concordante con el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una

285

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el órgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación, en aras al respeto que amerita el debido proceso(6). Segundo: Que toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro cumplimiento de una resolución judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable. Tercero: Que el artículo 23 de la Ley de Protección contra la Violencia Familiar establece que el Juez puede adoptar medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, desde la iniciación del proceso de violencia familiar y durante su tramitación, las cuales deben ser resueltas a la luz de las normas contenidas en el Código Procesal Civil. Que el acotado texto legal, en su artículo 674, establece que procede la medida cautelar anticipada sobre el fondo, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y los medios probatorios aportados, por lo que puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juzgador va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en sus aspectos sustanciales, siempre que no afecte el interés público. Cuarto: Que es preciso señalar que la concesión de toda medida cautelar debe atenderse a lo establecido en el Código Adjetivo en lo que fuera aplicable, siendo su procedimiento autónomo respecto del proceso principal, por lo que se resuelve considerando las piezas procesales que hayan sido incorporadas conforme a ley en el cuaderno materia de revisión. Quinto: Que respecto a los argumentos de apelación alegados en los acápites a), b), c) y e), debemos precisar que estos se encuentran relacionados con la falta de valoración de medios probatorios, lo cual de verificarse vulneraría el derecho a la probanza(7) que todo justiciable tiene, por lo que el análisis de (6) Casación 1234-2005. Décimo Considerando, pp. 17704. Diario oficial El Peruano: “El debido proceso, es también conocido como el proceso justo, por lo que es una garantía y un principio procesal. Comprende reglas que regula la estructura de órganos jurisdiccionales, normas, principios y garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, permitiéndole a los justiciables: alegar, probar, defenderse e impugnar a la luz de las formalidades establecidas en la Ley”. (7) Cabe precisar que el derecho de prueba es inherente al debido proceso, comprendiendo cinco derechos específicos a favor del justiciable como son: a) El derecho de ofrecer los medios de prueba en la etapa pertinente, siempre que hayan sido ofrecidos oportunamente; b) El derecho a que se admitan los medios probatorios pertinentes, siempre que hayan sido ofrecidos oportunamente; c) El derecho a que se actúen los medios probatorios; d) El derecho a impugnar dichos medios probatorios a través de la tacha u oposición; y, e) El derecho a una valoración razonada y conjunta de los medios probatorios actuados.

286

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

la resolución apelada deberá efectuarse a la luz de los artículos 188 y 197 del Código Procesal Civil. Sexto: Que en primer lugar, conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, produciendo certeza en el Juzgador respecto a los puntos controvertidos, coadyuvando en la motivación de sus decisiones; por otra parte el artículo 197 del Código acotado establece que todos los medios probatorios deben ser valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, debiendo consignar en su decisión solo las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su resolución. Sétimo: Que en ese sentido, debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos contemplados en el artículo 640 del Código Procesal Civil; observándose que se ha hecho alusión a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que considerando el carácter autónomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse ni ser materia de apreciación por parte del Juzgador. Octavo: Que en lo referente al argumento comprendido en el acápite d) debemos precisar que el principio iura novit curia, contenido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil implica el deber para los Juzgadores de aplicar las normas legales que correspondan al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, no pudiendo ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, por lo que lo solicitado por la impugnante no procede. Por los fundamentos expuestos la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima: RESUELVE: CONFIRMAR la resolución número uno, de fecha veintitrés de setiembre del dos mil-ocho, obrante de la página ventiocho a ventinueve, mediante la cual se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada por doña Dalinda Sánchez Vera en los seguidos con don Luis Cornejo Saravia sobre medida cautelar en violencia familiar, dejando salvo su derecho para que lo haga valer de considerarlo pertinente; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

287

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

094. Resolución cautelar: Es nula si se otorga un régimen de visitas impreciso Se aprecia de la recurrida que el a quo ha otorgado un régimen provisional de visitas, el cual resulta impreciso: “(...) El padre podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a viernes) (…) y, los días sábados o domingos (...)”; lo cual no resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarrearía a que se obstaculice el futuro régimen provisional de visitar a otorgar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 1095-09 Materia: MC Régimen de visitas-auto Resolución: 3 Lima, 2 de noviembre de 2009

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente la señorita Vocal Coronel Aquino; y con lo expuesto en el dictamen de fojas 47/48 emitido por el Ministerio Público; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número dos de fecha once de abril del año dos mil seis, (sic) de fojas 38139, que resuelve conceder como medida cautelar un régimen de visitas provisional a favor del accionante Mauricio Sánchez Pereira a efectos de que pueda visitar a su menor hijo xxxx; debiéndose precisar que este régimen de visitas de acuerdo a la edad del menor y a las condiciones en que se sustenta la presente medida cautelar; consistirá: A.- El padre podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a viernes - sin externamiento, esto por la edad escolar en que se encuentra el menor) y, los días sábados o domingos de diez de la mañana a seis de la tarde con externamiento; SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso esencialmente en: 1) Que, el juzgador no ha tenido en cuenta que el accionante no ha cumplido con pasar los alimentos a su hijo correspondiente al mes de abril del presente año, siendo dicha suma irrisoria para la manutención de su hijo: 2) Que, el accionante estuvo ejerciendo un régimen de visitas acordado según mandato judicial y por ambas

288

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

partes, el cual debido al carácter y conducta del demandante (maltratos psicológicos constantes), es que esta parte suspendió el régimen de visitas: 3) Que, la Gobernación de Surquillo le ha otorgado garantías personales a su favor contra el demandante Mauricio Santiago Sánchez Pereira; TERCERO: Que, conforme lo establece el artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha veintiocho de junio del año dos mil ocho “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr eficacia de la decisión definitiva; dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una Decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón Justificable (...)”: CUARTO: Que, fluye de la revisión del cuaderno de apelación que el Juzgador mediante resolución número dos de fecha once de abril del año dos mil seis, de fojas 07, concedió medida cautelar de régimen provisional de visitas a don Mauricio Sánchez Pereda, a fin de que pueda visitar a su menor hijo xxxx, quien cuenta con siete años de edad; QUINTO: Que, si bien en este tipo de proceso la ley no exige los informes psicológicos y sociales de los padres y el menor en litis; sin embargo, en el caso concreto deben ser requeridos, toda vez que se encuentra inmerso un menor, en atención al interés superior del niño previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; SEXTO: Que, la recurrente hace mención que existe un mandato judicial de régimen de visitas, el cual ha sido suspendido por su parte, lo cual no causa certeza, por lo que se deberá requerir al justiciable a fin de verificar dicha información al respecto; SÉTIMO: Que, conforme se aprecia de la recurrida el a quo ha otorgado un régimen provisional de visitas el cual resulta impreciso “(...) El padre podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a viernes) (...), los días sábados o domingos (...)”; lo cual no resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarrearía a que se obstaculice el futuro régimen provisional de visitar a otorgar; por consiguiente se ha incurrido en causal de nulidad previsto en el artículo 171 y 176 del acotado cuerpo legal; Fundamentos por los cuales, declararon NULO la resolución número dos, de fecha once de abril del año dos mil seis, (sic) de fojas 38/39, que resuelve conceder como medida cautelar un régimen de visitas provisional a favor del accionante Mauricio Sánchez Pereira a efectos de que pueda visitar a su menor hijo xxxx; debiéndose precisar que este régimen de visitas de acuerdo a la edad del menor y a las condiciones en que se sustenta la presente medida cautelar; consistirá: A.- El padre podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a viernes - sin externamiento, esto por la edad escolar en que se encuentra el menor) y, los días sábados o domingos de diez de la mañana a seis de la tarde con externamiento; MANDARON al a quo expida nueva resolución de acuerdo a los considerandos precedentes y con arreglo a ley; DISPUSIERON que la secretaria de sala de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.

289

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

095. Medida cautelar: Su dación no compromete la futura decisión jurisdiccional sobre el fondo La resolución no compromete el sentido de la decisión jurisdiccional, toda vez que la misma debe ser emitida luego de cumplidas las formalidades exigidas por el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes; lo cual no significa que necesariamente se tenga que amparar el pedido de la demandante; siendo ello así, la resolución recurrida se sujeta al mérito de lo actuado CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO EYZAGUIRRE GáRATE Expediente Nº 1506-08 Materia: MC-Tenencia Provisional Resolución: Lima, 30 de enero de 2009

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente señora Vocal Eyzaguirre Gárate; y de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas ochenta y seis a ochenta y ocho; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número uno de fecha diez de setiembre del año dos mil ocho, de fojas cuarenta y seis, que dispone admitir a trámite la tenencia provisional solicitada por doña Marcia Vanessa Cornejo Sánchez respecto de su menor xxxx, disponiéndose para ello los informes correspondientes. SEGUNDO: Que, el apelante don Paul Horacio Díaz Bernales manifiesta que la resolución recurrida le produce agravio, argumentando que su cónyuge no está en la capacidad psicológica para que cuide de su menor hijo, toda vez que en una oportunidad lo amenazó con un cuchillo en presencia del niño, lo cual le ha causado traumas psicológicos; además indica que no se ha tomado en consideración que esta ha sido quien abandonó el hogar conyugal sin importarle el niño.

290

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO: Que, se entiende por Medida, Cautelar, a aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho(8). CUARTO: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 87 del Código de los niños y adolescentes, el progenitor que no tenga bajo su custodia a su menor hijo podrá solicitar la tenencia provisional de este; si el menor contara con menos de tres años y estuviera en peligro su integridad física, el Juez resolverá en el plazo de veinticuatro horas; en los demás casos deberá tomar en cuenta el informe social y psicológico emitido por el Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. QUINTO: Que, de la revisión del cuaderno de apelación se aprecia que el Juez de la causa ha admitido a trámite la solicitud de Medida Cautelar de tenencia provisional del menor xxxx de cuatro años de edad, por considerar que la misma reúne los requisitos de admisibilidad requeridos para toda medida cautelar(9). SEXTO: Que, tal resolución no compromete el sentido de la decisión jurisdiccional, toda vez que la misma debe ser emitida luego de cumplidas las formalidades exigidas por el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes; lo cual no significa que necesariamente se tenga que amparar el pedido de la demandante; siendo ello así, la resolución recurrida se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho conforme a lo previsto en el artículo 122 del Código Procesal Civil, por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número de fecha diez de setiembre del año dos mil ocho, de fojas cuarenta y seis, que resuelve admitir a trámite la tenencia provisional interpuesta por doña Marcia Vanessa Cornejo Sánchez respecto del menor xxxx; debiéndose oficiar al Equipo Multidisciplinario a fin de que realice un informe social, así como una Evaluación Psicológica a la demandante y demandado, para lo cual las partes deberán apersonarse al Centro de Distribución Modular, con lo demás que contiene; DISPUSIERON que la Secretaria de Sala de cumplimiento conforme a lo previsto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

(8) Hinostroza Minués, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. San Marcos, Lima, p. 15. (9) Ver artículo 610 del Código Procesal Civil.- Requisitos de la solicitud.

291

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

096. Medida fuera de proceso: No es procedente una solicitud de suspensión de régimen de visitas cuando aún no se ha interpuesto la demanda La medida cautelar solicitada por la recurrente implica necesariamente la variación del régimen de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la interposición de una demanda principal. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SALA DE FAMILIA DE VACACIONES S.S. Capuñay Chávez Bustamante Oyague Donayre Mávila Expediente Nº 1157-2009 Materia: Suspensión de Régimen de Visitas (Medida Cautelar) Resolución: 7 Lima, 9 de febrero de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como jueza superior ponente la señora Donayre Mávila y de conformidad con lo opinado por el fiscal superior en su dictamen de fojas ciento tres a ciento cuatro: y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que viene la apelación la resolución número uno, de fecha veintidós de junio del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de régimen de visitas fuera del proceso presentada por Florangel Patricia Delgado Málaga. SEGUNDO: Que los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuso por la demandante Florangel Patricia Delgado Málaga, mediante escrito que corre en copias a páginas ochenta y cinco a noventa, se sustenta básicamente en lo siguiente:

292

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

- Que su pedido vía cautelar anticipada resulta aplicable y justo dado la emergencia del caso y siendo que el Presente pedido es autónomo y por el cual se forma un cuaderno especial. - Que se ha dejado en indefensión a su menor hija sin considerar lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes, que obliga al juez a aplicar la norma más beneficiosa al interés superior del niño. - Que el pretender aplicar el artículo 37 del Código de los Niños y Adolescentes vulnera el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. TERCERO: Que fluye de autos que la demandante solicita como medida cautelar fuera del proceso la suspensión inmediata del régimen de visitas determinado judicialmente, mediante acuerdo conciliatorio arribado ante el Décimo Quinto Juzgado Especializado en Familia de Lima. CUARTO: Que la medida cautelar solicitada por la recurrente implica necesariamente la variación del régimen de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la interposición de una demanda principal: teniendo en cuenta de aplicación supletoria el último párrafo del artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, así como el artículo 677 del Código Procesal Civil: siendo ello así: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha veintidós de junio del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de régimen de visitas fuera del proceso presentada por Florangel Delgado Málaga. Notifiquese y devuélvase.-

293

CAPÍTULO II

CAPÍTULO II requisitos 097. Verosimilitud del derecho: No se acredita si se pretende proteger a terceras personas y no se ha individualizado en inmueble De la revisión del presente cuaderno de apelación se advierte que se ha solicitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad que se mantenga el estado de hecho y de derecho de la copropiedad que afirma ostentar sobre un bien inmueble que corresponde a la sociedad de bienes generados en la unión de hecho que se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupación precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho invocado por la recurrente, pues aún se encuentra en discusión la existencia de la unión de hecho que se alega, no se revela tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega, pues se trata de varias unidades inmobiliarias independizadas, las que conforman una propiedad horizontal, y además busca que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL Expediente Nº 368-10 Materia: Medida cautelar Resolución: 4 Lima, 14 de junio de 2010

295

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez Olazábal; y de conformidad con lo opinado por la representante legal del Ministerio Público en su dictamen de fojas 110/113; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno, de fecha cinco de octubre del año dos mil nueve, de fojas 96/97, que declara improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por doña María Esperanza Carrión Estrada.SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso impugnatorio básicamente en lo siguiente: 1) Que, la a quo ha incurrido en error de hecho y de derecho al denegar la medida cautelar solicitada, ya que existe posibilidad de un perjuicio irreparable para la recurrente, toda vez que el demandado y sus hijos quieren despojarla del inmueble que viene ocupando, por más de treinta y cuatro años en compañía de sus hijos y nietos; 2) Que, no se ha tenido en cuenta que de ampararse la demanda de desalojo contra su hija y ex nuera, también se le desalojaría a la recurrente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5930 del Código Procesal Civil; 3) Que, la a quo no ha fundamentando debidamente la resolución recurrida, ya que no se ha tenido en cuenta que se le perjudicaría en su derecho a la sociedad de gananciales que le asiste. TERCERO: Que, conforme lo establece el artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha veintiocho de junio del año dos mil ocho: “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable (...)”; CUARTO: Que, según reiterada jurisprudencia “La medida cautelar de no innovar, persigue que se mantenga la situación presentada al momento de la admisión de la demanda, lo que impide todo acto procesal que lo modifique; mientras esté vigente no puede tramitarse articulación, ni menos declararse nulidades”(10). QUINTO: Que, de la revisión del presente cuaderno de apelación se advierte que doña María Esperanza Carrión Estrada ha solicitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad que se mantenga el estado de hecho y de derecho de la copropiedad que ella afirma ostentar sobre un bien inmueble que también

(10) Cas. Nº 1908-T-96-Ica, El Peruano, 15/03/1998, p. 542.

296

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

afirma, corresponde a la sociedad de bienes generados en la unión de hecho que se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupación precaria, y se oficie además a los dos juzgados civiles que tramitan tales procesos, así como se anote esta medida en la ficha registral respectiva; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho invocado por la recurrente, pues aún se encuentra en discusión la existencia de la unión de hecho que se alega, no se revela tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega, pues se trata de varias unidades inmobiliarias independizadas, las que conforman una propiedad horizontal, y además busca que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble ubicado en: pasaje Luna ciento uno, Ciudad y Campo - Distrito del Rímac, respecto de los procesos de desalojo (ver fojas 91/95), siendo que dicho pedido ha sido denegado además por la juzgadora en razón a que pretende proteger a terceras personas, que no forman parte del presente proceso, así como por la falta de configuración de dicha medida excepcional, conforme a lo previsto en el artículo 687 del Código Procesal Civil, artículo modificado mediante Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha veintiséis de junio del año dos mil ocho; en ese sentido la resolución recurrida se sujeta al mérito de los hechos y al derecho; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha cinco de octubre del año dos mil nueve, de fojas 96/97, que declara improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por, doña María Esperanza Carrión Estrada, con lo demás que contiene; MANDARON a la secretaría de sala, cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.

297

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

098. Peligro en la demora: No se cumple si los medios probatorios datan situaciones acontecidas en años anteriores Conforme se aprecia de las copias de los certificados médicos los hijos del recurrente, presuntos interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar desde el año dos mil y dos mil cuatro, por lo que no se acreditaría el peligro en la demora, más aún si la demanda fue presentada el año dos mil ocho. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA S.S. TELLO GILARDI BELTRÁN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 71-2009 RESOLUCIÓN NÚMERO: 3 Lima, 21 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Vocal Tello Gilardi, de conformidad con la señora Fiscal Superior y Atendiendo; Primero: Que, es materia de grado el recurso de apelación interpuesto por don César Aurelio Solar Pacheco contra la resolución número uno, su fecha veintisiete de noviembre del año dos mil ocho que dispone rechazar la medida cautelar solicitada por el impugnante. Segundo: Que, el apelante alega como agravio que la resolución impugnada niega su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la posibilidad de cautelar apropiadamente la pretensión que se ventila en el proceso principal, con grave riesgo de convertir en ilusorio el tratamiento efectivo de la salud de su hijo. Tercero: Que, el Juez siempre que de lo expuesto y de la prueba anexada, considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil.

298

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

Cuarto: Que, conforme se aprecia de las copias de los certificados médicos de fojas dieciocho a diecinueve, los hijos del recurrente, presuntos interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar desde el año dos mil y dos mil cuatro, por lo que no se acreditaría el peligro en la demora, más aún si la demanda fue presentada el año dos mil ocho. Quinto: Que, en cuanto a su cónyuge, el apelante ha adjuntado como medio de prueba para la medida cautelar que ha solicitado, los estados de cuenta de diversas entidades financieras los que obran de folios cuarenta y uno a cincuenta y cuatro, donde se aprecia gastos frecuentes y significantes en diversos establecimientos de juegos de azar, empero dichos gastos datan del año dos mil cuatro al año dos mil siete, y siendo que su demanda lo ha presentado el año dos mil ocho, no se acreditaría exista un peligro en la demora para adoptar esta medida provisional por el momento. Fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la resolución apelada, obrante en autos de hojas noventa y uno, su fecha veintisiete de noviembre del año dos mil ocho, que dispone rechazar la medida cautelar solicitada por don César Aurelio Solari Pacheco, a fin de que se le designe como curador provisional de César Gonzalo Solari Rengifo, Patricia Solari Milagros Rengifo y Leonor Rengifo Méndez de Solari, por el momento; notificándose; y los devolvieron.

299

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

099. Peligro en la demora: No se cumple si los daños que invoca el solicitante se remiten a fechas anteriores a la interposición de la demanda Si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado vehículo pertenece a la sociedad de gananciales también lo es, que el accionante no ha acreditado los daños alegados sobre el vehículo ni su vinculación con un peligro en la demora, máxime si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas anteriores a la interposición de la demanda. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA S.S. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZÁBAL Expediente Nº 05-2010 Materia divorcio (medida cautelar) Resolución: 2 Lima, 30 de junio de 2010

AUTOS y VISTOS Interviniendo corno Jueza Superior Ponente la señora Tello Gilardi: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número uno que obra de folios treinta y tres a treinta y cuatro, su fecha dos de diciembre del año dos mil nueve, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por don Marco Antonio Oyanguren León, en el proceso de divorcio por causa, que sigue contra Amanda Odar Santana. SEGUNDO: Que, el apelante en su recurso impugnatorio de folios cuarenta a cuarenta y uno. expresa que la resolución recurrida le produce agravio toda vez que el a quo no ha apreciado la situación en que se encuentra el vehículo de la sociedad conyugal, al encontrarse este inmovilizado y sin ninguna atención por el transcurso del tiempo, depreciándose en su valor.

300

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO: Que, para efectos de resolverse la apelada debe de tenerse en consideración que en virtud de los principios de vinculación y formalidad contenidos en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las normas contenidas en dicho cuerpo normativo son de carácter imperativo y fiel observancia, salvo regulación permisiva en contrario. CUARTO: Que además debe considerarse que, para que se dicte una medida cautelar es necesario que concurra la verosimilitud del derecho invocado, y el peligro en la demora de la resolución del proceso principal, debiendo acompañarse además de ser el caso la contracaulela respectiva, conforme lo exigen los artículos 610 y 611 del Código Procesal Civil respectivamente, ya que toda medida cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, la misma que importa un prejuzgamiento, siendo además provisoria, instrumental y variable conforme regulan los artículos 608 y 612 del Código acotado. QUINTO: Que de la revisión de autos se advierte que el recurrente mediante escrito de folios veintiocho a treinta y dos, solicita medida cautelar de separación provisional de bienes de la sociedad conyugal, en forma de administración y conservación de bienes comunes, respecto del vehículo Peugeot, Placa BOB768, modelo 206, color rojo edén, año 2004 (veáse Certificado de Gravamen a folios quince), manifestando que solicita dicha medida por cuanto en julio del año dos mil cinco, al tratar de realizar la revisión técnica del vehículo de propiedad de la sociedad conyugal, el cual se encontraba guardado en casa de sus padres, la cónyuge demandada se negó a entregarle las llaves del vehículo en mención, siendo que hasta la fecha dicho automóvil permanece en el mismo lugar, encontrándose inoperativo, soportando el deterioro del tiempo por la sola voluntad de la demandada. SEXTO: Que, si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado vehículo pertenece a la sociedad de gananciales. también lo es, que el accionante no ha acreditado los daños alegados sobre el vehículo ni su vinculación con un peligro en la demora, máxime si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas anteriores a la interposición de la demanda; y a que de ampararse la pretensión principal de divorcio, lo que correspondería seria la liquidación de bienes sociales con arreglo a lo señalado por el artículo 320 y siguientes del Código Civil; Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución número uno, obrante a folios treinta y tres a treinta y cuatro, su fecha dos de diciembre del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar peticionada por Marco Antonio Oyanguren León, sobre separación provisional de bienes de la sociedad conyugal; con lo demás que contiene. Notifíquese y devuélvase.

301

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

100. Adecuación de la medida: El juez de manera discrecional puede optar por la medida más adecuada al caso en concreto No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisión definitiva, conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil, por ende está en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida adecuada al derecho de esta peticionante. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS.TELLO GILARDI ÁLVAREZ OLAZÁBAL TORRES VALDIVIA Expediente: 821-10 Materia: M.C Divorcio Resolución: 4 Lima, 6 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez Olazábal; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número cuatro, de fecha once de marzo del presente año –fojas 32–, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por la demandada doña Ruth Sandra Marianela Gómez Paz de Solís; SEGUNDO: Que, la apelante fundamenta su recurso impugnatorio básicamente en lo siguiente: 1) Que, la petición cautelar solicitada por su parte, es la más adecuada de acuerdo a la naturaleza de la pretensión principal; 2) Que, su cónyuge no ha inscrito en el registro de la propiedad inmueble, el puesto comercial adquirido por la sociedad conyugal, lo cual la perjudicaría al momento de la liquidación de gananciales, ya que este podría venderla como hizo con un carro de la sociedad conyugal; 3) Que, al ser denegado su pedido cautelar, se

302

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

está perjudicando el derecho que le asiste en su calidad de cónyuge, sobre el puesto comercial adquirido por su cónyuge; TERCERO: Que, conforme lo establece el artículo 364 del Código Procesal Civil: “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”; CUARTO: Que, de la revisión de autos se advierte que mediante escrito de fojas 8/9 y 23/24, la demandada Ruth Sandra Marianela Gómez Paz solicita medida cautelar en forma de inscripción respecto del puesto comercial Nº 85 ubicado en el Mercado Próceres de Santiago de Surco, el mismo que fue adquirido por su cónyuge conforme se aprecia del anexo de fojas 21/22; QUINTO: Que, es el caso que dicho bien inmueble fue comprado por el demandante a la Inmobiliaria La Floresta Andina Sociedad de Responsabilidad Limitada con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis, transacción que a la fecha del pedido cautelar, no ha sido inscrita ante el Registro de la Propiedad inmueble de los Registros Públicos (ver fojas 28/29); SEXTO: Que, sin embargo, no es menos cierto que aquello que se pretende con la medida cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisión definitiva, conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil, por ende está en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida adecuada al derecho de esta peticionante sin perjuicio que, conforme al artículo 315 del Código Civil: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro”, siendo que del contrato de compraventa del citado inmueble, se advierte que el comprador, en este caso el demandante, al momento de adquirir el puesto comercial declaró su estado civil de casado, razón por la cual cualquier eventual venta futura deberá contar con el consentimiento de la recurrente, caso contrario devendría en nula; razones por las cuales declararon: NULA la resolución número cuatro, de fecha once de marzo del presente año –fojas 32–, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por la demandada Ruth Sandra Marianela Gómez Paz de Solís; ORDENARON: que la a quo proceda conforme a los considerandos precedentes y emita nueva resolución; notificándose y los devolvieron.

303

CAPÍTULO III VARIABILIDAD 101. Variación de la medida: No es atendible el pedido si simultáneamente se encuentra pendiente la apelación contra la medida Se aprecia que la resolución que fijaba un régimen provisional de visitas, había sido apelada por el propio demandado, tal como lo señala en el mismo escrito; y que siendo esto así, la jueza carecía de competencia para pronunciarse sobre la referida medida encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación y resolución por la Sala Superior de Familia. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL Expediente Nº 640-2010 Materia: Variación de régimen de visitas-Medida cautelar Resolución: Lima, 30 de setiembre de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora Tello Gilardi, con lo expuesto por la señora Fiscal Superior a folios 574/578; MATERIA DE APELACIÓN Viene en apelación la resolución Nº 12 de fecha 5 de enero de 2010, obrante a página 511/514, en el extremo que declara infundada la solicitud de Variación de medida cautelar planteada por el demandado Carlos Iván Zignaigo Del Pino.

305

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apelante se sustenta básicamente en: a) Que, los argumentos en que la a quo fundamenta la medida cautelar cuestionada son contradictorios. b) Que, el Juzgado incurre en un error al no considerar temas fundamentales vinculados con la salud, educación, recreación de su menor hija, estimando que no es necesario manifestarse sobre el régimen de visitas en los periodos de navidad y de fin de año. c) Que, en cuanto al periodo vacacional, es un error judicial considerar que no cabe que se pronuncie, pues se trata de un proceso único de corta tramitación, que por el contrario perjudica la relación entre padre e hija. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN 1. De la revisión minuciosa del presente cuaderno incidental, se advierte que mediante recurso de fecha 4 de diciembre de 2009, cuya copia corre a folios 459, el demandado solicita que de manera urgente se modifique la resolución Nº 4 de fecha 3 de setiembre del año 2009, que estableció un régimen provisional de visitas, variando el régimen dictado por el Segundo Juzgado de Familia del Cuzco (expediente Nº 157-2000). 2. No obstante, también se aprecia que dicha resolución Nº 4 que fijaba un régimen provisional de visitas, había sido apelada por el propio demandado, tal como lo señala en el mismo escrito: “el recurrente ha interpuesto el recurso de apelación contra la medida cautelar concedida por su despacho”, recurso mpugnatorio que le fuera concedido mediante la resolución Nº 7 de fecha dos de noviembre de 2009. 3. Que, siendo esto así, la Jueza carecía de competencia para pronunciarse sobre la referida medida, encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación y resolución por la Sala Superior de Familia, conforme se aprecia de las copias que se han adjuntado ante esta instancia. 4. En tales circunstancias, no habiéndose encontrado firme la resolución materia de cuestionamiento, mal podía el recurrente utilizar otra vía para alcanzar los mismos fines que perseguía con la apelación. 5. Por consiguiente, aunque las medidas cautelares sean variables y provisorias como lo señala el artículo 612 del Código Procesal Civil, la resolución materia de la presente impugnación que declara infundado el pedido formulado por el demandado, debe ser confirmado por estar vinculada a una medida cautelar de régimen provisional de visitas que no se encontraba firme.

306

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

POR ESTOS FUNDAMENTOS CONFIRMARON la resolución Nº 12 de fecha 5 de enero de 2010, obrante a página 511/514, en el extremo que declara infundada la solicitud de Variación de medida cautelar planteada por el demandado Carlos Iván Zignaigo Del Pino; DISPUSIERON que por Secretaria se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos con María Nilda Becerra Farfán, sobre Variación de Régimen de Visitas; notificándose y los devolvieron.

307

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

102. Variación de medida cautelar: Para su procedencia debe advertirse si el solicitante cumplió con las medidas inmediatas de protección dictadas Se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de protección consistente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días, no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que haberse sometido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida inmediata de protección dictada por el Ministerio Público así como tampoco ha indicado cuales son los elementos probatorios que sustentan su decisión, habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal para variar la medida de protección examinada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO EYZAGUIRRE GÁRATE Expediente Nº 309-2008 Materia VIOLENCIA FAMILIAR Resolución Nº Lima, 30 de enero de 2009

AUTOS y VISTOS, interviniendo como ponente la señora Vocal Tello Gilardi, de conformidad con la señora Fiscal en su dictamen de fojas cuarenta y seis a cuarenta y ocho; y ATENDIENDO: Primero: Que, es materia de apelación la resolución número veintitrés, su fecha veintidós de octubre del año dos mil ocho, obrante de fojas treinta, que dispone variar el término de retiro temporal del hogar del demandado, reduciéndose a cuarenta y cinco días, que regirá desde que este se retiró del hogar, siempre que no se produzca nuevos hechos de violencia, en el proceso seguido por la apelante Marisol Judy Inga Espinoza de Pandero contra Percy Henry Pandero Quispe sobre violencia familiar; Segundo: Que, las normas procesales contempladas en el Código Adjetivo

308

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

son de fiel observancia y cumplimiento obligatorio, conforme así lo establece el artículo IX del citado cuerpo legal, caso contrario existiría una afectación del derecho al debido proceso la que es sancionada con la nulidad procesal y se entiende por esta aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente lo coloca en la situación de ser declarado judicialmente inválido(11). Tercero: Que, del análisis de la resolución impugnada, se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de protección consistente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días, no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que haberse sometido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida inmediata de protección dictada por el Ministerio Público a fojas diecisiete, así como tampoco ha indicado cuáles son los elementos probatorios que sustentan su decisión, habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal para variar la medida de protección examinada. Cuarto: Que, en ese sentido, la resolución impugnada no se condice con la exigencia legal contenida en el artículo ciento veintidós inciso cuarto del Código Procesal Civil, sobre la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena en base a los pedidos efectuados, invocándose además, la norma aplicable al caso, para de este modo, argumentar válidamente las razones por las cuales se concede o deniega lo que peticionan los sujetos procesales; por estos fundamentos, habiéndose incurrido en vicio de nulidad insalvable, en aplicación de las normas glosadas y lo previsto por el artículo ciento setenta y uno y siguientes del Código Procesal citado, DECLARARON: NULA la resolución apelada número veintitrés, su fecha veintidós de octubre del año dos mil ocho, obrante de fojas treinta, que dispone variar el término de retiro temporal del hogar, reduciéndose a cuarenta y cinco días, que regirá desde que el demandado se retiró del hogar, en el proceso seguido por Marisol Judy Inga Espinoza de Pandero contra Percy Henry Pandero Quispe sobre violencia familiar; debiendo la a quo proceder a emitir una nueva resolución tomando en consideración los argumentos de esta decisión, notificándose; y los devolvieron.

(11) JURISTA EDITORES, Código Civil, Editorial Jurista EIRL, Edición Abril 2006, p. 508, Lima, Casación Nº 688-200-Lima, El Peruano 30/10/2000, p. 6372

309

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

103. Variación de la tenencia: El juez debe tomar en consideración la opinión de los adolescentes para no afectar su integridad emocional La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinión, en atención a su condición de adolescentes, que los padres también deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional, como ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cariño y protección. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL Expediente Nº 425-2010 Materia: VARIACIóN A TENENCIA / MEDIDA CAUTELAR Resolución Nº 8 Lima, 10 de agosto de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Coronel Aquino; con lo opinado por la señora Representante del Ministerio Público, según dictamen de fojas 583/588; a la vista los expedientes acompañados números 183520-2002-00216; 183520-2008-00064, 183520-2008-00064-91 y 183512- 2007-00193 que se devolverán; y ATENDIENDO: Primero: Que es elevado en grado de apelación la resolución cuatro, su fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho, de fojas 82/85, que CONCEDE la medida cautelar anticipada sobre el Fondo, de VARIACIÓN DE TENENCIA de los menores xxxx y xxxx, debiendo el padre de los menores proceder a su entrega inmediata a su madre Shelah Allison Hoetken, a cuyo efecto se dispone autorizar el descerraje y allanamiento en caso de ser necesario y lo demás que contiene; Segundo: Que de la revisión de autos fluye que por escrito presentado con fecha seis de febrero

310

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

del dos mil ocho, de fojas 63/72, doña SHELAH ALLISON HOEEKEN solicita medida cautelar temporal sobre el fondo de VARIACIÓN DE TENENCIA Y ENTREGA DE MENORES, fundamentando esencialmente en: 1) Que el padre biológico no ha permitido a sus dos menores hijos interactuar con su madre biológica, incumpliendo el régimen de visitas ordenado desde el año dos mil seis; que la resolución ciento ochenta, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil seis, confirmada mediante Ejecutoria Superior de fecha seis de julio del mismo año, en el proceso de Divorcio por Causal, seguido por las mismas partes ante el Vigésimo Juzgado de Familia, expediente número 183520-2002-00216, no se cumple al ejercer maniobras temerarias de violencia contra su excónyuge y sus menores hijos; Que sus menores hijos tienen derecho legítimo de interactuar con su madre y no ocasionarles daño al tenerlos en contra de su voluntad, separados de su madre; y 2) Que su menor hija xxxx es víctima de maltrato psicológico y físico por parte de su progenitor, conforme la denuncia interpuesta por su persona con fecha veintidós de mayo del dos mil siete y el examen médico legal del mismo día donde se demuestra la crueldad sin límites del padre biológico para con su menor hija, cuya conclusiones señala que presenta huellas de lesiones traumáticas recientes; Que la salud mental y física de sus menores hijos no va a ser optima si continúan viviendo con su padre biológico por lo que se le debe otorgar la tenencia a fin de preservar su identidad y no se produzca un evidente deterioro por causa exclusiva de su padre biológico, ya que sospecha que aquel sufre de grave trastorno de personalidad al mostrarse como una persona con actitudes paranoides altamente perjudiciales a sus hijos; Tercero: Que previo trámite de ley, por resolución de fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho, de fojas 82/85 de autos, se resuelve CONCEDER la medida cautelar anticipada sobre el fondo VARIACIÓN DE TENENCIA de los citados menores, debiendo el padre proceder a la entrega inmediata de los mismos a su madre Shelah Allison Hoefken a cuyo efecto se dispone autorizar el descerraje y allanamiento en caso de ser necesario y lo demás que contiene; A fojas 309/310 obra el Acta de Entrega de Menor de fecha tres de mayo del dos mil ocho, de la que fluye que la cónyuge del demandado procede entregar a la niña xxxx a su madre, manifestando que el niño xxxx se encuentra en Huaral; Que impugnada dicha resolución por el emplazado Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador mediante escrito de fojas 213/228, es declarado IMPROCEDENTE mediante resolución seis, su fecha once de mano del dos mil ocho, considerando que “(...) aún no se ha concluido con la ejecución de la medida cautelar de entrega del niño Juan Antonio Roca Rey Allison y conforme lo dispone el artículo 637 del Código Procesal Civil, solo procede conceder dicho recurso al término de la ejecución de dicha medida o en un acto inmediatamente posterior luego de

311

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

notificada dicha resolución, disponiendo que la demandada haga valer su derecho de apelación concluida que sea la ejecución de la medida cautelar (...)”; (fojas 229) Cuarto: Que concluida la ejecución de dicha medida cautelar conforme el Acta de Diligencia de Entrega de menor de fecha veinte de noviembre del dos mil nueve, de fojas 242/243 y su transcripción de fojas 244/245, en mérito además a lo dispuesto por Tribunal Constitucional mediante Sentencia de fecha siete de octubre del dos mil nueve, en el proceso de Hábeas Corpus promovido por doña Shelah Allison Hoefken, a favor de sus citados hijos y en contra del demandado Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, expediente número 01817-2009-PHC/TC, declaró FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos que allí precisa, entre ellos el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, y en consecuencia ordena al último de los nombrados que entregue de manera inmediata al menor identificado con las siglas J.A.R.R.A a doña Shelah Allison Hoetken, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional y de ser denunciado por delito de resistencia a la autoridad, considerando que la menor identificada con las siglas V.R.R.A ya ha sido entregada, en virtud de la medida cautelar antes señalada, haciendo la precisión el Magistrado Constitucional Beaumont Callirgos en su voto singular, que “(...) es menester indicar que la existencia de una medida cautelar dictada por el Décimo Octavo Juzgado Especializado de Familia de Lima mediante resolución de fecha 28 de febrero de 2008, concediendo la medida anticipada sobre el fondo en el proceso de variación de tenencia, tiene incidencia en la decisión tomada por este Colegiado, por lo que la orden y definición de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia constitucional, prevista en la parte resolutiva, debe tener como marco la medida cautelar precisada, que por su propia naturaleza tiene el carácter provisional (...)” (fojas 452/465); Quinto: Que habiendo este Superior Colegiado, mediante resolución de fecha once de enero del año en curso, declarado fundada la queja de derecho interpuesta por don Juan Manuel Fernando Ruiz Tapiador y en consecuencia CONCEDEN el recurso de apelación interpuesto contra el auto que otorga la medida cautelar antes señalada (fojas 521/522), en los términos que expone el impugnante Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador mediante sus escritos de fojas 213/228 y 1351/1362, siendo el momento procesal de resolver la incidencia promovida; Sexto: Que conforme el artículo 612 del Código Procesal Civil, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento de carácter provisoria, instrumental y variable y en el caso de autos, tratándose de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes, que nula: “El

312

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia (...)”, así como también lo dispuesto en el artículo 88 del mismo código, que “(...) El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al, Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarla de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar (…)”, por tratarse la pretensión principal de Variación de Régimen de Visitas a Tenencia; Sétimo: Que con relación al primer presupuesto legal, de la revisión de autos acompañados, expediente número 183520‑2002-00216, fluye que por Ejecutoria Superior de fecha diecinueve de enero del dos mil seis, la Primera Sala Especializada de Familia CONFIRMA la sentencia apelada, su fecha dieciocho de agosto del dos mil cinco, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador contra doña Shelah Allison Uoetken sobre divorcio por la causal de conducta deshonrosa, fundada la pretensión accesoria de tenencia de sus hijos xxxx y xxxx y se fija un régimen de visitas progresivo, abierto y libre para la demandada, sin externamiento al principio; y lo demás que contiene (fojas 1399/1400 y 1306/1318 respectivamente); Octavo: Por Ejecutoria Superior de fecha seis de octubre del dos mil seis la Instancia Superior declara NULA la resolución apelada número ciento cincuenta y seis, su fecha seis de junio del dos mil seis, en el extremo que haciendo efectivo el apercibimiento decretado en autos ordena expedir copias certificadas de las piezas principales que guardan relación con el apercibimiento decretado mediante resolución ciento cincuenta (fojas 1558), considerando “(...) que conforme fluye de la propia sentencia se ha establecido un régimen de visitas progresivo, abierto y libre, sin que hasta la fecha se haya determinado la forma de este, es decir establecer periodos progresivos así como los días y horarios que puedan ser ejecutables y constatables, para así poder advertir el cumplimiento o no del régimen de visitas. En este sentido estando a las divergencias entre ambos padres, resulta menester llevar a cabo una. audiencia especial con citación de estos y del representante del Ministerio Público para poder establecer, sobre la base de lo resuelto en sentencia, los periodos progresivos, días y horarios, que por supuesto no perturbe el normal desarrollo de los menores y su educación (...)” (fojas 1879/1880); Noveno: Que en cumplimiento de dicho mandato, mediante resolución ciento ochenta, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil seis, se precisó el horario y forma del régimen de visitas del siguiente modo: 1) Los días martes y jueves, de tres de la tarde a siete de la noche, en el domicilio paterno; 2) El primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo de cada mes, de diez de la mañana a seis de la tarde, en el domicilio paterno, sin externamiento

313

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

durante el primer mes, y a partir del segundo mes será con externamiento; 3) Los días veinticinco de diciembre y primero de enero de todos los años, de doce del mediodía a seis de la tarde, con externamiento; 4) A partir del sexto mes comprenderá el periodo vacacional de medio año y fin de año, comprendiendo el primer fin de semana de las mismas, desde el viernes de cinco de la tarde hasta el domingo a seis de la tarde en que la madre retomará a los niños al domicilio paterno; y lo demás que contiene; (fojas 1939) extremo que fue CONFIRMADO por la Instancia Superior mediante ejecutoria de fecha seis de julio del dos mil siete;. Décimo: Por resolución doscientos, de fecha dieciocho de julio del dos mil siete (fojas 2319) a solicitud de la emplazada, requiere al demandante Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador a fin de que cumpla con el régimen de visitas ordenado mediante resolución ciento ochenta, bajo apercibimiento de variarse la tenencia, conforme el artículo 9P del Código de los Niños y Adolescentes; a que sin embargo en dichos autos no obra resolución alguna que disponga se haga efectivo el apercibimiento decretado; Que en consecuencia no se presenta el presupuesto legal a efectos de que provisionalmente pueda otorgarse la medida cautelar de variación de régimen de visitas a tenencia, y por lo tanto no resulta imparable la concesión de la citada medida cautelar invocando la norma antes acotada; Décimo Primero: Que en cuanto a la segunda causal, de la lectura de autos y acompañados, fluye que si bien es cierto se han suscitado conflictos entre ambas partes, en los que incluso se encuentran involucrados los adolescentes xxxx y xxxx, dando lugar a la interposición de diversas denuncias y demandas que han dado lugar a los procesos, 183520-2002-00216, 183512-2007-00193, 183514-2006-00555 y otros más, también lo es que en esta oportunidad nos corresponde adoptar una medida provisional que solucione la materia controvertida, respecto a la tenencia de los citados menores en el contexto actual en que se encuentran, al contar aquellos ya con catorce y trece años de edad respectivamente; que estando al Principio del Interés Superior de los Adolescentes y el respeto a sus derechos, conforme lo prescribe el artículo IX del título preliminar del Código de Los Niños y Adolescentes, se debe tener en cuenta que la menor xxxx, tanto de su declaración indagatoria prestada ante la Comisaria de San Isidro con fecha veintidós de mayo del dos mil siete, (fojas14/15 del proceso de violencia familiar), su entrevista a nivel judicial de fecha cuatro de febrero del dos mil ocho (de fojas 267/268 del proceso de violencia familiar), su entrevista judicial de fecha veintiocho de abril del dos mil nueve (fojas 1542/1544 de autos principales), su ampliación de entrevista de fecha cinco de junio del dos mil nueve (fojas 1634/1636 de autos principales) y otras más, manifiesta “(...) que desea vivir con su madre, que se siente bien a lado de ella (...)” así también lo corroboran

314

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

sus Evaluaciones Psicológicas practicadas por el Equipo Multidisciplinario con fechas dos de junio del dos mil siete, (fojas 17/19 de dicho proceso), julio del dos mil ocho (fojas 1240/1245 de autos principales); Evaluación Psicológica practicada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público con fecha veintiuno de febrero del dos mil ocho (fojas 439/440); Informes Sociales practicados por el equipo Multidisciplinario en enero del dos mil ocho (fojas 252/254 de dicho proceso), en agosto del dos mil ocho (1328/1331 de autos principales); e inclusive en la Evaluación Psiquiátrica practicada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público con fecha veinticuatro de setiembre del dos mil siete (fojas 167/170 repetida a fojas 238/241 del proceso de violencia familiar) en la cual los médicos psiquiatras aprecian. “(…) confusión respecto del afecto hacia el padre. Expresa libremente afecto hacia la madre y hermano Juan Antonio (...) tiene miedo de fallarle a la madre. Existe un Síndrome de Alineación parental (...)”; Décimo Segundo: Que en cuanto al menor xxxx, fluye de autos y sus acompañados, que aquel “(...) en todo momento ha mostrado su deseo de continuar viviendo bajo el cuidado de su padre, manifestando que se siente feliz de vivir bajo su cuidado (...)”, así es de verse de la Evaluación Psiquiátrica practicada por el Equipo Multidisciplinario con fecha veinticuatro de setiembre del dos mil siete (fojas 235/237 de autos acompañados de violencia familiar); Informe Social realizado por el Equipo Multidisciplinario practicado en enero del dos mil ocho (fojas 252/254 del proceso de violencia familiar); Evaluaciones Psicológicas elaboradas por el Instituto de Medicina legal del Ministerio Público con fechas, veintiuno de febrero del dos mil ocho (fojas 441 del proceso de violencia familiar), trece de marzo del dos mil ocho (fojas 442/444 del proceso de violencia familiar), dieciocho de abril del dos mil nueve (fojas 1584/1585 de autos principales) siendo que esta última quedo inconclusa, por cuanto el menor refiere de manera verbal y escrita “(...) no deseo seguir pasando evaluación psicológica, ya estoy harto de venir acá y de estos exámenes (...)”; Evaluación Psiquiátrica elaborada por el Instituto de Medicina legal del Ministerio Público de fecha cuatro de abril del dos mil nueve (2096/2098 de autos principales); y Entrevistas Judiciales prestadas con fechas, veintiocho de abril del dos mil nueve, (fojas 1544/1545 de autos principales), cinco de junio del dos mil nueve (fojas 1633/1634 de autos principales); Décimo Tercero: Que incluso aparece de autos principales, que la medida cautelar sub-examen fue ejecutada en Contra la de la voluntad del citado menor, pues según Acta de Diligencia de Entrega de fecha veinte de noviembre del dos mil nueve (fojas 1571/1572, transcrita a fojas 1573/1574) “(...) el menor manifestó que se encuentra integrado e identificado con el núcleo familiar que lo acoge, (...) mostrándose con actitud oposicionista a lo dispuesto judicialmente (...) la

315

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

señora fiscal agrega que se encuentra y observa al menor sollozante y al parecer preocupado (...) el menor refiere que va a cumplir con el mandato retirándose al domicilio de su madre, pero que lo hace en contra de su voluntad (...)”; Décimo Cuarto: Que estos elementos de juicio minuciosamente analizados nos permiten concluir que en la medida a adoptarse debe tenerse en cuenta su opinión, en atención a su condición de adolescentes, que los padres también deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional, corno ha sucedido en el caso ‘que nos ocupa por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cariño y protección, conforme lo prescribe el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 su fecha 20 de noviembre de 1989, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa Número 25278 del 3 de agosto de 1990; y Décimo Quinto: Que por otro lado, se deja establecido, que resulta prematuro analizar y valorar las consideraciones personales de los padres, los mismos que se considerarán en sentencia definitiva con mayor análisis de autos, en la cual se tendrá en cuenta, además, la actitud o conducta que muestren de cada uno de ellos a efectos de facilitar el contacto directo, paterno filial o materno filial con el hijo que no se encuentre provisionalmente bajo su tenencia y cuidado provisional, para cuyos efectos también debe fijarse un régimen de visitas; Por cuyas consideraciones: 1) CONFIRMARON la resolución cuatro, su fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho, de fojas 82/85 en el extremo que concede la medida anticipada sobre el fondo de Variación de Tenencia de la adolescente xxxx a favor de su progenitora Shelah Allison Hoetken; 2) REVOCARON la misma en el extremo que concede la medida anticipada sobre el fondo de Variación de Tenencia del adolescente xxxx, la que REFORMáNDOLA declararon INFUNDADA, debiendo aquel continuar bajo la tenencia y custodia de su progenitor Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador; 3) DISPUSIERON: un régimen de Visitas Provisional a favor del padre Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador de la adolescente xxxx, los días sábados, en el horario de tres a seis de la tarde, con externamiento, debiendo la progenitora Shelah Allison Hoellen facilitar dicho contacto paterno filial; 4) DISPUSIERON: Un régimen de Visitas Provisional a favor de la madre Shelah Allison Hoetken del adolescente xxxx, los días domingo, en el horario de tres a seis de la tarde, con externamiento, debiendo el progenitor Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador facilitar dicho contacto materno filial; 5) DISPUSIERON: Que los progenitores faciliten el contacto directo entre

316

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

hermanos durante el régimen de visitas que corresponda a cada uno de ellos; 6) RECOMENDARON a los progenitores dar cumplimiento a lo dispuesto, en forma armoniosa y coordinada, a efectos de salvaguardar su bienestar y el de sus menores hijos, así como también practicarse terapias psicológica individuales o en grupo, a fin de mejorar sus relaciones interpersonales en beneficio de sus hijos y de ellos mismos; y 7) DISPUSIERON que por Secretaría se proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 de Código Procesal Civil.LA SECRETARíA DE LA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS ADEMÁS DE LA DOCTORA áLVAREZ OLAZáBAL SON LOS SIGUIENTES: Primero: Que estoy plenamente de acuerdo con el sentido de la resolución adoptada así como los fundamentos en ella contenidos y por ello suscribo la resolución que antecede, a excepción del detallado en el décimo considerando, pues tratándose de una Medida Cautelar, considero solo corresponde interpretar y estimar aquellos presupuestos establecidos en la norma procesal respecto a la posibilidad de ser otorgada una Medida Cautelar como aquella que se solicita, y de manera concordante, las normas sustantivas de garantía y protección a los Derechos de todo niño, niña y adolescente como sujeto pleno de derechos, y que corresponde a los dos adolescentes cuyos derechos se encuentran en debate, tal como así han sido desarrollados en los otros considerandos.

317

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

104. Variación de tenencia: No procede si no se ha cumplido con ejecutar la medida que pretende variar Si bien una característica de la medida cautelar es que sea variable, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil, también lo es que no se puede solicitar su variación en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea ejecutada, conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto el artículo 617 del Código antes mencionado, faculta a que el juez pueda variar una medida cautelar, empero para que se proceda a su variación, debe haberse modificado la situación de hecho o de derecho que dio lugar a su obtención o concesión, lo cual no ha sucedido en el presente caso. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO GONZáLEZ FUENTES Expediente Nº 466-2010 Materia: Tenencia (Medida cautelar) Resolución Nº 12 Lima, 10 de agosto de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Tello Gilardi; y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior en su dictamen a folios cuatrocientos noventa y uno, que reproduce el de folios doscientos noventa y siete y siguientes; y ATENDIENDO: Primero: Que, viene en apelación la resolución veintisiete, obrante de folios doscientos sesenta y ocho a doscientos sesenta y nueve, que declara Improcedente el pedido reiterado de variación de tenencia como medida de No Innovar planteada por el demandado en el proceso sobre tenencia seguido por Liz Elena Carhuancho Mendoza contra Carlos Luigi Franco Mazzeti Valdivia.

318

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

Segundo: Que el apelante sustenta su recurso impugnatorio, que corre de folios doscientos setenta a doscientos setenta y cinco, básicamente en que el a quo no ha tenido en consideración que legalmente no existen límites a las variaciones que pueda sufrir una medida cautelar, por lo que puede ser modificada en cualquier etapa del proceso, incluso antes de su ejecución, dado que es provisoria y por ende variable. Tercero: Que de la revisión de autos, se advierte que doña Liz Elena Carhuancho Mendoza obtuvo a su favor, la tenencia provisional de su menor hija, xxxx, conforme se aprecia de la resolución número uno de fecha quince de julio de dos mil nueve, obrante de folios ochenta y nueve a noventa y ocho. Cuarto: Que, don Carlos Luigi Franco Mazzeti Valdivia, el progenitor demandado, con fecha veinte de julio de dos mil nueve, conforme al recurso que obra en páginas ciento sesenta y siete a ciento ochenta y cuatro solicitó la variación de dicha medida cautelar, sin embargo el a quo rechazó de plano tal solicitud, estando a que la misma no había sido ejecutada, lo cual fue confirmado por esta Sala de Familia, mediante Resolución de Vista de fecha cinco de enero de dos mil diez, según copia certificada que se ha anexado a este cuaderno. Quinto: Que, el catorce de setiembre de dos mil nueve, el demandado solicitó una nueva variación de la medida de tenencia provisional, y con fecha veinticinco de setiembre del mismo año se reformula su pedido como una medida de no innovar, tal como se aprecia de folios doscientos cincuenta y siete a doscientos sesenta y nueve, sobre el que recae la resolución número veintisiete que lo declara improcedente y es materia de esta apelación. Sexto: Que, si bien una característica de la medida cautelar es que sea variable, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil, también lo es que no se puede solicitar su variación en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea ejecutada, conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema(12). En efecto el artículo 617 del Código antes mencionado, faculta a que el Juez pueda variar una medida cautelar, empero para que se proceda a su variación, debe haberse modificado la situación de hecho o de derecho que dio lugar a su obtención o concesión, lo cual no ha sucedido en el presente caso. Sétimo: Así se aprecia que el demandado no cumplió con la entrega de la niña cuya tenencia provisional se dispuso a favor de la madre, como se desprende de las actas de las frustradas diligencias al respecto, obrantes a folios doscientos dos y doscientos cuarenta y dos, así como del propio tenor de los términos y (12) Sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema Exp. N° 581-2008.

319

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

afirmaciones vertidas por el progenitor en los recursos que sustentan los pedidos reiterativos de variación de medida cautelar, anteriormente glosados, por lo que no procede lo peticionado, menos aún cuando se tratan de recursos repetitivos que con distinta denominación jurídica, busca la modificación de una medida cautelar que no fue cumplida por el apelante. Octavo: Que, a mayor abundamiento, el proceso principal ya ha sido resuelto, declarándose sobre el fondo de la controversia, fundada la demanda de tenencia a favor de la madre accionante, en tal sentido se estaría a lo dispuesto por el artículo 615 del Código Procesal Civil; fundamentos por los cuales, CONFIRMARON la resolución veintisiete, obrante en copias de folios doscientos sesenta y ocho a doscientos sesenta y nueve, que declara Improcedente el pedido reiterativo de variación de tenencia como medida de No Innovar solicitada por el demandado; con lo demás que contiene; dispusieron por secretaría se cumpla con lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.-

320

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

105. Variación de tenencia: Es procedente si la vivienda en la que habita el menor constituye un riesgo para su integridad De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro para la integridad de la niña de apenas tres años de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta decisión preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitación, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de la pequeña. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA S.S. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL Expediente Nº 467-2010 Materia: Variación de tenencia (M.C.) Resolución Nº 4 Lima, 23 de julio de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora Tello Gilardi; con lo expuesto la señora Fiscal Superior en su dictamen de folios doscientos cuarenta a doscientos cuarenta y tres; y Atendiendo: Primero: Que, se ha elevado en apelación la resolución número once, obrante a folios doscientos quince a doscientos diecinueve, su techa veintiocho de diciembre del año dos mil nueve, que resuelve rechazar la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada por don Jaime Antonio Ñahuincopa Rodríguez, en el proceso de variación de tenencia que sigue contra Katty del Carmen Olivares Huamán. Segundo: Que, los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por el recurrente mediante escrito que corre a folios doscientos veintiséis a doscientos veintiocho, se sustenta básicamente en lo siguiente:

321

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

- Que, a pesar que la a quo señaló en la resolución apelada que el domicilio de la demandada es poco accesible y que significa un peligro para la seguridad de la menor, rechaza la medida cautelar interpuesta. - Que, resulta irreal que madre e hija estén permanentemente vinculadas, más aún cuando la demandada tiene como carga familiar a otro hijo menor de edad, hecho que no ocurre en el caso del apelante. - Que la Juzgadora no merituó que el domicilio de la demandada no es un lugar seguro, por lo que peligra el bienestar físico de su hija, toda vez que el informe social indica que el uso del baño es común para todos los inquilinos, existiendo la presencia de perros en la casa y de una escalera hacia un vacío peligroso, agregado a todo ello que la menor no muestra empatía con su familia materna. Tercero: Que según el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Cuarto: Que de páginas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y tres, obra el informe psicológico de la niña xxxx, teniendo como resultados respecto al ámbito emocional: “(...) Con respecto a la figura materna, ‘mamá Tati’ se percibe un vínculo afectivo hacia ella, durante la evaluación constantemente busca su atención y refuerzo, mostrándose cómoda y confiada a su lado. De sus respuestas podemos inferir que ella es la persona que la atiende y cuida los días que permanece a su lado. Con respecto al padre, nos refiere que se llama ‘Antonio’, lo tiene presente en los juegos que se realizan durante la evaluación y muestra buena disposición afectiva hacia él. De sus respuestas inferimos que pasa algunos en su casa y que se siente a gusto con ello”, teniendo como conclusión lo siguiente: “(...) Respecto al proceso debido a su corta edad y escaso lenguaje no se ha podido obtener mayor información sobre su dinámica familiar pero se la observa afectivamente vinculada a ambos padres”. Quinto: Que de folios ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta y siete, corre el informe psicológico de la madre demandada, apreciándose de los resultados: “(...) evaluada tiene dos hijos, con los cuales en la actualidad vive, ha pasado periodos cortos, de días en los cuales ha estado separada, pero a la vez se aprecia que trata de mantener en lo mínimo su separación ellos (...) Con respecto a su hija se aprecia afecto por ella, interés de mantener la relación con esta; muestra conocimiento sobre ella, se le observa preocupada por el desarrollo personal de la menor xxxx: Las características de la evaluada no constituyen alteraciones

322

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

de la personalidad ni trastornos de la conducta, no apreciándose dificultades para que asuma su rol materno”; por otro lado a folios ciento cincuenta y ocho a ciento cincuenta y nueve obra el informe psicológico del demandante, teniendo como resultados: “(...) El evaluado tiene una hija, xxxx, quien en la actualidad vive con la madre, refiere preocupación y afecto por ella y conocimiento de la misma y la existencia de una relación afectiva con la menor. Las características apreciadas en el señor Ñahuincopa no constituyen alteraciones de la personalidad ni son impedimentos para que asuma la responsabilidad de un menor”. Sexto: Que, a folios ciento sesenta y tres a ciento sesenta y seis, obra el informe social efectuado en el domicilio del demandante. del cual fluye como conclusiones: “(...) Asumiendo según señala su responsabilidad, llegando la menor materia de litis a formar parte de la familia del demandante (...) Al parecer ha sido dentro de este entorno en el que se ha desenvuelto inicialmente la menor (...) siendo posteriormente llevada definitivamente por la emplazada, frecuentando al parecer la menor a la familia de su progenitor en las ocasiones en que el demandante cumple con el régimen de visitas acordado en un Centro de Conciliación (...) Cuenta con un horario que le permite además, según señala, estudiar y además visitar a la menor (...) reside en vivienda de propiedad de sus señores padres, la misma que es amplia y se encuentra debidamente distribuida para todos sus residentes, apreciándose ambientes amplios debidamente amoblados. El demandante ocupa una habitación amplia que además tiene área de estudio, se apreciaron en la misma las pertenencias de la menor materia de litis (ropa, zapatos y juguetes). Además de tener acceso el demandante a todos los demás ambientes de la casa. Señala que presta servicios a través de un servis en hospital del Estado, percibiendo ingresos mínimos los cuales suma a ingresos variados productos de su trabajo en apoyo a bufetes, cuenta con un horario que le permite además, según señala, estudiar y además visitar a la menor materia de litis. Sétimo: Que asimismo a páginas ciento sesenta y ocho a ciento setenta y uno obra el informe social realizado en el hogar de la demandada, indicando respecto a la situación de la menor de edad, “al preguntarle por el nombre de su padre inmediatamente respondió ‘Toño’, a quien refirió quiere mucho, que sale con él a Santa Anita donde le gusta estar. Se le volvió a preguntar sobre el nombre de su madre y volvió a quedarse callada, se le dio tres alternativas y recién expresó el nombre de su progenitora (...) se pudo apreciar que la menor permanece además mayormente cargada de su progenitora por el difícil acceso del inmueble (abundantes escaleras); con respecto al ambiente donde reside la menor cabe señalar que vive junto a su madre en una habitación alquilada en el distrito del Rimac”, “(...) para llegar a la habitación de la emplazada y sus

323

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

menores hijos es necesario atravesar una escalera y hacer un paso largo para ingresar a la habitación porque existe una escalera hacia un vacío peligroso. El baño es de uso común con los otros inquilinos. La habitación que ocupa la demandada con sus hijos cuenta con tres camas, un pequeño closet con sus prendas de vestir así como algunos juguetes de la menor (...)”; llegando dicho informe a las siguientes conclusiones: “(...) Demandada hace uso de algunos ambientes de la casa de su progenitor (sala, cocina, y comedor de diario) pero alquila una habitación en la parte más alta de la casa que consigna la emplazada como domicilio real. Siendo ambos lugares de difícil acceso, las escaleras son empinadas y estrechas y la habitación que alquila la emplazada para pernoctar se ubica en zona de riesgo (...) la menor materia de litis se muestra en aparente buen estado de salud, identifica a sus progenitores, pero con demora a su madre, aunque por razones de seguridad la madre la tiene constantemente pegada a ella (la carga para que la menor no se caiga en las escaleras que tiene que recorrer en el inmueble en que residen y la zona donde se ubica el mismo). No muestra apego a la familia de su progenitora, prefiere estar cerca de su madre (...)”. Octavo: Que si bien es cierto los informes psicológicos practicados a las partes concluyen que ninguno de ellos presentan dificultades para asumir su rol paterno y materno, también lo es, que de las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro para la integridad de la niña xxxx de apenas tres años de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta decisión preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitación, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de la pequeña. Así se tiene que se encuentra ubicado en las laderas de un cerro de difícil acceso por medio de escaleras estrechas, sin barandas de protección y muy empinadas, indicándose en el Informe Social detallado precedentemente que para llegar a dicha habitación debe atravesarse unas escaleras y hacer un paso largo por cuanto existe un vacío peligroso; ello lleva al punto que según refiere la madre que para subir o bajar las mismas debe cargar a su hija, tornándose en irreal la posibilidad de que esta situación pueda ser asumida siempre y en todo momento por la madre; que asimismo se trata de una habitación alquilada que no cuenta con servicios higiénicos propios de tal suerte que como se aprecia del referido informe social, la pequeña xxxx debe compartir el uso del baño con otros inquilinos del lugar, lo que se torna en un peligro inminente para su integridad y salud. De otro lado en cuanto a la dinámica familiar, se aprecia que la menor de edad no se siente identificada con los integrantes que componen la familia ensamblada del padre de su progenitora y su nueva pareja y que ocupan

324

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

habitaciones colindantes en los cuales la madre desarrolla otros quehaceres del hogar, razón por la cual se infiere que ellos no se encargan de su cuidado y protección; a diferencia de lo ocurrido durante el tiempo que el padre accionante y su familia se hizo cargo de la pequeña, desde los primeros meses de nacida con quienes compartía el mismo inmueble en condiciones muy favorables para su desarrollo, lo cual ha quedado graficado en las diversas fotografías que corre en autos, en los que incluso se observa que la niña es amamantada por su tía, hermana del apelante; que siendo ello así debe procurarse tomar una decisión que permita el desarrollo y bienestar de la menor libre de todo riesgo en atención a su corta edad, por tales fundamentos al amparo de la norma señalada precedentemente en concordancia con el Principio del Interés Superior del Niño y Adolescente previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes y el artículo tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño; así como considerando que las medidas cautelares son de naturaleza provisoria y variable tal como lo señala el artículo 612 del Código Procesal Civil; REVOCARON la resolución apelada signada con la número once, obrante a folios doscientos quince a doscientos diecinueve, su fecha veintiocho de diciembre del año dos mil nueve, que resuelve rechazar la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada por don Jaime Antonio Ñahuincopa Rodríguez, reformándola la declararon Fundada y señalaron como régimen de visitas provisional a favor de la progenitora los días sábados de diez de la mañana a cinco de la tarde, con externamiento y en compañía del progenitor o una persona de su confianza que este designe. Notifíquese y devuélvase.-

325

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

106. Extinción de la medida: El juez debe observar si el proceso principal ha concluido para poder decretarla No se aprecia el requisito establecido por la norma para efectos de ordenarse la extinción de la medida cautelar concedida con el Código derogado, toda vez, que si bien se sabe la fecha de emisión de la referida resolución de embargo, no se ha acreditado la conclusión de la ejecución de la citada sentencia. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA

SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLáZABAL Expediente Nº 717-2010 Materia: Alimentos-Apelación de Auto Resolución Nº 2 Lima, 27 de agosto de 2010 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Coronel Aquino; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en grado de APELACIÓN la resolución trece de fecha veintiséis de abril del año en curso, copiada en fojas 24, que declara improcedente el pedido del demandado contenido en su escrito de fecha dieciséis de marzo último, referido a la extinción de puro derecho de la resolución de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis que dispuso el embargo preventivo en forma de retención sobre el cincuenta por ciento de los beneficios sociales del obligado; Segundo: Que el apelante Edy Malea Castillo, fundamenta su recurso copiado a fojas 26/27 subsanado a fojas 34, esencialmente en que en el proceso consta la fecha real de la medida de embargo, por ende a su criterio ha debido ampararse su pedido de extinguir la resolución sin número de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis que disponía el embargo preventivo en forma de retención sobre el cincuenta por ciento de los beneficios sociales; Tercero: Que el artículo 625 del Código Procesal Civil, establece respecto a la Extinción de la medida cautelar

326

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

concedida con el Código Derogado (Código de Procedimientos Civiles): “(...) En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral.”; que por escrito de fecha dieciséis de marzo de 2009, Edy Malea Castillo solicita la extinción de a medida cautelar concedida en los presentes autos, dispuesta mediante resolución sin número de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis, que ordenaba el embargo preventivo en forma de retención sobre el cincuenta por ciento de beneficios sociales, oficiándose a la empleadora CENTROMINPERú OROYA conforme se observa del oficio copiado a fojas 5, fechado el día once de agosto de mil novecientos ochenta y seis; sin embargo, no se aprecia el requisito establecido por la norma para efectos de ordenarse la extinción de la medida cautelar concedida con el Código derogado, toda vez, que si bien se sabe la fecha de emisión de la referida resolución de embargo, no se ha acreditado la conclusión de la ejecución de la citada sentencia; por lo que CONFIRMARON la resolución trece de fecha veintiséis de abril del año en curso, copiada en fojas 24, que declara improcedente el pedido del demandado contenido en su escrito de fecha dieciséis de marzo último, referido a la extinción de puro derecho de la resolución de fecha doce de agosto de mil novecientos ochenta y seis que dispuso el embargo preventivo en forma de retención sobre el cincuenta por ciento de los beneficios sociales del obligado; DISPUSIERON: que por Secretaría se proceda con arreglo a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

327

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

107. Cancelación de la medida: Procede si se fundamenta en la falta de verosimilitud sobrevenida La cancelación automática, obedece a la falta de verosimilitud del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado que la pretensión principal ha sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su permanencia. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL Expediente Nº 36-2010 Materia: M.C. Infracción contra la vida el cuerpo y la salud (lesiones) / Apelación Resolución Nº 5 Lima, 9 de agosto de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez Olazábal y de conformidad con el Dictamen Fiscal obrante de fojas cincuenticinco a cincuentisiete; y ATENDIENDO: PRIMERO: viene en grado de apelación la resolución seis de fecha uno de junio del año dos mil nueve, obrante a fojas treintitrés, en cuanto resuelve cancelar la medida cautelar de embargo preventivo sobre el inmueble de propiedad de Juan Andrés Asto Ynafuko y Martha Aída Vargas Serrano de Asto otorgada mediante resolución uno de fecha seis de agosto del año dos mil siete; SEGUNDO: Que, el apelante fundamenta su recurso impugnatorio de fojas treintiocho a treintinueve, básicamente en los siguientes argumentos: 1) Que, los padres del adolescente infractor en toda la etapa del proceso lo ocultaron, por lo que el Juzgado remitió copias certificadas al Ministerio Público con el fin de denunciar penalmente a los padres del presunto infractor, 2) Que, durante el proceso hubo retrasos en las notificaciones y deficiencias en la formación de cuadernos, lo que vulneró el derecho de su patrocinado, habiendo prescrito la acción penal;

328

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

TERCERO.- Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 364 del Código procesal Civil “El recurso de apelación tiene por objeto que el árgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”. CUARTO.- Que, con arreglo al artículo 630 del Código Procesal Civil, norma aplicable en forma supletoria, al desestimarse la demanda en primera instancia, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho: QUINTO.- A que en el presente caso, mediante resolución veinticuatro, la judicatura ha declarado prescrita la acción penal, por lo tanto extinguida a la acción y se archive definitivamente el proceso; SEXTO.- A que dicha cancelación automática, obedece a la falta de verosimilitud del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado que la pretensión principal ha sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su permanencia; SéTIMO.- Que el a quo ordenó el archivo definitivo al haber declarado prescrita la acción penal, en consecuencia la medida cautelar pierde su vigencia; siendo así no resultan adecuados los argumentos indicados por el apelante para revocar la decisión recurrida; y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 630 del Código Procesal Civil; CONFIRMARON la resolución seis de fecha uno de junio del año dos mil nueve, obrante a fojas treintitrés, que resuelve cancelar la medida cautelar de embargo preventivo sobre el inmueble de propiedad de Juan Andrés Asto Ynafuko y Martha Aída Vargas Serrano otorgada mediante resolución uno, con lo demás que contiene; Notificándose y devuélvase. SS TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL

329

CAPÍTULO IV MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS 108. Medida cautelar genérica: Solo procede cuando ninguna otra medida regulada son aplicables al caso justiciable La impugnante solicitó equivocadamente una medida cautelar genérica conforme lo prescribe el artículo 629 del Código Procesal Civil, por lo que cabe precisar que dicha Medida Cautelar solo procede cuando ninguna de las medidas cautelares reconocidas en el Código Procesal Civil sean aplicables al caso justiciable. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 67-2009 Materia: Violencia familiar –Cuaderno cautelar– Resolución Nº 6 Lima, 8 de mayo de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Beltrán Pacheco; con lo expuesto por el Señor Fiscal Adjunto Superior de Familia en su dictamen obrante en las páginas ciento uno a ciento dos; ASUNTO: Que, viene en grado de apelación la resolución uno de fecha dos de diciembre del año dos mil ocho obrante en las páginas cincuentiuno a cincuentidós, a

331

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la agraviada doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve conforme obra en su escrito de las páginas cuarentitrés a cincuenta; ANTECEDENTES: 1. Que, conforme obra en las páginas cuarentitrés a cincuenta doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve, recurre ante el Órgano Jurisdiccional a fin de solicitar se dicten las siguientes medidas de protección: a) Se ordene el retiro del hogar conyugal del demandado Samuel David Mejía Loayza. b) Se autorice y garantice a la recurrente y a sus dos hijas xxxx y xxxx el retorno a la casa conyugal. c) Se prohíba al cónyuge demandado se abstenga de realizar cualquier acto que constituya agresión física y psicológica en agravio de la recurrente y sus dos hijas. d) Se prohíba al demandado realizar en agravio de la recurrente y sus dos menores hijas en forma directa o por intermedio de terceros, cualquier acto que constituya perturbación de permanencia pacífica al interior de la casa conyugal. e) Se ordene que el demandado se someta a un tratamiento psicológico y psiquiátrico en un Instituto Especializado de la Capital. 2. Mediante resolución uno de fecha dos de diciembre del año dos mil ocho obrante en las páginas cincuentiuno a cincuentidós, el Juez de Primera Instancia declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la agraviada argumentando que la solicitante no había ofrecido los medios probatorios pertinentes que acrediten su pedido. 3. Mediante escrito obrantes de las páginas ochentisiete a noventidós la solicitante interpuso el medio impugnatorio de apelación, indicando que la resolución judicial impugnada no estaba debidamente motivada, añadiendo que el Juez de Primera Instancia había incurrido en error de interpretación en tanto no tuvo a la vista los medios probatorios, anexados a su demanda, argumentos por los cuales solicitó la revocatoria de la resolución apelada. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIóN JUDICIAL: PRIMERO: Que, es política del Estado la erradicación de toda forma de violencia, especialmente la que se produce en el ámbito familiar, conforme lo reconoce la Ley Nº 26260, su Reglamento y leyes modificatorias posteriores,

332

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

en cuanto se considera la violencia familiar como un terrible flagelo que afecta a todos los sectores de la sociedad, por lo que conforme al inciso d, del artículo tercero de la acotada ley, el tramite está revestido de mínimo formalismo; SEGUNDO: Que, las medidas cautelares son un instituto de carácter procesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se varíe una situación fáctica, con la finalidad de que se viabilice la futura ejecución de la decisión judicial, asegurándose la eficacia del proceso: TERCERO: Que, es menester precisar que para conceder una medida cautelar en los procesos de violencia familiar el Juzgador debe considerar lo prescrito en el artículo once del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar; y complementariamente verificar si la solicitud obrante en las páginas cuarentitrés a cincuenta, cumple con los elementos exigibles por el Derecho Procesal Civil, respecto a los requisitos para la concesión de una medida cautelar, en especial: a) la verosimilitud o probabilidad del derecho que se invoca –fumus boni iuris– el cual exige que el juzgador con un simple análisis determine la apariencia razonable del derecho o intereses que se invocan en el pedido; b) el peligro en la demora –periculum in mora– presupuesto que se encuentra referido al daño que podría producir en el justiciable, por el transcurso del tiempo si la medida cautelar no fuera adoptada, en tanto se estaba privando de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso; QUINTO: Que, revisadas las copias que conforman el presente cuaderno, debemos considerar que la impugnante solicitó equivocadamente una medida cautelar genérica conforme lo prescribe el artículo seiscientos veintinueve del Código Procesal Civil, por lo que cabe precisar que dicha Medida Cautelar solo procede cuando ninguna de las medidas cautelares reconocidas en el Código Procesal Civil sean aplicables al caso justiciable, por lo que considerando la naturaleza jurídica de la pretensión materia del proceso, es menester que el Órgano Jurisdiccional aplicando el iuria novit curia, adopte las medidas que considere pertinentes en función al contenido de su solicitud misma y no en torno a su petitorio cautelar, el cual se entiende como la concesión de medidas cautelares de protección inmediata, en tanto el proceso de violencia familiar tiene un trámite con mínimos formalismos conforme prevé el artículo tres inciso “d” de la ley de la materia; SEXTO: Que, por otra parte el abogado vuelve a incurrir en error al precisar que el Juez debió analizar los medios probatorios anexados a la demanda, en tanto el cuaderno cautelar tiene vida propia y en consecuencia se resuelve considerando los documentos que se anexen en el escrito cautelar, pero no obstante lo

333

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

expuesto también lo es que la apelante ante esta instancia ha ofrecido documentos suficientes que sustentan las razones por las cuales procede brindar garantías provisionales en torno a la verosimilitud del derecho invocado; SéTIMO: Que, este Colegiado considera que las medidas de protección solicitadas por la parte recurrente servirán para viabilizar soluciones que contribuirán a resolver la problemática familiar existente, en tanto fluye de los actuados que las hijas de las partes viven en domicilio de un familiar, afectándose su Interés Superior, el cual se vería también salvaguardado con las medidas que se adopten; OCTAVO: Que, siendo así, este colegiado en uso de sus facultades y atribuciones considera pertinente revocar la resolución apelada, y conceder las medidas de protección solicitadas de manera provisional; fundamentos por los cuales este Órgano Colegiado en uso de las atribuciones conferidas: RESUELVE REVOCAR la resolución uno de fecha dos de diciembre del año dos mil ocho obrante en las páginas cincuentiuno a cincuentidós, a través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la agraviada doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve en los seguidos sobre violencia familiar; REFORMÁNDOSE concedieron como medida cautelar las siguientes medidas de protección: a) El Cese por parte del demandado don Samuel David Mejía Loayza de todo tipo de hecho o acto que implique violencia familiar en la modalidad de maltrato físico y psicológico en agravio de doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve y sus hijas xxxx y xxxx; b) Se autorice y garantice a doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve y sus hijas xxxx y xxxx el retorno a la casa conyugal mientras dure el proceso y en consecuencia que don Samuel David Mejía Loayza, se retire de la casa conyugal ubicado en Calle Los Lirios Mza Q Lote 22 Urbanización El Sol de Santa Anita, Distrito de Santa Anita, Provincia y Departamento de Lima; c) Que, tanto don Samuel David Mejía Loayza, doña Marlene Fernanda Cosme Monsalve como sus hijas xxxx y xxxx acudan a una evaluación seguida de una terapia psicológica en el Centro de Salud más cercano a su domicilio, debiéndose presentar los resultados de los mismos en el proceso principal a fin de que se tenga en cuenta al momento de resolver; y EXHORTARON al abogado que presente sus pedidos conforme a ley a fin de evitar perjuicios innecesarios a las partes intervinientes; notificándose.-

334

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

109. Anotación de demanda: No procede si el bien registrado no se encuentra a nombre del emplazado De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar, en tanto la propiedad de este la detenta quien al parecer es hermana del emplazado en el proceso principal y por ende ajena a la relación sustantiva que ha dado origen a la relación procesal. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA

SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO EYZAGUIRRE GáRATE Expediente Nº 1512-2008 Materia: Declaración de unión de hecho (medida cautelar) Resolución Nº Lima, 29 de enero de 2009 AUTOS Y VISTOS, interviniendo como vocal ponente la señora BELTRáN PACHECO, de conformidad con lo expresado por la Señora Fiscal Superior de Familia, en su Dictamen que obra en las páginas ciento once a ciento trece; ASUNTO: Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por doña Gladis Quispe Gaspar, a través de la cual cuestiona la resolución número dos, de fecha veintiuno de octubre del dos mil ocho, que declaró improcedente su solicitud de medida cautelar. ANTECEDENTES: 1. La apelante interpone una demanda de Declaración de Unión de Hecho, en la cual emplaza a don Augusto Alegría Quispe; cabe precisar que esta fue admitida por el juez competente vía proceso de conocimiento en setiembre del año dos mil ocho.

335

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

2. El primero de octubre del dos mil ocho, la demandante solicitó una medida cautelar de anotación de la demanda, señalando que debía inscribirse en la Ficha Registral Numero un millón doscientos seis mil novecientos veintiocho, correspondiente al inmueble sito en Jirón Ignacio Mariátegui Numero doscientos dos, Distrito de Barranco, Provincia y Departamento de Lima. 3. La solicitud cautelar fue declarada inadmisible en tanto la peticionante no había cumplido con anexar una copia literal actualizada de la Ficha Registral del inmueble antes acotado, observándose de los actuados que el requerimiento fue cumplido de acuerdo al mandato judicial. 4. El veintiuno de octubre del dos mil ocho, el juez declaró improcedente la medida cautelar, por cuanto en la Ficha Registral se observa que el inmueble que se pretende afectar vía cautelar, se encuentra a nombre de una tercera persona ajena al proceso; 5. Los argumentos de la apelación presentada por la recurrente doña Gladis Quispe Gaspar, precisan que al no anotarse la demanda se está poniendo en riesgo su derecho de participar en la sociedad de gananciales y los derechos hereditarios de su hijo, en tanto la tercera persona que aparece en los Registros Públicos como la actual propietaria del bien inmueble, es la hermana de su conviviente, con la que este ha celebrado una compraventa simulada; CONSIDERANDO: PRIMERO: Que conforme lo establece el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil, toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro cumplimiento de la sentencia judicial; debiéndose precisar que la anotación de la demanda se encuentra reconocida como una medida cautelar para futura ejecución forzada, en el artículo seiscientos setentitres del cuerpo legal antes acotado. SEGUNDO: Que si bien en un proceso de Declaración de Unión de Hecho, como el que nos ocupa, cabe la dación de medidas cautelares, también lo es que para su solicitud deben acatarse las formalidades de Ley conforme lo prescribe el artículo IX del Título Preliminar del Código Adjetivo; TERCERO: Que conforme a lo mencionado, cabe precisar que el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, establece que a través de las medidas cautelares se pueden afectar los bienes y derechos de las partes vinculadas a la relación material o sustantiva, o de sus sucesores; CUARTO: Que de conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar, en tanto la propiedad de este la detenta doña Sabina Alegría Quispe, quien al

336

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

parecer es hermana del emplazado en el proceso principal y por ende ajena a la relación sustantiva que ha dado origen a la relación procesal; QUINTO: Que por lo expuesto no es viable la solicitud presentada por la impugnante, por lo que se deja a salvo su derecho a fin de que lo haga valer ante las instancias respectivas, en tanto, mientras se encuentre a nombre de un tercero ajeno a la relación sustantiva, no podrá ordenarse sobre dicho bien, afectación alguna: Por lo expuesto, este Colegiado en ejercicio de sus facultades; RESUELVE: CONFIRMAR el auto apelado de fecha veintiuno de octubre del dos mil ocho, en cuanto declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar, peticionada por Doña Gladis Quispe Gaspar sobre ANOTACIÓN DE LA DEMANDA, notificándose y los devolvieron.-

337

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

110. Tenencia provisional: No procede aunque se invoque peligro en la demora cuando se mantiene tenencia de hecho sobre el menor Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del artículo 611 del Código Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminándose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA S.S.TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL Expediente Nº 876-2010 Materia: Tenencia (Medida cautelar) Resolución Nº 3 Lima, 23 de setiembre de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Tello Gilardi y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Superior en su dictamen de folios ciento uno a ciento tres; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que viene en apelación la resolución número uno, de fecha siete de julio del dos mil diez, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por José Orlando Solis Alejos en el proceso de Tenencia seguido por este contra Carmen Rosa Arenas Portillo. SEGUNDO: Que, fluye del recurso de apelación de folios ochenta y tres a ochenta y seis, que el recurrente manifiesta que no ha solicitado la tenencia previsional a que se refiere el artículo 87 del Código de los Niños y el Adolescente,

338

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

sino que “se mantenga la situación de hecho preexistente al momento de la interposición de la demanda, esto es mantener la tenencia de su menor hija”, razón por la cual su pedido se encuadra dentro de los alcances de una medida cautelar genérica de no innovar regulada por el artículo 687 del Código Procesal Civil. TERCERO: Sin embargo, debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del artículo 611 del Código Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminándose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada. CUARTO: Que, siendo esto así, no se puede amparar ningún tipo de medida cautelar que tenga por objeto la tenencia o el mantenimiento del estado actual de la niña, por no existir peligro en la demora, menos aún la medida cautelar genérica a la que se contrae el artículo 687 del Código Procesal Civil, cuyo carácter es subsidiario o excepcional; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la resolución número uno de fecha siete de junio del dos mil diez, obrante a fojas setenta y dos; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por José Orlando Solis Alejos. Notifíquese y devuélvase.

339

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

111. Tenencia provisional: No es procedente solicitarla fuera de proceso La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente la presente solicitud cautelar deviene en improcedente. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA S.S. Tello Gilardi Coronel Aquino álvarez Olázabal Eexpediente Nº 1422-2009 Materia: Tenencia (Medida Cautelar) Resolución Nº 3 Lima, 28 de enero de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi y de conformidad con lo opinado por el fiscal superior en su dictamen de fojas noventa y nueve ciento uno; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que viene la apelación la resolución número uno, de fecha once de agosto del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por Guillermo Víctor Tamura Cabrera en el proceso de Tenencia seguido por este contra Eva Johana Huaranga Paredes. SEGUNDO: Que el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando que existe una denuncia sobre violación sexual en agravio de su menor hija, lo cual significa que se encuentra en grave peligro respecto a su integridad física y psicológica en el domicilio de la demandada. TERCERO: Que la tenencia es un atributo de la patria potestad ejercida por los padres, contemplado en el artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes. CUARTO: Que de la revisión de los autos fluye que el recurrente es el padre de la adolescente xxxx, siendo que la madre de esta y cónyuge a su vez del

340

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

accionante ha fallecido; por lo tanto el ejercicio de la patria potestad correspondería ser detentado por el padre, en tal sentido la demanda planteada devendría en improcedente por no existir incertidumbre jurídica que dilucida. QUINTO: Que por otro lado la tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente la presente solicitud cautelar deviene en improcedente; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la resolución número uno de fecha once de agosto del año dos mil nueve, obrante a fojas setenta y nueve; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por Guillermo Víctor Tamura Cabrera. Notifíquese y devuélvase.

341

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

112. Tenencia provisional: Es infundada si el menor se siente a gusto con el otro progenitor De los informes, así como de las pericias psicológicas de las partes, se advierten que el menor se encuentra bajo la custodia de su progenitora con quien se siente a gusto y en buen estado de salud; no advirtiéndose peligro en su integridad ni la concurrencia del peligro en la demora. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA Expediente Nº 1311-2009 Materia : Variación de tenencia (Medida Cautelar) Resolución Nº 7 Lima, 25 de enero de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi; con lo expuesto por el señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos cincuenta y ocho a doscientos sesenta y dos: y Atendiendo: Primero: Que, se ha elevado en apelación la resolución número trece, obrante a fojas doscientos ocho, su fecha once de agosto del año dos mil nueve, que declara Infundada la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada por don José Carlos Leaño Pariona, en el proceso de tenencia que sigue contra Yandra Luz Gutiérrez Toro. Segundo: Que, el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando que está acreditado el supuesto legal sobre la procedencia de la variación de la tenencia con las constancias policiales adjuntadas, las mismas que no han sido materia de pronunciamiento por lo que la resolución venida en grado carece de motivación; refiere que tampoco hay pronunciamiento respecto a la pericia psicológica practicada al menor de edad; los sucesos acontecidos en la ciudad de Huaraz en el mes de abril del año dos mil siete y el DVD presentado el diecisiete de abril del años dos mil nueve. Tercero: Que a páginas ciento treinta corre el informe social practicado en el hogar de la madre demandada, indicando la profesional a cargo respecto al menor de edad “indica querer mucho a su mamá y desea continuar viviendo con ella, que no le gusta salir con su papá porque a veces llega molesto y la

342

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

grita a su abuela que es mayor. Indica que quién se encarga de su cuidado es su madre (...) cuando sale con su papá no le hace caso (...) cuando él le pide algo no lo compra o compra lo que a su papá le gusta no lo que le ha pedido. Señala no desea salir con su papá”. Cuarto: Que a páginas ciento noventa y nueve obra el informe psicológico del niño, teniendo como resultados respecto al ámbito emocional “son apreciables sus rasgos ansiosos en los cuales sobre todo están enmarcados en torno al padre de quien requiere su afecto y también se siente querido, sin embargo tiene temor a las acciones alteradas, tras haberle observado contactos objetivos agresivos, por tanto su sentido de inseguridad se hace razonable, no solo por sus rasgos característicos de su niñez sino también por lo calificado sobre esta figura”. Quinto: Que si bien es cierto en el caso de autos el demandante ha adjuntado una serie de medios probatorios, entre ellos constancias policiales que podrían acreditar la negativa de la demandada de cumplir con el régimen de visitas determinado judicialmente, lo que podría generar una variación de la tenencia, como lo sustenta el accionante y que en todo caso será materia de análisis para la decisión final; también lo es, que la presente solicitud venida en grado es una cautelar que para su concesión requiere demostrarse que la integridad física del menor se encuentre en peligro en concordancia con los presupuestos señalados en el artículo 611 del Código Procesal Civil. Sexto: Que en tal sentido de los informes señalados precedentemente así como las pericias psicológicas de las partes que corren a páginas ciento cuarenta y ciento noventa y seis, se advierten que el menor se encuentra bajo la custodia de su progenitora con quien se siente a gusto y en buen estado de salud; no advirtiéndose peligro en su integridad ni la concurrencia del peligro en la demora; fundamentos por los cuales y considerando que las medidas cautelares son de naturaleza provisoria y variable tal como lo señala el artículo 612 del mismo cuerpo normativo; y al amparo del Principio del Interés Superior del Niño y Adolescente consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes e inciso tercero del artículo 91 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, instrumento internacional suscrito por el Perú: CONFIRMARON la resolución apelada, número trece, obrante a fojas doscientos ocho, su fecha once de agosto del año dos mil nueve, que declara Infundada la medida cautelar de tenencia provisional, solicitada por don José Carlos Leaño Pariona, en el proceso de tenencia que sigue contra Yandra Luz Gutiérrez Toro. Notificándose y devuélvase.S.S. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLÁZABAL

343

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

113. Tenencia provisional: No procede si el solicitante mantiene la custodia de los menores Cabe señalar el tercer párrafo del artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece “(...) esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...)”, lo cual no es el caso de autos, en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SALA DE FAMILIA DE VACACIONES SS. CAPUÑAY CHáVEZ BUSTAMANTE OYAGUE DONAYRE MAVILA Expediente Nº 1460-09 Materia: Divorcio M.C / apelación de auto Resolución : 3 Lima, 10 de febrero de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Bustamante Oyague, y con lo expuesto por el Ministerio Público en su dictamen de fojas 346/348; y ATENDIENDO. PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veinticinco de mayo del año dos mil nueve, de fojas 322/323, que declara Improcedente la solicitud de tenencia provisional solicitada por la demandante.SEGUNDO: Que, la apelante fundamentó su recurso impugnatorio básicamente en lo siguiente: 1) Que, se ha hecho una interpretación errónea de los hechos expuestos en la solicitud de medida cautelar de tenencia anticipada; 2) Que, la recurrida no se encuentra debidamente motivada; 3) Que, existen pruebas fehacientes que acreditan que los menores están sufriendo grave afectación psicológica por la tenencia compartida que se viene ejerciendo sobre ellos como son los Informes Psicológicos practicados en otros procesos judiciales. TERCERO: Que, conforme lo establece el artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha veintiocho de

344

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

junio del año dos mil ocho “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable (...)”. CUARTO: Que, de la revisión del cuaderno de apelación se aprecia que la juez de la causa ha declarado improcedente la solicitud de medida cautelar de tenencia provisional de los adolescentes xxxx y xxxx de dieciséis y doce años de edad respectivamente (ver fojas dos y tres), por considerar que la tenencia que viene ejerciendo tanto la recurrente como el demandado no ha sido variada, ya que doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco continua ejerciendo la tenencia de sus hijos. QUINTO: Que, según la propuesta de convenio de fecha veintiséis de octubre del año dos mil siete, las partes arribaron al acuerdo, en lo que respecta a la tenencia de sus hijos, esta sería ejercida por la recurrente, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre “(...) todos los días de la semana entre las 7:00 pm hasta las 9:00 pm, pudiendo el padre externarlos, previa comunicación con la madre. Durante los fines de semana: Al padre le corresponderá los sábados desde las 6:00 pm hasta el domingo a las 8:00pm. El padre podrá pernoctar con sus hijos cualquier día de la semana, previo aviso a la madre. Este régimen podrá ser variado de común acuerdo entre los padres (...)” (ver fojas veintisiete a treinta); de la carta de fecha nueve de enero del dos mil ocho, suscrita por los menores y dirigida a sus progenitores señalan “(...) hemos decidido que los días martes, jueves y domingo en la noche vamos a dormir con mi mamá y los lunes, miércoles y sábados con mi papá (...)” (ver fojas setenta y cinco a setenta y siete), siendo este último, el acuerdo el cual que se viene dando cumplimiento, entonces no se trataría de una tenencia compartida sino de una variación de tenencia, la misma que no ha sido variada de forma inconsulta y arbitraria por el demandado. SEXTO: Que, cabe señalar el tercer párrafo del artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece “(...) esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...)”, lo cual no es el caso de autos, en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número uno de fecha veinticinco de mayo del año dos mil nueve, de fojas 322/323, que declara Improcedente la solicitud de tenencia provisional solicitada por la demandante; DISPUSIERON que el secretario de la sala dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose y los devolvieron.

345

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

114. Regimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual respecto del padre que no ve al menor después de mucho tiempo A efectos de proteger el vínculo paterno filial, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA SS. CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL DONAYRE MAVILA Expediente Nº 1515-2009 Materia: Régimen Provisional de visitas Resolución Nº 4 Lima, 11 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Coronel Aquino; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Público en su dictamen de fojas 131/133; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en apelación la resolución diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar solicitada de régimen de visitas provisional, disponiéndose conceder un régimen provisional de visitas al demandante Juan Francisco Aguije Zafra y su hija xxxx con externamiento, los días sábados de diez de la mañana a dos de la tarde, con lo demás que contiene; Segundo: Que la apelante Tatiana Maguiña Núñez, refiere en su escrito de fojas 120/121 agraviarle la recurrida esencialmente en: 1) Que la Asistenta Social fue llevada por la otra parte a su domicilio personal emitiendo un informe plagado de falsedades y fechados el treinta de agosto de dos mil siete, esto es, fecha anterior a la presente demanda; 2) Que el a quo no se ha pronunciado sobre las afirmaciones

346

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

mencionadas por la referida asistenta social; 3) Que el obligado no ha cumplido con su obligación alimentaria; Tercero: Que el artículo 611 del Código Procesal Civil establece el contenido de la decisión cautelar, señalando que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión; Cuarto: Que el accionante ha señalado que la última vez que visitó a su hija fue el día siete de abril de dos mil seis, lo cual se corrobora con lo indicado por la Asistenta Social a fojas 85/86, cuando al preguntar a la niña sobre su padre, manifestó que “sí sabía que su papá se llama Juan y que hace tiempo no lo ve”; así como lo declarado por el abuelo materno, don Carlos Aureo Maguiña Negreiros, en la diligencia de fojas 65/67, en que indicó que la niña lo identifica a él como su padre; desprendiéndose por tanto de lo actuado, que la niña no ve a su padre desde esa fecha; Quinto: Que asimismo, el demandante ha acreditado con las piezas de fojas 2/7, su intención de cumplir con su obligación alimentaria al haber interpuesto ante el Primer Jugado de Paz Letrado de La Victoria, una demanda de ofrecimiento de pago y haber consignado una pensión alimenticia para su hija, lo que ha sido de conocimiento de la emplazada quien por escrito de fojas 16 en el respectivo juzgado, solicitó el endose respectivo; Sexto: Que siendo ello así, a efectos de proteger el vínculo paterno filiar, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que establece que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres; Sétimo: Que, al respecto, es necesario señalar que en el informe social de fojas 108/111, realizado en el domicilio del accionante, se observa que cuenta con un mini departamento independiente ubicado en la vivienda de los padres; el cual se ubica en el área de propiedad de sus padres en un inmueble cercado de material noble; siendo por tanto un ambiente adecuado en el que la niña pueda estar con su padre durante las visitas; Octavo: Que si bien la apelante manifiesta que el informe social obrante en autos dice muchas falsedades, tal como

347

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

lo demuestra la fecha de emisión de su informe, que a su criterio es anterior a la interposición de la demanda; sin embargo, fluye de la revisión de autos que el informe social se ordenó por resolución uno su fecha veintidós de octubre de dos mil siete (fojas 83), esto es, ha sido emitido con arreglo a ley y acatando un mandato judicial; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar solicitada de régimen de visitas provisional, disponiéndose conceder un régimen provisional de visitas a favor del demandante Juan Francisco Aguije Zafra a efectos de que pueda visitar a su hija xxxx, los días sábados de diez de la mañana a dos de la tarde, con externamiento; con lo demás que contiene; DISPUSIERON que por Secretaría se proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil. -

348

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

115. Régimen de visitas: Puede solicitarlo el demandante incluso a favor del demandado Tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la del régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA S.S. BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO RIVERA GAMBOA Expediente Nº 307-09 Materia: Divorcio por causal (M.C. Régimen de Visitas) Resolución: Lima, 11 de mayo de 2009

Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente el señor Rivera Gamboa; con lo expuesto por el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta y siete a ciento sesenta y nueve; y Atendiendo: PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución que corre de fojas ciento veinticinco, de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improcedente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco en el proceso sobre divorcio por causal seguido por esta contra Carlos Fernando Martín Leigh Velarde. SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que en la actualidad sus hijos se encuentran bajo su tenencia, siendo que el acuerdo al que arribaron sobre el régimen de visitas viene siendo vulnerado por otro que está siendo impuesto de facto por parte del demandado, lesionando el principio del Interés Superior del Niño.

349

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

TERCERO: Que fluye de autos que la recurrente –demandante en autos– solicita como medida cautelar “que se establezca un régimen de vistas para el [demandado] en su condición de padre de mis dos menores hijos [...] según la propuesta de régimen de visitas que he señalado en mi demanda de divorcio” (sic), en virtud a que el régimen que acordaron en una propuesta de convenio pasado, fue arbitrariamente modificado por este. Sin embargo, la resolución apelada que da cuenta de dicho pedido declara improcedente lo peticionado, basándose en que el artículo 88 establece que el derecho de solicitar un régimen de visitas corresponde al demandado. CUARTO: Que, el fundamento de la decisión denegatoria del a quo se sustenta en una interpretación literal de la norma, que en atención a la materia de autos y la naturaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino además inconveniente. En efecto, de la revisión de los actuados se aprecia cómo es que las relaciones familiares entre las partes y entre estas y sus menores hijos, se ven a tal grado perturbadas por la incertidumbre respecto al ejercicio del régimen de visitas por parte del progenitor demandado, que ha llevado a los menores hijos de este a asumir un protagonismo en dicho tema, evidenciado en las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, según las cuales dichos menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presuntamente habrían arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpretación como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha disfuncional situación familiar permanezca vigente, ante la inacción del padre demandado –a quien según el a quo correspondería exclusivamente el derecho de solicitar el régimen de visitas– que al no ejercer tal derecho estaría propiciando que subsista la situación de conflicto con las nefastas repercusiones en las relaciones familiares. QUINTO: Que cierto es que la normativa no contiene una previsión legal específica que contemple el caso que nos ocupa, en que es la demandante la que solicita el régimen de visitas, lo cual se explica porque dicha circunstancia no es usual, y atendiendo a que el derecho es la ordenación de conductas en base a estándares, es explicable que nuestro ordenamiento no contemple un caso así excepcional, ante el cual la respuesta jurisdiccional ha de ser creativa, pero sin transgredir los principios fundamentales del Derecho peruano. A tal efecto debe considerarse como elementos que abonan a favor de un pronunciamiento de fondo sobre la petición cautelar; los siguientes: a) no existe prohibición alguna que impida a la demandante efectuar dicha solicitud cautelar, por lo que de conformidad con el principio de libertad a que se refiere el artículo 2 inc. 24 acápite a) de la Constitución, la accionante se encuentra legitimada para plantear su pretensión

350

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

cautelar; b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver un conflicto de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, a fin de alcanzar la paz social, conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretación teleológica de la norma; c) el derecho al régimen de visitas es un derecho relacional, que vincula a padres e hijos, asumiendo ambos simultáneamente la posición jurídica de titular-obligado, por lo que la fijación de un régimen como el peticionado en el caso de autos, atañe igualmente al interés de los menores; de conformidad con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, debe atenderse al interés superior del niño; d) la medida cautelar posee un carácter instrumental (artículo 612 del Código Procesal Civil), según el cual, no se explica a si misma sino que sirve a los fines del proceso; e) tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la de régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que en el fondo entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil; f) no se advierte que el admitirse –y eventualmente concederse– la solicitud cautelar de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni procesal al demandante ni a los menores hijos de ambos, y; g) corresponde al Juzgador administrar justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia de vacío o deficiencia de la ley, conforme a la garantía constitucional prevista en el artículo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habiendo acarreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen los artículos 171 y último párrafo del artículo 176 del Código Procesal Civil; declararon NULA la resolución número uno de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improcedente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco y reponiendo el proceso al estado que corresponde, DISPUSIERON que el Juez de la causa dicte nueva resolución y teniendo en consideración los fundamentos expuestos en la presente. Notifíquese y devuélvase. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEÑORITA VOCAL CORONEL AQUINO SON LOS SIGUIENTES; y además.‑ PRIMERO: Que, el presente incidente promovido por la demandante es una Medida Cautelar de Régimen Provisional de Visitas a favor del demandado Carlos Fernando Martín Leigh Velarde, respecto de sus menores hijos Carlos

351

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

Leigh Abouhamad y Lorena Leigh Abouhamad de catorce y diez años de edad respectivamente. SEGUNDO: Que, de acuerdo al Principio de Vinculación y de Formalidad previstos en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas (...)”. TERCERO: Que, según lo establecido en el artículo 608 del Código Procesal Civil, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. CUARTO: Que, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 89º del Código de los niños y adolescentes “(...) El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional”. QUINTO: Que, si bien en el caso de autos el proceso principal versa sobre el divorcio por la causal de separación de hecho, la misma que ha sido instaurada por doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco, en el que ha solicitado como pretensiones accesorias la tenencia de sus menores hijos a su favor, y se le fije un régimen de visitas para el demandado; en ese sentido de acuerdo a lo previsto en el artículo citado en el considerando precedente, es el progenitor el que se encuentra legitimado para solicitar dicha medida cautelar; siempre y cuando se encuentre limitado de ejercer su derecho de visitar a sus menores hijos. SEXTO: Que, por otro lado, a fojas 101/102 obra el documento “Acuerdo” que según se advierte ha sido elaborado presumiblemente por los menores en litis, en el cual estos expresan a su modo un posible régimen de visitas; siendo que el referido medio probatorio no causa convicción en la juzgadora por la inobservancia al principio de inmediatez que debe existir entre el Juez y las partes, así como el Juez y las pruebas, sean estos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos) que conforman el proceso; consideraciones por las cuales MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución recurrida de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, de fojas 125, que resuelve declarar Improcedente el régimen de visitas que mediante medida cautelar solicita Laura Cristina Abouhamad Pacheco; con lo demás que contiene.

352

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

116. Suspensión del régimen de visitas: No es condición suficiente para su procedencia la existencia de pensiones devengadas Más que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias devengadas, no es condición suficiente para impedir el derecho del niño, máxime si no existe una resolución judicial firme que así lo exija; además conforme lo señala esta parte a su hijo no le falta nada en el aspecto material; por lo cual no corresponde amparar el pedido de suspensión de régimen de visitas otorgado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO EYZAGUIRRE GáRATE Expediente Nº 1486-08 Materia: M.C. variación R. Visitas /auto Resolución: Lima, 5 de marzo de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Vocal Tello Gilardi; y de conformidad en parte con el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público que corre a fojas ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta y nueve; y ATENDIENDO. PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número catorce de fecha veinte de octubre del año dos mil ocho, de fojas ochenta y nueve a noventa y dos. que resuelve declarar Infundado el pedido de suspensión de la medida cautelar de régimen de visitas provisional formulado por el demandante don Elmer Vallejos Leiva; y Fundado en parte los pedidos de variación de la referida medida cautelar formulada por ambas partes; en consecuencia varía el régimen de visitas provisional concedido a favor de la madre, hermana y abuela materna en el horario que se indica en la referida resolución.

353

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

SEGUNDO: Que, el impugnante manifiesta en su recurso de apelación de fojas noventa y ocho a ciento siete, que la resolución recurrida le produce agravio toda vez que al expedir la resolución catorce desconoce un derecho fundamental que tiene todo menor como es que todo progenitor que no tenga al lado a su hijo lo provea de alimentos; máxime si aquel progenitor se encuentra en posibilidades de proveerlo como en el caso de autos que la progenitora manifiesta tener ingresos ya que cuenta con un trabajo en el país de España. TERCERO: Que, se entiende por Medida Cautelar, a aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la casación judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho(13). CUARTO: Que toda medida cautelar importa un pre juzgamiento y es provisoria,------------------------ y variable, de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código Procesal Civil. QUINTO: Que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, reconoce en el numeral 3 de su artículo 9 el derecho de todo menor a mantener relaciones personales y contacto directo de manera regular con aquel progenitor que se encuentre separado de este, salvo si ello es contrario al principio del Interés Superior del niño; en tal sentido, siendo el derecho de comunicación y de relación un derecho humano específico de la infancia, no puede ser limitado salvo por causas graves debidamente acreditadas en un proceso judicial; así mismo este derecho se hace extensivo a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, conforme lo establece el artículo 90 del Código de los niños y adolescentes. SEXTO: Que, tal como fluye de autos el juzgador ha otorgado un régimen provisional de visitas a favor de doña Luz Miriam Galarza Aguilar al ser la progenitora del menor xxxx, haciendo extensivo este derecho a la Abuela por línea materna, así como a su hermana Miriam Elizabeth Muñoz Galarza, lo cual es de verse de fojas nueve y diez. SéTIMO: Que, más que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento

(13) HINOSTROZA MINUÉS, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Edc. San Marcos, Lima, p. 15.

354

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

del pago de las pensiones alimenticias devengadas, no es condición suficiente para impedir el derecho del niño, máxime si no existe una resolución judicial firme que así lo exija; además conforme lo señala esta parte a su hijo no le falta nada en el aspecto material(14); por lo cual no corresponde amparar el pedido de suspensión de régimen de visitas otorgado mediante resolución número dos de fojas nueve y diez. OCTAVO: Que, de otro lado en cuanto al pedido de variación del horario de visitas a favor del menor en litis, el apelante manifiesta no ser renuente al régimen de visitas, por el contrario acepta a que este se modifique progresivamente con la finalidad de que el menor encuentre un ambiente de paz y tranquilidad y pueda fortalecer los lazos materno-filiales con sus familiares de líneas materna, lo cual va ha coadyuvar al desarrollo integral de su personalidad, siendo que el horario establecido por la a quo es acorde con lo expresado por el apelante. Por cuyas razones CONFIRMARON la resolución número catorce de fojas ochenta y nueve a noventa y dos, que declara Infundada la suspensión de la medida cautelar de régimen de visitas provisional formulado por don Elmer Vallejos Leiva; y Fundados en parte los pedidos de variación de la referida medida cautelar formulados por ambas partes; en consecuencia varíese el régimen de visitas provisional concedido a favor de la madre, hermana y abuela materna del menor xxxx mediante resolución número dos solo en cuanto al horario del mismo, estableciéndose el siguiente: primer y tercer martes, y segundo y cuarto jueves de cada mes, de seis de la tarde a ocho de la noche, y el primer y tercer sábado y segundo y cuarto domingo de cada mes, de diez de la mañana a una de la tarde sin externamiento; Dispusieron que la Secretaria de Sala de cumplimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.

(14) Ver numeral 5 del escrito de apelación de fojas 99

355

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

117. Régimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor, horario de labores y lugar del domicilio de las partes Se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al Interés Superior del Niño. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL DONAYRE MÁVILA Expediente Nº 257-10 Materia: Régimen de Visitas Resolución Nº 7 Lima, 24 de mayo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez Olazábal, y de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio Público en su dictamen de fajas 289/293; y ATENDIENDO.‑ PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha siete de octubre del año dos mil nueve, que admite la medida cautelar interpuesta por Don José Montestruque Montenegro, José Antonio Abel Montestruque Zegarra y doña María Elena Montenegro López de Montestruque, y les concede un régimen de visitas provisional, a fin de que pueden visitar al niño xxxx, en el siguiente horario: Para el padre y los abuelos paternos: los días lunes, miércoles y viernes en el horario de tres a seis de la tarde y siempre que no

356

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

afecte las actividades del menor propias de su edad; 1) Fines de semana: podrá visitar al menor el primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo del mes en el horario de tres a seis de la tarde, pudiendo externarlo en compañía de la madre; 2) Navidad y Año Nuevo: las fechas festivas, el padre podrá visitarlo el día veinticinco de diciembre y primero de enero en el horario de dos a seis de la tarde pudiendo externarlo previa coordinación con la madre; 3) Cumpleaños del menor: será celebrado previa coordinación de ambos padres y tomando en cuenta el deseo de su menor hijo; se hace de conocimiento de las partes, que los abuelos paternos harán uso del régimen de visitas establecido, cuando el padre no haga uso de ello, con lo demás que contiene. SEGUNDO: Que, la parte demandante interpone apelación mediante escrito de fojas 159/163, fundamentando básicamente en lo siguiente: 1) Que, el régimen provisional dispuesto por la juzgadora perjudica única y exclusivamente al menor, vulnerando de esta manera el interés superior del menor quien tiene todo el derecho de interrelacionarse con su progenitor y abuelos; 2) Que, al haberse establecido un régimen de visitas provisional para los fines de semana, con externamiento del menor y en compañía de su progenitora, se limita el derecho del padre, los abuelos y sobre todo del menor a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia paterna, ya que en todo momento estarían supervisados por la madre del menor; 3) Que, al establecer el horario de visitas no se ha tenido en cuenta la distancia de los domicilios de las partes, ya que la demandada reside en el distrito de Surquillo, mientras que los recurrentes en el Cercado de Lima. TERCERO: Que, asimismo la demandada Andrea Sofía Rodríguez Costa formula impugnación a la resolución recurrida, mediante escrito de fojas 187/193, básicamente por lo siguiente: 1) Que, la juzgadora ha incurrido en errores de hecho y de derecho en la resolución apelada, ya que falta coherencia entre los enunciados que forman parte del considerando tercero y la fundamentación contenida en el sexto considerando; 2) Que, la parte demandante, por el solo vínculo de parentesco, se creen con derecho de disponer de la persona de su hijo, sin la menor consideración de los derechos que le asisten al niño a no ser llevado y traído a voluntad de los demandantes, además de no tener en cuenta la edad del niño, 3) Que, no se ha tenido en cuenta que las veces que ha salido con su menor hijo y los demandante, ha sido víctima de maltratos psicológicos, en presencia del niño, incluso la denunciaron por violencia familiar; 4) Que, la a quo no ha verificado respecto al cumplimiento de la obligación alimentaria. CUARTO: Que, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento y está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo de

357

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

naturaleza provisional, instrumental y variable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 617 del Código Procesal Civil. QUINTO: Que, conforme lo establece el artículo 89 del Código de los Niños y Adolescentes “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional de visitas”. SEXTO: Que, de la revisión del presente cuaderno cautelar se advierte que don José Antonio Abel Montestruque Zegarra representante legal de su hijo, xxxx, y en condición de abuelo, al igual que doña María Elena Montenegro López de Montestruque, solicitan el régimen provisional de visitas de su menor nieto, xxxx de tan solo tres años y siete de meses de edad –en la actualidad–, para visitarlo según el horario que indican en su recurso de fojas 138/152. SÉTIMO: Que, con el acta de nacimiento de fojas 82, se encuentra acreditado el entroncamiento familiar y de igual forma la relación de parentesco entre el referido menor con sus abuelos de línea paterna(15), en ese sentido es concurrente el requisito de verosimilitud del derecho invocado; que, en cuanto al peligro en la demora, este requisito se encuentra acreditado con lo señalado por las propias partes tanto en el escrito de demanda y contestación respectivamente, en el que se evidencia el conflicto surgido entre ellos, sobre todo entre los abuelos y la demandada, toda vez que el progenitor del menor se encuentra residiendo en España por motivos laborales. OCTAVO: Que, si bien la juzgadora ha otorgado el régimen provisional de visitas a favor del progenitor y los padres de este, fijando un horario igual para ambas partes, sin embargo, no se advierte que el progenitor se encuentre visitando a su menor hijo ya que desde el diez de abril del año dos mil ocho en que viajó con destino a España, no ha vuelto al país, más aún, sus padres no precisan la fecha en que este retornará (ver movimiento migratorio de fojas 84), de lo que se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad (ver acta de nacimiento de fojas 82) siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de

(15) Artículo 90 del Código de los Niños y Adolescentes: “El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceras no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique”.

358

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al Interés Superior del Niño plasmado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, pues tal como lo señala la representante del Ministerio Público, los periodos de visitas implican una alteración de sus hábitos y por ello deben organizarse, respetando sus horarios de juego, sueño y alimento, para que se genere reacciones positivas; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON el extremo de la resolución número uno de fecha siete de octubre del año dos mil nueve, de fojas 153/154, que resuelve admitir la medida cautelar y señala un régimen de visitas provisional a favor del progenitor y sus padres; REVOCARON el extremo que fija el horario en que se efectuará dicho régimen provisional de visitas, REFORMÁNDOLA señalaron el siguiente horario: para el padre y los abuelos por línea paterna: el primer y tercer sábado de cada mes, el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de tres a seis de la tarde, sin externamiento; EXHORTARON a las partes hacer viable el régimen provisional de visitas, y abstenerse de toda conducta inapropiada delante del menor en litis, notificándose y los devolvieron.

359

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

118. Prohibición de ausentarse del pais: Debe analizarse si la actividad del demandado le exige viajar continuamente y si le significaría un detrimento patrimonial Respecto a la prohibición de ausentarse del país prevista en el artículo 563 del Código Procesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA SS.TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 1204-2009. Materia: Divorcio-Medida cautelar de alimentos Resolución Nº 5 Lima, 23 de diciembre de 2009

AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la señora jueza superior BELTRáN PACHECO; ASUNTO: Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por don Jaime Gerardo Rivera Castrillón, a través de la cual cuestiona el contenido de la resolución número doce de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve, en el extremo que resuelve conceder la medida cautelar solicitada por la demandante doña Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela, y en consecuencia fija una asignación anticipada de alimentos mensual y adelantada equivalente a la suma de diez mil

360

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

nuevos soles, la cual debe ser cumplida por don Jaime Gerardo Rivera Castrillón, disponiéndose su impedimento de salida del pais para lo cual se ordenó que se curse oficio a la División de Requisitorias de la Policia Judicial. ANTECEDENTES: Se observa de los actuados judiciales que doña Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela interpuso una demanda de divorcio por causal, acumulando entre otras pretensiones una de alimentos a su favor. Admitida que fue la demanda, la accionante interpuso una medida cautelar solicitando una asignación anticipada de alimentos así como el impedimento de salida del país respecto a su cónyuge. La jueza de familia, ha resuelto por segunda vez el otorgamiento de la medida cautelar –en tanto la Sala anuló su primera resolución con fecha veintitrés de enero del dos mil nueve en el expediente 1441-2008– precisando que se encuentra acreditado el vínculo conyugal, el estado de necesidad de la peticionante, la capacidad económica del obligado, señalando que existe peligro de que el deudor alimentario salga del país y no retorne al territorio nacional. Ante la decisión judicial, el cónyuge ha interpuesto el escrito impugnatorio de apelación, en base a los siguientes argumentos: a. Que la magistrada de primera instancia no ha cumplido con analizar objetivamente los rubros alimenticios que deben salvaguardarse, esto es: a.1. Que la cónyuge demandante fue intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2006, por lo que la jueza indebidamente ha considerado que requiera cubrir gastos de salud mensualmente. a.2. Que su capacidad económica no debe ser evaluada en torno a los viajes que realiza al extranjero, en tanto la acreedora alimentaria también realiza viajes internacionales de manera continua. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Perú, concordante con el inciso seis del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el órgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación, en aras al respeto que amerita el debido proceso;

361

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

SEGUNDO: Toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro cumplimiento de una resolución judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable; TERCERO: El artículo seiscientos setenticinco del Código Procesal Civil, establece que proceden las medidas cautelares respecto a la pretensión alimenticia que soliciten los cónyuges; CUARTO: Que conforme lo establece el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, el juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión, deberá apreciar: a) la verosimilitud del derecho, b) la necesidad de emitir una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o cualquier otra razón justificable, c) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión; QUINTO: Respecto al elemento a) cabe precisar que si bien la verosimilitud del derecho se constituye por existir un vínculo conyugal entre las partes procesales, también lo es que para analizar si se constituye el elemento b) debemos considerar si existe estado de necesidad de quien lo solicita o si el peticionante se encuentra impedido de satisfacer sus necesidades básicas, conforme lo establece el artículo setecientos ochentiuno del Código Civil; SEXTO: Es así, que en el expediente materia de análisis, se observa que la cónyuge solicita una pensión de alimentos ascendente a la suma de doce mil nuevos soles, no existiendo medios probatorios que justifiquen que necesite dicho monto para cubrir sus necesidades básicas, observándose que si bien alegó que tiene gastos de salud, también lo es, que los documentos obrantes en autos solo acreditan que fue sometida a una intervención en el mes de noviembre del año dos mil seis, más no que requiera un tratamiento permanente, por otra parte en las páginas doscientos cincuentitres a trescientos uno obran diversos documentos que acreditan que la solicitante ha recibido por la venta de diversos bienes inmuebles de la sociedad conyugal una suma superior a cuatrocientos mil dólares americanos, dinero que ha ingresado a su peculio personal por lo que no puede desconocerse que este constituye el patrimonio personal de la requirente, no siendo justo que se desconozca su existencia pretendiéndose otorgársele una naturaleza distinta, con lo que se puede concluir que no existe estado de necesidad, circunstancia que se conjuga con los viajes que la solicitante realiza al extranjero continuamente; SéTIMO: No obstante lo expresado, se observa en los actuados que si bien el cónyuge apelante no se encuentra conforme con la suma dineraria que se le ha fijado como pensión, también lo es que solo solicita que se le reduzca el monto a la cantidad de dinero que mensualmente él cancela - mil setecientos cuatro 00/100 nuevos soles-monto con el cual según se observa de los documentos que anexa a sus escritos, se cubren los gastos de seguro y alimentación de la cónyuge y de

362

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

uno de los hijos matrimoniales –quien a la fecha es mayor de edad– por lo que no habiendo solicitado que se le exima del pago de una obligación alimentaria, es procedente que esta situación continúe más aún si el impugnante ha señalado expresamente que debe solo reducirse la suma dineraria –véanse las paginas ciento ochentiocho y doscientos veintidós del expediente materia de análisis–; OCTAVO: Respecto al requisito referido a la razonabilidad de la medida cautelar, debemos señalar que de lo expresado por el propio cónyuge, la suma de dinero por concepto de alimentos que él otorga debe de mantenerse hasta la expedición de la sentencia, momento en el cual deberá de resolverse si procede o no que continúe la dación de una pensión alimenticia; NOVENO: Finalmente, debemos pronunciarnos respecto a la prohibición de ausentarse del país –impedimento de salida del país– previsto en el artículo quinientos sesentitres del Código Procesal Civil, ante ello cabe acotar que la norma establece que ante el pedido el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales, siendo importante resaltar que la propia acreedora alimentaria viaja constantemente al extranjero y además no ha contradicho con medios probatorios suficientes que el cónyuge no haya cumplido con asumir el pago de los conceptos expresados por él, por lo que existe la garantía del cumplimiento que la ley exige; Por lo expuesto, este órgano de Justicia en ejercicio de sus facultades; RESUELVE: CONFIRMAR el auto apelado, resolución número doce de fecha veintidós de abril del dos mil nueve, en el extremo que resolvió conceder la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos a favor de doña Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela, la cual deberá cancelarse en forma mensual y adelantada; REVOCAR la citada resolución en el extremo que fija como pensión la suma de diez mil nuevos y REFORMáNDOLA fijaron que el monto de la obligación alimentaria sea de mil setecientos cuatro nuevos soles, asimismo REVOCARON el impedimento de salida del país dispuesto respecto al demandado Jaime Gerardo Rivera Castrillón, notificándose.

363

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

119. Impedimento de salida del pais: No procede en un proceso de tenencia toda vez que el menor solo podría viajar con autorización de ambos padres No advirtiéndose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente, y por el contrario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor en el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo que se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable un eventual abandono del país, y que en todo caso para que la menor hija de las partes salga del territorio nacional se requiere necesariamente de la autorización de ambos padres. Por otro lado se debe considerar que el presente proceso tiene como finalidad determinar la tenencia de la niña por lo tanto la medida cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 1226-09 Materia: Tenencia Resolución Nº 3 Lima, 30 de noviembre de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi; con lo expuesto por el señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas cuarenta y siete a cuarenta y nueve; y Atendiendo: PRIMERO: Que, se ha elevado en apelación la resolución número diez, obrante a fojas veintidós, su fecha once de agosto del año dos mil nueve, que resuelve rechazar por improcedente la medida cautelar peticionada por Cinthia Deisy Ramos Díaz, sobre impedimento de salida del país del demandado César Alejandro León Vargas.

364

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso impugnatorio indicando que se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 611 del Código Procesal Civil, que la razonabilidad de la medida garantiza la eficacia de la pretensión de tenencia, que si el demandado fuga del país con su menor hija no habría posibilidad de cumplimiento de la pretensión principal, esto es de la tenencia. TERCERO: Que de la revisión de los autos se advierte que la demandante solicita el impedimento de salida del progenitor demandado indicando que se encuentra desaparecido con su menor hija xxxx y por amistades ha tomado conocimiento que saldrá del país con su niña. CUARTO: Que toda medida cautelar para su admisibilidad y procedencia debe contener los requisitos previstos en el artículo 611 del Código Procesal Civil; vale decir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en la demora; no advirtiéndose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente, y por el contrario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor en el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo que se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable un eventual abandono del país, y que en todo caso para que la menor hija de las partes salga del territorio nacional se requiere necesariamente de la autorización de ambos padres. Por otro lado se debe considerar que el presente proceso tiene como finalidad determinar la tenencia de la niña xxxx, por tanto la medida cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolución número diez, obrante a fojas veintidós, su fecha once de agosto del año dos mil nueve, que resuelve rechazar por improcedente la medida cautelar peticionada por Cinthia Deisy Ramos Díaz, con lo demás que contiene. Dispusieron por secretaría se cumpla con lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil.

365

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

120. Impedimento de salida del pais: No procede su levantamiento si no se ha verificado el estado de las pensiones pendientes de pago Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de salida del país, señalando que ha prestado garantía suficiente, también lo es que la jueza de primera instancia ha señalado que no existe una liquidación de pensiones devengadas a la fecha que emitió la resolución, por lo que para modificar la situación jurídica referida a la libertad de tránsito del demandado, es menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garantía otorgada es suficiente, por lo que será menester que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones correspondientes a los hijos alimentistas. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 1188-2009 Materia: Divorcio Resolución Nº 6 Lima, 23 de diciembre de 2009

AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la señora jueza superior BELTRáN PACHECO, ASUNTO: Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por don Carlos Alberto Lobatón Lira, a través de la cual cuestiona la resolución número cincuentiocho de fecha veintiséis de mayo del dos mil nueve, en el extremo que resuelve levantar el impedimento de salida del país solo en el periodo comprendido entre el veintisiete de mayo al treinta de junio del año dos mil nueve.

366

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

ANTECEDENTES: 1. Don Carlos Alberto Lobatón Lira, solicita a la jueza que le levante el impedimento de salida del país decretado a su persona, en tanto, por motivos laborales se ve obligado a viajar continuamente dentro y fuera del país. 2. Se confirió traslado del pedido a la otra parte, quien solicitó que se declare improcedente la solicitud de levantamiento de la prohibición de ausentarse del país del deudor alimentario, señalando que existen devengados pendientes de pago habiendo desacatado diversas disposiciones aprobadas por el juzgado. 3. La jueza de la causa, a través de la resolución cincuentiocho, señaló que no existiendo pensiones alimenticias devengadas aprobadas a la fecha, y teniéndose en cuenta que se solicitaba el levantamiento de impedimento de salida del país por motivos laborales, este debía concederse por un plazo determinado. 4. El peticionante don Carlos Alberto Lobatón Lira apeló la resolución por considerarla arbitraria e injusta, sosteniendo que tiene una necesidad impostergable de viajar constantemente dentro y fuera del país por motivos laborales, por lo que mantener la prohibición implicaba una afectación a su derecho constitucional al libre tránsito y al trabajo, señalando que ha otorgado como garantía de cumplimiento el cincuenta por ciento que le corresponde del total de los derechos y acciones del inmueble conyugal, precisando que él se encuentra cancelando el crédito hipotecario. 5. La apelación interpuesta fue concedida conforme a ley, por lo que se ha elevado el expediente ante esta instancia jurisdiccional; CONSIDERANDO: PRIMERO: De conformidad con el inciso cinco del artículo ciento Veintinueve de la Constitución Política del Perú. concordante con el inciso seis del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el órgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación, en aras al respeto que amerita el debido proceso; SEGUNDO: Cabe precisar que conforme lo establece el artículo quinientos sesentitres del Código Procesal Civil, la prohibición de ausentarse del país cabe mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento, independientemente

367

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

a que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria; TERCERO: Que si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de salida del país, señalando que ha prestado garantía suficiente, también lo es que la jueza de primera instancia ha señalado que no existe una liquidación de pensiones devengadas a la fecha que emitió la resolución, por lo que para modificar la situación jurídica referida a la libertad de tránsito del demandado, es menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garantía otorgada es suficiente, por lo que será menester que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones correspondientes a los hijos alimentistas y en cuanto a la cónyuge las pensiones que se devengaron antes de la sentencia de exoneración alimentaria; CUARTO: Por lo expuesto, este colegiado considera que la magistrada de primera instancia no ha resuelto conforme a la ley y al derecho, por lo que el extremo apelado debe resolverse nuevamente conforme a ley y a las garantías jurisdiccionales reconocidas en la Constitución Política del Perú, otorgándole a las partes seguridad jurídica de que se hayan analizado los elementos objetivos pertinentes pudiéndoseles dar a conocer los fundamentos concretos de la decisión judicial, a la luz de lo normado en el inciso cinco de la Constitución antes acotada; Por lo expuesto, este órgano de Justicia en ejercicio de sus facultades; RESUELVE: DECLARAR NULO el auto apelado, resolución número cincuentiocho de fecha veintiséis de mayo del dos mil nueve, en el extremo que se resuelve levantar el impedimento de salida del país solo durante el periodo comprendido entre el veintisiete de mayo al treinta de junio del año dos mil nueve; ordenaron a la señorita secretaria de la sala cumplir con lo normado en el artículo trescientos ochentitres del Código Procesal Civil, notificándose.

368

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

121. Asignación anticipada: Puede graduarse reduciéndose el monto si existen otros hijos a quienes se les debe manutención La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijará la pensión definitiva; y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos –el último de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto prudente. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA S.S. CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL GONZALEZ FUENTES Expediente Nº 1483-2009 Materia: Apelación de asignación anticipada Resolución: 4 Lima, 10 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora González Fuentes; y Atendiendo: PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número catorce, del cuaderno cautelar de asignación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del año dos mil ocho, obrante de páginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y tres, que declara fundada en parte la asignación anticipada de alimentos y fija por tal concepto a favor de la menor de edad xxxx, la suma mensual de un mil trescientos dólares americanos; entendiéndose que el referido

369

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

incidente se tramita dentro del proceso de divorcio por causal seguido por Nilda Sofía Torres Oliva contra la Luis Angel Román Llontop Olazábal. SEGUNDO: Que el cónyuge demandado sustenta su apelación indicando que el monto fijado como asignación anticipada desnaturaliza el contenido de la resolución, convirtiéndola en arbitraria e ilegal y pone en riesgo sus derechos así como el de sus demás hijos xxxx y xxxx, quienes se verían privados de ser asistidos con pensión alimenticia. TERCERO: Que se advierte de lo actuado que la demandante sustenta su solicitud cautelar en que la pensión mensual por concepto de educación de su hija asciende a quinientos sesenta y cinco dólares americanos y que entre otros gastos, como los de alimentación, vestido, recreación y actividades extracurriculares el monto mensual total sería aproximadamente de tres mil dólares americanos. Por su parte el demandado reconoce que viene haciéndose cargo de la mayor parte de los gastos de sostenimiento de su menor hija CUARTO: Que la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio se fijará la pensión definitiva. Por los fundamentos anotados, estando a la provisionalidad y variabilidad de la medida que prevé el artículo 612 del Código acotado y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos xxxx y xxxx –el último de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto prudente, CONFIRMARON la resolución número catorce, del cuaderno cautelar de asignación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del año dos mil ocho, obrante de páginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y tres, en el extremo que declara fundada en parte la asignación anticipada de alimentos a favor de la menor de edad xxxx; REVOCARON el extremo que fija por tal concepto la suma mensual de un mil trescientos dólares americanos y REFORMáNDOLA fijaron que dicho monto sea, de setecientos dólares americanos; con lo demás que contiene DISPONIéNDOSE que por secretaría se proceda de conformidad a lo establecido por la última parte del artículo 383 del Código Procesal Civil. CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL GONZáLEZ FUENTES

370

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

122. Asignación anticipada de alimentos: No procede en un proceso de divorcio, si la obligación deriva de una conciliación judicial El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora apelante, solicitando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria el aumento de la pensión alimenticia determinada a su favor y la de su menor hijo, en un Centro de Conciliación ello no amerita la medida cautelar solicitada; por cuanto existe un proceso específico para el caso de incumplimiento de los acuerdos arribados. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA S.S. CORONEL AQUINO DONAYRE MAVILA GONZáLEZ FUENTES Expediente Nº 3-2010 Materia: Apelación de asignación anticipada Resolución: 4 Lima, 29 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la señora González Fuentes; y Atendiendo: PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número uno, del cuaderno cautelar, su fecha siete de octubre del año dos mil nueve, obrante de página cincuenta y tres y cincuenta y cuatro, que rechaza por ahora la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos solicitada por la demandante Gisella Victorio Juárez. SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que existen claras evidencias que el demandado no solo puede dejar de cumplir su obligación sino que puede negarse a depositar la suma acordada o hacerlo de manera tardía o defectuosa.

371

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

TERCERO: Que por alimentos se entiende lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia, siendo que entre cónyuges ambos se deben recíprocamente la obligación de alimentos conforme lo establece el artículo 474 del Código Civil; por ende para solicitarlo de modo anticipado debe cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 611 del Código Adjetivo. CUARTO: Que fluye de autos que el proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora apelante, solicitando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria el aumento de la pensión alimenticia determinada a su favor y la de su menor hijo, en un Centro de Conciliación con fecha diez de junio del año dos mil ocho por la suma de mil trescientos nuevos soles; sustentando su solicitud cautelar en las necesidades de alimentación, cuidados médicos y propios de su hijo de tres años de edad; no indicando que tales gastos hayan aumentado al punto de ser insuficiente el monto con el que el obligado la viene acudiendo mensualmente, ni mucho menos que la capacidad económica del mencionado se haya incrementado; por otro lado, si bien es cierto la apelante refiere que se evidencia que el demandado puede dejar de cumplir con su obligación indicando que en el mes de julio del año dos mil nueve no cumplió con pagar la pensión en la fecha acordada, veinte a veintidós, sino el veintisiete y veintinueve del mismo mes y luego de cursarle carta notarial; también lo es, que ello no amerita la medida cautelar solicitada; por cuanto existe un proceso específico para el caso de incumplimiento de acuerdos arribados en Conciliación Extrajudicial; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución número uno, del cuaderno cautelar, su fecha siete de octubre del año dos mil nueve, obrante de página cincuenta y tres y cincuenta y cuatro, que rechaza por ahora la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos solicitada por la demandante Gisella Victorio Juárez, entendiéndose como Improcedente, con lo demás que contiene; DISPONIÉNDOSE que por secretaría se proceda de conformidad a lo establecido por la última parte del artículo 383 del Código Procesal Civil.-

372

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

123. Asignación anticipada de alimentos: No es procedente si la pretensión demandada versa sobre variación de tenencia únicamente Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de variación de tenencia. habiéndose solicitado por la madre de los niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trámite ya existe un proceso de aumento de alimentos en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve quedó expedito para sentenciar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA SS TELLO GILARDI CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL Expediente Nº 507-2010 Materia: Variación de tenencia (Asignación anticipada de alimentos) Apelación de auto Resolución Nº 4 Lima, 8 de julio de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Coronel Aquino; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que viene en apelación la resolución número uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119; 120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken; fijando una asignación anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada, disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del demandado a fin de que cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; SEGUNDO: Que

373

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

el apelante Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador, fundamenta su recurso de fojas 128/136 manifestando esencialmente que la a quo ha incurrido en nulidad insubsanable al haberse pronunciado sobre una asignación anticipada de alimentos, sin considerar que no ha sido punto controvertido del presente proceso y a sabiendas que está en trámite un proceso de aumento de alimentos así como una solicitud anticipada de alimentos; TERCERO: Que fluye de las copias certificadas de fojas 48/50 que el cuatro de noviembre de dos mil dos, el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores (Expediente Nº 1234-2002) sentenció fijando una pensión alimenticia mensual y adelantada de dos mil nuevos soles a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx 2) Que a fojas 169/176. se aprecia que Shelah Allison Hoefken interpuso una demanda de Aumento de Alimentos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho (Expediente Nº 3785-2008-1802-JP-FC-05) ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro; 3) Con fecha veinte de enero de dos mil nueve(16) Shelah Allison Hoefken licitó en dicho proceso una asignación anticipada de alimentos; 4) Que con fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, Shelah Allison Hoefken interpone demanda de aumento de alimentos(17) (Expediente Nº 444-2009) a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx, la que es admitida el veintisiete de mayo de dos mil nueve(18), por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro, en el que se aprecia que en la audiencia única(19) de fecha dos de octubre de dos mil nueve, quedaron los autos expeditos para sentenciar una vez recibidos los informes y expedientes ordenados”; 5) Que con fecha veinticinco de agosto de dos mil nueve (fojas 2/17) ante el Décimo Octavo Juzgado de Familia de Lima, Shelah Allison Hoefken solicitó la medida temporal sobre el fondo de asignación anticipada de alimentos a favor de sus menores hijos; 6) Que con fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve en el Expediente Nº 183520-2008-00064-87, proveniente del Décimo Octavo Juzgado de Familia se concede la medida cautelar solicitada por Shelah Allison Hoefken fijando la asignación anticipada de alimentos para la adolescente que es materia de apelación ante esta Instancia; CUARTO: Que debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de variación de tenencia, habiéndose solicitado por la madre de los niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar

(16) (17) (18) (19)

Fojas 162/167. Fojas 137/156. Fojas 147. Fojas 148/155.

374

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

sin percatarse que en trámite ya existe una proceso de aumento de alimentos ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro(20), en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve, quedó expedito para sentenciar “una vez recibidos los informes y expedientes ordenados lo que acarrea la nulidad insubsanable del auto apelado, por lo que en aplicación de los artículos 171, 173 y última parte del artículo 176 del Código Adjetivo acotado, declararon NULA la resolución número uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119/120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken, fijando una asignación anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada, disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del demandado a fin de que cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; debiendo la a quo proceder a calificar nuevamente la medida cautelar presentada por Shelah Allison Hoefken, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto: DISPUSIERON que por Secretaría se proceda con arreglo a lo establecido por el artículo 383 del Código Procesal Civil.

(20) Referencia punto 4) del cuarto considerando.

375

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

124. Curaduría provisional: No procede si no se verifica que el solicitante tenga las condiciones idóneas para ejercer esa labor Si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idóneo que determinen que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO MENDOZA CABALLERO Expediente Nº 42-09 Materia: M.C. Interdicción Resolución: 5 Lima, 6 de abril de 2009

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señorita Vocal Coronel Aquino; y con lo dictaminado por la Representante del ministerio Público a fojas 195/197; y. ATENDIENDO además; PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución número cincuenta de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente la solicitud cautelar de don Saúl Benamu Núñez Melgar para que se le designe curador provisional de sus señores padres; SEGUNDO: Que, el apelante fundamenta su apelación, argumentando: 1) que el juzgador no ha valorado los hechos que sustentan la medida cautelar solicitada ya que ha incurrido en error al indicar que su parte no ha adjuntado documentación justificatoria para que se conceda dicha medida cuando en autos existen suficientes medios probatorios y; 2) que, incurre en grave error al precisar que existe contradicción entre lo expuesto por el recurrente y los demás familiares, lo cual no es así, ya que tanto ellos como el suscrito vienen tramitando la interdicción de sus padres; TERCERO: Que, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento y está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo de naturaleza provisional, instrumental, y variable; que, para su procedencia es necesaria la presencia de tres presupuestos básicos: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro en la demora; y 3) la contracautela, los mismos

376

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

que deben estar presentes en forma conjunta, de tal modo que la ausencia de uno de ellos, impida al Órgano Jurisdiccional adoptar la medida, y tratándose, de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para determinar si es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 567 del Código Civil; CUARTO: Que, fluye del cuaderno de apelación, don Saúl Juan Benamu Núñez Melgar ha solicitado medida cautelar para que se le designe curador provisional de sus señores padres los presuntos interdictos Don Rene Benamu Gonzales Pavón y doña Salomé Núñez Melgar Talavera de Benamu, ya que le asiste todo derecho moral de velar y cuidar en la salud física y mental, así como darles calidad de vida, por lo que se encuentra mejor capacitado para sumir el cargo de curador provisional y administrador de los bienes patrimoniales de sus padres, lo cual es de verse de fojas 162/172; QUINTO: Que, para efectos de acreditar la verosimilitud del derecho invocado el recurrente acompaña los certificados médicos y la copia de la demanda de interdicción, así lo precisa en el numeral segundo del escrito de apelación de fojas 175; SEXTO: Que, a fojas 118 obra el informe médico de don Rene Benamu Gonzales Pavón emitido por la Clínica Médica Cayetano Heredia de fecha 13 de junio de 2005, el examen físico indica “(...) no déficit motor. Diagnostico: trastorno emocional y deterioro cognitivo (...)” , siendo atendido en solo una oportunidad; a fojas 123 corre el certificado médico de doña Salomé Núñez Melgar Talavera expedido por la citada Clínica en la misma fecha, quien en esa única oportunidad ha sido diagnosticada con la “(...) enfermedad de parkinson (...)”, no existiendo el resultado de exámenes practicados que conlleven al profesional a ese diagnóstico; aunado a ello, las hermanas del solicitante expresan que sus padres vienen recibiendo atención médica en la Clínica Limatambo, lo cual es de verse de fojas 116 (ex vacum leves signos de artereoesclerosis), 119 (angüía estable leve), 120 (probable demencia Alzheimer), 124 y 125, los cuales se condicen con lo indicado por el recurrente respecto de la salud de sus progenitores; SÉTIMO: Que, con lo que se concluye que si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idóneo que determinen que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres; que, sin embargo, estando a toda medida cautelar dictada de manera provisional y variable será en sentencia con un mayor conocimiento de autos, que se determinará en forma definitiva si es amparable la pretensión solicitada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número cincuenta, de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente la solicitud de curador procesal por parte del demandante Saúl Benamu Núñez Melgar, dejando a salvo su derecho de hacerlo en su oportunidad, con lo demás que contiene; MANDARON a la secretaría de sala, dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.

377

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

125. Comunicación telefónica desde el juzgado: No es procedente la ampliación de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida La niña tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el ámbito del Juzgado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. CORONEL AQUINO áLVAREZ OLAZáBAL DONAYRE MAVILA Expediente Nº 1524-2009 Materia: Sustracción Internacional - Contacto telefónico (cautelar) Resolución Nº 5 Lima, 15 de marzo de 2010

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Ponente la Jueza Superior álvarez Olazábal, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de Familia; y ATENDIENDO: Primero: que viene en grado de apelación la resolución número trece, su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto se resuelve declarando improcedente la ampliación de la medida cautelar concedida, de comunicación telefónica entre el progenitor y su menor hija en el despacho judicial; Segundo: fundamenta su impugnación el recurrente señalando que las condiciones logísticas y físicas en las cuales se encuentra el Juzgado y sobre

378

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

las cuales se basa la decisión, no pueden estar por encima de los derechos fundamentales que le asisten a su menor hija, uno de los cuales es precisamente el mantener contacto personal con los progenitores tal como expresa la Convención sobre los Derechos del Niño, pues es parte del goce de la Patria Potestad, por lo que la ampliación del contacto que solicita se debe a la pérdida de tiempo originada por la conducta de la madre, el cual debe recuperarse siendo la única forma el que se establezca un día más en el contacto telefónico con su hija; Tercero: que tal como se advierte del texto de la resolución impugnada, en efecto la a quo ha tomado en consideración que por tratarse de una medida cautelar excepcional, para mantener el vínculo padre-hija dada la distancia física (países diferentes), durante el desarrollo de la misma se han evidenciado considerables dificultades, pues no se cuenta con un espacio apropiado para su realización ya que hasta la fecha se lleva a cabo en el pool de Especialistas del Módulo que es compartido por personal de otros Juzgados y en el cual se encuentran los propios expedientes judiciales, ser la ubicación de la sede judicial una que como es de público conocimiento se encuentra en zona de constantes movimientos y/o manifestaciones populares, resultando desaconsejable para la niña acudir con mayor frecuencia; Cuarto: que este Colegiado torna en consideración además de las condiciones desfavorables en cuanto al ambiente inadecuado por tratarse de un despacho judicial que no tiene espacio suficiente, ubicación del local en el centro de Lima de por sí congestionado y no favorable, así como la perturbación que conlleva la realización de la diligencia en el mismo local del Juzgado, que tratándose de una medida cautelar provisoria y variable, no es la única forma en que el solicitante puede comunicarse con su menor hija, sino que puede buscar otras alternativas dado el avance de la tecnología, fuera de aquella prevista por el Juzgado de manera transitoria, más aún si se advierte de la copia de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso principal en la cual se declara infundada la demanda del actor, que la niña tiene un transtorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el ámbito del Juzgado, por lo que la decisión de la a quo se encuentra acorde a las circunstancias presentadas,

379

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

pues se trata de evitar una mayor incomodidad a la niña cuyo interés superior debe privilegiarse, máxime si se deben tomar en consideración las condiciones de la hija como sujeto pleno de derechos, lo que en ninguna forma puede entenderse como un menosprecio a los derechos del progenitor, ni sobreposición de consideraciones logísticas a derechos fundamentales, más aún si tal como es de conocimiento del padre, la madre no está dispuesta facilitar el hogar familiar para este contacto, por lo que son circunstancias reales de salud de la niña y de ambientes inadecuados que pueden incidir en un resultado contraproducente para dicho contacto; fundamentos por los cuales CONFIRMARON: la resolución impugnada número trece, su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto declara improcedente la ampliación de medida cautelar de contacto telefónico solicitada por don Percy Angel Chavarri Moral en el proceso sobre restitución internacional de menor; debiendo la Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal civil; oficiándose y notificándose.

380

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

126. Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen pericias y si afecta el régimen de visitas establecido extrajudicialmente El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue establecido por los progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no existiendo en los actuados medios probatorios -pericias- que causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA TELLO GILARDI BELTRáN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 321-2009 Materia: Violencia familiar - Cuaderno cautelar Resolución Nº 4 Lima, 6 de noviembre de 2009

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Beltrán Pacheco; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de Familia en su dictamen obrante en las páginas ciento quince a ciento dieciocho; ASUNTO: Que, viene en grado de apelación el extremo de la resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, a través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar de: a) impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx; b) suspensión temporal de visitas; c) impedimento de salida del país del demandado, e

381

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

d) inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado; ANTECEDENTES: 1. Conforme obra en las páginas cuarenticinco a cincuenta, cincuenticuatro y cincuentiocho doña Elizabeth Zea Marquina, recurrió ante el Órgano Jurisdiccional a fin de solicitar que se dicten las medidas de protección que se peticiona en su escrito; 2. Mediante resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, la señora Jueza de Primera Instancia declaró improcedente la medida cautelar de impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx; suspensión temporal de visitas, impedimento de salida del país del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado; 3. Mediante escrito obrante en las páginas setentidós a setenticinco la solicitante interpuso el medio impugnatorio de apelación, argumentando que la resolución judicial cuestionada no se encuentra arreglada a derecho ni al mérito de lo actuado señalando que esta no se encuentra debidamente motivada conforme dispone el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, por lo que se ha trasgredido el artículo diez de la Ley número 26260 argumentos por los cuales solicita la revocatoria de la resolución apelada; ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIóN JUDICIAL: PRIMERO: Cabe precisar que las medidas cautelares son un instituto de carácter Procesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se varíe una situación fáctica, con la finalidad que se viabilice la futura ejecución de la decisión judicial, asegurándose la eficacia del proceso; SEGUNDO: Que, conforme lo establece el artículo veintitrés de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, procede en estos casos conceder o no medidas cautelares, aplicándose para su análisis las normas del derecho procesal civil en lo que fuera pertinente; TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que si bien el artículo tercero inciso d) de la Ley N° 26260 establece que el trámite procesal en estos casos se desarrolla con mínimos formalismos, también lo es que el Juez debe ponderar bajo el criterio de razonabilidad las peticiones que formulen los justiciables analizando los medios probatorios que se anexen a la solicitud cautelar, más aún si involucra el Interés Superior de un Niño;

382

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA

CUARTO: Respecto al punto a) cabe señalar que el impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue establecido por los progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no existiendo en los actuados medios probatorios -pericias- que causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse; QUINTO: Respecto al punto b) cabe acotar que la procedencia sobre el régimen de visitas se encuentra siendo analizada en un proceso de ejecución de acta de conciliación, por lo que este Órgano Colegiado no debe emitir pronunciamiento al respecto, en tanto, podría afectar el debido proceso y el derecho de la niña de mantener contacto con su progenitor conforme lo establece el artículo noveno de la Convención de los Derechos del Niños: SEXTO: Respecto al punto c), debemos precisar que no obran en el expediente elementos probatorios que acrediten que el progenitor a la fecha pretende quedarse con la menor o sacarla del país; por lo que no se puede restringir ni limitar la libertad de tránsito del demandado en tanto es un derecho constitucionalmente reconocido; SÉTIMO: Respecto al punto d), cabe acotar que en autos no obran medios probatorios suficientes que acrediten la existencia de bienes y documentos, debiéndose precisar que el petitorio basado en el aspecto patrimonial no guarda relación directa con la pretensión que es materia de debate en el proceso; fundamentos por los cuales este Órgano Colegiado en uso de las atribuciones conferidas: RESUELVE: CONFIRMAR el extremo de la resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, a través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar de: impedimento de acercamiento del demandado a la menor xxxx; suspensión temporal de visitas; impedimento de salida del País del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado; notificándose y los devolvieron.

383

TERCERA PARTE CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSOADMINISTRATIVAS 2009-2010

CAPÍTULO I generalidades 127. Competencia para conocer la medida: Corresponde al juzgado original conocer el pedido cautelar Es de advertir que la pretensión cautelar debió plantearse ante el propio juez originario que conoció de la demanda, por lo que en tal sentido independientemente de que el escrito de la pretensión cautelar no figura suscrito por la presunta beneficiaria del pedido. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN DÁVILA BRONCANO Expediente Nº 2956-2007 Demandante: Yeshenia del Rocío Cedrón Ruiz Demandado: Ministerio de Salud Resolución Nº 01 Lima, 1 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor Carrasco Alarcón; y ATENDIENDO: Primero: Que, la reclamante peticiona Medida Cautelar Innovativa consistente en la Ejecución Inmediata de la Sentencia que fuera emitida por el Octavo Juzgado Transitorio especializado en lo

387

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

contencioso administrativo que declaró Fundada su demanda y ordenó la restitución de la actora en el cargo que venía desempeñando en el Departamento de enfermería del Hospital de Emergencias Pediátricas del Ministerio de Salud Segundo: Que prima facie, previo a cualquier análisis es de advertir que la pretensión cautelar debió plantearse ante el propio Juez originario que conoció de la demanda, por lo que en tal sentido independientemente además que el escrito de la pretensión cautelar no figura suscrito por la presunta beneficiaria del pedido, por lo que sin entrar a la evaluación del fondo de lo peticionado SE RESUELVE declarar IMPROCEDENTE la Solicitud cautelar, debiendo reformularla en la forma y modo arreglado a derecho; notifíquese y los devolvieron.

388

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

128. Medida cautelar: Carácter contingente de la medida en función del aseguramiento de la decisión final Las medidas cautelares tienen carácter contingente, en consecuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante tiene derechos que proteger. Es así que esta debe estar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN DÁVILA BRONCANO Expediente Nº 4133-2009-66 Demandante: César Ananias La Rosa Sánchez Demandado: COFOPRI Materia: Apelación de auto – Medida cautelar Resolución Nº 5 Lima, 23 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Jueza Superior ponente la Señora Dávila Broncano; y CONSIDERANDO además: PRIMERO: Es materia de grado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la resolución número 01, de fojas 72 a 75, su fecha 8 de junio de 2009, que resolvió rechazar la medida cautelar. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: En su escrito de fojas 96 a 98, el demandante señala los siguientes: 1. No se ha considerado que el bien es producto de la adquisición de sus padres, y a su fallecimiento los hijos heredan el derecho de propiedad. 2. Existe el peligro de que COFOPRI expida títulos a los usurpadores y el daño sea irreversible e irrecuperable la propiedad.

389

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

TERCERO: JUSTICIA CAUTELAR: La justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar, siempre que resulte necesario(1). El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace necesario que el ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar(2). CUARTO: La decisión de adoptar medidas provisionales destinadas a asegurar el resultado de un proceso, se trata del ejercicio de una facultad de órgano jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, esto es, si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición, pueden hacer perder la finalidad del recurso, sin prescindir de la obligación de ponderar y motivar todos los intereses en conflicto. Las medidas cautelares tienen carácter contingente, en consecuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante tiene derechos que proteger. Es así que la misma debe estar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. QUINTO: El artículo 36 de la Ley Nº 27584, modificado por el artículo Único del Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, señala: “(…) La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No

(1) (2)

CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 5a edición, Editorial Rodhas, 2006, p. 736 PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, p. 182.

390

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión: Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela”. Por su parte el artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 de junio 2009, señala: “Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida (tutelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”. Es así, que la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo por su naturaleza requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) verosimilitud del derecho invocado, ponderando los fundamentos del demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo. Lo cual implica que exista la apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como fumus boni iuris, esto es, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, es decir la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama existe. 2) se considere necesaria la emisión de una decisión definitiva por constituir peligro

391

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

la demora. 3) Cumplidos los dos primeros requisitos corresponde evaluar la forma adecuada y posteriormente la necesidad de que el interesado ofrezca contracautela idónea que permita asegurar al afectado con la medida. SEXTO: CAUSALES DE NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.Para analizar el presente caso, resulta necesario hacer un análisis preliminar de las causales de nulidad de un acto administrativo, que se encuentran reguladas por el artículo 10 de la Ley Nº 27444, de la siguiente manera: “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma”. SÉTIMO: De la lectura de la solicitud cautelar de fojas 32 a 42, se advierte, que se solicita lo siguiente: 1. La cancelación de las inscripciones registrales contenidas en la Partida Electrónica Nº 41815728 de la Oficina Registral, de Lima y Callao que contienen: i) la anotación preventiva a favor de COFOPRI, ii) la prescripción adquisitiva a favor de COFOPRI, y iii) el cierre de la partida registral. Ello en razón de que ante la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo, se siguió un proceso que concluyó declarándose fundada la demanda y en consecuencia nula la resolución que originó las inscripciones registrales que motivan la presente solicitud cautelar, sentencia que fue confirmada por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sin embargo, se advierte de sus fundamentos que la pretensión del futuro proceso judicial –que se debería formular de concederse la medida cautelar solicitada, conforme a lo dispuesto por el artículo 636 del Código Procesal Civil– es la de nulidad de los actos jurídicos administrativos, contenidos en los asientos D-00001, C-0002 y B de la Partida Electrónica Nº 418157285 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao; de lo que se desprende que en realidad se trata de una medida temporal sobre el fondo. OCTAVO: De la lectura del expediente, se advierte que el solicitante ha acompañado como prueba los siguientes documentos:

392

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

1. La Ficha Registral Nº 290077 y su continuación en la Partida Electrónica Nº 41815728 del Registro de la Propiedad Inmueble. 2. La sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo de fecha 10 de marzo de 2006, que declara fundada la demanda y en consecuencia infundado el pedido de declaración de prescripción adquisitiva efectuada por los pobladores del Pueblo Joven Casa Huertas y que se encuentra contenido en el asiento Nº C-00002 de la Partida Electrónica Nº 41815728. 3. La sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema que confirmó la sentencia emitida en primera instancia. DÉCIMO: Atendiendo a que el demandante centra el tema en discusión, en la cancelación de inscripciones registrales, cuyo origen y/o sustento es la Resolución del Tribunal de COFOPRI Nº 059-2001-COFOPRI-TAP, cuya nulidad fue declarada en sentencia firme tal como se ha mencionado en el considerando anterior, a efectos de que exista una adecuada relación entre la verdad registral y la verdad extrarregistral(3), lo cual deberá dilucidarse en su momento en el expediente principal; en consecuencia, no resulta por el momento verosímil el derecho reclamado. DÉCIMO PRIMERO: Atendiendo a que los requisitos de admisibilidad de una medida cautelar detallados precedentemente, deben ser concurrentes, a falta de uno, carece de objeto analizar los demás, no siendo suficiente argumentar el que COFOPRI pueda expropiar el bien que motiva la presente, en tanto que el procedimiento de expropiación lo podría iniciar aun estando cancelados los asientos registrales en mención. En mérito a lo analizado en los considerandos precedentes; este colegiado considera que lo resuelto por la a quo, se encuentra arreglado a ley, en consecuencia resuelve CONFIRMAR la resolución número 01, de fojas 72 a 74, su fecha 8 de junio de 2009, que resolvió rechazar la medida cautelar. En los seguidos por CÉSAR ANANÍAS LA ROSA SÁNCHEZ MUÑOZ contra COFOPRI sobre MEDIDA CAUTELAR.- Notificándose.

(3)

Folios 38 de la solicitud cautelar.

393

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

129. Inadmisibilidad: El solicitante debe acompañar junto a su escrito copias simples de la demanda principal De la revisión de los recaudos de la medida cautelar, así como del punto IV de la solicitud y Anexos se advierte que la solicitante no ha presentado copia simple de la demanda principal, con lo cual el Cuaderno se encuentra formado deficientemente por su propia responsabilidad al omitir su inclusión. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN DÁVILA BRONCANO Expediente Nº 1453-2008-17 Medida cautelar Resolución Nº 1 Lima, 15 de junio de 2010

Autos y Vistos, interviniendo como Jueza Superior ponente la señora Dávila Broncano; y, Atendiendo: PRIMERO: Que, conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar contenida en el escrito que corre de fojas 40 a 62, AUTOMOTORES GILDEMEISTER PERÚ S.A. solicita MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR a fin que se SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES Nº 0418-2007/INDECOPI-LAM y Nº 0969-2008/ TDC-INDECOPI, y no se les obligue a la devolución del dinero pagado por la camioneta de propiedad del señor Salvador Antonio Aita Montero, por lo que como consecuencia también se deberá ordenar la suspensión del procedimiento coactivo, ya que este se deriva de una multa impuesta por el incumplimiento de las resoluciones materia de la demanda, hasta que se resuelve en definitiva el expediente principal. SEGUNDO: Que, al respecto debemos señalar que, si bien la sumariedad es característica de toda medida cautelar, lo cual implica menores exigencias para su admisibilidad –debido a la simpleza estructural de este proceso, en el

394

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

que no existe bilateralidad ni contradicción–, ello no implica que se deba dejar de exigir ciertos requisitos mínimos para su trámite con sujeción a un debido proceso. Siendo ello así, de conformidad con lo establecido en el artículo 640 del Código Procesal Civil, para la formación del cuaderno cautelar se requiere de copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria; encontrándose prohibido para su trámite el pedido del expediente principal(4). TERCERO: De la revisión de los recaudos de la medida cautelar, así como del punto IV de la solicitud y Anexos (fojas 02 a 35), se advierte que la solicitante no ha presentado copia simple de la demanda principal, con lo cual el Cuaderno se encuentra formado deficientemente por su propia responsabilidad al omitir su inclusión. CUARTO: Por otro lado, el primer párrafo del artículo 637 del Código Procesal Civil, a la letra establece: “(...) puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal”. QUINTO: Por las consideraciones antes expuestas: Resolvieron declarar INADMISIBLES la solicitud cautelar de innovar presentada y concédase a la demandante el término de CINCO DÍAS, a efectos de subsanar la omisión incurrida, bajo apercibimiento de rechazarse y ordenarse su archivo.

(4)

“Artículo 640.- Formación del cuaderno cautelar.En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal”.

395

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

130. Proceso cautelar: No puede discutirse la falta de razonabilidad del decreto que se pretende inaplicar en este proceso por carecer de etapa probatoria Se constata que para acreditar la participación en el mercado interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razonabilidad del Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, se requeriría de la actuación de medios probatorios dentro de una etapa probatoria de carácter lato, lo cual no puede realizarse en la vía cautelar sino en los autos principales. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRáN PACHECO CARRASCO ALARCóN REYES RAMOS Expediente Nº 267-2007 Demandante: Herco combustibles S.A. Demandado: Ministerio de Energía y Minas Resolución Nº 5 Lima, 1 de octubre de 2010

Autos y Vistos: Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Reyes Ramos; estando al recurso de apelación obrante en las páginas cuarenta y siete a cincuenta y tres, interpuesto por el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Energía y Minas, contra la Resolución Número Tres de fecha veintidós de noviembre del dos mil cinco, que resolvió otorgar la medida cautelar de no innovar solicitada, ordenándose a la demandada disponga la suspensión de los efectos de la Resolución Vice Ministerial Nº 008-2005-MEM-VME y en consecuencia de la Resolución Directoral Nº 048-2005-EM-DGH; Antecedentes: 1. Mediante escrito obrante en las páginas uno a doce, subsanado en las páginas treinta y nueve a cuarenta y dos, Herco Combustibles S.A. presentó una

396

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

medida cautelar innovativa dentro del proceso solicitando que se mantenga su condición como distribuidor mayorista de combustible: 2. Por Resolución de fecha veintidós de noviembre del dos mil cinco, obrante en las páginas cuarenta y tres a cuarenta y cinco, se otorgó la medida cautelar de no innovar solicitada, ordenándose a la demandada disponga la suspensión de los efectos de la Resolución Vice Ministerial Nº 008-2005-MEM-VME y en consecuencia de la Resolución Directoral Nº 048-2005-EM-DGH; 3. Mediante escrito obrante en las páginas cuarenta y siete a cincuenta y tres, el Procurador de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la Resolución anterior que concedió la medida cautelar solicitada, manifestando que en el caso de autos no se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, por cuanto la Resolución Directoral Nº 048-2005-MEMDGH de fecha catorce de febrero del dos mil cinco, que dejó sin efecto las constancias de registros otorgadas a favor del recurrente, fue expedida en base a lo informado por el OSINERG en el Oficio Nº 0054-2005-OS-GFHUTT, en el cual se señala que la empresa demandante no cumplía con lo señalado en el artículo cuarenta y dos del Reglamento de Comercialización de Combustibles Líquidos y otros productos derivados de los Hidrocarburos aprobado mediante Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, habiéndose también desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada resolución, considerándose que el Decreto Supremo Nº 045-2001-EM modificó el Decreto Supremo Nº 030-98-EM, entrando en vigencia dicha norma desde el día siguiente de su publicación, esto es, desde el veintitrés de julio del dos mil uno; 4. Mediante resolución de fecha siete de agosto del dos mil seis, se declaró improcedente por extemporáneo el recurso de apelación presentado, ante lo cual, el procurador de la entidad demandada interpuso recurso de queja, el cual fue declarado fundado, motivo por el cual, el juez de primera instancia ordenó la misión del cuaderno de apelación a esta Sala Superior, 5. A través de la Resolución de fecha veintidós de noviembre del dos mil siete, obrante en las páginas sesenta y seis a sesenta y siete, esta Sala Superior dispuso devolver el cuaderno de apelación al no obrar las copias necesarias en el mismo a fin de emitir la resolución correspondiente; 6. Cumplido el mandato de la Sala, el Juzgado de Primera Instancia remite el presente cuaderno de apelación, por lo que el estado del mismo es el de emitir pronunciamiento;

397

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL PRIMERO: Que, para la dación de dicha medida cautelar –estando a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Nº 27584 Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, se requiere inexorablemente la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: 3.1) verosimilitud del derecho invocado que implica la apariencia del derecho reclamado, mas no que esté probado fehacientemente, ya que, este aspecto es materia de dilucidarse en el proceso principal; 3.2) el peligro en la demora que se refiere a la existencia de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva favorable está permanezca incumplida; y, 3.3) adecuación que significa que debe existir correspondencia entre la medida cautelar que se plantea y la pretensión invocada en la demanda que se trata de asegurar: SEGUNDO: En el caso que nos ocupa, el peticionante de la medida cautelar asevera que: - En enero del año 2001 inició los trámites para constituirse como Distribuidor Mayorista de Combustibles, a través de la construcción de su propia Planta de Abastecimiento, de acuerdo a lo establecido por el inciso f) del artículo 33 del Decreto Supremo Nº 030-98-EM, vigente en ese entonces. Agrega que en función de dicha normativa, realizó la indicada inversión y que “estuvo desarrollando sus operaciones comerciales en su condición de Distribuidor Mayorista y propietario de una Planta de Abastecimiento, obteniendo los registros, permisos y autorizaciones pertinentes para poder almacenar y distribuir combustibles líquidos derivados de hidrocarburos”. Sin embargo, precisa que en tales circunstancias, mediante Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, publicado el 22 de julio de 2001, se estableció como requisito adicional a los vigentes a ese momento, que para ser mayorista debía obtener un volumen mínimo de ventas de 420,000 barriles, arbitraria regulación en base a la cual el Ministerio de Energía y Minas dejó sin efecto sus Constancias de Registro como Distribuidor Mayorista. - Señala asimismo, para sustentar la verosimilitud de su derecho, que la exigencia del nivel de ventas antes indicado, “equivaldría a que cada Distribuidor Mayorista tuviera que vender en promedio 2.333 barriles por día calendario; sin embargo, considerando que en el mercado peruano dos Distribuidores Mayoristas ya cubren el 90% de la demanda interna (127,170 barriles diarios), quedando tan solo un 10% (14,130 barriles diarios) para ser cubierto por los otros 18 distribuidores mayoristas, resulta de imposible aplicación y cumplimiento la norma para ello, al existir un déficit en la demanda de 27.870

398

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

barriles por día”, todo lo cual se encontraría demostrado por el Informe que ha adjuntado a su demanda, pudiéndose concluir que tal requisito carece absolutamente de fundamento, es irrazonable y resulta excesivo teniendo en cuenta el mercado de hidrocarburos. TERCERO: Conforme a lo antes expuesto, se aprecia, en primer lugar, que la empresa solicitante expresamente afirma que habiéndose encontrado desarrollando su actividad comercial en su condición de Distribuidor Mayorista, la normativa en base a la cual se había regido, fue objeto de modificación, introduciéndose un requisito adicional que no debería serle aplicable. Sin embargo, de la revisión de las instrumentales que obran en este cuaderno, se constata que las Constancias de Registro en virtud de las cuales se le autorizó a realizar la actividad de Distribuidor Mayorista, fueron expedidas en Mayo, Junio y Noviembre de 2004 (folios 94, 95 y 96), por lo que no sería cierta la afirmación de la peticionante en el sentido que ya tenía la condición de Distribuidor Mayorista a la fecha de la dación del Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, publicado el 22 de julio de 2001 y vigente desde el día siguiente, circunstancia que evidenciaría que pudo y debió adecuarse a las exigencias de dicha nueva normativa, máxime si la Primera Disposición Transitoria del citado Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, estableció un plazo de 180 días para que los Distribuidores Mayoristas cumplan con sus disposiciones, con mayor razón aún respecto de los administrados que a esa fecha aún no obtenían dicha condición, como sería el caso de la demandante. CUARTO: En segundo lugar, se constata que para acreditar la participación en el mercado interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razonabilidad del Decreto Supremo Nº 045-2001-EM, se requeriría de la actuación de medios probatorios dentro de una etapa probatoria de carácter lato, lo cual no puede realizarse en la vía cautelar sino en los autos principales, no resultando suficiente el Informe adjuntado a su demanda que consta a folios 192 de este cuaderno, en el cual no aparece el sustento y/o fuente de dicha información, como tampoco su autoría. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que la participación en el mercado constituye un dato que puede variar en función de la oferta y demanda existentes en un determinado momento, por lo que, con las instrumentales aportadas por la actora, no se podría afirmar que dicha participación es constante y permanente en el mercado de hidrocarburos, lo cual precisamente es uno de los fundamentos de su pedido cautelar. QUINTO: Finalmente, cabe señalar que la presente medida cautelar, en la medida que solicita que se mantenga la condición de Distribuidor Mayorista de la accionante, pretende implícitamente la inaplicación de un dispositivo –inciso c) del artículo 42 del Decreto Supremo N° 045-2001-EM– vigente al momento

399

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

de expedirse la resolución administrativa que dejó sin efecto las Constancias de Registro de la empresa demandante; siendo ello así, este Colegiado considera que no se aprecia por ahora que los fundamentos esgrimidos por la actora permitan justificar la inaplicación provisional de una norma de obligatorio cumplimiento para la generalidad de los administrados, cuya regulación incluso es idéntica a la establecida por los Decretos Supremos Nºs 045-2005-EM y 012-2007-EM, que posteriormente modificaron el inciso c) antes mencionado; consecuentemente, resultaría prematuro acceder a lo peticionado, siendo necesario un debate amplio que esclarezca la citada inaplicación cuyo sustento principal es la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la actora, conforme alega en su demanda, trámite que no es posible realizar en la vía cautelar. SEXTO: De acuerdo a lo expuesto en los considerandos precedentes, se concluye que con los documentos obrantes en autos no se llega a determinar la existencia de la verosimilitud del derecho invocado; SÉTIMO: Conforme a la normativa vigente, la dación de la medida cautelar implica que se cumplan conjunta o recurrentemente los requisitos de ley, por lo que habiéndose establecido que la empresa demandante no ha cumplido con acreditar la verosimilitud del derecho en el presente cuaderno cautelar, no es menester analizar los demás elementos señalados en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil y en el artículo treinta y seis de la Ley Nº 27584. Por tales fundamentos; SE RESUELVE: REVOCAR la Resolución Número Tres de fecha veintidós de noviembre del dos mil cinco, que resolvió otorgar la medida cautelar de no innovar, ordenándose a la demandada disponga la suspensión de los efectos de la Resolución Vice Ministerial Nº 008-2005-MEM-VME, y en consecuencia de la Resolución Directoral Nº 048-2005-EM-DGH; y REFORMÁNDOLA RECHAZARON la medida cautelar solicitada; y los devolvieron; en los autos seguidos por HERCO COMBUSTIBLES S.A. en contra del MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO - MEDIDA CAUTELAR.

400

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

131. Calificación de la medida: Necesidad de ponderar los fundamentos con el principio de presunción de legalidad Se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano judicial conceder una medida cautelar ya que de los fundamentos expuestos por el demandante se considera necesaria la emisión de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRáN PACHECO CARRASCO ALARCóN REYES RAMOS Expediente Nº 9533-2009-37 Demandante: Estación Pachacútec S.A.C. Demandado: Municipalidad de San Juan de Miraflores Resolución Nº 3 Lima, 21 de octubre de 2010

Autos y Vistos: Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior Beltrán Pacheco: estando al recurso de apelación obrante en las páginas ciento cuatro a ciento catorce, interpuesto por la empresa demandante contra la Resolución Número Dos de fecha cinco de enero del dos mil diez, que resolvió rechazar la medida cautelar solicitada; Antecedentes: 1. Mediante escrito obrante en las páginas sesenta y nueve a ochenta y tres, la empresa Estación Pachacútec S.A.C. interpuso una medida cautelar innovativa dentro del proceso solicitando que se suspendan los efectos jurídicos de la Resolución de Gerencia Municipal Nº 0606-2009-GM-MDSJM de fecha

401

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

siete de julio del dos mil dos mil nueve, y en consecuencia se mantengan los efectos de la Resolución Gerencial Nº 00931-04-MDSJM-GM-GDE de fecha diez de diciembre del dos mil cuatro y de la Resolución Sub Gerencial Nº 00003-08/MDSJM/GDEUSGC de fecha dieciséis de enero del dos mil ocho, que aprobaron el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, hasta que concluya el presente proceso; 2. Por Resolución de fecha veinte y trés de noviembre del dos mil nueve, obrante en las páginas ochenta y cinco a ochenta y siete, se declaró inadmisible la medida cautelar solicitada: 3. Mediante escrito obrante en las páginas noventa y tres a noventiséis, la empresa solicitante presentó su escrito de subsanación: 4. Por Resolución Número Dos, de fecha cinco de enero del dos mil diez, se rechazó la medida cautelar solicitada, dado que no se acreditaría la verosimilitud del derecho; 5. Mediante escrito obrante en las páginas ciento cuatro a ciento catorce, la empresa demandante presentó recurso de apelación contra la resolución que rechazó la solicitud cautelar, manifestando que, no se ha,cumplido con efectuar la valoración en forma conjunta de los instrumentos públicos obrantes en autos, los cuales acreditan la posesión de la recurrente respecto del terreno con un área de dos mil ciento dos metros cuadrados sobre la cual se encuentra el grifo. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL PRIMERO: En principio se debe establecer que la medida cautelar es una institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo definitivo, en tal medida con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda a fin de que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres requisitos para la concesión de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho: Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende en su demanda, va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha persuasión no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusión, la situación material podría cambiar que el peticionante se le causaría un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es una garantía que asegure el pago futuro de los daños en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado;

402

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

SEGUNDO: Además de lo señalado en el artículo anterior, es menester precisar que, el artículo treinta y seis de la Ley Número 27584, Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva siempre que: De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano judicial conceder una medida cautelar ya que de los fundamentos expuestos por el demandante se considera necesaria la emisión de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión; TERCERO: En el caso que nos ocupa, conforme a los documentos anexados no existen elementos que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar en los términos solicitados, pues para determinar la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución de Gerencia Municipal Nº 0606-2009-GM-MDSJM de fecha siete de julio del dos mil dos mil nueve, manteniéndose los efectos de la Resolución Gerencial Nº 00931-04-MDSJM-GM-GDE de fecha diez de diciembre del dos mil cuatro y de la Resolución Sub Gerencial Nº 00003-08/MDSJM/ GDEUSGC de fecha dieciséis de enero del dos mil ocho, resulta necesario un debate probatorio, que desvirtúe las conclusiones arribadas por las autoridades competentes; lo que se realizará al momento de expedirse la sentencia correspondiente, en la cual deberá de pronunciarse sobre la propiedad del terreno que ocupa la empresa demandante; máxime si en autos no obra Resolución alguna de adjudicación en propiedad del área de dos mil ciento dos metros cuadrados en la cual se estableció la estación de servicios de la accionante; por lo que con los documentos obrantes en autos no se llega a obtener una verosimilitud del derecho invocado: CUARTO: En tal virtud, estando a la presunción de legalidad de los actos administrativos consagrados en el artículo noveno de la Ley Nº 27444, máxime, si de los actuados no existen elementos probatorios que persuadan a este Colegiado a otorgar una medida cautelar en los términos solicitados, de ahí que no puedan estimarse las alegaciones de la parte recurrente; por lo que: SE RESUELVE: CONFIRMAR la Resolución Número Dos de fecha cinco de enero del dos mil diez, que resolvió rechazar la medida cautelar solicitada por Estación Pachacútec S.A.C, contra la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.

403

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

132. Improcedencia de la medida: En sede cautelar no puede realizarse un análisis que debe resolverse en el asunto de fondo Para efectos de disponer el pago o no de los reintegros remunerativos reclamados en el expediente principal, corresponde hacer en su momento un análisis lógico-jurídico de la aplicación de las normas que invoca su cumplimiento; esa evaluación no puede hacerse en este cuaderno cautelar, por cuanto implicaría un evidente adelanto de opinión. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN DÁVILA BRONCANO Expediente Nº 01108-2009 Demandante: Fabriciano Echaíz Ponce De León Demandado: Ministerio del Interior Materia: Apelación de auto - Medida cautelar Resolución Nº 4 Lima, 24 de agosto de 2010

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Jueza Superior ponente la Señora Dávila Broncano; y CONSIDERANDO además: PRIMERO: Es materia de grado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la resolución número 01, de fojas 172 a 174, su fecha 21 de mayo de 2009, que resolvió rechazar la medida cautelar solicitada. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: El demandante mediante escrito de fojas 177 a 179, señala los siguientes: 1. Que la a quo considera que previamente debe analizar si resultaría aplicable el D.S. Nº 213-90-EF, o si este resultaría inaplicable en base a lo señalado

404

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

en el D.S. Nº 051-90-PCM, resultando errónea que esta dilucidación corresponda efectuarla en el proceso principal y no en el cautelar. 2. Que ha presentado pruebas respecto a la concesión de medidas cautelares en casos similares, lo cual atenta contra la predictibilidad que debe existir en las resoluciones judiciales. 3. Que el argumento expuesto en sede administrativa por la demanda de que el D.S. Nº 213-90-EF del 16 de julio de 1990 fue suspendido transitoriamente por el D.S. Nº 051-91-PCM, que establecía en forma transitoria las normas reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directores, servidores y pensionistas del Estado en el marco del proceso de homologación, carrera pública y sistema único de remuneraciones y bonificaciones JAMÁS DEBIó MERITURAR, toda vez que es de conocimiento de todos los operadores del derecho que estas nuevas escalas de remuneraciones nunca se hicieron efectivas. 4. Que no se ha tenido en cuenta que solicita la medida cautelar por el carácter alimentario de las pensiones y se debe brindar tutela urgente a causas como estas, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. TERCERO: JUSTICIA CAUTELAR.- La justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo qué la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar, siempre que resulte necesario(5). El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace necesario que el ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar(6). CUARTO: La decisión de adoptar medidas provisionales destinadas a asegurar el resultado de un proceso, se trata del ejercicio de una facultad de órgano jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, sin prescindir de la obligación de ponderar y motivar todos los intereses en conflicto. Las medidas cautelares tienen carácter contingente, en consecuencia debe tenerse

(5) (6)

CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rodhas, 5ª edición, 2006, p. 736. PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, p. 182.

405

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

presente que no solamente el demandante tiene derechos que proteger. Es así que la misma debe estar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. QUINTO: El artículo 36 de la Ley Nº 27584, modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, señala: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar, y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela”. Por su parte el artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por el Artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 junio de 2009, señala: “Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

406

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”. SEXTO: En el presente caso, de la lectura de su demanda principal que obra en autos de fojas 02 a 18, se advierte que el demandante pretende que la administración realice las siguientes actuaciones: 1. Disponga su derecho a percibir sus remuneraciones pensionables mensuales conforme a las 21/30 avas partes de las remuneraciones del grado de mayor más la parte alícuota del 01 mes y 30 días, en cumplimiento de lo normado en la Ley de Pensiones Militar - Policial D.L. Nº 19846 modificado por la Ley Nº 24640 y con arreglo a lo dispuesto en la 3ª y 4ª de las disposiciones complementarias y en la Escala IV del D.S. Nº 213-90-EF. En proporción a la remuneración de un Congresista. 2. Se le abonen sus devengados desde el mes de julio de 1990 hasta que se haga efectivo el pago. De lo detallado, se advierte que efectivamente, tal como lo ha analizado la Jueza de la primera instancia, a efecto de disponer el pago o no de los reintegros remunerativos reclamados en el expediente principal, corresponde hacer en su momento un análisis lógico-jurídico de la aplicación de las normas que invoca su cumplimiento; esa evaluación no puede hacerse en este cuaderno cautelar, por cuanto implicaría un evidente adelanto de opinión. En consecuencia, por ahora no resulta evidente la verosimilitud del derecho invocado, resultando prematuro tomar una decisión como la solicitada. SÉTIMO: Tampoco se advierte el peligro en la demora, precisamente porque el actor lleva diez años en situación de retiro percibiendo pensión de manera regular, es así que su subsistencia no está en peligro. Por lo demás, los requisitos referidos en el quinto considerando de la presente resolución deben ser concurrentes, la falta de uno de ellos resulta suficiente para rechazar la medida. Es así que lo resuelto por el A quo se encuentra arreglado a ley. OCTAVO: en mérito a lo actuado y analizado en los considerandos precedentes, este colegiado resuelve CONFIRMAR la resolución número 01, de fojas 172 a 174, su fecha 21 de mayo de 2009, que resolvió rechazar la medida cautelar solicitada. En los seguidos por FABRICIANO ECHAíZ PONCE DE LEóN contra MINISTERIO DEL INTERIOR, sobre MEDIDA CAUTELAR.- Notificándose.

407

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

133. Calificación de la medida: Nulidad de la resolución que rechaza la medida por aporte de nuevas pruebas en la apelación Actualmente obran en autos documentos que permitirían evaluar la concurrencia del presupuesto de verosimilitud del derecho invocado, por lo que este Colegiado, a fin de no vulnerar el Principio de Pluralidad de la Instancia de la Administración de Justicia considera procedente declarar su nulidad a fin de que se expida nueva resolución. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 7725-08 Demandante: Dolores Isabel Caycho Saldaña Demandado: Municipalidad Distrital de San Isidro Materia: Medida cautelar Resolución Nº 2 Lima, 2 de diciembre de 2010

1. AUTOS Y VISTOS Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Reyes Ramos, es materia de grado la apelación concedida contra la Resolución Nº Dos, de fecha 11 de enero del 2010, que obra de fojas 447 a 448 de autos, que rechazó y dispuso el archivo definitivo de la solicitud de Medida Cautelar. 2. CONSIDERANDO; PRIMERO: La solicitante señala como fundamentos de su recurso de apelación, que obra de fojas 509 a 513, los siguientes: 1. Que, el Tribunal Constitucional en su sentencia Nº 1815-2004-AA/TC, ha indicado que para la aplicación del beneficio indicado en la Ley Nº 24041,

408

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

necesariamente se debe constatar el cumplimiento de dos requisitos: a) Haber realizado labores de naturaleza permanente, y b) Tener más de un año ininterrumpido de labores anteriores a la fecha del supuesto cese, requisitos que la recurrente cumple fehacientemente; y que ha acreditado haber laborado de manera permanente por más de un año en la Municipalidad de San Isidro, como se demostraría con la documentación que adjunta. 2. Que, el cuarto considerando de la resolución recurrida señala la presunción de existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: a) la prestación personal de servicios, b) la subordinación y c) la remuneración, estableciendo una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, circunstancia dentro de la cual señala se adecua la recurrente, conforme a los recibos por honorarios y contratos de locación de servicios del mes de setiembre del año 2000 al mes de octubre del año 2004, que adjunta. 3. Asimismo señala que la subordinación entre el empleador y el trabajador, se confirmaron con los memorandos que presenta, por lo que considera se encuentra plenamente demostrada la verosimilitud del derecho que el juzgado ha considerado erróneamente como no acreditado. SEGUNDO: En la solicitud cautelar presentada por la accionante que obra de fojas diecisiete a veintiséis, adecuada a fojas cuatrocientos cuarenta y cinco a cuatrocientos cuarenta y seis, solicita medida cautelar innovativa, consistente en que se reponga a la recurrente como servidora pública contratada por la Municipalidad de San Isidro. TERCERO: Que, la medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley; como preceptúa el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS - Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por Decreto Legislativo Nº 1067. CUARTO: Que, la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y prueba anexada al pedido; preceptúa taxativamente la primera parte del primer párrafo del numeral 637º del Código mencionado; QUINTO: Que, para la dación de la medida cauterlar estando a lo dispuesto en el artículo 36 del TUO de la Ley Nº 27584 se requiere inexorablemente la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: 1) La verosimilitud del

409

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

derecho o fumus boni iuris; 2) El peligro en la demora o periculum in mora; 3) La adecuación entre la pretensión cautelar u el petitorio de la demanda; y 4) El ofrecimiento de contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. SEXTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que la demandante está en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio de certeza. SÉTIMO: De acuerdo a lo establecido en el artículo 640 del Código Procesal Civil, en un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal. OCTAVO: Mediante Resolución Nº Uno, del 16 de octubre de 2009, que obra a fojas 27 y 28 de autos, la A quo, concedió a la demandante un plazo de cinco días para que cumpla con presentar las copias requeridas por el artículo 640 del Código Procesal Civil, presentando la demandante el escrito de subsanación que obra a fojas 445 y 446, al que anexó copia simple de la demanda, diversos anexos y auto admisorio del proceso de amparo incoada, así como copia de la adecuación de la demanda a las reglas previstas para el proceso administrativo. NOVENO: Que, para efectos de acreditar el periodo laborado de enero del dos mil uno a febrero del dos mil cinco, que alega la demandante, la A quo, únicamente contaba con los Informes Mensuales de Servicios No Personales presentados por la accionante que obra de fojas 425 a 429, que corresponden a los periodos del 13 al 30 de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000, las que obviamente son insuficientes para acreditar que haya realizado al menos un año ininterrumpido de labores de naturaleza permanente; por lo que no se advertiría liminarmente la existencia de la verosimilitud del derecho invocado. DÉCIMO: Que, anexo al escrito de apelación de fojas 509 a 513, la solicitante ha anexado copias de los Recibos por honorarios emitidos de manera correlativo del mes de setiembre del año 2000 al mes de octubre del año 2004; así como copia de los Contratos de Locación de Servicios suscritos con la

410

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

Municipalidad de San Isidro del mes de agosto del año 2003 al mes de enero del año 2005. DÉCIMO PRIMERO.- Siendo ello así, actualmente obran en autos documentos que permitirían evaluar la concurrencia del presupuesto de verosimilitud del derecho invocado, por lo que este Colegiado, a fin de no vulnerar el Principio de Pluralidad de la Instancia de la Administración de Justicia, que consagra el artículo 139, numeral 6, de la Constitución Política vigente, así como el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, considera procedente declarar su nulidad a fin de que se expida nueva resolución, ciñéndose al mérito de lo actuado y a derecho, por cuyas razones y de conformidad con las normas legales citadas y lo previsto en el artículos 171 del Código Procesal Civil. 3. RESOLVIERON: DECLARAR Nula la Resolución Nº Dos, de fecha once de enero del dos mil diez, que corre a fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos cuarenta y ocho, que rechaza la solicitud cautelar, disponiendo el archivo definitivo de los autos; en consecuencia: ORDENARON a la a quo expedir nueva resolución teniendo en consideración, lo expuesto, en la presente resolución de vista; y, los devolvieron; avocándose al conocimiento del proceso el señor Juez Superior Reyes Ramos en mérito a la Resolución Administrativa Nº 709-2010-P-CSJLI/ PJ. En los autos seguidos por doña DOLORES ISABEL CAYCHO SALDAÑA con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO sobre MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.

411

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

134. Inadmisibilidad de la medida: Debe existir ofrecimiento expreso de contracautela siendo insuficiente la sola legalización de firma La recurrente se ha apersonado al área de Secretaría de esta Sala a efectos de legalizar su firma, pero no ha ofrecido Contracautela alguna conforme al tercer párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civil. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO Medida cautelar SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 1617-2010-99 Resolución Nº 01 Lima, 26 de octubre de 2010

AUTOS y VISTOS: Dando cuenta en la fecha con el escrito que antecede, presentado por la Asociación Fondo Contra Accidentes de Tránsito Región Amazonas “La Solución J.D.D”, de fecha veintitrés de setiembre de dos mil diez; a lo expuesto con el certificado de vigencia de poder del demandante, téngase presente; y Por recibido el presente cuaderno cautelar con la legalización de firma a fojas setenta y cuatro: e interviniendo como Vocal Ponente el señor Carrasco Alarcón: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo. Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. “la medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este (...) para tal efecto se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en la ley”; en dicho sentido, el artículo 611 del Código Procesal Civil, precisa como requisitos de fondo de la solicitud cautelar, la fundamentación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. o la necesidad de la emisión de una decisión preventiva: en el presente caso,

412

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

se ha cumplido con efectuar dicha fundamentación; SEGUNDO: Que, adicionalmente, el artículo 610, numeral 4 del Código Procesal Civil, precisa como requisito adicional de la solicitud cautelar el ofrecer contracauteIa; al respecto, dicho requisito tiene por finalidad asegurar al afectado con una medida cautelar, siendo un presupuesto para su posterior ejecución; TERCERO: Que, asimismo, el artículo 613 del precitado Cuerpo de Leyes, modificado por la Ley Nº 29384, en su párrafo tercero, prescribe que la Contracautela puede ser de naturaleza real o personal; incluyendo, dentro de la segunda, la Caución Juratoria, la que puede ser admitida debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de Contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo; CUARTO: Que, en el presente caso, la recurrente se ha apersonado al área de Secretaría de esta Sala a efectos de legalizar su firma, pero no ha ofrecido Contracautela alguna conforme al tercer párrafo del artículo 613º del Código Procesal Civil, incumpliéndose con este requisito de la medida cautelar; Por lo expuesto, DECLARON INADMISIBLE la Medida Cautelar solicitada por la Asociación Fondo Contra Accidentes de Tránsito Región Amazonas “La Solución J.D.D”; ORDENARON al solicitante cumpla con subsanar la omisión incurrida dentro del plazo de 3 días, bajo apercibimiento de rechazar la presente solicitud y ordenar el archivo del Expediente. Notificándose.

413

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

135. Sentencia favorable de primer grado: No es estimable la medida cautelar si se afecta el sustento alimentario del vencido pudiéndose asegurar la eficacia de la sentencia de otra manera La pretensión cautelar se formula en base a una sentencia favorable; sin embargo no es estimable por ahora en consideración que acoger el pedido afectaría de manera intensa e irreparable el sustento alimenticio de la demandada puesto que tal solicitud implica la ejecución anticipada de lo ordenado en la sentencia, por lo que el aseguramiento de la eficacia de la sentencia puede lograrse de otras formas. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 1355-2010 Demandante: Ministerio de la Producción Demandada: Manuela Beatriz Sáez Bravo Materia: Cuaderno de Medida Cautelar dentro de proceso Resolución Nº 4 Lima, 2 de agosto de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Carrasco Alarcón; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno corriente a fojas veintisiete al veintiocho, que resolvió Declarar Improcedente la medida cautelar peticionada; en tal sentido, el Juez sostiene que no obstante la sentencia emitida en primera instancia que ha amparado en parte la pretensión, sin embargo el pedido cautelar debe adecuarse a la naturaleza de la pretensión atendiendo al límite de irreversibilidad de la misma; así mismo precisa que acceder al pedido cautelar del demandante podría repercutir en una afectación irreparable en tanto que la sentencia en la

414

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

que se basa la verosimilitud de la medida cautelar se encuentra susceptible de ser modificada por el Superior en vía de apelación; Segundo: Que, el Ministerio pretende que en vía cautelar se declare nula la Resolución Administrativa N° 181-90-PE/OP del veintidós de junio del año noventa por la que la Oficina de Personal del Ministerio de Pesquería incorporó al régimen de pensiones de la Ley Nº 20530 de manera ilegal a la ahora emplazada; sustenta su pedido en que ha obtenido sentencia favorable en primera instancia y por lo tanto es de particular aplicación el artículo C quince del Código Procesal civil que regula la procedencia especial de la medida cautelar; Tercero: Que del análisis de lo actuado se establece que en efecto el Ministerio demandante ha obtenido sentencia favorable a su reclamo de nulidad de la Resolución Administrativa Nº 191-90-PE/OP, siendo que su pretensión cautelar se formula en base a la aludida sentencia; que sin embargo tal pretensión no es estimable por ahora en consideración además a que acoger el pedido de esta parte en el sentido de anular los efectos de la aludida Resolución Administrativa, afectaría de manera intensa e irreparable el sustento alimenticio de la demandada puesto que se quiere que provisionalmente se elimine la pensión, cuando tal pedido implica la ejecución anticipada de lo ordenado en la sentencia, cosa que no es permisible más aun cuando tiene que ver con el único sustento fundamental alimenticio cual es la pensión, por lo que el aseguramiento de la eficacia de la sentencia puede lograrse de otras formas; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON el auto apelado, resolución número uno corriente a fojas veintisiete al veintiocho, que resolvió Declarar Improcedente la medida cautelar peticionada, que resolvió Declarar Improcedente la medida cautelar, Cuaderno Cautelar; notifíquese y devuélvase.

415

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

136. Oposición: Plazo para interponerla se computa desde que el afectado toma conocimiento de la medida y no desde la notificación de la resolución que la admita No es procedente que el demandado pretenda formular oposición, contabilizando el plazo a partir del quinto día de notificada la Resolución Nº Uno, que concedió la medida cautelar, dado que el plazo para formular la oposición se contabiliza a partir de la fecha en que la parte afectada toma conocimiento de la resolución cautelar, dado que se encuentra derogado el requisito de la notificación para la interposición del recurso de apelación. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO SS. EGÚSQUIZA ROCA BELTRÁN PACHECO REYES RAMOS Expediente Nº 3333-08-28-MC Demandante: Rico Pollo S.A.C. Demandados: SUNAT y Tribunal Fiscal Materia: Medida cautelar de no innovar fuera de proceso Resolución Nº 13 Lima, 18 de marzo de 2010

AUTOS y VISTOS; traídos para resolver la oposición formulada por la Procuraduría Pública Ad Hoc Adjunta de la SUNAT, interviniendo como vocal ponente el señor Egúsquiza Roca; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, el Procurador Público Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT, formula oposición contra la Resolución Nº 01, del treinta de diciembre de 2008, que obra de fojas ciento ochenta a ciento ochenta y cinco, que concedió la medida cautelar solicitada mediante escrito de fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho, suspendió los efectos de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 13439-A-2008, del veintisiete de noviembre de dos mil ocho, en

416

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

el extremo que confirma la multa ascendente a US$ 6239,812.10; así como, el cese de cualquier acto que tenga por objeto proceder a la ejecución coactiva de la citada Resolución; y admitió como contracautela la Carta Fianza Nº D21500125417, del veintitrés de diciembre de dos mil ocho, solidaria, irrevocable, incondicionada y de ejecución automática por la suma US$ Un Millón de Dólares Americanos. SEGUNDO: Que, de la solicitud cautelar que obra de fojas ciento quince a ciento sesenta, se tiene que constituye pretensión de la misma se conceda medida cautelar de no innovar dirigida a que se declare la suspensión de los efectos de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 13439-A-2008, expedida el 27 de noviembre de 2008, en el extremo que confirma la multa ascendente a US$ 6239,812.10 (Seis Millones Doscientos Treinta y Nueve Mil Ochocientos Doce y 10/100 Dólares Americanos); así como el cese de cualquier acto que tenga por objeto proceder a la ejecución coactiva de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 13439-A-2008. TERCERO: Que, la Ley Nº 29384, modificatoria del artículo 637 del Código Procesal Civil, publicada el 28 de junio de 2009, establece que: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de (5) cinco días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente”. CUARTO: Que, la demandada Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT, con fecha treinta de diciembre de dos mil ocho, tomó conocimiento de la Resolución Nº Uno, mediante la cual se concedió la medida cautelar, al haber recibido en dicha fecha el Oficio Nº 3333-2008/1º SECA, según cargo que obra a fojas ciento ochenta y siete; por lo que debió formular oposición al entrar en vigencia la citada modificación. QUINTO: Que, siendo ello así, no es procedente que el demandado pretenda formular oposición, contabilizando el plazo a partir del quinto día de notificada la Resolución Nº Uno, que concedió la medida cautelar, dado que el plazo para formular la oposición se contabiliza a partir de la fecha en que la parte afectada toma conocimiento de la resolución cautelar, dado que se encuentra derogado el requisito de la notificación para la interposición del recurso de apelación. Por tales razones, DECLARARON IMPROCEDENTE la Oposición formulada contra la medida cautelar; en los seguidos por Rico Pollo S.A.C. con SUNAT y el Tribunal Fiscal obre Medida Cautelar de No Innovar Fuera de Proceso. Notifíquese.-

417

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

137. Oposición: Pronunciamiento que la resuelve debe cumplir con la debida motivación El Juez de Primera Instancia omitió emitir pronunciamiento respecto a los argumentos esgrimidos por el Procurador Público de la entidad demandada en su escrito de oposición, referido a la carencia de plaza vacante y presupuestada a efectos de ordenar la reincorporación del accionante. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 01490-2010-34 Demandante : Mario Fidel Luján Sánchez Demandado : Congreso de la República Resolución Nº 3 Lima, 2 de noviembre de 2010

Autos y Vistos: Interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior Beltrán Pacheco: estando al escrito de apelación obrante en las páginas ciento ochenta y siete a ciento noventa y dos; presentado por el Procurador Público del Poder Legislativo, contra la Resolución Número Dos de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve, mediante la cual se declaró infundada la oposición formulada contra la Resolución Número Uno, que concedió la medida cautelar solicitada por el demandante; Antecedentes: 1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento veintiocho a ciento cuarenta y tres. don Mario Fidel Luján Sánchez, solicitó una medida cautelar innovativa, a fin de que se ordene su reincorporación en su centro de labores; 2. Por resolución de fecha dieciséis de julio del dos mil nueve, se resolvió conceder la medida cautelar solicitada, ordenándose a la entidad demandada

418

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

reincorporar al accionante en una plaza equivalente en el régimen laboral que ostentó al momento del cese; 3. Mediante escrito obrante en las páginas ciento cincuenta y tres a ciento cincuenta y siete, el Procurador Público del Poder Legislativo formuló oposición contra la resolución que concedió la medida cautelar: manifestando que la verosimilitud invocada en la resolución que concedió la medida cautelar no es tal, más si en el presente caso, la Ley Nº 27803 y sus normas complementarias y reglamentarias en la cual se fundamenta el derecho del demandante no son autoaplicativas, sino que están sujetas a la condicionalidad de la existencia de plazas vacantes y presupuestadas en el Congreso, siendo el caso que no las hay en su institución; 4. Por Resolución Número Dos, se declaró infundada la oposición formulada; 5. Mediante escrito obrante en las páginas ciento ochenta y siete a ciento noventa y dos, el Procurador de la entidad demandada, formuló recurso de apelación contra la resolución que declaró infundada la oposición deducida, manifestando que en el quinto considerando de la resolución recurrida. el Juez citó como precedente razonado y fundamentado un fallo emitido por la Cuarta Sala Contenciosa Administrativa, mediante el cual, se habrían flexibilizado las exigencias para el acceso y goce a los beneficios de la Ley Nº 27803, sin considerar que la flexibilización introducida por ella, solo estaba referida a los perfiles y capacidades de los trabajadores y a las acciones de selección y evaluación, pero de ninguna manera había eliminado el requisito de la existencia de plazas vacantes y presupuestadas para que proceda la reincorporación. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL PRIMERO: El artículo seiscientos treinta y siete del Código Procesal Civil señala que una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco días, contado desde que se tomó conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. Asimismo, se indica que la resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo. SEGUNDO: Cabe precisar que la motivación judicial de las resoluciones judiciales es una garantía de la administración de justicia, la cual se encuentra consagrada por el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, que tiene como finalidad principal permitir el acceso de los justiciables respecto al razonamiento lógico-jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales permitiendo que se pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión asumida.

419

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

TERCERO: La motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber para los magistrados, tal como lo establece el inciso sexto del artículo cincuenta del Código Procesal Civil por lo que obliga a los magistrados que señalen en forma expresa los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia procesal, bajo responsabilidad. CUARTO: De acuerdo a lo establecido en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Adjetivo, así como en lo establecido en los incisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós del acotado, el principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y, por otro lado, la obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios. QUINTO: Conforme se advierte de la revisión de la resolución materia de apelación, el Juez de Primera Instancia omitió emitir pronunciamiento respecto a los argumentos esgrimidos por el Procurador Público de la entidad demandada en su escrito de oposición, referido a la carencia de plaza vacante y presupuestada a efectos de ordenar la reincorporación del accionante, limitándose a señalar en el punto cinco del primer considerando de la mencionada resolución: “(…) en mérito a lo expuesto por la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley Nº 29059 que claramente prescribe que: El Acceso y goce de los beneficios del programa extraordinario no podrán ser restringidos ni limitados por el cumplimiento de procesos de selección, evaluación o actos análogos, siendo únicamente indispensable encontrarse inscrito en el registro nacional de trabajadores cesados irregularmente. Los trabajadores reincorporados serán capacitados para lograr los perfiles que requiera la plaza asignada, de acuerdo a los objetivos de la institución (…)”. SEXTO: Estando a lo señalado en el considerando precedente, este Colegiado considera que en la expedición de la resolución de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve –materia de apelación– se ha incurrido en un error que afecta la debida motivación que debió existir, deviniendo la misma en nula al haberse vulnerado lo previsto en el numeral seis del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, por lo que en ejercicio de las atribuciones conferidas por Ley; SE RESUELVE: DECLARAR NULA la Resolución Numero Dos de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve, que declaró infundada la oposición formulada contra la Resolución Número Uno, que concedió la medida cautelar solicitada por el demandante; ORDENARON al Juez de la causa dictar una nueva resolución con arreglo a Ley y de acuerdo a los considerandos precedentes. Notifíquese.

420

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

138. Medida inviable: Futura demanda contencioso-administrativa será declarada improcedente por no haberse interpuesto dentro del plazo de tres meses desde que quedó firme la resolución cuestionada Conforme a los documentos anexados no existen elementos que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar puesto que la resolución que será materia de impugnación en la futura demanda, es una resolución que data de dos de junio del dos mil nueve, con la cual se agotó la vía administrativa, por lo que la empresa demandante tenía el plazo de tres meses para acudir al proceso contencioso-administrativo a fin de solicitar su nulidad, plazo que ha vencido en exceso, por lo que la futura demanda a plantearse devendría en improcedente por extemporánea. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA S.S. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 333-2010-53 Demandante: Inversiones Napan S.R.L. Demandado: Ministerio de Comercio Exterior y Turismo Resolución Nº 2 Lima, 2 de diciembre de 2010

Autos y vistos: Interviniendo como ponente el señor juez superior Reyes Ramos; estando al recurso de apelación obrante en las páginas ciento treinta cuatro a ciento treinta y nueve, interpuesto por la empresa Inversiones Napan S.R.L. contra la resolución número uno de fecha veintiséis de enero del dos mil diez, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada; Antecedentes: 1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento ocho a ciento veinticuatro, el gerente general de la empresa Inversiones Napan S.R.L., interpuso una

421

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

medida cautelar fuera del proceso, a fin de que se suspendan los efectos de la resolución Vice-Ministerial Nº 029-2009-MINCETUR-VMT, solo respecto a la aplicación de sanciones y/o medidas cautelares de clausura y comiso que impidan el funcionamiento de su sala de tragamonedas. 2. Por resolución de fecha veintisiete de enero del dos mil diez, obrantes en las páginas ciento veintisiete a ciento veintinueve, se declaró improcedente la solicitud de medida cautelar presentada. 3. Mediante escrito obrante en las páginas ciento treinta cuatro a cien treinta nueve, la empresa demandante interpuso recurso de apelación contra la resolución uno, manifestando que la resolución que será materia de impugnación en el proceso principal es la resolución Vice-Ministerial Nº 029-2009-MINCETUR-VMT; no habiendo agotado aún la vía administrativa. Agregó que no se ha tenido en cuenta que la excepción al cumplimiento del requisito de la distancia, ha sido establecida por norma expresa y por la propia demanda. Señaló además que la concepción subjetiva que la actividad de tragamonedas a gran escala puede generar ludopatía no es resolver los procedimientos contenciosos administrativos. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL: PRIMERO: En principio se debe establecer que la medida cautelar es una institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo definitivo, en tal medida con ellas se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda a fin que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exige tres requisitos para la concesión de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho: entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende en su demanda, va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha persuasión no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el Juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramite el proceso, porque si se espera su conclusión, la situación material podría cambiar que el peticionante se le causaría un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es una garantía que asegure el pago futuro de los daños en caso de que la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado. SEGUNDO: Además de lo señalado en el artículo anterior, es menester precisar que el artículo treinta y seis de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso

422

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva siempre que: De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar ya que de los fundamentos expuestos por el demandante se considerará necesaria la emisión de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justiciable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. TERCERO: En el caso que nos ocupa, conforme a los documentos anexados no existen elementos que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar en los términos solicitados, puesto que conforme lo señala el propio demandante, la resolución que será materia de impugnación en la futura demanda, es la Resolución Vice-Ministerial Nº 029-2009-MINCETUR/VMT, la cual data del dos de junio del dos mil nueve, con la cual se agotó la vía administrativa de conformidad con lo señalado en el inciso b) del artículo doscientos dieciocho de la Ley Nº 27444, por lo que la empresa demandante tenía el plazo de tres meses para acudir al proceso contencioso-administrativo a fin de solicitar su nulidad, como lo señala el inciso uno del artículo diecinueve del Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS, plazo que ha vencido en exceso, por lo que la futura demanda a plantearse devendría en improcedente por extemporánea. CUARTO: De otro lado, debe precisarse que la nulidad de la Resolución Vice-Ministerial Nº 029-2009-MINCETUR/VMT, solicitada por la empresa demandante no constituye un recurso impugnatorio, puesto que la vía administrativa se agotó con la expedición de la citada resolución Vice-Ministerial, por lo que se concluye que con los documentos obrantes en autos no se llega a obtener una verosimilitud del derecho invocado; QUINTO: En tal virtud, estando a la presunción de legalidad de los actos administrativos consagrados en el artículo noveno de la Ley Nº 27444, no existen elementos probatorios que persuadan a este Colegiado a otorgar una medida cautelar en los términos solicitados, de ahí que no pueden estimarse las alegaciones de la parte recurrente; por lo que, SE RESUELVE: CONFIRMAR la resolución Número Uno de fecha veintiséis de enero del dos mil diez, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada por Inversiones Napan S.R.L.

423

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

139. Medida innecesaria: En materia de ejecución coactiva es responsabilidad del ejecutado exigir la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva El incumplimiento de la suspensión es responsabilidad de los funcionarios del SAT y el Ejecutor Coactivo; y el mantenimiento de dicha disposición es responsabilidad de la demandante si cumple con lo dispuesto por el numeral 23.4 de la Ley N° 26979, no resultando necesario el dictado de una medida cautelar adicional, por el contrario se debe exigir el cumplimiento de la suspensión en el expediente principal, cumpliendo con los requisitos exigibles. PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO BELTRÁN PACHECO REYES RAMOS DÁVILA BRONCANO Expediente Nº 1554-2010-MC Demandante: Gladys Elma Estrella Ramírez Demandado: Municipalidad de Lima - SAT Materia: Medida cautelar Resolución Nº 1 Lima, 12 de agosto de 2010

VISTOS; Interviniendo como Jueza Superior ponente la Señora Dávila Broncano; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Resulta de autos que de fojas 06 a 07, GLADYS ELMA ESTRELLA RAMíREZ solicita medida cautelar dentro de proceso, en forma de suspensión de cobranza por falta de pago de las resoluciones de Sanciones Nº S457379, por la suma de S/. 503.00, hasta la terminación del proceso de Revisión que se viene ventilando en esta Sala. FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR: Señala la solicitante que presenta la medida atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, la suspensión de los hechos lesivos, el violar el artículo 23 numeral 23.4 de la Ley Nº 26979 y su modificatoria Ley Nº 28165.

424

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

Expresa como fundamento que no ha sido notificado con las Resoluciones de Ejecución Coactiva y tampoco de las medidas cautelares lo que acarrea la nulidad absoluta de la ejecución, de conformidad a lo establecido en el artículo 160 numeral 1 inc. d) de la Ley Nº 26979 modificado por la Ley Nº 28165. SEGUNDO: JUSTICIA CAUTELAR. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, contiene la justicia cautelar, es así, que resulta necesario “que el ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtener una resolución jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo requiere realizar”(7). La decisión de adoptar medidas provisionales destinadas a asegurar el resultado de un proceso, no debe analizarse como una figura de excepción, ya que se trata del ejercicio de una facultad de órgano jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, esto es, si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, sin prescindir de la obligación de ponderar y motivar todos los intereses en conflicto. Las medidas cautelares tienen carácter contingente, en consecuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante tiene derechos que proteger. Es así que la misma debe estar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. TERCERO: El artículo 36 de la Ley Nº 27584(8), concordante con el artículo 611(9) del Código Procesal Civil, señalan que la medida cautelar en el proceso

(7) (8)

(9)

Priori Posada, Giovanni F., Comentario a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, p. 182. Artículo 36 de la Ley N° 27584.- Requisitos La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1) Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría el interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2) Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3) Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela”. Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

425

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

contencioso-administrativo por su naturaleza requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) verosimilitud del derecho invocado, ponderando los fundamentos del demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo. Lo cual implica que exista la apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como fumus boni iuris, esto es, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama existe; 2) se considere necesaria la emisión de una decisión definitiva por constituir peligro la demora. Cumplidos estos requisitos corresponde evaluar; 3) la forma y la necesidad de que el interesado ofrezca contracautela idónea que permita asegurar al afectado con la medida. CUARTO: El artículo 35 de la Ley en referencia, contempla la oportunidad de la medida cautelar, indicando que podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva; y que para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil. QUINTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es obligación del demandante demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal que se intenta asegurar o garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, que su petición o derecho parezca amparable, lo cual debe acreditarse con prueba documental, pues la urgencia es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar. De la presente solicitud cautelar, se desprende que la parte demandante, NO ha efectuado una adecuada fundamentación de la verosimilitud del derecho invocado limitándose a afirmar la falta de notificación de las sanciones y medidas cautelares, situaciones que deberán demostrarse en el expediente principal. Tampoco ha precisado ni analizado adecuadamente los fundamentos del peligro en la demora, limitándose a mencionar el artículo 23 numeral 23.4 de la Ley Nº 26979 y su modificatoria Ley Nº 28165. SEXTO: la medida solicitada NO resulta adecuada, por cuanto de conformidad a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Nº 26979 modificada por la Ley Nº 28165, en el proceso de Revisión Judicial del Procedimiento de Ejecución Coactiva: “(…) Para efectos de resolver sobre la demanda de

1) 2)

La verosimilitud del derecho invocado. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

426

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

revisión judicial, únicamente corresponde a la Corte Superior resolver si el procedimiento de ejecución coactiva(10) ha sido iniciado o tramitado conforme a las disposiciones previstas en la presente ley” (énfasis agregado). Asimismo, el artículo 23 en referencia, en su numeral 23.3 señala: “(...) 23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de la presente Ley. Precisando en el numeral 23.4: “(...) Si la Corte Superior no emite resolución al término de los sesenta (60) días hábiles desde la presentación de la demanda, se mantendrá la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, inclusive durante el trámite del recurso de apelación ante la Corte Suprema a que se refiere el numeral 23.8, siempre que el demandante a su elección, presente en el proceso póliza de caución, carta fianza irrevocable, incondicional y de ejecución inmediata, emitida por un Banco local de primer orden a nombre de la entidad acreedora por el importe de la obligación renovable cada seis (6) meses; o efectúe la consignación del monto exigido ante el Banco de la Nación, a nombre de la Corte Superior de Justicia. La ejecución de la póliza de caución, carta fianza o la entrega al Ejecutor Coactivo de los fondos consignados solo procederá cuando medie orden judicial expresa. SÉTIMO: De la Revisión del Sistema de Seguimiento de Expediente, el mismo que deberá ser impreso y agregado al presente cuaderno cautelar, se advierte, que la demanda en el proceso principal fue presentada el 24 de abril del año 2010, acto con el cual, el procedimiento de ejecución coactiva debió quedar suspendido, más aún, si al admitirse la demanda, se ha dispuesto que se tenga en cuenta por el Ejecutor Coactivo y el SAT lo dispuesto por el artículo 23 numeral

(10) El Tribunal Constitucional respecto de este instituto ha señalado, en el fundamento cuarto de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0774-1999A/TC, que: “(…) el procedimiento de ejecución coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración, es decir, [que] las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para la Administración, o sea, siempre dentro de un marco normativo (…)” (énfasis agregado). A lo anteriormente citado, debemos añadir que, dicho procedimiento, en sí, constituye una manifestación de la autotutela de la Administración, en cuanto le permite hacer efectivo el acto administrativo (título ejecutivo) frente a los administrados.

427

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

23.3 de la Ley Nº 28165. El incumplimiento de la suspensión es responsabilidad de los funcionarios del SAT y el Ejecutor Coactivo; y el mantenimiento de dicha disposición es responsabilidad de la demandante si cumple con lo dispuesto por el mismo artículo en el numeral 23.4, referidos en el considerando precedente. No resultando necesaria la disposición de medida cautelar adicional, por el contrario se debe exigir el cumplimiento de la suspensión en el expediente principal, cumpliendo con los requisitos exigibles. OCTAVO: Estando al mérito de los considerandos precedentes, a criterio de este Colegiado la petición de la demandante no reúne ninguno de los requisitos necesarios establecidos por el Código Procesal Civil ni la Ley Nº 27584 (verosimilitud suficiente, peligro en la demora y forma adecuada); en consecuencia RECHAZARON la medida cautelar solicitada. En los seguidos por GLADYS ELMA ESTRELLA RAMíREZ contra la MUNICIPALIDAD DE LIMA SAT, sobre Medida Cautelar. Notifíquese.

428

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

140. Inviabilidad de la medida: No procede en los procesos de ascenso que ya se encuentran en curso Si bien es cierto la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo al amparar en parte la demanda, dispuso en su fallo que la sentencia no tendrá virtualidad jurídica para los procesos de promoción y ascenso que ya concluyeron sino que surtirá efecto para convocatorias siguientes; también lo es, que lo pretendido con la medida cautelar no es viable en tanto el proceso de ascenso del Ejercito del Perú correspondiente al presente año, en el cual el accionante quiere participar, ya se encuentra en curso. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DE LIMA BELTRáN PACHECO CARRASCO ALARCóN DÁVILA BRONCANO Expediente Nº 2222-2010-MC Solicitante: Enrique Jesús Portocarrero Romero Materia: Cuaderno de medida cautelar Resolución Nº 3 Lima, 19 de julio de 2010

AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior Beltrán Pacheco: ASUNTO: Es materia de apelación la resolución número uno, de fecha veintiuno de mayo del dos mil diez, obrante en las páginas ochenta a ochenta y seis, que resolvió declarar Improcedente la medida cautelar solicitada por don Enrique Jesús Portocarrero Romero;

429

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

ANTECEDENTES: 1. Por escrito obrante en las páginas sesenta y siete a setenta y nueve, don Enrique Jesús Portocarrero Romero interpuso una medida cautelar de innovar a fin que la Señora Jueza disponga provisionalmente su inclusión como candidato al ascenso al grado inmediato superior en el Proceso de Ascenso del Ejército del Perú, correspondiente al presente año, para lo cual y siguiendo la lógica del mandato judicial contenido en la resolución de la Primera Sala Contencioso-Administrativa, se disponga previamente su reincorporación en la situación de actividad en el Ejército, debiéndose oficiar a dicha institución para tal propósito. Precisa que la medida precautoria que solicita es mientras que la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie de manera definitiva en el recurso de casación interpuesto por el Procurador Público a cargo de los asuntos del Ejército contra la sentencia precitada; 2. Mediante resolución número uno, de fecha veintiuno de mayo del dos mil diez, obrante en las páginas ochenta a ochenta y séis, se resolvió declarar Improcedente la medida cautelar solicitada: 3. Por escrito obrante en las páginas ochenta y nueve a noventa y dos, el peticionante interpuso recurso de apelación contra la precitada resolución número uno, argumentando que contiene error de hecho en tanto se afirmó que la sentencia de primera instancia seguía aún vigente, lo cual es errado pues en segunda instancia la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo modificó el referido fallo, con lo cual carece de efectos jurídicos la sentencia de primera instancia; por lo que, no puede otorgársele valor legal cuando jurídicamente ya no existe; puntualizando que el pronunciamiento de la Sala es el que debió servir como referente único y con el valor que previene el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil. Por otro lado, respecto al peligro en la demora refiere que si bien la Sala resolvió incluirlo en el proceso de ascenso del presente año, la verificación de ello se torna ilusa pues el recurso de casación, a su entender, será resuelto en no menos de ocho meses en el mejor de los casos; ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL: PRIMERO: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido proceso, conforme lo establece el artículo ciento treinta y nueve inciso tercero de la Constitución Política del Perú, garantía jurisdiccional constitucionalmente reconocida;

430

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

SEGUNDO: Tratándose los presentes actuados, de una medida cautelar, debemos tener en consideración lo previsto por el artículo treinta y nueve del Decreto Legislativo Nº 1067, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, que precisa como requisitos: “1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría el interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable; 2. Se considere la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estima que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión; y, a ello se debe agregar la contracautela, cuyo objeto es asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma, tal como lo dispone el artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso”. TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que la medida cautelar para su concurrencia requiere de los siguientes requisitos: i) La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como fumus boni iuris; vale decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, que se traduce en la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en principio, existe; ii) La necesidad de emitir la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; iii) la adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, cumplidos tales requisitos o presupuesto corresponde recién evaluar la necesidad de que el interesado ofrezca la contracautela idónea que permita asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma. CUARTO: Cabe precisar sobre la verosimilitud del derecho invocado, el cual el demandante está en la obligación de acreditar ante el órgano jurisdiccional respecto a la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene en el presente caso, una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; la cual aún se encuentra en una etapa expectaticia. QUINTO: Se observa que, la Jueza desestimó la medida cautelar por considerar la inexistencia de verosimilitud del derecho en el caso, pues su Judicatura al haber declarado Infundada la demanda, no pronunció un derecho cierto sobre lo solicitado; por lo que se concluye que no es aplicable el artículo seiscientos quince del Código Procesal Civil que invoca el peticionante.

431

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

SEXTO: El argumento central de defensa del peticionante sobre la verosimilitud del derecho invocado, radica en sostener que la sentencia de segunda instancia pronunciada por la Primera Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo es la que debe servir de base para calificar la medida precautoria solicitada, pues a su entender, la impugnada contiene un error al haber afirmado que la sentencia de primera instancia aún mantiene su vigencia; SÉTIMO: De los términos de la impugnada, se verifica que la Jueza se limitó a asegurar que su pronunciamiento no declaró un derecho cierto a favor del accionante, resultando entonces inexacto lo alegado por el peticionante al respecto; OCTAVO: Asimismo, se torna indispensable puntualizar que si bien es cierto la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo al amparar en parte la demanda, dispuso en su fallo que la sentencia no tendrá virtualidad jurídica para los procesos de promoción y ascenso que ya concluyeron sino, que surtirá efecto para convocatorias siguientes; también lo es, que lo pretendido con la medida cautelar no es viable en tanto el proceso de ascenso del Ejército del Perú correspondiente al presente año, en el cual el accionante quiere participar ya se encuentra en curso, por lo que al haber transcurrido diversas etapas de este, la Judicatura estaría involucrándose en procedimientos que son propios a la institución demandada. Agregado a ello, debemos considerar que de los instrumentales aparejados por el peticionante a su solicitud cautelar, no aparece alguno que permita discernir a este Colegiado una particular circunstancia de hecho como para ser incluido en dicho proceso, teniendo en consideración la ponderación necesaria del interés público con su petición cautelar; por tanto, se concluye, la ausencia de verosimilitud del derecho invocado en el presente caso; NOVENO: Finalmente, es de resaltar que a efectos de conceder la medida cautelar, deben concurrir todos los requisitos que hagan viable la misma, de modo tal que la falta de uno de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se detenga a analizar la concurrencia de los otros; por lo que la presente pretensión cautelar no puede ser estimada, en tanto no concurre el requisito analizado en los párrafos precedentes; por lo que este Colegiado en uso de las atribuciones conferidas por ley; RESUELVE: CONFIRMAR la resolución número uno, de fecha veintiuno de mayo del dos mil diez, que resolvió declarar Improcedente la medida cautelar solicitada por don Enrique Jesús Portocarrero Romero. Notifíquese y devuélvase.

432

CAPÍTULO II REQUISITOS 141. Verosimilitud: No exige que el juez evalúe a futuro la estimación de la pretensión Verosimilitud es la apariencia de derecho, para cuya determinación el juez debe realizar una estimación o cálculo liminar sobre la probabilidad de que el derecho cuya cautela solicita exista; no es un análisis de certeza de las pretensiones demandadas y no exige que el juez evalúe a futuro la estimación de la pretensión. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SS. EGÚSQUIZA ROCA CARRASCO ALARCÓN GALLARDO NEYRA Expediente Nº 88-2009 Demandante: Compañía minera agregados calcáreos S.A. Demandado: Sunat y mef Materia: Medida cautelar innovativa Resolución Nº 24 Lima, 29 de diciembre de 2009

AUTOS Y VISTOS; con la legalización de firma que obra a fojas 549, interviniendo como vocal ponente el señor Egúsquiza Roca; y, ATENDIENDO:

433

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

PRIMERO: Compañía Minera Agregados Calcáreos S.A., con escrito que obra de fojas 535 a 539, solicita variación de la medida cautelar innovativa concedida mediante Resolución Nº 01, del 19 de marzo de 2009, de manera que la contracautela consistente en el embargo preventivo en forma de inscripción hasta por S/. 5’156,846.23 nuevos soles, sobre el inmueble ubicado en Avenida Universitaria Nº 6314-6326-6330, distrito de Los Olivos, inscrito en la Partida Registral Nº 43704680, se amplíe por los S/. 271.113.00 nuevos soles que se le ha embargado; y se ordene a la SUNAT, devuelva dicho importe consignando el referido monto a favor de la Sala, para que se endose y entregue dicha suma a favor de la empresa. Pedido que fundamenta en el hecho que la SUNAT con Oficio Nº 021-2009-SUNAT-3B3000, le informo que, con la ejecución de la Carta Fianza Nº D000-1044636, por S/. 5’156.846.23 nuevos soles, solo se han cancelado 43 1iquidaciones, cuando eran 44 las liquidaciones de cobranza que se registraban como pendientes de cancelación, quedando pendiente la Liquidación de Cobranza N° 000-2004-013731, de la cual se ha efectuado un pago a cuenta a través de la L/C 000-2009-00028, por lo que requirió se cancele la diferencia en el más breve plazo; mediante Resolución Nº 001/EXP.COAC. N° 0043-2009/ ADARRC, del 12 de febrero de 2009, se le notifica para que en el plazo de siete días hábiles cancele la deuda de S/. 271,113.00 nuevos soles correspondiente a la Liquidación de Cobranza Nº 2004-013731; el 20 de marzo de 2009 se ejecutó la Retención Judicial ascendente a US$ 94,229.13 dólares americanos. SEGUNDO: Como fundamentos del pedido de variación de la medida cautelar innovativa dentro del proceso, el solicitante ha señalado: 1. Que, respecto a la verosimilitud del derecho invocado, como se ha podido demostrar la deuda tributaria materia del expediente tributario quedó extinguida en su totalidad como consecuencia del acogimiento a la Ley Nº 28438. Hecho que ha sido declarado mediante Resoluciones de Intendencia que son firmes y que no pueden ser desconocidas por ningún órgano administrativo. 2. Que, en cuanto al peligro en la demora, tal y como lo ha determinado la Sala, debe tenerse en consideración que la afectación de su patrimonio no concluyó con la ejecución de la Carta Fianza, sino que sus efectos se extienden en el tiempo, colocando a la empresa en una grave crisis financiera generándoles múltiples perjuicios patrimoniales al haber asumido una cuantiosa deuda, la cual no resulta exigible por encontrarse cancelada, estando además del transcurso y la demora que pueda representar el presente proceso. 3. Que, como contracautela, con el objeto de evidenciar la solidez del derecho que invoca ofrece el inmueble de propiedad de la solicitante ubicado en Av. Universitaria Nº 6314- 6326- 6330, distrito de los Olivos, provincia

434

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

y departamento de Lima; inscrito en la Partida Registral Nº 43704680, y cuya tasación comercial asciende a US $ 12’017,014.00 para cuyo efecto la Sala se servirá ordenar se amplié el embargo preventivo actual hasta por el monto adicional de S/. 271,113.00 nuevos soles. TERCERO: La resolución en la que se resuelve un pedido de variación de una medida cautelar debe expresar de manera clara si aún concurren los presupuestos que habilitaron el dictado de la medida impuesta por este Colegiado, en virtud del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales que recoge el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, el Colegiado que suscribe, sin variar el criterio emitido por el anterior Colegiado en la Resolución Nº 01, que concedió la medida cautelar cuya variación se pretende; procede a resolver la variación de medida cautelar solicitada. CUARTO: El artículo 617 del Código Procesal Civil establece que: “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. QUINTO: Que, la Verosimilitud es la apariencia de derecho, para cuya determinación el juez debe realizar una estimación o cálculo liminar sobre la probabilidad de que el derecho cuya cautela solicita exista; no es un análisis de certeza de las pretensiones demandadas; no exige que el juez evalúe a futuro la estimación de la pretensión; que el Peligro en la demora determina la necesidad de expedir la decisión preventiva para evitar el daño que amenaza la demora del proceso principal u otra causa justificable; la Adecuación, significa que la medida cautelar sirve para garantizar o asegurar la eficacia de la eventual sentencia estimatoria, pero no es una medida que luego de ser otorgada agota el interés definitivo del solicitante, evitando indefectiblemente que no opere la sustracción de la materia (Medida Autosatisfactiva); y la Contracautela, es la garantía personal o real que ofrece el solicitante para resarcir al demandado de los posibles daños y perjuicios que acarree a este la ejecución de la medida cautelar. SEXTO: La solicitante ha manifestado que, tanto la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 12814-A-2008, expedida por el Tribunal Fiscal, de fecha 05 de noviembre de 2008, como su antecedente la Resolución de Intendencia Nº 000 3B0000/2007‑000365, emitida por la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera, de fecha 28 de setiembre de 2007, no se pronunciaron sobre el acogimiento de la solicitante a la Ley Nº 28438 - Ley que regulariza

435

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

infracciones de la Ley General de Aduanas: no obstante que, con las Resoluciones de Intendencia Nº 118 3D0000/2006-000004, Nº 118 3D0000/2006-000256, Nº 118 3D0000/2006-000518, y Nº 118 3D0000/2006-0001356 se aceptó el acogimiento de la empresa a la Ley Nº 28438, señalándose expresamente que se registre la extinción en el acogimiento a la citada Ley, en virtud de lo cual, no correspondería, en principio, que la Administración Tributaria ejecute el cobro de la Carta Fianza Nº D000-1044636, de cuatro de diciembre de dos mil siete, por S/. 5’156,846.23 nuevos soles; sin embargo, el solicitante no ha evidenciado que en el proceso administrativo a que dio lugar el Informe de Fiscalización Nº 94-2004-SUNAT/3B2100. de la División del Sector Extractivo e Industrial de la Gerencia de Fiscalización Aduanera, del 30 de abril del 2004, referido a la aplicación de multa por la comisión de la infracción prevista en el inciso i) del artículo 103 de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 809, vigente a la fecha de comisión de la infracción, se haya puesto en conocimiento de la Administración Tributaria y del Tribunal Fiscal de su acogimiento al beneficio de regularización de infracciones establecido por la Ley Nº 28438 Ley que regulariza infracciones de la Ley General de Aduanas, solicitado ante la Intendencia de Aduana Marítima del Callao - IAMC, órgano de SUNAT distinto de la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera - IFGRA, ni que hubiera hecho referencia a las Liquidaciones de Cobranza generadas al año 2004 en mérito de la Resolución de Intendencia Nº 000 ADF/2004000322 y la Resolución de Gerencia Nº 00 ADFF/2004-000316; por lo que los argumentos vertidos por el solicitante no persuaden, por ahora, a este Colegiado respecto de la verosimilitud del derecho invocado. SÉTIMO: La evaluación de los demás requisitos exigidos para la concesión de la medida cautelar corresponderá en los casos en que se hubiera superado el requisito de verosimilitud del derecho para el otorgamiento de la medida cautelar. Razones por las cuales, Declararon INFUNDADO el pedido de Variación de la Medida Cautelar Innovativa concedida mediante la Resolución Nº Uno, del diecinueve de marzo de dos mil nueve, que obra de folios doscientos uno a doscientos seis, corregida mediante Resolución Nº 05, del quince de abril de dos mil nueve, que obra de fojas doscientos cuarenta y ocho a doscientos cincuenta. En los seguidos por Compañía Minera de Agregados Calcáreos S.A. con Superintendencia de Administración Tributaria - SUNAT y Tribunal Fiscal sobre Medida Cautelar; notifíquese.

436

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

142. Verosimilitud: La opinión fiscal favorable a la posición del solicitante no implica la existencia de verosimilitud en el derecho invocado El hecho de que en el expediente principal tenga opinión fiscal favorable a su posición, no implica la existencia de verosimilitud pues dicho dictamen no resulta vinculante para el órgano jurisdiccional; en consecuencia, no se vislumbra la probabilidad que la pretensión contenida en la demanda sea amparada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 403-08-50 Resolución Nº 2 Lima, 2 de diciembre de 2010

AUTOS y VISTOS. Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Reyes Ramos y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la resolución número cuatro de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve obrante a fojas ciento noventa y nueve que rechaza la medida cautelar solicitada por Ketty Marlene Balarezo Malatesta; SEGUNDO: Que a fojas doscientos cuatro la solicitante Ketty Marlene Balarezo Malatesta interpone recurso de apelación contra la resolución número cuatro fundamentando como agravio lo siguiente: Que no se ha tenido en cuenta la apariencia del derecho invocado por cuanto la única imputación que se le hace es el hecho de haber resguardado el dinero en la caja de seguridad que le habría proporcionado la PCM para el ejercicio de sus labores, por lo que su uso no puede significar negligencia de su parte: además tampoco se ha tenido en cuenta el Dictamen Nº 75-2009 expedido por la 11 Fiscalía Provincial Civil de Lima recaída en el expediente Nº 403-2008 en el cual “es de la opinión de que se declare fundada en parte la demanda, en consecuencia nula la Resolución Ministerial Nº 371-2007-PCM; en consecuencia debe ordenarse la reincorporación de la recurrente a la plaza destituida en el mismo nivel laborado”; TERCERO: Que, es de tener en cuenta que el artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el

437

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

Proceso Contencioso Administrativo Nº 27584, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil, dispone para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos que son: a) Verosimilitud del Derecho o también llamado apariencia de derecho entendido este como la probabilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intente garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora, esto es que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su pretensión; c) Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante; CUARTO: Que, con respecto al requisito de verosimilitud señalado en el considerando precedente, la recurrente solicita a través de medida cautelar innovativa la reposición en el cargo que estaba ejerciendo en la Presidencia del Consejo de Ministros (Técnico Administrativo III o cargo similar). Al respecto, cabe señalar que de la Resolución Ministerial Nº 371-2007-PCM de fecha 27 de noviembre de 2007 obrante a fojas setenta y cuatro, cuya nulidad se solicita en el principal, se advierte que a la solicitante se le imputa haber incurrido en las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 21 inciso a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público, b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos y d) Conocer y exclusivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño; del Decreto Legislativo Nº 276 y por haber infringido las obligaciones previstas en el artículo 28 inciso a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento; d) La negligencia en el desempeño de las funciones del Decreto Legislativo Nº 276, QUINTO: Que de acuerdo al considerando precedente se advierte, que de las copias que obran como anexos en el presente cuaderno, no se aprecia que la recurrente haya desvirtuado razonablemente dichas imputaciones, debiendo dilucidarse tal aspecto en el pronunciamiento sobre el fondo a dictarse mediante la sentencia. De otro lado, el hecho de que en el expediente principal tenga opinión fiscal favorable a su posición, no implica la existencia de verosimilitud pues dicho dictamen no resulta vinculante para el órgano jurisdiccional; en consecuencia, no se vislumbra la probabilidad que la pretensión contenida en la demanda sea amparada, por lo que la presente solicitud carece del presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado; SEXTO: Que, en atención a lo expuesto, esta Sala concluye que no se ha acreditado, por ahora, la verosimilitud del derecho que se invoca, razón por la que debe confirmarse la resolución apelada que rechazó la medida cautelar solicitada, careciendo de objeto pronunciarse sobre los demás presupuestos de toda petición cautelar; por estas razones CONFIRMARON la resolución número cuatro de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve obrante a fojas ciento noventa y nueve que rechaza la medida cautelar solicitada por Ketty Marlene Balarezo Malatesta; contra Presidencia de Consejo de Ministros sobre acción contencioso-administrativa y los devolvieron.

438

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

143. Verosimilitud: En materia contencioso-previsional el solicitante debe demostrar la regularidad de los conceptos remunerativos pensionales El recurrente no demuestra meridianamente que tales bonificaciones sean, efectivamente, regulares en su monto y permanentes en el tiempo, puesto que de los anexos acompañados a su solicitud se aprecia que dichos conceptos remunerativos no tienen la calidad de regular y permanente, sino que anualmente se habrían convenido montos diferenciados no ajustándose al artículo 60 de la Ley Nº 20530. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRáN PACHECO CARRASCO ALARCóN REYES RAMOS Expediente Nº 611-2010-68-MC Resolución Nº 3 Lima, 20 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior Ponente el Doctor Carrasco Alarcón y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que es materia de apelación la resolución número dos de fecha dos de abril del dos mil nueve obrante a fojas doscientos treinta y tres que rechaza la solicitud de medida cautelar de don Armando Espejo Flores; SEGUNDO.- Que mediante escrito obrante a fojas doscientos cuarenta don Armando Espejo Flores interpone recurso de apelación fundamentando como agravios: a) Se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 2 y 50 de la Ley Nº 23495, así como el artículo 5 de la Ley Nº 28449 conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; b) Que por el hecho de que el Banco de la Nación forme parte de un organismo financiero del Estado posee doble personalidad jurídica sin embargo esa calidad no lo exime del cumplimiento de las normas legales o actos administrativos dictados en el ejercicio de su función puesto que se estaría produciendo una inestabilidad jurídica; c) Que lo que se está solicitando es la nivelación del actor, esto es acorde con la

439

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

cantidad que recibía cuando se encontraba en actividad; TERCERO.- Que de su escrito obrante a fojas doscientos treinta y uno se advierte que lo solicitado por el demandante es el reconocimiento de su pensión de cesantía con los mismos conceptos remunerativos percibidos por un servidor en actividad, incorporando a ella montos por concepto de bonificación por productividad gerencial y la bonificación extraordinaria por puntualidad y asistencia denominada bonificación sindical, más el pago de intereses legales; la cual ha sido adecuada por él como una medida temporal sobre el fondo, regulado por el artículo 674 del Código Procesal Civil; CUARTO.- Que, de la lectura del artículo 39 del Texto Único Ordenado de la ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo Nº 27584. aprobado mediante D.S. Nº 013-2008-JUS concordante con el artículo 611 del Código Procesal Civil, en la cual dispone que para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos que son: a) Verosimilitud del derecho o también llamado apariencia del derecho, entendido este como la probabilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora, esto es, que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda; c) Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante; QUINTO.- Que respecto del requisito de verosimilitud, de acuerdo a lo expuesto en su escrito cautelar, el recurrente es pensionista del Banco de la Nación bajo el Régimen del Decreto Ley número 20530 por lo que, en aplicación de la normativa que regula dicho régimen, solicita que se le nivele provisionalmente el monto de su pensión hasta las resultas de la sentencia final que presuntamente amparará su demanda; en este caso, la nivelación que exige el accionante comprende los conceptos de bonificación por productividad gerencial y bonificación sindical –que incluye la bonificación extraordinaria por puntualidad y asistencia– a su pensión; SEXTO.- Que, sobre este particular, el artículo 6 del Decreto Ley número 20530 establece que es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pensiones, estando afectas al descuento para pensiones las remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto; SÉTIMO.- Que, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia, como la Sentencia de fecha 9 de febrero del año 2005 emitida en el trámite del Expediente número 1689-2003-AA/TC, lo siguiente: “El artículo 6 del Decreto Ley Nº 20530, el artículo 5 de la Ley Nº 23495 y el artículo 5 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 015-83-PCM, cualquier incremento que, con el carácter permanente en el tiempo y regular en su monto, se haya otorgado o

440

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

se otorgue a los servidores públicos en actividad, que desempeñen el cargo y otro similar al último en que prestó servicios al cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto al que corresponde al servidor en actividad” (resaltado nuestro); OCTAVO.- Que, de una revisión de los actuados, esta Sala advierte que el recurrente no demuestra meridianamente que tales bonificaciones sean, efectivamente, regulares en su monto y permanentes en el tiempo, puesto que de los anexos acompañados a su solicitud se aprecia que dichos conceptos remunerativos no tienen la calidad de regular y permanente, sino que anualmente se habrían convenido montos diferenciados no ajustándose al artículo 60 de la Ley Nº 20530; NOVENO.- Que, en atención a lo expuesto, esta Sala concluye que en tanto no se ha acreditado, por ahora, la verosimilitud del derecho que se invoca, debe confirmarse la resolución apelada, que rechazó la medida cautelar solicitada, careciendo de objeto pronunciarse sobre los restantes argumentos relacionados a los demás presupuestos de toda petición cautelar. Por estas razones: CONFIRMARON la Resolución número dos de fecha dos de abril del dos mil nueve obrante a fojas doscientos treinta y tres, que rechaza la medida cautelar temporal sobre el fondo solicitada por Armando Espejo Flores, con lo demás que contiene: hágase saber, en los seguidos por Armando Espejo Flores con el Banco de la Nación, sobre Proceso Contencioso-Administrativo; notifíquese y los devolvieron.-

441

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

144. Verosimilitud: Debe adjuntarse la resolución judicial que declara consentida la sentencia que absuelve de cargos penales al solicitante El recurrente solicita su reincorporación de manera preventiva a su puesto de trabajo como Sub-Oficial de 2a de la PNP; sin embargo de la revisión del cuaderno cautelar el solicitante adjunta la sentencia expedida por la Sala Penal de Lima en la que lo absolvieron de la acusación fiscal disponiéndose la anulación de los antecedentes penales y judiciales, no habiéndose determinado o acreditado que dicha resolución haya quedado consentida. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 837-2010-37 Resolución Nº 3 Lima, 20 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS. Interviniendo como Juez Superior Ponente el Doctor Carrasco Alarcón y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que es materia de apelación la resolución de fecha dieciocho de diciembre del dos mil ocho obrante a fojas ochenta y seis, que rechaza la medida cautelar solicitada por don Julio Aquino Flores; SEGUNDO.- Que a fojas noventa y tres don Julio Aquino Flores interpone recurso de apelación fundamentando sus agravios en: a) Que el a quo no ha tenido en cuenta al momento de tomar su decisión que se trata de una decisión judicial motivada que rechaza o ampara una solicitud cautelar y no una calificación de demanda como da a entender, debiendo tener en cuenta que el proceso cautelar otorga un estado jurídico provisional hasta que termine el proceso principal; b) Que se debe verificar documentalmente cuál fue la causa de su separación del servicio activo de la PNP; c) Que en el procedimiento administrativo no se ha tenido en cuenta que han existido dos pronunciamientos opuestos ya que por un lado la PNP lo pasa de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria y por otro lado, el fuero común lo absuelve de los hechos de los cuales se le imputa; d) Se ha vulnerado su derecho a la libertad al trabajo y a no ser separado mediante parte administrativo elaborado de manera ilegal, arbitraria

442

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

e irregular basado en el ejercicio abusivo del poder; TERCERO.- Que en primer lugar es de tener en cuenta que el artículo 39 del texto Único ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo Nº 27584 aprobado mediante D.S. Nº 013-2008-JUS en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil, en el cual se dispone para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos que son: a) Verosimilitud del Derecho o también llamado apariencia de derecho entendido este como la probabilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intente garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora, esto es que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su pretensión; c) Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante: CUARTO.- Que, con respecto al requisito de Verosimilitud señalado en el considerando precedente, el recurrente solicita su reincorporación de manera preventiva a su puesto de trabajo como SubOficial de 2a de la PNP, sin embargo: a) Que la revisión del cuaderno cautelar el solicitante adjunta a fojas trece copia de la sentencia expedida por la Sala Penal de Lima en la que lo absolvieron de la acusación fiscal disponiéndose la anulación de los antecedentes penales y judiciales, no habiéndose determinado o acreditado que dicha resolución haya quedado consentida; b) Asi mismo se aprecia que mediante Acta Nº 6810-2007-MININTER/CE-2045 obrante a fojas veinticuatro se acordó desestimar la solicitud del actor (reincorporación) por no aprobar los criterios de evaluación – idoneidad moral y disciplinaria–, siendo necesario para ello contar con el expediente administrativo que dio lugar a la expedición del Acta en mención, por lo que resulta prematuro emitir un pronunciamiento, puesto que el mismo será revisado en el transcurso del proceso principal y las conclusiones a las que se arriben serán plasmadas en la sentencia; c) Que con respecto a los argumentos vertidos por el solicitante en su recurso impugnatorio estos no tienen fundamento, puesto que una medida cautelar por su propia naturaleza constituye una vía rápida, en la cual bastará que la solicitud reúna los requisitos de ley para su concesión; no pudiéndose discutir el fondo de la controversia dentro de esta vía conforme pretende el solicitante; no llegando a tener la verosimilitud del derecho invocado QUINTO.- Que en atención a lo expuesto; esta Sala concluye que en tanto no se ha acreditado, por ahora la verosimilitud del derecho que se invoca, debe confirmarse la resolución apelada, que rechazó la medida cautelar solicitada, careciendo de objeto pronunciarse sobre los demás presupuestos de toda petición cautelar; por estas razones CONFIRMARON la resolución de fecha dieciocho de diciembre del dos mil ocho obrante a fojas ochenta y seis, que rechaza la medida cautelar solicitada por don Julio Aquino Flores con lo demás que contiene, hágase saber, en los seguidos por Julio Aquino Flores con Ministerio del Interior sobre proceso contencioso administrativo y los devolvieron.

443

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

145. Verosimilitud: El peticionante debe sustentar la incidencia que pudiera tener lo resuelto en vía penal con relación al objeto del proceso La actora se ha limitado a aducir y repetir que efectivamente va a incidir en el procedimiento administrativo, pero no ha sustentado en modo alguno en qué consiste la incidencia del proceso penal respecto a la verificación de la existencia, exigibilidad, origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados para el inicio del procedimiento concursal y cuáles son los hechos objetivos concretos que lo llevan a dicha conclusión. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO Expediente Nº 2024-2009-14-MC Demandante: Corporación Texpop S.A. Demandado: Indecopi Materia: Cuaderno de medida cautelar Resolución Nº 2 Lima, 2 de noviembre de 2010

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Carrasco Alarcón: y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, la demandante solicita se dicte Medida Cautelar Innovativa, a fin de que con respecto a la empresa Corporación Texpop Sociedad Anónima se suspendan los efectos de la Resolución Nº 560-2009/SC1-INDECOPI de fecha 9 de junio del 2009, expedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI, mediante la cual se revoca la Resolución N° 6195-2008-/ CCO-INDECOPI y dispone la continuación de la tramitación de la solicitud de inicio del procedimiento concursal ordinario iniciado por las empresas EXACTUM CORP S.A.C., Zara Andrea Median Guerrero y Nay Ruth Miranda Manga; SEGUNDO.- Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley número 27584, concordante con el artículo 611 del Código Procesal Civil, la medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo, por su naturaleza requiere de la concurrencia de los requisitos siguientes: a) La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce

444

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

como fumus boni iuris; es decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en principio, existe: b) El peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; c) La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión postulada en el principal; y d) La contracautela, cuyo objeto es asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma; TERCERO.- A que, la solicitante, fundamenta su solicitud cautelar en lo siguiente: a) que existiendo irregularidades en las Declaraciones juradas presentadas ante INDECOPI para solicitar el inicio del procedimiento concursal contra su representada, pues las supuestas obligaciones se sustentan en falsedades, interpuso denuncia penal en contra de EXACTUM CORP S.A.C. Zara Andrea Median Guerrero y Nay Ruth Miranda Manga, habiéndose aperturado instrucción por el 54 Juzgado Penal de Reos Libres de Lima, sin embargo a pesar de que el resultado del proceso penal tiene incidencia directa en el procedimiento concursal, se ha denegado la suspensión del procedimiento concursal peticionado por la actora: b) que los mismos hechos objeto del procedimiento concursal respecto a la validez de los documentos puestos a cobro, se sigue en el proceso penal, por lo que lndecopi debe suspender el procedimiento administrativo en tal el Juzgado Penal determine los hechos realmente ocurridos en relación a las obligaciones ficticias, para evitar el riesgo de pronunciamientos contradictorios; CUARTO: A que, tanto de la solicitud cautelar, como del escrito de demanda y los anexos adjuntados, se desprende que el argumento que sustenta la verosimilitud de la petición cautelar consistente en la suspensión del procedimiento administrativo, radica en que, lo que se resuelva en el proceso penal va a tener incidencia directa en el procedimiento concursal aperturado; QUINTO: Que, en ese sentido, la demandante está en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio de certeza; SEXTO: Que en ese sentido del análisis de los presentes autos se desprende que la verosimilitud de la pretensión cautelar radica en establecer de qué manera el pronunciamiento del Juzgador en el proceso penal va a influir en el proceso concursal, precisar en forma real y concreta en qué consiste el hecho influyente, y la actora se ha limitado a aducir y repetir que efectivamente va a incidir en el procedimiento administrativo, pero no ha sustentado en modo alguno en qué consiste la incidencia del proceso penal respecto a la

445

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

verificación de la existencia, exigibilidad, origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados para el inicio del procedimiento concursal; ni cuáles son los hechos objetivos concretos que lo llevan a dicha conclusión, SéTIMO: que, de lo analizado precedentemente se concluye que los recaudos aportados a la solicitud cautelar, no forman convicción aún respecto a los hechos invocados en ella, pues aparentemente la Resolución de Gerencia General Nº 000341-2008, así como la Resolución Nº 560-2009/SC1-INDECOPI de fecha 9 de junio del 2009, expedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI, objeto de cuestionamiento, ha sido expedida en un proceso regular, no habiéndose desvirtuado la presunción de veracidad del acto administrativo cuestionado, que en todo caso los argumentos del actor deben ser analizados y compulsados en un marco probatorio idóneo, que corresponde ser efectuado en el proceso principal y no en el presente proceso cautelar (al no haberse aportado prueba idónea que genere verosimilitud del derecho invocado) carente de etapa probatoria, donde será analizada”, asímismo la actuación de la administración plasmada en el expediente administrativo, necesario para emitir un pronunciamiento sobre los cuestionamientos alegados por la actora como sustento de su pretensión cautelar, más aún si se tiene en cuenta que se trata de copias simples cuyo original no ha sido verificado con arreglo a ley, y que tampoco se puede decir de ellos que no han sido impugnados, dada la característica de inaudita pars que tiene toda solicitud cautelar; OCTAVO: A que, en consecuencia, aún no se encuentra acreditada la invocada apariencia del derecho, que dé verosimilitud a la petición cautelar del actor; no obstante lo cual y no causando ejecutoria la presente decisión, la solicitud puede ser nuevamente intentada en su oportunidad. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por la última parte del artículo 611 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente: RECHAZARON por ahora la solicitud de medida cautelar innovativa peticionada, dejándose a salvo el derecho del accionante para que lo haga valer con arreglo a ley. En los seguidos por Corporación Texpop Sociedad Anónima con el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI, sobre medida Cautelar.

446

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

146. Verosimilitud del derecho: Principio de publicidad registral y presunción de validez del acto administrativo deben ser ponderados con los fundamentos del solicitante Ponderados los fundamentos expuestos por el peticionante y los medios probatorios anexos en función al principio de presunción de validez de todo acto administrativo, previsto en el artículo 9 de la Ley Nº 27444, así como la eventual afectación que se causaría al interés público con la dación de la medida cautelar solicitada y estando al principio de publicidad registral se presume, sin admitirse prueba en contrario, de que todas las personas están enteradas del contenido de las inscripciones. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO S.S. BELTRáN PACHECO CARRASCO ALARCON REYES RAMOS Expediente Nº 2299-2009 Demandante: Hilario Huamán Durán Demandados: Municipalidad de Jesús María Materia: Medida cautelar Resolución Nº 5 Lima, 15 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior Beltrán Pacheco: ASUNTO: Es materia de grado la resolución uno de fecha seis de enero del año dos mil nueve, a través de la cual se resolvió rechazar la solicitud cautelar disponiéndose el archivo definitivo de los autos; ANTECEDENTES: 1. Por escrito obrante en las páginas catorce a diecisiete, don Hilario Huamán Durand solicitó una Medida Cautelar contra la Resolución Gerencial de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente Nº 85-2008-MDJM- GDÚ y MA de la Municipalidad de Jesús María a fin de que cese la afectación contra su persona

447

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

y sus derechos constitucionales, estando a que dicha resolución declaró la nulidad de oficio de la Licencia Única de Funcionamiento - Certificado Nº 000849 otorgada al demandante, razón por la cual peticiona que se dicte la Medida Cautelar que suspenda y/o deje sin efecto dicha resolución. 2. Mediante resolución número uno de fecha seis de enero de dos mil nueve se resolvió rechazar la solicitud cautelar. 3. Por escrito obrante en las páginas treinta y dos a treinta y tres, la parte demandante formuló recurso de apelación contra la resolución uno, alegando que la verosimilitud de su derecho se acreditaba con el Contrato de Arrendamiento que celebró con don Pedro Aníbal Jurado Caporal la misma que había sido efectuada de buena fe, precisando asimismo que el poder especial que había otorgado Carmen Rosa Jurado García a favor de José Gavino Villafuerte Valenzuela se encontraba inscrito en el libro de instrumentos Públicos número ciento uno folios del doscientos veintidós a doscientos veintiséis, que se había adjuntado en copia simple desprendiéndose que no existía poder para solicitar la nulidad de la Licencia de Funcionamiento, tanto más aún si este fue otorgado con fecha ocho de agosto de dos mil ocho. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL PRIMERO: El Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, en su artículo 38, establece que la Medida Cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley; SEGUNDO: Asimismo, en el artículo 39 del referido texto, establece que la medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable: 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión; 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

448

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

Por lo expuesto, para la ejecución de la medida cautelar el demandante debía ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar, por lo que tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podía requerir una contracautela distinta a la caución juratoria. Siendo que si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contra cautela: TERCERO: El Código Procesal Civil, en su numeral 611º, preceptúa que el Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión; 4. La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en su caso; 5. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela; 6. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad; CUARTO: En el presente caso, es de verse que la parte actora, solicitó una Medida Cautelar a efectos de que se suspenda los efectos de la Resolución Gerencial de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente Nº 085-2008-MDJM-GDU y MA de fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho a fin de que pueda continuar con su labor hasta que se expida la sentencia final; QUINTO: El accionante fundamenta la verosimilitud de su derecho, indicando que celebró un Contrato de Alquiler con don Pedro Aníbal Jurado Caporal supuesto propietario del inmueble ubicado en Jirón Diego de Almagro Nº 350 - Jesús María, acotando que en dicho predio venía desarrollando el oficio de arreglo de calzado, acotando que por dicho motivo efectuó los trámites de la Licencia de Funcionamiento, otorgándosele la Licencia Nº 00849 de fecha dieciocho de marzo de dos mil ocho; SEXTO: El accionante señala que a raíz de una solicitud de nulidad de Licencia de Funcionamiento presentada por doña Carmen Rosa Jurado García, la Municipalidad de Jesús María mediante Resolución Gerencial de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente Nº 85-2008-MDJM- GDU y MA de fecha tres de octubre de dos mil ocho, resolvió declarar la nulidad de oficio de la Licencia

449

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

Única de Funcionamiento - Certificado Nº 000849 por no haber cumplido con presentar los documentos que acreditan la legítima posesión de su establecimiento de su trabajo, precisando el accionante que el contrato fue celebrado de buena fe y con la persona que tiene a su cargo la administración del inmueble donde brinda servicios de arreglo de calzado, teniendo conocimiento que don Pedro Aníbal Jurado Caporal es padre de las supuestas propietarias del inmueble; SÉTIMO: Es de verse de la Resolución Gerencial de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente Nº 085-2008-MDJM-GDU y MA, que don Pedro Jurado no sería el titular del predio ubicado en Jirón Diego de Almagro Nº 350 - Jesús María, conforme a la Copia literal del predio que corre inscrito en el Tomo 1025 Fojas 213 Asientos 1, 2, 3, 5 y 6 del Registro de Propiedad Inmueble en el cual figuran como propietarias Carmen Rosa y Martha Elena Jurado García, situación que se condice con la información que obra registrada el Sistema de Administración Tributaria de la Municipalidad de Jesús María; OCTAVO: Siendo esto así, es oportuno establecer si en la solicitud cautelar concurrieron indicios razonables por la que se considere necesaria una anticipada decisión que asegure el cumplimiento del fallo de fondo, situación que a todas luces impone la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado; NOVENO: Al respecto, cabe recordar que la tutela cautelar, si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, también supone un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del Juez; DÉCIMO: En este sentido, ponderados los fundamentos expuestos por el peticionante y los medios probatorios anexos en función al principio de presunción de validez de todo acto administrativo, previsto en el artículo 9 de la Ley Nº 27444, así como la eventual afectación que se causaría al interés público con la dación de la medida cautelar solicitada y estando al Principio de Publicidad Registral se presume, sin admitirse prueba en contrario, de que todas las personas están enteradas del contenido de las inscripciones. Al respecto, debemos señalar que dicha presunción es juris et de jure por lo que no se admite medio de prueba en contrario, en tanto, nadie podrá alegar desconocimiento o ignorancia de lo que aparece inscrito en las formas y/o fichas de inscripción que constan en los Registros Públicos, ni de los títulos que dieran mérito para su respectiva inscripción, los que se encuentran archivados; por consiguiente se concluye que no se vislumbra, por ahora, la verosimilitud del derecho invocado, por lo que

450

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

siendo ello así, de conformidad con lo dispuesto en la última parte del artículo 611 del Código Procesal Civil; SE RESUELVE: CONFIRMAR la Resolución uno de fecha seis de enero de dos mil nueve a través de la cual se resolvió RECHAZAR la medida cautelar fuera de proceso solicitada. Notificándose y los devolvieron.

451

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

147. Verosimilitud: Debe demostrarse una apariencia razonable de que el actor tuvo una relación laboral permanente Correspondía en sede cautelar, entre otros, dilucidar la verosimilitud del derecho invocado atendiendo al material probatorio acompañado, lo que significa determinar si en el caso de autos, existe una apariencia razonable que el actor tuvo con la demandada una relación laboral de carácter permanente y con las características de dependencia y subordinación, independientemente de las formalidades adoptadas para su contratación. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO S.S. CARRASCO ALARCÓN DÁVILA BRONCANO REYES RAMOS Expediente Nº 2725-2009-MC Solicitante: Eduardo Jhonifer Chávez Zanabria Demandado: Ministerio de Agricultura Resolución Nº 6 Lima, 17 de mayo de 2010

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor Reyes Ramos, y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en grado de apelación, el auto contenido en la resolución número dos, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, que resuelve Rechazar la medida cautelar solicitada por el recurrente Eduardo Jhonifer Chávez Zanabria. SEGUNDO: Que, don Eduardo Jhonifer Chávez Zanabria fundamenta principalmente su recurso apelatorio en que al declarar el Juzgador que la Ley Nº 24041 únicamente protege a los servidores públicos que ingresaron a la

452

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

Administración Pública por concurso público, entonces se le sanciona por un incumplimiento propio del Estado ya que le correspondía a este la obligación de efectuar y celebrar los contratos de acuerdo a la realidad y reincorporarlo al servicio del Estado, por lo que tal incumplimiento no puede afectarlo, consecuentemente se aceptaría que el Estado goza de privilegios frente a los ciudadanos, constituyendo tal actuar una arbitrariedad; agrega que, no se ha tomado en cuenta los instrumentales que acompañó como medios probatorios, siendo uno de ellos el Oficio Múltiple Nº 064-2007-AG-OGA por el cual se le informa a todo el Personal de la Dirección General de Información Agraria acerca de la manera como se llevará a cabo el requerimiento de viáticos, demostrando con ello que ha prestado labores propias de un servidor de la Administración Pública, en forma subordinada, permanente y sujeta a un horario de trabajo, denotando una relación de dependencia, subordinación y con carácter permanente; puntualiza que debe aplicarse a su caso el principio de primacía de la realidad, principio que no ha sido tomado en cuenta por la Juzgadora de primera instancia por cuanto ha fundado su decisión en la formalidad del texto escrito de los contratos de locación de servicios y, no en la realidad de los hechos: por último invoca la existencia del peligro en la demora por cuanto de no repararse la separación de su puesto de trabajo se le está causando perjuicios a su estabilidad económica y a la subsistencia económica y alimentaria de él como de sus familiares que dependen de él. TERCERO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, concordante con el artículo 611 del Código Procesal Civil, toda medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como fumus boni iuris: vale decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho que se traduce en la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en principio, existe; b) La necesidad de emitir la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; c) la adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, siendo que una vez cumplidos tales requisitos o presupuestos corresponde recién evaluar la necesidad de que el interesado ofrezca la contracautela idónea que permita asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma. CUARTO: De los términos de la demanda, acompañada como anexo a su solicitud cautelar, obrante de folios 374 a 398, se desprende que la pretensión principal legada por el demandante se dirige a obtener su reincorporación, atendiendo a que supuestamente el vínculo que habría mantenido con la emplazada

453

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

fue de naturaleza laboral, por lo que se encontraría protegido por los alcances de la Ley Nº 24041. QUINTO: En tal sentido, correspondía en sede cautelar, entre otros, dilucidar la verosimilitud del derecho invocado atendiendo al material probatorio acompañado, lo que significa determinar si en el caso de autos, existe una apariencia razonable que el actor tuvo con la demandada una relación laboral de carácter permanente y con las características de dependencia y subordinación, independientemente de las formalidades adoptadas para su contratación, sin perjuicio de analizar posteriormente los demás requisitos de una medida cautelar. SEXTO: No obstante ello, la apelada fundamenta su decisión en criterios estrictamente formales, señalando que no es atendible su solicitud cautelar en razón a que el demandante no tenía la condición de servidor público de acuerdo a su modalidad de contratación y la normativa correspondiente, aseverando erróneamente, además, que los contratos de servicios no personales se rigen por el Decreto Legislativo Nº 1057. SÉTIMO: Por tanto, la resolución impugnada carece de congruencia, pues analiza una cuestión diversa a la que corresponde evaluar en la solicitud cautelar interpuesta, no habiéndose pronunciado respecto del punto, materia de discusión, que resulta relevante para decidir en uno u otro sentido: bajo tal contexto en aplicación de los artículos ciento setenta y uno y ciento setenta y séis del Código Procesal Civil, este Colegiado en uso de las atribuciones conferidas por ley y considerando el caso justiciable; SE RESUELVE: DECLARAR NULA la resolución número dos, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, que resolvió Rechazar la medida cautelar solicitada: ORDENARON que la Juzgadora emita nueva resolución, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente. En los seguidos por Eduardo Jhonifer Chávez Zanabria contra el Ministerio de Agricultura: notifíquese y devuélvase.

454

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

148. Verosimilitud del derecho: Forma de acreditación A efectos de determinar la verosimilitud del derecho invocado, exigible en el presente caso, el demandante está en la obligación de acreditar ante el órgano jurisdiccional una posibilidad razonable de que la pretensión principal pueda declararse fundada al pronunciarse la sentencia CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE LIMA BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 2803-2008-39-1801-MC Demandante: Julio Adolfo Lazo Barrientos Demandado: Ministerio del Interior - PNP Materia: Acción Contencioso Administrativa Resolución Nº 3 Lima, 20 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Ponente la Señora Jueza Superior Beltrán Pacheco: ASUNTO: Es materia de apelación la resolución número uno, de fecha treinta de diciembre del dos mil ocho, obrante en las páginas doscientos once a doscientos quince, a través de la cual se resolvió Rechazar la medida cautelar peticionada por don Julio Adolfo Lazo Barrientos; ANTECEDENTES: 1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento noventa y uno a doscientos diez, don Julio Adolfo Lazo Barrientos solicitó la medida cautelar a fin de que se cumpla provisionalmente el artículo cinco de la Ley Nº 28805 a su caso, en el extremo que ordena la promoción al grado inmediato superior de los Señores Oficiales calificados positivamente con reincorporación; y consecuentemente, que se ordene su ascenso provisional al grado de Coronel de la

455

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

PNP con retroactividad al primero de enero de mil novecientos noventicinco, con todas las prerrogativas, honores y remuneraciones inherentes al grado, así como su inscripción en el Escalafón que le corresponda de conformidad con su antigüedad en el grado, y asignándosele un puesto de comando en dicho grado, al haber sido calificado positivamente con la reincorporación; asimismo, peticiona que se suspenda provisionalmente los efectos de la Resolución Ministerial Nº 0526-2007-INIPNP, de fecha dieciocho de julio del dos mil siete, por la cual se le reincorporó a la situación de actividad, en el mismo grado con el que fuera pasado a la situación de retiro en el año mil novecientos noventa y cinco, debiendo expedirse una nueva resolución con el otorgamiento provisional del grado solicitado; 2. Por resolución número uno, de fecha treinta de diciembre del dos mil ocho, obrante en las páginas doscientos once a doscientos catorce, la Jueza del Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo resolvió rechazar la medida cautelar interpuesta; 3. Mediante escrito obrante en las páginas doscientos veintidós a doscientos veinticinco, el recurrente interpuso recurso de apelación contra el rechazo de la medida cautelar peticionada, argumentando que su petición se dirige a pretender el ascenso al grado inmediato superior de Coronel PNP, al amparo del artículo cinco de la Ley Nº 28805, al haber sido incluido en la relación de solicitudes calificadas positivamente con reincorporación; agregando que, existe el peligro de ser invitado a retiro ya que al finalizar el año se elaboran los invitaciones en tal sentido, por el Departamento de Altas y Bajas de la División de Administración del Personal de Oficiales de la Policía Nacional del Perú; ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL: PRIMERO: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido proceso, conforme lo establece el artículo ciento treinta y nueve inciso tercero de la Constitución Política del Perú, garantía jurisdiccional constitucionalmente reconocida; SEGUNDO: Debemos precisar que para conceder una medida cautelar, debemos tener en consideración lo previsto por el artículo treinta y nueve del Decreto Legislativo Nº 1067, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, que precisa como requisitos: “1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría el interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable; 2. Se considere la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la

456

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estima que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión; y, a ello se debe agregar la contracautela, cuyo objeto es asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma, tal como lo dispone el artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso”; TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que la medida cautelar para su concurrencia requiere de los siguientes requisitos: 1) La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como Fumus boni iuris; vale decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, que se traduce en la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en principio, existe: II) La necesidad de emitir la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; iii) /a adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, por lo que cumplidos tales requisitos o presupuestos corresponde recién evaluar la necesidad de que el interesado ofrezca una contracautela idónea que permita asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la misma; CUARTO: Cabe precisar que, a efecto de determinar la verosimilitud del derecho invocado, exigible en el presente caso, el demandante está en la obligación de acreditar ante el órgano jurisdiccional una posibilidad razonable de que la pretensión principal pueda declararse fundada al pronunciarse la sentencia –la cual aún se encuentra en una etapa expectaticia–; QUINTO: De los términos de la apelación, se desprende que si bien el peticionante reclama provisionalmente su ascenso al grado de Coronel PNP sobre la base de lo dispuesto en el artículo cinco de la Ley Nº 28805(11) - Ley que autoriza a la reincorporación de los oficiales, técnicos y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, una lectura del citado dispositivo legal permite colegir que la reincorporación que en ella se califica trae consigo como beneficio para el accionante el cómputo del tiempo en que permaneció en situación de retiro para efectos de promoción al grado inmediato superior,

(11) Artículo cinco de la Ley Nº 28805: “Al personal que haya sido calificado para su reincorporación en el servicio activo se le reconocerá el tiempo de permanencia en situación de retiro, como tiempo de servicios reales y efectivos, para efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior según sea cada caso”.

457

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

sin que tal situación signifique un mandato a la Administración para su ascenso, más si se tiene en consideración que tal facultad de ascenso la ejerce únicamente el Presidente de la República a través del Proceso respectivo en el que hubiere participado el apelante, circunstancia última el accionante no ha demostrado; SEXTO: Finalmente, es de resaltar que a efectos de conceder la medida cautelar, deben concurrir todos los requisitos que hagan viable la misma, de modo tal que la falta de uno de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se detenga a analizar la concurrencia de los otros; por lo que no cabe se analice el peligro en la demora que según sostiene el apelante existe en el presente caso, debiendo desestimarse la presente pretensión cautelar: por lo que; SE RESUELVE: CONFIRMAR la resolución número uno, de fecha treinta de diciembre del dos mil ocho, que resolvió Rechazar la medida cautelar solicitada por don Julio Adolfo Lazo Barrientos. Notifíquese y devuélvase.

458

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

149. Verosimilitud en el derecho: Pedido cautelar no debe implicar un debate probatorio Para determinar la inaplicación de la resolución cuestionada, resulta necesario un debate probatorio que solo podría realizarse en el proceso principal, con la finalidad de expedir la sentencia correspondiente, debiéndose acotar que es recién en dicho acto procesal, en el cual podrá existir un pronunciamiento válido respecto a la procedencia de la imposición de la multa por la entidad demandada. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 3524-2009-21 Demandante: Edquen Campos, Máximo Demandado: Indecopi Resolución Nº 6 Lima, 15 de setiembre de 2010

Autos y Vistos: Interviniendo como Vocal Ponente la Señora Juez Superior Beltrán Pacheco; estando a la revisión de la solicitud de medida cautelar y del escrito de subsanación presentado. Considerando: PRIMERO: Mediante escrito obrante en las páginas cuarenta y uno a cincuenta, subsanado con fecha veinte de abril del presente año, el señor Máximo Edquen Campos solicitó una medida cautelar de no innovar a efectos que se declare inaplicable la Resolución Nº 0128-2009/TPI-INDECOPI; argumentando que el procedimiento administrativo había sido irregular, no habiéndose tenido en consideración los medios de prueba aportados. SEGUNDO: En principio, se debe establecer que la medida cautelar es una institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo definitivo, por lo que con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda a fin que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres requisitos para la concesión de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho:

459

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende en su demanda, va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha persuasión no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusión, la situación material podría cambiar que el peticionante se le causaría un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es una garantía que asegure el pago futuro de los daños en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado; TERCERO: Al efecto, el artículo treinta y seis de la Ley Número 27584, Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva siempre que: De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberán ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión; CUARTO: Con lo expuesto, cabe acotar que en el caso que nos ocupa, se observa en los documentos anexados que no existen elementos que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar en los términos solicitados, en tanto que para determinar la inaplicación de la Resolución cuestionada, resulta necesario un debate probatorio que solo podría realizarse en el proceso principal, con la finalidad de expedir la sentencia correspondiente, debiéndose acotar que es recién en dicho acto procesal, en el cual podrá existir un pronunciamiento válido respecto a la procedencia de la imposición de la multa por la entidad demandada, máxime si se tiene en consideración que el accionante en los fundamentos de hecho de la solicitud cautelar no menciona argumento alguno destinado a desvirtuar la comisión de la infracción; QUINTO: Es así que estando a que de los actuados no se infieren elementos probatorios que persuadan que corresponde otorgar una medida cautelar en los términos solicitados, por lo que no pueden estimarse las alegaciones de la parte recurrente; por lo que; SE RESUELVE: RECHAZAR la medida cautelar obrante en las páginas cuarenta y uno a cincuenta de autos, solicitada por don Máximo Edquen Campos. Notificándose.

460

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

150. Verosimilitud del derecho: Debe persuadir al juez que lo que se pide con la demanda va a ser estimado Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo tanto cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada de que aquello que pretende en su demanda, va a ser aceptado por el juez al final del proceso, aunque dicha persuasión no tiene que ser definitiva. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRáN PACHECO CARRASCO ALARCóN REYES RAMOS Expediente Nº 4467-2006-7 Demandante: Pérez Saavedra, Luis Alberto Demandado: Instituto Nacional Penitenciario Resolución Nº 3 Lima, 2 de diciembre de 2010

Autos y vistos: Interviniendo como Ponente el Señor Juez Superior Reyes Ramos; estando al recurso de apelación obrante en las páginas trescientos treinta y tres a trescientos treinta y cuatro, interpuesto por el demandante contra la Resolución Número Tres de fecha dieciséis de abril del dos mil nueve, que resolvió rechazar la medida cautelar solicitada por don Luis Alberto Pérez Saavedra; Antecedentes: 1. Mediante escrito obrante en las páginas ciento dieciocho a ciento veinte, el recurrente interpuso una medida cautelar, la misma que fue adecuada al proceso contencioso-administrativo mediante escrito obrante en las páginas trescientos diecinueve a trescientos veintitrés, solicitando que se disponga la suspensión de la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario Nº 502-2003-INPEP de fecha veintitrés de julio del dos mil tres, por la cual el demandado resolvió sancionarlo con la medida disciplinaria de destitución del cargo que venía desempeñando, y se ordene su reincorporación provisional de su plaza laboral;

461

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

2. Por Resolución de fecha dieciséis de abril del dos mil nueve, obrante en las páginas trescientos veintiocho a trescientos treinta, se resolvió rechazar la medida cautelar solicitada; 3. Mediante escrito obrante en las páginas trescientos treinta y tres a trescientos treinta y cuatro, el demandante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Uno, argumentando que la magistrada de primera instancia no se ha pronunciado sobre los fundamentos de su solicitud cautelar, no habiendo expresado los fundamentos por los cuales se rechazó su solicitud; ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL: PRIMERO: En principio se debe establecer que la medida cautelar es una institución procesal a través de la cual se asegura el cumplimiento del fallo definitivo, en tal medida con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda a fin de que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres requisitos para la concesión de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho: Entendiéndose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende en su demanda va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha persuasión no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusión, la situación material podría cambiar que el peticionante se le causaría un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es una garantía que asegura el pago futuro de los daños en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado; SEGUNDO: Además de lo señalado en el artículo anterior, es menester precisar que, el artículo treinta y seis de la Ley Número 27584, Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva siempre que: De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar ya que de los fundamentos expuestos por el demandante se considera necesaria la emisión de una resolución preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión; TERCERO: Cabe precisar que la motivación judicial de las resoluciones judiciales es una garantía de la administración de justicia, la cual se encuentra

462

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

consagrada por el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, y el cual tiene como finalidad principal permitir el acceso de los justiciables respecto al razonamiento lógico-jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales permitiendo que puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión asumida; CUARTO: La motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber para los magistrados, tal como lo establece el inciso sexto del artículo cincuenta del Código Procesal Civil por lo que obliga a los magistrados que señalen en forma expresa los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia procesal, bajo responsabilidad; QUINTO: De acuerdo a lo establecido en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Adjetivo, así como en lo establecido en los incisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós del acotado, el principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y por otro lado la obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios; SEXTO: De la revisión de la resolución materia de apelación, se advierte que la Jueza de Primera Instancia omitió emitir pronunciamiento respecto a los argumentos esgrimidos por el solicitante, limitándose a señalar en el párrafo del apartado 11.3 de la resolución apelada que el petitorio de la solicitud cautelar recae sobre los extremos que no han sido amparados en la sentencia, esto es la reposición laboral del solicitante; razón por la cual debe rechazarse la presente solicitud cautelar; por lo que este Colegiado considera que en la expedición de la resolución materia de apelación, se ha incurrido en una deficiencia que afecta la debida motivación que debió existir, deviniendo la resolución en nula conforme a lo previsto en el numeral seis del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, al no haber señalado de manera expresa los fundamentos por los cuales se deniega el amparo cautelar, máxime si la sentencia a la que hace alusión no se encuentra en autos, por lo que en ejercicio de las atribuciones conferidas por Ley. SE RESUELVE: DECLARAR NULA la Resolución de fecha dieciséis de abril del dos mil nueve, mediante la cual se resolvió rechazar la medida cautelar solicitada por don Luis Alberto Pérez Saavedra, ORDENARON a la Jueza de la causa dictar una nueva resolución con arreglo a Ley y de acuerdo a los considerandos precedentes. Notifíquese.

463

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

151. Verosimilitud del derecho: Necesidad de demostrar que la pretensión principal tiene la posibilidad de ser fundada En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que el demandante está en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio de certeza. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO S.S. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 6455-08 Demandante: Satélite FM E.I.R.L. Demandado: Ministerio de Transportes y Comunicaciones Materia: Medida cautelar Resolución Nº 4 Lima, 2 de noviembre de 2010

1. AUTOS y VISTOS Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Reyes Ramos; es materia de grado la apelación concedida contra la Resolución Nº Dos, de fecha 13 de abril de 2009, que obra de fojas 66 a 68 de autos, que rechazó y dispuso el archivo definitivo de la solicitud de Medida Cautelar. 2. CONSIDERANDO: PRIMERO: SATÉLITE FM E.I.R.L. ha señalado como fundamentos de su apelación los siguientes:

464

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

1. El juzgado no ha valorado correctamente las pruebas ofrecidas, solamente señala que el numeral 5) del artículo 71 del Reglamento de la Ley de Radio y Televisión, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2005-MTC, es un plazo de caducidad, con lo cual el juzgado ya está emitiendo opinión sobre el expediente principal sin apreciar las pruebas ofrecidas. 2. Con la copia del Certificado Médico se demostraría que la enfermedad del Titular Gerente de la empresa fue un evento fortuito, una situación extraordinaria, imprevisible e irresistible, que no pudo ser prevista por el titular, quien actuó con una diligencia ordinaria al programar un pago para una fecha, que por una causa no imputable a la demandante, le ocasionó el cumplimiento tardío de sus obligaciones pecuniarias con el demandado, por lo que no debió de considerarse que no cumplió con dichas obligaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1315 del Código Civil. 3. Que, han demostrado que existe peligro en la demora del proceso debido a que al no contar con su autorización hasta que se resuelva el cuaderno principal se les estaría causando un daño que podría volverse irreparable, puesto que en la localidad de Ayacucho, se otorga actualmente autorización mediante Concurso Público, pudiendo otorgarse su frecuencia a otro titular que ganase la Buena Pro, si no se restituye su autorización. 4. El 19 de julio del 2008, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones incautó los equipos de su estación de radiodifusión, los que son muy costosos y que de no contar con un mantenimiento adecuado se perderán, ocasionando más pérdidas a la empresa. 5. Que, su solicitud no ha sido debidamente evaluada, al señalar que no aparece la probabilidad de que quien solicita la medida vaya a resultar victorioso en el proceso principal, amparándose en las Hojas Informativas Nº 026442007-MTC/03.03.ORSO. Recaudación y 01806-2007-MTC/28 y no aprecia la copia del certificado médico que demuestra que la enfermedad del titular gerente de la empresa es una causa no imputable a la demandante, que le ocasionó el cumplimiento tardío de sus obligaciones pecuniarias con el demandando. SEGUNDO: En la solicitud cautelar presentada por la accionante que obra de fojas 22 a 43 solicita medida cautelar Innovativa, a fin de que se suspendan los efectos de la Resolución Ministerial Nº 006-2006-MTC/03 y de las Resoluciones Viceministeriales Nºs 904 y 680-2007-MTC/03 y se restituyan los efectos de la Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03, por la cual se le renovaba la autorización para prestar el servicio de radiodifusión comercial sonora en secuencia Modulada (FM), 92.1 MHz., en la localidad y departamento de Ayacucho,

465

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

hasta que se resuelva el cuaderno principal, por consiguiente, sean devueltos los equipos incautados, no se inicie ningún procedimiento administrativo sancionador, ni proceso penal y que la frecuencia no sea objeto de concurso público. TERCERO: El artículo 36 del TUO de la Ley Nº 27584, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS establece los requisitos de las medidas cautelares: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela”. EN CUANTO AL PROCESO ADMINISTRATIVO CUARTO: Mediante Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03 del 28 de agosto de 2006, se otorgó a la Empresa SATÉLITE FM E.I.R.L., la renovación de servicio de radiodifusión, respecto del servicio de radiodifusión sonora comercial en Frecuencia Modulada (FM), en la localidad de Ayacucho, departamento de Ayacucho, la que le fue notificada el 9 de setiembre de 2008 (fojas 09); por lo que la empresa dentro de los 60 días de notificada debía cumplir con el pago del derecho de autorización por la renovación y canon; que en caso de incumplimiento, la resolución quedará sin efecto de pleno derecho. La obligación de pago a cumplir comprende los conceptos de derecho de autorización y el canon, que constituyen una única obligación que debe ser cancelada

466

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

dentro del plazo legal establecido. Mediante Hoja Informativa Nº 02644-2007MTC/03.03.ORSO. Recaudación, expedida por la Oficina de Recaudación y Soporte Operativo, se informa que la empresa adeuda el pago del canon correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007, en tanto que el derecho de autorización por la renovación otorgada por Resolución Viceministerial Nº 4582006-MTC/03 fue cancelada recién el 30 de diciembre del 2006. La Dirección de Concesión y Autorizaciones de Telecomunicaciones mediante Informe Nº 909-2007-MTC/17.01.ssr., opinó que ha quedado sin efecto, de pleno derecho, la Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03 en el extremo que otorgó renovación de autorización a la empresa SATÉLITE FM E.I.R.L., para que continúe prestando el servicio de radiodifusión sonora comercial en Frecuencia Modulada (FM), en la localidad de Ayacucho, departamento de Ayacucho, como así se resolvió mediante Resolución Ministerial Nº 680-2007-MTC/03, de 26 de setiembre de 2007. Contra dicha resolución se interpuso el recurso de reconsideración, sobre el cual recayó la Resolución Viceministerial Nº 904-2007- MTC/03 (fojas 10), de fecha 13 de noviembre de 2007, que declaró infundado el recurso de reconsideración. Interpuesto el recurso de apelación contra la Resolución Viceministerial Nº 904-2007-MTC/03, se expidió la Resolución Ministerial Nº 006-2008-MTC/03, (fojas 11), de fecha 2 de enero de 2008, que declaró infundado el recurso de apelación y dio por agotada la vía administrativa. QUINTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que el demandante está en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio de certeza. SEXTO: El Reglamento de la Ley de Radio y Televisión, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2005-MTC en el numeral 5) del artículo 71, establece que dentro de los sesenta (60) días de notificada la resolución autoritativa, el titular de la autorización deberá cumplir con el pago del derecho de autorización por la renovación y canon; señalando además, que, en caso de incumplimiento, la respectiva resolución quedará sin efecto de pleno derecho, sin perjuicio que se emita el acto administrativo correspondiente. SÉTIMO: Si bien por Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC se otorgó a la empresa SATÉLITE FM E.I.R.L. la renovación del servicio de radiodifusión, esta se encontraba supeditada al cumplimiento del pago del

467

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

derecho de autorización de renovación y el canon dentro del plazo de 60 días de notificada, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Radio y Televisión, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2005-MTC, plazo que habría concluido el 4 de diciembre de 2006, en tanto que, según lo expuesto en el octavo y noveno considerando de la Resolución Viceministerial Nº 904-2007MTC/03, de la Hoja Informativa Nº 01806-2007-MTC/28 del 23 de octubre de 2007, el derecho de autorización por la renovación fue cancelado recién el 30 de diciembre de 2006, y hasta la fecha de expedición de dicha resolución, no se cumplió con el pago del canon del año 2006. De manera que al haberse notificado la Resolución Viceministerial Nº 458-2006-MTC/03, el 9 de setiembre del 2006, lo expuesto, en el sentido que el señor Guillermo Barboza Berna, titular de la empresa SETÉLITE FM E.I.R.L. habría estado enfermo desde los primeros días de noviembre de 2006, por lo que fue sometido a un tratamiento médico oneroso que le imposibilitó cumplir con sus obligaciones; no persuade, por ahora, al Colegiado respecto de la verosimilitud del derecho alegado por el solicitante; en todo caso, en el principal, con mayor detenimiento y a la luz del conjunto de las pruebas que se actúen, estas podrán ser evaluadas y merituadas en su oportunidad. OCTAVO: A efectos de conceder la medida cautelar deben concurrir todos los requisitos que hagan viable la misma, de tal modo que la falta de uno de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se detenga a analizar la concurrencia de los otros. 3. RESOLVIERON: CONFIRMAR la Resolución Nº Dos, de fecha 13 de abril de 2009, que en copia certificada corre a fojas 66 y 68, que RECHAZA la solicitud cautelar; disponiendo el archivo definitivo del cuaderno cautelar; avocándose al conocimiento del proceso el señor Juez Superior Reyes Ramos en mérito a la Resolución Administrativa Nº 709-2010-P-CSJLI/PJ. En los autos seguidos por SATÉLITE FM E.I.R.L. con el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES sobre MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.

468

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

152. Verosimilitud del derecho: Debe acreditarse que los recursos administrativos se presentaron dentro del plazo legal En este incidente correspondía a la demandante demostrar meridianamente que había formulado su recurso de apelación administrativo dentro del plazo de quince (15) días que establece la normativa aplicable con el objeto de desvirtuar la presunción de legalidad que protege a la mencionada resolución; sin embargo, lo puesto por la actora en su solicitud cautelar no enerva lo resuelto por la Administración Pública, pues de no haberlo hecho este oficio habría adquirido la condición de acto firme. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Medida cautelar SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 7868-2008-23 Resolución Nº 3 Lima, 21 de setiembre de 2010

AUTOS y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el señor Carrasco Alarcón; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la Resolución número Dos de fecha 22 de octubre del año 2009, corriente a fojas cincuenta y siete, la cual rechaza la medida cautelar solicitada por Radiodifusora Armonía R.C. E.I.R.L.: en los seguidos por Radiodifusora Armonía R.C. E.I.R.L. con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sobre Proceso Contencioso-Administrativo: SEGUNDO: Que, la recurrente sustenta su recurso de apelación, que obra de fojas sesenta y cuatro a sesenta y cinco, en lo siguiente: i) la a quo sustenta su posición en lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley número 27584 cuando dicha norma no establece requisito alguno para la procedencia de una medida cautelar, sino que se refiere a la

469

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

consecuencia de una sentencia declarada fundada; ii) el recurrente ha cumplido con la exigencia del artículo 610 del Código Procesal Civil conforme a su escrito cautelar, e incluso a expuesto la verosimilitud del derecho invocado como los posibles daños por la demora en la marcha del proceso principal; y, iii) la solicitud cautelar se sustenta en el derecho de trabajo recogido en los artículos 22 y 23 de la Constitución Política de 1993, normas que priman sobre cualquier otra norma de menor jerarquía; TERCERO: Que, la demandante Radiodifusora Armonía R.C. E.I.R.L. solicita en su escrito cautelar obrante de fojas tres a cuatro, subsanado de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco, que se suspendan los efectos de la Resolución Viceministerial número 988-2007-MTC/03 de fecha 28 de noviembre del año 2007 (copiado de fojas treinta y seis a treinta y siete) y del Oficio número 655-2007-MTC/17 del 11 de junio del año 2007 (copiado a fojas treinta), y que se disponga la vigencia de operación de radiodifusora de su representada; CUARTO: Que, de la lectura del artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo, Ley número 27584, aprobado mediante Decreto Supremo número 01308-JUS, y del artículo 611 del Código Procesal Civil, aplicable a estos autos de manera supletoria, se dispone que para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos: a) Verosimilitud del derecho o también llamado apariencia del derecho, entendido este como la probabilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora, esto es, que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda, y, c) Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante; QUINTO: Que, respecto del requisito procesal referido a la verosimilitud, la Resolución Viceministerial número 988-2007-MTC/03 de fecha 28 de noviembre del año 2007 declaró improcedente por extemporáneo el recurso de apelación que interpuso la demandante contra el Oficio número 655-2007-MTC/17, toda vez que del cargo de notificación del mencionado oficio se advierte que este fue debidamente recepcionado por la recurrente el 12 de junio del año 2007, transcurriendo desde entonces más de cuatro meses hasta la fecha en que interpuso su recurso administrativo, el 24 de octubre del mismo año; SEXTO: Que, estando a lo expuesto, en este incidente correspondía a la demandante demostrar meridianamente que había formulado su recurso de apelación administrativo dentro del plazo de quince (15) días que establece la

470

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

normativa aplicable(12) con el objeto de desvirtuar la presunción de legalidad que protege a la mencionada Resolución Viceministerial número 988-2007-MTC/03; sin embargo, lo puesto por la actora en su solicitud cautelar no enerva lo resuelto por la Administración Pública, ya que sus argumentos se avocan únicamente a expresar una presunta afectación a su derecho laboral omitiendo demostrar si cuestionó o no dentro del plazo el Oficio número 655-2007-MTC/17, pues de no haberlo hecho este oficio habría adquirido la condición de acto firme según el artículo 212 de la Ley del Procedimiento Administrativo Genera1(13). Ley número 27444. o lo que en doctrina se conoce como cosa decidida: SÉTIMO: Que, en atención a lo expuesto, esta Sala concluye que en tanto no se ha acreditado, por ahora, la verosimilitud del derecho que se invoca, debe confirmarse la resolución apelada, que rechazó la medida cautelar solicitada, careciendo de objeto pronunciarse sobre los restantes argumentos relacionados a los demás presupuestos de toda petición cautelar; Por estas razones; CONFIRMARON la Resolución número Dos de fecha 22 de octubre del presente año, corriente a fojas cincuenta y siete, la cual rechaza la medida cautelar solicitada por Radiodifusora Armonía R.C. E.I.R.L., sin que tal hecho constituya adelanto de opinión respecto a lo que con mayor amplitud y análisis se resuelva en los autos principales; hágase saber, en los seguidos por Radiodifusora Armonía R.C. E.I.R.L. con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sobre Proceso Contencioso-Administrativo; notifíquese.

(12) Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley número 27444, publicado el 11 de abril de 2001 “Artículo 207.- Recursos administrativos 2.7.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación c) Recurso de revisión 207.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días (resaltado nuestro) (13) “Artículo 212.- Acto firme una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto”.

471

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

153. Verosimilitud del derecho: El peticionante debe poner en duda la apariencia de legalidad del acto que cuestiona Se advierte que no existe apariencia en el derecho alegado por la demandante, dado que a la fecha en que la solicitante dio inicio a sus actividades comerciales se encontraba vigente la ordenanza. no habiéndose aportado prueba idónea que logre desvirtuar prima facie la apariencia de legalidad del acto cuestionado. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO SS. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 9627-09 Demandante: Merci Giovanna Carrasco Barrantes Demandada: Municipalidad Distrital de Barranco Materia: Medida cautelar Resolución Nº 2 Lima, 2 de noviembre de 2010

1. AUTOS Y VISTOS Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Reyes Ramos; es materia de grado la apelación concedida contra la Resolución Nº Dos, de fecha 13 de mayo de 2010, que obra a fojas 65 y 66 de autos, que rechazo y dispuso el archivo definitivo de la solicitud de Medida Cautelar. 2. CONSIDERANDO; PRIMERO: La solicitante señala como fundamentos de su apelación los siguientes: 1. La Resolución materia de apelación señala en su punto uno que la recurrente ha sido notificada mediante la Cédula de Notificación Nº 6223, haciendo un recuento de los fundamentos de su pedido señala que previo a la autorización

472

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

de la licencia realizó gestiones en Defensa Civil, pero el 18 de enero de 2007 al apersonarse a mesa de partes, se le ha negado la Licencia de Funcionamiento, hace mención a que con posterioridad, se emitió una Ordenanza Municipal que restringe el otorgamiento de licencias municipales para que se les otorgue licencia y en fecha 20 de agosto de 2008 se le impone una multa. 2. En el segundo punto de la Resolución, señala que el recurrente fue notificado con la infracción con fecha 25 de junio de 2008, debiendo a que apertura el establecimiento sin la licencia correspondiente, y al presentar sus descargos son declarados improcedentes, habiendo agotado dicha acción administrativa, en el tercer punto hace una apreciación errada al señalar que a la fecha de imposición de la sanción no contaba con Licencia de Funcionamiento, no ha tomado en cuenta los fundamentos por los que ha señalado que arbitrariamente la entidad demandada, so pretexto de que se ha emitido una Ordenanza Municipal con posterioridad al trámite realizado, y vulnerando el derecho al trabajo amparado en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado, así como concordante con el artículo 168 del Código Penal se le pretende restringir, y se estaría cometiendo abuso de autoridad, obligándola a recurrir y buscar tutela jurisdiccional; sin embargo, su Despacho así no lo entiende porque piensa que ha solicitado la Licencia después de la Ordenanza Municipal, lo cual no es correcto. 3. Manifiesta que ha señalado en forma reiterada su solicitud para que se declare la Nulidad de las Resoluciones Administrativas, toda vez que tenían como contenido el restringirle el Derecho de poder conducir un establecimiento comercial, es más señaló que en la gestión anterior del Alcalde demandado, ya había tramitado o había dado los primeros pasos para conseguir la licencia de funcionamiento para su aceptación que requerían prioritariamente la documentación de Defensa Civil, luego la Calificación de Zonificación y luego la Solicitud de Compatibilidad de Uso, habiendo cumplido con tales requisitos; estaba a la espera de que se concrete con el Otorgamiento de la Licencia correspondiente, con lo cual, prácticamente con ese trámite concluía y obtenía su Licencia. 4. La Ordenanza Municipal que se ha emitido en el año 2007 no se adecua a su caso, toda vez que con anterioridad la recurrente venía haciendo los trámites correspondientes, por lo que solicita su revocatoria de la resolución apelada. SEGUNDO: En la solicitud cautelar presentada por la accionante que obra de fojas nueve a quince solicita medida cautelar innovativa, para abrir su establecimiento comercial, ya que por disposición de la Municipalidad Distrital de Barranco se ha dispuesto su clausura por no contar con Licencia Municipal. TERCERO: El artículo 36 del TUO de la Ley Nº 27584, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS establece los requisitos de las medidas cautelares:

473

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela”. EN CUANTO AL PROCESO ADMINISTRATIVO CUARTO: Mediante Resolución Sub Gerencial de Sanción Nº 038-2008-SGFATGAT-MDB, de fecha 12 de agosto de 2008, que obra a fojas 40 y 41 de autos, expedida por la Sub Gerencia de Fiscalización y Administración Tributaria de la Municipalidad de Barranco, sanciona a la demandante, como conductora de establecimiento ubicado en el Jr. 28 de Julio Nº 202, Barranco, con sanción pecuniaria de multa ascendente a S/. 2,100.00 por la comisión de la infracción tipificada con el Código 604-0101 del Cuadro Único de Infracciones y Sanciones-CUIS, esto es, “Abrir el establecimiento sin contar con la respectiva licencia de apertura de establecimiento” y como medida complementaria se dispone la Clausura Temporal del establecimiento hasta regularizar su situación. Por Resolución Sub Gerencial de Sanción Nº 028-2008-SGFAT-GAT-MDB, de fecha 22 de octubre de 2008, que obra a fojas 42 de autos, se declaró improcedente el recurso de reconsideración contra la citada resolución, por no sustentar su recurso en nueva prueba instrumental; y dispuso se prosiga con la cobranza de la suma de S/. 2,100.00, además de la medida complementaria impugnada. El considerando cuarto de la Resolución Nº Uno, de fecha 13 de agosto del 2008, que obra a fojas 6 de autos, señala que de la revisión de actuados se desprende que la obligada solo cumplió con la sanción pecuniaria impuesta y pagó la suma de S/. 420.00 con recibo Nº 000372680, de fecha 20 de agosto de 2008, realizado

474

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

durante el plazo de vigencia de la Ordenanza Nº 297-MDB, que otorgaba el beneficio del 80% de descuento por concepto de multa hasta el 29 de agosto de 2008, por lo que quedó por ejecutar la medida complementaria de clausura temporal del establecimiento hasta que regularice su situación; por lo que se requirió a la obligada que en el plazo de siete días a partir de la notificación de la resolución cumpla con efectuar Clausura Temporal del Establecimiento hasta regularizar su situación, bajo apercibimiento de efectuarse la Ejecución Forzosa. Según el Acta de Clausura de Establecimiento Comercial de fecha 20 de agosto de 2008, que obra a fojas 7, en dicha fecha se realizó la diligencia de clausura temporal del establecimiento comercial. QUINTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que la demandante está en la obligación de demostrar al órgano que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado en una cognición necesaria y superficial, carente de la seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio de certeza. SEXTO: Para la apreciación objetiva de la verosimilitud del proceso se observa que en autos se han presentado los documentos siguientes: a) La Constancia Nº 432-2006-ODC-MDB, de fecha 10 de noviembre de 2006, obra a fojas 32 de autos, en la que la Jefa de la Oficina de Defensa Civil de la Municipalidad Distrital de Barranco, emite la constancia de opinión favorable, para el local ubicado en Jr. 28 de Julio Nº 202 - Barranco, conducido por la Sra. Merci Giovanna Carrasco Barrantes, con el Giro de Café-Bar, el que cumple con las condiciones de Seguridad en Defensa Civil, documento que tenía validez hasta el 7 de noviembre de 2007; b) La Solicitud de Licencia de Funcionamiento, de fecha 18 de febrero de 2007, que obra a fojas 33; c) La Solicitud de Compatibilidad de Uso del local ubicado en Av. 28 de Julio Nº 202, Barranco, para el desarrollo del giro de Café-Bar con el nombre comercial de “Los Previos”, que obra a fojas 16 de diciembre de 2006, que obra a fojas 35; d) La Solicitud de Renovación de Constancia de Seguridad en Defensa Civil, presentada el 18 de febrero de 2008, que obra a fojas 38 de autos. SÉTIMO: De los documentos presentados por la solicitante de la medida cautelar se observa que en el mes de noviembre de 2006 inició los trámites previos para la obtención de la Licencia de Funcionamiento, apreciándose que la solicitud para obtener dicho documento fue presentada el 18 de febrero de 2007. No obstante ello, no llegó a obtenerla, pese a lo cual, abrió su establecimiento comercial en el mes de Setiembre de 2007, según se constata del cuarto considerando de la Resolución Sub Gerencial de Sanción Nº 038-2008-SGFATGAT-MDB. De otro lado, cabe precisar que el conocimiento por parte de la

475

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

municipalidad de la actividad comercial a la cual se dedicaba la peticionante, no la exime de su obligación de contar con la licencia correspondiente. OCTAVO: Que, la Ordenanza Nº 276-MDB, de fecha 19 de febrero de 2007, dispuso, a partir de su vigencia hasta el 31 de agosto de 2007, la suspensión de los procedimientos administrativos tendientes a obtener el otorgamiento de Certificados de Compatibilidad de Uso y de Licencias de Apertura y Funcionamiento Definitivas, Provisionales y Especiales de establecimientos comerciales en toda la jurisdicción del distrito de Barranco, cuyo giro comercial esté destinado a Peñas, Cabarets, Boites, Nigth Club, Salones de Baile, Discotecas, Video Pub, Karaoke, Piano Bar, Licorerías y Bares, prorrogándose su vigencia mediante las Ordenanzas Nºs 281, 290, 298, 307, 311, 320 y 328-MDB hasta el 31 de diciembre de 2010. NOVENO: En este sentido, y conforme a los documentos obrantes en autos y detallados en el considerando sexto, se advierte que no existe apariencia en el derecho alegado por la demandante, dado que a la fecha en que la solicitante dio inicio a sus actividades comerciales se encontraba vigente la Ordenanza Nº 276 MDB, no habiéndose aportado prueba idónea que logre desvirtuar prima facie la apariencia de legalidad del acto cuestionado, pudiéndose evaluar, en todo caso, en el expediente principal, con mayor detenimiento y a la luz del conjunto de las pruebas que se actúe, la fundabilidad de la pretensión propuesta en la demanda. DÉCIMO: A efectos de conceder la medida cautelar deben concurrir todos los requisitos que hagan viable la misma, de tal modo que la falta de uno de ellos hace innecesario que el órgano jurisdiccional se detenga a analizar la concurrencia de los otros. 3. RESOLVIERON: CONFIRMAR la Resolución Nº Dos, de fecha 13 de mayo de 2010, que en copia certificada corre a fojas 65 y 66, que RECHAZA la solicitud cautelar; disponiendo el archivo definitivo de los autos; avocándose al conocimiento del proceso el señor Juez Superior Reyes Ramos en mérito a la Resolución Administrativa Nº 709-2010-P-CSJLI/PJ. En los autos seguidos por doña MERCI GIOVANNA CARRASCO BARRANTES con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE BARRANCO sobre MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.

476

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

154. Peligro en la demora: Relevancia del caracter alimentario de la remuneración Respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se configura debido al carácter alimentario propio de la remuneración, situación que debe atenderse en tanto se resuelve la controversia principal. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S.S. BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN REYES RAMOS Expediente Nº 5620-06-18 Resolución Nº 2 Lima, 2 de noviembre de 2010

Autos y Vistos; interviniendo como Juez Superior Ponente el Doctor Reyes Ramos y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la resolución número uno de fecha nueve de julio del dos mil siete obrante a fojas ciento sesenta y nueve, que concede medida cautelar innovativa, en consecuencia, reincorporar provisionalmente a la demandante a su centro de labores y en el cargo que venía desempeñándose, mientras dure el proceso principal; SEGUNDO: Que mediante escrito obrante a fojas doscientos veinte el Procurador Público de la Municipalidad de San Isidro interpone recurso de apelación fundamentando como agravios: a) que la solicitante ingresó a laborar a la entidad edil a fin de prestar sus servicios a la Unidad de Trámite Documentario y Archivo de la Municipalidad tal como fluye del contrato de servicios no personales, no habiendo participado en ningún concurso público de méritos para su contratación ya que siempre los servicios que prestó a la institución fueron de naturaleza civil; b) la solicitante pretende se le reconozca su derecho a permanencia en el trabajo bajo el argumento de que las labores desempeñadas eran de naturaleza permanente por lo que considera en su caso la aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 24041; c) que deviene en improcedente la demanda por cuanto el derecho que reclama la peticionante no existe, no quedando acreditada la verosimilitud del derecho

477

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

invocado, TERCERO: Que para la dación de medida cautelar - estando a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Nº 27584 - Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo, se requiere inexorablemente la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: 3.1) verosimilitud del derecho invocado que implica la apariencia del derecho reclamado, mas no que esté probado fehacientemente, ya que, este aspecto es materia de dilucidarse en el proceso principal; 3.2) el peligro en la demora que se refiere a la existencia de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva favorable esta permanezca incumplida; y, 3.3) adecuación que significa que debe existir correspondencia entre la medida cautelar que se plantea y la pretensión invocada en la demanda que se trata de asegurar; CUARTO: Que respecto al presupuesto de verosimilitud del derecho invocado, se debe tener en cuenta que toda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios; (ii) subordinación, y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, caracterizándose por la independencia del locador frente al comitente en la prestación de servicios. De lo expuesto, se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato laboral y el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador respecto de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario); QUINTO: Asimismo, en virtud del Principio de Primacía de la realidad, se tiene que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (STC Exp. Nº 1944-2002-PA, f. j. 3). En tal sentido, de los documentos obrantes en el presente cuaderno puede afirmarse que la accionante trabajó en condiciones de subordinación, dependencia y permanencia, características propias de una relación laboral, la misma que se inició el 01-01-2000 hasta el 29-08-2005 fecha en que se le notificó a la solicitante el Oficio Nº 261-2005-17-GRH/MS1, mediante el cual se le resuelve el contrato sin causal aparente (fojas 156); siendo ello así, este Colegiado considera que existe una alta probabilidad de reconocimiento del derecho solicitado: SEXTO: Que respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se configura debido al carácter alimentario propio de la remuneración, situación que debe

478

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

atenderse en tanto se resuelve la controversia principal; SÉTIMO.- Con respecto al presupuesto de adecuación, este se cumple por cuanto lo que se solicita como pretensión principal es el reconocimiento del derecho al trabajo que le asiste a la actora a través de su reincorporación como trabajadora contratada de manera permanente, pretensión que encuentra correspondencia y se trata de asegurar con la medida cautelar planteada; en consecuencia, existiendo la concurrencia de los presupuestos indicados en el considerando segundo de la presente resolución, este Colegiado CONFIRMA la resolución número uno de fecha nueve de julio del dos mil siete obrante a fojas ciento sesenta y nueve, que concede medida cautelar innovativa, en consecuencia reincorpora provisionalmente a la demandante a su centro de labores y en el cargo que venía desempeñándose, mientras dure el proceso principal, en los seguidos por Rosa María Velasco Rodas con Municipalidad de San Isidro sobre acción contencioso-administrativa (medida cautelar) y los devolvieron.

479

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

155. Peligro en la demora: Necesidad de atender solicitudes con pretensiones de carácter alimentario Respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se configura debido al carácter alimentario propio de la remuneración, la cual no podrá ser percibida por la recurrente como consecuencia de su inactividad laboral; por lo tanto, es necesario atender la presente solicitud pues esperar el dictado de la sentencia podría significar un grave daño en perjuicio de la actora. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SS. BELTRáN PACHECO CARRASCO ALARCóN REYES RAMOS Expediente Nº 8957-2008-41 Demandante: Roxana Veronica Reyes Chávez Demandada: Municipalidad centro poblado santa maría de huachipa Materia: Medida cautelar innovativa Resolución Nº 2 Lima, 2 de diciembre de 2010

1. AUTOS Y VISTOS Interviniendo como vocal ponente el doctor Reyes Ramos; es materia de pronunciamiento por este Colegiado, la resolución número uno, de fecha veinticinco de agosto del dos mil nueve, que corre de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés que rechaza la medida cautelar innovativa solicitada por la demandante; apelada por esta misma parte en los términos expuestos en el escrito que corre de fojas ciento treinta y seis a fojas ciento treinta y ocho; 2. CONSIDERANDO; PRIMERO: Que, conforme al petitorio de la demanda constituyen pretensiones postuladas por la accionante: el cese de actuación material que no se sustenta en acto administrativo contra la Municipalidad Centro Poblado Santa Maria de Huachipa, para que se declare sin efecto legal alguno, el despido de

480

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

hecho, arbitrario en su perjuicio, por afectación al derecho del trabajo, el debido proceso y el derecho de defensa, que reconocen y garantizan la Constitución Política del Estado; y en consecuencia, se ordene su reincorporación en las mismas labores. SEGUNDO: Que, la demandante, sustenta su recurso, señalando que: i) la resolución materia de apelación incurre en error de hecho y de derecho al señalar que al presente caso no concurre el peligro en la demora, sin embargo, no se ha tenido presente el peligro en el retardo de la providencia jurisdiccional, que implica el riesgo que puede surgir con la sola duración del proceso contencioso administrativo; ii) la recurrente requiere una medida de urgencia como mecanismo necesario para que el proceso principal resulte satisfactorio, porque de lo contrario se podría causar un daño irreparable a la esfera jurídica de la actora. TERCERO: Que, en primer lugar es de tener en cuenta que el artículo 39 del texto Único ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo Nº 27584 aprobado mediante D.S. Nº 013-2008-JUS en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil, en el cual se dispone para la concesión de una medida cautelar debe configurarse la existencia de tres presupuestos básicos que son: a) Verosimilitud del Derecho o también llamado apariencia de derecho entendido este como la probabilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intente garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora, esto es que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su pretensión; c) Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión; requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta y determinante; CUARTO: Que respecto al presupuesto de verosimilitud del derecho invocado, se debe tener en cuenta que toda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios; (ii) subordinación, y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, o cambio de una retribución”, caracterizándose por la independencia del locador frente al comitente en la prestación de servicios. De lo expuesto, se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato laboral y el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador respecto de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer

481

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario); QUINTO: Asimismo, en virtud del Principio de Primacía de la realidad, se tiene que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (STC Nº 1944-2002-PA, f. j. 3). En tal sentido, la demandante ha acompañado a su solicitud copia del contrato de servicios no personales suscrito con la entidad demandada, así como certificados y constancias de trabajo que acreditan que prestó servicios a la emplazada desde el 2 de enero de 2003 hasta el 5 de mayo de 2008, fecha en la que no se le permitió el ingreso a su centro de labores, conforme se acredita con la Constancia Policial de folios 47. Asimismo, de dichos documentos se advierte que la recurrente se ha desempeñado como Secretaria del Despacho de Gerencia municipal; del mismo modo, de los memorándums de folios 33 y 34, emitidos por el Gerente Municipal de la institución demandada, dirigidos al Jefe de la Unidad de Servicios Especiales y a los Gerentes y Jefes de Área, se desprende que la accionante se encontraba sujeta a un horario de ingreso, de salida y de refrigerio, acreditándose que su asistencia a laborar se encontraba controlada, conforme se aprecia del Control de Ingreso y Salida de Personal y la Planilla de Asistencia de folios 37 y 38, verificándose finalmente que recibía un sueldo por su labor, atendiendo a las Planillas de Pagos obrantes a folios 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45. De los documentos antes citados puede afirmarse que la accionante trabajó en condiciones de subordinación, dependencia y permanencia, características propias de una relación laboral, la misma que se inició el 02/01/2003 hasta el 05/05/2008, fecha en la que es impedida de ingresar al local de la demandada; siendo ello así, este Colegiado considera que existe una alta probabilidad de reconocimiento del derecho solicitado; SEXTO: Que respecto al presupuesto de peligro en la demora, este se configura debido al carácter alimentario propio de la remuneración, la cual no podrá ser percibida por la recurrente como consecuencia de su inactividad laboral; por tanto, es necesario atender la presente solicitud pues esperar el dictado de la sentencia podría significar un grave daño en perjuicio de la actora. En tal orden de ideas, resulta inexacto lo afirmado por la resolución apelada en el sentido de que no existe peligro en la demora porque la accionante no ha demostrado la existencia de elementos que eventualmente puedan impedir el cumplimiento de una sentencia favorable, toda vez que dicho presupuesto también se vincula a la existencia de una situación que pueda causar un perjuicio al peticionante, que determina la necesidad de dictar una media de urgencia.

482

CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS

SÉTIMO: Con respecto al presupuesto de adecuación, este se cumple por cuanto lo que se solicita como pretensión principal es el reconocimiento del derecho al trabajo que le asiste a la actora a través de su reincorporación como trabajadora contratada de manera permanente, pretensión que encuentra correspondencia y se trata de asegurar con la medida cautelar planteada; OCTAVO: De lo expuesto, se evidencia que la accionante ha cumplido con los requisitos para acogerse a la Ley Nº 24041, al haberse acreditado que ha realizado labores de carácter permanente por más de un año ininterrumpido, verificándose además que su vinculación con la demandada ha sido de naturaleza laboral, en base al principio de la primacía de la realidad; en consecuencia, existiendo la concurrencia de los presupuestos indicados en el considerando tercero de la presente resolución, este Colegiado decide: REVOCAR la Resolución número Uno de fecha treinta de abril del dos mil nueve, obrante a fojas ciento cinco y siguientes, mediante la cual se rechaza la medida cautelar solicitada; y REFORMÁNDOLA resolvieron CONCEDER la medida cautelar innovativa; en consecuencia, se ORDENA a la Municipalidad Centro Poblado Santa María de Huachipa, proceda a la reposición inmediata de la recurrente en el mismo cargo que ocupaba o en otro de igual o similar jerarquía, hasta que se resuelva la controversia en el principal. En los seguidos por Roxana Verónica Reyes Chávez contra Municipalidad Centro Poblado Santa María de Huachipa, notifíquese y devuélvase.

483

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL Presentación........................................................................................... 5 Estudio introductorio............................................................................ 7

PRIMERA PARTE medidas cautelares en el proceso civil 2009-2010 CAPÍTULO I Generalidades 001.

Medida cautelar: Tiene como característica la provisionalidad y una finalidad asegurativa................................................................................... 29

002.

Medida cautelar en fase de ejecución: No puede solicitarla el ejecutado quien se encuentra obligado a cumplir con lo resuelto............................ 32

003.

Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisión correspondiendo al juez dictar la más pertinente...................... 34

004.

Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisión futura respecto de la pretensión............................................................................. 37

005.

Medida cautelar: Debe guardar conexión con la pretensión principal....................................................................................................... 40

006.

Solicitud cautelar: Constituye un acto de disposición del solicitante generadora de responsabilidad si no se reconoce el derecho reclamado 42.

007.

Medida cautelar: Solo puede recaer en bienes y derechos de las partes, mas no sobre un proceso buscando su suspensión................................... 45

008.

Medida cautelar: Para concederla no es necesario que se emita sentencia en el proceso principal................................................................................ 47

009.

Resolución cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requisitos para su dación..................................................................................... 50

487

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

010.

Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosimilitud antes de determinar algún monto por contracautela............................... 53

011.

Solicitud cautelar: Debe estar en correspondencia con la normativa vigente........................................................................................................... 55

012.

Calificación de la medida: Si el juez se declara incompetente para conocer del proceso cautelar no debe pronunciarse sobre sus requisitos...................................................................................................... 58

013.

Medida cautelar: Improcedente si se pretende hacer valer sobre la base de una resolución judicial que no comprende a todas las partes del litigio............................................................................................................. 62

014.

Calificación de la medida: Es insuficiente el rechazo de la medida argumentándose que el proceso que se quiere suspender se encuentra en ejecución....................................................................................................... 64

015.

Resolución cautelar: El Superior puede integrar la forma de la medida adoptada si en el inferior la omitió o calificó erróneamente................... 67

016.

Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la forma más adecuada que garantice la decisión definitiva................... 70

017.

Medida cautelar: Importa un prejuzgamiento, es provisoria e instrumental................................................................................................. 74

018.

Proceso cautelar: No es exhaustivo como el proceso principal, e importa un prejuzgamiento....................................................................................... 77

019.

Medida sustentada en sentencia favorable: No corresponde al juez analizar si la sentencia contiene un fallo extra petita.............................. 81

020.

Medida cautelar: Es improcedente en ejecución de sentencias cuando ya existe una resolución sobre el fondo..................................................... 85

021.

Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácticos y jurídicos planteados, correspondiendo en ese caso el recurso de apelación.................. 88

022.

Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar............................................................................. 93

023.

Resolución cautelar estimatoria: Debe ser notificada a todos los demandados antes de ser elevada en apelación.................................................... 96

024.

Medida cautelar concedida: Resulta improcedente su apelación si aún no se ejecuta................................................................................................. 98

025.

Medida cautelar: No puede dictarse para suspender efectos de una resolución judicial firme de otro proceso.................................................. 100

CAPÍTULO II Requisitos 026.

488

Requisitos de la medida: Deben concurrir copulativamente según la doctrina........................................................................................................ 105

ÍNDICE GENERAL

027.

Verosimilitud del derecho: Improcedencia de la medida por fundarse la pretensión en una norma derogada....................................................... 108

028.

Apariencia del derecho: Se desvirtúa si durante el trámite de la medida la pretensión es desestimada....................................................................... 111

029.

Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos objetivos que infieran la necesidad de conceder tutela cautelar.............................. 113

030.

Verosimilitud del derecho: No se cumple si los fundamentos del solicitante requieren un análisis de fondo.......................................................... 116

031.

Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de lo que el juez puede apreciar como indicios de mala conducta del emplazado........................ 119

032.

Verosimilitud del derecho: Se configura a partir de elementos objetivos que hagan inferir la necesidad de tutela.................................................... 121

033.

Apariencia del derecho: Se acredita a través de un procedimiento informativo y no mediante un examen jurídico riguroso........................... 123

034.

Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la pretensión sea estimada en sentencia........................................................................... 127

035.

Verosimilitud del derecho: No se cumple si en una pretensión de mejoras no se adjunta prueba de encontrarse dentro del plazo para solicitarla...................................................................................................... 131

036.

Verosimilitud del derecho: No implica una declaración de certeza sobre el derecho..................................................................................................... 133

037.

Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe demandado que impidan el cumplimiento de la pretensión................................................ 135

038.

Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a una medida preventiva ante la inminencia de un daño................................................ 137

039.

Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el estado de insatisfacción del derecho reclamado................................... 140

040.

Peligro en la demora: Debe tratarse de un hecho real y evidente que no requiere ser acreditado por el solicitante.................................................. 143

041.

Peligro en la demora: Se funda en la posibilidad de que el emplazado frustre la ejecución de la decisión definitiva............................................. 146

042.

Peligro en la demora: Implica la necesidad de acceder a una medida preventiva frente a un daño inminente...................................................... 148

043.

Peligro en la demora: No se configura con la mera probabilidad de que el demandado carezca de fondos al tiempo de emitirse sentencia.......... 150

044.

Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido.................................................................................................... 153

045.

Peligro en la demora: Debe observar el daño irreparable que podría generarse de no resolverse oportunamente la causa................................ 156

489

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

046.

Peligro en la demora: Salvaguarda la eficacia del fallo definitivo y procede si el solicitante adoleciera de incapacidad física........................ 158

047.

Peligro en la demora: Existe cuando han transcurrido meses sin haberse hecho cumplir lo resuelto administrativamente....................................... 164

048.

Razonabilidad de la medida: El pedido cautelar debe tener relación con la pretensión demandada............................................................................ 167

049.

Adecuación: No se cumple si lo solicitado excede el petitorio de la pretensión discutida en el proceso principal................................................... 169

050.

Adecuación: Implica verificar una relación de coherencia entre la medida y lo que se pretende garantizar.......................................................... 173

051.

Adecuación: La medida anticipada sobre el fondo debe corresponderse con la pretensión del solicitante................................................................. 175

052.

Adecuación de la medida de no innovar: El juez debe observar y expresar si existen medidas igualmente previstas para proteger al solicitante..................................................................................................... 178

capítulo III Variabilidad 053.

Variación de la medida: Corresponde impugnar la resolución que la deniega a través de un recurso de apelación y no de oposición............... 181

054.

Levantamiento de la medida: No procede si la controversia continúa en trámite habiéndose dilucidado solo un incidente................................ 184

055.

Variación de la medida: No tiene sustento si la medida que pretende modificar ha sido dejada sin efecto............................................................ 187

056.

Variabilidad: Implica que la medida debe ser modificada para lograr el equilibrio con la tutela ordenada........................................................... 189

057.

Variación de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el artículo 617 del CPC y no vía apelación.................................................... 192

058.

Ampliación de la medida: Carece de objeto pronunciarse sobre ella si la Sala previamente declaró nula la medida............................................. 195

059.

Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no prueba el destino público de la cuenta embargada............................................... 197

060.

Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida......... 202

061.

Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolución que fundó la demanda ha sido anulada por el Superior............................................ 204

062.

Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la parte beneficiada no reactualiza la medida............................................... 206

490

ÍNDICE GENERAL

063.

Sustitución de la medida: No procede si el solicitante no cumple con depositar un importe como garantía......................................................... 208

064.

Cancelación de medida: Es procedente su pedido en función de la provisionalidad regulada en el artículo 612 del Código Procesal Civil........ 210

065.

Cancelación de la medida: Procede si existe demanda infundada y el actor no opta por prorrogar su vigencia................................................... 214

066.

Cancelación de medida: Procede frente a una demanda infundada y si el actor no ofrece contracautela o fianza solidaria................................... 216

capítulo IV Medidas cautelares específicas 067.

Medida cautelar genérica: Es improcedente el adelanto parcial de la indemnización dictada en sentencia si ha sido apelada........................... 219

068.

Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización de los modelos cautelares existentes adecuándolos al cumplimiento de la decisión final........ 221

069.

Embargo en forma de inscripción: No procedente si el solicitante no cumplió con la actualización del monto ordenado en la sentencia......... 224

070.

Embargo en forma de retención: Procede contra cuentas bancarias que no administran fondos no previsionales.................................................... 226

071.

Medida en forma de retención: Es procedente aun cuando no se hayan liquidado las costas y costos que se pretende asegurar............................ 229

072.

Embargo en forma de retención: Solo procede contra bienes de dominio privado del Estado....................................................................................... 231

073.

Anotación de demanda: Necesidad de concesión cuando en el proceso se discuten derechos sobre inmuebles inscritos susceptibles de transferencia............................................................................................................ 234

074.

Anotación de demanda: Procede porque no restringe el derecho real del titular registral....................................................................................... 236

075.

Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión tramitada en el principal no está referida a derechos inscritos..................................... 238

076.

Anotación de demanda: El juez debe rechazarla si en el pedido se comprende a personas que no han intervenido en el acto cuestionado......... 240

077.

Anotación de demanda: Es procedente si versa sobre bienes inscritos y no cause impedimento para publicitar la materia discutida................... 242

078.

Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho inscrito se encuentra discutido judicialmente........................................................ 244

079.

Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad de que la posición del solicitante sea acogida.......................................................................................................... 247

491

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

080.

Restitución anticipada de inmueble: No procede si no se acredita el abandono total del bien............................................................................... 249

081.

Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del perjuicio........... 251

082.

Medida innovativa: No resulta apropiada cuando ya existe una sentencia en fase de ejecución..................................................................................... 254

083.

Medida innovativa: No impide que se produzca el lanzamiento decretado en otro proceso............................................................................................. 256

084.

Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si existen otras medidas adecuadas en el ordenamiento ......................................... 259

085.

Medida de ejecución: Solicitud debe expresar fundamentos, forma de la medida y monto de afectación................................................................ 261

086.

Inscripción de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo ordena........................................................................................................... 264

SEGUNDA PARTE CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES DE FAMILIA 2009-2010 CAPÍTULO I Generalidades 087.

Solicitud cautelar: No puede ser tramitado por una persona que ha dejado de representar al solicitante por sentencia judicial..................... 269

088.

Trámite cautelar: El juez debe otorgar un plazo idóneo para subsanar la documentación requerida....................................................................... 271

089.

Medida cautelar: Carece de objeto el pronunciamiento si existe ya una resolución sobre el fondo............................................................................ 274

090.

Medida cautelar: Carece de objeto un pronunciamiento en revisión si el proceso principal ha concluido por conciliación................................... 276

091.

Pedido cautelar: No es atendible si el solicitante debió hacer uso del pedido de variación..................................................................................... 278

092.

Resolución cautelar: No puede valorar medios probatorios no incorporados al cuaderno cautelar...................................................................................... 280

093.

Solicitud cautelar: No puede ampararse si los fundamentos se remiten a medios probatorios no incorporados en el cuaderno cautelar............. 284

094.

Resolución cautelar: Es nula si se otorga un régimen de visitas impreciso...................................................................................................... 288

095.

Medida cautelar: Su dación no compromete la futura decisión jurisdiccional sobre el fondo.................................................................................... 290

492

ÍNDICE GENERAL

096.

Medida fuera de proceso: No es procedente una solicitud de suspensión de régimen de visitas cuando aún no se ha interpuesto la demanda...... 292

capÍtulo ii Requisitos 097.

Verosimilitud del derecho: No se acredita si se pretende proteger a terceras personas y no se ha individualizado en inmueble...................... 295

098.

Peligro en la demora: No se cumple si los medios probatorios datan situaciones acontecidas en años anteriores............................................... 298

099.

Peligro en la demora: No se cumple si los daños que invoca el solicitante se remiten a fechas anteriores a la interposición de la demanda............ 300

100.

Adecuación de la medida: El juez de manera discrecional puede optar por la medida más adecuada al caso en concreto .................................... 302

capítulo iii Variabilidad 101.

Variación de la medida: No es atendible el pedido si simultáneamente se encuentra pendiente la apelación contra la medida ........................... 305

102.

Variación de medida cautelar: Para su procedencia debe advertirse si el solicitante cumplió con las medidas inmediatas de protección dictadas......................................................................................................... 308

103.

Variación de la tenencia: El juez debe tomar en consideración la opinión de los adolescentes para no afectar su integridad emocional ....................... 310

104.

Variación de tenencia: No procede si no se ha cumplido con ejecutar la medida que pretende variar....................................................................... 318

105.

Variación de tenencia: Es procedente si la vivienda en la que habita el menor constituye un riesgo para su integridad........................................ 321

106.

Extinción de la medida: El juez debe observar si el proceso principal ha concluido para poder decretarla........................................................... 326

107.

Cancelación de la medida: Procede si se fundamenta en la falta de verosimilitud sobrevenida........................................................................... 328

capítulo iv Medidas cautelares específicas 108.

Medida cautelar genérica: Solo procede cuando ninguna otra medida regulada son aplicables al caso justiciable................................................ 331

493

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

109.

Anotación de demanda: No procede si el bien registrado no se encuentra a nombre del emplazado............................................................................. 335

110.

Tenencia provisional: No procede aunque se invoque peligro en la demora cuando se mantienen tenencia de hecho sobre el menor................ 338

111.

Tenencia provisional: No es procedente solicitarla fuera de proceso.......................................................................................................... 340

112.

Tenencia provisional: Es infundada si el menor se siente a gusto con el otro progenitor............................................................................................. 342

113.

Tenencia provisional: No procede si el solicitante mantiene la custodia de los menores.............................................................................................. 344

114.

Regimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual respecto del padre que no ve al menor después de mucho tiempo......................... 346

115.

Régimen de visitas: Puede solicitarla el demandante incluso a favor del demandado................................................................................................... 349

116.

Suspensión del régimen de visitas: No es condición suficiente para su procedencia la existencia de pensiones devengadas................................. 353

117.

Régimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor, horario de labores y lugar del domicilio de las partes............................. 356

118.

Prohibición de ausentarse del pais: Debe analizarse si la actividad del demandado le exige viajar continuamente y si le significaría un detrimento patrimonial......................................................................... 360

119.

Impedimento de salida del pais: No procede en un proceso de tenencia toda vez que el menor solo podría viajar con autorización de ambos padres........................................................................................................... 364

120.

Impedimento de salida del pais: No procede su levantamiento si no se ha verificado el estado de las pensiones pendientes de pago................... 366

121.

Asignación anticipada: Puede graduarse reduciéndose el monto si existen otros hijos a quienes se les debe manutención............................. 369

122.

Asignación anticipada de alimentos: No procede en un proceso de divorcio, si la obligación deriva de una conciliación judicial..................... 371

123.

Asignación anticipada de alimentos: No es procedente si la pretensión demandada versa sobre variación de tenencia únicamente.................... 373

124.

Curaduría provisional: No procede si no se verifica que el solicitante tenga las condiciones idóneas para ejercer esa labor............................... 376

125.

Comunicación telefónica desde el juzgado: No es procedente la ampliación de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida...... 378

126.

Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen pericias y si afecta el régimen de visitas establecido extrajudicialmente............. 381

494

ÍNDICE GENERAL

TERCERA PARTE CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS 2009-2010 CAPÍTULO I Generalidades 127.

Competencia para conocer la medida: Corresponde al juzgado original conocer el pedido cautelar.......................................................................... 387

128.

Medida cautelar: Carácter contingente de la medida en función del aseguramiento de la decisión final............................................................. 389

129.

Inadmisibilidad: El solicitante debe acompañar junto a su escrito copias simples de la demanda principal................................................................ 394

130.

Proceso cautelar: No puede discutirse la falta de razonabilidad del decreto que se pretende inaplicar en este proceso por carecer de etapa probatoria.................................................................................................... 396

131.

Calificación de la medida: Necesidad de ponderar los fundamentos con el principio de presunción de legalidad..................................................... 401

132.

Improcedencia de la medida: En sede cautelar no puede realizarse un análisis que debe resolverse en el asunto de fondo................................... 404

133.

Calificación de la medida: Nulidad de la resolución que rechaza la medida por aporte de nuevas pruebas en la apelación............................ 408

134.

Inadmisibilidad de la medida: Debe existir ofrecimiento expreso de contracautela siendo insuficiente la sola legalización de firma..................... 412

135.

Sentencia favorable de primer grado: No es estimable la medida cautelar si se afecta el sustento alimentario del vencido pudiéndose asegurar la eficacia de la sentencia de otra manera..................................................... 414

136.

Oposición: Plazo para interponerla se computa desde que el afectado toma conocimiento de la medida y no desde la notificación de la resolución que la admita.................................................................................... 416

137.

Oposición: Pronunciación que la resuelve debe cumplir con la debida motivación ................................................................................................... 418

138.

Medida inviable: Futura demanda contencioso-administrativa será declarada improcedente por no haberse interpuesto dentro del plazo de tres meses desde que quedó firme la resolución cuestionada............. 421

139.

Medida innecesaria: En materia de ejecución coactiva es responsabilidad del ejecutado exigir la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva......................................................................................................... 424

495

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

140.

Inviabilidad de la medida: No procede en los procesos de ascenso que ya se encuentran en curso........................................................................... 429

capítulo ii Requisitos 141.

Verosimilitud: No exige que el juez evalúe a futuro la estimación de la pretensión..................................................................................................... 433

142.

Verosimilitud: La opinión fiscal favorable a la posición del solicitante no implica la existencia de verosimilitud en el derecho invocado........... 437

143.

Verosimilitud: En materia contencioso-previsional el solicitante debe demostrar la regularidad de los conceptos remunerativos pensionales. 439

144.

Verosimilitud: Debe adjuntarse la resolución judicial que declara consentida la sentencia que absuelve de cargos penales al solicitante.......... 442

145.

Verosimilitud: El peticionante debe sustentar la incidencia que pudiera tener lo resuelto en vía penal con relación al objeto del proceso............ 444

146.

Verosimilitud del derecho: Principio de publicidad registral y presunción de validez del acto administrativo deben ser ponderados con los fundamentos del solicitante........................................................................ 447

147.

Verosimilitud: Debe demostrarse una apariencia razonable de que el actor tuvo una relación laboral permanente............................................. 452

148.

Verosimilitud del derecho: Forma de acreditación.................................. 455

149.

Verosimilitud en el derecho: Pedido cautelar no debe implicar un debate probatorio.................................................................................................... 459

150.

Verosimilitud del derecho: Debe persuadir al juez que lo que se pide con la demanda va a ser estimado ............................................................. 461

151.

Verosimilitud del derecho: Necesidad de demostrar que la pretensión principal tiene la posibilidad de ser fundada............................................ 464

152.

Verosimilitud del derecho: Debe acreditarse que los recursos administrativos se presentaron dentro del plazo legal.......................................... 469

153.

Verosimilitud del derecho: El peticionante debe poner en duda la apariencia de legalidad del acto que cuestiona............................................... 472

154.

Peligro en la demora: Relevancia del caracter alimentario de la remuneración ....................................................................................................... 477

155.

Peligro en la demora: Necesidad de atender solicitudes con pretensiones de carácter alimentario............................................................................... 480

496