Estudio sistematico contrataciones caballero bustamante by Manuel Pomalaza

CAPÍTULO II

BIBLIOGRAFÍA

PRÓLOGO

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y UNA VUELTA DE 360 GRADOS

l Sistema de Contrataciones en el Perú ha tenido muchos desencuentros y reveses, sin duda en los últimos años cuando se generaban algunos conflictos en los procesos de selección, como casos de falta de transparencia, corrupción, compras ineficientes la sociedad en su conjunto reclama no solo el cambio o destitución de las personas involucradas sino que también piden y reclaman un cambio normativo, ¡Una nueva Ley de Contrataciones! se exclama. Las leyes de contrataciones en el Perú han sido varias en tan pocos años, hasta la década de los 80s existían diferentes normas dispersas para contratar con el Estado, sólo con la Constitución de 1979, a través de su artículo 143º es que se propugna la obligación del Estado de efectuar la contratación o enajenación de bienes, servicios y obras por licitación pública y concurso público. Para esto se utilizó el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RUCOLP) y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) y la Ley Nº 23554 para la contratación de actividades de consultoría y su Reglamento (REGAC). Posteriormente, con la Constitución de 1993, continuando con lo preceptuado por la Constitución de 1979, estableció en su artículo 76º que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público (…)”. Luego, en el año 1997 se aprueba la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Con esta Ley se unifica la normativa que se encontraba dispersa (RUCOLP, RUA y el REGAC), integrándose los diversos sistemas de contratación. No obstante, posteriormente, se fueron dando diversas modificaciones tanto a la Ley como a su Reglamento. Con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, el Perú ha publicado una nueva Ley de Contrataciones del Estado, el D. Leg. 1017, la misma que no ha implicado un cambio sustancial, pero si algunas modificaciones que se deben tener muy presentes tanto como para proveedores como para las Entidades. El sistema contractual peruano ha evolucionado como modelo, está ubicado dentro de los más completos que hay en Latinoamérica, el nuevo cambio normativo no ha sido una modificación sustantiva de los parámetros que existían sino lo que mas bien ha ocurrido es la incorporación de algunos artículos que están debilitando el Sistema, lo que están generando es conflicto con el Sistema, felizmente dichos cambios no han implicado una modificación sustancial como la desaparición de la subasta inversa o la desaparición del

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO convenio marco o la desaparición de la compra corporativa o el SEACE o la desaparición de entidades como CONSUCODE, si bien es cierto ha recibido un fuerte golpe, no ha sido eliminado como ha sido en un momento la intención inicial. Lo que ocurre es que cuando se ha revisado los modelos existentes en el mundo, se ha ratificado que el Perú había logrado la implementación de un sistema completo. Nosotros partimos en el año 2000 teniendo el proceso clásico exclusivamente, 240,000 contratos se celebraron con el sistema clásico y a partir del 2001, atendiendo la experiencia de otros países y el análisis de las tendencias que había en el mundo entero, se llegó a estructurar un sistema que tiene dos componentes: El sistema clásico, que aún soporta la mayor parte de los procesos, pero en vías a que la mayor cantidad de convocatorias pasen a las nuevas modalidades, y un nuevo bloque de nuevas modalidades como la subasta inversa, el convenio marco, que te permite contratar en un día y prácticamente sin riesgo para la Entidad o a la contratación electrónica, sin perjuicio de un conjunto de seguridades que giran alrededor de la vocación de tener un solo régimen de contratación para el país y no islas normativas, en ese sentido lo que se analizó puso al Perú y eso lo reconocen estudios de entidades como el BID, colocan a nuestro país entre los 2 ó 3 mejores del hemisferio, el mismo SEACE que está funcionando todavía como algunas insuficientes y en pleno proceso de un completo desarrollo, pero así como está se ubica en el 4to lugar en Latinoamérica y es uno de los más recomendados como modelo para los países que recién están implementando su sistema, dado como concepto, las seguridades y facilidades de información que presenta, como modelo no es el problema, en realidad el problema es de personas, personas corruptas que deterioran el sistema. Como vemos, el problema, no son los procesos, el problema se presenta en la elaboración, en la planificación de las Entidades. Es terrible para un país que sus proveedores estén pensando en tener un “padrino” que hay que coimear para contratar con el Estado, cuando es un derecho acceder a una oportunidad de negocios de manera legítima compitiendo. Por lo tanto hay un contexto que se debe saber y conocer, un lenguaje que se tiene que utilizar, lo demás son formas, procedimientos muy importantes, por supuesto que sí, pero no lo son todo, el tema de contratación pública es mucho más que saber el tema de plazos y procedimientos –claro que es indispensable saberlo- tienes que saber qué estas haciendo cuando participas en un procedimiento. De lo expuesto, la nueva Ley de Contrataciones del Estado es una vuelta de 360 grados, no ha habido una modificación que implique la desaparición del Sistema o del procedimiento clásico, sino algunas modificaciones que – como señalamos- debilitan el sistema, pero que no cambia o transforma su esencia o sustancia. Sin embargo, ha sido una oportunidad perdida para mejorar y reforzar el sistema para hacerlo más eficiente. En esta obra que tenemos el gusto de prologar, expone justamente aquellas debilidades del sistema, sin dejar de lado la exposición de los procedimientos su análisis y crítica, comparándolo con el sistema anterior. Asimismo, aborda el estudio de la Ley de forma sistemática sobre los institutos que rigen la contratación administrativa, los cuales sin duda permiten una mejor lectura y comprensión del sistema contractual peruano que actualmente nos rige. Dejamos, entonces, en manos del lector una obra imprescindible y de obligatoria lectura para conocer nuestro sistema de contrataciones administrativo.

Ricardo Salazar Chávez 8

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BIBLIOGRAFÍA

PREFACIO

n los últimos años, la sociedad como conjunto ha ido tomando conciencia acerca de la importancia y del rol del sistema contractual peruano, no obstante aún falta mucho por conocer y aprender. Uno de estos mecanismos de aprendizaje, para mala suerte, fue dado por la corrupción, procesos de selección ganados por tener allegados o haber coimeado a funcionarios del Estado, o por el otro lado, Entidades que realizaban fraudes en las contrataciones a fin de obtener una ganancia ilícita. En este libro, mi propósito fue brindar el contexto en el que se origina la Ley de Contrataciones del Estado, sin dejar de lado el mecanismo de los procedimientos que en ella se encuentra regulado, no obstante no he podido prescindir de realizar una comparación con la normativa anterior. Por otro lado, también se realiza un balance entre las bondades y las grandes desventajas que esta nueva regulación presenta, como es el caso del sistema de impugnaciones y de observación de las Bases. En los trece capítulos que integran esta obra, presentamos un marco general sobre las diferentes instituciones, modelos de contratación, y fases y etapas de la contratación con la Administración Pública, de ahí que nuestro objetivo es que el lector tenga al alcance un bagaje completo de los nuevos cambios como también entienda la estructura que atañe al sistema nacional de contrataciones. Ahora bien, no puedo dejar pasar la oportunidad para agradecer a todas aquellas personas que de alguna u otra manera apoyaron en la preparación de este libro, en especial a la Dra. Karem Munive por las innumerables conversaciones que tuvimos acerca de la contratación administrativa, a la Dra. Melina Puell por la revisión y sugerencias del texto, al Dr. Ricardo Salazar por la preparación del prólogo y por las sugerencias del contenido del libro, asimismo a la Dra. Ángela Gutiérrez, coordinadora de la Revista Gestión Pública y Desarrollo, por el impulso para concretar este proyecto. Un agradecimiento especial merece mi hermana Karla Córdova Schaefer, quien desde la distancia, he recibido su apoyo constante a todo proyecto que emprendemos. A ella, va dedicado este libro.

Jesús Córdova Schaefer

CAPÍTULO I

ABREVIATURAS

AD: Adjudicación Directa ADS: Adquisición Directa Selectiva AMC: Adquisición de Menor Cuantía CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CC: Código Civil Const.: Constitución Política del Perú CP: Concursos Públicos D. S.: Decreto Supremo D. Leg.: Decreto Legislativo DOEP: Diario Oficial El Peruano F.J.: Fundamento Jurídico LCE: Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. Nº 1017. LP: Licitación Pública LPAG: Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 MEF: Ministerio de Economía y Finanzas OSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado PAC: Plan Anual de Contrataciones PYMES: Pequeñas y micro empresas REC: Registro de Entidades Contratantes Res.: Resolución RLCE: Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D. S. Nº 184-2008-EF RNP: Registro Nacional de Proveedores RTM: Requisitos Técnicos Mínimos SNA: Sistema Nacional de Arbitraje SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado TC: Tribunal Constitucional

CAPÍTULO I

Capítulo I

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

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CAPĂ?TULO I

Consideraciones previas y cuestiones generales sobre la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su nuevo Reglamento en el marco del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

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CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

La aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Estados Unidos ha concitado la atención nacional sobre los cambios legislativos, comerciales, laborales y tributarios en nuestra normativa interna, y los efectos que se producirán en el corto y largo plazo en el comercio nacional e internacional(1). Uno de estos temas, está referido a la contratación administrativa, la cual, como se conoce, estaba regulada en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (29.11.2004), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (29.11.2004). Dichos dispositivos legales, en razón del TLC fueron modificados, a fin de facilitar la contratación pública, en ese sentido el 04 de junio del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1017, me-

–––––––– (1)

Sobre este punto, ya nos hemos referido en un trabajo anterior sobre el tema de contrataciones públicas y el TLC. Ver al respecto: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Contratación Pública en el TLC: Un modelo para armar”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad y Análisis Especializado. Centro Peruano de Investigación y desarrollo de Proyectos. Año 1, Nro 5. Diciembre, 2007, pp. C11-C14. También puede revisarse ARTEAGA ZEGARRA, Mario. “La contratación pública en el marco del TLC Perú – EEUU”. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, PUCP, Año XVIII, Nº 29, 2007, pp. 178-184.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO diante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabe referir que el mencionado decreto legislativo ha sido emitido en el marco de las facultades otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo con el fin de que legisle en materias relacionadas con la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ésta fue publicada el 01 de enero del 2009, y aprobada mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. Ahora bien, en la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, se estableció que la misma entrará en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Sobre esto, cabe precisar que el 14 de enero del 2009, se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 006-2009-EF, mediante el cual se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, asimismo este dispositivo establece en su artículo 2º que la publicación del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del OSCE será publicado en el portal institucional del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el portal institucional del OSCE(2). Con esto, mediante el Comunicado Nº 001-2009/PRE, Consucode anunció que tanto el Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento y el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE entrarán en vigencia el 13 de febrero del 2009, y que el día 12 de febrero se publicará en el Portal del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional del CONSUCODE (www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el Decreto Supremo que lo aprueba. Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos entró en vigencia el primero de febrero del 2009, el Ejecutivo a –––––––– (2) Mientras el OSCE implementa su página web, en su segunda disposición complementaria del D.S. Nº 006-2009-EF entiende cumplido este mandato cuando el ROF sea publicado en el portal institucional del CONSUCODE (www.consucode.gob.pe). 18

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CAPÍTULO I través del D. U. Nº 014-2009 estableció que la Ley de Contrataciones del Estado, al igual que su Reglamento entrarán en vigencia a partir del primero de febrero del 2009, adelantando su entrada en vigencia que estaba prevista para el 13 de febrero. Es evidente, que con la aprobación del Tratado de Libre Comercio se ha hecho una evaluación respecto de la normativa de contrataciones administrativas que existe actualmente en el Perú para su adecuación e implementación conforme al Tratado. En México, por ejemplo, explica Gómez Díaz que “tan solo en el ámbito federal, durante los años posteriores a la entrada en vigor –del TLCAN- se modificaron un par de veces las normas legislativas precontractuales que regulan las adquisiciones y la obra pública: inicialmente, en un afán codificador, se agregaron en un solo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las desagregaron y promulgaron leyes por separado. Los estados federados paulatinamente han incorporado en sus sistemática jurídica disposiciones que prevén la aplicación de las normas del TLCAN, adecuación aún imperfecta, ya que aunada a la imprecisión doctrinal que la reviste, se suma el hecho de que no existe uniformidad normativa en la materia(3).” En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes asegurar que sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones que ésta contiene, no siendo la excepción la contratación pública, los Estados Partes, y con más razón el Estado Peruano es quien debe adecuar sus normas internas al Tratado, sin embargo ello no es óbice para que las partes que celebran el Tratado desarrollen nuevas políticas de contratación pública, procedimientos o medios contractuales, los cuales tienen como marco ser compatibles con el TLC. Por ello, en el presente capítulo abordaremos algunos alcances y efectos que el Tratado de Libre Comercio tendrá sobre nuestra legislación en el tema –––––––– (3) GÓMEZ DÍAZ DURÁN, Carlos Alberto. “La recepción del Capítulo X, compras del sector público del TLCAN y su impacto en la sistemática jurídica nacional en México”. En: “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Evaluación Jurídica: Diez años después”. Jorge Witker (coordinador). UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 252, México 2005, pág. 236.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de la contratación administrativa, asimismo veremos cuáles son sus ámbitos de aplicación y exclusión, como también los principios en los cuales se sostiene. II. LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA El Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado “Contratación Pública”, establece los principios que, en general deben seguir todas las entidades estatales al momento de contratar. Así, se establece que para efectos del Capítulo Nueve, contratación pública significa una contratación pública de mercancías, servicios o ambos, los cuales son contraídos a través de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de concesiones de obras públicas, incluyéndose a la contratación pública cubierta de adquisición de productos digitales. Debe tomarse en cuenta que la aplicación del TLC es de aplicación sólo a las contrataciones públicas cubiertas; para estos efectos cabe precisar que la denominación “cubierta” refiere a aquéllas contrataciones que en razón del monto o valor referencial ya sea del bien, servicio o construcción que el anexo 9.1 del Tratado establece, son comprendidas dentro de la aplicación del Tratado, contrario sensu aquellas contrataciones que sobrepasan dichos costos o cantidades se encuentran excluidas de este Capítulo(4). –––––––– (4) Conforme prescribe el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos al estimar el valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una contratación pública cubierta, un entidad contratante: i) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizar un método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del Capítulo 9 del Tratado, ii) deberá tomar en cuenta toda forma de remuneración, incluyendo las primas, cuotas, comisiones, intereses, demás flujos de ingresos que podrían estipularse bajo un contrato y, cuando la contratación pública estipule la posibilidad de cláusulas de opción, el valor máximo total de la contratación pública, inclusive las compras opcionales, y iii) deberá, cuando la contratación pública haya de realizarse en múltiples partes, y traiga como resultado la adjudicación de contratos al mismo tiempo o en un período dado a uno o más proveedores, basar su cálculo en el valor máximo total de la contratación pública durante todo el período de su vigencia. Por otra parte, cuando se desconoce el valor máximo total estimado de una contratación pública a lo largo de su período completo de duración, esa contratación pública estará cubierta por el Capítulo Nueve. 20

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CAPÍTULO I En principio el Anexo 9.1 (Anexo correspondiente al Capítulo Nueve del TLC) se encuentra dividido en ocho secciones (listadas de la “A” a la “H”), las cuales conviene señalar las tres primeras. La primera de ellas es la Sección A, referida a las Entidades del Nivel Central de Gobierno, comprendiendo un listado de las Entidades a las que se aplica el Tratado, como son el Congreso, la Contraloría General de la República, los Ministerios, Organismos Autónomos, Universidades, etc.; así también lista las Entidades y organismos estatales de los Estados Unidos. Ahora bien, el monto establecido para la contratación pública de mercancías y servicios para estas entidades es de US$ 193,000.00; mientras que para la contratación pública de servicios de construcción asciende a la suma de US$ 7’407,000.00(5). En la Sección B, de aplicación a las Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno, las cuales son aplicables a todos los Gobiernos Regionales del Perú, como también a una serie de Estados como Colorado, Florida, Illinois, Mississipi, entre otros por parte de Estados Unidos, el monto establecido para la contratación pública de mercancías y servicios es de US$ 526,000.00, por su parte para la contratación pública de servicios de construcción es de US$ 7’407,000.00. En la Sección C, relacionada a “Otras Entidades Cubiertas”, se ha establecido por parte de Perú entidades como Agro Banco, Banco de la Nación, ENACO, ENAPU, ELECTROPERU, CORPAC, PERUPETRO, INMINSA, SEDAPAL, SIMA, TANS, entres otras y por parte de Estados Unidos algunas entidades administrativas(6) el monto de US$ 250,000.00 para la contratación pública de mercancías y servicios, y para –––––––– (5) Debemos precisar que tanto el Gobierno Peruano como el Norteamericano ha hecho algunas reservas para la adquisición de determinados productos, como por ejemplo la adquisición de armamento y de otras mercancías listadas en el U.S. Federal Suply Classification por el Department of Defense (véase dicha relación en http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html. (6) En el caso de Estados Unidos sobre esta sección se crearon dos listas, en la cual la primera de ellas se establece el monto señalado para dichas entidades administrativas, mientras que en la segunda lista se encuentra el Rural Utilities Service en cuyo caso el monto para la contratación pública de mercancías y servicios es de US$ 593,000.00.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO la contratación pública de servicios de construcción la cantidad de US$ 7’407,000.00.

Bienes y servicios

Construcción

Entidades del Nivel Central del Gobierno

US$ 193,000.00

US$ 7’407,000.00

Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno

US$ 526,000.00

US$ 7’407,000.00

Otras Entidades Cubiertas

US$ 250,000.00(*)

US$ 7’407,000.00

(*) Para Rural Utilities Service el monto para la contratación pública de mercancías y servicios es de US$ 593,000.00 (ver pie de página N° 6).

2.1 Exclusiones Por otra parte, la regulación del TLC sobre la “contratación pública” ha señalado expresamente que no será de aplicación a los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte (Perú o Estados Unidos), incluyendo una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación, asimismo no es de aplicación al suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local.

Son de exclusión también las contrataciones con el propósito directo de proveer asistencia extranjera, como también a las contrataciones financiadas mediante donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacional, o sea incompatible con el Tratado.

Además de la contratación de servicios de agencias fiscales o servicios de depósito, servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribución para la deuda pública, son excluidas adicionalmente, la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo.

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CAPÍTULO I

Cabe referir que el TLC tampoco es de aplicación a la contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados referidos al endeudamiento público y a la administración de pasivos.

Finalmente, se ha excluido a la adquisición de tejidos y confecciones elaborados con fibras de alpaca y llama, y también la contratación pública que realizan las Embajadas, Consulados y otras misiones del servicio exterior del Perú, exclusivamente para su funcionamiento y gestión.

Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicación del TLC a las reservas (set-asides) en nombre de la pequeña empresa y empresas de minorías. Las Set-asides incluyen cualquier forma de preferencia, tal como el derecho exclusivo de proveer una mercancía o servicio y preferencias en los servicios.

Se excluye, además, a las contrataciones de servicios de transportes que forman parte de, o sean complementarias a, un contrato de licitación.

2.2 Principios generales a) Trato Nacional y No discriminación De acuerdo con el principio de Trato Nacional y No Discriminación cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores. En ese sentido, se establece la prohibición de los Estados Parte tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera; por otro lado los Estados parte no podrán discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación pública particular sean mercancías o servicios de la otra Parte.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

No cabe duda que el principio de Trato Nacional y No Discriminación crea algunas interrogantes, por ejemplo, de acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existe la obligación de las Entidades de preferir a las micro y pequeñas empresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta eventualidad el Perú ha reservado que este Principio sea de aplicación a las normas que favorecen a las pequeñas y microempresas, lo propio hizo Estados Unidos, como hemos referido anteriormente en el punto de exclusiones.

En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobierno federal norteamericano adquirían bienes a través de la Ley de Compra Nacional – también conocida como Buy American Act- lo cual originaba simplemente la imposibilidad de ingresar a dicho mercado, esto sucedió por ejemplo en México, donde a través del TLCAN se establecieron procedimientos claros, precisos, transparentes y predecibles, que aseguren un trato justo, no discriminatorio a todos los proveedores de la zona norteamericana de libre comercio y, por consiguiente, una base de igualdad en las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de los requerimientos de abasto de las áreas compradoras de los países suscriptores del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipo discriminatorio como las contenidas en la Ley de Compre Americano de los Estados Unidos de Norteamérica. Asimismo se imprime un sesgo de reciprocidad a la apertura del mercado que gradualmente se ha venido dando en México, a través del uso de la figura administrativa de la licitación pública internacional(7).

b) Reglas de Origen Conforme señala este principio, las reglas de origen a aplicar a los bienes importados de cualquier otra parte no podrán ser –––––––– (7) JIMÉNEZ VAZQUEZ, Raúl. “Consideraciones en torno al Capítulo de Compras Gubernamentales del TLCAN y su eventual impacto en el Derecho Mexicano”. En: “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas”. Jorge Witker (coordinador). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie I: Estudios de Derecho Económico, Núm. 22, México 1993, Tomo I, pág. 261. 24

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CAPÍTULO I distintas o incompatibles con las reglas de origen que el país del importador aplica en sus operaciones comerciales normales. Así, cada parte aplicará, respecto a la contratación pública cubierta de mercancías las reglas de origen que aplica para el comercio normal de esas mercancías. c) Condiciones Compensatorias Especiales Sobre las condiciones de compensación libradas por los Estados a fin de favorecer a sus nacionales, el texto del TLC indica que una Entidad contratante se abstendrá de buscar, tomar en cuenta, solicitar o imponer condiciones compensatorias especiales en la calificación y selección de proveedores, mercancías o servicios, en la evaluación de las ofertas o en la adjudicación de los contratos, ya sea en la etapa anterior a la contratación pública cubierta o durante la misma. d) Medidas No Específicas de la Contratación Pública Bajo este principio se establece una flexibilización respecto del principio de Trato Nacional y No Discriminación, en tanto que no se aplican a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la importación o que tengan relación con la misma, al método de recaudación de dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidades de importación, o a las medidas que afectan al comercio en servicios diferentes de las medidas que reglamentan específicamente la contratación pública cubierta. e) Procedimientos de Licitación De acuerdo con este principio se establece que las entidades contratantes deberán utilizar un procedimiento de licitación abierta para la contratación pública cubierta, salvo los casos de listas multi-usos, licitación selectiva y la contratación directa. III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al pro

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cedimiento de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, salvo algunos temas puntuales que faltan implementar y corregir (como es el caso, por ejemplo del sistema de impugnaciones en los procesos de selección), lo que no sucedió en comparación con México, dado que dicho país tiene una dispersión de normas sobre contrataciones, y más aún esto se ve reforzado al tratarse de un Estado federal, añadiéndose a ello que las entidades edilicias manejan aparte su propia normativa en temas de contrataciones. Volviendo a la regulación establecida en el TLC, en relación al procedimiento regulado para la contratación pública, se establece la obligación de las entidades de publicar sus avisos, y la información mínima necesaria que debe incluirse. 3.1 Los Plazos de presentación de ofertas Así también, se regula los plazos para la presentación de las ofertas. Tenemos de esa manera que cuando se realice una publicación de una contratación por medios electrónicos, el plazo para presentar las ofertas no puede ser menor a diez (10) días, salvo este supuesto, una entidad contratante establecerá el plazo límite para la presentación de ofertas no menor a cuarenta (40) días, los cuales son contados desde la fecha de publicación del aviso de contratación o cuando la entidad contratante haga uso de una licitación selectiva, a partir de la fecha en que la entidad invita a los proveedores a presentar sus ofertas. 3.2 Información y documentación En cuanto a la información, queda en obligación de las entidades proporcionar los documentos que permitan obtener información necesaria para preparar y presentar sus ofertas de manera adecuada, los cuales deben incluir lo siguiente: i) La contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, si se sabe, la cantidad de mercancías o servicios a ser contratados y todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especificaciones técnicas, certificados de conformidad, planos, dibujos o manuales de instrucción. 26

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CAPÍTULO I ii) Cualquier condición de participación, incluyendo toda garantía, información y documentos que deban presentar los proveedores. iii) Todos los criterios a ser considerados para la adjudicación del contrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, la importancia relativa de tales criterios. iv) En el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora y lugar de la apertura de ofertas. v) Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para la evaluación de las ofertas. 3.3 Especificaciones técnicas Ahora, en caso de establecerse especificaciones técnicas, éstas no deben crear obstáculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas deben: i) Precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos de desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de características de diseño o descriptivas. ii) Basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido.

En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no establecer ninguna especificación técnica que requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen específico, productor o proveedor, salvo que no exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratación pública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los documentos de contratación expresiones tales como “equivalente”.

3.4 Las condiciones de participación Los requisitos generales establecidos en el TLC está en relación con la capacidad comercial, técnica y financiera que debe poseer el pro

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

veedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyen tanto sus actividades en el Perú como en Estados Unidos. Por otra parte, no se le es exigible tener experiencia previa de trabajo ya sea en el país de origen o donde realice la prestación. Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un proveedor en casos como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe señalar que dichos supuestos son de carácter enunciativo, dado que los ofertantes deben cumplir aquellas condiciones esenciales para garantizar su capacidad legal, técnica, comercial y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la contratación pública.

IV. LA CONTRATACIÓN DIRECTA Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé el TLC conviene tratar brevemente el tema de la contratación directa, dado que dicha forma de contratación puede impedir la competencia ya sea para proteger a los proveedores domésticos, o bien discriminar a los postores extranjeros; sin embargo no puede desconocerse el hecho que en determinadas circunstancias es necesario realizar este tipo de contrataciones, es por ello que actualmente la Ley de Contrataciones del Estado permite este tipo de contrataciones. Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las siguientes circunstancias: (a) cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invitación para participar, (i) ninguna oferta fue presentada; (ii) ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigidos en los documentos de licitación fue presentada; o (iii) ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación; y la entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales de la contratación pública; (b) cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministrado por un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o 28

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CAPÍTULO I mercancía o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes razones: (i) el requerimiento es para una obra de arte; (ii) la protección de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, o información propietaria; o (iii) debido a la ausencia de competencia por razones técnicas; (c) para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software, servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligaría a la entidad contratante a contratar mercancías o servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las instalaciones existentes; (d) para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos; (e) cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigación, experimentación, estudio o desarrollo original. (f) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancías o servicios a tiempo mediante procedimientos señalados en el punto III y el uso de esos procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para la entidad contratante o la Parte correspondiente; o (g) cuando servicios adicionales de construcción que no fueron incluidos en el contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la documentación de licitación original y que debido a circunstancias imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de construcción descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construcción no excederá el 50 por ciento del monto del contrato inicial.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparará y, a solicitud, presentará a la otra Parte un informe por escrito que incluya: (a) el nombre de la entidad contratante; (b) el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el contrato; y (c) una declaración indicando las circunstancias y condiciones descritas que justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitación abierta o selectiva. V. EXCEPCIONES Finalmente, cabe señalar que como parte de la flexibilidad del TLC se han establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten medidas necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden público, la salud o la vida humana, animal y vegetal, incluyéndose aquellas medidas medioambientales, así también podrán adoptar medidas necesarias para proteger la propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o de trabajo penitenciario.

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CAPÍTULO II

Capítulo II

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

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CAPÍTULO II

Ámbito de aplicación de la LCE y supuestos de inaplicación

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CAPÍTULO II

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

El sistema nacional de contrataciones del Estado, a través de la LCE es un instrumento que permite a las diferentes entidades del Estado realizar contratos para la adquisición de bienes y servicios y para la ejecución obras; sin embargo, nótese que sólo es un instrumento, dado que la Administración Pública en general cuenta con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes de acuerdo a las necesidades que tenga. Formas contractuales como las Asociaciones Públicas Privadas (APPs) es otro mecanismo usado por la Administración frecuentemente utilizado en el desarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones públicas es otra herramienta contractual, como también lo fueron, en su momento, las privatizaciones; al igual que el Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de normas y reglas que permite al Estado adquirir y transferir bienes de dominio del Estado. La LCE establece, entonces, las reglas que las Entidades y proveedores deben seguir a fin de realizar una compra con el Estado, las cuales tiene como objetivo maximizar el valor del dinero del contribuyente, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente más adelante. En cuanto al ámbito de aplicación, esto es, las entidades que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que establecía la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna variación significativa.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO A continuación, señalamos las entidades bajo el ámbito de aplicación de la LCE: a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos; e) Las Universidades Públicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional. II. SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN Ahora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicación que establece la norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicación introducidos por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de contratación como veremos seguidamente. Para esto el artículo 3º inc. 3 de la LCE establece los siguientes supuestos: a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública; d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública; 36

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CAPÍTULO II e) f)

g) h)

i) j) k) l) m) n)

ñ) o)

q) r)

Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades; Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal; Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco; La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento; Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional; La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos; La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización; La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero; Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional; Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales; Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia; Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro;

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO s) t)

La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor; y, Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito. De los supuestos de inaplicación nos interesa comentar algunas de ellas:

2.1. La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT A comparación con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban utilizando la “caja chica” de las entidades eran realizadas sobre montos menores a una (1) UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a montos que no superan las tres (3) UITs.

Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta modificación en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal manera que entre los principales agentes que destacan (pero que no son los únicos) son las entidades y los proveedores.

¿Cómo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades les permitirán realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin observación de los procedimientos establecidos en la LCE, lo cual generará procedimientos de contratación más rápidos, ágiles y directos, originando ganancias de tiempo y costos contractuales.

Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitirá contratar con el Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los procedimientos de la LCE, más aún, los proveedores no se encontrarán en un ámbito de competencia, con ello no reducirán sus precios y obtendrán una mayor ganancia eventualmente. Desde esta perspectiva, podríamos deducir los alcances favorables que tiene este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros actores dentro de la contratación pública, como es la sociedad en general, y el conjunto de proveedores como tal.

Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos administrativos que oscilaban entre montos mayores a una (1) UIT y menores a tres (3) UITs significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO II las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante, existirá un gran número de convocatorias que no serán publicadas en el SEACE, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendrán los mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque dichos precios no resultan competitivos.

Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresión de otorgar ciertos beneficios, el análisis de la inaplicación de la LCE a estos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes que están en el mercado.

2.2 Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República tiene a su cargo el control de la gestión que realizan las Entidades, para ello la regulación establecida en la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, encarga a la Contraloría de realizar un control gubernamental la cual consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.

Las auditorías en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda la información relacionada con la gestión de la Entidad, ya sea desde información tributaria, laboral, y legal, y ello también concierne a las contrataciones realizadas(13). La contratación de empresas auditoras externas toda vez que la gestión que realizan se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional de Control, será esta norma la que regula el proceso de contratación de las mismas.

2.3 La Contratación Administrativa de Servicios - CAS Uno de los temas más resaltantes y que ha merecido la atención de diversos

–––––––– (1)

Ley 27785 Artículo 20º.- Sociedades de auditoría Las sociedades de auditoría, para efectos de esta Ley, son las personas jurídicas calificadas e independientes en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas por la Contraloría General, previo Concurso Público de Méritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, así como evaluar la gestión, captación y uso de los recursos asignados.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO sectores del ámbito público y privado es la regulación sobre el contrato administrativo de servicios también denominado CAS.

Como se recordará con el Decreto Legislativo 1057º publicado el 28 de junio de 2008, la cual creó el régimen especial de contratación administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, publicado el 24 de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nuevo sobre la contratación de servicios personales en el sector público. En la práctica, el régimen del CAS ha traído más de un problema no sólo en el régimen laboral público, aspectos prácticos como el registro en las planillas electrónicas, sino también en el ámbito tributario.

Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el principio de primacía de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves en que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamado principio de primacía de realidad”(14).

Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un vínculo laboral con el Estado, señalamos esto, dado que diversas Entidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalización de la relación laboral, la intención fue evitar que el Estado abuse de una situación desprotectora de derechos y beneficios laborales, sin embargo podemos sostener que el régimen del CAS poco o nada hace al crear un régimen especial al laboral público y privado, más aún resulta contradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propias del régimen laboral como la remuneración mínima, remuneración vacacional y sobretiempo entre otros.

––––––––

(2)

El proceso de designación y contratación de las sociedades de auditoría, el seguimiento y evaluación de informes, las responsabilidades, así como su registro, es regulado por la Contraloría General (subrayado nuestro). NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000, p. 35. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO III

Capítulo III

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CAPร TULO III

La Estructura de los Procesos de Selecciรณn

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

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CAPÍTULO III

MECANISMOS DE CONTRATACIÓN

La LCE regula distintos mecanismos de contratación que puede realizar las Entidades, las cuales se diferencia en función del monto que se va a contratar, y de acuerdo al objeto del proceso. Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variará en cuanto al valor referencial determine el Comité Especial en las Bases, las cuales estarán establecidas de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el año fiscal. En cuanto al objeto del proceso, éstos se dividirán en bienes, servicios y obras. Los procesos de selección, también denominados procesos clásicos son los siguientes: licitación pública, concurso público, adjudicación directa (la cual se divide en adjudicación directa pública y adjudicación directa selectiva), y adjudicación de menor cuantía. Las mismas pueden optar por realizarse por modalidades de selección como la Subasta Inversa(1) o el Convenio Marco(2). Ahora bien, la LCE no otorga un concepto sobre los procedimientos clásicos, pero si indica para qué son utilizados, así el artículo 16º de la LCE establece que la licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.

–––––––– (1) (2)

Ver: Capítulo VI. Ver: Capítulo VII.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por su parte, en el artículo 17º señala que la adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. Finalmente, el artículo 18º establece que la adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público. De lo expuesto de los artículos citados anteriormente, tenemos que la utilización de uno u otro procedimiento dependerá del monto y del bien que se contrate, al respecto mostramos el siguiente recuadro, que establece los montos utilizados para los distintos procesos de selección. Montos para la determinación de los tipos de procesos de selección Procesos de Selección Bienes Servicios Concurso Pública ≥ S/. 369,200 Concurso Público ≥ S/. 213,000 Pública < S/. 369,200 < S/. 213,000 Adjudicación > S/. 184,600 > S/. 106,500 Directa Selectiva ≤ S/. 184,600 ≥ S/. 106,500 ≥ S/. 36,920 ≤ S/. 21,300 Menor Cuantía por < S/. 36,920 > S/. 21,300 el monto > S/. 10,650 < S/. 10,650 Otros supuestos de MC

Obras ≥ S/. 1,207,000 < S/. 1,207,000 > S/. 603,500 ≤ S/. 603,500 ≥ S/. 120,700 < S/. 119,000 > S/. 10,650

– Miembros del Comité Especial – Procesos declarados desiertos previamente

Contrataciones fuera del – Contrataciones menores a 3 UIT y demás D. Leg. 1017 supuestos contemplados en el art. 3 de la LCE.

Conforme indica el artículo 19º del RLCE(3), tenemos que “para la determinación del proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente

–––––––– (3) Tómese

en cuenta que el artículo 19º del RLCE fue modificado por el D. S. Nº 021-2009-EF publicado en el DOEP el 01 de febrero del 2009.

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CAPÍTULO III la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se considerarán incluidos en la contratación objeto del contrato”. 1.1. Proceso de selección por relación de ítems Asimismo, el citado artículo añade que “mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UIT. A cada caso les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítem”.

Cuando se trata de un proceso por relación de ítems, esto es cuando se pretende adquirir una serie de bienes distintos entre sí, y a efectos de no realizar distintos procedimientos para su contratación, es factible realizarlos a través de un único proceso, siempre y cuando los montos individuales superen las tres (3) UIT(4).

1.2. El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de selección original Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su Reglamento es en el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems, el proceso de selección que corresponde para la segunda convocatoria será la Adjudicación de Menor Cuantía(5) (AMC) (artículo 19º del RLCE). Con la normativa anterior, era necesario convocar el mismo tipo de proceso en caso se declare desierto el primero, y si este segundo proceso era nuevamente declarado desierto, recién la Entidad podía optar por ir a una convocatoria de un proceso de AMC. Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y rapidez de la contratación de la Administración Pública versus las garantías y

–––––––– (4)

Cuando los montos son inferiores a tres (3) UIT, se encuentra fuera de la aplicación de la LCE, conforme lo establece el artículo 3.3 inc. h) de la LCE, y de la cual hemos tenido oportunidad de criticar en el Capítulo I. (5) De acuerdo con la Res. Nº 1862-2007-TC-S2, “…la convocatoria para este tipo de procesos se realiza mediante la invitación que puede ser a uno o más proveedores, en consecuencia, la Entidad, válidamente puede invitar a sólo uno o a más de un postor, según corresponda, en atención a la oportunidad, al monto, y a la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación”.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO rigidez de los procesos clásicos. Ante esta situación, conviene analizar cuál es el contexto y fundamento del nuevo cambio de la LCE, así la intención general de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimiento, mal que bien, ha reducido no sólo el cambio de tipo de proceso en caso se declare desierto, sino también ha puesto trabas en el sistema de impugnación de las bases y el recurso de apelación de los postores, como también la descentralización de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de controversias a los titulares de las Entidades.

Con ello, es posible entender del porqué se ha optado por ir a una AMC en segunda convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sin embargo, en nuestra opinión, debió seguirse manteniendo el criterio de la norma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las falencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular sus propuestas.

1.3. El proceso de selección por paquete Por otra parte, el artículo que hemos venido citando, también ha incorporado una novedad en el proceso clásico al establecer el “proceso de selección por paquete”, al respecto señala que “mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes o servicios”.

El criterio para establecer el proceso por selección por paquete reside en la facilidad, economía, rapidez y eficiencia de contratar en un solo proceso, lo que le demandaría a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razón de que el objeto del proceso sea de distinta clase.

Asimismo el artículo 19º del RLCE, citado repetidas veces, regula un supuesto que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las Entidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), así dicho artículo establece que “las Entidades preferentemente contratarán por par paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, así como la elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes”.

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CAPÍTULO III

El uso de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad son informes o estudios técnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP, a efectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ello el área usuaria junto en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones debe sustentar la convocatoria de los procesos de selección para la contratación de estudios de preinversión y elaboración del expediente técnico, o estudio definitivo, si se realizarán por paquete o en forma separada.

1.4. Etapas del Proceso Clásico Tradicionalmente el procedimiento clásico está dividido en tres etapas: i) Planificación y actos preparatorios, ii) Selección, y iii) Ejecución contractual. El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clásico: Procedimiento de contratación

Planificación y actos preparatorios Selección • Plan Estratégico Inst. • Plan Operativo Inst. • Determinación de necesidades. • Prespuesto Institucional. • Plan Anual de Contrataciones. • Expediente de contratación. • Designación del Comité Especial. • Elaboración de las Bases.

• Convocatoria. • Registro de participantes. • Consultas. • Observaciones. • Presentación de propuestas. • Evaluación y calificación. • Otorgamiento de la Buena Pro.

Ejecución contractual • Suscripción. • Garantías. • Adelantos. • Adicioinales y reducciones. • Ampliac. y prórrogas. • Subcontratación. • Intervención Económica de Obra. • Resolucción. • Penalidades. • Recepción. • Liquidación o conformidad.

II. PLANIFICACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS 2.1

El Plan Anual de Contrataciones (PAC) Un buen planeamiento, una buena administración y logística garantiza a las Entidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportunidad y plazos que ha determinado, sin crearle ningún problema de transparencia o de cualquier otra índole. En la fase de programación y formulación del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad

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determinará, dentro del plazo señalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas, señalando la programación de acuerdo a sus prioridades. Para esto las Entidades utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que administra el OSCE a través de su página web, siendo el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad.

Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones.

Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de las contrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual de Contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional.

Lo expuesto en los párrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir toda Entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los proveedores puedan prever su stock a fin de venderle el Estado, pero qué sucede cuando la Entidad cambia constantemente o modifica su PAC, incluso en la práctica hemos podido observar a Entidades modificar su PAC ¡más de 200 veces en un año!, estos problemas son comunes, aún existen otros más graves como el no publicar el PAC o recién hacerlo en el mes de agosto cuando debieron hacerlo en enero, y ya realizaron diversos procesos.

2.2

Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones ¿Qué es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artículo 7º del RLCE, nos indica que el PAC contendrá, por lo menos, la siguiente información: 1 El objeto de la contratación; 2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente código asignado en el Catálogo; 3. El valor estimado de la contratación; 4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así como la modalidad de selección; 5. La fuente de financiamiento; 6. El tipo de moneda; 7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de contratar; y 8. La fecha prevista de la convocatoria.

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CAPÍTULO III

El PAC debe considerar todas las contrataciones, con inde¬pendencia del tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule, no es necesario incluir las AMC no programables(6).

2.3. Aprobación del Plan Anual de Contrataciones El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC será aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional y publicado por cada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Excepcionalmente y previa autorización del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad, deberán remitirlos a este organismo por medios magnéticos, ópticos u otros que determine el OSCE, según el caso.

Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los plazos de presentación del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal encargado, no obstante los perjudicados también son los proveedores, dado que mientras que si la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que realice adolece de nulidad

Una excepción a la regla está dada en la contratación de bienes, servicios y obras, con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están exceptuados de su difusión en el SEACE, mas no de su registro.

2.4

Modificación del Plan Anual de Contrataciones Habíamos comentado en el punto 2.1, el problema que origina la no publicación del PAC, o que este se modifique constantemente. El problema no radica en que la Entidad no pueda modificar su PAC, por el contrario es lógico que pueda modificarse en razón que por las necesidades que tenía

–––––––– (6) De acuerdo con la Opinión Nº 113-2005/GTN las Adjudicaciones de Menor Cuantía

(AMC) programables se dan cuando la Entidad –antes de la aprobación del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones- puede prever, planificar o programar anticipadamente y de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deberá convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal. En sentido contrario, las AMC no programables son aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la Entidad surgidas luego de la aprobación del PAC, siendo irrelevante si dichos procesos pueden preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipación o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ya no las tenga al momento de contratar, en ese sentido se hace factible su modificación, pero ello no debe implicar una modificación desmesurada y repetitiva lo cual connota que la Entidad no ha realizado un labor de logística idónea.

De lo anterior, el PAC puede ser modificado de conformidad con la asignación presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales: cuando se tenga que incluir o excluir procesos de selección o el valor referencial difiera en más de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello varíe el tipo de proceso de selección.

El Titular de la Entidad tiene la obligación de evaluar semestralmente la ejecución del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello no es óbice a que se puedan realizar evaluaciones periódicas que resulten pertinentes efectuar.

2.5. El Expediente de Contratación Algunas veces se suscita el problema de saber cuando “nace” el Expediente de Contratación, y el mismo de acuerdo con el artículo 10º del RLCE se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el mismo que debe contener: i) el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, ii) el valor referencial, iii) la disponibilidad presupuestal, iv) el tipo de proceso de selección, v) la modalidad de selección, vi) el sistema de contratación, vii) la modalidad de contratación a utilizarse y viii) la fórmula de reajuste de ser el caso.

El citado artículo indica que en todos los casos en que las contrataciones estén relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es responsabilidad de la Entidad: 1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública. 2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parámeEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO III tros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo.

En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP. Mientras que en la modalidad de concurso oferta(7) no se requerirá el Expediente Técnico, debiéndose anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano(8), si éstas incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratación, se debe incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del contrato, pasando por la inclusión de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro.

Tómese en cuenta que el órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial. Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna.

En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo y se llevará a cabo por una Adjudicación de Menor Cuantía.

2.6

Características técnicas Como vimos en el caso Gildeimeister analizado en el capítulo anterior, es

–––––––– (7) Véase el punto 6.3.2 de este Capítulo.

(8)

Véase el punto 6.3.1 de este Capítulo.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO necesario contar con la elaboración de un expediente técnico adecuado al momento de contratar. Por ello, el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulación de las especificaciones técnicas las cuales debe ser realizada en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.

Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere.

Por su parte, el artículo 13º de la LCE añade que en el caso de obras, además, se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras.

Es necesario tener en cuenta, además, para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Ello con el objetivo de no restringir la competencia entre los proveedores. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En adición a lo establecido en el Artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909.

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CAPÍTULO III

Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta como referencia para la definición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la Ley y el Reglamento.

2.7

El estudio de posibilidades que ofrece el mercado Una vez definida las características técnicas por el área usuaria, corresponderá al órgano encargado de las contrataciones la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: 1. El valor referencial; 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso; 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.

A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta, los siguientes elementos: i) presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes, ii) cuando la información esté disponible: precios históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, iii) la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades.

2.8. El Valor referencial El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha generado en las Entidades, dado que la LCE ni su Reglamento establecen la forma de determinarlo como tampoco lo hacía la norma anterior, sólo señalan algunas luces para efectos de estimarlo, el RLCE indica, por ejemplo, que el valor referencial es el monto determinado por el órgano encargado de las

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27° de la Ley, como resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior.

Asimismo, el artículo 13º del RLCE indica que

“(…) el valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes.

Para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad.

En el caso de los procesos de selección convocados según relación de ítems, el valor referencial del conjunto se determinará en función a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems considerados. En las Bases deberá especificarse tanto el valor referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de selección.

El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artículo 27° de la Ley.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado éste será declarado nulo.”

Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical en cuanto a su determinación en las Bases, así para todos los procesos de selección, aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas al Comité Especial, con la norma anterior se permitía que las propuestas puedan llegar hasta un máximo del 110%, en dichos casos era necesario contar con la aprobación del Titular de la Entidad y siempre y cuando exista fondos en la partida presupuestal, salvo para el valor referencial en ejecución de obras en el cual el límite superior es el de 110%.

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CAPÍTULO III

Asimismo, respecto a los límites inferiores no existe monto o porcentaje alguno, en comparación con la normativa anterior se establecía como límite el 70% del valor referencial.

Sin embargo, para el caso del límite inferior en los procesos de ejecución y consultoría de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los puntos siguientes.

2.9

Determinación del Valor referencial para la ejecución y consultoría de obras En el caso de ejecución y consultoría de obras la determinación del valor referencial se sujetará a lo siguiente:

2.9.1. Contratación para la ejecución de obras En la contratación para la ejecución de obras, corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto deberá detallarse considerando la identificación de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en análisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad.

El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidores públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda. En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.

2.9.2. Consultoría de obras En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.

El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado, este será declarado nulo.

2.10. El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de éxito En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de éxito, por ser un supuesto especial para su determinación, el artículo 18º del RLCE ha señalado que “el valor referencial en la contratación de servicios de cobranzas o recuperaciones deberá ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista.

Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito, siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito”.

La determinación de este valor referencial es usual en contratos de comisión, o de patrocinio legal, donde se otorga un honorario de éxito si el proceso llevado a cabo resulte favorable a la entidad.

2.11. Antigüedad del valor referencial Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor referencial al momento de convocar a un proceso de selección, es que el valor referencial no deba tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose de ejecución y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios.

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CAPÍTULO III

Para efectos del cómputo en el caso de ejecución de obras que cuenten con Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se cuenta desde la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el Expediente Técnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultoría de obras, la antigüedad del valor referencial se computará desde la aprobación del expediente de contratación.

2.12 Publicidad o reserva del valor referencial La regla general es que el valor referencial es público. Sin embargo, en determinados casos podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deberá ser aprobado por el Titular de ésta. La reserva del valor referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación. No obstante, éste cesará cuando el Comité Especial lo haga de conocimiento de los participantes en el acto de apertura de los sobres.

En los procesos de selección con valor referencial reservado no será de aplicación los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, que hemos mencionado en los puntos anteriores. A pesar que el valor referencial sea reservado es obligación de la Entidad registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado.

2.13 Disponibilidad presupuestal En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen o pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su prestación. Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certificación de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarse el período de contratación programado.

En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en más de un (1) año fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deberá otorgar la certificación por el año fiscal vigente, así como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda, como también debe señalar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que existen fondos para pagar la prestación.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO III. EL PROCESO DE SELECCIÓN Ahora bien, conforme nos indica el artículo 22º del RLCE podemos identificar ocho etapas del proceso de selección, los cuales a través del siguiente gráfico mostramos:

{

Se fusionan en caso de AD y AMC de obras y consultoría de obras

Formulación y Integración de Calificación y absolución de las Bases evaluación de Consultas propuestas Registro de Presentación Otorgamiento Participantes Formulación y de propuestas absolución de de la Buena observaciones Pro

Convocatoria

{

Para AMC de bienes y servicios no se incluyen.

En las AD y en las AMC para obras y consultoría de obras, se fusionan los puntos 3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen las etapas 3, 4 y 5. El cumplimiento de cada etapa es de suma importancia, dado que su incumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso en sí, retrotrayéndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento. 3.1. Culminación del proceso de selección

El proceso de selección culmina cuando: i) se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona éste(9), una vez que se suscribe el contrato empieza la etapa de ejecución contractual, la cual abordamos en extenso en el ca-

–––––––– (9)

De acuerdo con el artículo 138º del RLCE, el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio. En el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO III pítulo X, ii) se cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el proceso, ya sea de forma total o parcial, por causal debidamente motivada, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido, para ello debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial y registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, por razones de corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada. 3.2. El cómputo de plazos El tema de cómputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda parecer muy elemental, la práctica y la experiencia han demostrado que muchas veces al no tomarse en cuenta la forma del cómputo de los plazos se han dejado pasar –y desaprovechar- la participación de los postores en las convocatorias, o bien la presentación de documentos o consultas en su debido momento, o lo que es peor aún la presentación inoportuna de los recursos de impugnación.

En particular, el cómputo de los plazos está establecido en el artículo 23º del RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de selección, desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días hábiles. Asimismo, son considerados como días inhábiles los días sábado, domingo y feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o autoridades competentes.

––––––––

compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos. La Entidad deberá informar al SEACE de cada ítem contratado. En las órdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la Buena Pro, figurará como condición que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en caso de incumplimiento. Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información referida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda.

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Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el día inicial e incluye el día de vencimiento, siendo la excepción disposición que de manera expresa señale algo distinto en un proceso particular.

3.3. Plazos generales para los Procesos de Selección Para efectos didácticos presentamos los siguientes gráficos que detallan los plazos establecidos para los distintos procesos de selección:

No debe mediar menos de 22 días hábiles 1

Convocatoria

No debe mediar menos de 5 días hábiles

ADJUDICACIONES DIRECTAS

No debe mediar menos de 10 días hábiles 1

Convocatoria

Formulación y Integración de Calificación y las Bases absolución de evaluación de Consultas propuestas

Registro de Participantes

Formulación y Presentación absolución de de propuestas observaciones

Otorgamiento de la Buena Pro

No debe mediar menos de 3 días hábiles

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CAPÍTULO III

ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA BIENES Y SERVICIOS

No debe mediar menos de 2 días hábiles 1

Formulación y Integración de Calificación y absolución de las Bases evaluación de Consultas propuestas Registro de Formulación y Presentación Otorgamiento de Participantes absolución de de propuestas la Buena Pro observaciones

Convocatoria

ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA DERIVADAS DE LICITACIONES PÚBLICAS, CONCURSOS PÚBLICOS Y ADJUDICACIONES DIRECTAS DECLARADAS DESIERTAS

No debe mediar menos de 6 días hábiles 1

Formulación y Integración de Calificación y absolución de las Bases evaluación de Consultas propuestas Formulación y Registro de Presentación Otorgamiento de absolución de Participantes de propuestas la Buena Pro observaciones

Convocatoria

ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA LA CONSULTORÍA DE OBRAS O EJECUCIÓN DE OBRAS

No debe mediar menos de 6 días hábiles 1

7 8

Formulación y Integración de Calificación y las Bases evaluación de absolución de propuestas Consultas Registro de Presentación Otorgamiento Participantes Formulación y de propuestas de la Buena absolución de Pro observaciones

Convocatoria

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA LA CONSULTORÍA DE OBRAS O EJECUCIÓN DE OBRAS

No debe mediar menos de 8 días hábiles 1

Convocatoria

IV. ¡DIVIDE Y PERDERÁS! LA ILICITUD DEL FRACCIONAMIENTO El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera mayor complicación en el marco teórico, pero si en el aspecto práctico dado que las Entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si es permitido el fraccionamiento y en cuales no. En principio la prohibición del fraccionamiento se encuentra regulado en el artículo 19º de la LCE, la cual citamos seguidamente: Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de la micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo. 64

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CAPÍTULO III ¿Cuál es la lógica o fundamento jurídico de que exista la prohibición del fraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitución establece en el artículo 76º según hemos tenido oportunidad de ver en este Capítulo en el punto I, la obligación de contratar mediante contrata o licitación pública los bienes y suministros que utilicen fondos públicos. En sí, cada proceso de compra debe respetar la vía que se ha determinado en la LCE y en su Reglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes a adquirir tendrá que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a utilizarse. Al respecto, el artículo 20º del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a la LCE, al indicar lo siguiente: La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19° de la Ley significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección. La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. No se considerará fraccionamiento cuando: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratación. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Al respecto Juan Carlos Morón expresa que “si bien nadie sensatamente puede sustentar esta acción indebida, no existe consenso ni normativa clara aún para identificar los elementos que convergen para configurar el ilícito contractual denominado “fraccionamiento”. Esta imprecisión no acontece únicamente a nivel de las acciones concretas de revisión de las gestiones logísticas de las entidades públicas, sino que incluso aparece en similares términos en la legislación comparada. Sucede que dentro de este término resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable jurídicamente, y, por otro lado, otras estrategias logísticas, que compartiendo el elemento objetivo de la división del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de gestión logística o la gestión gubernamental”(10). Por su parte, el artículo 20º del RLCE citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud del fraccionamiento, ya sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dichos pero excluidos por la ley en función de beneficiar o promover un determinado sector, como es el caso de la participación de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no configura un ilícito como el uso del convenio marco. Para Santofimio “a través del (…) fraccionamiento del objeto del contrato se desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyectos previamente elaborados, o en razón de la naturaleza del mismo, pulverizándolo, sobre todo cuando su precio sobrepasa los límites de la menor cuantía, con el propósito de obtener un número plural de objetos de menor cuantía que permitan la celebración de varios contratos a través de procedimientos de contratación directa”(11). Por su lado Mutis y Quintero afirman que “creemos (…) que hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado”(12). Coincidiendo con estas posturas Morón Urbina afirma que “el fraccionamiento es una acción fraudulenta de un funcionario público, consistente en el abierto desconocimiento de la unida física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y

––––––––

(10) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa”. En: Revista Advocatus, Nº 7, 2002-II, p. 326. (11) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con fundamento en la teoría general del contrato estatal”. Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 225, Cit por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. (12) MUTIS, Andrés y Andrés QUINTERO. “La contratación estatal: análisis y perspectivas”. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia 2000, p. 176, Cit. por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. 66

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CAPÍTULO III proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”(13). De acuerdo con Moreno Molina “podría definirse al fraccionamiento como la división artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad, realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusión de la aplicación de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, le resultaría plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusión mediante el fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplicación en función de la superación, o no, de determinados umbrales cuantitativos”(14). Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situación donde debe sujetarse la negociación o el proceso de selección en función del valor referencial a un proceso de licitación pública o concurso público, éste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intención de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar otros –procesos- caracterizados por una reducción de transparencia y control. En sí, existen diferentes técnicas legales a fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como también el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas formas para regular esta figura. Por ejemplo en el caso argentino(15) establece dentro de su regulación el factor temporal como mecanismo de prohibición del fraccionamiento, indicando un período de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo proveedor por un plazo determinado de tiempo. V. EL COMITÉ ESPECIAL 5.1. Concepto El Comité Especial es un órgano colegiado nombrado por el Titular de la Entidad o el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo

––––––––

(13) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. Asimismo en la Opinión Nº 095-2008/DOP, se indicó que “el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este último”. (14) MORENO MOLINA, José Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático”. Ed. La Ley, España 2008, p. 364. (15) Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado Nacional Argentino. Artículo 51.- Prohibición de desdoblamiento. No se podrá fraccionar una contratación con la finalidad de eludir la aplicación de los mon

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO un proceso de selección, que va desde la preparación de las bases hasta el otorgamiento de la Buena Pro. 5.2. Comité Permanente y Comité Ad hoc Cabe adelantar, que existe dos clases de Comité Especial, el Comité Permanente y el Comité Ad hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primera tiene un carácter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual se encarga de realizar los diferentes procesos de selección que requiera la Entidad, mientras que el Comité Ad hoc, es creado con el objeto de que se lleve a cabo un determinado proceso de selección que en razón de su complejidad o dificultad, es necesario nombrar a personas especialistas en esa materia para que lleven a cabo dicho proceso. En el caso del Comité Permanente conforme establece el artículo 30º del RLCE en los casos de AD y AMC, podrá designarse uno o más Comités Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que serán conducidos por el mismo Comité Especial designado inicialmente. 5.3. Número de los integrantes del Comité Especial La LCE, ha establecido en el artículo 24º que la conformación del Comité Especial está dado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

Esta es sin duda una modificación importante de anotar, toda vez que la regulación anterior establecía la posibilidad de que los miembros del Comité Especial pueda variar en su número de tres (3) o cinco (5) miembros.

––––––––

tos máximos fijados en el presente Reglamento para los procedimientos de selección. Se presumirá que existe desdoblamiento del que serán responsables los funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de selección, cuando en un lapso de tres (3) meses contados a partir del primer día de la convocatoria, se efectúe otra convocatoria para seleccionar bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubro comercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen”. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO III 5.4. Designación En cuanto a la designación de los miembros del Comité Especial corresponde al Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atribución, designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial, indicando de forma expresa quién será el Presidente del Comité Especial, como también indicar la correlación entre los titulares y sus suplentes. Cabe la posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pueden ser personas naturales o jurídicas, en caso se designe a una persona jurídica del sector privado, ésta deberá tener como objeto social uno similar al objeto de la convocatoria, debiendo además designar a una persona natural que representará dentro del Comité Especial; en cambio si la persona jurídica es del sector público, será necesario contar con la aprobación del Titular de dicha Entidad de la que proviene el experto independiente. Asimismo, a efectos de contratar a expertos independientes para integren los Comités Especiales será necesario realizar un procedimiento de Adjudicación de Menor Cuantía. 5.5. Obligaciones Corresponde al Comité Especial elaborar las Bases y elevarlas para su respectiva aprobación a la autoridad que corresponda, luego de la aprobación convocará el proceso de selección. Asimismo, tiene la obligación de la organización, conducción y ejecución del proceso, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección(16), y en general es competente para: 1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las contrataciones, según corresponda. La modificación requerirá una nueva aprobación del Expediente de Contratación(17).

–––––––– (16) Sobre la cancelación del proceso de selección véase el punto 3.5 de este Capítulo.

(17) Conviene traer a colación la Opinión Nº 048-2008/DOP donde se señaló que “en caso el Comité Especial advierta que el valor referencial obrante en el expediente de contratación, adolece de alguna inconsistencia u otro defecto, ha de ponerlo en conocimiento del área encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, para que ésta lo revise y, de ser el caso, se adopten las medidas que correspondan, por ser el área competente para su determinación. Si el área encargada de las adquisiciones y contrataciones desestimara las observaciones formuladas, corresponde al Comité Especial continuar con el desarrollo del proceso de selección en la medida que ha sido designado para tal efecto”.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Elaborar las Bases(18). Convocar el proceso. Absolver las consultas y observaciones. Integrar las Bases. Evaluar las propuestas. Adjudicar la Buena Pro. Declarar desierto. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro(19).

Cabe comentar brevemente, que con la legislación anterior no se decía nada acerca de la posibilidad de que el Comité Especial pueda de oficio modificar las Bases aprobadas, para ello la jurisprudencia del Tribunal del CONSUCODE establecía la prohibición del Comité de modificar las Bases(20); en cambio la RLCE contempla de manera expresa la prohibición del Comité Especial de modificar de oficio las bases aprobadas. Por otra parte, todos los acuerdos que tome el Comité Especial deben constar en actas, cuyas copias deben incorporarse al Expediente de Contratación. Tómese en cuenta que toda Entidad debe contar con un libro de actas de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de selección, debidamente foliado y legalizado, el mismo que podrá ser llevado en hojas mecanizadas. De forma facultativa, las Entidades podrán incluir las actas de las Adjudicaciones de Menor Cuantía o contar con un libro de actas para este tipo de procesos de selección. Para estos efectos el órgano encargado de las contrataciones será el responsable de la custodia y cuidado de los libros mencionados.

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(18) El Comité Especial debe tener cuidado al momento de elaborar las Bases tomando en cuenta la regulación establecida en la LCE y su Reglamento, y evitar términos ambiguos o muy generales, por ejemplo en la Res. Nº 623-2007.TC-S4, el Tribunal señalo que “corresponde declarar la nulidad del proceso de selección cuando el Comité Especial ha consignado en las Bases términos ambiguos como “calidad óptima”, sin hacer mayores precisiones; tiempo de entrega, sin fijar plazo cierto; mejoras técnicas y garantía comercial, sin definición alguna”. (19) Debe tomarse en cuenta conforme lo indicó la Res. Nº 1084/2006.TC-SU que “si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfacer oportunamente las necesidades de las Entidades y de la colectividad en general, cierto es que éstas deben observar las normas que garantizan el debido procedimiento, cuya aplicación no puede ser soslayada por el Comité Especial”. (20) Al respecto véase la Res. Nº 635-2007.TC-S1. 70

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CAPÍTULO III 5.6. Impedimentos El artículo 29º del RLCE, establece que las siguientes personas no podrán ser partes integrantes del Comité Especial: 1. El Titular de la Entidad 2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control Institucional (OCI) de la Entidad sea el área usuaria. 3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelación. (En este supuesto, el impedimento se circunscribe al proceso de contratación a que se refieren las delegaciones en él señaladas). 4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación como integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitución o despido. Si la sanción a un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designado, dejará de ser integrante de dicho Comité.

Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tienen un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de selección. No obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que no podrá ser miembro del Comité Especial aquella persona que haya sido sancionada, y/o destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podrá ser miembro del Comité Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otra Entidad. Lo idóneo hubiera sido precisar que la persona destituida o sancionada no pueda ser miembro de un Comité Especial de ninguna Entidad, y para esto debería existir un Registro de aquellas personas destituidas, para que tanto los postores puedan cuestionar a los integrantes del Comité Especial, y a las Entidades, para que éstas sepan a qué personas no deben de contratar.

5.7. Quórum y toma de decisiones Para que el Comité Especial pueda sesionar es necesario para que exista quórum contar con la presencia de todos los miembros titulares, en caso de ausencia tendrá que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente. Por otro lado, en cuanto a la adopción de acuerdos, estos son por unanimidad o por mayoría, sin existir la posibilidad de abstención por parte de ninguno de los integrantes del Comité Especial.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 5.8. Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad Habíamos manifestado al inicio de este punto que el Comité Especial es un órgano colegiado, asimismo es autónomo y responsable de las decisiones que toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto de sus miembros frente a los postores y frente a la Entidad, salvo que alguno de los integrantes haya manifestado su voto discrepante en el acta correspondiente(21).

En cuanto a la remoción, sólo se podrá realizar por caso fortuito o de fuerza mayor, o por cese en el servicio, fundamentándose debidamente y en este mismo documento se señalará al nuevo integrante.

Finalmente, se ha establecido de forma expresa que el cargo que se tiene dentro del Comité Especial es irrenunciable.

VI.

LAS BASES

Las Bases en todo proceso de selección constituye la médula espinal, una mala elaboración de las Bases implica que el proceso difícilmente se concrete de la mejor forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer sus necesidades. La aprobación de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funcionario a quien se hubiera delegado dicha atribución. Asimismo, dicha aprobación debe constar por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento en el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación, como mencionáramos en el punto anterior, en ningún caso el Comité Especial aprobará las Bases. En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean visados en todas sus páginas por los miembros del Comité Especial.

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(21) Sobre el particular en la Res. Nº 016-2006.TC-SU, el Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse sobre la responsabilidad del Comité Especial al señalar que “en virtud al artículo 24º de la Ley, -ahora artículo 34º de la LCE- todos los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables por que la selección realizada se encuentre arreglada a ley y responden administrativamente y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad cometida que le sea imputable. De tal modo, si dicho órgano colegiado no cumplió con verificar la documentación obrante en la propuesta del Consorcio, conforme a lo requerido en las Bases, es su responsabilidad, no pudiendo asumirse como válida y razonable la imputación de la Entidad contra el Consorcio”. 72

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CAPÍTULO III Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligación de utilizar las Bases que el SEACE ya ha publicado en su página web, aun quedando pendiente algunas Bases estandarizadas por publicar. Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Bases estandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponderá a éstas últimas definir los aspectos técnicos y económicos del bien a contratar. La LCE establece en su artículo 26º que cuando mínimo las Bases(22) deben contener lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores; e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta en la presente norma y su Reglamento. f) El cronograma del proceso de selección; g) El método de evaluación y calificación de propuestas; h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico; i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y, k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

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(22) Para el caso de las AMC para bienes y servicios, las bases deben contener las condiciones establecidas en los literales a), b), d), e), f), g), i) y k).

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Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.

Por otra parte el RLCE establece, adicionalmente, algunas condiciones que se deben considerar en las Bases, de tal manera que en el caso de los procesos para la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuesta económica, será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo admisible será el noventa por ciento (90%) del valor referencial.

Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los límites del valor referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo. Además se debe especificar el tipo de moneda que se deben expresar en las propuestas.

6.1

Las Bases en los procesos de ejecución de obras Las Bases en los procesos de ejecución de obras deben establecer el requisito de calificación previa de postores, siempre y cuando el valor referencial sea igual o mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calificación previa, los postores presentarán sus propuestas técnicas y económicas. En las Bases, para este tipo de procesos, debe establecer los plazos para cada etapa como también las condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificación previa (en la calificación previa sólo se evalúa la solvencia y capacidad económica y técnica, la experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares).

6.2

Sistemas de Contratación Como habíamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar el sistema de ejecución de contratación a utilizar, para dichos efectos, el siguiente cuadro nos indica tanto los sistemas existentes como sus efectos, concepto y consecuencias. (véase el cuadro en la página 75)

6.3. Modalidades de Ejecución Contractual Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecución de contractual, el artículo 41º del RLCE, ha establecido dos: i) Llave en mano, y ii) Concurso oferta. 74

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Optativo por parte de las Entidades.

Si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, lo que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada.

El postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.

Cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades requeridas.

Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes

Esquema mixto (a suma alzada y precios unitarios)

El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.En caso de obras, el postor formulará su propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del ExpedienteTécnico.

Cuando las cantidades y magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, o en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas.

Sistema a suma alzada

Procedimiento

Aplicación

Nombre

Sistemas de Contratación

CAPÍTULO III

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6.3.1 Llave en mano La llave en mano es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de la obra entrega a la Entidad la obra encargada a satisfacción con todas las implementaciones necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCE que el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de estos, su instalación y puesta en funcionamiento.

6.3.2 Concurso Oferta En cambio en el concurso oferta debe oferta la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.

6.4. Factores de evaluación En el siguiente cuadro, podremos observar los criterios o factores de evaluación(23) utilizados en función del objeto del contrato(véase el cuadro en la página 77)

VII. CONSULTAS Y OBSERVACIONES A LAS BASES No siempre las Bases resultan del todo claras, o la aplicación de una normas sobre el proceso de selección, es por ello que los postores tienen la posibilidad de presentar consultas y/u observaciones sobre las bases. La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras se solicitan la aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, mientras que en las segundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Tal como afirma Morón, la observación a las bases constituye una de las manifesta-

––––––––

(23) Los factores de evaluación fueron modificados por el D.S. Nº 021-2009-EF (01.02.2009). 76

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CAPÍTULO III

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ciones del debido procedimiento del participante al proceso para salvaguardar sus derechos y asegurar la integridad del proceso(24). El Comité Especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado y será notificado a través del SEACE y a los correos electrónicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan se consideran como parte integrante de las Bases y del contrato. En el caso de las observaciones el Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja total o parcialmente o simplemente no las acoja, y al igual que las consultas, es notificada a través del SEACE. Por otro lado, resulta de singular importancia la regulación de las observaciones en la LCE dado que contiene atisbos de inconstitucionalidad, al establecer en el artículo 28º que “en caso el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). (…) Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia”. Este cambio, o “innovación” de la LCE, ha traído consigo enfrentamientos en la doctrina, así por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la vulneración del derecho del administrado a que sus observaciones fueran resueltas por un ente distinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indicó “no creo que exista este problema. Se puede discutir si el límite es o no alto. Pero algún límite tiene que existir, pues de lo contrario incluso la compra de un escritorio debería pasar por el OSCE, lo que no es lo más recomendable pues crear un cuello de botella solo causa retraso”(25). Mientras que, para otros autores señalan que “no es difícil adivinar que progresivamente veremos una proliferación de requisitos particulares, exigencias desproporcionadas o excluyentes y, en general, una acelerada diferenciación adversa de las bases que aprueben las entidades, que serán las únicas encargadas de resolver las controversias en la formulación de las bases en todos los procesos que alcancen hasta las 300 UIT. Resulta dudoso, en este sentido, que el control disuasivo que

–––––––– (24) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “¿Abreviando trámites, desprotegiendo al postor? So-

bre la reducción del derecho de los postores a observar las bases”. En: Revista Jurídica del Perú. Marzo 2007, Tomo 73, p. 83. (25) Entrevista al Dr. Gustavo Beramendi, publicada en la Revista Jurídica del Perú, Tomo 96, febrero 2009, p. 17. 78

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CAPÍTULO III ejercía la sola posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplida con controles posteriores o denuncias, sin una presencia definida como etapa del proceso de selección. Se rompe con ello el sueño de criterios de interpretación uniformes y requisitos homogéneos, aspecto que no podrá ser cumplido por el método de control ex post que ahora caracteriza el régimen de contratación pública”(26). Nosotros nos aunamos a esta segunda postura, de la cual creemos, primero que la consecuencia inmediata es que efectivamente va a existir tantos pronunciamientos diferentes como entidades existen, lo cual sin duda desaparece cualquier criterio unificador, que antes con el CONSUCODE, a pesar de determinados pronunciamientos erróneos mantenía un criterio constante.

VIII. OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO Con el otorgamiento de la Buena Pro concluye el proceso de selección, dicho otorgamiento se realiza a través de acto público para todos los procesos de selección, salvo en el caso de las ADS y AMC, donde la Buena Pro puede realizarse en acto privado. Para el otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial procederá a otorgar la Buena Pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso de selección a través de un cuadro comparativo, consignándose el orden de prelación y el puntaje técnico, económico y total obtenido por cada uno de los postores. El principio de información y transparencia son vitales en cada etapa del proceso, es por ello que una vez que es otorgada la Buena Pro, el Comité Especial tiene la obligación de permitir el acceso de los postores al Expediente de Contratación, a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado. Ahora bien, nos interesa en este punto exponer las reglas de juego en caso que dos o más propuestas empaten, para dichos efectos se otorga la Buena Pro, observando el siguiente orden: 1. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a favor de las microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad o a los consorcios conformados en su totalidad

––––––––

(26) MARTINEZ ZAMORA, Marco Antonio. “¿Quo Vadis OSCE? La reforma a ciegas del nuevo régimen de contratación estatal”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 96, febrero 2009, pp. 27-28.

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3. 4.

por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia, o En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a favor de las microempresas y pequeñas empresas o a los consorcios conformados en su totalidad por éstas, siempre que acrediten tener tal condición de acuerdo con la normativa de la materia, A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje, tratándose de servicios, o A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la contratación sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la parte correspondiente del contrato. Este criterio no será de aplicación para el caso de consultoría en general, consultoría y ejecución de obras, o A través de sorteo en el mismo acto,

El artículo 73º del RLCE precisa que cuando el otorgamiento de la Buena Pro se desarrolle en acto privado, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate requiere de la citación oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo participar el veedor del Sistema Nacional de Control. Finalmente, el artículo 74º del RLCE establece un supuesto especial en caso que el resultado del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado hubiere establecido que el requerimiento de la Entidad no pueda ser cubierto por un solo proveedor, ya sea porque la Entidad ha demandado una cantidad ingente de un determinado producto o bien o bien el stock que los postores producen en el mercado es muy reducido. En dichos casos, las Bases deben prever la posibilidad de distribuir la Buena Pro entre los postores. Ahora bien, se otorgará la Buena Pro al postor que obtuvo el mejor puntaje total, en los términos de su propuesta y por la cantidad ofertada. El saldo no atendido por el postor ganador será otorgado a los postores que le sigan, respetando el orden de prelación, siempre que las propuestas económicas presentadas no sean superiores al 5% de aquella del postor ganador, en caso contrario, si superasen dicho porcentaje, los postores tendrán la opción de reducir su propuesta para adecuarse a las condiciones señaladas anteriormente.

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CAPÍTULO IV

Capítulo IV

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CAPĂ?TULO IV

Las compras corporativas

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CAPÍTULO IV

INTRODUCCIÓN

Cuando una persona paga sus impuestos, lo hace en función de las ganancias que obtiene, con esa lógica la autoridad tributaria cobra más impuestos sobre los mayores ingresos que obtiene dicha persona, entonces si ganas más, paga más, porque demuestra que tiene una capacidad contributiva mayor. En el mercado, la situación es totalmente a la inversa, cuando una persona adquiere un determinado bien, lo adquiere al precio indicado por el vendedor, pero cuando esta misma persona compra el mismo bien pero en grandes cantidades, el vendedor no piensa en la capacidad de riqueza de su comprador y le incrementa el precio, por el contrario cuanto más adquiere menor es el costo por unidad, lo cual genera un gran descuento a favor del comprador. Los individuos constantemente adquieren bienes y servicios en el mercado, pagando el precio señalado por el vendedor. Lo mismo sucede con las Entidades, aquellas, pagan a los proveedores -luego de un proceso de selección- el precio convenido, pero ¿qué sucede si se aplica la regla de mercado comentada en el párrafo anterior en las contrataciones con el Estado? Si todos los individuos se pusieran de acuerdo para comprar un bien, y lo hicieran a través de la representación de una sola compra, sin duda el ahorro

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO que tendrían sería muy significativo; sin embargo juntar a todas esas personas para que lleguen a un acuerdo es simplemente un alto costo social(1). Aquellas pagan Las Entidades, de por sí, cuando compran en el mercado lo hacen en grandes cantidades, de ahí ya están obteniendo un ahorro importante; sin embargo, si varias Entidades comprarán el mismo bien, sin duda el ahorro sería mucho mayor. Ahora, poner de acuerdo a las Entidades no resulta tan complicado como si lo es juntar a un número ingente de personas. Las compras corporativas justamente, persiguen ese objetivo, unir a diferentes Entidades para poder adquirir un determinado bien en el mercado y obtener un ahorro significativo en la compra ha realizar. II. ALCANCES LEGALES DE LAS COMPRAS CORPORATIVAS En principio la modalidad de las compras corporativas se encuentra regulado en los artículos 80º al 85º del RLCE, sin embargo no es directamente el OSCE quien se encarga de su supervisión y ejecución(2), sino PERÚ COMPRAS, la cual a través del Decreto Legislativo 1018º le fue conferida dicha tarea, las cuales veremos en detalle en breve. De acuerdo con el artículo 80º del RLCE tenemos lo siguiente:

Reglamento de la LCE Artículo 80º Características del proceso de Compra Corporativa Las Entidades podrán contratar bienes y servicios en forma conjunta, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado. (…)

–––––––– (1)

(2)

Bullard explica justamente que el poner de acuerdo a un número indeterminado de personas es un alto costo social, es por ello que en términos cousianos es importante una regulación para llegar a la situación más eficiente. Cfr. BULLARD GONZALES, Alfredo. “El análisis económico de las Instituciones Legales”. 2da Edición, Ed. Palestra Editores, 2007, p. 114. Estas atribuciones eran dadas anteriormente al CONSUCODE, para los cual se había implementado un Plan Piloto de compras públicas, la cual fue desactivada mediante el Decreto Supremo Nº 137-2008-EF, publicado el 30 de noviembre de 2008. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO IV Este artículo, resume lo que ya habíamos mencionado en la parte introductoria de este capítulo, en donde las Entidades tienen la opción de realizar en un solo proceso la compra o adquisición de un bien o servicio, lo cual aprovechan la economía de escala(3), lo cual beneficia a las Entidades no solo en precios sino también en costos en realizar solo un único proceso. Tal como señala Morón Urbina “particularmente nos encontramos frente a una estrategia logística distinta que intenta superar nuestra histórica descentralización de adquisiciones públicas, por un modelo de centralización intermedia, mediante el cual se promueve la agregación de la demanda de bienes y servicios homogéneos que las entidades de la administración prevén necesitar para un periodo de tiempo, para adquirirlas a través de una sola operación conducida por una sola entidad, con lo que se presume que -por su posición beneficiosa de ser el principal comprador en la economía- obtendrá diversas ventajas de precio y calidad”(4) III. MODALIDADES Para el uso de las compras corporativas la RLCE ha previsto dos formas: i) las compras corporativas obligatorias, y ii) las compras corporativas facultativas. Abordaremos, seguidamente, el análisis de ambas modalidades. 3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias

Tal como su nombre lo indica, las compras corporativas obligatorias es la modalidad que las Entidades deben seguir a efectos de comprar un determinado bien, y están prohibidas de realizarlo a través de cualquier otro tipo de modalidad.

––––––––

(3) La “economía de escala” es un concepto económico que hace referencia al alcance óptimo que tiene una empresa en su proceso de producción, de tal forma que cuando produce en cantidad, producir una unidad más, le cuesta menos. Aprovechando esta situación, las Entidades al adquirir más, sin duda el costo de producción de los bienes en esa cantidad a los proveedores les representa un costo menor a escala, es por eso que el costo de adquisición es menor. (4) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Las compras corporativas del Estado. Análisis de una estrategia necesaria para un Estado eficiente”. En: Actualidad Jurídica Nº 149, abril 2006, p. 176.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Para esto, el Decreto Legislativo 1018º ha establecido que sea PERÚ COMPRAS quien lleve a cabo las compras corporativas obligatorias, así, el artículo 2º de dicho decreto establece las siguientes funciones a PERÚ COMPRAS: a) Realizar las Compras Corporativas obligatorias, de acuerdo a lo que se establezca en el Decreto Supremo correspondiente; aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; b) Realizar las Compras Corporativas facultativas que le encarguen otras Entidades del Estado; c) Realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la determinación de las características técnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; así como la aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso correspondiente, hasta antes de la suscripción del Contrato; d) Asesorar a las Entidades del Estado que realicen Compras Corporativas facultativas; así como en la planificación y gestión de sus procesos de adquisiciones que realicen de manera institucional; e) Promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes; f) Llevar a cabo los procesos de selección para adquisiciones específicas que se le asignen mediante Decreto Supremo, aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Ahora bien, la pregunta que cabe plantear en este momento es, ¿qué bienes son susceptibles de ser adquiridos a través de las compras corporativas? La primera pista que tenemos es el artículo 80º del RLCE que establece en su tercer párrafo que los bienes y servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptibles de ser homogenizados. Por otra parte, el artículo 82º del RLCE indica que mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se establecerán los bienes y servicios que se contratarán mediante Compras Corporativas Obligatorias, así como las Entidades participantes y técnicas.

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CAPÍTULO IV

De lo anterior tenemos, primero los “bienes susceptibles de ser homogenizados” que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro de las demandas que tienen las Entidades de adquirir un determinado bien, por otra parte, corresponde al MEF determinar que bienes y servicios formarán parte de la lista que podrán contratarse a través de las Compras Corporativas Obligatorias. Con ello, corresponderá a PERÚ COMPRAS de consolidar los requerimientos de las Entidades participantes, para cuyo efecto determinará el contenido, cantidad y oportunidad de remisión de la información que deberían proporcionar las mismas.

¿Quiénes son las Entidades participantes? Conforme establece el artículo 83º del RLCE “se consideran Entidades participantes aquellas que están obligadas a contratar los bienes y servicios contenidos en sus respectivos Planes Anuales de Contratación, mediante Compra Corporativa Obligatoria”. Para esto, las Entidades participantes tendrán que realizar el procedimiento de homogenizar y consolidar los requerimientos de sus unidades orgánicas o usuarias y remitir dicha información a PERÚ COMPRAS. Una vez que realice PERÚ COMPRAS el proceso de selección serán las Entidades participantes quienes se encuentran obligadas a contratar de forma directa y exclusivamente con los proveedores seleccionados, como también realizar el pago convenido, previa conformidad de la prestación ejecutada y demás actos relacionados a la ejecución del contrato.

Asimismo, dentro de las Compras Corporativas se sigue utilizando la figura de la Entidad Técnica quien es la que determina las características homogenizadas de los bienes y servicios requeridos por las Entidades participantes teniendo como referencia la base de consolidación remitida por la Central de Compras Públicas - Perú Compras.

Sobre esto, Morón Urbina ha afirmado que “en el caso de las compras corporativas obligatorias se prevé la participación de una entidad especializada a cargo de la definición técnica de las características y/o detalle de las especificaciones técnicas de los bienes o

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO servicios requeridos por las entidades participantes a ser incluidos en el proceso de compra corporativa (…). Por ejemplo, en el plan piloto aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros, independientemente de las entidades engargantes, asumirán este rol: el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la contratación de servicios de telefonía y SOAT, la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática, para la adquisición de computadoras y programas antivirus. (…) Mediante esta participación se busca darle mayor independencia y neutralidad, respecto de las entidades encargantes, a la definición objetiva y precisa de las características y de la cantidad de los bienes y servicios a convocarse, de modo que se homogenicen razonablemente las necesidades del Estado, sin caer en sesgos institucionales, o especificaciones desproporcionadas o incongruentes con el mercado y el objeto de la convocatoria. Para tal efecto, se deberá llevar a cabo un estudio de las condiciones del mercado para lograr una más amplia participación de ofertantes, y buscar que los bienes o servicios reúnan las condiciones de calidad y modernidad requeridas para satisfacer las necesidades de las encargantes(5)”. Entidades Participantes

ENTIDAD TÉCNICA

CONSOLIDA

Requerimientos

Unidad de Compras Corporativas (UCCO)

Requerimientos consolidados

PERU COMPRAS

Especificaciones Técnicas

ENTIDAD TÉCNICA

Objetivo

Telecomunicaciones

SOAT Antivirus

PC’s y Oficina

Entidad Técnica

MTC

PCM (ONGEI)

Útiles de Combustible oficina GNV - Equipos MEF

COFIDE

–––––––– (5)

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 178. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO IV 3.2. Las Compras Corporativas Facultativas

Las Entidades también tienen la opción de realizar compras corporativas de forma facultativa, para esto es necesario elaborar un convenio que deberá ser suscrito por los funcionarios competentes de todas las Entidades participantes, en dicho convenio debe establecerse el objeto y alcance del mismo, las obligaciones y responsabilidades de las partes, como también la designación de la Entidad encargada de la compra corporativa.

La Entidad encargada tiene las siguientes obligaciones: a) Recibir los requerimientos de las Entidades participantes, b) Consolidar y homogenizar las características de los bienes y servicios, así como determinar el valor referencial para cada proceso de selección a convocarse en forma conjunta, c) Efectuar todos aquellos actos previos y necesarios para conformar y aprobar el Expediente de Contratación, d) Designar al o a los Comités Especiales que tendrán a su cargo los procesos de selección para las compras corporativas, e) Aprobar las Bases, f) Resolver los recursos de apelación, en los casos que corresponda.

El Comité Especial encargado de realizar las compras corporativas facultativas tiene el mismo funcionamiento, competencia, obligaciones y demás atribuciones establecidas para tal efecto en la LCE y en el RLCE(6), adicionalmente tiene a su cargo: a) Elaborar las Bases, conforme al contenido del Expediente de Contratación. En las Bases deberá distinguirse claramente el requerimiento de cada Entidad participante del convenio, para los efectos de la suscripción y ejecución del contrato respectivo. b) Una vez que quede consentido el otorgamiento de la Buena Pro,

–––––––– (6)

Al respecto véase el punto III Supra.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO elevar el expediente al Titular de la Entidad encargada de la Compra Corporativa para su remisión a las Entidades participantes.

PERÚ COMPRAS también puede ser la Entidad encargante de realizar la compra corporativa facultativa, tal como lo dispone el artículo 2º del D. Leg. 1018. Esta relación entre la Entidad participante y la Entidad encargante es un encargo de gestión que se circunscribe por un tiempo determinado, para la adquisición de un determinado bien solicitado por la Entidad.

Al igual, que en las compras corporativas obligatorias, en las facultativas se sigue el mismo esquema en cuanto a la suscripción del contrato entre las Entidades participantes y los proveedores que obtuvieron la Buena Pro.

Para las entidades participantes no será necesario que se realice modificación alguna, salvo la indicación que se procederá a contratar mediante la compra corporativa facultativa, haciéndose mención para ello de la Entidad encargada de realizar la compra corporativa.

Finalmente, en lo que respecta a esta modalidad, cabe tener en cuenta que los contratos derivados de la Compra corporativa, así como la información referida a su ejecución deben ser ingresados al SEACE, por cada una de las Entidades participantes, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación del mismo, de acuerdo con lo que corresponda. Procedimiento de las Compras Corporativas Facultativas PARTICIPANTES

ENTIDAD ENCARGADA

Convenio Interinstitucional Quienes participan Que compran Quien selecciona

Actos Preparatorios(*)

Suscripción y ejecución Contractual (*)

Selección Hasta que la buena pro queda consentida

Los bienes o servicios deben estar incluidos en el PAAC de cada entidad

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CAPÍTULO IV IV. PROCEDIMIENTO DEL ENCARGO DE GESTIÓN EN LAS COMPRAS CORPORATIVAS El encargo de gestión(7) sólo se circunscribe al manejo o dirección de un proceso de selección por parte de la Entidad encargada para adquirir un determinado bien o servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o delegada a dicha entidad, lo cual no implica una cesión de la titularidad jurídica que tenga la Entidad participante, sino simplemente una delegación sobre un aspecto técnico o material a fin de realizar un proceso de selección. Al respecto el artículo 81º del RLCE establece que el encargo que se efectúe en las Compras Corporativas sólo alcanza las acciones necesarias que permitan a la Entidad encargada realizar el proceso de selección para obtener, de parte de los proveedores del Estado, una oferta por el conjunto de los requerimientos similares de las Entidades participantes, y sólo hasta el momento en el que se determine al proveedor seleccionado y la Buena Pro quede consentida, luego de lo cual, cada una de las Entidades suscribirá los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados por el o los requerimientos que hubiesen sido encargados. Asimismo, el citado artículo indica que una vez consentida la Buena Pro, la Entidad encargada deberá comunicar a las Entidades participantes los resultados del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles. El plazo del procedimiento para la suscripción del contrato previsto en el Reglamento se computará a partir del día siguiente de recibida la

–––––––– (7)

Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 71º.- Encargo de gestión 71.1.- La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí misma. 71.2.- El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance. 71.3.- El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad. 71.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo, dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO indicada comunicación. Del mismo modo, el encargo efectuado no podrá, en ningún caso, ser interpretado como extensivo a la ejecución de las obligaciones y/o prestaciones que se generan en la fase de ejecución contractual propiamente dicha, tales como el pago del precio, la supervisión de la ejecución de las prestaciones, la liquidación de contrato y demás prestaciones inherentes a las Entidades participantes. De lo expuesto, en el procedimiento de la realización de las compras corporativas cabe indicar que la tarea o encargo de la Entidad encargante sólo se limita a realizar el proceso de selección, con lo que una vez realizado ello, será obligación de las Entidades participantes suscribir los respectivos contratos, y serán ellas justamente las que se encuentren obligadas contractualmente en la ejecución de las prestaciones que le corresponden como es el pago del precio, y todo lo que concierne al monitoreo y supervisión de la ejecución de las prestaciones por parte del proveedor.

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CAPÍTULO V

Capítulo V

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CAPร TULO V

La Selecciรณn por Encargo

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CAPÍTULO V

INTRODUCCIÓN

Al igual que en las compras corporativas, en la selección por encargo se desarrollo la misma mecánica, en cuanto se encarga a un tercero realizar el proceso de selección, la diferencia resalta en que no existe un conjunto de Entidades participantes, sino sólo una, asimismo, ya no es necesariamente PERU COMPRAS la entidad encargada de realizar el proceso de selección, sino una distinta que tendremos ocasión de analizar en los párrafos siguientes. Por otra parte, cabe indicar que en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogada existía la posibilidad de encargar a un tercero la realización del proceso de selección; sin embargo no establecía mayores precisiones en cuanto a su procedimiento(1). –––––––––– (1) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (derogado) Artículo 80.- Procesos de selección por encargo Por razones económicas o de especialidad, una determinada Entidad podrá encargar a otra la realización del proceso de selección que aquella requiera. Para tal efecto, la Entidad encargada designará al Comité Especial, el que, además de conducir el proceso de selección, elaborará las Bases, las mismas que deberán ser aprobadas por el funcionario responsable de la Entidad encargante. Este último será también el responsable de aprobar cualquier modificación que se quiera efectuar a las Bases. La actuación del Comité Especial se circunscribirá a lo establecido en el Reglamento. Una vez que ha quedado consentido el otorgamiento de la buena pro o que haya sido apelado este acto, deberá remitirse el expediente a la Entidad encargante.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En la LCE encontramos un artículo expreso que faculta a las Entidades a encargar a un tercero la realización de un proceso de selección, el cual citamos a continuación:

Artículo 6.- Órganos que participan en las contrataciones (…) Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Público y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.

Asimismo, en el RLCE encontramos una regulación más detallada acerca de la selección por encargo, la cual es establecida en función de la naturaleza de la entidad encargante, así el procedimiento variará en función de si se trata de una Entidad Pública, una Entidad privada (nacional o internacional) o un Organismo Internacional. Al respecto, el artículo 86º del RLCE establece que “por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad”. Asimismo, el citado artículo prescribe que “la aprobación del Expediente de Contratación y de las Bases será competencia de la Entidad encargante”. A través del siguiente gráfico veamos el desarrollo de la selección por encargo:

–––––––––––– La programación, la resolución del eventual recurso de apelación y todo lo referido a la ejecución contractual, será responsabilidad exclusiva de la Entidad encargante. 100

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CAPÍTULO V

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN POR ENCARGO

Informe técnico legal

Entidad Aprobación del Titular

Convenio interinstitucional

Entidad encargante Aprobación del Expediente de Contratación. Aprobación de las Bases. Realización del Proceso de Selección

II. ENCARGO A UNA ENTIDAD PÚBLICA El Reglamento de la LCE no establece un parámetro objetivo para saber qué Entidades pueden realizar por encargo de otra Entidad un proceso de selección, por lo que en principio cualquier Entidad podría realizar dicha tarea; sin embargo lo más deseable sería encargar dicha ejecución a la central de compras públicas - PERÚ COMPRAS, dado que tal función le es permitida de acuerdo al inciso c) del artículo 2º del D. Leg. Nº 1018 al indica entre las funciones de PERÚ COMPRAS la de “realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la determinación de las características técnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; así como la aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso correspondiente, hasta antes de la suscripción del contrato”. No obstante lo anterior el artículo 87º del RLCE ha establecido que la Entidad pública encargada designará a un Comité Especial que, además de conducir el proceso de selección, elaborará las Bases, las mismas que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la Entidad encargante. Una vez que ha quedado consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la Buena Pro, deberá remitirse el

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO expediente a la Entidad encargante para la suscripción y ejecución del contrato respectivo. La designación, conformación y funcionamiento del Comité Especial se sujetará a lo estipulado en el RLCE, en lo que sea aplicable. De lo anterior, tenemos que el proceso de selección es llevado enteramente por la Entidad pública encargada, dicha entidad tiene la obligación de elaborar las bases; por otra parte, una vez culminado el proceso y con ello el otorgamiento de la Buena Pro, deberá remitir el expediente a la Entidad encargante para la correspondiente suscripción y ejecución del contrato, similar procedimiento que hemos analizado en el caso de las compras corporativas; sin embargo, sobre este punto el Reglamento ha obviado pronunciarse respecto del plazo que tiene la Entidad encargada de remitir el expediente(2), el cual, en nuestra opinión debió establecer un plazo al igual que lo realizó en el caso de las compras corporativas. Por otro lado, en lo que respecta a la solución de conflictos durante el proceso de selección, corresponderá al Titular de la Entidad encargada o bien al Tribunal de Contrataciones, cuando corresponda, resolver el recurso de apelación de puedan presentarse. Un caso particular se presento en el Ministerio de Agricultura. Estos fueron los hechos, habían ocho municipalidades que habían celebrado convenios con el Ministerio de Agricultura adquiera tractores para cada una de las mencionadas municipalidades, cada uno de estos tractores tenían diferentes características en sí que no sobrepasaban el monto de los S/. 120 000 nuevos soles, la consulta, en ese momento, planteada al CONSUCODE, fue si correspondía realizar ocho adjudicaciones directas selectivas, o por el contrario, realizar una licitación pública con el monto total de la operación. La consulta era pertinente en tanto que el Ministerio de Agricultura deseaba saber si al comprar ocho tractores a través de ocho procesos de –––––––––– (2) Sobre el particular en el caso de las Compras Corporativas el artículo 81º del RLCE ha establecido el plazo no mayor de tres (3) días hábiles para que las Entidades encargadas comuniquen los resultados del proceso. Sin duda el señalamiento del plazo es importante toda vez que es tomado para efectos de la suscripción del contrato. 102

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CAPÍTULO V selección estaría inmersa dentro de la configuración del ilícito por fraccionamiento(3). Al respecto, el CONSUCODE a través de la OPINIÓN N° 051-2007/ DOP estimó que “en este caso, independientemente de quién sea la Entidad encargada de realizar el proceso de selección, se aprecia que la Entidad encargante ha previsto sus necesidades de forma conjunta y cuenta con el presupuesto necesario para la satisfacción oportuna de las mismas. Sin embargo, atendiendo a lo señalado en su consulta, en el supuesto que las características técnicas de los bienes requeridos se distingan de forma relevante por las particularidades propias de cada uno de ellos (Sic), no podría sostenerse que en estos requerimientos se verifique una identidad, elemento indispensable para que sea posible adquirir dichos bienes de forma conjunta a través de la realización de un único proceso de selección. No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisión de gestión de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos distintivos que hagan singular la adquisición de cada bien, a efectos de programar los mismos en un solo proceso de selección o en tantos procesos de selección como bienes singulares deba adquirirse para la satisfacción de sus necesidades. Así, se puede concluir que la adquisición de maquinarias de distintas características técnicas no podrá ser realizada mediante un único proceso de selección o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requerimiento y las características peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Entidad a la singularización de la contratación; supuesto en el cual no nos encontraríamos ante el fraccionamiento que proscribe el artículo 18º de la Ley.” III. ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O INTERNACIONAL Resulta una innovación del RLCE el establecer la posibilidad de que una entidad privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de –––––––––––– (3) Al respecto véase el punto IV del Capítulo 3 supra.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO selección, para esto el artículo 88º ha establecido los siguientes requisitos que se deben tener en cuenta: 1. La Entidad encargada será seleccionada, mediante el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuantía de la comisión, conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. La decisión de encargar la contratación corresponde al Titular de la Entidad, siendo esta facultad indelegable. 2. Las Entidades participantes deberán acreditar una experiencia de contratación pública o privada, no menor a dos (2) años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según corresponda al requerimiento de la Entidad encargante. Asimismo, deberán estar inscritas en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado. 3. La Entidad encargada celebrará un convenio con la Entidad encargante, el que deberá ser específico y concreto para cada proceso de contratación encargado. Cada convenio detallará las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes. La solución de controversias derivadas del convenio se realizará por conciliación o arbitraje. 4. Los procesos de contratación que realicen las Entidades encargadas se sujetarán a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento. De los requisitos citados, cabe resaltar el primero de ellos, en tanto que exige a las Entidades realizar un proceso de selección para elegir quien será la Entidad encargada de realizar el proceso, esto implica que no será una elección de la Entidad encargada de forma discrecional o arbitraria. Esto, conlleva la ventaja que la Entidad encargante obtendrá o debería obtener del mercado el mejor precio para obtener los servicios de una entidad privada. Una vez realizado el proceso, y verificado los requisitos formales de la inscripción en el RNP y la acreditación de experiencia, la Entidad encargada celebrará un convenio(4) con la Entidad encargante el cual sólo regulará ––––––––––– (4) El OSCE deberá establecer mediante directiva un Convenio Modelo, el cual será utilizado de forma obligatoria por las Entidades y las Entidades privadas tanto nacionales como internacionales. 104

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CAPÍTULO V lo concerniente al proceso de selección, indicando tanto las obligaciones como las responsabilidades de las partes, en caso de conflicto las partes irán a un arbitraje o conciliación. IV. ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES Ante el fracaso de la adquisición de los patrulleros y la resolución del contrato celebrado con el consorcio Gildeimeister(5), el Ministerio del Interior acudió a la PNUD, organismo internacional para que ésta se encargue del proceso de selección en la adquisición de los patrulleros. Pero, ¿porqué recurrir a un organismo internacional? De la revisión del caso, y de la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opción de recurrir a un organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad que garantizaba imparcialidad, transparencia y eficiencia en un proceso en que la Entidad sólo había denotado serias dudas sobre estos factores. En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como el PNUD, la OMS, OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrupción; sin embargo, existen, adicionalmente, otros factores en los cuales es beneficioso acudir a un organismo internacional. Dentro de estos factores encontramos el de especialidad, por el cual el organismo internacional encargado tiene conocimientos técnicos especializados sobre el objeto del contrato, lo cual implica que dicho organismo buscará aquellos bienes o servicios idóneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad. Ahora bien, para aprobar estos convenios tendrán su propio procedimiento dependiendo del nivel de gobierno que realice el encargo. De tal forma, que para el caso del Gobierno Nacional es necesario contar con una resolución suprema refrendada por el Ministerio del Sector correspondiente, asimismo se necesita contar con la Resolución del Titular en el caso de los Organismos Constitucionalmente Autónomos, como es el caso por ejemplo del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones. ––––––––––– (5) Véase el punto 2, del Capítulo III.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por otra parte, en el caso de los Gobiernos Regionales los acuerdos tienen que ser aprobados mediante el Acuerdo del Consejo Regional; mientras que en los Gobiernos Locales, es necesario contar con el Acuerdo del Consejo Municipal. Junto con las mencionadas aprobaciones, es necesario contar previamente con los siguientes informes: a) Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la contratación objeto del encargo. b) Informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la concertación del convenio.

A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos internacionales no necesitan inscribirse en el RNP, pero sí acreditarse como organismos internacionales ante las autoridades correspondientes, y deberán presentar la documentación pertinente.

Por otro lado, también deberán suscribir un convenio que detalle sus obligaciones y responsabilidades con la entidad encargante, en específico dicho convenio debe comprender los siguientes aspectos: a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado(6). b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitación en materia de compras al personal que la Entidad designe. c) Obligación por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoria de los procesos de contratación que realice el organismo internacional encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados. ––––––––––– (6) Sobre los principios establecidos en la LCE, véase el punto IV del Capítulo II. 106

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CAPÍTULO V d) Provisión de información periódica al Ministerio de Economía y Finanzas, Contraloría General de la República y al OSCE, respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por estas entidades.

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CAPÍTULO VI

Capítulo VI

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CAPÍTULO VI

La Subasta Inversa

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CAPÍTULO VI

ANTECEDENTES

Mediante la Resolución Nº 200-2005-CONSUCODE/PRE (25.04. 2005), modificada por la Resolución Nº 299-2005-CONSUCODE/ PRE (19.08.2005), se reguló la modalidad de la Subasta Inversa Presencial en los Procesos de Selección para vender bienes al Estado(1), la cual fue una nueva modalidad establecida en el artículo 175º del Reglamento de la Ley de Contratación y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (29.11.2004), por la cual una entidad estatal puede realizar una oferta pública de adquisición de bienes comunes (por ejemplo, papel, arroz pilado o gasolina), es decir, aquellos cuyos patrones de desempeño y calidad pueden ser objetivamente definidos por medio de especificaciones usuales en el mercado, respecto de los cuales sólo cabe discutir su precio, siempre que exista más de un proveedor, siendo que el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio en igualdad de circunstancias y de servicios. Por su parte el artículo 90º del Reglamento derogado definía a la subasta inversa como la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convoca-

–––––––– (1)

Las mencionadas resoluciones no regulan la subasta inversa electrónica, la cual será utilizada una vez que se promulgue su reglamentación especial.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO toria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica. Pero la aprobación de un Listado de Bienes Comunes no le corresponde a las propias entidades convocantes sino al OSCE. En efecto, mediante Resolución del Presidente del CONSUCODE y posteriormente del OSCE se aprobaron las Fichas Técnicas de los bienes, la cual se incluirá en el Listado de Bienes Comunes, a partir del cual toda Entidad debe utilizar la subasta inversa como modalidad de selección para adquirir tal bien(2), salvo que justifique el uso de otro procedimiento o modalidad más eficiente para el caso específico, bajo responsabilidad del funcionario encargado de aprobar dicho instrumento de gestión. Al tipo de proceso de selección que corresponde convocar dentro de los márgenes establecidos por la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público, deberá agregarse la frase “por subasta inversa”, seguida del número correlativo, año y siglas de la Entidad convocante. Cabe mencionar, por otra parte, que la subasta inversa no es una innovación propia de la norma de contrataciones derogada, sino que ya existía como referente en la Directiva 2004/18/CE del departamento europeo y del consejo del 31 de marzo de 2004 sobre “Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, de Suministros y de Servicios”, así como también del texto elaborado en la Ley Modelo de la CNUDMI (o UNCITRAL) sobre el capítulo referido a contratación pública de bienes, obras y servicios. Sobre esto, Linares comenta que “en líneas generales el procedimiento consiste en que la concurrencia en oposición de parte de los postores se centra muy predominantemente en una competencia hacia la baja respecto al precio. Si bien es factible la participación en las pujas de todos los postores, puede optarse también por la clasificación solo de un número determinado de las empresas que posean los mejores precios, quienes deberán lanzar sus

–––––––– (2)

Hasta el 05 de mayo del 2009, existen 774 bienes comunes y 371 bienes en evaluación, para consultar la Lista de Bienes Comunes puede consultarse en www.seace.gob.pe.

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CAPÍTULO VI ofertas sucesivamente, con intervalos señalados con anterioridad por el organismo licitante, hasta que una de las ofertas no pueda ser mejorada y quede firme. Es importante que se establezca como requisito de validez del procedimiento y por consiguiente del posterior acto de adjudicación, que se haya verificado una plural y efectiva competencia, de tal modo que si se advierte lo contrario o una participación mínima de postores, la entidad licitante pueda declarar desierto o nulo el procedimiento, según corresponda”(3). Sin embargo, a pesar de las bondades que pueda presentar esta modalidad, como el ahorro de costos y procedimientos no escapa de algunos inconvenientes tal como lo hizo notar en su oportunidad la secretaría del CNUDMI al señalar que “(…) la subasta electrónica inversa puede estimular una excesiva concentración en el precio, y su fácil funcionamiento puede dar lugar a una utilización excesiva y su empleo en situaciones inadecuadas. También puede producir efectos anticompetitivos a plazo mediano y largo. En particular, esa subasta es más vulnerable que otros procesos de contratación pública al comportamiento colusorio de los concursantes, sobre todo en el caso de procesos caracterizados por la participación de un pequeño número de concursantes, o de la presentación repetidas de ofertas en cuyo marco participe el mismo grupo de concursantes. Además en el contexto de una subasta electrónica puede ser mayor el riesgo de que los concursantes tengan acceso a información comercialmente sensible de los competidores” (…) “Como consecuencia de ello – de la desconfianza- la entidad adjudicadora puede tener que hacer frente a costos de oportunidad debido al empleo de la subasta electrónica inversa (costo tales como los resultantes en los casos en los que proveedores y los contratistas abandonan el mercado público si se les exige que presenten ofertas en este tipo de subasta) y a precios más elevados que los que se habrían obtenido si se hubieran utilizado otros métodos de contratación pública”(4).

–––––––– (3)

(4)

LINARES JARA, Mario. “”Procedimientos y modalidades de selección de contratistas. Una perspectiva a la subasta inversa, convenios marco, centrales de compra y otros mecanismos de contratación”. En: Jus Gestión Pública. Edición Extraordinaria I, 2007, p. 32. Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional, Grupo de Trabajo I (contratación pública), “Revisiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la contratación de bienes, obras y servicios: textos normativos propuestos para regular el empleo de la subasta electrónica inversa en la contratación pública”, Nota de la secretaría, pp. 6-7. Citado por LINARES JARA, Mario. Op. Cit., p. 34.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO No obstante lo anterior, en el Perú el uso de la subasta inversa cada vez se está utilizando de forma frecuente, y en realidad, lo que nos debe llevar a la reflexión, y quizás sea este el mensaje central de la presente obra, y el cual hemos venido insistiendo a lo largo del mismo, es que el problema no es el sistema o la modalidad que se utilice, sino de cómo este se maneja. Así, el problema no será del marco regulatorio que tengamos, sino, finalmente de cómo las personas lo apliquen. II. LA SUBASTA INVERSA EN LA LCE El procedimiento y lógica de la subasta inversa no ha tenido mayor variación en la regulación del nuevo Reglamento de la LCE, salvo algunos detalles como la conformación del Comité Especial(5) los cuales veremos más adelante. En principio, el artículo 90º del RLCE define a la subasta inversa como la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica. Esta modalidad, lo que busca es agilizar las contrataciones del Estado, reduciendo costos y obtener los mejores precios del mercado. A diferencia del procedimiento clásico, éste último evalúa la calidad (a través del expediente técnico), tiene plazos definidos, y el valor referencial. Por su parte, en la subasta inversa tanto la calidad como los plazos ya se encuentran dados o predefinidos en la Ficha Técnica y en la pro forma del contrato. Por ejemplo, si una Entidad desea adquirir gasolina de 84 octanos, no va ir al mercado y ver la calidad del producto entre los diferentes postores, ¿por qué? Simplemente porque el bien que está adquiriendo son iguales, es decir, la gasolina de 84 octanos que ofrezca un proveedor A, es exactamente igual en calidad de la gasolina de 84 octanos que ofrezca el proveedor B, en consecuencia no se discute la calidad del bien, sino qué proveedor pueda ofrecer el precio más bajo.

–––––––– (5)

Ver punto III, Infra.

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CAPÍTULO VI Ahora bien, el Reglamento establece en qué casos nos encontramos ante bienes comunes, para esto el artículo 90º antes citado refiere en su segundo párrafo que “se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo del interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan”. En la página web del OSCE podemos ingresar para ver que bienes o servicios comunes tienen Ficha Técnica para ser adquiridas o contratadas bajo subasta inversa, en el siguiente recuadro se ilustra donde se localizan las mencionadas fichas: Fig. 1

Bienes Comunes (Fichas Técnicas Aprobadas)

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Los Bienes y Servicios comunes ¿Cuáles son los bienes y servicios que pueden ingresar al listado para ser transables bajo la modalidad de subasta inversa?; pues bien, tenemos aquellos bienes o servicios cuyas características, patrones de desempeño, calidad y condiciones técnicas pueden ser objetivamente definidos por medio de especificaciones y términos de referencia usuales en el mercado y/o para el Estado, en las que solo cabe discutir su precio en caso de bienes, o su costo en caso de servicios, y existe más de un proveedor. Cabe señalar que para el caso de bienes comunes, son considerados como tales a los productos denominados commodities(6) y aquellos que, habiendo sufrido procesos de transformación, han sido estandarizados dentro del mercado o como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior de una o más entidades estatales Por otra parte, en el caso de servicios comunes, tenemos aquellas actividades cuyas características y términos de referencia pueden ser materia de estandarización dentro del mercado o al igual que en el caso de los bienes comunes como consecuencia de un proceso de homogenización, son llevados a cabo al interior de una o más entidades estatales. Por ejemplo, se tiene el caso de la contratación de seguros de vida o el SOAT.

III. EL COMITÉ ESPECIAL Y LAS BASES EN LA SUBASTA INVERSA 3.1. Conformación del Comité Especial

A diferencia de las demás modalidades de Proceso de Selección, con la normativa anterior, la conformación del Comité Especial estaba

–––––––– (6)

Sobre los aspectos legales y económicos de los Commodities, puede revisarse “Los Commodities y los Contratos Derivados Financieros”. En: Informativo Caballero Bustamante, primera quincena de diciembre del 2006, págs. H3-H4.

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CAPÍTULO VI dada por dos miembros, el Presidente, quien dirigirá la subasta (subastador) y el Secretario, quien realizaba las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de selección y en la pizarra o pantalla durante el acto público(7). Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformación del Comité Especial en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo con el artículo 92º “la conformación y actuación del Comité Especial se sujeta a las reglas previstas en el presente Reglamento” (subrayado nuestro). Así, de acuerdo con las reglas previstas en el Reglamento (artículos del 27º al 34º) son tres los miembros que lo conforman,

–––––––– (7)

De acuerdo con la Opinión Nº 026-2009/DTN “el literal b) de la Disposición Complementaria Derogatoria Única de la Ley, establece de forma general la derogación de toda norma que se oponga a la Ley, por lo que entre un conflicto entre las disposiciones de la Ley o su Reglamento, y las disposiciones de los Reglamentos de la modalidad de selección por Subasta Inversa Presencial y Electrónica, primarán las primeras. Ahora bien, el artículo 177º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, vigente hasta el 01.02.2009, disponía que en la modalidad de selección de Subasta Inversa el Comité Especial estaría conformado por dos miembros: uno que dirige la subasta, y un secretario. En concordancia con ello, el artículo 14º del Reglamento de la modalidad de selección por Subasta Inversa Presencial, dispuso que: “El Comité Especial estará integrado por dos miembros: el Presidente, quien hará de subastador y dirigirá el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y el secretario, quien realizará las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de selección y en la pizarra o pantalla durante el referido acto público (…)”. De igual modo, el artículo 9º del Reglamento de la modalidad de selección por Subasta Inversa Electrónica, indicaba que: “El Comité Especial estará integrado por dos miembros: el Presidente y el Secretario, debiendo designarse un suplente para cada uno de ellos. El Comité Especial estará encargado de elaborar las Bases, verificar la documentación exigida por las Bases, otorgar la Buena Pro a través del Sistema y elaborar el Acta respectiva”. Cabe precisar que el artículo 44º Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, vigente hasta el 01.02.2009, disponía que tratándose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía podría designarse uno o más Comités Especiales permanentes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto. A tal efecto, se concluye que tratándose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía bajo la modalidad de selección de Subasta Inversa Presencial o Electrónica, podía designarse uno o más Comités Especiales permanentes integrados por dos (2) miembros. Sin embargo, actualmente en lo concerniente a la conformación de Comités Especiales, el artículo 33º del Reglamento dispone que la conformación del Comité Especial deberá respetar lo establecido en el artículo 24º de la Ley, el cual señala lo siguiente: “En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO siendo posible que se conforme un Comité Especial Ad hoc, como también un Comité Especial permanente(8). 3.2. Las bases

Las Bases de un Proceso de Selección por Subasta Inversa deben contener la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, la pro forma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación.

Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las Entidades con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo(9), tal como lo hemos podido apreciar en el capítulo III supra, el cual no es otra cosa que un pequeño informe técnico que contiene las investi-

––––––––

(8) (9)

Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad (…)”. (el subrayado es agregado) Asimismo, según se desprende del artículo 92º del Reglamento, la conformación y actuación del Comité Especial en las Subastas Inversas se sujetarán a las reglas previstas en dicho cuerpo legal, no hallándose una distinción en cuanto al número de miembros para los Comités Especiales. En tal sentido, la normativa vigente de contratación gubernamental no establece excepción alguna respecto al número de integrantes de los Comités Especiales, sean estos, ad hoc o permanentes; disponiéndose, además, que estos se integraran siempre por tres (3) miembros, cualquiera sea la modalidad de selección empleada. Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Resolución Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE y la Resolución Nº 590-2006-CONSUCODE/PRE se oponen a la Ley, en lo concerniente al número de integrantes del Comité Especial, por lo que tal extremo de los indicados Reglamentos se entiende derogado, permaneciendo vigente en lo demás que contiene en tanto no se opongan a la Ley y su Reglamento”. Ver capítulo III, Supra. Reglamento de la LCE Artículo 51º.- Publicación en el SEACE La convocatoria de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas se realizará a través de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que se deberán publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. (Subrayado nuestro).

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CAPÍTULO VI gaciones realizadas por el Comité Especial sobre los precios existentes en el mercado de un determinado bien, el mismo que es importante incluir toda vez que su omisión tiene sanción de nulidad. IV. LA CONVOCATORIA La convocatoria se realizará a través de su publicación en el SEACE(10) oportunidad en la que se publicará también las bases y el resumen ejecutivo que mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente a la descripción del objeto de contratación se debe acompañar el número de código asignado el cual puede ser obtenido de la Lista de bienes publicado en el SEACE (véase la fig. 1 del punto II). V. MODALIDADES Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, a saber la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrónica, ambas con sus propias particularidades pero con un denominador común: obtener el precio más bajo del mercado. A continuación analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embargo, hasta el momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentos que se adecuen a las modificaciones realizadas a la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrónica, no obstante lo anterior, el SEACE sigue utilizando la reglamentación anterior en la aplicación del procedimiento y las modalidades mencionadas, a esto cabe advertir que tanto Entidades como Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra plenamente vigente y existen algunas disposiciones que han modificado sustancialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es el

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Artículo 92º.- Convocatoria y desarrollo del Proceso Cualquiera que sea el tipo de proceso de selección, la convocatoria será efectuada a través de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que deberá publicarse las Bases y, cuando corresponda, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad. (subrayado nuestro). (10) En sí, cabe precisar que la utilización de la modalidad de selección por Subasta Inversa no exime a la Entidad del cumplimiento de las disposiciones referidas a las fases de Programación y Actos Preparatorios y de Ejecución Contractual (art. 92º del RLCE).

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO caso de la conformación del Comité Especial visto en el punto 3.1, por ello es recomendable revisar las disposiciones establecidas en el artículo 95º y 96 del RCLE al momento de realizar un proceso de subasta inversa. 5.1. La Subasta Inversa Presencial 5.1.1. Convocatoria y presentación de propuestas El artículo 95º del RLCE establece las particularidades propias de la subasta inversa presencial, es nuestro interés mostrar y analizar estas nuevas modificaciones y el desarrollo que plantea el RLCE para la subasta inversa.

En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos tenido ocasión de ver en los párrafos anteriores, ésta es publicada en el SEACE, una vez publicado, a partir del día siguiente empieza la inscripción de los participantes, dicha inscripción culmina un día antes de la fecha prevista para el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro. Día 1

Día 2

Fin de registro de participantes

Acto Público de presentación de propuestas - Puja - Otorgamiento de la Buena Pro

{

Publicación en Registro de el SEACE de la Participantes Convocatoria

- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no debe ser menor a ocho (8) días hábiles. - En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) días hábiles.

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CAPÍTULO VI

A diferencia del proceso de selección clásico, en la subasta inversa no se consideran las etapas de consulta ni de observación de las bases, ello debido a una simple razón, los bienes objeto del proceso en una selección inversa se caracterizan por ser de bienes comunes o similares en el mercado, donde no existe mayor dificultad de especificar sus características, es por ello que el artículo 93º del RLCE(11) establece la presunción iure et de iure que las fichas técnicas que se preparan tienen las condiciones previstas en las bases.

Los requisitos mínimos(12) que deberá cumplir la convocatoria son: a) La identificación, domicilio y RUC de la Entidad que convoca; b) La identificación del proceso de selección; c) La indicación de que la modalidad de selección es subasta inversa presencial; d) La descripción básica del objeto del proceso; e) El valor referencial; f) El lugar y la forma en que se realizará la inscripción o registro de participantes; g) El costo del derecho de participación; h) El calendario del proceso de selección. i) El código asignado al bien por el OSCE al objeto de la adquisición; j) Las condiciones básicas de cumplimiento contractual; k) El valor monetario que representa el decremento mínimo que debe contemplarse durante el período de puja, el que no puede ser inferior al uno por ciento (1%) ni superior al cinco por ciento (5%) del valor referencial unitario correspondiente;

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(11) Reglamento de la LCE Artículo 93º.- Presunción de cumplimiento Se presume que los bienes y/o servicios ofertados cumplen con las características exigidas en las fichas técnicas y con las condiciones previstas en las Bases. Esta presunción no admite prueba en contrario. (12) Tómese en cuenta que los requisitos detallados son tomados del Reglamento de la Subasta Inversa Presencial, Res. Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE, los mismos que son usados actualmente por el SEACE.

123

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO l)

Los requisitos que tienen estricta relación con la habilitación de un postor para cumplir con el objeto de la adquisición.

5.1.2. El acto público

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El Acto Público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, es uno solo y, una vez iniciado, no puede suspenderse, salvo caso fortuito o fuerza mayor; deberá contar con la presencia de un Notario Público (o Juez de Paz si es que no existiera Notario en la localidad).

El lugar de realización del Acto Público debe ser implementado para dar cabida en un mismo ambiente a todos los participantes que se hubieran registrado, debiendo considerarse la asistencia de mínimo dos personas por participante, y uno por cada miembro de un consorcio. Además, deberá contar con una pizarra o sistema de proyección con pantalla y, opcionalmente, con un sistema de grabación con el que se registrará los actos realizados, sobre todo durante la puja. Asimismo, para el período de puja, la Entidad convocante podrá utilizar, opcionalmente, un programa informático instalado en el mismo ambiente en que se desarrollará el acto público.

En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, Comité Especial dará inicio al acto público haciendo un recuento, en detalle, de las reglas que la normativa establece para el desarrollo de cada uno de los actos sucesivos que lo constituyen: la acreditación de participantes, la presentación y clasificación de propuestas, la puja, la determinación de puntajes y el otorgamiento de la buena pro. En este acto, el Comité Especial responderá las preguntas que hagan los participantes sobre el proceso en general.

El Comité Especial llamará a todos los participantes en el orden en que se hubieren inscrito, con la finalidad de que ellos o sus representantes acrediten que cuentan con los poderes suficientes para presentar propuestas en procesos de selección. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO VI Las personas naturales concurren personalmente o a través de su representante debidamente acreditado ante el Comité Especial mediante carta poder simple. Las personas jurídicas lo hacen por medio de su representante legal o apoderado acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se adjuntará el documento registral vigente que acredite la condición de éste. 5.1.3. Presentación de propuestas

A los participantes que hayan cumplido con los requisitos exigidos, se les llamará para que presenten dos sobres cerrados, el primero de ellos denominado sobre de habilitación, debe contener la documentación que acredite que el postor se encuentra habilitado para participar en el proceso de selección y cumple con el objeto de la contratación. El segundo de los sobres es justamente la propuesta económica.

De otra parte, mediante esta modalidad de selección no es posible que un postor presente propuestas alternativas o más de una propuesta para un mismo ítem o proceso de selección.

Posteriormente de entregadas las propuestas económicas, el Comité Especial abrirá cada uno de los sobres anunciando los montos consignados y el secretario los anotará en la pantalla, a través de un sistema informático, o directamente en la pizarra, ordenándolos de menor a mayor y garantizando la perfecta visualización y seguimiento por parte de los asistentes. El notario público o Juez de Paz deberá verificar dichas actuaciones y hacer las anotaciones correspondientes en el acta respectiva.

5.1.4 Clasificación de propuestas

Con la normativa derogada y junto con el Reglamento de la Subasta Inversa Presencial el criterio sobre la clasificación de las propuestas era el siguiente: las propuestas que superen en más

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO del diez por ciento (10%) el valor referencial, serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas(13).

El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambiado, ahora simplemente cualquier oferta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial establecido se entiende como no presentado, en ese sentido, y dado que el RLCE no ha establecido nada al respecto, se debe entender que es de aplicación también para la subasta inversa, por lo tanto cualquier propuesta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial se entenderá como no presentado.

5.1.5 El período de puja

Solamente los postores que hubieran sido clasificados, podrán participar en el período de puja, ya sea realizando lances verbales o lances por medios electrónicos, según haya sido establecido por la Entidad en la convocatoria, para lo cual tendrán como Precio Base al monto más bajo ofrecido hasta dicho momento, debiendo contemplar necesariamente el decremento mínimo establecido en la convocatoria.

Conforme a la Resolución Nº 299-2005-CONSUCODE/PRE que modifica la Resolución Nº 200-2005-CONSUCODE/ PRE, se dispone que durante el período de puja, los postores pueden realizar las coordinaciones internas que consideren pertinentes, ya sea por vía telefónica u otros medios análogos disponibles, con la finalidad de hacer propuestas serias.

La realización de los lances se sujeta a lo siguiente:

––––––––

(13) En la modalidad de subasta inversa no se aplicaba el supuesto contemplado en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –derogado-, referidos a que las propuestas inferiores al setenta por ciento (70%) del valor referencial en los casos de bienes y servicios, se tendrán por no presentadas. Esto se debe a que el objetivo de la subasta inversa es obtener el menor precio posible y este podía ser inferior al 70% del valor referencial sin invalidar el proceso. 126

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CAPÍTULO VI a) Puja con lances verbales:

El presidente del Comité Especial invitará al postor que haya presentado la propuesta de menor precio a dar inicio a la puja realizando lances verbales, y luego a los demás postores en el orden de prelación que hayan ocupado en la clasificación de propuestas, siguiendo la secuencia de menor a mayor precio. Un postor será excluido de la subasta inversa cuando, al ser requerido para realizar un lance verbal, manifieste expresamente su desistimiento.

Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contará con no más de tres minutos para dar una respuesta; de lo contrario, se le tendrá por desistido. El comité especial proveerá de un sistema de control de tiempo que sea visible para todos los participantes.

El período de puja mediante lances verbales culmina cuando se ha identificado el precio más bajo, luego de que todos los demás postores que participaron en dicho período hayan desistido de seguir presentando nuevas propuestas.

b) Puja con lances por medios electrónicos:

Antes de dar inicio al período de puja, el Presidente del Comité Especial entregará a cada uno de los postores clasificados un sobre conteniendo sus respectivas claves de acceso al sistema informático de lances por medios electrónicos y les asignará un Terminal PC. El sistema identificará a los postores de bienes de origen nacional y registrará el desarrollo de la puja, debiendo emitir un reporte sobre todos los lances realizados durante la misma. Durante el período de puja, los postores clasificados pueden realizar propuestas de precios las veces que crean conveniente. Para ser aceptada, cada postura tiene que ser igual o menor a la diferencia, entre la

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO postura líder en ese momento y el decremento mínimo (que puede oscilar ente el 1% al 5%).

La Entidad proporcionará todas las facilidades de asistencia a los postores participantes y pondrá a disposición de ellos un aplicativo que permita ejecutar posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o adecuación del programa a las citadas directrices. Directamente o valiéndose de terceros, OSCE podrá verificar que el programa cumpla con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, debiendo ser cubierto el costo de la verificación por el proveedor del aplicativo.

El período de puja por medios electrónicos será de tres (3) minutos fijos con extensiones sucesivas por el mismo período de tiempo. El cierre del período de puja será realizado automáticamente por el sistema cuando el último precio propuesto permanezca inmovilizado durante una extensión de tres (3) minutos, lo que significará que no hay más ofertas, identificándose el último precio propuesto por cada uno de los postores participantes.

5.1.6. Determinación de puntaje y otorgamiento de la buena pro

Una vez culminado el período de puja, se asignará cien (100) puntos a la propuesta de menor precio, y al resto de propuestas válidas el puntaje inversamente proporcional, en función al último precio ofrecido. Cabe señalar que actualmente ya no se asigna la bonificación especial establecida por la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional y normas complementarias(14). La buena pro se otorgará al postor que haya obtenido el mayor puntaje.

––––––––

(14) Mediante Opinión Nº 016-2009/DTN, el OSCE se pronunció respecto del 20% adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta técnica y económica en los procesos de selección. Señalando que dicha bonificación no resulta aplicable actualmente. Conforme indica el informe Nº 662-EF/60.10 no es posible en los procesos de selección convocados a partir del 1º de febrero del 2009 otorgar la citada bonificación dentro de la fase de la evaluación de las propuestas presentadas por los postores, por cuanto la obligación para realizar dicha acción carece de amparo legal.

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CAPÍTULO VI

Debe precisarse en el acto público y anotarse en actas que, en caso que el postor al que se le otorga la buena pro no suscriba el contrato dentro de los plazos establecidos, la misma le corresponderá al último de los postores en desistirse por haber ocupado el segundo lugar. Si no participaron en la puja dos o más postores, el proceso de selección será declarado desierto.

5.2 La subasta inversa electrónica

El Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Electrónica, aprobada mediante Res. N° 590-2006-CONSUCODE/ PRE (31.12.2006) regulaba el desarrollo y el procedimiento a seguir sobre esta modalidad de subasta inversa. Sobre la primera fase, de actos preparatorios, sólo conviene mencionar que para la adquisición de un bien que se encuentra incluido en el Listado de Bienes Comunes, la Entidad utilizará obligatoriamente la modalidad de selección por Subasta Inversa, salvo que se encuentre en el Catálogo de Convenios Marco, en ese caso las adquisiciones se efectúan bajo esa modalidad.

El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se venía ejecutando con el reglamento subasta inversa electrónica, conviene entonces, exponer dichos alcances. 5.2.1. Las bases y convocatoria

Las Bases están conformadas por la convocatoria, la ficha técnica del bien requerido (la cual se obtiene del Listado de Bienes Comunes), la pro forma del contrato y otras normas que la Entidad considere pertinentes.

La siguiente fase, de selección, que comprende la convocatoria inscripción de participantes, el registro y presentación de propuestas, apertura de las mismas y período de lances, y finalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadas y difundidas a través del SEACE. Adicionalmente, en caso no se configure el Agente Electrónico (el Agente Electrónico

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO es un programa que el proveedor podrá configurar con ciertos parámetros para que lo represente durante los Lances), el Sistema considerará que el precio límite inferior es igual a la propuesta económica. Posteriormente, durante la apertura de propuestas y lances con Agentes Electrónicos, se procederá a elegir al postor que tenga la propuesta económica de menor precio, al concluir el ciclo de Lances con Agentes Electrónicos, para todos los ítems del proceso, el Sistema registrará los resultados finales, los cuales serán considerados como los precios de inicio para el ciclo de Mejora de Precios, quedando abiertos todos los ítems con propuestas válidas para el desarrollo de dicho ciclo. Día 1

Día 2

Fin de registro de participantes

Acto Público de apertura de propuestas - Período de lances - Otorgamiento de la Buena Pro

{

Publicación en Registro de el SEACE de la Participantes Convocatoria y presentación de propuestas

- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no debe ser menor a ocho (8) días hábiles. - En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) días hábiles. - En las AMC, el plazo no podrá ser menor a dos (2) días hábiles.

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Es obligación del Comité Especial verificar que el postor que haya obtenido u ocupado el primer lugar en el orden de prelación, haya presentado la documentación exigida en las Bases, de lo contrario el Comité lo descalificará y procederá a evaluar la documentación del siguiente postor (debe ser en estricto el orden de prelación). Al igual que en la subasta inversa presencial, en la electrónica, antes de otorgar la Buena Pro, el Comité EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO VI Especial debe verificar que por lo menos haya dos (2) propuestas válidas, de lo contrario se declarará desierto el proceso. 5.2.3 La Buena Pro

Cuando se trate de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos la Buena Pro en la subasta inversa electrónica quedará consentida, si dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de la publicación en el SEACE del acta de otorgamiento de la Buena Pro no se ha interpuesto recurso de apelación alguno por parte de los postores.

Así también, cuando se trate de Adjudicaciones Directas o Adjudicaciones de Menor Cuantía se entenderá consentida la Buena Pro si dentro de los cinco (5) días no se interpuesto recurso de apelación.

Por otra parte, en caso de empate, se resolverá a través de sorteo.

VI. RECURSO DE APELACIÓN Si los participantes mantienen discrepancias con la entidad estatal convocante, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, solamente podrán dar lugar a la interposición del Recurso de Apelación ante el Titular de la Entidad o el Tribunal (ello dependerá si el valor referencial es mayor a 600 UIT)(15). Esto último es un cambio significativo

–––––––– (15)

Reglamento de la LCE Artículo 104.- Recurso de Apelación (…) En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de selección según relación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará el recurso de apelación.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO dado que con la normativa anterior se presentaba un recurso de revisión ante el Tribunal y no uno de apelación. Ahora bien, el Tribunal o el Titular de la Entidad según corresponda deberá resolver el recurso de apelación dentro del término de diez (10) días hábiles de admitido el recurso, salvo que requiera información o documentación adicional por parte de la entidad convocante, en cuyo caso podrá ampliar dicho plazo en cinco (05) días más, la normativa anterior señalaba la obligación al Tribunal de resolver aunque la Entidad no haya cumplido con remitir lo requerido, la nueva norma simplemente guarda silencio al respecto.

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CAPÍTULO VII

Capítulo VII

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CAPÍTULO VII

El convenio marco

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CAPÍTULO VII

DEFINICIÓN DEL CONVENIO MARCO

El avance de la tecnología, cada día nos sorprende más, los ámbitos que ella influye se pueden notar en todos los campos del desarrollo humano, especialmente en la medicina, en la informática, las telecomunicaciones, como también en el comercio y sobre este último campo, queremos incidir. En los últimos años, y en especial esta última década, el comercio ha crecido ostensiblemente, gracias a que se ha facilitado la contratación entre personas que se encuentran en diferentes partes del mundo, en ese sentido el comercio electrónico ha jugado un papel protagónico brindando las facilidades para que este tipo de transacciones sean llevadas a cabo. El Estado, no puede ser ajeno a este desarrollo tecnológico, sino, por el contrario debe ser el primero en utilizar las diferentes herramientas que ofrece la tecnología, y el campo de las contrataciones no es ajeno a ella. El Convenio Marco, es justamente la utilización del Internet sobre los procedimientos de contratación de bienes y servicios, lo cual genera mayor rapidez en las transacciones comerciales, basta estar sentado frente a una computadora conectada a Internet para poder realizar contratos en cualquier parte del mundo, como también contratos con el Estado. Dado este contexto, analizaremos el Convenio Marco en la regulación planteada en la LCE y su Reglamento.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO El RLCE define al Convenio Marco como la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco. En Chile, por ejemplo, se define a los Convenios Marco como una modalidad de adquisición en la cual se establecen precios y condiciones de compra para bienes y servicios, durante un período de tiempo definido, y cuya particularidad es que éstos se disponen en un Catálogo Electrónico de Productos y Servicios para que los organismos públicos accedan a ellos directamente, pudiendo emitir una orden de compra directamente a los proveedores pre-licitados, acortando los procesos de compra. Por otra parte, la Entidad a la cual se le ha encargado llevar a cabo el monitoreo y definición de los bienes y servicios a contratar y la administración del convenio marco es la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, mientras que el Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a cargo del OSCE y es publicado en la página web del SEACE, en dicha página se insertarán las fichas técnicas(1) con las características de los bienes y servicios en las que son ofertados. II. CATÁLOGO ELECTRÓNICO El Catálogo Electrónico es una lista de todas aquellas fichas técnicas de bienes y servicios, en las cuales corresponde al OSCE ir integrando aquellos bienes y servicios susceptibles de ser adquiridos por el Convenio Marco. Este sistema que por su rapidez y eficiencia, se ha considerado que deba realizarse de forma obligatoria desde el día siguiente de la publicación de las fichas técnicas en el SEACE, más aún la excepción establecida en el artículo 3º de la LCE referida a las contrataciones menores a tres (3) UITs, no es aplicable a las contrataciones realizadas a través de esta modalidad, sin embargo las Entidades podrán emplear otro mecanismo de contratación, en

–––––––– (1)

Las fichas técnicas deberán incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y demás condiciones de la contratación.

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CAPÍTULO VII caso de la existencia de condiciones que resulten más ventajosas o beneficiosas para la Entidad, siempre y cuando éstas resulten objetivas, demostrables y sustanciales para la Entidad. Para esto, la Entidad deberá contar previamente con la autorización del OSCE antes de realizar la contratación. III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIÓN DEL CONVENIO MARCO De acuerdo con el artículo 98º del RLCE tenemos determinadas reglas para la realización y ejecución del convenio marco, las cuales señalamos seguidamente: 1. Los Convenios Marco para la contratación de bienes y servicios serán iniciados por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS de oficio o a sugerencia de una o más Entidades, o de los gremios legalmente constituidos, previa evaluación de su factibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia. 2. Los Convenios Marco se desarrollarán a través de las fases de actos preparatorios, de selección, de catalogación y de ejecución contractual, rigiéndose por lo previsto en el presente Capítulo y en el Reglamento correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. 3. Las fases de actos preparatorios y de selección serán conducidas por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS y la de ejecución contractual por cada Entidad. La catalogación le corresponderá al OSCE. 4. El desarrollo de las fases de selección y de ejecución contractual de los Convenios Marco serán publicados y difundidos a través del SEACE. 5. Cada Convenio Marco se regirá en orden de prelación por las Bases Integradas, los términos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la correspondiente orden de compra o de servicio y el contrato, si fuera el caso. 6. La Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS no asumirá responsabilidad alguna en caso que un determinado bien o servicio incluido en el Catálogo no sea objeto de contratación por parte de las Entidades, ni por la falta de pago al proveedor adjudicatario por parte de las Entidades.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 7. Los proveedores adjudicatarios deberán mantener las condiciones ofertadas en virtud a las cuales suscribieron el respectivo Acuerdo de Convenio Marco; no obstante, tienen la posibilidad de proponer mejoras a dichas condiciones, las cuales serán autorizadas por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS. 8. Los proveedores adjudicatarios podrán solicitar a la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS el reajuste de sus precios en un determinado Convenio Marco cuando tal posibilidad esté contemplada expresamente en las Bases y según los criterios establecidos en ellas. 9. Las Entidades tienen la obligación de registrar en el SEACE las órdenes de compra, órdenes de servicio o contratos que se hubieran generado en el empleo de esta modalidad. Adicionalmente para el desarrollo de la fase de selección, ésta se realizará a través de una Licitación Pública o Concurso Público que contendrá las siguientes reglas especiales: 1. La elaboración de las Bases y desarrollo del proceso de selección para la generación de un Convenio Marco estará a cargo de un Comité Especial designado por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS. 2. La absolución de consultas y de observaciones se efectuará en un plazo máximo de diez (10) días hábiles en cada caso, contados desde el vencimiento del plazo para su recepción. 3. Los observantes tienen la opción de que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 58º. 4. La Buena Pro será otorgada a los proveedores que cumplan con las condiciones indicadas en las respectivas Bases. 5. Una vez que quede consentida la adjudicación de la Buena Pro, los proveedores adjudicatarios procederán a suscribir el correspondiente Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual éstos sólo adquieren el derecho de incluir sus productos en el Catálogo Electrónico de Convenios Marco. 6. Las controversias que surjan en la selección darán lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal, según las disposiciones contenidas en el presente Reglamento. 140

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CAPÍTULO VII 7. Las controversias que surjan durante la ejecución contractual involucran únicamente a la Entidad contratante y al proveedor adjudicatario, y se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje. IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN Cuando el área usuaria de la Entidad requiera la contratación de un bien o servicio deberá consultar el Catálogo Electrónico de Convenios Marco, la ventaja que permite este procedimiento es que ya no es necesario realizar el procedimiento clásico para adquirir un bien. Ahora, si el Catálogo contiene el bien o servicio con las condiciones requeridas, las Entidades, a través del órgano encargado de las contrataciones, tienen la obligación a contratarlos de los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es menor a tres (3) UITs, previa verificación de la disponibilidad de recursos, así también en la forma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar establecidas en las correspondientes fichas del Catálogo Electrónico de Convenios Marco. Tómese en cuenta que es por medio de la emisión de órdenes de compra o de servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía, mientras que en el caso que los montos contratados corresponden a procesos de Adjudicación Directa, Licitación o Concurso Público, se realiza mediante la suscripción del contrato. La excepción a esta regla, y previa aprobación por escrito del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentran obligadas a contratar a través de Convenio Marco, debiendo para esos casos emplear el mecanismo de contratación que corresponda. La utilización y la contratación a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos periódicos de cada Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conlleva a la configuración del fraccionamiento. Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al proveedor adjudicatario, y en ningún caso existirá responsabilidad de la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS, dado que PERÚ COMPRAS sólo se encarga de realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO compras corporativas, ésta sólo se responsabiliza de que el desarrollo del proceso de selección se lleve a cabo dentro de los parámetros legales, pero no tiene responsabilidad luego de la Buena Pro, esto es en la etapa de ejecución del contrato. Paralelamente, en lo que se refiere al proveedor adjudicatario, éste podrá abstenerse de recibir las órdenes de compra o de servicio o de suscribir los contratos, cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas derivadas de cualquier tipo de obligación con dicho proveedor, esto es lo se conoce como excepción de incumplimiento, lo cual permite a una de las partes eximirse del cumplimiento de su prestación en vista que la contraparte aun no ha asumido la ejecución de la prestación que le corresponde. En la siguiente ilustración, veamos cual es el desarrollo del proceso del convenio marco.

Fuente: www.seace.gob.pe

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CAPÍTULO VII V. VIGENCIA Y RENOVACIÓN DEL CONVENIO MARCO Si alguna vez ha comprado a través de Internet se dará cuenta que el producto que desea adquirir está o ha estado por un plazo de tiempo en una determinada página web, dicho producto estará hasta que alguien lo compre, hasta que se agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio de la página web establezca. El convenio marco es muy similar a lo que realiza una página web que vende servicios o productos en línea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios a las Entidades, los mismos tendrá una vigencia si es que existe stock para seguir vendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada Convenio Marco el cual es especificado en las Bases del proceso, el mismo que no puede ser mayor a un (1) año, pero existe la opción de ser renovado de forma sucesiva por periodos menores o iguales, siempre que dichos períodos en conjunto, incluyendo el plazo original, no excedan de un (1) año y medio. La lógica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean las más beneficiosas para las Entidades, es por ello que la Central de Compras Públicas – PERU COMPRAS podrá revisar los términos de un determinado Convenio con la finalidad de obtener condiciones más convenientes, ello implica que tiene la facultad de dar por finalizado anticipadamente en caso las condiciones ofertadas no sean las más beneficiosas. VI. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LAS FICHAS O DEL PROVEEDOR DEL CATÁLOGO ELECTRÓNICO DE CONVENIOS MARCO Finalmente, dentro de la facultad de PERÚ COMPRAS de poder excluir las fichas de Convenio Marco del Catálogo Electrónico de Convenios Marco por no resultar beneficiosas o exceder del plazo señalado en el punto anterior, adicionalmente son excluidas las fichas técnicas cuando se den los siguientes casos: 1. Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco. 2. Solicitud justificada del proveedor adjudicatario, aprobada por la Central de Compras Públicas – PERU COMPRAS.

143

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 3. Efecto de la revisión del Convenio Marco. 4. Incumplimiento injustificado del proveedor adjudicatario de sus obligaciones contractuales derivadas de órdenes de compra, de servicios o contratos, según corresponda, que dé lugar a la resolución del contrato de manera consentida o arbitralmente firme. Cabe también notar que es posible la exclusión de un proveedor del Catálogo Electrónico de Convenios Marco en los siguientes casos: 1. Esté impedido para contratar con el Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley; 2. Esté inhabilitado temporal o definitivamente para contratar con el Estado; o; 3. No cuente con inscripción vigente en el RNP. Cuando se configure alguno de los casos referidos, la exclusión se da sobre todos los convenios marco vigentes en los que el proveedor esté participando. VII. REFLEXIONES FINALES Los Convenio Marco, es una modalidad que, sin duda, tiene más beneficios que las distintas modalidades estudiadas anteriormente, dado que reduce no solo el tiempo sino etapas del procedimiento clásico, como es la convocatoria, la presentación de propuestas y la evaluación de las mismas. El uso de la tecnología e Internet facilitan enormemente la labor y el desarrollo de la contratación administrativa; sin embargo, el cuidado que se debe tener en cuanto a la seguridad y fácil manejo del sistema, el cual permita mayor rapidez y confiabilidad en el sistema a fin de garantizar un sistema eficiente de contratación. En el siguiente cuadro, mostramos una comparación entre el convenio marco y las distintas modalidades que existen actualmente.

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CAPร TULO VII Cuadro comparativo de Fase procedimiento de selecciรณn

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CAPÍTULO VIII

Capítulo VIII

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CAPร TULO VIII

Las causales de exoneraciรณn en las Contrataciones del Estado

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CAPÍTULO VIII

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y UN EJERCICIO DE VISIBILIDAD

Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: ¿Ha sido usted alguna vez testigo de la cólera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijo acaba de romper un cristal de una ventana de su panadería? Si alguna vez ha visto este espectáculo, seguramente habrá podido constatar que todos los asistentes, así fueran éstos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo para ofrecer al propietario siempre el mismo consuelo: “La desdicha sirve para algo. Tales accidentes hacen funcionar el mercado. Todo el mundo tiene que vivir. ¿Qué sería de los vidrieros, si nunca se rompieran cristales?”. Mas, hay en esta fórmula de condolencia toda una teoría, que es bueno sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es exactamente la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras instituciones económicas. Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si se quiere decir que el accidente ayuda al mercado de las vidrierías en $100, estamos de acuerdo, de ninguna manera contestamos, razonamos justamente. El cristalero vendrá, hará la reparación, cobrará $100, se frotará las manos y bendecirá de todo corazón al terrible niño(1).

–––––––– (1)

BASTIAT, Frederic. “Lo que se ve y lo que no se ve”. Disponible en: www.bastiat.org., también en: “La Falacia de la ventana rota”. (Extracto del artículo anterior). En: www.elcato.org.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Esto es “lo que se ve”, podemos pensar que en el caso de las exoneraciones en la contratación administrativa “lo que se ve” es que el sistema de exoneraciones es creado con la finalidad de brindar en determinados casos, facilidades a las entidades para actuar de manera rápida y eficaz, no sólo para poder adquirir bienes y servicios en forma oportuna, sino que también ello se refleja en un mejor servicio a los administrados, toda vez que estas adquisiciones se realizan en función de otorgar a la ciudadanía en general, una entidad capaz de responder por sus demandas ante cualquier eventualidad. Sin embargo como apreciaremos en este artículo, ello no necesariamente se presenta en los hechos, como veremos seguidamente. II. SOBRE LAS IRREGULARIDADES EN LAS EXONERACIONES DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO Con la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artículo 19° señalaba seis (6) supuestos en los que las Entidades pueden exonerar de realizar un proceso de selección en la contratación y adquisición de bienes o servicios(2). El mencionado artículo 19° señalaba los siguientes supuestos de exoneraciones: a) Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de economía que establezca el Reglamento; b) Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas; c) En situación de emergencia o de desabastecimiento inminente declaradas de conformidad con la presente Ley(3);

–––––––– (2)

(3)

Sobre el análisis de los supuestos de exoneración de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones puede revisarse: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Falacia en las Contrataciones Públicas”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad y Análisis Especializado. Centro Peruano de Investigación y desarrollo de Proyectos. Año 1, Nro 8. Marzo, 2008, pp. A9-A15. Este inciso debe leerse de manera concordante con la Ley que regula la Declaratoria de Emergencia Ambiental, Ley N° 28804, la cual establece en su segunda disposición transitoria que “Declarada la emergencia ambiental, conforme a la presente Ley, no es de aplicación el literal c) del artículo 19 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, que señala que las situaciones de emergencia están exoneradas de los procesos de selección para las adquisiciones y contrataciones que se realicen, salvo los casos que por excepción sean expresamente declarados por el CONAM, bajo

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CAPÍTULO VIII d) Con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. Los bienes, servicios y obras con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno serán definidos a través de decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningún caso se referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento; e) Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor único; y, f) Para los servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Como podemos observar de los supuestos señalados, se tratan de casos excepcionales. Sin embargo, la línea que limita entre los casos excepcionales y aquellos procesos que deberían pasar por un proceso de contrataciones y adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible. Sin embargo, desde la publicación de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones el número de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma creciente. En realidad, el hecho de que aumente el número de exoneraciones de procesos de selección no debe llamar la atención, sino lo que hay detrás de cada exoneración; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se está llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley. De acuerdo con un comunicado del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(4), en lo transcurrido del ejercicio presupuestal 2007 se han producido 1216 exoneraciones, y de la supervisión que ha detectado el CONSUCODE, tenemos que las vulneraciones más frecuentes son:

––––––––

(4)

responsabilidad.” No obstante que la Ley Nº 26850 ha sido derogada por la LCE, debe entenderse que los efectos y aplicación de la Ley Nº 28804 en cuanto a la declaración de emergencia ambiental serán utilizadas y no la LCE. Nos referimos al Comunicado N° 011-2007/CONSUCODE-PRE, publicado el día 25 de noviembre del 2007.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 1. Informes técnicos – legales insuficientes o inexistentes. 2. Invocación de normas que no son aplicables a la Entidad y/o que se encuentren derogadas. 3. Invocación de más de una causal de exoneración para un único supuesto. 4. Adquisiciones retroactivas. 5. Adquisiciones y/o contrataciones que agotan el requerimiento sin mayor justificación. 6. Inexistencia de relación entre lo autorizado para ser adquirido o contratado y la necesidad a ser atendida por la Entidad. 7. Ausencia de programación de los procesos de selección exonerados en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad. 8. Evaluación de propuestas para contratar bienes, servicios u obras previamente exoneradas. 9. Ausencia de difusión de las adquisiciones y contrataciones exoneradas a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE). Una primera impresión de estas irregularidades nos hacen creer que se deben a dos causas fundamentales; la primera de ellas se debe a un mal asesoramiento a las Entidades, de tal manera que incurren en errores de forma y de fondo. A manera de ejemplo, el punto 8 nos indica que se realizan evaluaciones de propuestas cuando el servicio u obra ya se encontraba previamente exonerado, u otros errores como realizar la exoneración después de haber realizado la contratación. Otros errores frecuentes se dan en determinar quién es la persona encargada de la autorización de la exoneración de la contratación respectiva. Sobre este punto volveremos más adelante. La segunda causa de estas irregularidades está dada por un factor de corrupción, el cual en procura del beneficio de determinados postores, se crea una exoneración ficticia o ilegal, es en razón a ello que los sustentos legales y técnicos que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda la Entidad, más aún se realizan actos a fin de forzar dicha contratación para 154

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CAPÍTULO VIII no pasar por los controles de fiscalización del CONSUCODE o de la Contraloría General de la República. III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIÓN Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado señala en su artículo 20º que los procesos de selección exoneradas son aquellas contrataciones que se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú; b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional; c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuración de esta causal; d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y, f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva. Según el Reporte de Contrataciones Públicas a noviembre del 2008 emitido por el CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron 1,617 procesos por exoneraciones, los cuales, incluyeron 3,102 ítems. El valor referencial de los mismos fue de S/. 869.6 millones, adjudicándose a S/. 868.1 millones, es decir, 0.17% por debajo del valor referencial.

155

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Mientras que, según el mismo informe, en cuanto a los servicios los principales rubros demandados fueron: asesorías y comunicaciones. En el primero destaca SEDAPAL, quién, adquirió el servicio de cobranza y de elaboración de expedientes técnicos por un monto superior a los S/. 9.3 millones mientras que, en el caso de los servicios de comunicación, fue la SUNAT quien mayor monto desembolsó por este concepto (S/. 6.7 millones). Veamos en cifras los diferentes tipos de bienes y servicios que fueron exonerados en el año 2008. Rubro Obras Bienes de activo fijo Medicinas Alimentos Materiales de construcción Artículos para la enseñanza Electricidad: Repuestos y Accesorios 50 rubros restantes Asesoría y consultoría Comunicación, información y publicidad Uso temporal de bienes muebles e inmuebles Servicios prestados por terceros Seguros Servicio de seguridad y vigilancia 23 rubros restantes Total

Monto Adjudicado 380,538,658 48,513,145 41,649,996 35,408,928 47,700,201 18,240,126 11,320,119 39,205,802 50,352,723 50,259,406 39,832,246 23,212,941 16,325,672 11,982,809 53,555,982 868,098,753

Fuente: SEACE Elaboración: Unidad de Investigación y Métodos

Por su lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, desarrolla los conceptos dados sobre los supuestos de exoneración de los procesos de selección señalados en el artículo 20° de la Ley de Contrataciones del Estado. Es nuestro propósito en este capítulo analizar cada uno de estos supuestos, y plantear algunas interrogantes sobre los mismos a fin de evaluar el alcance y efectos de los mismos en el mercado y en la actuación de la administración pública. 3.1. La Contratación entre Entidades La actuación del Estado en el mercado a través de empresas estatales no debe implicar una exoneración a la regulación establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, dado que ello implicaría ir en 156

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CAPÍTULO VIII

contra de la libre competencia, ya que otorgaría un lugar preferente a una empresa estatal frente a una empresa privada que produce los mismos bienes o brinda los mismos servicios(5). Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se encuentra dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicio o vender un producto a otra entidad, para esto es necesario como condición que reúna dos requisitos: el primero de ellos, que dicha contratación resulte más favorable y ventajosa en comparación con los precios del mercado, y en segundo lugar, que dicha ventaja o prerrogativa por la

–––––––– (5) Como referencia podemos citar la Opinión Nº 086-2005/GTN, la cual se pronunció so

bre la contratación entre Entidades en los siguientes términos: Sobre las contrataciones entre Entidades del Estado y la Ley de Presupuesto para el ejercicio 2005 3.5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 11.4 de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, “Las Entidades del Sector Público pueden contratar entre ellas mismas, a través de convenios marco de cooperación institucional u otro tipo de convenios y contratos, la elaboración, supervisión y evaluación de proyectos, así como la prestación de cualquier servicio compatible con su finalidad, sin el requisito de Concurso Público o Adjudicación Directa, siempre que la Entidad a ser contratada no desarrolle actividad empresarial habitual, salvo que esté autorizada por ley conforme al artículo 60º de la Constitución. En estos supuestos se realiza mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, con sujeción, en todos los casos, a los artículos 105º y 106º del Reglamento antes mencionado” Conforme puede apreciarse, el citado dispositivo reconoce una prerrogativa a favor de las Entidades del Estado de contratar entre ellas sin mediar proceso de selección cumpliendo para ello con los requisitos y condiciones establecidas en los artículo 105º y 106º del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM y derogado el 29 de diciembre de 2004 con la entrada en vigencia del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, actual Reglamento de la Ley-, referidos a las contrataciones exoneradas de realizar proceso de selección entre Entidades del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que los dispositivos del derogado reglamento hoy en día no se encuentran vigentes surge la duda de si sería o no de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Ley Nº 28427. Al respecto, cabe precisar que, aún cuando en la actualidad las disposiciones del Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM se encuentran derogadas, en la fecha en que fuera publicada la Ley Nº 28427 -21 de diciembre de 2004- aun se encontraban vigentes, por lo que la referencia anotada en el artículo 11.4 era correcta, a pesar que la mencionada ley debía entrar en vigencia con fecha posterior -01 de enero de 2005. En este sentido, tomando en consideración la intención manifiesta del legislador nacional de remitir la aplicación del artículo 11.4 de la Ley Nº 28427 a lo establecido en las normas vigentes de contrataciones y adquisiciones del Estado, a efectos de hacer operativa la aplicación de este último dispositivo, la mención hecha a los “artículo 105º y 106º del Reglamento” debe entenderse referida a los artículos 139º y 148º del Reglamento vigente, por ser estos últimos los dispositivos equivalentes a las normas mencionadas. Sin perjuicio de lo señalado, debe mencionarse que la prerrogativa de contratar sin el requi

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cual puede brindar un precio mejor al mercado no provenga por causa de su status como entidad estatal(6).

La principal razón, por la que se exonera a una entidad estatal de regirse bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los costos de contratación y oportunidad que representa, dado que una entidad estatal ya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos.

A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos criterios que se encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de oportunidad y la eficiencia.

(6)

––––––––

sito de concurso público y adjudicación directa se genera cuando las Entidades pretendan celebrar “contratos” en el marco de la Ley y su Reglamento, y no para la celebración de estos últimos las Entidades no se encuentran obligas a llevar a cabo procesos de selección, de conformidad con lo establecido en la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento. De acuerdo con la Opinión Nº 027-2009/DTN “(…) puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por contratación entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en razón de costos de oportunidad la contratación resulte más eficiente. Respecto al primer elemento, debe indicarse que la causal materia de análisis presupone que la contratación se lleve a cabo entre Entidades, entendiéndose por “Entidades” a aquellas detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley. Ahora bien, el artículo 127º del Reglamento precisa que la Entidad proveedora no puede ser una empresa del Estado, debido a que las empresas del Estado operan en el mercado como un agente económico más, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribución, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por tanto, para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de selección como cualquier otra empresa del sector privado, lo contrario implicaría contravenir el artículo 60º de la Constitución Política, y los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, y de Trato Justo e Igualitario que inspiran la contratación pública. Por las mismas razones, si una Entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividad empresarial habitualmente, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exoneración por contratación entre Entidades. El segundo elemento está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad que actúe como proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad, esto es, que resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la contratación. De lo contrario, la Entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento. El tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que resulta más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra, directamente con otra Entidad, teniendo en consideración los costos de oportunidad, es decir, el ahorro en tiempo, dinero, horas hombre, etc. Finalmente, cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos detallados anteriormente se enmarca dentro de la celebración de un contrato oneroso, que por su naturaleza implica el pago de una contraprestación a la Entidad que actúe como proveedor.”

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CAPÍTULO VIII

Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los que se incurre por tomar una decisión y no otra, por ello dicho requisito ha sido incorporado en la LCE y no en el Reglamento tal como lo hacía la normativa anterior, para esto el artículo 20º de la LCE, señala que:

Artículo 20º Exoneración de procesos de selección Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú.(subrayado nuestro).

Por su parte, el artículo 127º del RLCE establece lo siguiente:

Artículo 127º.- Contratación entre Entidades Esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que actúe como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca la legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual en el rubro de la contratación.

Cabe ahora enfatizar que el artículo 127º del RLCE indica que entidades no pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por otra parte un margen abierto de discrecionalidad a las entidades para acogerse a esta regulación para realizar una exoneración. Es decir, con la norma anterior(7) se establecía un procedimiento ordenado y detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad,

–––––––– (7)

Nos referimos al artículo 135º del derogado RLCAE el cual indicaba lo siguiente: Artículo 139.- Contratación entre Entidades La contratación directa entre Entidades procede únicamente bajo las siguientes condiciones: 1) Que la adquisición o contratación resulta más favorable y ventajosa en comparación con los precios del mercado, siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamiento, por parte de la Entidad proveedora, de ventajas o prerrogativas derivadas de su condición de Entidad del Estado que supongan colocar en situación de desventaja a los otros proveedores de los mismos bienes, servicios y obras; 2) Que, en razón de costos de oportunidad, resulta más eficiente adquirir o contratar con otra Entidad; y

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ello implicaba también establecer los límites a su actuación, mientras que con la nueva normativa simplemente dicha regulación no se encuentra detallada, lo cual puede suscitar determinados conflictos en tanto que el artículo sólo se limita a señalar que procedimientos no resultan aplicables la exoneración entre entidades, cuando lo óptimo hubiese sido señalar en qué casos nos encontramos en una exoneración de contratación entre entidades y cuáles son sus requisitos y condiciones para que ello se configure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio.

(8)

Sobre esto León Rodríguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de “la contratación de bienes, servicios u obras debe resultar más favorable y ventajosa para la entidad convocante en comparación con los precios del mercado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad postora no puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerrogativas derivadas de su condición de Entidad del Estado que la coloquen en situación de privilegio respecto de los demás proveedores privados. En ese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al menos un proveedor en el ámbito privado que pueda proveer de los bienes, servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora”(8).

–––––––– 3) Que la adquisición resulta técnicamente idónea y viable. La presente exoneración se refiere exclusivamente al proceso de selección para la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del Estado, siempre y cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales de manera habitual o actúe bajo alguna forma societaria. En tal sentido, dicha exoneración no resultará aplicable a las adquisiciones o contrataciones en las que actúe como postor una empresa del Estado de Derecho Público o de Derecho Privado, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisiones de los órganos de gestión está en manos del Estado, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual. Para los efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos (2) o más contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector público o privado, en los doce (12) meses anteriores. La Entidad deberá presentar una declaración jurada señalando que no es habitual. Si la declaración no responde a la verdad el contrato será nulo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan. Los contratos suscritos al amparo de la presente causal de exoneración no admiten subcontratación ni cesión de derechos o de posición contractual. LEÓN RODRÍGUEZ, José Antonio. “La contratación directa de las entidades públicas. Análisis de las causales de exoneración de los procesos de selección”. En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, p. 110.

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CAPÍTULO VIII 3.2

La situación de emergencia

Cuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por el acaecimiento de un acontecimiento catastrófico, o suponga un peligro o necesidad urgente o bien implica la afectación a la defensa nacional, es necesario la intervención rápida e inmediata del Estado, en ese sentido las entidades deben actuar de forma directa y contratar aquellos bienes o servicios necesarios para atender o prevenir aquellas necesidades producto de los acontecimientos antes mencionados(9).

De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artículo 128° la actuación de las entidades en situaciones de emergencia, señalando lo siguiente:

Artículo 128º.- Situación de Emergencia En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deberá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva. Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la

–––––––– (9) De acuerdo con el Informe de OSCE emitido en noviembre del 2008, la Entidad con mayor monto de contrataciones exoneradas fue ESSALUD con S/. 184.5 millones en donde destacan las obras de re-construcción y mejoramiento de los Hospitales de Ica y Pisco. En segundo lugar, se encuentra el Programa Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED con S/. 101.9 millones (Ejecución de Obras y compra de elementos prefabricados para diversas localidades). Por otro lado, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Res. Nº 092-2007-TC-SV señalo que en “Las situaciones de emergencia se encuentran determinadas por aquellos hechos de peligro o desastre que requiere de la adopción de acciones de realización efectiva e inmediata. En ese sentido, la administración tiene la obligación de verificar y acreditar la existencia de un peligro real e inminente, a fin de evitar la adopción de decisiones libradas a su facultad a su facultad discresional, sin que ésta las haya merituado y motivo de acuerdo con lo previsto en la normativa de la materia”

161

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.

La situación o la forma de aplicar esta exoneración, resulta relativamente sencilla de aplicar dado que ante una eventualidad o acontecimiento catastrófico, la Entidad tiene la obligación de actuar de manera inmediata, por ello la LCE establece que las Entidades pueden contratar de manera directa.

El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientos ex post de la contratación, dado que ésta tiene que ser regulada después de haberse llevado a cabo el contrato. Si revisamos un poco la historia del segundo párrafo de esta norma, nos vamos encontrar con algunos detalles que convienen comentar, ya que nos permitirá entender mejor este dispositivo. El artículo original de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecía que “toda contratación o adquisición realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del evento que la produjo” (resaltado nuestro). ¿Qué sucedía en el plano práctico? Pues que cuando una entidad contrataba en base a una situación de emergencia, los plazos para cumplir con la regularización eran prácticamente imposibles, en vista que las contrataciones se realizaban después del evento o situación de emergencia, con lo que en los hechos la entidad sólo contaba con uno o dos días para regularizar dicha contratación. Por otra parte, el plazo establecido en función de la finalización del evento que la produjo, desnaturalizaba el primer párrafo del mismo artículo, en vista que las contrataciones en caso de emergencia también se realizan de forma preventiva. Con lo que si se contrató para evitar un daño, y éste finalmente no se produjo en razón que se pudo evitar dicha emergencia o catástrofe, se carecía de un plazo para poder regularizar dicha contratación, o en todo caso el inicio del cómputo del plazo era incierto. 162

EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO VIII Posteriormente, dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 137-2007-EF, publicada el 06 septiembre del 2007, la cual establecía que “toda contratación o adquisición realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la contratación” (subrayado nuestro). Dicha modificación introducida fue razonable en virtud que la regularización de las contrataciones deriva desde el momento que la Entidad realizó la contratación, y no desde el evento que originó una situación de emergencia, más aún con la normativa anterior, podríamos estar incluso en el supuesto que las entidades sólo tienen diez (10) días para realizar contrataciones exoneradas, dado que sólo tienen ese tiempo para regularizar, de lo contrario tendría que realizar sus contrataciones en base al procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, con lo cual se resta eficacia y oportunidad de las entidades de resolver una emergencia. Con la LCE se cambia este criterio, y ya no es la celebración del contrato que se tiene en cuenta para iniciar el cómputo del plazo de los diez (10) días para regularizar la exoneración. Así, la LCE establece el siguiente criterio: “Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra” (resaltado nuestro). Con esto tenemos que el inicio del cómputo del plazo será a partir de la entrega del bien, o en caso de suministros con la primera entrega, en caso de servicios con la primera prestación, y en el caso de obras el inicio del plazo comienza con la ejecución de la obra, en resumen, el inicio del plazo se computa a partir de la entrega o ejecución de la prestación a cargo del proveedor. A nuestro criterio lo más conveniente era el parámetro establecido en la normativa anterior, esto es iniciar el cómputo del plazo a partir de la suscripción del contrato, independientemente de la entrega o no del bien, o de la prestación del servicio, ello en razón a que el contrato te otorga una fecha determinada y cierta, mientras que la entrega del bien o la prestación del servicio no.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Procedimiento de Exoneración por situación de emergencia con el sistema anterior Supuesto de Hecho Catástrofe o situación de emergencia

Contrato

Ejecución de la prestación o entrega del bien

Regularización de la exoneración

Diez (10) días

Procedimiento de Exoneración por situación de emergencia con el sistema anterior (Decreto Supremo N° 137-2007-EF) Supuesto de Hecho Catástrofe o situación de emergencia

Contrato

Ejecución de la prestación o entrega del bien

Regularización de la exoneración

Diez (10) días

Procedimiento de Exoneración por situación de emergencia con la LCE Supuesto de Hecho Catástrofe o situación de emergencia

Contrato

Ejecución de la prestación o entrega del bien

Regularización de la exoneración

Diez (10) días

Mientras que, si el plazo es computado a partir de la ejecución de la prestación, sin duda otorgará mayor plazo a la Entidad a que pueda regularizar la exoneración realizada, sin embargo ello puede dar cabida a que no exista un adecuado control con relación al plazo.

3.3

La exoneración por desabastecimiento inminente

En cuanto a la situación de desabastecimiento inminente, el artículo 129° del Reglamento establece lo siguiente:

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CAPÍTULO VIII

Artículo 129º.- Situación de Desabastecimiento Inminente La situación de desabastecimiento inminente se configura en los casos señalados en el artículo 22º de la Ley. La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos, no pudiéndose invocar la existencia de una situación de desabastecimiento inminente en las siguientes contrataciones: a) En vía de regularización b) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación. c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración al proceso de selección, y d) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento. En la resolución o acuerdo exoneratorio deberá disponerse el inicio de las medidas conducentes al deslinde de las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales de los funcionarios o servidores públicos involucrados.

Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminente es necesario leer este artículo en concordancia con el primer párrafo del artículo 22º de la LCE que establece que: “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u obras sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.”

En relación con la norma anterior, se precisaba que esta causal de exoneración no alcanzaba a los bienes que son secundarios o complementarios. Sobre esto, Effio Ordóñez ha señalado que aquello constituye un defecto de incongruencia en la normativa, ya que el “riesgo” en la continuidad de las funciones esenciales de una entidad, no se determina por la “naturaleza” del bien, servicio u obra requeridos,

165

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO sino, precisamente, por la comprobación objetiva de la imposibilidad de continuar prestando las actividades, servicios u operaciones “principales” de la entidad, aquellas que constituyen la razón de ser de ella ante una ausencia debidamente comprobada(10).

Es claro, que cuando se trató de limitar la causal de desabastecimiento inminente, se basó solamente aquello que se considera “principal”, sin embargo cuando se trata de hacer clasificaciones conceptuales, muchas veces, estos no se ajustan a la realidad, y es por ello que los bienes considerados tradicionalmente “secundarios” pueden en algunos casos resultar primordiales para llevar acabo las actividades de la entidad, en virtud de ello el citado autor sostiene que “allí donde se debieron invocar las múltiples posibilidades de la negación –definir lo “no” esencial-, se optó erradamente por minar las causas (ausencias administrativas y complementarias) que generan una consecuencia atendible (riesgo de continuidad); la “buena intención” de restringir lo más posible la interpretación de esta causal de exoneración ha conducido a una fórmula normativa cuyas deficiencias en la determinación de conceptos ha dado lugar a que no se cuente con una herramienta de gestión válida para hacerles frente(11).

En ese sentido, los límites establecidos a las exoneraciones no respondían a una necesidad de aplacar las dos causas que habíamos señalado en líneas precedentes, sobre el mal asesoramiento y la corrupción, sino más bien, procuran mayores dilataciones a una entidad eficiente al momento de actuar.

Con la LCE se elimina esta distinción entre bienes complementarios y secundarios, y se retoma la el objeto que tiene esta causal: responder de manera rápida y urgente y por tiempo limitado o por la cantidad necesaria cubrir aquella necesidad generada por un evento extraordinario e imprevisible que compromete la continuidad de las funciones de la Entidad.

–––––––– (10) EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto. “¿Son objetivas las condiciones de exoneración en los procesos de selección? A propósito de las buenas intenciones de cerrar la “puerta falsa” en la contratación pública”. En: Actualidad Jurídica N° 135, pág. 162. (11) Loc. Cit. 166

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CAPÍTULO VIII

Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios que aprueben la exoneración deberán tener en cuenta que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 22º de la LCE “la aprobación de la exoneración en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal”. Asimismo, el citado artículo establece que “constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad”. Nótese que los agravantes implican sanciones como la destitución del funcionario de la Entidad, para esto “la autoridad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan”.

Cabe precisar que tanto en las exoneraciones por desabastecimiento inminente como aquellas por situación de emergencia no son aplicables las contrataciones complementarias. Asimismo en caso de solicitud de adicionales será necesario para su ejecución de un nuevo y previo acuerdo o resolución exoneratorio(12).

3.4

Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno

Los casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carácter secreto, secreto militar o de orden interno, responde a la necesidad del Estado de actuar con inmediatez y eficacia, incluso en este tipo de situaciones, lo cual no deja de lado la fiscalización pertinente por parte de la Contraloría General de la República.

Al respecto citamos el artículo 130° del Reglamento que regula el supuesto mencionado en el párrafo anterior.

Artículo 130.- Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno Las contrataciones con carácter de secreto, de secreto militar o de orden interno

–––––––– (12) Esto es conforme con el artículo 136º del Reglamento. Sobre el procedimiento de exoneración ver el punto IV Infra.

167

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO que deban realizar los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, están exoneradas del proceso de selección respectivo, siempre que su objeto esté incluido en la lista que, mediante Decreto Supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros.

La opinión favorable de la Contraloría General de la República deberá sustentarse en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación o adquisición en la lista a que se refiere el párrafo anterior y deberá emitirse dentro del plazo de quince (15) días hábiles y a partir de presentada la solicitud.

Los bienes, servicios o ejecución de obras de carácter administrativo y operativo, a que se refiere la última parte del inciso d) del Artículo 20º de la Ley, son aquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema de Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Cabe señalar que este dispositivo no tiene variante alguno con la norma anterior.

Sobre este tipo de exoneraciones, conviene hacer un par de apreciaciones. En principio, los procesos que se pueden exonerar se encuentran expresamente regulados por el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, publicado el día 05 de mayo del 2001, en estos casos, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional solamente pueden exonerar de los procesos de contratación cuando se traten de la relación de los bienes publicados en dicho decreto supremo(13).

Una segunda apreciación va en relación a que se encuentran excluidos aquellos bienes que sirven para el normal desenvolvimiento y operatividad de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, lo cual implica la misma crítica que la exoneración por desabastecimiento inminente; es decir, la exoneración se produce en razón de la naturaleza del bien, y no conforme a la necesidad que pueda tener la entidad, resulta del mismo modo incongruente la normativa en este extremo.

–––––––– (13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR Nº INTA-CR-040-2001 (21.07.2001), dicha norma aprueba el despacho de mercancías adquiridas con carácter de secreto militar. 168

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CAPÍTULO VIII 3.5

Contratación de bienes que no admiten sustitutos

La contratación de bienes únicos, o que no admiten sustitutos que respondan a diversas circunstancias procede la exoneración de la regulación de la Ley de Contrataciones del Estado cuando incluso existiendo bienes similares no llegan a satisfacer las necesidades de la Entidad.

Al respecto en un informe elaborado por Consucode, ha señalado que sólo se justificará la utilización de la causal referida al bien o servicio que no admite sustitutos en tanto sólo exista un proveedor que lo ofrezca, ya que de existir varios de ellos deberá convocarse al proceso de selección correspondiente y permitir la potencial concurrencia de todos los proveedores existentes que estuvieren interesados, aun cuando el bien o servicio sea único per se. Así, podría darse el caso que, aun cuando no quepa mayor margen en la selección de las características técnicas del bien o servicio, sí exista competencia en los precios ofrecidos, derivada de la participación de más de un proveedor.

Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneración referida al bien o servicio que no admite sustitutos se configurará sólo si se reúnen dos (2) requisitos: (i) que sólo exista en el mercado un bien o servicio que reúna las características solicitadas por la Entidad, y, (ii) que exista un único proveedor que ofrezca dicho bien o servicio(14).

Así, para que la entidad pueda recurrir a esta causal será necesario que elabore un informe técnico y legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, como también observar quien es la persona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros bienes o servicios similares, brindados en el mercado.

Artículo 132º.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos En los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos

–––––––– (14) Véase en el informe elaborado: OPINIÓN N° 015-2006/GTN, publicado en la página web del OSCE: www.osce.gob.pe.

169

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad podrá contratar directamente. También se considerará que existe proveedor único en los casos que por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor.

3.6 La contratación de servicios personalísimos

Finalmente, tenemos la causal de exoneración por la contratación de servicios personalísimos. El cual tiene como objetivo exonerar aquellos servicios que a raíz de su naturaleza especial del servicio que se brinda es, si bien es cierto no es único, es idóneo a la Entidad, de tal manera que existe la prohibición expresa de subcontratar o de ceder su posición contractual. Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre “notoriedad” o “experiencia reconocida” que se exigen a las personas que prestan sus servicios personalísimos, así se ha dicho que “la norma no define con precisión qué debe entenderse por “notoria especialización”. Un criterio interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurídica es reconocida por sus méritos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos dentro del mercado de servicios tomado como referencia. Sin embargo, la pregunta que subyace es: ¿cuál es el patrón de medición que debe tomarse para afirmar con sustento que tal o cuál servicio es notoriamente especializado? ¿Podría asumirse como sustento que el profesional, artista o técnico cuyos servicios se requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado publicaciones, dictado conferencias, dictado cátedra o pertenecer a determinada asociación vinculada a su profesión?”(15). Es claro que el factor subjetivo puede resultar, ciertamente, controvertido dado que carece de factores que determinen la cualidad que debe tener una persona para brindar un determinado servicio; sin

–––––––– (15) WADSWORTH ZÁRATE, Patricia. “Apuntes relacionados con los “servicios personalísimos” en la contratación estatal”. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.

170

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CAPÍTULO VIII embargo, corresponde delimitar dichos conceptos a través de la selección que la misma Entidad observe en el mercado.

En estos casos, que son comúnmente la contratación de estudios de abogados, o un abogado en particular, como también de economistas o ingenieros, que en razón de factores personales y de la experiencia que tienen dentro de la profesión que desarrollan, son personas idóneas para prestar los servicios que requiere la entidad.

Por otra parte, el artículo 132° del Reglamento, artículo que justamente regula este supuesto, ha permitido que las contrataciones realizadas con empresas que brindan el servicio de publicidad, también se encuentran excluidas.

Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 063-2006-EF, publicado el 18 mayo 2006, el cual suprime el párrafo que establecía la exoneración de la contratación de seguros para los congresistas, y ello se debió a razón de que existe un mercado competitivo en los seguros, por lo que no resulta eficiente realizar exoneraciones sobre este campo.

Así también, con la modificación realizada se señaló de manera expresa la posibilidad de exonerar de procesos de contratación cuando se trata de defensa de funcionarios en procesos judiciales.

Artículo 132º.- Servicios Personalísimos Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, procede la exoneración por servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente: 1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual. 2. Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación. 3. Comparación favorable frente a otros potenciales proveedores que estén en la capacidad de brindar el servicio.

171

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Se encuentran incluidos en esta clasificación los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distinguen. Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente artículo no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición contractual.

3.7

Un supuesto des- regulado: La Contratación de servicios públicos

Con la LCE no ha regulado la exoneración de la contratación de servicios públicos tal como lo hacía la normativa anterior, la única razón que tenemos para explicar ello, es que en realidad esta exoneración estaría incluida dentro del supuesto regulado en el inc. e) del artículo 20º de la LCE, esto es cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcances de interpretación pueden ser varios, lo más conveniente hubiera sido regular también sobre los contratos de servicios públicos.

Sobre la exoneración de la contratación de servicios públicos como son la energía, el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son ofrecidos por una sola empresa prestadora del servicio, cuya tarifa es establecida por un órgano regulador no admite la posibilidad de un acuerdo entre la Entidad y la empresa que lo provee para discutir el precio.

En estos casos, al tratarse de un servicio público regulado, no cabe proceso de selección alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una tarifa única y que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda.

Es probable que en el caso de servicios públicos sea difícil encontrar prestaciones sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos supuestos cada vez se presentan con mayor frecuencia en los servicios de telecomunicaciones, los cuales ha permitido que en determinados servicios de telecomunicaciones pueda sujetarse a la regulación de los procedimientos de contratación del Estado.

172

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CAPÍTULO VIII IV. PROCEDIMIENTO Toda exoneración implica un contrato directo con el proveedor, pero para ello es necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en la LCE como su Reglamento, así el artículo 21º de la LCE establece las formalidades a seguir. De esta norma tenemos que antes de realizar el contrato, se debe contar con la aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad. Aquí, tenemos el primer problema, ¿quién es el titular de la Entidad?, la pregunta no es ociosa toda vez que existen entidades que no identifican claramente quién es el titular, y ello conlleva a irregularidades posteriormente, dado que Contraloría puede considerar que dichas entidades realizaron una exoneración irregular toda vez que quien aprobó el procedimiento no era el titular de la Entidad, pero ¿a qué se debe esa situación? Muchas Entidades definen al Titular de la En¬tidad en sus Reglamentos de Organización y Funciones (ROF) a quien corresponde la titularidad del mismo; sin embargo muchas veces no queda claro sobre quién recae dicho cargo, así también entre diferentes Entidades, consideran a Titulares a órganos que no corresponden. Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya que corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representación de la Entidad, formular, di¬rigir, coordinador diversos aspectos propios de la Entidad, aprobar la exoneración de los procesos de contratación y adquisición con el Estado, en los casos que corresponda (2), entre otras funciones. Por ello, conviene determinar a quién corresponde la Titularidad de una Entidad. En principio el artículo 7° de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411, nos indica lo siguiente:

Artículo 7°.- Titular de la Entidad 7.1. El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva. En materia presupuestal es responsable, de manera solidaria, con el Consejo Regional o Consejo Municipal, el Directorio u Organismo Colegiado con

173

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO que cuente la Entidad, según sea el caso. Dicha Autoridad puede delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca expresamente la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creación de la Entidad. El Titular es responsable solidario con el delegado. (resaltado y subrayado nuestro). Asimismo, la Directiva N° 04-2007-CG/GDES, la cual comentaremos en unos momentos, establece en su glosario que el Titular de la Entidad o quién haga sus veces es la más alta autoridad ejecutiva de la entidad, como por ejemplo: Presidente del Congreso, Fiscal de la Nación, Ministro, Presidente Regional, Alcalde, Presidente de Directorio, Director Ejecutivo, entre otros. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Titular de la Entidad como órgano que ejerce la más alta autoridad es a quien corresponde la representación de la Entidad y la dirección de la misma, como también la aprobación de la exoneración de procesos de selección. Asimismo, es necesario contar con un informe técnico y legal, los cuales deben emitirse de manera obligatoria, por su parte el artículo 133º del Reglamento prevé que “la resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso de selección requiere obligatoriamente de uno (1) o más informes previos, que contengan la justificación técnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneración. En el caso de las empresas públicas, la aprobación de las exoneraciones le corresponden al Directorio”. Una vez que se cuente con la aprobación del titular de la entidad y con los informes técnicos y legales, deben ser publicados en el SEACE(16) dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción. Paralelamente, dentro del plazo de los diez (10) días, tanto los informes como la resolución también deben comunicarse a Contraloría, con –––––––– (16) Esta obligación no se extiende a las exoneraciones con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.

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CAPÍTULO VIII copia a los Órganos de Control Institucional (OCI) de las Entidades que cuenten con dicho órgano. Informes: Técnico - Legal

Resolución del Titular de la Entidad

10 días

Publicación en el SEACE

Comunicación a Contraloría y al OCI.

Cabe precisar que en las Bases de un procedimiento exonerado sólo debe contener lo siguiente: – El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico. – Las garantías. – La definición del sistema y/o modalidad a seguir. – La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico. – El valor referencial y las fórmulas de reajuste. V.

LO QUE NO SE VE Volvamos a la historia de la “ventana rota”, desde otra perspectiva.

“La multitud estaba en lo cierto al menos en algo: la ventana rota implicará más ganancia para algún vidriero, quien seguramente, se pondrá muy feliz gracias a este pequeño acto de vandalismo. Pero ¿Qué sucede con Juan? Él tendrá $100 menos para gastar, por ejemplo, en comprarse un traje nuevo.

175

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Debido a que tuvo que reponer su vidriera, se quedará sin su traje nuevo (o cualquier otra cosa que hubiese deseado adquirir). En lugar de tener una ventana y $100, ahora sólo tiene la ventana. Más bien, como él pensaba ir a comprarse el traje esa tarde, en lugar de tener ambas cosas, la ventana y el traje, deberá contentarse con tener solamente la ventana. Si pensamos en Juan como miembro de la comunidad, la misma ha perdido la posibilidad de tener un nuevo traje que de otra forma hubiese existido, es decir que en este sentido: se ha empobrecido (carece de algo que necesitaba). La ganancia que obtiene el vidriero, no es otra cosa que la pérdida que tiene ahora el sastre. Ningún nuevo “empleo” ha sido creado. La multitud solamente estaba pensando en dos partes de la transacción: el panadero y el vidriero. Se olvidaron de la tercera parte potencial involucrada en ella: el sastre. Ese olvido se debe precisamente a que el sastre nunca entró en escena. La gente verá la nueva ventana colocada al día siguiente. Lo que nunca verán es el traje nuevo, simplemente porque nunca será confeccionado. Ven solamente lo que es inmediatamente visible a sus ojos. Esta “Falacia de la ventana rota”, bajo innumerables disfraces ha sido una de las más persistentes en la historia de la economía”(17). Lo mismo sucede con las exoneraciones en el campo de las contrataciones y adquisiciones del Estado, “lo que no se ve”, redunda en mayores costos para los administrados, responsabilidades en los titulares y autoridades administrativas, costos derivados de la corrupción, costos de fiscalización, etc., cuando las exoneraciones son realizadas de manera irregular. Cada vez, la tendencia es a exonerar procesos de selección, convirtiéndose cada vez más en un regla que una excepción, y esto se debe que la regulación planteada es deficiente, incentivando a los agentes buscar mecanismos para escapar de dichas regulaciones, recurriendo para ello a su inaplicación a través de las exoneraciones. No podemos dejar de observar que no debemos ver solamente aquello que es inmediato a los ojos, a esto que podríamos llamar la “falacia de las –––––––– (17) BASTIAT, Frederic. Op. Cit. 176

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CAPÍTULO VIII exoneraciones de las contrataciones públicas”, generando a final de cuentas, mayores costos sociales que el cumplimiento de su objeto principal: actuar de manera inmediata, rápida y eficaz.

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CAPÍTULO IX

Capítulo IX

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CAPÍTULO IX

La regulación de la Solución de controversias y el régimen de impugnaciones durante el Proceso de Selección

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CAPÍTULO IX

LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Quizás uno de los temas más sensibles y controvertidos que ha traído consigo la LCE es su sistema de solución de controversias durante el proceso de selección, e incluso ya estaríamos ante una regulación inconstitucional sobre esta materia(1) como tendremos ocasión de analizar en los párrafos siguientes. Por lo pronto, de una revisión integral de la normativa de la LCE, el lector o investigador podrá darse cuenta que la intención final del legislador fue la de descentralizar las decisiones y solución de controversias a las mismas entidades, y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal. Es por ello que se puede explicar del porqué del sistema de solución de controversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidad como órgano resolutor de conflictos.

–––––––– (1)

Al respecto puede revisarse: HURTADO FALVY, Juan Manuel. “El Régimen de impugnaciones en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Jus-Constitucional, Nº 11, Lima 2008, pp. 225-233. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La inconstitucionalidad del régimen de impugnación en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Actualidad Jurídica, Nº 182, Ed. Gaceta Jurídica, Enero 2009, pp. 19-21.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En principio, tenemos que se ha reducido el uso del recurso de revisión, por lo que cualquier conflicto o discrepancia que se suscite entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrá dar lugar a la interposición del recurso de apelación. En artículo 53º de la LCE, establece para ello que mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Este mismo artículo, indica que por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. Dentro de este contexto, y tal como vimos en los primeros capítulos del libro, la LCE tiene sus orígenes en el Capítulo IX del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, de este Capítulo referido a Contratación Pública nos interesa el artículo 9.11, el cual citamos a continuación:

Artículo 9.11: Revisión Nacional de las impugnaciones de los proveedores 1. Cada parte establecerá o designará al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a la aplicación por una entidad contratante de las medidas de una parte que implementan este capítulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente una impugnación presentada por un proveedor, la parte garantizará que los proveedores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnación. 2. Cada parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedimiento de revisión sin poner en riesgo su participación en contrataciones en curso o en futuras actividades de contratación llevadas a cabo por las entidades contratantes de la parte. 3. Cada parte dispondrá que la autoridad establecida o designada en el párrafo pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolución de una impugnación, para preservar la oportunidad del proveedor de participar en la contratación pública y garantizar que las entidades contratantes de la parte cumplan con sus medidas en la implementación de este capítulo.Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensión de la adjudicación de un contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.

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CAPÍTULO IX 4. Cada parte asegurará que sus procedimientos de revisión estén públicamente disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, eficaces y compatibles con el principio del debido proceso. 5. Cada parte asegurará que sus procesos de revisión se realicen de acuerdo con lo siguiente: a) Se le otorgara al proveedor un plazo suficiente para preparar y presentar una impugnación por escrito, que en ningún caso será menor a diez días, a partir del momento en que el fundamento de la reclamación fue conocido por el proveedor o en que razonablemente debió haber sido conocido por este; b) Una entidad contratante responderá por escrito la reclamación del proveedor y dará a conocer todos los documentos relevantes a la autoridad de revisión; c) El proveedor que inicie una reclamación tendrá la oportunidad de contestar la respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad de revisión tome una decisión con respecto a la reclamación; y d) La autoridad de revisión dará a conocer sin demora y por escrito su decisión con respecto a la impugnación, junto con una explicación de los fundamentos utilizados para tal decisión. De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obligación de los Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho de poder impugnar ante una entidad diferente que resolvió en primera instancia. En este caso, el problema se presentará, por ejemplo, cuando en un proceso se presenten un postor americano y un postor peruano, mientras que el primero podrá impugnar ante el OSCE, el segundo tendrá que plantear su impugnación ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso tenga un valor referencial menor a 600 UIT. Este escenario resulta delicado, dando como resultado un tratamiento desigual, y por lo tanto atentatorio contra el principio de trato justo e igualitario(2), el segundo problema es de orden procedimental, acaso el postor peruano podrá adherirse a la apela-

–––––––– (2)

De acuerdo con el artículo 4º inc. k) de la LCE el principio de Trato Justo e Igualitario radica en que “todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas”. Sobre el principio de igualdad puede revisarse las STCs. Nºs 00027-2006-PI/TC y 00018-2003-AI/TC.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ción del postor americano(3) y recurrir al OSCE, en caso contrario, existirán, eventualmente dos pronunciamientos, los cuales incluso podrían ser contradictorios. Tal como sostiene Morón “la inconstitucionalidad que apreciamos es que la norma especial o diferenciada contenida en estos artículos de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no se ha establecido en relación con la naturaleza de las cosas, ya que una misma materia (impugnaciones contra decisiones de autoridades en materia de compras públicas) va a ser sometida a competencias distintas, sino que se basa en diferenciar, o mejor dicho discriminar, al postor en función de su origen: nacional o no. Más aún, en la Décimo tercera Disposición Complementaria Final, se señala lo siguiente: “Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas”. Ahora bien, el origen del problema se presenta en el artículo 53º de la LCE, al establecer lo siguiente:

Artículo 53.- Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

–––––––– (3) Esta sería la interpretación más adecuada conforme lo establece el cuarto párrafo del

artículo 104º de la RLCE al estimar que en aplicación de la Décimo Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley, el Tribunal será competente para conocer y resolver las controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se encuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratación pública.

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CAPÍTULO IX

El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución. El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa. El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la Entidad será comunicada a la Contraloría General de la República. La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución. Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente norma y su Reglamento.

En general la adopción de esta medida también es un incentivo a la reducción de la interposición de los recursos de impugnación, dado que la garantía que tiene que otorgar el postor resulta excesiva. Veamos esto con más detalle.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO La garantía que tiene que ofrecer el postor a favor del OSCE es del tres por ciento (3%) del valor referencial, - con la normativa anterior era de uno por ciento (1%). Lo cual genera en la práctica que los postores tengan que recurrir a las Entidades Financieras a fin de poder otorgar una fianza, lo cual genera un costo adicional a los postores. Esto sin discusión afecta el derecho de los postores de recurrir a la vía judicial (contencioso – administrativo). Basta revisar la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto del cobro de tasas para interponer un recurso(4), como también del caso de la obligación del cumplimiento previo del acto recurrido(5) o del hecho de establecer limitaciones a la no recurrencia(6), dado que existe un desembolso de índole patrimonial, más aún en caso de denegarse el recurso, la Entidad se queda con el 100% de la garantía. La intención de este dispositivo fue la de reducir los incentivos de interposición de recursos impugnativos maliciosos o temerarios, pero también desalienta al postor que compite legítimamente, mientras que la Entidad tiene el incentivo de negar dichos recursos en vista que se queda con el depósito de la garantía. Con esto notamos que la LCE y el RLCE otorgan una serie de prerrogativas y mecanismos de protección a las Entidades “ello aparentemente podría ser considerado correcto; parece lógico que si podemos establecer todas las cláusulas a nuestro favor seguramente lo haríamos. Pero creemos que ello no es necesariamente eficiente, creemos que debe buscarse un cierto equilibrio en la asignación de los riesgos”(7). II. PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y PLAZOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En este punto abordaremos aspectos meramente procedimentales que establece el RLCE a efectos de interponer un recurso de apelación en un proceso de selección.

–––––––– (4) (5) (6) (7)

Vid. STC Nº 3741-2004-AA/TC. Vid. STC Nº 3548-2003-AA/TC. Vid. STC Nº 1803-2004-AA/TC. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “¿Es eficiente el sistema de contratación estatal?”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Nº 21, p. 281.

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CAPÍTULO IX En primer lugar, y como tuvimos ocasión de ver en el punto anterior, hemos identificado que la interposición de un recurso de apelación será planteado ya sea al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contrataciones dependiendo del valor referencial del proceso. Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponderá al Titular de la Entidad resolver, mientras que si el valor referencial supera dicho monto, corresponderá al Tribunal conocer dicho recurso. Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal, independientemente del valor referencial del mismo. Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados: 1. Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección. 2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato. 3. Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.

1. 2. 3.

Por otra parte, presentamos aquellos actos que no son impugnables: Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procesos de selección. Las Bases del proceso de selección y/o su integración. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el SEACE y las referidas a la inscripción de participantes. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.

2.1. Los plazos y efectos En relación a los plazos éstos deben presentarse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.

La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.

Estos plazos resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la Entidad o ante el Tribunal.

Por otra parte, en cuanto a los efectos, la sola interposición suspende el proceso de selección. Si el proceso de selección fue convocado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, de lo contrario será declarado nulo.

Cabe precisar que se considerarán nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido en el párrafo precedente. Por otra parte, es obligación tanto de la Entidad como del Tribunal informar en la ficha del proceso de selección obrante en el SEACE la interposición del recurso de apelación, el mismo día de su interposición.

2.2. Requisitos de admisibilidad Conforme establece el artículo 109º del RLCE, el recurso de apelación, sea presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1. Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad o Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en el artículo 105°. En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de Lima, el recurso de apelación dirigido al Tribunal podrá ser presentado ante las oficinas desconcentradas del OSCE, el que lo derivará a la Mesa de Partes del Tribunal al día siguiente de su recepción. 2. Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su de190

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CAPÍTULO IX nominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación. Tratándose de consorcios, el representante común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representación mediante la presentación de copia simple de la promesa formal de consorcio. 3. Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia. 4. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita. 5. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio. 6. Las pruebas instrumentales pertinentes. 7. La garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112°. 8. La firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios bastará la firma del representante común señalado como tal en la promesa formal de consorcio. 9. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y 10. Autorización de abogado, sólo en los casos de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas Públicas, y siempre que la defensa sea cautiva. 2.3. Garantía por interposición de recurso de apelación Sobre la garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, ya hemos tenido ocasión de analizar en el punto I de este capítulo, del cual basta señalar que la misma deberá otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningún caso, la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente.

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La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo requerimiento de la Entidad o del OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.

En caso el recurso de apelación se presente ante la Entidad, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso como no presentado.

2.4. El Recurso de apelación interpuesto ante la Entidad Cuando el recurso de apelación es interpuesto ante la Entidad, esto es cuando el valor referencial del proceso es menor a 600 UIT, el Titular de la Entidad tiene la facultad de delegar, mediante resolución, la facultad de resolver los recursos de apelación, sin que en ningún caso dicha delegación pueda recaer en los miembros del Comité Especial o en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, según corresponda.

Para la tramitación del recurso de apelación presentado ante la Entidad se sujetará al siguiente procedimiento: 1. La presentación de los recursos de apelación deberá registrarse en el SEACE el mismo día de haber sido interpuestos.

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CAPÍTULO IX 2. De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem, la Entidad podrá acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexión. El plazo de resolución de dichos recursos acumulados será el plazo del último recurso interpuesto o subsanado. 3. La Entidad correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentro del plazo de dos (2) días hábiles contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones advertidas en la presentación del mismo, según corresponda. 4. El postor o postores emplazados podrán absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. La Entidad deberá resolver con la absolución del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrán solicitar el uso de la palabra, lo cual deberá efectuarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del recurso de apelación. 5. La Entidad resolverá la apelación y notificará su decisión a través del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) días hábiles, contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentación del mismo. A efectos de resolver el recurso de apelación, el Titular de la Entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deberá contar con un informe técnico legal sobre la impugnación, emitido por las áreas correspondientes de la Entidad. Dicho informe no podrá ser emitido por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, según sea el caso. 6. El impugnante deberá asumir que su recurso de apelación ha sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su resolución dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes a la presentación o subsanación del recurso de apelación, a efectos de la interposición de la demanda contencioso administrativa. 7. Es procedente el desistimiento del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Nota

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO rio o Juez de Paz, según sea el caso. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el interés público.

Un tema importante a tomar en cuenta en caso de desistimiento, es de la ejecución del cien por ciento (100%) de la garantía. El apelante podrá desistirse del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizada ante Notario o ante la Secretaría del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para resolver y no comprometa el interés público. La Entidad dará por aceptado el desistimiento mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo.

Se entenderá que existe agotamiento de la vía administrativa, y por lo tanto se abre la posibilidad de recurrir vía contenciosa-administrativa, cuando la resolución de la Entidad que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, no emite y notifique su decisión dentro del plazo respectivo. En el caso de omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la función de resolver.

2.5. El Recurso de apelación ante el Tribunal A diferencia del recurso de apelación interpuesto ante la Entidad, cuando éste se interpone ante el Tribunal, se siguen las siguientes reglas: 1. De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal procederá a acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente fundamentadas decida lo contrario. 2. Admitido el recurso el Tribunal correrá traslado, en el plazo no mayor de dos (2) días hábiles, a la Entidad que emitió el acto que se impugna, requiriéndole la remisión del Expediente de Contratación completo. La Entidad deberá notificar con el decreto que 194

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CAPÍTULO IX admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal. 3. Dentro del plazo de tres (3) días hábiles, la Entidad está obligada a remitir al Tribunal el Expediente de Contratación completo correspondiente al proceso de selección, que deberá incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, además, como recaudo del mismo, un informe técnico legal sobre la impugnación, en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente, la Entidad deberá remitir la documentación que acredite la notificación del decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad será comunicada al Órgano de Control Institucional de ésta y/o a la Contraloría General de la República y generará responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. 4. Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal, con o sin la absolución del postor o postores que resulten afectados, ésta tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para evaluar la documentación obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que está listo para resolver. El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por única vez, solicitar información adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la documentación necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado el plazo de evaluación al que se alude en el párrafo precedente por el término necesario, el que no podrá exceder de quince (15) días hábiles. En caso de haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el requerimiento de información adicional podrá efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pública. 5. El Tribunal resolverá y notificará su resolución a través del SEACE dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha de emisión del decreto que declare que el expediente está listo para resolver.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de información a las Entidades o personas naturales o jurídicas que estime necesarios, incluso si estas no forman parte del procedimiento impugnativo. En ese sentido las Entidades y las personas naturales o jurídicas que hayan sido requeridas están obligadas a remitir la información solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad.

Constituye una infracción del deber de colaboración con la Administración la oposición u omisión al cumplimiento del mandato requerido lo cual supondrá, en caso de las Entidades, se pondrá en conocimiento de su Órgano de Control Institucional para la adopción de las medidas a que hubiere lugar. Tratándose de las demás personas naturales o jurídicas, o del postor adjudicatario de la Buena Pro, el incumplimiento del mandato será apreciado por el Tribunal al momento de resolver.

Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y realice la correspondiente notificación, el impugnante deberá asumir que aquél fue desestimado, operando la denegatoria ficta, lo cual agota la vía administrativa, lo que permite al proveedor la interposición de la demanda contencioso-administrativa en el Poder Judicial.

Sobre esto último, el artículo 126º del RLCE ha considerado que la interposición de la acción contencioso administrativa cabe únicamente contra la resolución o denegatoria ficta que agotan la vía administrativa, y no suspende lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal, según corresponda. Dicha acción se interpondrá dentro del plazo previsto en la ley de la materia(8), contado a partir del día siguiente de la notificación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el recurso de apelación, según corresponda.

–––––––– (8)

Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicado en el DOEP el 07 de diciembre del 2001.

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CAPร TULO X

Anรกlisis del Contrato Administrativo (entre el fracaso y los cuellos de botella) y la regulaciรณn de la Ejecuciรณn Contractual

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CAPÍTULO X

ENTRE LAS “NÍVOLAS” DE UNAMUNO Y LOS “CONTRETOS” DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Miguel de Unamuno fue un ilustre novelista y filósofo, que tuvo una gran producción artística, además, en poesía y teatro. Una de sus más célebres obras fue “Niebla” escrita en 1914, esta obra fue denominaba “nívola” por el propio autor, en razón a que pretendía constituirse como una alternativa a la novela realista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX. Este nuevo género literario creado por Unamuno respondía a su necesidad de poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cánones literarios establecidos tradicionalmente por la novela clásica. ¿Pero cómo llamar a esto que es nuevo, pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea de llamarlo “nívola”. Una vez que hemos explicado el concepto de “nívola” es probable que el lector se pregunte, y no sin razón, qué significa “contreto” ¿acaso se trata de un falla ortográfica? O ¿una ilusión óptica? O ¿acaso es otra invención de Unamuno? Veamos. Gaspar Ariño, en un interesante artículo(1) trata de enfocar cuál es el concepto –y develar el enigma- del contrato administrativo. Ciertamente, el

–––––––– (1)

ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El enigma del contrato administrativo”. En: Revista de Administración Pública, Nro. 172, Madrid, enero-abril (2007), pp. 79-102.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO esfuerzo no es en vano al tratar de analizar los límites del concepto del contrato administrativo dado que ello nos da luces acerca de la lógica del régimen de adquisición del poder público; sin embargo es una labor compleja y ello se debe a diversos factores, entre los primeros tenemos una basta doctrina nacional e internacional que no se pone de acuerdo sobre dicho concepto, asimismo en el plano jurisprudencial existen tantos pronunciamientos diferentes e incluso contradictorios que no hacen otra cosa que complicar la tarea y esto sin contar con las innumerables leyes y reglamentos que existen al respecto en diversos países. El Estado para poder cumplir con sus objetivos y suplir sus necesidades, tan igual como un particular, necesita ir al mercado y adquirir aquellos bienes y servicios que le resulten necesarios para satisfacerlos, y para esto no utiliza otra cosa que el contrato como instrumento; sin embargo, a pesar que ambos –el Estado y los individuos- utilizan el contrato para vincularse y adquirir bienes, no siempre estamos ante una relación de igualdad, sin duda en los contratos en los que participa el Estado conllevan prerrogativas exclusivas a favor del Estado. Tal como manifiesta Del Saz “la peculiaridad de los contratos administrativos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdad entre las partes, justificada por el interés público al que sirve la Administración, desigualdad que se imponía no sólo a los contratistas a través del privilegio de decisión ejecutoria, sino también a los propios órganos contratantes, mediante la aprobación de los pliegos de condiciones generales”(2). Por ejemplo en la jurisprudencia comparada tenemos algunos acercamientos a la definición del contrato administrativo, así tenemos el caso de la Sala Constitucional de Costa Rica al indicar lo siguiente: “El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración Pública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos; disfrutando la Administración de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etcétera) llamadas cláusulas exorbitantes, que se fundan en el interés público” (Sala Constitucional voto 6432-98)

–––––––– (2)

DEL SAZ, Silvia. “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?”. En: Revista de Administración Pública, Nº 174, Madrid, septiembre – diciembre 2007, pp. 337-338.

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CAPÍTULO X Justamente de ello, es que en el Derecho Administrativo se discute mucho acerca del uso del Derecho Civil en la contratación pública, de ello se ha derivado también la discusión acerca de la doble personalidad del Estado. Esta primera teoría que considera que el Estado tiene doble personalidad(3) radica en considerar que a través del ius imperium el Estado actúa con su personalidad pública y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son denominados contratos administrativos, en los cuales el Estado se reserva determinadas facultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte pueda reclamar algo; mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis el Estado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratos privados regulado bajo las reglas del Código Civil, y por lo tanto se le es exigible el cumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil. Al respecto, el Dr. Salazar indica que “esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de ellos –de carácter conceptual- consiste en su dificultad para explicar en qué circunstancia el Estado no es Poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada.Y el segundo es de orden práctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando éste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado(4).” No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se admite la posibilidad de que el Estado actúe bajo el ius gestionis y por lo tanto sea exigible el cumplimiento de su prestación, así en la Casación Nº 3866-2006-Moquegua, se señaló:

–––––––– (3)

(4)

Al respecto recomendamos revisar los siguientes textos: MUNIVE ROJAS, Karem. “Enemigo Público ¿Un transtorno de doble identidad? En: RAE Jurisprudencia, Tomo 2, año I, Lima 2008, pp. 413-427. SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “El concepto y los Factores de los Contratos de la Administración Pública como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Sistema de Contratación en el Perú”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, Año XVIII, Nº 29, 2007, pp. 55-62. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato administrativo”. Buenos Aires: Abedelo-Perrot, 1999. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Administrativo”.Volumen II.Tercera Edición. Colección Ceura. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S. A.; BULLARD GONZALES, Alfredo. “Enemigos íntimos: El arbitraje y los contratos administrativos”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 2, Ed. Grijley, Lima, pp. 159-160 SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58.

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“Sexto.- Que, efectivamente, doctrinariamente se sostiene que “(...) no compete a los jueces contenciosos administrativos reconocer cualquier actividad que desarrolle alguna entidad que es parte de la Administración Pública, sino que su margen de acción se circunscribe al control de aquellas actuaciones efectuadas dentro de los parámetros del Derecho Administrativo. Si una entidad administrativa actúa como cualquier particular sin hacer uso del íus imperium con el cual en principio cuenta para hacer efectivas las responsabilidades que en nombre del Interés público o el interés general se tuvo a bien confiársele, no estaremos ante un tema que judicialmente se discuta en un proceso contencioso administrativo, sino frente a una controversia que lo más probable se vería canalizada a través de un proceso civil(...)” (El Proceso Contencioso Administrativo; Circulo de Derecho Administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú, y España al respecto; en: Revista de Derecho Administrativo; Circulo de Derecho Administrativo; Lima-Perú; página cuatrocientos trece; marzo del dos mil seis); por su parte, Giovanni Priori indica que “(...) la demanda contencioso administrativa sólo procede se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el sustento de dicho se base en una actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa incluida regulada por el derecho administrativo. Con lo cual la sola actuación de la actuación de la Administración no es impugnable por la vía del proceso contencioso administrativo, sino que se hace necesario que dicha actuación se encuentre regida por el derecho administrativo. De ello se desprende que ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversa naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso administrativo (...)” (Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo;Ara Editores; Lima-Perú; Página ciento ocho - ciento nueve)” (FJ. 6)

Mientras que la segunda teoría, parte de señalar que el Estado tiene solo una personalidad, y que su actuación siempre es pública, conforme indica el Dr. Salazar “conforme a esta segunda teoría, el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte la Administración Pública. En tal sentido, para determinados contratos prevé que la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme 202

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CAPÍTULO X a la cual la Administración Pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto(5).” Conforme a esta segunda teoría, todos los contratos que realice el Estado son denominados contratos de la Administración Pública, siendo el elemento distintivo no que guarde para la Entidad o para el Estado cláusulas exorbitantes o prerrogativas a su favor, sino el simple hecho de que una de las partes del contrato es una entidad que pertenece a la Administración Pública. Sin embargo, también podemos añadir que el elemento: Interés Público, se encuentra presente dentro de las justificaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativas en los contratos, así por ejemplo Bianca señala que “los contratos establecen que la entidad titular de un cargo público siempre se caracteriza por la importancia directa del interés público en la cual la entidad es un portador. La importancia directa del interés público se manifiesta principalmente en la formación del contrato, porque el organismo público que debe llevar a cabo sus actividades en las formas de negociación y la forma prevista por la ley, y su compromiso es, generalmente condicionado a la aprobación de los órganos de vigilancia. De ello se deduce, entre otras cosas, que la aprobación de los órganos de control son legales, las condiciones de eficacia del contrato depende de que las partes sigan estando obligadas. De ello se desprende además que la cancelación de los actos a través de la cual se forma, se manifiesta la voluntad y de verificación de los resultados en la anulación del contrato que sólo podrá ser invocada por sí mismo”(6). Ahora, volviendo acerca de la primera teoría, Ariño nos dice que “tanto en un caso como en otro, el enigma sigue ahí. Porque hay que preguntarse: ¿es

–––––––– (5) (6)

SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58. BIANCA, Massimo Cesare. “Diritto Civile”. T. 3 “Il Contratto”, Giuffrè editore, Milano, 1987, p. 45. Traducción libre del siguiente texto: “I contratti che l’ente stipula quale titolare di una funzione pubblica sono invece sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dell’interesse pubblico di cui l’ente è portatore. La diretta rilevanza dell’interesse pubblico si manifesta principalmente nella formazione del contratto in quanto l’ente pubblico deve esplicare la sua attività negoziale nelle forme e nei modi previsti dalla legge, e il suo impegno è generalmente condizionato all’aprovazione degli organi di controllo. Ne consegue, tra l’altro, che l’approvazione degli organi di controllo costituisce condizione legale di efficacia del contrato in attesa della quale le parti rimangono tuttavia vincolate. Ne consegue ancora che l’annullamento degli atti attraverso i quali si forma, si manifiesta e si controlla la volontà dell’ente si traduce nella annullabilità del contratto che può essere fatta valere solo dall’ente stesso”.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO realmente posible ese desdoblamiento de la personalidad jurídica del Estado (o del Príncipe) de modo que éste se despoje de su poder cuando contrata? La experiencia nos dice que ello nunca ha sido así, aunque los juristas lo hayamos predicado una y otra vez. Desde la otra posición, esa reconstrucción de la figura que llamamos “contrato administrativo”, ¿es realmente contrato?, ¿no deberíamos llamarle de otra manera (convenio, concierto, acuerdo, acto bilateral necesitado de aceptación)? O quizás “contreto”, para evitar debates inútiles, como en alguna ocasión sugirió, no sin ironía, Eduardo García de Enterría, recordando a don Miguel de Unamuno (que llamaba “nívolas” a sus novelas porque éstas no se adaptaban a los esquemas clásicos)”(7). Actualmente, si bien es cierto los contratos administrativos desde una perspectiva funcional son utilizados como instrumentos para la creación de relaciones jurídicas que vinculan por una parte a una Entidad de la Administración Pública y de la otra a un privado con la intención de adquirir un bien o servicio a cargo de fondos públicos a fin de satisfacer la necesidad de la Entidad y llevar a cabo sus funciones públicas que le fueron asignadas. No menos cierto, es que la tendencia en el Derecho Administrativo es que el contrato administrativo cumple adicionalmente otras funciones, tal como lo menciona Gimeno Feliu “los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país”(8). Esta discusión, propia de los países de una tradición romano-germánica se han visto enfrascados en dilucidar las artistas y complejidades del contrato administrativo; de ello, se genera el peligro propio al tratar de dar un concepto, dado que los conceptos enmarcan y eternizan un significante, una idea; sin embargo cuando se tratan de instituciones jurídicas éstas no pueden permanecer inmuta-

–––––––– (7) (8)

ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Op. Cit., p. 81. GIMENO FELIU, José María. “El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: Luces y Sombras”. En: Revista de Administración Pública, Núm. 176, Madrid, mayo-agosto 2008, p. 11. Más aún, el autor citado indica que la contratación puede –y debe, diría- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. GIMENO FELIU, José María. Op. Cit., pp. 10-11.

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CAPÍTULO X bles al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ariño cuando afirma que “el contrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una “esencia”, sino una “existencia” histórica-jurídica. Por ello, se le rodeará de un régimen jurídico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realización de esos fines concretos”(9). En el Perú, el régimen de las contrataciones administrativas(10) lo encontramos establecido en el artículo 76º de la Constitución, la cual señala lo siguiente: Artículo 76°. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. (subrayado nuestro). El artículo 76º utiliza conceptos propios del Derecho Público a efectos de realizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisición de suministros son usados por contrata y licitación pública, instrumentos contractuales regulados por el Derecho Administrativo, el cual maneja sus propias reglas de juego, por que entiende que existe un interés colectivo de por medio. Al respecto, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de los alcances de este artículo en el Exp. Nº 020-2003-AI/TC en el cual estimo lo siguiente: “La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones. La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera

–––––––– (9) ARIÑO, Gaspar. Op. Cit., p. 95. (10) Sobre una visión general de la contratación administrativa, recomendamos revisar: DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen de los contratos estatales en el Perú”. En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, pp. 63-105.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.” (F.J.s 11 y 12) De lo anterior, tenemos que en el tema de las contrataciones del Estado, ésta tiene un sistema propio y particular, sujeto a determinadas reglas de juego. En los puntos siguientes abordaremos justamente las implicancias y efectos de estas reglas de juego, sin obviar el contexto social que se origina y confluye, es por ello que seguidamente abordaremos el análisis de un caso que concitó la atención pública en general sobre el desarrollo del proceso de selección. II. DIAGNÓSTICO DEL FRACASO DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS: EL CASO GILDEIMEISTER Probablemente la atención en las contrataciones del Estado se ha debido no sólo a la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, sino también por los procesos llevados a cabo por algunas entidades que levantaron el interés social en general por el manejo ineficiente en sus gestiones. Uno de los casos más representativos esta dado por la compra de patrulleros por parte del Ministerio del Interior y de la compra de ambulancias por el Ministerio de Salud. Como recordaremos – ¡y cómo olvidar!- en el año 2007 el Ministerio del Interior sacó a licitación la compra de 698 patrulleros, para ello el proceso de selección utilizado fue el de la licitación pública, y la modalidad la subasta inversa. Son dos las condiciones que todo proceso debe tener para evitar falta de transparencia y corrupción. Primero, debe definir bien el valor referencial, el problema aquí es que la LCE (ni la Ley anterior) ni su Reglamento establecen cómo determinar el valor referencial, lo cierto es que otorgan determinadas condiciones a tener en cuenta, sin embargo no son suficientes para hallar el valor referencial adecuado; una forma de determinar el valor referencial esta dado de escoger del 206

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CAPÍTULO X mercado la propuesta más alta, y la más baja y de ambas obtener un promedio, esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos encontrar otras formas de determinar, y eso justamente puede dejar la puerta abierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias. La segunda condición es la elaboración adecuada del expediente técnico, saber efectivamente qué es lo que se está comprando, y para esto el área usuaria debe determinar cuál es la necesidad y cuál el bien idóneo para satisfacerlo. En el caso Gildeimeister, de una simple lectura de las bases nos damos cuenta que el Ministerio del Interior no sabía qué estaba comprando exactamente, si se trataban de patrulleros o camionetas para transformarlas en patrulleros. Por ejemplo, una de las especificaciones técnicas indicaba que se requerían camionetas pick up sin ningún tipo de modificación; sin embargo agregarle la jaula o las sirenas o circulinas ya es una modificación; recordemos que a nivel internacional existen determinadas marcas que fabrican patrulleros, las cuales son condicionadas especialmente para ese tipo de trabajo, un patrullero tiene un mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas, tiene frenos especiales, un sistema electrónico condicionado, etc. Por otro lado, en las bases también se elaboró mal el valor referencial, el monto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mercado, de tal manera que escogieron los dos precios más altos, y de estos montos sacaron un promedio, lo que sin duda originó un valor referencial altísimo. Ante este escenario, lógicamente la empresa Gildeimeister no podía lanzar una propuesta menor, en vista que lo descalificaban, entonces tenía que presentar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en las bases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar sí o sí. Sin duda, la reacción de la sociedad ante un valor referencial elevado y el correlativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidente que se estaba realizando un proceso de selección ineficiente (cabe aquí explicitar que en sí mismo el proceso de selección no fue ineficiente, sino las gestiones de preparación del proceso al elaborar mal el expediente técnico y la determinación inadecuada del valor referencial).

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Posteriormente una Comisión de la PCM discutió con el consorcio Gildeimeister la posibilidad de reducir los costos, a lo cual dicha empresa accedió; sin embargo, esto siguió generando malestar social. Luego, la misma PCM propuso al consorcio resolver el contrato por mutuo disenso. Sin embargo, poco después a través de una Resolución Ministerial(11), el Ministerio declaraba la nulidad de oficio del proceso. De estos hechos, Gildeimeister solicitó el inicio de un arbitraje(12), toda cuenta que no es lo mismo que un contrato se resuelva por mutuo disenso, a que este sea anulado de oficio por la Entidad, en vista que en el segundo escenario existe responsabilidad del proveedor. Por ello, la pretensión del consorcio fue que se declare la nulidad del acto administrativo que declaraba la anulación de oficio, y que declare la resolución del contrato por imposibilidad sobreviniente a su ejecución. Lo que sucedió después fue historia conocida, la presión social y política obligaron a que fuera la PNUD, un organismo internacional a que realizara la compra de los patrulleros. Y como el hombre es el único animal que se vuelve a tropezar con la misma piedra dos veces, nuevamente se presentó un caso similar al de los patrulleros, solo que ahora el turno fue para el Ministerio de Salud en la adquisición de ambulancias. Cuál fue el resultado de ambos procesos, o mejor dicho el costo de los patrulleros y las ambulancias, pues es una respuesta simple: el puesto de Ministro del Interior y el Puesto de la Ministra de Salud respectivamente. III. EJECUCIÓN CONTRACTUAL Nos toca ahora revisar la tercera etapa del proceso de selección, dado por la ejecución contractual, la cual va desde el otorgamiento de la Buena

––––––––

(11) Res. Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 publicada en el Diario Oficial El Peruano el primero de abril de 2007. (12) El caso Consorcio Gildeimeister contra el Ministerio del Interior puede revisarse en: http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/12%20-%2023%20de%20enero.pdf 208

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CAPÍTULO X Pro, hasta la culminación, la cual se da con la recepción y conformidad del bien, servicio u obra encomendada. Sobre el particular, Guzmán Napurí ha referido que la etapa de ejecución contractual cumple un rol medular, puesto que permite satisfacer el interés general a través de una ejecución reglada del contrato, a diferencia de la ejecución de un contrato civil, el cual se regula fundamentalmente por la voluntad de las partes y supletoriamente por el Código Civil. Si ello no fuera así, el interés general se vería perjudicado, pero además también podría afectarse el interés del contratista, lo cual no es deseable porque este se comporta como un colaborador de la Administración Pública y no como un antagonista con intereses contrapuestos(13). Tanto, la LCE como su Reglamento, continuando con lo estipulado en la normativa anterior, prevén que una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. Ahora, el RLCE establece en el artículo 137º la obligación de la Entidad de suscribir el respectivo contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, o bien por norma expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada es posible que la Entidad se niegue a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna. En el caso, que la Entidad niegue injustificadamente celebrar el contrato respectivo genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y en el responsable de Administración o Logística o el que haga sus veces. Por otro lado, en cuanto se refiere al postor que obtuvo la Buena Pro, éste se encuentra también obligado a suscribir el contrato respectivo, en caso de negarse a la correspondiente suscripción son pasibles de sanción. No obstante, podrán negarse a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna por imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible.

–––––––– (13) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La nueva regulación de la ejecución contractual en materia de contratación administrativa”.En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 97, marzo 2009, p. 169.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Esto último resulta interesante de observar en el caso Gildeimeister(14) dado que dicho consorcio justamente solicitaba al tribunal arbitral declarar la resolución del contrato por imposibilidad jurídica sobreviniente, dado que la nulidad de oficio declarada por el Ministerio del Interior generaba responsabilidad a dicha empresa. 3.1 El perfeccionamiento del contrato A diferencia del Código Civil, donde el contrato se perfecciona con la aceptación dada a conocer al oferente(15), en el contrato administrativo el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Para ello, el artículo 138º del RLCE nos señala que para el caso de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.

Por otra parte, cuando se trate de procesos de selección por relación ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. Mientras que, si un mismo proveedor resulta ganador en más de un ítem, podrá suscribir un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos(16).

En el caso de órdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la Buena Pro, figurará como condición que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, en caso contrario será sancionado con inhabilitación temporal para contratar con el Estado.

Tanto los contratos, como las órdenes de compra o de servicios deben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podrá exceder de diez (10) hábiles siguiente al perfeccionamiento del contrato. Los sujetos quienes intervienen en la suscripción del contrato, son

–––––––– (14) Véase el punto II de este capítulo.

(15) Código Civil Artículo 1373.- Perfeccionamiento del contrato El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. (16) En este extremo, la Entidad debe informar al SEACE sobre cada ítem contratado. 210

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CAPÍTULO X por un lado, la Entidad, y por el otro el o los contratistas a quienes se les haya otorgado la Buena Pro. De esta forma, corresponderá al funcionario autorizado suscribir el contrato con el apoderado o directamente en caso de persona natural o con el representante legal, en caso de persona jurídica.

Por otra parte, al momento de suscribir el contrato, además de los requisitos previstos en las Bases, el artículo 141º del Reglamento exige además: 1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía y de procesos de selección según relación de ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía, en los que la Entidad deberá efectuar la verificación correspondiente en el portal del RNP. 2. Garantías, salvo casos de excepción. 3. Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso.

Cabe precisar que el artículo citado indica que estos requisitos no son exigidos cuando el contratista sea otra Entidad, con ello deja la puerta abierta a que Entidades también puedan participar en un proceso de selección, lo cual de una interpretación sistemática de la normativa anterior cabía la posibilidad de permitir la participación de las Entidades siempre y cuando éstas no distorsionen la competencia, esta excepción no es aplicable a las Empresas del Estado, las cuales deben cumplir con dichas exigencias.

3.2. Nulidad del contrato Con la normativa anterior, el Titular de la Entidad, podía anular un contrato de forma unilateral en dos casos, el primero de ellos cuando se configuraba alguna causal del artículo 9º de la Ley, esto es cuando existía algún impedimento para ser postor, como el caso de ser congresista o tengan inhabilitación para contratar con el Estado; es decir

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cuando se configuraba un detrimento en su capacidad legal de contratar; segundo, cuando existía una falta al principio de presunción de veracidad, el cual se configura en los casos en los que el postor presente documentación falsa o inexacta a la Entidad, o al RNP en el momento de su inscripción.

El artículo 56º de la nueva LCE, establece dos causales adicionales a las establecidas con la norma anterior, que hemos comentado en el párrafo anterior.

De tal manera son nuevas causales, adicionales a las que ya existían: i) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; ii) Cuando se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

Sobre el primer supuesto, no es más que la ratificación establecida en el artículo 54º de la LCE, el cual suspende el proceso de selección hasta que el recurso sea resuelto, y como bien acota Guzmán esta suspensión es una excepción más al principio de ejecutoriedad del acto administrativo(17); mientras que en el segundo supuesto resulta de la lógica del orden de los procesos que la entidad debe realizar, por lo que también se configura una responsabilidad del Titular al definirlo previamente, no obstante el postor tiene la posibilidad de recurrir a arbitraje en caso que no esté de acuerdo, teniendo como plazo quince (15) días hábiles contados a partir de la comunicación dada por carta notarial de la Entidad en la que declara la nulidad.

3.3. Resolución del contrato El artículo 167º del RLCE establece que cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato. Asimismo, se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando

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(17) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Op. cit., p. 172. 212

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CAPÍTULO X sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder determinar en qué casos la Entidad pueda resolver el contrato de conformidad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, tenemos aquellos en los que el contratista: 1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. 2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o 3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

Por parte del contratista, éste podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido.

En cuanto al procedimiento para resolver el contrato, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Ahora, puede suceder que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer excepcionalmente plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. De lo contrario, vencido el plazo señalado la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Ahora bien, una vez resuelto el contrato, tenemos dos supuestos: el primero se da cuando la parte perjudicada es la Entidad, en dicho caso ésta

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.

El segundo supuesto está dado cuando la parte perjudicada es el contratista, en esta situación la Entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

El artículo 170º del RLCE en su último párrafo nos indica que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.

IV. GARANTÍAS El uso de garantías por parte de la Administración le permite asegurar o incentivar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecución contractual, e incluso antes de la celebración del contrato, en específico el artículo 39º de la LCE establece diferentes tipos de garantías que deben otorgar los postores a favor de las Entidades, dichas garantías son: i) seriedad de oferta, ii) fiel cumplimiento del contrato, iii) por los adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta.

––––––––

(18) La incondicionalidad de la garantía está relacionada con el hecho de que los efectos de la misma no están sometidas a alguna condición exigida al acreedor, puede pensarse que el incumplimiento de la obligación del deudor es una condición para que se cobre la garantía. Pero ello es erróneo, dado que la obligación del deudor es la prestación principal y no una condición, asimismo la garantía es de naturaleza personal y es accesoria al Contrato. (19) El carácter solidario de la garantía consiste en que tanto el deudor como el fiador responderán de manera conjunta por el incumplimiento de la obligación. Así, en realidad el acreedor al tener posesión de la garantía puede hacer efectiva su acreencia con sólo presentarla ante la entidad bancaria, ello, no obstante, no significa que el acreedor no pueda dirigirse contra los bienes del deudor, sin embargo proceder de esta manera significa una serie de costos (de búsqueda y de ejecutabilidad) mientras que con la garantía otorgada el cobro es inmediato. 214

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CAPÍTULO X Asimismo estas garantías deben ser incondicionales(18), solidarias(19), irrevocables(20) y de realización automática(21) en el país al solo requerimiento de la Entidad, sin beneficio de excusión(22). Asimismo, el artículo citado establece, al igual que su predecesora, que en los casos de contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad. V. ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIACIONES Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecionalmente por la norma, la cual ha variado en los distintos dispositivos que hemos tenido sobre contratación pública. En la normativa comparada los porcentajes de adicionales son variables(23), mientras que en nuestra legislación los adelantos al contratista no pueden exceder del 30% del monto del contrato original. Por su parte, en cuanto a los adicionales se puede disponer hasta el 25% del monto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.

––––––––

(20) La irrevocabilidad consiste en que una vez que el fiador emite la garantía, como una Carta Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garantía persiste a pesar que la entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligación del deudor. (21) Cuando decimos que la garantía es de realización automática nos referimos a que una vez verificado el incumplimiento de la obligación del deudor, el acreedor puede dirigirse a la entidad bancaria y hacer el cobro del monto señalado en la misma, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor haya resuelto el contrato por incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades requieren de la verificación de algunos hechos específicos para luego hacer efectivo la garantía. En cualquier caso, la Carta Fianza se cobra en el acto, y como señalamos no necesita recurrir al Poder Judicial. (22) Se considera el beneficio de excusión como el procedimiento judicial que se dirige contra los bienes del deudor principal antes de proceder contra los del fiador. El Código Civil recoge este beneficio en el art. 1879, según el cual el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor. Debe considerarse que el beneficio de excusión se pierde cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, o cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, y cuando el deudor se encuentre en quiebra. (23) En Brasil es de 25% en caso de obras, servicios o compras y un 50% para edificios o equipos, en Bolivia se llega hasta el 10%, mientras que en Argentina es del 20%.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 5.1 Adelantos Los adelantos no constituyen la entrega de un suma adicional del monto establecido en el contrato, solamente implica el pago de la prestación pactada en un momento previo al que había sido determinado inicialmente. Es por ello que el artículo 173º del RLCE establece que la amortización de los adelantos se hará mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Sin embargo, las bases pueden establecer la oportunidad en las que se hará la entrega, en caso la Entidad no haga dicho desembolso, el contratista tiene el derecho a solicitar prórroga del plazo de ejecución de la prestación que le corresponde, por el número equivalente a la demora, siempre y cuando se afecte el plazo indicado. 5.2 Adicionales Veamos en principio la regla aplicable en caso de adicionales, para esto citamos a continuación el artículo 174º del RLCE:

Artículo 174º.- Adicionales y Reducciones Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de éstos se determinará por acuerdo entre las partes. Con esta norma, se dispone de un monto mayor (25%) con relación a la norma anterior(24), sin embargo la misma norma establece, que

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(24) De acuerdo con Arrarte et al. “si aplicamos el criterio de temporalidad, tenemos que tanto el TUO de la LCAE (D.S. Nº 083-2004-PCM) como su Reglamento (D.S.Nº 084-2004-PCM) se promulgaron el 26 de noviembre de 2004, mientras que la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (Ley Nº 28411) se promulgó el 8 de diciembre de 2004; desde esta perspectiva, también primaría lo establecido en esta última disposición legal respecto de los límites para la aprobación directa de los adicionales de obra. Por lo antes expresado, si bien la LCAE y el Reglamento vigente establecen que el porcentaje aplicable para estos efectos es del 15% del valor de la obra, consideramos que éste ha sido modificado por la Ley Nº 24811, por lo que la valla presupuestal a tener en cuenta, desde el año 2005 hasta la fecha, es del 10%”. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIAGUA GUEVARA. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 4, 2007, pp. 133-134. En el mismo sentido puede consultarse la Opinión Nº 55-2005-GTN 1114. 216

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CAPÍTULO X para ello se debe contar con la asignación presupuestal necesaria. En ese sentido, coincidimos con Arrarte cuando afirma que carece de sustento técnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable a todas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como único parámetro restricciones presupuestales uniformes(25).

Un comentario aparte, merece la posibilidad de someter a arbitraje la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales. Al respecto, la LCE, ha establecido en el artículo 41º que la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.

Consideramos que no existe un fundamento jurídico que justifique que el Estado no permita que el postor pueda recurrir a un arbitraje para reclamar sobre los adicionales, el problema se origina cuando es la Contraloría General tiene que intervenir para aprobar dicho monto, tal como refiere Arrarte, si el propósito fue permitir que el Estado contrate con particulares en igualdad de condiciones, y en función de ello, se determinó la pertinencia de recurrir a un mecanismo alternativo de solución de controversias, nada obsta a que los adicionales (…) también puedan ser materia arbitrable, sin perjuicio de que para estos casos pueda disponerse que la CGR intervenga en los procesos arbitrales, cuando estos adicionales estén en discusión(26).

––––––––

(25) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIAGUA GUEVARA. Op. cit., p. 135. (26) Ibid, p. 139. Al respecto también puede revisarse: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “El Arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Nº 21, pp. 282-287; ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obra pública”. En: Advocatus, Revista de Derecho, Nº 7, 2002, pp. 429-442.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO VI. CULMINACIÓN La culminación de la ejecución contractual es la última fase del proceso de selección, la cual se da con la recepción y conformidad del bien, servicio u obra, la misma que es responsabilidad del órgano de administración, o del órgano encargado en las Bases. Para esto, se requiere de un informe del funcionario responsable del área usuaria, quien debe encargarse de revisar y verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. En caso de órdenes de compra o de servicios derivados de un proceso de AMC que no fueran consultoría o ejecución de obras, la conformidad se realiza en dicho documento. Por otro lado, si existiera alguna observación, se le concede un plazo prudencial al contratista para su subsanación, dicho plazo no puede ser menor de dos (2) ni mayor a diez (10) días calendario, en caso que no cumpla dentro del plazo otorgado, la Entidad queda facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. Cabe precisar, que es posible que a pesar que exista la conformidad de la Entidad, ésta pueda reclamar posteriormente, los vicios ocultos. Para ello, se aplicará supletoriamente la norma del Código Civil, en cuanto a su procedimiento y plazos, en caso de desacuerdo o controversia será resuelto a través de conciliación o arbitraje. La recepción y conformidad de la prestación, origina el derecho al pago al contratista, de acuerdo con el artículo 181º del RLCE, dicho pago debe realizarse dentro de un plazo que no puede exceder de diez (10) días calendario contados a partir de la conformidad. Un supuesto especial, lo constituye la liquidación del contrato de consultoría de obra, regulado en el artículo 179º del RLCE, para lo cual se ha establecido las siguientes reglas:

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CAPÍTULO X 1.

El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación. La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista. Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista, éste deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el plazo de cinco (5) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por la Entidad. En el caso que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los artículos 214° y/o 215°. Cuando el contratista no presente la liquidación en el plazo indicado, la Entidad deberá efectuarla y notificarla dentro de los quince (15) días siguientes, a costo del contratista; si éste no se pronuncia dentro de los cinco (5) días de notificado, dicha liquidación quedará consentida. Si el contratista observa la liquidación practicada por la Entidad, ésta deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento dentro de los cinco (5) días siguientes; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista. En el caso de que la Entidad no acoja las observaciones formuladas por el contratista, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los artículos 214° y/o 215°.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 3.

Toda discrepancia respecto de la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliación y arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Una vez que la liquidación haya quedado consentida, no procede ninguna impugnación, salvo las referidas a defectos o vicios ocultos, las que serán resueltas mediante conciliación y arbitraje, de acuerdo con el plazo señalado en el artículo 52º de la Ley.

VII. JUNTOS PERO NO REVUELTOS: EL TRATAMIENTO DE LOS CONSORCIOS 7.1 La competencia en el “mercado estatal” Gary Becker comenta que en el análisis tradicional de los mercados que realizan los economistas donde los productos se compran y se venden, la competencia empuja los precios hacia abajo al nivel de los costos de producción, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los precios exceden los costos las ganancias anormales que se producen como resultado de vender unidades adicionales estimularán a los competidores a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presión de la competencia sobre los precios continúa hasta que equivalen a sus respectivos costos. Esta tendencia entre precios y costos explica por qué los economistas concluyen que la competencia es eficiente(27).

De acuerdo con ese análisis concluye que es posible extender la aplicación económica que se realiza sobre la competencia a otros sectores no tradicionales de este estudio como la familia, la religión, la moneda, en donde las virtudes de la competencia pueden avizorarse.

En general la competencia genera una reducción en los precios ofrecidos en el mercado, como también genera en las partes que compiten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo determinado, ya sea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad.

––––––––

(27) BECKER, Gary. “La naturaleza de la competencia”. En: Themis, Revista de Derecho Nº 44, pp. 55-57. 220

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CAPÍTULO X

En un mercado donde la competitividad es cada día mayor, las empresas desarrollan mejor la presentación de sus productos, ofrecen mayores servicios, reducen sus costos, brindando a fin de cuentas, un mejor servicio o producto a los consumidores.

Este escenario descrito en el párrafo anterior se presenta también en el “mercado estatal”, es decir la competencia se genera cuando una oferta por parte del Estado a través de sus diversas entidades es lanzada al mercado, ya sea por concurso público, licitación pública, adquisiciones de menor cuantía o cualquier otro tipo de proceso regulado en la Ley de Contrataciones del Estado.

En esta etapa donde la Entidad que desea contar con un determinado servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases –invitaciones a ofrecer-, lo que trata simplemente es obtener la mejor oferta del mercado, y esta se logra solamente a través de la competencia en el mercado.

Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de productos, bienes y servicios, constantemente ésta necesita de provisión y abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente.

Sin embargo, en ocasiones la demanda supera a la oferta, esto es que la Entidad contratante requiere de una determinada cantidad de bienes o productos que un solo competidor en el mercado no es suficiente para abastecerse.

En este escenario, lo que optan muchas empresas es, a través de un consorcio, participar en estas licitaciones o concursos públicos junto con otra u otras empresas para poder suplir dicha demanda.

7.2 El tratamiento legal de los consorcios De acuerdo a la definición del contrato de consorcio establecido en el artículo 445° de la Ley General de Sociedades, se entiende que el consorcio es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Son dos las características que distinguen a un consorcio, lo primero es que se trata de un contrato, y segundo no crea una persona jurídica. En ese sentido, tenemos que será el contrato de consorcio que regula entre las partes los alcances de sus responsabilidades, obligaciones y derechos frente a una determinada actividad económica, ello sin embargo no restringe o exime las responsabilidades de las partes frente a terceros; por otra parte un consorcio es imputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte en una persona jurídica.

Por otro lado, el artículo 145º del RLCE establece que el consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común. No tendrá eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado común.

El citado artículo también señala que “si la promesa formal del consorcio no lo establece, se presume que la participación de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio”.

Esta presunción, se basa en lo establecido en la LGS que hemos visto en el punto anterior, sin embargo, es posible a través de la promesa formal reducir la participación, pero no el riesgo ni la responsabilidad por parte de uno de los consorciados. Es por ello que se establece que en caso de incumplimiento, ambos responden de manera solidaria, como también la imposición de sanciones administrativas a los integrantes del consorcio, a pesar de haber individualizado su participación.

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CAPÍTULO XI

Capítulo XI

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CAPĂ?TULO XI

Arbitraje Administrativo

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CAPÍTULO XI

INTRODUCCIÓN

Sin duda alguna podemos señalar que el desarrollo del arbitraje en el Perú en los últimos años ha tenido avances muy significativos, así con la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 la cual fue una adaptación (y cuasi copia) de la Ley Modelo de la UNCITRAL, la misma que permitió fortalecer la institución del arbitraje en el país, más aún su utilización en el ámbito comercial fue muy difundido, sin embargo no lo fue en todos los sustratos económicos sociales. No obstante lo anterior, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, el cual a raíz de la experiencia generada a partir de la anterior norma, se modificaron diversos dispositivos de tal manera que el objetivo principal de esta nueva norma es la de agilizar los procesos arbitrales sin tener interferencias judiciales(1), tal es el caso –––––––– (1) Al respecto puede revisarse: CORDOVA SCHAEFER, Jesús. “¿Es el arbitraje administrativo una ventaja? A propósito del arbitraje regulado en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Gestión Pública y Desarrollo, Nro 19, Año 2, Febrero 2009, pp. C17-C20. LATORRE BOZA, Derik. “El arbitraje en la contratación pública”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 283-293. TRAYTER, Juan Manuel. «El arbitraje de derecho administrativo». En Revista de la Administración Pública, Nro 143, Madrid, pp. 75 y ss.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO por ejemplo del artículo 23º, que permite que en caso de desacuerdo de las partes, sea un tercero o la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje quien nombre al árbitro o árbitros encargados de resolver el conflicto y no tengan que recurrir las partes al Poder Judicial a solicitar el nombramiento del árbitro(2). Ahora bien, el arbitraje se constituye como una solución de controversias alternativo al judicial, en el que a partir de la voluntad de las partes, éstas someten dicha controversia a ser resuelta por un particular y no por el juez natural. Esta voluntad de las partes es expresada a través del convenio arbitral, generando una obligación de hacer como también una obligación de no hacer. Cuando las partes suscriben un convenio o cláusula arbitral, se están comprometiendo a no recurrir a la jurisdicción de un juez para resolver algún conflicto que se derive o podría derivar del contrato celebrado. Introducir una cláusula de arbitraje implica, en un primer momento una obligación de no hacer, esto es ante el supuesto de hecho de presentarse un conflicto entre las partes, la parte que pretenda demandar a la otra se –––––––– (2) Autores como Juan José Monroy Palacios han afirmado que “en un país como el nuestro donde la abogacía anda peleada con la ética; donde lo “ilustre” de algunos colegas que forman parte de las listas de árbitros no necesariamente tiene que ver con su formación ni con sus valores, ¿es sensato que se ponga en manos de las cámaras de comercio una elección que debiera ser intrínsecamente imparcial? Estamos muy lejos de sostener que las cámaras son corruptas ni mucho menos, pero darles semejante encargo (nombramiento de árbitros) en la creencia de que están más allá de cualquier tipo de influencia de poder (sobre todo económico) es de una ingenuidad insoportable. Probablemente el Poder Judicial no esté exento de tal situación pero sin duda se encuentra en un nivel superior de autonomía atendiendo al contenido de los conflictos a ser resueltos”. En: MONROY PALACIOS, Juan José. “Primeras impresiones sobre la nueva Ley de Arbitraje: ¿Corporativismo a la peruana?”. http://derechoyproceso.blogspot.com. Por su parte, en las Contrataciones del Estado, las reglas de designación de los árbitros en caso de desacuerdo de las partes se encuentra regulado en su Reglamento en el artículo 222º, a quien finalmente corresponderá a las partes solicitar al OSCE decidir o nombrar a un árbitro para dirimir dicho conflicto. 228

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CAPÍTULO XI ve impedida de formular su demanda ante el juez competente (renuncia del juez natural) para que sea un árbitro o un tribunal arbitral quien resuelva el conflicto puesto a litis(3). En este sentido, la renuncia de recurrir al Poder Judicial implica renunciar al juez natural a quien en principio le correspondería ser competente para dirimir los conflictos que puedan suscitarse entre las partes. Cabe precisar, si una de las partes que suscribió un convenio arbitral interpone una demanda a un juez, la contraparte puede oponer la excepción correspondiente, por dicho convenio(4). Por otra parte, implica una obligación de hacer, esto es, de llevar a arbitraje cualquier conflicto originado entre las partes de una relación contractual o no contractual. –––––––– (3) De acuerdo con Silva Romero “la prestación de la obligación de no hacer consiste en una abstención o prohibición que pesa sobre el deudor. Dado que el contrato de arbitraje es (…) un “contrato bilateral”, la obligación de no hacer resultante del contrato de arbitraje impone a todas las partes del mismo la prestación de no someter las controversias que resulten del contrato que comprenda el pacto arbitral o al que éste esté relacionado a la solución mediante la intervención de los jueces del Estado”, añade además que “en primer lugar, si una de las partes del contrato de arbitraje intenta someter a la jurisdicción estatal una controversia que, en virtud de la voluntad de las partes, debería ser sometida a un tribunal arbitral, las demás partes del pacto arbitral pueden oponer, dentro del proceso judicial, la excepción previa de existencia de compromiso o cláusula compromisoria (…). Ahora bien: si a pesar de la existencia de una cláusula compromisoria o de un compromiso, se comienza un proceso judicial, y ninguna de las partes opone la excepción previa arriba mencionada, se debe concluir, en nuestra opinión (sic), que las partes han renunciado a la aplicación y ejecución del contrato de arbitraje. En definitiva, la voluntad tiene el poder de deshacer lo que ha hecho (…) En segundo lugar, en caso de incumplimiento de la obligación de no hacer resultante del contrato de arbitraje, la o las partes cumplidas tienen el derecho de reclamar de la o las partes incumplidas, aquéllas que, a pesar de la existencia de un contrato de arbitraje, comenzaron un proceso judicial, el pago de una indemnización por daños y perjuicios”. SILVA ROMERO, Eduardo. “Una obligación de no hacer: No someter los litigios a la jurisdicción estatal”. En: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 1ra Ed. 2005, pp. 695-696. (4) De acuerdo con el artículo 446° inc. 13 del Código Procesal Civil el demandado puede interponer como excepción el convenio arbitral, el cual tiene como efecto, conforme al artículo 451° inc. 5 del mismo cuerpo normativo, la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Cabe mencionar que otros autores han estimado que también se origina una obligación de dar(5) en tanto que implica pagar los honorarios correspondientes a los árbitros que vean el caso en cuestión. Como podemos observar, en el arbitraje privado, las partes son quienes deciden de manera voluntaria dejar a manos de un tercero quien resuelva cualquier conflicto que pueda originarse entre ellas. En el ámbito administrativo, por su parte, existen algunos matices propios de este tipo de arbitraje que analizaremos seguidamente. II. LA CLÁUSULA ARBITRAL De acuerdo con el artículo 40º de la Ley de Contrataciones del Estado o LCE se señala cuáles son las cláusulas que debe contener todo contrato que las Entidades realicen para adquirir bienes o contratar servi(6)

–––––––– (5) ECHEVERRI LÓPEZ, Ricardo. “De los costos del arbitraje en Colombia”, también puede revisarse CONEJERO ROOS, Cristián. “Los costos en el arbitraje internacional”, ambos títulos se encuentran publicados en: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”. Op. cit., pp. 707-729, y 731-751 respectivamente. VIGORITI, Vicenzo. “L’onorario degli arbitri”. En: Rivista Dell’arbitrato. Pubblicazione trimestrale, Direttore Elio Fazzalari, Anno XV, N° 1/2005, Giuffrè Editore, pp. 189-197. CANTUARIAS SALAVARRY, Fernando. “Pronunciamiento acerca de los costos del arbitraje en el laudo arbitral”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 3, 2006, pp. 355-372. (6) Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo. b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento. c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual 230

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CAPÍTULO XI cios, dentro de estas cláusulas que obligatoriamente se deben incorporar al contrato se encuentra la relacionada a la de solución de controversias la cual indica lo siguiente:

Artículo 40º.- Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…) b) Solución de controversias:Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.

Este artículo muy similar al artículo 41º inc. b) de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mantiene el criterio que toda controversia sin excepción deba recurrirse a conciliación o arbitraje, en tal sentido el modelo del convenio arbitral plasmado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF es el siguiente:

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento”.

Durante la vigencia de la normativa anterior referida a las contrataciones del Estado, el CONSUCODE emitió diferentes pronunciamientos al respecto de la obligatoriedad de las entidades de introducir cláusulas de solución de controversias, con la finalidad de evitar completamente la intromisión del Poder Judicial. –––––––– derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Ahora bien, cabe observar que si bien es cierto que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se pronuncia acerca de la obligatoriedad de la inclusión de una cláusula arbitral, ello no impide que las partes puedan convenir sobre otros aspectos del convenio arbitral. III. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE AD HOC Dentro de la negociación sobre el convenio arbitral, las partes pueden convenir respecto de qué tipo de arbitraje se puede realizar, esto es si puede ser institucional o Ad-hoc, en el primer caso si el arbitraje es institucional las partes tendrá que convenir que Institución arbitral van a recurrir y en consecuencia a someterse a sus reglamentos institucionales, nótese en este caso que no implica que dicha institución tenga una injerencia directa en la forma como resuelvan los árbitros, como bien señala Paolo del Águila “la intervención de la institución arbitral está enfocada al apoyo e intermediación en la relación principal entre las partes y los árbitros, así como en la regulación, por voluntad expresa o defecto de acuerdo de aquéllas, de situaciones diversas al interior del proceso. En tal sentido, en modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho y derecho que formulen los árbitros, mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral”(7). Por su parte, Lorca Navarrete y Silguero citado por Paolo del Águila indican que «el arbitraje institucional supone que las partes, previo convenio arbitral, acuerden que sea una institución de las que en sus estatutos o normas reguladoras se previene la realización de funciones arbitrales, la que resuelva las cuestiones litigiosas (...) bien encomendándole sólo la administración del arbitraje y reservándose a sí mismas el nombramiento –––––––– (7) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje ad-hoc ¿he ahí el dilema?”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 1, 2006, p. 235. También puede revisarse RUBIO GUERRERO, Roger. “Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nº 53, 2007, pp. 7-28. DEMETER, Dalma. “Ad hoc versus Institutional Arbitration”. Central European University. Abril 2004. En: http://www.personal.ceu. hu/students/03/Dalma_demeter/thesis.doc. 232

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CAPÍTULO XI de los árbitros, bien encomendándole tanto la gestión del arbitraje, como la elección de los árbitros a la institución que designen»(8). En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la intervención de las partes con los árbitros, y son aquéllos quienes formulan las reglas a seguir en el arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institucional, sin embargo, es posible que las partes puedan utilizar las reglas o reglamentos de instituciones arbitrales a fin de seguir con el arbitraje, pero ello parte justamente de la libertad de las partes de establecer o crear sus reglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las reglas de una institución arbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje sea institucional y mucho menos que en dicho arbitraje participe de manera mediata la institución arbitral. En el RLCE se permiten ambas formas o tipos de arbitraje, así en el artículo 215º relativo al inicio del arbitraje se establece que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento”. Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo de arbitraje pueden realizar, y a qué institución –en caso decidan un arbitraje institucional- acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo establece el artículo 216º del Reglamento, el cual indica lo siguiente:

Artículo 216º.- Convenio Arbitral En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente.

–––––––– (8) Ibidem., p. 240.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ¿Qué tipo de arbitraje elegir? ¿Un arbitraje institucional o un arbitraje Ad-hoc? Ciertamente la respuesta puede variar en función de las necesidades de las partes. Un arbitraje institucional puede resultar muy confiable en la medida que detrás de ella existe una institución –valga la redundanciaque respalda las actuaciones, seguridad y confidencialidad del proceso, sin embargo puede resultar más costoso. Al contrario en un arbitraje Ad hoc si bien, de manera relativa podemos señalar que resulta menos costoso, la confianza de las partes a este tipo de arbitraje, pensamos, dependerá en gran medida de la confianza que tenga las partes al árbitro que designaron, asimismo una gran virtud pero al mismo tiempo a tener mucho cuidado sobre el arbitraje Ad hoc, está dada por su gran flexibilidad, decimos virtud porque permite a las partes crear sus reglas del proceso adecuando plazos, intervenciones, etc., sin embargo se debe tener cuidado porque a veces se presentan las llamadas cláusulas patológicas en estos casos lo que hacen finalmente es complicar el proceso del arbitraje(9). En un importante trabajo realizado por Paolo del Águila se identifican ambos tipos de arbitrajes, sus debilidades y fortalezas, sacando la siguiente conclusión “podemos decir que el arbitraje Ad hoc brinda a las partes flexibilidad para la elección de los árbitros; el arbitraje ad-hoc también ofrece a éstas amplia libertad para establecer las reglas del proceso; y adicionalmente, el arbitraje Ad-hoc resulta más económico que acudir al Poder Judicial. (…) Categóricamente, todo lo anterior es correcto. Sin embargo, el arbitraje institucional es mejor. En efecto, creemos que las ventajas comparativas del arbitraje institucional en todos los aspectos –reglamentario, procedimental, organizativo, administrativo y supervisor–, son superiores al arbitraje Ad-hoc”(10). Por otra parte William W. Park en un interesante artículo(11) sostiene que los arbitrajes ad hoc, a pesar de presentar diversas virtudes, como las que ya anotamos precedentemente, y otras como la de permitir a los ár–––––––– (9) Al respecto puede revisarse: DERAINS, Yves. “Cláusulas compromisorias patológicas y combinadas”. En: “El Contrato de Arbitraje”. Eduardo Silva Romero (Director), Universidad del Rosario, Ed. Legis. 2005, pp. 191-202. (10) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Op. Cit., p. 262. (11) PARK, William W. “La naturaleza cambiante del arbitraje”. Disponible en: http:// www.arbitrajecomercial.com 234

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CAPÍTULO XI bitros adecuar normas discrecionales dentro del proceso donde el único límite que se les presenta es el respeto al debido proceso, el referido autor sostiene que debe haber una base común, y reglas claras en el manejo del arbitraje y esto se hace imprescindible en cualquier campo del arbitraje, desde el arbitraje comercial internacional hasta el arbitraje administrativo, en tanto que las reglas procesales deban ser claras para las partes, de ello y reflejando su intención de reglas predecibles las cuales pueden ser dadas a través de una institución arbitral aboga por un arbitraje institucional. Sin embargo, también se pronuncia justamente por el mecanismo procesal regulado en las instituciones arbitrales al afirmar que “las instituciones arbitrales deberían considerar con mayor seriedad el adoptar normas con protocolos procesales más precisos, que sirvan de marco estándar para la forma en que se debe conducir el arbitraje. Estos reglamentos deben tomar en cuenta, de manera explícita, cuestiones como la publicación de pruebas —discovery—, los privilegios, el testimonio de los testigos, el orden de los memoriales, el momento de realización de las audiencias, la carga de la prueba y la duración de los testimonios verbales. Expectativas poco reales son resentimientos que se espera que ocurran. El arbitraje no es una excepción. Cuando el árbitro adopta un modelo de justicia procesal diferente al esperado por las partes, puede realmente creer que su aproximación corresponde a la “forma normal de hacer las cosas”(12). En nuestra opinión, como ya hemos ido alcanzando, dependerá de las necesidades de las partes, siempre es más recomendable un arbitraje institucional en vista que ofrece ventajas para ambas partes las cuales se refuerzan en la confianza vertida en una institución. Por otra parte, en un arbitraje Ad-hoc, la libertad que otorga a las partes y al árbitro puede permitir sin duda una gran flexibilidad y ello permitiría también una mayor rapidez en el desenvolvimiento del proceso arbitral; sin embargo creemos que ello solo se evidencia en la confianza que ambas partes tengan sobre el árbitro, de lo contrario dicha flexibilidad se transformará en un proceso lento, engorroso y complicado. –––––––– (12) Ibidem.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ¿Qué sucede si las partes no establecen que tipo de arbitraje se llevará a cabo? En este supuesto el artículo 216º en su segundo párrafo del RLCE ha contemplado que “si el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje Ad hoc. El arbitraje Ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE”. Resulta claro del contenido de la norma glosada que el arbitraje Ad hoc resulta una opción default, en caso que las partes no han decidido acerca del tipo de arbitraje se entenderá que es un arbitraje Ad Hoc, el sentido y sustento de esta norma se basa en la autonomía de las partes para decidir acerca de las reglas del proceso y procedimiento del arbitraje, a lo cual solamente el OSCE puede dar algunas Directivas que sirvan para manejar el proceso.

Modelos de cláusulas arbitrales 1. Centro de Conciliación y Arbitraje - Pontificia Universidad Católica del Perú. “Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de este contrato o relativo a éste, se resolverá mediante el Arbitraje de Derecho organizado y administrado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, señalando que el Laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y definitivo”. 2. Centro de Conciliación, Arbitraje y Peritaje - Colegio de Ingenieros del Perú, Consejo Departamental de Lima “Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato será resuelta mediante arbitraje de Derecho, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Acordando las mismas, someter el arbitraje a la administración y organización del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú. 236

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CAPÍTULO XI

El arbitraje será resuelto por (un árbitro único / un Tribunal Arbitral), según lo dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A falta de acuerdo o en caso de duda, el Centro de Arbitraje antes indicado, lo designará de acuerdo a su reglamento y tomando como referencia lo dispuesto en el Tercer párrafo del artículo 189 antes referido.

El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa.”

3. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción

“Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga relación directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existencia, validez o terminación, serán resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de acuerdo al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción; por uno o más árbitros que serán elegidos conforme a dichas reglas, las mismas que se consideran incorporadas al presente contrato; y a las que las partes se someten en su integridad”.

4. Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional - Cámara de Comercio de Lima “Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, relacionada o derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él, incluidas las relativas a su validez, eficacia o terminación incluido las del convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje, cuyo laudo será definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”. 5. Centro de Arbitraje AMCHAM Perú “Todas las controversias que se deriven de este contrato o que tengan relación con el mismo, incluidas las relativas a su existencia, validez o terminación, así como las vinculadas al presente convenio arbitral, serán resueltas

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

mediante arbitraje de derecho por tres árbitros, bajo la administración del Centro de Arbitraje AmCham Perú, a cuyos reglamentos y estatutos las partes se someten expresamente. El laudo será definitivo e inapelable.” 6. Sistema Nacional de Arbitraje (SNA – OSCE) “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento”.

IV. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS En cuanto el nombramiento del árbitro o los árbitros, la nueva LCE mantiene el mismo criterio que su antecesora, de tal forma se tiene que el arbitraje puede ser resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. En caso que no exista acuerdo sobre el número de árbitros o falte el acuerdo sobre este punto o exista duda será resuelto por un árbitro único. La LCE ha estimado por conveniente que tanto el árbitro único y en su caso el presidente del tribunal deben ser abogados. Es común que cada institución arbitral maneje una nómina de árbitros, a los cuales previamente ha seleccionado de acuerdo a sus propios criterios establecidos en sus Reglamentos, del mismo modo el OSCE establece los criterios de selección de los árbitros que integran su nómina. 4.1 Impedimentos El RLCE establece dos tipos de impedimentos para actuar como árbitros, a los cuales hemos denominado impedimentos absolutos e impedimentos relativos. El primero de ellos se basa en la prohibición absoluta de ser árbitros a determinadas personas en razón del cargo que ejercen; mientras que los impedimentos relativos obedecen a aquellas prohibiciones de ejercer la función de árbitro dentro de un ámbito sectorial, el cual si la controversia a 238

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CAPÍTULO XI dirimir no se encuentra dentro de esta esfera segmentada territorialmente entonces dicha persona podrá ejercer la función de árbitro.

En ese sentido, el artículo 221º del RLCE establece las personas impedidas de ejercer la función de árbitro: • El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos. • Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz. • Los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos. • El Contralor General de la República. • Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado. • El personal militar y policial en situación de actividad. • Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes. • Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses después de haber dejado la institución. • Los declarados en insolvencia. • Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.

Los impedimentos relativos se extienden a los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado sólo en el sector en que realizan sus actividades o funciones, fuera de dicho sector podrán actuar como árbitros. Lo mismo sucede con los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren.

4.2 Designación de árbitros Frente a la designación del árbitro o los árbitros existen diversos supuestos o reglas que se pueden aplicar en cada caso concreto. En general la designación de los árbitros pasa por un examen y acuerdo de las partes para nombrar a una persona idónea y calificada para resolver el conflicto que se pueda presentar.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Lo más conveniente y sugerente es que las partes se pongan de acuerdo desde la adopción del acuerdo quién será la persona a nombrar como árbitro o en todo caso también pueden indicar en el convenio arbitral a una institución arbitral para que aquélla se encargue de designar al árbitro, mas no dejar el acuerdo de la designación del árbitro en el momento que se origine el conflicto, y ello debido a que en un momento donde existe conflicto entre las partes es difícil y a veces complicado ponerse de acuerdo con la otra parte sobre cualquier cosa, en ese sentido el nombramiento de un árbitro para una parte puede resultar ventajoso el dilatamiento de su nombramiento como una estrategia procesal a fin de alargar un proceso que se presenta adverso o va contra sus intereses.

Asimismo debe tenerse en cuenta, como indica Cantuarias, que si los árbitros designados no cumplen con los requisitos legales, contractuales (del convenio arbitral) o reglamentarios (de la institución arbitral), ello podrá llevar a una recusación, o a que el laudo arbitral pueda ser anulado o no reconocido debido a la defectuosa constitución del tribunal arbitral(13).

El artículo 222º del Reglamento establece las reglas a seguir en caso las partes no hayan designado a los árbitros para dirimir la controversia, la cual citamos a continuación:

Artículo 222º.- Designación En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designará a los árbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institución arbitral, el procedimiento para la designación será el siguiente: 1. Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de éstas podrá solicitar al

–––––––– (13) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Requisitos para ser árbitro”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 2 (2006), p. 69. Vid.: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Anulación de un laudo arbitral por la causal de violación del pacto de las partes respecto a la composición del tribunal arbitral y del procedimiento”. En: Normas Legales, T. 346, Lima, 2005, pp. 137-141. 240

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CAPÍTULO XI

OSCE en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, la designación de dicho árbitro. 2. Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designará a un árbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros designarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al árbitro correspondiente, la parte interesada solicitará al OSCE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, la respectiva designación. 3. Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimiento antes referido, éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercero dentro del plazo de diez (10) días hábiles de recibida la aceptación del último árbitro, cualquiera de las partes podrá solicitar al OSCE la designación del tercer árbitro dentro del plazo de diez (10) días hábiles. Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se realizarán de su Registro de Árbitros y son definitivas e inimpugnables.

De lo establecido en el artículo 222º del Reglamento tenemos los siguientes supuestos: i)

ii)

En caso de nombramiento de un solo árbitro.- En esta situación, lo ideal es nombrar al árbitro en el contrato, por el contrario si sólo se estableció que la controversia va a ser resuelta por un árbitro pero no se indicó el nombre o la forma de nombrar al árbitro entonces en caso de conflicto, en primer orden las partes deberán tratar de ponerse de acuerdo en el nombramiento del árbitro en caso de no llegar a acuerdo alguno dentro del plazo de diez (10) días cualquiera de ellas podrá solicitar al OSCE la designación de dicho árbitro. En caso de nombramiento de un Tribunal Arbitral.- En el supuesto que las partes han convenido en que un tribunal arbitral sea quien resuelva el litigio, cada una de ellas escogerá un árbitro, comúnmente conocidos como árbitros de parte, asimismo los árbitros tendrán que ponerse de acuerdo en nombrar a una tercera persona quien será el presidente del tribunal arbitral. Cabe destacar que un árbitro de parte no implica que deba velar por los intereses de la parte que lo nombró, muy por el contrario, el árbitro debe ser una persona independiente

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO e imparcial. Por otro lado, en caso que los árbitros nombrados por las partes no se pongan de acuerdo cualquiera de ellas puede solicitar al OSCE, en un plazo de diez (10) días nombre a un árbitro.

Ahora bien, una vez que se ha nombrado al árbitro o a los árbitros, éstos deberán dar a conocer su aceptación por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido comunicado con su designación a la parte que lo designó, en caso contrario se presume que no ha aceptado dicha designación, en ese caso la parte puede nombrar un nuevo árbitro dentro del plazo de diez (10) días, y si la persona nombrada no acepta dentro de los siguientes cinco (5) días, la contraparte puede solicitar al OSCE el nombramiento de dicho árbitro.

4.3 Recusación de árbitros Habíamos manifestado en párrafos anteriores que la designación de un árbitro por una de las partes en caso estemos frente a la conformación de un Tribunal Arbitral no implica que dicho árbitro tenga que proteger y velar por los intereses de la parte que lo nombró frente al Tribunal Arbitral. Todo lo contrario, el árbitro como los demás miembros del Tribunal Arbitral deben ser y permanecer durante todo el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales(14), para ello no debe existir ningún tipo de relación entre éstas y las partes, ya sean económicas, profesionales, comerciales o de cualquier otra índole.

Para evitar una recusación a los árbitros(15) o cualquier conflicto de intere-

–––––––– (14) Al respecto puede revisarse: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Independencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 21-29. ALONSO PUIG, José María. “Los árbitros: selección, recusación y reemplazo”. En: Thémis, Revista de Derecho, Lima 2007, Nro. 53, pp. 161-165. (15) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Artículo 225º.- Causales de Recusación Los árbitros podrán ser recusados por las siguientes causas: 1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 221º o no cumplan con lo dispuesto por el artículo 224º. 2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujeción a la Ley, el Reglamento y normas complementarias. 242

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CAPÍTULO XI ses, en el arbitraje existe el denominado principio de deber de información o de declaración(16), por el cual los árbitros comentan e indican cualquier circunstancia que pueda generar un conflicto de intereses, para esto incluso si el árbitro dudará si determinada información resultaría ser o no contrario o generador de un conflicto de intereses deberá comunicárselo a las partes.

El Reglamento derogado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no establecía parámetro alguno para determinar cuando podría presentarse el deber de información.

Así, por ejemplo, en un contrato de consultoría llevado entre Consorcio Pacific Consultants International – Cesel S.A. y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) tuvieron una controversia sobre dicho contrato para lo cual el Consorcio solicitó el inicio de un arbitraje. A ello, el MTC accedió a iniciar dicho arbitraje nombrando a un reconocido abogado administrativista; sin embargo el Consorcio recusó a dicho árbitro en vista que aquél hace 8 años atrás había sido asesor del Comité Especial de la Red Vial nacional, que administra PROVIAS NACIONAL y había sido también abogado asesor de la Comisión Especial de Concesiones Viales del MTC.

El sustento del Consorcio fue que existía un conflicto de intereses, y para ello se sustentó en el artículo 146º literal d) que dispone que: “los árbitros, conciliadores o peritos podrán ser recusados por: (…) d) Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia”.

Como podremos observar había existido una relación profesional entre el árbitro y una de las partes, pero ésta había sido llevada a cabo hace 8 años atrás, la pregunta que salta a la vista es hasta cuándo o

–––––––– 3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa. (16) Vid: CASTILLO FREYRE, Mario. “El deber de declaración”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 627-636

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO hasta que período de tiempo un árbitro debe comunicar dicho hecho. Las relaciones de índole comercial o profesionales pueden ser incluso de más tiempo. Sin duda en este tipo de situaciones el aspecto subjetivo juega un rol determinante, lo cual generaría evaluar caso por caso cuando deba darse el deber de información.

El profesor De Trazegnies nos explica que los casos de recusación en el Perú han sido tan variados y, aunque hasta hace poco no sucedían con demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: desde conflictos de interés de naturaleza bastante clara, como que el árbitro sea socio en el estudio de abogados del defensor legal de alguna de las partes en el mismo arbitraje o casos menos claros como cuando el árbitro ha sido alguna vez en el pasado abogado de alguna de las partes en otro asunto, hasta casos pintorescos como la impugnación fundamentada en que el árbitro es amigo del padre del abogado o del apoderado de alguna de las partes o incluso como expresión del disgusto por la anterior participación política de un árbitro, la que no es compartida por una de las partes o por sus abogados(17).

En el caso que hemos relatado, el Consucode desarrolló el concepto de imparcialidad estableciendo que “este es un criterio subjetivo y difícil de verificar que alude al estado mental de un árbitro y que pretende describir la preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular. En el presente caso, no puede verificarse que el árbitro recusado se desempeñara o se haya desempeñado con preferencia hacia alguna de las partes, mas aún cuando al momento de haberse planteado la recusación, no se ha verificado la existencia de un proceso arbitral en curso”(18) (resaltado nuestro).

No obstante lo señalado, el Consucode estableció que “el árbitro recusado debió cumplir con el deber de información a pesar que la circunstancia a informar no constituya en si misma una razón suficiente para determinar su descalificación”.

–––––––– (17) DE TRAZEGNIES, Fernando. “Conflictuando el conflicto: Los conflictos de interés en el Arbitraje”. En: Themis, Revista de Derecho, Nº 53, 2007, p. 59. (18) Res. Nº 292-2008-CONSUCODE/PRE. 244

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CAPÍTULO XI

Nuestras apreciaciones sobre este caso se basa en una resolución que resulta ser contradictoria, dado que todo el argumento realizado por Consucode se inclinaba a declarar infundado la recusación del árbitro, sin embargo en los dos últimos párrafos cambia de parecer, y el aspecto subjetivo sale a relucir, y finalmente acepta la recusación del árbitro.

La nueva Ley de Contrataciones del Estado en su Reglamento, ha tratado de establecer un criterio objetivo al deber de información que tienen los árbitros, para ello el artículo 224º establece en su segundo párrafo que “Todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia”. (resaltado nuestro).

Con ello, el deber de información del árbitro se extiende a todo tipo de relación que haya tenido con las partes hasta dentro de los cinco años anteriores al nombramiento.

V. INICIO Y REGLAS DEL ARBITRAJE Para iniciar un arbitraje y como también establecen las reglas a seguir durante su desarrollo dependerá en gran medida del tipo de arbitraje que las partes hayan establecido, de tal manera si el tipo de arbitraje que escogieron las partes es un arbitraje institucional entonces la instalación del Tribunal Arbitral y el procedimiento a seguir será llevado a cabo conforme a las reglas de la institución arbitral. Por otra parte, si el arbitraje es ad hoc el artículo 227º del RLCE establece el siguiente criterio:

Artículo 227º.- Instalación Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

deberá solicitar al OSCE, la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral, dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación de estos, según corresponda. La instalación del árbitro único o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.

Dicha suspensión continuará durante el desarrollo del proceso arbitral y únicamente podrá ser levantada cuando dicho proceso concluya con el laudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el árbitro o tribunal arbitral, según corresponda. Como podremos observar, el artículo citado es de aplicación a los arbitrajes ad hoc, el mismo que establece el plazo para la instalación del árbitro o del tribunal arbitral según corresponda. Asimismo este artículo refuerza la independencia del arbitraje al establecer la suspensión de cualquier tipo de procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado en razón de la controversia llevada a arbitraje. A continuación mostramos un gráfico que ilustra el procedimiento de la instalación del Tribunal Arbitral seguido ante el OSCE.

Instalación del Tribunal Arbitral PROVEEDOR ENTIDAD

Nombramiento de árbitro (1 ó 3)

Aceptación del(os) árbitro(s) 5 días Solicitud al OSCE para que se instale el Tribunal Arbitral

VI. EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ De acuerdo, con Thomas E. Carbonneau la doctrina KompetenzKompetenz, también conocido como compétence sur la compétence o com246

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CAPÍTULO XI petente para pronunciarse sobre los problemas de competencia, señala que el tribunal arbitral tiene la autoridad para decidir sobre cuestiones que guarden relación con el principio o el alcance de su jurisdicción. En otras palabras, la autoridad del árbitro para decidir acerca de los problemas de competencia se extiende a cuestiones relativas a la validez del acuerdo de arbitraje (el principio de su autoridad para juzgar) y de los asuntos relacionados con la interpretación de la cobertura o alcance del acuerdo de arbitraje (el alcance de autoridad jurisdiccional previstas en el acuerdo). El tribunal arbitral, por lo tanto, tiene la facultad de pronunciarse sobre las denuncias de que hay una falla en el contrato principal que afecta a la validez de la cláusula arbitral. El tribunal también puede decidir que las demandas de la controversia en cuestión no están cubiertas por la cláusula de arbitraje. Los fallos del tribunal sobre las cuestiones jurisdiccionales están sujetos a control judicial, ya sea en el momento de su pronunciamiento (dictada en la forma de un laudo provisional) o en la fase de ejecución del proceso (como parte de la adjudicación definitiva)(19). Este principio también es de aplicación en el arbitraje administrativo, pero cuenta, además, con algunas peculiaridades. Como hemos visto hasta el momento, el arbitraje en sede administrativa es de carácter obligatorio, incluso si es que no se hubiera insertado un convenio arbitral en las bases o en el contrato, este se entiende incorporado de pleno derecho. Ahora bien, cuando se presenta algún problema en el momento de la interpretación de los alcances, efectos, validez y eficacia del convenio arbitral, corresponde a los árbitros decidir sobre esa materia y no a los jue–––––––– (19) “The Kompetenz-Kompetenz doctrine, also know as compétence sur la compétence or jurisdiction to rule on jurisdictional challenges, provides that the arbitral has the authority to rule on questions pertaining to the principle or scope of its jurisdiction. Otherwise stated, the arbitrator’s authority to rule on jurisdictional challenges extends to matters involving the validity of the agreement to arbitrate (the principle of their authority to adjudicate) and to matters involving the interpretation of the coverage or range of the agreement to arbitrate (the scope of adjudicatory authority provided by the agreement). The arbitral tribunal, therefore, has the power to rule on allegations that there is a flaw in the main contract that affects the validity of the arbitral clause.The tribunal also can decide claims that the dispute in question is not covered by the arbitral clause. The tribunal’s rulings on jurisdictional matters are subject to judicial scrutiny either at the time of pronouncement (rendered in the form of an interim award) or at the enforcement stage of the process (as part of the final award).” CARBONNEAU, Thomas E. “Cases and Materials on Commercial Arbitration”. Volume One of the Adams&Reese legal Series, Juris Publishing, 1997, p. 20.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ces, en ese sentido se genera no solo una facultad de los árbitros de decisión sino una obligación de hacer conforme al principio Kompetenz Kompetenz, y al mismo se crea una obligación de no hacer, o una obligación negativa de los jueces a no pronunciarse sobre las controversias derivadas del convenio arbitral y mucho menos de la controversia contractual. De acuerdo con lo anterior, el artículo 228º del Reglamento ha establecido dicha obligación de no hacer, en los siguientes términos:“En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrán de oficio o a petición de parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisión, resolución, nulidad, ejecución o interpretación de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebración de los mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere generado, en el estado en que éste se encuentre”. De esa forma, tanto autoridades administrativas, y sobretodo los jueces están impedidos de conocer las controversias referidas al convenio arbitral como también los conflictos generados por la interpretación del contrato. VII. EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 06149-2006-AA, proceso de amparo seguido por la Minera Sulliden Shahuindo SAC, el Tribunal Constitucional en relación al debido proceso señaló lo siguiente:

“Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.

En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y protección deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los

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CAPÍTULO XI que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político y antejuicio constitucional), y también ante tribunales arbitrales, entre otros.

Se ha señalado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho “continente”. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo.

Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho al debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia. El Tribunal ha advertido también la existencia de determinados derechos que, perteneciendo al debido proceso judicial, no necesariamente forman parte del debido proceso en los procedimientos ante personas jurídicas de derecho privado, como puede ser el caso de la pluralidad de la instancia.” (FJs. 35-38, resaltado nuestro).

El respeto del debido proceso(20) no distingue en qué tipo o clase de proceso se esté llevando a cabo, esto es si es judicial, administrativo o en sede arbitral, la aplicación del debido proceso debe darse sin hacer distinción alguna, por ello el segundo párrafo del artículo 228º del Reglamento de la LCE establece que durante el desarrollo del arbitraje, los árbitros deberán tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa. –––––––– (20) Cabe anotar por ejemplo que en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 7289-2005-PHC ha señalado sobre el debido proceso que: “se trata de un derecho, por así decirlo, ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por ejemplo, en Colombia, el Consejo de Estado por medio de sentencia de 1 de agosto de 2002, estableció que es posible cuestionar las decisiones de un Tribunal Arbitral por vía de acción de tutela:

«Como bien se sabe desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de única instancia, por cuanto el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anulación que consagran, por vía general, los artículos 37 y 38 del Decreto Nº 2279 de 1989, y tratándose de contratos estatales, sujetos a la jurisdicción contenciosa administrativa, el artículo 72 de la Ley Nº 80 de 1993, compilados en los artículos 161, 163 y 230 del Decreto Nº 1818 de 1998. De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los árbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación de la ley, ya por interpretación errónea, o por indebida aplicación o indebida valoración probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de dediciones judiciales, podría ser procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto Ley Nº 2591 de 1991, y la interpretación de esa normatividad ha hecho jurisprudencia constitucional, en especial que se trate de una vía de hecho que viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha expuesto de presente la Sala en oportunidades anteriores».

Comentando esta sentencia, Marco Antonio Velilla Moreno señala que “con esta sentencia el Consejo de Estado dejó claro que, a pesar de que se trata de un proceso de única instancia, la decisión tomada en un proceso arbitral podría llegar a ser cuestionada por la vía de acción de tutela en caso de que exista un eventual desacierto de los árbitros. Esto significa que la acción de tutela puede llegar a funcionar, frente a una decisión arbitral, como una especie de recurso de apelación o de casación.”(21) –––––––– (21) VELILLA MORENO, Marco Antonio. “El debido proceso en el arbitraje comercial colombiano”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 195-196. 250

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CAPÍTULO XI Por su parte, la Dra. Arrarte sostiene que “habiendo determinado que en todo proceso arbitral se deberán respetar los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso, es claro que deben establecerse mecanismos de control que garanticen su eficacia, evitando situaciones de arbitrariedad o abusos del poder conferido a los árbitros”(22). Tal como sostiene el Dr. César Landa “el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución es un derecho cuyo contenido esencial no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta sobre todo órgano público o privado que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respeto y protección del debido proceso vinculan a los árbitros y tribunales arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”(23). En tanto, el RLCE establece en el segundo párrafo del artículo 228º que “durante el desarrollo del arbitraje, los árbitros deberán tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa”. Cabe preguntarnos ahora, cuáles serían los medios de protección que las partes tienen para evitar situaciones de indefensión. Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulación contra el laudo arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el convenio arbitral, pueden pactar que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. Por otra parte, el artículo 231º del RLCE establece que cuando se interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal –––––––– (22) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: La anulación de laudo y el proceso de amparo”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, p. 121 (23) LANDA ARROYO, César. “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nro. 53, Lima 2007, p. 40.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral. Con este artículo, se establece el procedimiento a seguir una vez que se interpone el recurso de anulación, estableciendo la obligación a la parte impugnante de comunicar y acreditar ante el árbitro o el tribunal arbitral que ha resuelto el conflicto a través de un laudo arbitral la interposición de dicho recurso, para esto el RLCE establece un plazo de cinco (5) días hábiles para realizar dicha comunicación, de lo contrario, se desprende que el Juez debe pedir dentro de los requisitos de admisibilidad del recurso de la anulación dicha acreditación, de lo contrario deberá declarar improcedente el recurso. VIII. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS ARBITRALES En el arbitraje en general existen diversos problemas propios de este sistema de solución de conflictos que son apasionantes discutir, entre estos temas tenemos por ejemplo la intervención de los no signatarios y la acumulación del arbitraje, los cuales cierto sector de la doctrina se ha inclinado por darle una solución de acuerdo a las instituciones del Derecho Procesal Civil; no obstante, en realidad, el arbitraje maneja sus propias instituciones y no puede equipararse a otra rama del Derecho(24). –––––––– (24) Así Roger Rubio ha afirmado que “una de las peligrosas distorsiones del arbitraje de hoy en nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este desarrollo internacional del arbitraje y cambiarlo por una perspectiva eminentemente “procesal” del arbitraje que no se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente las normas e instituciones del Derecho Procesal Civil a los procesos arbitrales, sin tener en cuenta los principios, las reglas y la lógica propia de un arbitraje”. Vid: RUBIO GUERRERO, Roger. “Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. Op. Cit., p. 10. Podemos afirmar que un elemento importante en la configuración del uso de las instituciones del derecho procesal civil en el arbitraje estuvo dado por la primera disposición complementaria y final del Código Procesal Civil que señala que “las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”. Con el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, D. Leg. Nº 1071, se ha suprimido dicha norma, incluso se ha establecido en la décima disposición complementaria que las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuación judicial prevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil. 252

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CAPÍTULO XI En cuanto al tema de acumulaciones, conocido en el arbitraje internacional como consolidation(25) es un recurso que tienen los árbitros para poder unir en un solo proceso aquellos procesos que las partes pudieran haber iniciado paralelamente y que tiene como base común el mismo conflicto originado por la ejecución contractual para ello se requiere la presencia de dos elementos concurrentes: i) una cuestión de hecho o de derecho en común y ii) mismo origen fáctico o circunstancial. La ausencia de uno de tales elementos torna inaplicable la pretensión de acumulación(26). En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D. Leg. 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposición alguna en caso se produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientras que la LCE en su artículo 52º y en el Reglamento de la LCE ha establecido en el artículo 229º el siguiente procedimiento: Ley de Contrataciones del Estado “Artículo 52º.- Solución de controversias (…) Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.

–––––––– (25) CREMADES, Bernardo e Ignacio MADALENA. “Procedimientos paralelos en el Arbitraje Internacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 6, 2008, pp. 3-87. CAIVANO, Roque J. “Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múltiples”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 4, 2007, pp. 65-120. HANOTIAU, Bernard. “Los arbitrajes colectivos: Un nuevo desarrollo en los procedimientos complejos de los arbitrajes multipartes-multicontratos”. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia – RAE Jurisprudencia, Tomo 2, Agosto 2008, Año I, pp. 485-502 (26) Cfr. SUAREZ ANZORENA, Ignacio. “Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión”. En: Limaarbitration, Nº 1, 2006, p. 116.

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Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado “Artículo 229º.- Acumulación Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria.

Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes.”

De acuerdo con las normas glosadas, tenemos que la aplicación de los mismos sólo es dable en arbitrajes ad hoc, mientras que en arbitrajes institucionales se regirán por lo dispuesto en sus reglamentos arbitrales(27), por otra parte para poder acumular las pretensiones a un proceso arbitral, para ello se toma en cuenta el plazo de caducidad establecido en el artículo 52º en su primer párrafo el cual indica que se debe solicitar el inicio del arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Asimismo, en caso que los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista. Sobre este punto, el plazo de caducidad sobre bienes y servicios está –––––––– (27) Por ejemplo, la AMCHAM en el artículo 7º de su Reglamento establece lo siguiente: Artículo 7 Consolidación Cuando una parte presente una demanda relativa a una relación jurídica respecto de la cual ya exista un arbitraje regido por estas Reglas y pendiente entre las mismas partes, la Corte puede, a solicitud de cualquiera de ellas, consolidar la demanda al arbitraje pendiente, siempre y cuando el Acta de Misión no haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la Corte. Cuando el Acta de Misión haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la Corte, la consolidación sólo procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24. 254

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CAPÍTULO XI dado por un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. Sin embargo, cabe la posibilidad que el contrato pueda establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. Por otra parte, en cuanto a los plazos de caducidad respecto de obras, el artículo 50º de la LCE establece que este no podrá ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. IX. LAUDO ARBITRAL El laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitido por el árbitro o el tribunal arbitral que pone fin al proceso arbitral, a través de la resolución del conflicto que las partes a través del convenio arbitral han arribado. Tal como lo establece el artículo 52º de la LCE el laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación. Por su parte, el artículo 231º del RLCE establece que el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer el recurso de anulación, el cual hemos tratado en el punto anterior. X. CONCLUSIONES Con la regulación anterior se ha observado que el mecanismo de arbitraje como solución de controversias en materia administrativa ha tenido un buen desenvolvimiento. Sin embargo, en temas en los cuales había cierta imprecisión como el caso de las causales de recusación resultaban ser ciertamente subjetivas y discrecionales, a ello la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha establecido un parámetro objetivo al establecer el plazo de cinco (5) años para que el árbitro informe acerca de las relaciones profesionales que ha tenido durante ese lapso de tiempo.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En estos años, sin duda ha venido fortaleciéndose el arbitraje, lo ideal es que su desarrollo no decaiga, cabe tomar en cuenta que el sistema como tal no es el problema, sino las personas que participan en ella. Para terminar este capítulo, quisiera referirme a la exposición de Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena quien relató lo siguiente: “una tarde se trataba de entender y apreciar no recuerdo qué composición musical para violín. Luego de escuchada la obra en un viejo y opaco tocadiscos de brazo y aguja que nos prestaba el Decanato, el expositor de turno (de seguro alguien del Conservatorio o de la Orquesta Sinfónica Nacional) nos refirió algo del compositor; de la obra en sí misma; de cuándo y en qué circunstancias fue compuesta; de sus matices y de sus sonoridades; hizo repetir una y otra vez algunos de los fragmentos más bellos y logrados; dijo que el intérprete era un gran violinista, hombre dedicadísimo y concentrado a su arte; nos contó algo de su vida. Y, para concluir, agregó que el instrumento empleado era un inestimable violín de la fábrica de Stradivarius. Y entonces, sorpresivamente, ante el espanto de todos, que habíamos estado casi absortos deleitándonos, a uno de los asistentes se le escapó lo siguiente: —«¿Con un Stradivarius?: Así cualquiera». El estupefacto silencio de los concurrentes fue atronador. Pero, Onorio Ferrero, con la bondad y tolerancia que le daba precisamente el carisma de su sabiduría, inmediatamente le contestó con suave indulgencia: —«Sí, con un violín Stradivarius, pero es que hay que saber tocarlo». Cuento esto porque las leyes son como un instrumento musical. No sólo hay que tenerlo; hay que saber tocarlo. Quiero decir, descubrir lo que tiene; saber sacarle sus delicadezas, sus tonalidades, sus profundidades, todo lo que da de sí. Y eso, amigos, no está en la parte externa de las cosas, como tampoco está en la parte externa de la literatura legal, en la que las expresiones, a veces, no describen toda su potencialidad. Quien se compre un Código Civil, no por hacerlo será abogado; como quien posea un Stradivarius no sólo por tenerlo será 256

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CAPÍTULO XI un eximio violinista. Porque tras las cosas o dentro de ellas, en sus honduras, en sus recovecos, en sus esquinas o recodos, hay una suerte de aura o espíritu que nos suelen pasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saber ponerlos de manifiesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay —deténganse unos segundos en mis palabras— entre la presencia viva, la fotografía y la imagen fotográfica del ser querido que ya no está con nosotros. Aun viendo la fotografía, aun recordándolo vívidamente, ¡cuánto daríamos por tener a ese ser por unos segundos con nosotros!”(28)

–––––––– (28) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Independencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras”. Op. Cit., p. 20-21.

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CAPÍTULO XII

Capítulo XII

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CAPĂ?TULO XII

Los Registros: El Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el Registro de Entidades Contratantes (REC)

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CAPÍTULO XII

INTRODUCCIÓN

En la célebre obra de Antoine Saint Exupéry, “El Principito”, en una conversación entre el zorro y el Principito cuando ambos se despedían uno del otro, el zorro le confiesa un secreto al Principito, al decirle: - He aquí mi secreto, que no puede ser más simple: sólo con el corazón se puede ver bien; lo esencial es invisible a los ojos. Y ¿qué significa que lo esencial es invisible a los ojos? En los años 60’s, Ronald Coase publicó un importante trabajo(1) en el cual explicaba algo que era ciertamente conocido por todos, él señalaba que contratar en el mercado cuesta. Efectivamente, cuando una persona decide comprar una casa o un vehículo tiene que incurrir en una serie de costos antes de comprar el bien, por ejemplo tendrá que averiguar en Registros Públicos si el vendedor del bien es efectivamente el propietario, en caso de un bien inmueble tendrá que ver, adicionalmente, si la casa es poseída o no por el vendedor, si está alquilada o no, tiene que saber también si es casado o no, en fin, además el comprador deberá asumir otros costos como el del notario y el del abogado para realizar las concreciones necesarias para adquirir el bien.

–––––––– (1)

COASE, Ronald. “The problem of social cost”. Journal of Law & Economics 1960.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Estos costos que uno asume para realizar un contrato se denominan “costos de transacción”. Ronald Coase señaló que si los costos de transacción son muy elevados entonces será necesaria la intervención de una norma legal, es por ello que en el caso de compraventas tenemos la regulación brindada por el Código Civil, el cual establece reglas, principios y presunciones sobre los contratos en general. Mientras que, si los costos de transacción son nulos o bajos, no será necesario la intervención de norma alguna, dado que serán las partes quienes llegarán a un resultado eficiente. Lo que formuló Coase, y lo que más tarde denominarían “Teorema de Coase” le valió el premio Nobel de Economía en 1991. Sucede muchas veces, que las cosas importantes están frente a nuestros ojos, pero justamente por ello, pasan desapercibida. La moraleja que nos trae el “Teorema de Coase” es que el sentido de toda norma legal debería justamente tener el cometido de reducir los costos de transacción en aquellas situaciones donde es complejo llegar a un acuerdo; sin embargo, la realidad a veces, nos muestra que las normas no reducen los costos de transacción, por el contrario las elevan, o lo que es peor, ellas mismas constituyen un alto costo de transacción donde antes no existía. II. EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES – RNP El Registro Nacional de Proveedores – RNP es justamente uno de esos ejemplos donde la ley constituye un costo de transacción, y esto no solamente por el hecho de pagar una tasa (la cual como veremos también resulta ser una barrera burocrática ilegal), sino por que además los requisitos de inscripción pueden irrogar fuertes sumas de dinero a los proveedores y ello solamente es la inscripción lo que no garantiza el otorgamiento de la buena pro. Veamos, actualmente el RNP está conformado por los siguientes registros: 264

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CAPÍTULO XII 1. Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con información suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de bienes. 2. Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con información suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de servicios en general y servicios de consultoría distintos de obras. 3. Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con información suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de consultoría de obras. 4. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con información suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles una capacidad máxima de contratación que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de ejecución de obras. 5. Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados administrativamente por el Tribunal con inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección o contratar con el Estado. Si un proveedor quiere participar en un proceso de selección tiene que, previamente, inscribirse en el RNP, en función de la actividad que realiza; es decir, si el proveedor produce bienes, pues tendrá que inscribirse en el Registro de Proveedores de Bienes. Si el proveedor realiza servicios, tendrá que inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios, eventualmente un proveedor puede producir bienes como también prestar servicios, en esos casos basta una sola inscripción indicando simplemente que desea inscribirse en bienes y servicios. 2.1 Procedimiento de inscripción

Pasaremos, ahora, a dar en detalle el procedimiento de inscripción en el RNP:

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Para ello, seguiremos el siguiente orden: (i) Trámite de inscripción (ii) Subsanación (iii) Levantamiento de la suspensión i) Trámite de inscripción

El trámite para la inscripción en los capítulos de bienes y servicios se realiza bajo el procedimiento de aprobación automática, asimismo el OSCE someterá a fiscalización posterior la documentación, información y declaraciones presentadas por los proveedores.

Acceso a “Trámites en Línea” A los 2 días hábiles de efectuado el pago de la tasa.

Proveedor efectúo pago de la tasa Proveedor efectúo pago de la tasa

Opción a escoger en el Menú Principal “Trámites en Línea” Inscripción

Inicio de Plazo de 15 días hábiles para remitir documentación Al día siguiente de efectuado el pago de la tasa.

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Requisitos que debe presentar para el trámite de inscripción en el RNP

Debemos tener en cuenta que dentro de los requisitos para inscribirse en el RNP ya no es exigible la presentación de la Licencia de Funcionamiento, esto fue establecido expresamente en el artículo 9º de la LCE EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO XII

PERSONA NATURAL

PERSONA JURÍDICA

* Impresión del Formulario Electrónico “Solicitud de Inscripción/Renovación de Proveedores de Bienes y Servicios”.

* Impresión del Formulario Electrónico “Solicitud de Inscripción/Renovación de Proveedores de Bienes y Servicios”

* Copia legible de la constancia de pago de la tasa (voucher) emitida por el banco.

Cabe precisar que hasta el momento no se ha publicado el TUPA del OSCE, sin embargo dicho organismo ha sacado el comunicado Nº 001-2009-OSCE/PRE-EJ el cual indica que hasta que no se publique el TUPA del OSCE, se aplicará el TUPA de CONSUCODE, con excepción del requisito de presentación de la licencia de funcionamiento. En cuanto al pago de las tasas, éstas se pagan en función de las ventas anuales, según el cuadro adjunto:

Escalas para el pago de la tasa según ventas anuales brutas Hasta 13 UIT Mayores a 13 hasta 75 UIT Mayores a 75 hasta 150 UIT Mayores a 150 hasta 850 UIT Mayores a 850 UIT

UIT

S/.

0.01 0.08 0.16 0.37 0.60

35.50 284.00 568.00 1313.50 2130.00

Valor de la UIT para el 2009: 3550

Una vez realizado el pago el proveedor deberá esperar dos (2) días hábiles para ingresar al formulario electrónico el cual se encuentra en la página web del OSCE: www.osce.gob.pe a través del ícono del RNP o directamente al sitio Web del RNP: www.rnp.gob.pe. El proveedor deberá seleccionar el icono “Trámites en Línea” e ingrese a través de su Nº de RUC y Clave del RNP. Luego deberá acceder a la opción “INSCRIPCIÓN” y completar la información solicitada en el mencionado formulario, el mismo que deberá ser remitido en un sobre cerrado a las oficinas del OSCE junto con la copia del voucher de pago.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ii) Trámite de subsanación a la inscripción

En caso la documentación presentada por el proveedor tuviera alguna observación por parte del OSCE se le notificará a su correo electrónico teniendo un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación en la bandeja de entrada, para presentar la información o documentación faltante.

En caso de no cumplir con presentar las observaciones dentro del plazo adicional señalado en el párrafo anterior, no se considerará satisfecho el cumplimiento de los requisitos suspendiéndose la inscripción y la constancia de inscripción electrónica, hasta su cumplimiento, nótese que la suspensión no le permite al proveedor participar como postor en los procesos de selección convocados por la entidades del Estado.

iii) Trámite de levantamiento de suspensión a la inscripción

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En caso que la observación planteada es sobre los documentos presentados y no sobre el formulario electrónico, el proveedor tendrá que ingresar a la página del OSCE, o directamente a la página del RNP: www.rnp.gob.pe, una vez que ingrese al sitio web deberá seleccionar el ícono “Trámites en Línea” luego, seleccionar la opción “INSCRIPCIÓN” – “Levantamiento de la Suspensión a la Inscripción”, para acceder al formulario electrónico: “Solicitud de Inscripción/Renovación de Proveedores de Bienes y Servicios”, completar los datos solicitados y remitirlos al OSCE. El plazo que se dispone para la entrega es lo que reste de su vigencia de inscripción para presentar dicha documentación e intentar de ésta forma levantar la suspensión a su trámite de inscripción.

Presentada la documentación y luego de su revisión, de no considerarse satisfecho el cumplimiento de los requisitos, el trámite continuará en estado de suspensión así como la respectiva consEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO XII tancia de inscripción electrónica que obtuvo. Dicho estado permanecerá hasta que los requisitos se den por conformes.

De no cumplir con presentar la documentación en el correo “Suspensión al Trámite de Inscripción”, derivado a la Bandeja de Mensajes, no se considerará satisfecho el cumplimiento de los requisitos, manteniéndose el trámite de inscripción en estado de suspensión, así como la constancia de inscripción electrónica que obtuvo, hasta su cumplimiento.

Casos en los cuales no procede la inscripción • RUC inexistente. • RUC de contribuyente con condición de no habido en SUNAT, hasta que regularice dicha situación. • Proveedor con inhabilitación vigente impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado. • Proveedor con multa pendiente de pago impuesta por OSCE, o moroso en el pago del fraccionamiento correspondiente hasta que regularice dicha situación. • Proveedor impedido de acceder al Registro Nacional de Proveedores.

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CAPÍTULO XII

Declaro bajo juramento: 1. Que, se tendrán como bien hechas las comunicaciones que se envíen al domicilio señalado en la Constancia de Inscripción electrónica, siempre que no haya presentado el trámite de emisión de nuevo certificado por cambio de datos de domicilio legal ante el Registro Nacional de Proveedores; 2. Que, faculto expresamente a osce para que remita las observaciones y cualquier otro acto que hubiere, a la cuenta que me ha sido asignada en el dominio @rnp.gob.pe, siendo de mi responsabilidad el informarme por este medio; 3. Que, faculto a osce para que remita las observaciones y cualquier otro acto que hubiere, opcionalmente a cualquiera de los correos electrónicos consignados en el formulario oficial presentado para la realización del trámite, siendo de mi responsabilidad mantenerlos disponibles; 4. Que, estoy (estamos) legalmente capacitado(s) para contratar con el Estado y tengo organización suficiente; 5. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, así como la persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para ser postor y/o contratista previstos por el Art. 10º del Decreto Legislativo 1017º, Ley de contrataciones del Estado . 6. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, así como la persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para acceder al Registro Nacional de Proveedores previstos por el artículo 259º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF; 7. Que, conforme lo indica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en caso de presentarme a un proceso de selección, en el que también participen otros proveedores con los que tenga socios en común o exista vinculación económica, y

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siempre que las acciones, participaciones o aportes de dichos socios sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en cada caso, sólo participaré bajo la modalidad de consorcio y no en forma independiente; y 8. Que, toda la información proporcionada es veraz, así como los documentos presentados son auténticos, y conozco las sanciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, por lo que en caso de comprobarse que lo expresado en la presente declaración jurada no se ajusta a la verdad, aceptamos que se invalide el presente trámite y las acciones derivadas del mismo, así como OSCE inicie las acciones legales a que hubiere lugar, asumiendo la responsabilidad respectiva.

__________________________________________________________ Sello y firma del representante legal o de la persona natural

III. EL RNP Y EL COBRO DE TASAS QUE CREAN UNA BARRERA BUROCRÁTICA ILEGAL El día 22 de mayo del 2008, ha sido publicado en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 0770-2008/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, la cual confirma la Resolución 0197-2007/ CAM-INDECOPI del 6 de setiembre de 2007 que declaró que las tasas por inscripción en el Registro Nacional de Proveedores – RNP establecidas en el TUPA del CONSUCODE, aprobado por el D.S. N° 043-2006-EF, constituyen una barrera burocrática ilegal que contraviene lo dispuesto en el numeral 45.1 del artículo 45° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(2). –––––––– (2) Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 45º.- Límite de los derechos de tramitación 45.1 El monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad. Su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de administración de cada entidad. Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un régimen de excepción, el cual será establecido mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. 45.2 Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia o tratamiento especial a una solicitud distinguiéndola de las demás de su mismo tipo, ni discriminar en función al tipo de administrado que siga el procedimiento. 272

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CAPÍTULO XII El análisis se basa en que debido a que las tasas de inscripción en el RNP han sido determinadas sobre la base de ventas anuales brutas de los proveedores que pretenden inscribirse, y no en función de los costos en que incurre el CONSUCODE por brindar el servicio. De tal manera, se ha señalado que para la determinación de dichas tasas y pese a no serlo, el CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE y otros conceptos, como parte de los costos por la prestación del servicio. Recordemos que la Comisión indicó que el incumplimiento de CONSUCODE obedece a que el monto de las tasas fue determinado en función al monto de las ventas anuales brutas del año anterior del proveedor que pretende inscribirse o registrarse y no en función del costo que la prestación del servicio genera para la entidad. Sobre la base del análisis efectuado por la Gerencia de Estudios Económicos, la Comisión determinó que existen administrados que pagan una tasa por encima del costo unitario que acarrea la prestación del servicio y otros que pagan una tasa por debajo de dicho costo, por lo que respecto de los que pagan tasas por encima del costo se aprecia un exceso en el límite previsto en el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Adicionalmente, la Comisión consideró que para establecer las tasas, el CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total del SEACE como parte de los costos por la prestación del servicio, pese a no que se encuentren relacionados con el mismo. Por otra parte, ha excluido a los proveedores del Estado, contratados bajo la modalidad SNP, como potenciales solicitantes del servicio pese a encontrarse obligados a estar inscritos en el RNP. Por ello, la Sala ha confirmado en todos los extremos la resolución de la Comisión, añadiendo que es necesario reiterar a las entidades de la Administración Pública que se encuentran impedidas de destinar los fondos recaudados por derechos de tramitación para financiar actividades distintas a las que corresponden al servicio efectivamente prestado, así como de aumentar la cuota contributiva ideal que corresponde exigir a cada contribuyente por dicho servicio, pues ello generaría una afectación al principio

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de capacidad contributiva de los contribuyentes que debe regir el sistema tributario nacional. La exoneración o reducción de los derechos de tramitación a favor de los contribuyentes de menor capacidad contributiva debe ser asumida por la Administración Pública, con cargo a sus propios recursos y no a través de mecanismos de subsidios cruzados o tasas diferenciadas que afecten a los contribuyentes de mayor capacidad. Por dichos motivos, consideró la Sala de Defensa de Competencia del INDECOPI como barreras burocráticas ilegales los cobros de tasas de inscripción en el RNP del CONSUCODE. 3.1 ¿Qué sucede con la renovación en el RNP?

En una reciente jurisprudencia del INDECOPI, que forma parte de un nuevo criterio establecido por la Sala de Defensa de la Competencia, a propósito de un procedimiento iniciado de oficio contra CONSUCODE, en el que dicha Sala emitió la resolución Nº 770-2008/ TDC-INDECOPI, la misma que se encuentra acorde con el artículo 45º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Este nuevo criterio se aparta del criterio anterior que surgió a propósito de un procedimiento iniciado de oficio contra Sunarp, donde la Sala emitió la resolución Nº 1039-2005/TDC-INDECOPI, según la cual la administración estaba facultada para realizar un cobro diferenciado de tasas siempre que eso sea necesario para permitir el acceso de todos los contribuyentes a un servicio administrativo indispensable para garantizar sus derechos fundamentales(3).

En el presente caso, tenemos que la empresa Ricota Catering S.A.C. presentó una denuncia en contra del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), debido a que la tasa que le es exigida para la renovación de su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), constituye una barrera

–––––––– (3) Al respecto puede consultarse: PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Cuando la Burocracia cobra de más. El límite de los Derechos de Tramitación y la Jurisprudencia de INDECOPI”. En: RAE – Jurisprudencia. Año 1, Tomo 1, Lima 2008, pp. 281-286. 274

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CAPÍTULO XII burocrática ilegal, pues el monto de dicha tasa ha sido determinada en función a las ventas anuales brutas del denunciante, sin que se haya acreditado que ésta guarde relación con el costo que le genera a CONSUCODE tramitar el mencionado procedimiento administrativo, vulnerando así el artículo 45º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

El artículo 45º de la LPAG establece los límites que tiene la administración pública al momento de cobrar los derechos de tramitación, pues señala que dicho monto debe ser determinado en función al importe del costo que su ejecución genere, por el servicio prestado durante toda su tramitación. En tal sentido, aquél cobro que exceda los límites establecidos por dicha norma, constituye una barrera burocrática ilegal.

3.2 Barreras burocráticas

Antes de definir lo que constituye una barrera burocrática, tenemos que definir el concepto de acceso al mercado. Tenemos pues que acceso al mercado es la posibilidad legal para que las personas puedan ofrecer sus bienes y servicios en el mercado, constituyéndose así como proveedores de bienes y servicios, beneficiando así la existencia de competencia en el mercado, lo cual a su vez permite mayores opciones de adquisición de bienes y servicios para los consumidores y usuarios. Este concepto se encuentra vinculado con nuestro sistema económico adoptado por el Estado y principalmente al derecho a la libre iniciativa privada, reconocido en e artículo 58º de nuestra Constitución Política.

Entre las afectaciones al acceso al mercado tenemos la presencia de barreras, las cuales se pueden configurar como barreras estructurales o tecnológicas, económicas o legales. Las barreras burocráticas forman parte de las barreras legales y están referidas a la exigencia de requisitos, cobros, limitaciones y prohibiciones que imponen las entidades de la Administración Pública en ejercicio de facultades de imperio para el desarrollo de las actividades económicas. En ese sentido, podemos definir a las barreras burocráticas como todo acto o

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO disposición de la Administración Pública que tiene por efecto impedir u obstaculizar el acceso o permanencia de los agentes económicos en un determinado mercado, modificando directamente las condiciones existentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad.

Las barreras burocráticas en sí mismas no son nocivas o malas, sino que se convierten en negativas para el mercado cuando son ilegales o irracionales.

Según el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, introducido por el artículo 50º del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI y modificado por la Ley Nº 28996, Ley de Eliminación de Sobre costos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, las Barreras Burocráticas pueden ser de dos tipos: Barrera burocrática ilegal y barrera burocrática irracional.

En ese sentido, podemos definir la barrera burocrática ilegal como aquélla que contraviene alguna de las disposiciones que garantizan el libre funcionamiento del mercado y que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas tiene encargado tutelar. Configuran barreras burocráticas ilegales aquéllas que son impuestas por entidades que carecen de competencia para ello, aquéllas que son impuestas sin respetar el procedimiento legal establecido o contravienen el marco legal promotor de la libre iniciativa contenida entre otros en el Decreto Legislativo Nº 757.

Por otro lado, hablamos de barreras burocráticas irracionales cuando su objeto o finalidad, o las exigencias que de ella se deriven, sean contrarios a las prácticas y principios de orden lógico, razonable y proporcional, que deben regir en el marco de una Economía Social de Mercado. Es decir que constituyen barreras burocráticas irracionales aquéllas que no guardan relación con algún interés público a tutelar, aquéllas que son desproporcionadas para tutelar el interés público, o aquéllas que no constituyen una de las opciones menos costosas para los agentes económicos administrados.

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CAPÍTULO XII 3.3 Análisis de la Jurisprudencia del INDECOPI sobre las tasas de renovación

En la resolución bajo comentario, tenemos que la Sala declaró fundada la denuncia presentada contra CONSUCODE porque éste había impuesto una barrera burocrática ilegal a la denunciante, al imponerle el pago de una tasa del 0.60% de una UIT para renovar su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, tomando como base para dicho cobro las ventas anuales brutas del denunciante, monto que excedía el costo real del servicio a prestar. Cabe precisar que este procedimiento se encuentra contemplado en el numeral 34.2 del Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA de CONSUCODE.

Entre los argumentos presentados en la contestación de denuncia, CONSUCODE señala que de acuerdo al marco legal vigente, las entidades de la Administración Pública pueden exigir el cobro de una tasa cuando exista una norma con rango de ley que lo faculte para ello y cuando dicha tasa se encuentre consignada en el TUPA, requisitos que efectivamente cumple ya que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece la exigencia de que todo proveedor que participe en este tipo de procedimientos esté inscrito previamente en el RNP.

Señala además que los límites establecidos en el artículo 45º de la Ley del Procedimiento Administrativo General son aplicables a los servicios que prestan las entidades de la Administración Pública que son financiadas a través del Tesoro Público, más no a CONSUCODE, ya que se trata de un organismo público que no se financia con recursos del Estado sino que subsiste en virtud a recursos que recauda directamente.

Menciona haber establecido tasas diferenciadas por volúmenes de venta anual para la renovación de inscripción del RNP al amparo del contexto de escalas y criterios a que alude el artículo 8º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Por su parte el Ministerio de Economía y Finanzas presentó sus descargos argumentando que en la Ley del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2009 se ha asignado a cada entidad los créditos presupuestarios necesarios para fijar sus metas y fines, siendo que para CONSUCODE, la fuente de su financiamiento proviene de los recursos que recaude directamente, no siendo posible que reciba transferencias del Tesoro Público. Al respecto, indica que los recursos ordinarios estimados para el año 2009 se encuentran totalmente comprometidos por lo que no sería posible que el Tesoro Público otorgue a CONSUCODE recursos adicionales a los que dicha entidad puede haber proyectado para el 2009. En tal sentido indica que en caso su presupuesto sufriera recortes, éste afectaría negativamente en el funcionamiento de la entidad que tiene a su cargo la administración del sistema de contrataciones públicas.

Como cuestión previa, la comisión ha creído conveniente pronunciarse sobre la medida cautelar dictada por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, en virtud del proceso contencioso administrativo que se sigue entre CONSUCODE e INDECOPI, la cual ordena la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 0770-2008-TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en la que se declaró que las tasas por inscripción en el RNP constituían barreras burocráticas al contravenir lo dispuesto en el artículo 45º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Al respecto CONSUCODE consideró que dicha disposición tendría alcances sobre toda denuncia administrativa que se interponga ante INDECOPI y que se derive de la aplicación de los sustentos fácticos y jurídicos que fundamentaron dicha resolución, como sucedería con la denuncia interpuesta por la denunciante en el presente procedimiento. Sin embargo, para la comisión, en virtud del artículo 63º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, las entidades de la Administración Pública se encuentran impedidas de abstenerse a ejercer las atribuciones que les han sido conferidas por mandato de la Ley. Siendo que únicamente de manera excepcional, podrá ser exigible a una autoridad no ejercer alguna de sus atribuciones admi-

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CAPÍTULO XII nistrativas, cuando así lo establezca una Ley o un mandato judicial expreso en un caso en concreto.

Además de ello, la Comisión señala que no se ha acreditado que exista un mandato judicial expreso que impida a la Comisión a pronunciarse sobre el presente procedimiento, toda vez que la medida cautelar sólo ha suspendido los efectos de la Resolución Nº 07702008/TDC-INDECOPI.

Adicionalmente, precisa que en el presente caso no sería aplicable el supuesto de suspensión del procedimiento por la existencia de causa preadministrativa. Ello, debido a que no se cumplen los prerrequisitos establecidos en el artículo 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General para que la Comisión se inhiba de resolver el presente caso.

Por tales motivos, la Comisión considera que no corresponde suspender el presente procedimiento, toda vez no se ha acreditado que este caso se encuentre en alguno de los supuestos establecidos en los artículos 63º y 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Con respecto a la argumentación de CONSUCODE sobre la inaplicación del artículo 45º de la LPAG, por ser un organismo público que subsiste en virtud a los recursos que recauda directamente y por no ser financiada a través del tesoro público, la Comisión ha señalado que dicho artículo no distingue entre las entidades que reciben recursos del Estado y aquellas que se financian con los recursos propios. Por el contrario, el artículo bajo comentario se limita a establecer de manera general, que las entidades de la Administración Pública deben determinar sus tasas por derecho de trámite en función al costo que les genera prestar dicho servicio administrativo.

Con respecto a la interpretación del artículo 45º sobre el que versa la presente denuncia, la Comisión se ha pronunciado argumentando que para determinar el cobro de una tasa, debe existir una razonable equivalencia entre el monto de la tasa y el costo que le genera a la administración pública tramitar el procedimiento administrativo o

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO analizar lo solicitado, lo cual significa que debe considerase incluso que el costo de tramitación individual de cada procedimiento puede diferir en cada caso en atención a la variación del costo de los diferentes componentes. Sin embargo, en el presente caso, CONSUCODE estaría cobrando más de lo que efectivamente costaría el servicio solicitado, por lo que la Comisión considera que la tasa exigida al denunciante para la tramitación del procedimiento de renovación de inscripción en el RNP (0,60% de la UIT), la cual ha sido determinada en función a sus ventas anuales brutas, contraviene lo establecido en el artículo 45º inciso 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y, por tanto constituye una barrera burocrática ilegal.

Por tales motivos la Comisión consideró que corresponde disponer la inaplicación de la tasa exigida al denunciante para la renovación de su inscripción en el RNP, hasta que no se subsane la ilegalidad identificada.

A pesar de los pronunciamientos de INDECOPI, respecto de la ilegalidad de las tasas cobradas por el RNP, el OSCE sigue haciendo caso omiso de dichas resoluciones y hasta la actualidad sigue cobrando dichas tasas.

IV. REGISTRO DE CONSULTORES DE OBRA En este registro deberán inscribirse todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que deseen participar en los procesos de selección o contratar con el Estado la consultoría de obras públicas, pueden presentarse de manera individual, en consorcio o que tengan la condición de subcontratistas, para ello, el artículo 265º del Reglamento establece que es necesario: 1.

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Estar legalmente capacitadas para contratar: a) Las personas naturales deben encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles. b) Las personas jurídicas nacionales deben haber sido constituidas como sociedades al amparo de la Ley General de Sociedades y normas complementarias, o como empresas individuales de responsabilidad limitada. Las personas jurídicas extranjeras deben haber sido constituidas de conformidad con la ley de la misEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

CAPÍTULO XII

ma materia que las nacionales, pero de su lugar de origen, y de acuerdo con los requisitos establecidos en el TUPA del OSCE. El objeto social establecido en la escritura pública de las personas jurídicas, de ser el caso, deberá estar referido a las actividades consideradas en ese registro. Tener capacidad técnica: El plantel técnico de los consultores de obras estará conformado como mínimo por un (1) profesional, sea arquitecto o ingeniero(4). Tener solvencia económica(5).

La experiencia(6) es uno de los factores importantes tanto en la consultoría como en la ejecución de las obras, y ello se va dando de acuerdo a la especialización que tenga una consultoría, es por ello que el RNP asigna a los consultores de obras una o varias especialidades de acuerdo a las actividades que realiza el proveedor, habilitándolo para participar en los procesos de selección que realizan las Entidades. En caso que los consultores de obras no cuenten con experiencia, se les otorga la especialidad de consultorías en obras menores, con ello pue–––––––– (4) De acuerdo con el artículo 266º del Reglamento podrán inscribirse como personas naturales en el Registro de Consultores de Obras o formar parte del plantel técnico los arquitectos y los ingenieros civiles, sanitarios, agrícolas, geólogos, electromecánicos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, mineros, petroleros, economistas, agrónomos, ambientales e industriales. (5) Se ha establecido que el OSCE a través de lineamientos o directivas señalará los criterios de evaluación de la solvencia económica, considerando la calificación de la SBS y los indicadores que se establezcan para tal efecto. (6) En la Res. Nº 2128-2007-TC-S4 se ha establecido que “la experiencia para el caso de consultoría de obra puede acreditarse a partir de la demostración de trabajos similares al que es objeto de convocatoria, siempre que éstos guarden perfecta armonía con el grado de especialización requerido por la Entidad para la ejecución del servicio convocado”. Así también, en la Res. Nº 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del estado indicó que “la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere con la práctica reiterada de una actividad (provisión de bienes, prestaciones de servicios y/o ejecución de obras) que bajo ciertas reglas podrán acreditar los postores durante su participación en los procesos de selección que convoquen las entidades del estado. Es decir, la experiencia es una cualidad o característica de la personas natural o jurídica que la adquirió y no está relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino más bien a la ejecución reiterada y periódica de una actividad. Así pues, una empresa podría tener años en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene una permanencia menor pero un sistema màs agresivo y eficiente de ventas que le otorga mayor actividad y por ende mayor número de operaciones al año. En ese orden, la calidad demostrada en la ejecución de prestaciones es atribuible a la persona natural o jurídica que lo realiza”.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO den acceder a las Adjudicaciones Directas Selectivas y las Adjudicaciones de Menor Cuantía. Por otra parte, ¿cómo se acredita la experiencia?, en primer lugar sólo se considera la experiencia obtenida directamente, sin importar si quien realizó la consultoría fue una persona natural o jurídica, para ello no se toma en consideración aquellas actividades ejecutadas como dependientes o lo que es lo mismo, bajo la dirección de otro consultor de obras, en segundo lugar la experiencia en la especialidad para los consultores de obras se acredita con el servicio de consultoría de obra culminada. Por otra parte, cabe mencionar que el artículo 270º del RLCE establece determinadas obligaciones a los Consultores de Obras, en particular, están obligados a comunicar al RNP dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al término de cada mes de producido el hecho, las siguientes ocurrencias: 1. Contratos suscritos con entidades del sector público(7). 2. Variaciones del plantel técnico(8). 3. Variación de domicilio, representante legal, socios, accionistas, participacionistas o titular(9). Cabe ahora, referirnos brevemente sobre el récord de la consultoría de obras. En principio, todo consultor tiene la obligación de ingresar la información en el sistema dentro de los diez (10) días del mes siguiente de ocurrido el hecho, esta es una obligación que ya se encontraba establecida en la norma anterior, y era de carácter obligatorio desde el primero de enero del 2008(10). Este registro y data que debe ingresar el consultor no es otra –––––––– (7) Esta declaración se realiza a través del récord de consultoría de obras. (8) Esta declaración se efectúa a través del trámite de comunicación de ocurrencias en el plazo señalado. Si el RNP detectara dicha variación por cualquier medio, adecuará o cancelará, de ser el caso, la inscripción, publicando la resolución en la página web del OSCE. Mientras que, si el consultor de obras declarase dentro del plazo señalado la variación de su plantel técnico, se le concederá un plazo de treinta (30) días calendario para acreditar a su reemplazo. (9) Se comunica mediante el trámite de comunicación de ocurrencias. (10) A través del Comunicado 013-2007 (PRE) establecía el procedimiento y obligatoriedad de los consultores de ingresar de forma obligatoria la información al récord de obras vía web. Así también, en la Res. Nº 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado indicó que “la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere con la práctica reiterada de una actividad (provisión de bienes, prestación de servicios y/o 282

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CAPÍTULO XII cosa que la información detallada de los contratos suscritos con las Entidades del sector público, en caso de no haber realizado contrato alguno, el consultor se encontrará exonerado de tal obligación. V. REGISTRO DE EJECUTORES DE OBRA Al igual que en el Registro de Consultores de Obra, en el de Ejecutores de Obra se inscriben todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado la ejecución de obras públicas, ya sea de forma individual, en consorcio o tengan la condición de subcontratistas. Para ello deben estar legalmente capacitadas, tener capacidad técnica y solvencia económica. En cuanto a la categorización, corresponde al RNP asignar a los ejecutores de obra una capacidad máxima de contratación, habilitándolos para participar en los procesos de selección y/o contratar la ejecución de obras. Asimismo, como vimos anteriormente, para los supuestos en los que los ejecutores no tengan experiencia se les otorgará una capacidad máxima de contratación hasta por un total equivalente al monto establecido para la Adjudicación Directa Selectiva (ADS). Ahora bien, para determinar la capacidad máxima de contratación el artículo 275º del RLCE establece que este es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y las obras ejecutadas de la siguiente manera:

–––––––– ejecución de obras) que bajo ciertas reglas podrán acreditar los postores durante su participación en los procesos de selección que convoquen las Entidades del Estado. Es decir, la experiencia es una cualidad o característica de la persona natural o jurídica que la adquirió y no está relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino más bien a la ejecución reiterada y periódica de una actividad. Así pues, una empresa podría tener años en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene una permanencia menor pero un sistema más agresivo y eficiente de ventas que le otorga mayor actividad y por ende mayor número de operaciones al año. En ese orden, la calidad demostrada en la ejecución de prestaciones es atribuible a la persona natural o jurídica que lo realiza.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO CMC = 15 (C) + 2 ( Σ Obras) Donde : CMC : Capacidad máxima de contratación C : Capital social suscrito y pagado para personas jurídicas. Capital contable para personas naturales. Σ Obras : Sumatoria de los montos de las obras culminadas dentro de los últimos cinco (5) años, considerados hasta la fecha de presentación de la respectiva solicitud. Veamos esto a través de un ejemplo práctico. Imaginemos que existe la empresa Constructores ABC Asociados, esta empresa tiene un capital suscrito y pagado de un millón de nuevos soles, asimismo lleva en el mercado de la construcción más de 15 años, teniendo la siguiente tabla como referencia de los montos de las obras culminadas de los últimos cinco años: Año 1: S/. 5,000.000 Año 2: S/. 4,030.000 Año 3: S/. 7,000.000 Año 4: S/. 2,070.000 Año 5: S/. 3,500.000 TOTAL: S/. 21,600.000 De lo expuesto, tenemos los siguientes datos: C = S/. 1,000.000 Σ Obras = S/. 21,600.000 Aplicando la fórmula tenemos: CMC = 15 (1,000.000) + 2 ( 21,600.000) CMC = 58.200.000 De lo anterior, podemos determinar que la capacidad máxima de contratación para ejecutar obras simultáneamente, esto es que el ejecutor puede comprometerse con diferentes Entidades hasta por un monto máximo de S/. 58.200.000. 284

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CAPÍTULO XII Correlativamente a la capacidad máxima de contratación, y dependiendo de ésta se debe contratar un número mínimo de profesionales, de acuerdo al siguiente cuadro: UIT Hasta 1,500

Monto Hasta S/. 5,325,000

Nro. de Profesionales 1

Más de 1,500 hasta 3,000

Hasta S/. 10,650,000

Más de 3,000 hasta 5,000

Hasta S/. 17,750,000

Más de 5,000 hasta 7,000

Hasta S/. 24,850,000

Más de 7,000

más de S/. 24,850,000

Valor de la UIT 2009: S/. 3550

Entonces, del ejemplo propuesto, dado que nuestra capacidad máxima de contratación supera las 7000 UITs, se tendrá que contratar como mínimo a cinco (5) profesionales. En cuanto a las obligaciones que tienes los ejecutores de obras tenemos aquel deber de información al RNP dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al término de cada mes, las siguientes ocurrencias: - - - -

Contratos suscritos con Entidades del sector público. Valorizaciones presentadas de las obras en ejecución hasta la culminación física de la misma. Variaciones del plantel técnico. Variación de domicilio, representante legal, socios, accionistas, participacionistas o titular.

En el caso de los contratos suscritos, como en las valorizaciones se declaran a través del módulo de récord de obras; si la omisión lo benefició indebidamente, no podrá regularizarlo, dicha situación será comunicada al Tribunal para los fines correspondientes. Mientras que para comunicar las variaciones del plantel técnico, esto se realiza a través del trámite de comunicación de ocurrencias en el plazo señalado, si el RNP detectara dicha variación por cualquier medio, le disminuirá de oficio la capacidad máxima de contratación o le cancelará la inscripción, según corresponda.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Finalmente, respecto de la variación del plantel, al ejecutor se le concederá un plazo de treinta (30) días calendario para acreditar a su reemplazo, de lo contrario se cancelará su inscripción. En cuanto a la variación de domicilio y otros datos, se comunican a través del trámite de comunicación de ocurrencias. Un caso particular sucede al saber si producto de una escisión de una empresa constructora, ésta al dividirse en bloques patrimoniales, podrá “transferir” su experiencia a las nuevas empresas que resulten de la escisión, y lo que es más importante ¿podrán los bloques patrimoniales inscribir en el RNP la experiencia ganada de la empresa constructora escindida? Cuando una empresa por efectos de crear más eficiencia en sus actividades económicas y evitar problemas de agencia, realiza escisiones societarias con el fin de concentrar sus actividades empresariales, es decir separa, divide, o retira parte o la totalidad de su patrimonio para transferirlo a otra u otras sociedades, pudiendo conservar un bloque patrimonial para seguir desarrollando actividades comerciales o bien realizar la extinción de la sociedad. En nuestra legislación, la escisión se encuentra regulada en los artículos 367° al 390° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09.12.1997), la cual justamente es su artículo 367° señala que “Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley”. De acuerdo con algunos autores(11), la escisión suele presentarse como una alternativa jurídica para conseguir la reestructuración económica de la sociedad y alcanzar, por ejemplo, la desconcentración y especialización de la empresa, ya que asume que la desconcentración del riesgo económico empresarial en varias unidades jurídicas facilita una mayor flexibilidad y adecuación de la financiación de las explotaciones separadas y que la especialización permite la realización de actividades económicas con mayor eficiencia. –––––––– (11) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna aproximaciones”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003. Pág. 1180. 286

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CAPÍTULO XII Sin embargo, la escisión presenta numerosas razones por las cuales se puede llevar a cabo, entre ellas, Beaumont(12) anota que la escisión persigue la solución de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad, como una opción a la liquidación de la misma, así también es la solución a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o conjuntos empresariales, o bien, como ya habíamos adelantado, responde a la necesidad de la empresa de la especialización de las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades económica y jurídicamente independientes, entre otras razones. 5.1. Modalidades de Escisión

Existen básicamente dos modalidades de escisión total y la escisión parcial, las cuales analizaremos seguidamente: 5.1.1. La Escisión Total

La denominación de escisión total, también llamada propia, se origina en el hecho que entraña necesariamente la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad escindida(13). De acuerdo con el artículo 367° de la LGS señala que este tipo de escisión es “la división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida”.

De esta forma, el citado artículo nos habla de hasta tres formas de escisión total que pueden existir, la primera de ellas la escisión total por constitución en donde los bloques patrimoniales segregados originan la constitución de una nueva sociedad; la segunda es la escisión total por absorción, en la que los bloques patrimoniales segregados pasan a ser absorbidos por socieda-

–––––––– (12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Pág. 626. (13) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. Pág. 794.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO des preexistentes, y finalmente tenemos la escisión total mixta, en el que uno de los bloques patrimoniales escindidos forma una sociedad nueva, y otro pasa a formar parte del patrimonio de una sociedad preexistente. 5.1.2 La Escisión Parcial

La denominación de escisión parcial o impropia, tiene como característica principal que la sociedad escindida no llega a extinguirse, a diferencia de la escisión total, por lo que seguirá con sus actividades económicas. Al respecto el artículo 367° inc. 2 de la LGS señala que “la segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente”.

INFORME N° 036-2007-SUNAT/2B0000 El ajuste de capital originado como consecuencia de una escisión parcial, en caso de la transferencia de uno o más bloques patrimoniales con un valor neto positivo, implica una reducción de capital que, de efectuarse dentro de los cuatros ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realizó la reorganización societaria, origina que se presuma sin admitir prueba en contrario que existe una distribución de la ganancia a que se refiere el numeral 2 del artículo 104° y el artículo 105° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, ganancia que resultará gravada con el citado Impuesto.

Al igual que la escisión total, la escisión parcial tiene tres modalidades en las que se puede dar: i) la escisión parcial por constitución, en este caso los bloques patrimoniales segregados crean nuevas sociedades, ii) la escisión parcial por absorción, en esta situación los bloques patrimoniales segregados se transfieren a sociedades preexistentes, y iii) la escisión parcial mixta, en la que un bloque patrimonial pasa a constituir una

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CAPÍTULO XII nueva sociedad, y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente.

Cabe precisar que en la escisión parcial no se produce la extinción de la sociedad escindida, con lo que tiene que “ajustar” su capital, esto quiere decir, como indican Ramírez e Israel(14) que como consecuencia de la segregación del bloque patrimonial es una escisión parcial, pueden generarse los siguientes efectos en el patrimonio de la sociedad escindida: i) puede verse disminuido, en la medida en que el bloque patrimonial transferido tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habría perdido más activos que pasivos); ii) puede verse incrementado si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto negativo (la sociedad escindida se estaría desprendiendo de más pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es decir, igual valor de activos y pasivos). En el primer caso, de acuerdo con los autores citados, lo normal es que la sociedad escindida tenga que disminuir su capital social en el monto correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido; mientras que en el segundo caso se podría eventualmente generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el monto correspondiente al superávit generado. En ese sentido, concluyen dichos autores, que la posibilidad de que la cifra del capital social de la sociedad escindida pueda ser disminuida o aumentada como consecuencia de la escisión parcial, sería una de las razones por las que la LGS habría utilizado el término “ajuste”, pues éste daría cabida a ambas alternativas.

5.2.

El bloque patrimonial

Hasta este momento hemos estado refiriéndonos a la escisión de sociedades como la transferencia de un bloque patrimonial que realiza una sociedad escindida ya sea para formar una nueva so-

–––––––– (14) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMIREZ, Op Cit, Pag.1191.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

ciedad o bien para transferirla a una sociedad preexistente, pero en qué consiste este bloque patrimonial, para ello cabe citar el artículo 369° de la LGS, el cual señala lo siguiente: Artículo 369.- Definición de bloques patrimoniales Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial.

De la definición dada por el artículo citado, se desprende tres supuestos a considerar sobre el bloque patrimonial. El primero de estos, es el activo o conjunto de activos de la sociedad escindida, nótese aquí que se hace referencia exclusivamente a activos de la empresa y no ha pasivos, por lo que el bloque patrimonial segregado en este caso siempre será positivo, pueden tratarse de un vehículo, una marca o bien un conjunto de bienes que formen una unidad de producción o comercialización. Por otra parte, tenemos uno o más activos y uno o más pasivos, en este caso, tenemos que se transfiere al menos un activo junto con un pasivo, así el valor neto que se transfiere puede ser positivo, negativo o neutro, según corresponda. Finalmente, se tiene al fondo empresarial, la cual no existe aún norma legal que la defina, solamente existe un concepto esbozado en el proyecto de ley Marco del Empresariado, en que señala que el “fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios(15)”

–––––––– (15) Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposición de motivos. Publicado el 06 de mayo de 1999 en el Diario Oficial El Peruano. 290

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CAPÍTULO XII De acuerdo con Hernández Gazzo al no existir a la fecha una definición legal de fondo empresarial en el Perú y tomando en cuenta lo que el proyecto señala, así como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondo de comercio o establecimiento en doctrina y legislación comparada, consideramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en términos latos, puede ser reconducido hacia una definición como la de los incisos 1 y 2 del artículo 369 de la LGS, pero complementada con la idea de que esos activos o esos activos y pasivos, según sea el caso, estén vinculados entre ellos y afectado a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios(16). Ahora bien, una vez establecido el procedimiento de la escisión, tanto sus alcances como sus efectos, conviene ahora plantear si la experiencia de la matriz puede ser acreditada por uno de los bloques patrimoniales en el RNP y en específico dentro de la Capacidad Máxima de Contratación. Al respecto en la Opinión Nº 021-2009/DTN se indicó lo siguiente: “Por el contrario, en la escisión el patrimonio se divide en bloques patrimoniales independientes para su trasmisión, lo cual implicaría determinar, en cada caso en particular, si dados los elementos transmitidos se estaría trasmitiendo o no la experiencia. Ello implica determinada complejidad, si se tiene en consideración que en los estados financieros de las empresas no existe una cuenta denominada “experiencia”, sino que la experiencia, normalmente, se encontrará vinculada a una conjunción de cuentas del activo de la empresa, aquellos activos que, de forma conjunta, intervienen en la generación de dicha experiencia. Tal análisis resultaría más claro si, como en la consulta, la sociedad o empresa materia de escisión presenta líneas de negocio perfectamente diferenciadas e individualizables, y está dispuesta a escindir una línea de negocio entera (todo el activo y pasivo correspondiente a esta línea), es de–––––––– (16) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización simple en la Legislación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003. Pág. 1215.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cir, la línea de negocio constituye un bloque patrimonial a ser transferido. En este supuesto, se entendería que la nueva sociedad, al recibir la línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos, también estaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos. Ello, tendría que estar perfectamente determinado en el acuerdo o pacto de escisión, a efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la titularidad de la experiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad. En cuanto a la capacidad máxima de contratación, una vez que quede perfectamente demostrada la trasmisión de la titularidad de la experiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad constituida a partir de esta línea, tal hecho tendría que ser acreditado ante el Registro de Ejecutores de Obras del RNP con la presentación de la documentación que acredita la escisión, a efectos que se cancele la capacidad máxima de contratación asignada a la sociedad escindida y se la asigne a la nueva sociedad. En conclusión, debe indicarse que, si como parte de una escisión se transfiere un bloque patrimonial constituido por una línea de negocio a una sociedad que se constituye a partir de dicho bloque patrimonial, la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a tal bloque patrimonial o línea de negocio, también se transmitiría a la nueva sociedad, la cual puede solicitar que sobre la base de tal experiencia se le asigne la correspondiente capacidad máxima de contratación, previa cancelación de la capacidad máxima de contratación de la sociedad escindida.” De lo expuesto, tenemos que el análisis para determinar la inscripción y acreditación en el RNP de la capacidad máxima de contratación se estudia caso por caso. Ciertamente, si en el acuerdo de escisión se determina que un bloque patrimonial le corresponderá el giro del negocio de construcción y al otro bloque patrimonial otra línea diferente del negocio, entonces corresponderá a la primera la transferencia también de la experiencia. El problema se suscita si producto de una escisión los bloques patrimoniales (2 ó más) siguen con el mismo giro del negocio, en ese supuesto ¿Todas las empresas tendrán la misma capacidad de contratación que tenía la matriz? ¿Se dividirá –la experiencia- proporcionalmente al número de bloques patrimoniales? 292

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CAPÍTULO XII En estos casos, primero se tendrá que demostrar, de acuerdo con el acuerdo de escisión, qué es lo que efectivamente se está escindiendo a efectos de individualizar e identificar la actividad económica que se transfiere lo cual permitirá determinar la experiencia de las nuevas sociedades, a fin de poder ingresar en el RNP la capacidad de contratación. VI. REGISTRO DE INHABILITACIÓN PARA CONTRATAR CON EL ESTADO Uno de los Capítulos que contiene el Registro Nacional de Proveedores (RNP) está conformado por el de los Inhabilitados para contratar con el Estado. En este Capítulo se inscriben a las personas naturales o jurídicas sancionadas administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, o por cumplimiento de sentencia judicial firme, estas sanciones pueden ser de inhabilitaciones de carácter temporales o definitivas. 6.1 Inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva

Por su parte la inhabilitación definitiva se origina cuando en un período de tres años a una misma persona natural o jurídica se le impone dos o más sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses, se inhabilita definitivamente al proveedor, postor y/o contratista.

Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionado no lo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la Entidad; en ese sentido deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 6.2 Constancia de no estar inhabilitado

Una vez que la Entidad otorgue la Buena Pro a un proveedor o contratista, éste tendrá que presentarle una constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Para ello, deberá solicitarla al RNP a partir del día hábil siguiente de haber quedado consentida la Buena Pro hasta el décimo quinto día hábil siguiente.

El día en que se solicita la constancia, el RNP deberá emitirla ese mismo día, y tendrá una vigencia de treinta (30) días naturales contados desde su emisión y sólo podrá ser usada para la firma del contrato para el cual se requirió y expidió.

6.3 Excepciones

En caso de compras corporativas, el contratista no necesitará obtener tantas constancias como número de Entidades haya, sino que bastará que requiera una, debiendo entregar a las demás Entidades copias fedateadas, las cuales tendrán la misma vigencia que la constancia original.

Por otra parte, en los casos de procesos de adjudicación de menor cuantía cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido en las normas presupuestarias para licitaciones públicas y/o concursos públicos o en procesos de selección según relación de ítems adjudicados a un mismo postor, éste sólo deberá presentar una declaración jurada de no tener sanción vigente en el Capítulo de Inhabilitados.

Ahora bien, además de las personas inhabilitadas en su derecho de contratar con el Estado, existen otras personas naturales o jurídicas impedidas de contratar con el Estado, entre ellas tenemos a las siguientes: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la república, los representantes al Congreso de la República, Los Ministros y Viceminis-

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CAPÍTULO XII

tros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la república, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo, Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos, El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes. Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria, Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes. Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades. Las personas naturales o jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontrarán con los mismos tipos de sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en el Reglamento

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

Cabe señalar que en los supuestos previstos en los incisos b), c) y d) son impedimentos relativos ya que el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). Mientras que, en el caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o participante la inhabilitación temporal puede ser impuesta por un período no menor de tres meses ni mayor a un año, y si la falta es más grave, la sanción puede ser no menor a un año ni mayor de dos años, cabe resaltar que la imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones cometidas, entre estas últimas tenemos a las siguientes: 1) No mantener la oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganador, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; 2) Dar lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; 3) Haber entregado el bien o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; 4) Contratar con el Estado estando impedidos para ello. 5) Participar en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el RNP. 6) Suscribir un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso, 7) Realizar subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento,

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CAPÍTULO XII

8) Participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, según lo establecido en el art. 10 de la ley, previa declaración del organismo nacional competente, así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece este reglamento en lo relativo al RNP. 9) Presentar documentos falsos o inexactos a las entidades o al OSCE, 10) Presentar documentos falsos o información inexacta en los procedimientos seguidos ante el RNP. 11) Interponer recursos impugnativos. Por su parte la inhabilitación definitiva se origina cuando en un período de tres años a una misma persona natural o jurídica se le impone dos o más sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses, se inhabilita definitivamente al proveedor, postor y/o contratista. Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionado no lo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la Entidad; en ese sentido deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.

VII. REGISTRO DE ENTIDADES CONTRATANTES La regulación del Registro de Entidades Contratantes consta solamente de dos artículos en el RLCE, de las cuales el artículo 283º establece que para efectos de la realización de los procesos de contrataciones del Estado, el Registro de Entidades Contratantes (REC) inscribe a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1. del artículo 3º de la LCE que realicen procesos de contratación pública. Dichas Entidades son las siguientes: a) b) c) d) e)

El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; Los Organismos Constitucionales Autónomos; Las Universidades Públicas;

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO f) g) h)

Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú; Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

Las Entidades tienen la obligación de ingresar a la página web del SEACE y proporcionar toda la información solicitada en dicho enlace. Asimismo, en los casos que se modifique dicha información, las Entidades deberán actualizarlo dentro de los diez (10) días hábiles de producido.

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CAPÍTULO XIII

Capítulo XIII

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CAPĂ?TULO XIII

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - osce

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CAPÍTULO XIII

EL REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES (ROF) DEL OSCE

El día 14 de enero del 2009 ha sido publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado –OSCE (en adelante el ROF del OSCE), el cual ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo N° 006-2009-EF. Dentro del marco de la política de mejorar el sistema de contrataciones del Estado, principalmente el de reforzar aquellas funciones para aportar una mayor eficiencia y agilidad en los procesos de compra y contrataciones públicas, incluyendo una nueva estructura organizativa que enfatice los órganos de línea dirigidos a reforzar las funciones en la Plataforma SEACE, Subasta Inversa, Convenio Marco y Compras Corporativas, atención a los usuarios y capacitación, entre otros, ante este nuevo cambio estructural, la reformulación del CONSUCODE ahora denominado OSCE, y no solamente los mecanismos de contratación que existen, es por ello que se modifica sustancialmente el ROF del OSCE a fin de obtener mayores niveles de eficiencia en el cumplimiento de sus funciones. Recuérdese que el CONSUCODE fue el ente rector del sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado, ejercía sus competencias en el

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ámbito nacional y comprende a todas las Entidades que realizan procesos para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras.

OSCE Naturaleza Jurídica – Artículo 57º de la LCE El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, es un organismo público técnico adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personalidad jurídica de derecho público, que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera, con representación judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto al régimen laboral de la actividad privada.

II.

LAS FUNCIONES DEL OSCE

De acuerdo con el artículo 58º de la LCE tenemos como funciones del OSCE, las siguientes: a) Velar y promover el cumplimiento y difusión de la LCE, su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere necesarias; b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicación de la LCE y su Reglamento; c) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa; d) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratación que se realicen al amparo de la presente norma y su Reglamento; e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado; f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE); g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto; h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbi304

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CAPÍTULO XIII

i) j)

ñ)

trajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el Reglamento; Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las Entidades serán gratuitas; Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta norma, su Reglamento y normas complementarias; Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que se observe trasgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito; Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito, dando cuenta a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribución del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad de oficio del mismo; Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad y establecer metas institucionales anuales respecto al número de fichas técnicas de los bienes o servicios a ser contratados; Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones; Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de los recursos públicos y de reducción de costos;

Estas funciones, también recogidas en el artículo 4º del ROF del OSCE, podemos agruparlas en tres grandes grupos, la primera de ellas, la de promoción, la segunda de control e implementación, y la tercera de fiscalización. 2.1. Funciones de promoción Para efectos didácticos, hemos hecho la distinción entre las distintas

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO funciones del OSCE con la finalidad de comprender los alcances y objeto de las funciones que indica la norma. Las funciones de promoción consisten en dar a conocer a la sociedad en su conjunto de las normas sobre contrataciones del Estado, asimismo tiene la función de proponer estrategias que justamente a razón de la experiencia ganada puede sugerir a fin de perfeccionar el sistema de contrataciones. 2.2. Funciones de control e implementación

Las funciones de control e implementación consiste en la realización de todos aquellos actos conducentes a gestionar, administrar determinadas instituciones propias del sistema nacional de contrataciones, como es el caso del SEACE y el RNP por ejemplo, lo cual se encarga al OSCE la responsabilidad de tomar a cargo el manejo de dichas instituciones a fin de desarrollarlas y ejecutarlas.

Aparejado a esta función, también encontramos la obligación del OSCE de absolver consultas y resolver aquellos conflictos propios de su competencia en última instancia administrativa.

2.3. Funciones de fiscalización

En vista que los diferentes proveedores del mercado presentan documentación al OSCE, que van desde la inscripción al RNP, como otras de acuerdo a lo solicitado por el OSCE, la misma tiene la facultad de revisar si dicha documentación es exacta y verdadera, por ello a través de otras instituciones o entidades del Estado puede verificar la verisimilitud de los documentos presentados, esta potestad que tiene la Entidad de revisar los documentos no es otra cosa que el ejercicio de la función de fiscalización.

Esta función también comprende la posibilidad de poner sanciones a aquellos proveedores que hayan presentado un documento inexacto o falso, a quienes se les debe iniciar el procedimiento administrativo sancionador respectivo.

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CAPÍTULO XIII III. LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL OSCE En cuanto a la estructura orgánica del OSCE, ha habido algunas variaciones. Durante la vigencia del anterior ROF del CONSUCODE se dieron varias modificaciones, las cuales introducían nuevas direcciones, y en otros casos suprimían algunas de ellas. Con el ROF del OSCE tenemos siete (7) secciones claves, la primera de ellas, y de más alto nivel jerárquico, se cuenta con la Alta Dirección, conformado a su vez por el Consejo Directivo, la Presidencia Ejecutiva y la Secretaria General. La segunda sección está dada por el órgano de control institucional, comúnmente llamados OCIs, los cuales son los órganos encargados de conducir, programar, ejecutar y evaluar las acciones de control, de conformidad con las normas del Sistema Nacional de Control, así como ejecutar el control interno posterior y el control gubernamental externo. Entre las principales funciones del OCI tenemos: 1) Ejercer el control interno posterior a los actos y operaciones del OSCE sobre la base de los lineamientos y el cumplimiento del Plan Anual de Control; 2) Efectuar auditorías a los estados financieros y presupuestarios del OSCE, así como a la gestión de la misma, de conformidad con las pautas que señale la Contraloría General de la República. Alternativamente estas auditorías podrán ser contratadas por el OSCE con sociedades de auditoría externa, con sujeción al reglamento de la materia; 3) Ejecutar las acciones y actividades de control a los actos y operaciones del OSCE que disponga la Contraloría General de la República, así como las que sean requeridas por el Presidente del OSCE; 4) Cuando estas últimas tengan carácter de no programadas, su realización será comunicada a la Contraloría General de la República por el jefe de la OCI. Se consideran actividades de control, entre otras, las evaluaciones, diligencias, estudios, investigaciones, pronunciamientos, supervisiones y verificaciones;

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por su parte, el Órgano de Defensa Judicial es el órgano que ejerce la representación y defensa judicial del OSCE ante los órganos jurisdiccionales en los procesos civiles, penales, laborales, arbitrales y especiales, en los que actúe como demandante, denunciante o parte civil a nivel nacional, así como ante el Ministerio Público. En lo que respecta al Tribunal de Contrataciones del Estado cabe precisar que es el órgano colegiado encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección, así como de aplicar las sanciones de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso, por infracción de las disposiciones de la ley, su reglamento y demás normas complementarias. Asimismo, el Tribunal es autónomo e independiente en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, sin perjuicio de depender administrativamente de la Presidencia Ejecutiva del OSCE. El órgano de asesoramiento, el cual se subdivide en la Oficina de Asesoría Jurídica y la Oficina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperación, se encargan por un lado, de brindar asesoría legal, emitir opinión legal sobre los recursos de apelación que deban ser resueltos; mientras que la Oficina de Planeamiento Presupuesto y Cooperación es el órgano encargado de elaborar y evaluar la ejecución de los planes institucionales y el proceso presupuestario del OSCE, así como las actividades de cooperación técnica nacional e internacional. Los órganos de apoyo, conformados por la Oficina de Administración y Finanzas la cual tiene a su cargo la ejecución presupuestal, financiera, contable y patrimonial, así como de proveer al OSCE de los recursos materiales y humanos de acuerdo a las necesidades y normas vigentes y, por otra parte cuenta con la Oficina de Sistemas quien es el órgano encargado de planificar, organizar, supervisar y evaluar el uso y aplicación racional de las tecnologías de información vigentes, soporte y comunicaciones, así como de la optimización de los procesos administrados y mejora de la gestión institucional del OSCE. 308

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CAPÍTULO XIII Finalmente tenemos a los órganos de línea, los cuales están divididos en cinco (5) direcciones: i) Dirección de Arbitraje Administrativo, ii) Dirección del SEACE, iii) Dirección Técnica Normativa, iv) Dirección de Servicios Institucionales, v) Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios Estructura Orgánica del OSCE 1.

ALTA DIRECCIÓN 1.1 Consejo Directivo 1.2 Presidencia Ejecutiva 1.3 Secretaría General

ORGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL 2.1 Oficina de Control Institucional

ORGANO DE DEFENSA JUDICIAL 3.1 Oficina de Procuraduría

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 4.1 Tribunal de Contrataciones del Estado 4.2 Secretaría del Tribunal

ÓRGANOS DE ASESORAMIENTO 5.1 Oficina de Asesoría Jurídica 5.2 Oficina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperación

ÓRGANOS DE APOYO 6.1 Oficina de Administración y Finanzas 6.2 Oficina de Sistemas

ÓRGANOS DE LÍNEA 7.1 Dirección de Arbitraje Administrativo 7.2 Dirección del SEACE 7.3 Dirección Técnica Normativa 7.4 Dirección de Servicios Institucionales 7.5 Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO IV. CONSIDERACIONES FINALES Con la publicación del nuevo ROF del OSCE, se trata de seguir esta línea de cambios estructurales con la finalidad de hacer más ágiles los procesos de contratación estatales. Sin embargo, la experiencia aún demuestra que dichos procesos resultan muy onerosos al Estado y a sus contratantes, dado que los procedimientos mantienen plazos excesivos, o bien la evaluación o la resolución de un conflicto originó que muchos contratos tengan que postergarse o suspenderse perjudicando a la sociedad en su conjunto. Por lo que, se hace necesario seguir corrigiendo aquellas deficiencias que obstruyen la ejecutabilidad de los contratos administrativos.

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ANEXO

ANEXO Decreto Legislativo Nยบ 1017

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ANEXO

Ley de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo Nº 1017 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:

El Congreso de la República por Ley Nº 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y con el apoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento; entre las que se encuentran la mejora del marco regulatorio, la simplificación administrativa y la modernización del Estado; De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO TITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Alcances La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 2.- Objeto El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma. Artículo 3.- Ámbito de aplicación 3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de Entidad(es): a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos; e) Las Universidades Públicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional. 3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante. 3.3 La presente norma no es de aplicación para: 314

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ANEXO a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública; d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública; e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades; f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal; h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco; i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento; j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos; m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización; n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero; o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional; p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales; q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia; r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro; s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor; y, t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito. Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: 316

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ANEXO a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general. m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.

Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegación El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento. 318

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ANEXO Artículo 6.- Órganos que participan en las contrataciones Cada Entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento. Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Público y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.

Artículo 7.- Expediente de Contratación La Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá todas las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente quedará bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme se establezca el Reglamento. Artículo 8.- Plan Anual de Contrataciones Cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones será aprobado por el Titular de la Entidad y deberá ser publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento determinará los requisitos, contenido y procedimientos para la formulación y modificación del Plan Anual de Contrataciones.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO TÍTULO II DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 9.- Del Registro Nacional de Proveedores Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. El Reglamento establecerá la organización, funciones y procedimientos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como los requisitos para la inscripción, la asignación de categorías y especialidades, la inclusión y la periodicidad con que se publicará la relación de sancionados en el Diario Oficial “El Peruano”. En ningún caso, estos requisitos constituirán barreras a la competencia. Aquellos proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad. El Registro Nacional de Proveedores (RNV) no deberá exigir la licencia de funcionamiento en el procedimiento de inscripción. En ningún caso, las Bases de los procesos de selección podrán requerir a los postores la documentación que éstos hubiesen tenido que presentar para su inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP). El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE administrará el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y deberá mantenerlo actualizado en su portal institucional. Las Entidades están prohibidas de llevar registros de proveedores. Sólo estarán facultadas para llevar y mantener un listado interno de proveedores, consistente en una base de datos que contenga la relación de aquellos. Bajo ninguna circunstancia, la incorporación en este listado será requisito para la participación en los procesos de selección que la Entidad convoque. La incorporación de proveedores en este listado es discrecional y gratuita. 320

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ANEXO El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendrá carácter desconcentrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transacción a las pequeñas y micro empresas localizadas en las diversas regiones del país. Bajo responsabilidad y en el marco de la legislación vigente sobre la materia, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Policía Nacional del Perú (PNP) deberán proporcionar el acceso a la información pertinente, salvaguardando la reserva tributaria, con la finalidad que el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuente con información actualizada que permita ejercer la fiscalización posterior de la información presentada por los proveedores. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas podrá disponerse el acceso a la información que posean otras Entidades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos; b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales; c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y tra

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bajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia; En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión; En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes; Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento; Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados

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ANEXO

o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente; Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma. Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.

Artículo 11.- Prohibición de prácticas restrictivas Los postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposiciones vigentes.

Artículo 13.- Características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores. Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere. En el caso de obras, además, se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios y obras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir en éstos casos. Artículo 12.- Requisitos para convocar a un proceso Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado conforme a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento. Se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue por más de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso deberá adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones. 324

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ANEXO Artículo 14.- Contenido de la convocatoria y plazos de los procesos de selección El contenido de la convocatoria de los procesos de selección se fijará en el Reglamento, debiendo existir un plazo razonable entre la convocatoria y la presentación de propuestas atendiendo a las características propias de cada proceso. Los plazos de los procesos de selección se computan por días hábiles, debiendo fijarse en el Reglamento los que corresponderán a cada una de las etapas del proceso. CAPÍTULO II DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Artículo 15.- Mecanismos de contratación Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento. En el Reglamento se determinará las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección. Artículo 16.- Licitación pública y concurso público La licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza. En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. Artículo 17.- Adjudicación directa La adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cada caso.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 18.- Adjudicación de menor cuantía La adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público. El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo de los procesos de selección a que se refiere el presente artículo. Las Entidades deberán publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía. En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establezca el Reglamento. Asimismo, el Reglamento de la presente norma, establecerá la forma en que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa en sus distintas modalidades. Artículo 19.- Prohibición de fraccionamiento Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de la micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo. 326

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ANEXO Artículo 20.- Exoneración de procesos de selección Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú; b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional; c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuración de esta causal; d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y, f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva. El Reglamento establecerá las formalidades, condiciones y requisitos complementarios que corresponden a cada una de las causales de exoneración. Artículo 21.- Formalidades de las contrataciones exoneradas Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que los sustentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Están exonerados de las publicaciones los casos a que se refiere el inciso d) del artículo 20º de la presente norma. Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia. Artículo 22.- Situación de desabastecimiento Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u obras sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda. La aprobación de la exoneración en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan, de acuerdo al artículo 46º del presente Decreto Legislativo. Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en los informes técnico y legal previos que sustentan la Resolución o el Acuerdo que autoriza la exoneración, se deberán fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva materia de la exoneración. Esta disposición también es de aplicación, de ser el caso, para la situación de emergencia. Artículo 23.- Situación de emergencia Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos 328

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ANEXO catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional. En este caso, la Entidad queda exonerada de la tramitación del expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales del presente Decreto Legislativo. El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos para la regularización del procedimiento correspondiente. Las demás actividades necesarias para completar el objetivo propuesto por la Entidad no tendrán el carácter de emergencia y se contratarán de acuerdo a lo establecido en la presente norma. Artículo 24.- Del Comité Especial En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades. El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección. En los casos a que se refiere el artículo 32º del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original. Artículo 25.- Responsabilidad Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable. Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo. En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP). CAPÍTULO III DE LAS BASES Artículo 26.- Condiciones mínimas de las Bases Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras 330

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ANEXO

c) d) e) f) g) h)

i) j) k)

a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores; La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta en la presente norma y su Reglamento. El cronograma del proceso de selección; El método de evaluación y calificación de propuestas; La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico; El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y, Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, mediante Directivas, aprobará Bases Estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por las Entidades. Artículo 27.- Valor Referencial El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determinará el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios. El Valor Referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el Reglamento. Cuando se trate de proyectos de inversión, el valor referencial se establecerá de acuerdo al monto de inversión consignado en el estudio de preinversión que sustenta la declaración de viabilidad. Tratándose de obras, el Valor Referencial no podrá tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de la convocatoria del proceso respectivo. En el caso de bienes y servicios, la antigüedad del Valor Referencial no podrá ser mayor a tres (3) meses contados a partir de la aprobación del Expediente de Contratación. Para los casos en que se requiera un período mayor a los consignados, el órgano encargado de las contrataciones, responsable de determinar el Valor Referencial, deberá indicar el período de actualización del mismo. El Valor Referencial tiene carácter público. Sólo de manera excepcional, la Entidad determinará que éste tenga carácter reservado, mediante decisión debidamente sustentada, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El Valor Referencial siempre será informado al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento señalará los mecanismos para la determinación del Valor Referencial, incluyendo la contratación de servicios de cobranza, recuperaciones o similares, y honorarios de éxito. Artículo 28.- Consultas y Observaciones a las Bases El cronograma a que se refiere el inciso f) del artículo 26º de la presente norma debe establecer un plazo para la presentación de consultas y observaciones al contenido de las Bases y otro para su absolución. A través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea, 332

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ANEXO a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), considerándose como parte integrante de las Bases. En caso que el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia. El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se fijará en el Reglamento. Artículo 29.- Sujeción legal de las Bases La elaboración de las Bases recogerá lo establecido en la presente norma y su Reglamento y otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente. Sólo en caso de vacíos normativos se observarán los principios y normas de derecho público que le sean aplicables. CAPÍTULO IV DE LOS PROCEDIMIENTOS Artículo 30.- Presentación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro La presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, en los casos que señale el Reglamento, se realizará en acto público en una o más fechas señaladas en la convocatoria, con presencia de notario público o Juez de Paz cuando en la localidad donde se efectúe no hubiera el primero. Los procedimientos y requisitos de dicha presentación serán regulados por el Reglamento. Las etapas y los actos del proceso de selección podrán ser materia de prórroga o postergación por el Comité Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas, dando aviso de ello a todos los participan

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO tes del proceso de selección. Además, se deberá remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de la prórroga o de la postergación. La postergación o prórroga no podrá conducir a la Entidad a una situación de desabastecimiento, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Del acto de presentación de propuestas y de otorgamiento de Buena Pro se levantará un acta que será suscrita por todos los miembros del Comité Especial, por todos los veedores y por los postores que deseen hacerlo. El procedimiento para la presentación de propuestas, el otorgamiento de la Buena Pro y la publicación de resultados a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), se fijarán en el Reglamento. Artículo 31.- Evaluación y calificación de propuestas El método de evaluación y calificación de propuestas que será establecido en el Reglamento debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total. El referido método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra a contratarse. En las contrataciones sujetas a la modalidad de Subasta Inversa se adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta. Artículo 32.- Proceso de selección desierto El Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación pública, concurso público o adjudicación directa aún en los casos en los que se declare como válida una única oferta. El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ninguna oferta en alguno de los items identificados particularmente. La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha 334

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ANEXO declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad. En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean declaradas desiertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía. Para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá la existencia de dos (2) ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará como desierto. Artículo 33.- Validez de las propuestas En todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases. Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en más del diez por ciento (10%) del mismo. El Reglamento de la presente norma señalará los límites inferiores en el caso de la ejecución y consultoría de obras. Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referencial hasta el límite antes establecido, se deberá contar con la aprobación del Titular de la Entidad y la disponibilidad necesaria de recursos. Artículo 34.- Cancelación del proceso En cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido. La formalización de la cancelación del proceso deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación, debiéndose publicar conforme lo disponga el Reglamento.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO TÍTULO III DE LAS CONTRATACIONES DISPOSICIONES GENERALES Artículo 35.- Del contrato El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que se hace referencia en el artículo 40º de la presente norma, sin perjuicio de su aplicación legal. El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento. Artículo 36.- Ofertas en consorcio En los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato. Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo. Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y encontrarse hábiles para contratar con el Estado. Artículo 37.- Subcontratación El contratista podrá subcontratar, previa aprobación de la Entidad, 336

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ANEXO parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibición expresa contenida en las Bases. El contratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede corresponder al subcontratista. Para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contratar con el Estado y estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos precedentes, los contratistas extranjeros podrán subcontratar con sus similares nacionales asegurando capacitación y transferencia de tecnología a sus subcontratistas. Artículo 38.- Adelantos A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podrá entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento. Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizará el monto total de éste. El adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento. Artículo 39.- Garantías Las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones serán regulados en el Reglamento. Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad. El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago. En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad. En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio sólo será procedente cuando: a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública; b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y, c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución del contrato, dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años. Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo. b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la 338

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ANEXO cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento. c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento. Artículo 41.-Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de que resultara indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emitirá previa al pago. La Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente, la Entidad podrá resolver el contrato, mediante comunicación escrita al contratista. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 40º de la presente norma. Artículo 42.- Culminación del contrato Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo respon340

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ANEXO sabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales. El expediente de contratación se cerrará con la culminación del contrato. Artículo 43.-Requisitos especiales en los contratos de obra Para efectos de la ejecución de los contratos de obra, el Reglamento establecerá los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el contratista y el inspector designado por la Entidad o el supervisor contratado por la Entidad, así como las características, funciones y las responsabilidades que éstos asumen. Asimismo, el Reglamento establecerá las características del cuaderno de obra y las formalidades para la recepción de obras y liquidación del contrato. Artículo 44.- Resolución de los contratos Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento será establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo. De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo. Artículo 45.- Registro de Procesos y Contratos La Entidad, bajo responsabilidad, deberá registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), todos los actos realizados

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO en cada proceso de selección que convoque, los contratos suscritos y su ejecución, en la forma que establezca el Reglamento. Las Entidades exceptuadas de registrar información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), estarán obligadas a remitir dentro de los quince (15) días siguientes al cierre de cada trimestre a la Contraloría General de la República, una relación de todas las convocatorias realizadas en dicho período, con la documentación que permita apreciar su resultado. TÍTULO IV DERECHOS, OBLIGACIONES Y SANCIONES CAPÍTULO I DE LAS ENTIDADES Y FUNCIONARIOS Artículo 46.-De las responsabilidades y sanciones Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento. En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo. La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es realizada por la más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas. En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio. En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestación escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días; 342

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ANEXO c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido. Artículo 47.- Supervisión La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias. En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder. CAPÍTULO II DE LOS CONTRATISTAS Artículo 48.- Intereses y penalidades En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora. El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento. Artículo 49.- Cumplimiento de lo pactado Los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan apor¬tado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato, así como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artículo 1774º del Código Civil. Artículo 50.- Responsabilidad del contratista El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista. Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma; e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso; g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento; 344

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ANEXO i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE; j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y, l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento. 51.2 Sanciones En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años. b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía. Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que

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el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de seis (6) meses ni mayor de un (1) año. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j) y k) del numeral 51.1 del presente artículo 51º, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años. La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas. Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública. TÍTULO V SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS E IMPUGNACIONES

Artículo 52.- Solución de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. 346

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ANEXO El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento. Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto. Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación. El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento. Artículo 53.- Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución. El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa. El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la Entidad será comunicada a la Contraloría General de la República. 348

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ANEXO La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución. Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente norma y su Reglamento. Artículo 54.- Suspensión del proceso de selección La presentación de los recursos interpuestos de conformidad con lo establecido en el artículo precedente dejará en suspenso el proceso de selección hasta que el recurso sea resuelto por la instancia competente, conforme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución. Artículo 55.- Denegatoria Ficta En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado según corresponda, no resuelvan y notifiquen sus resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considerarán denegados sus recursos de apelación, pudiendo interponer la acción contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente. En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado devolverá lo pagado por los interesados como garantía al momento de interponer su recurso de apelación. Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órga

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO no incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección. El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación. Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10º de la presente norma; b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o, d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente. En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares. Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el derecho público aplicable. TÍTULO VI DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 57.- Definición El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE 350

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ANEXO es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera, con representación judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Artículo 58.- Funciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE tiene las siguientes funciones: a) Velar y promover el cumplimiento y difusión de esta norma, su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere necesarias; b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicación de la presente norma y su Reglamento; c) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa; d) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratación que se realicen al amparo de la presente norma y su Reglamento; e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado; f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE); g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto; h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbi¬trajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el Reglamento; i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las Entidades serán gratuitas; j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta norma, su Reglamento y normas complementarias;

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO k) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que se observe trasgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito; l) Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito, dando cuenta a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribución del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad de oficio del mismo; m) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad y establecer metas institucionales anuales respecto al número de fichas técnicas de los bienes o servicios a ser contratados; n) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones; ñ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de los recursos públicos y de reducción de costos; y, o) Las demás que le asigne la normativa. Artículo 59.- Organización y recursos La organización del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, las características de los registros referidos en el presente Decreto Legislativo y demás normas complementarias para su funcionamiento serán establecidas en su Reglamento de Organización y Funciones. Los recursos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE son los siguientes: a) Los generados por el cobro de tasas previstas en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE; b) Los generados por la venta de bienes y prestación de servicios; c) Los generados por la ejecución de las garantías; d) Los generados por la capacitación y difusión de la normativa en materia de su competencia; 352

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ANEXO e) f) g) h)

Los provenientes de la cooperación técnica nacional o internacional; Los provenientes de las donaciones que se efectúen a su favor; Los provenientes de la imposición de multas; y, Los demás que le asigne la normativa.

La administración y cobranza de los recursos y tributos a que se refiere el presente artículo es competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, para lo cual tiene facultad coactiva. Artículo 60.- Del Consejo Directivo y la Presidencia Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE El Consejo Directivo es el máximo órgano del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Se encuentra integrado por tres (3) miembros los que serán designados por un período de tres (3) años, mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas. Los miembros del Consejo Directivo perciben dietas a excepción de su Presidente Ejecutivo. Son funciones del Consejo Directivo: a) Aprobar las Directivas referidas en el inciso b) del artículo 58º del presente Decreto Legislativo; b) Proponer estrategias de gestión institucional; c) Proponer las estrategias destinadas a promover el uso eficiente de los recursos públicos y de reducción de costos en materia de contrataciones del Estado; d) Aprobar los lineamientos de gestión de sus órganos desconcentrados; y, e) Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funciones. El Presidente Ejecutivo del Consejo Directivo será uno de sus miembros, el cual será designado mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas. El cargo de Presidente Ejecutivo es remunerado. Son funciones del Presidente Ejecutivo: a) Convocar y presidir las sesiones del Consejo Directivo;

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO b) Actuar como Titular del Pliego, máxima autoridad administrativa y representante legal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE; c) Supervisar la marcha institucional y administrativa; d) Designar a los altos funcionarios de acuerdo a las normas que resulten aplicables; y, e) Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funciones. Artículo 61.- Requisitos e impedimentos Para ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, se requiere: a) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requisito se acredita demostrando no menos de tres (3) años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva; o, no menos de cinco (5) años de experiencia en temas afines a las materias reguladas en esta norma; b) Contar con título profesional universitario; c) No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia judicial o resolución del Congreso de la República; Artículo 62.- Causales de remoción y vacancia Los miembros del Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podrán ser removidos de su cargo por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas. La vacancia en el cargo también se produce por renuncia. TÍTULO VII DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. 354

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ANEXO Tiene las siguientes funciones: a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección; b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso; y, c) Las demás funciones que le otorga la normativa. Su conformación y el número de Salas se establecerán por Decreto Supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas. Artículo 64.- Requisitos e impedimentos para ser Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado son elegidos por concurso público. Para ello se requiere: a) Contar con título profesional universitario; b) Experiencia acreditada no menor a cinco (5) años en las materias relacionadas con la presente norma; c) Acreditar estudios de especialización en temas afines a las materias de esta norma; d) Contar con reconocida solvencia moral; e) No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República; f) No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en personas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1) año, previo a la declaración; g) No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado; h) No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado; y, i) No estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública. El Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado será elegido de acuerdo a lo que disponga el Reglamento de la presente norma.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 65.- Causal de remoción y vacancia Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado podrán ser removidos mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas por falta grave, permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente. La vacancia en el cargo también se produce por renuncia. Artículo 66.- Publicidad de las resoluciones El Tribunal de Contrataciones del Estado deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) las resoluciones que expida como última instancia administrativa. TÍTULO VIII DEL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 67.- Definición El Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), es el sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como la realización de transacciones electrónicas. Artículo 68.- Obligatoriedad Las Entidades estarán obligadas a utilizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), sin perjuicio de la utilización de otros regímenes especiales de contratación estatal, según se establezca en el Reglamento. El Reglamento establecerá los criterios de incorporación gradual de las Entidades al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), considerando la infraestructura y condiciones tecnológicas que éstas posean o los medios disponibles para estos efectos. Artículo 69.- Administración El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE desarrollará, administrará y operará el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento de la materia establecerá su 356

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ANEXO organización, funciones y procedimientos, con sujeción estricta a los lineamentos de política de contrataciones electrónicas del Estado que disponga la Presidencia del Consejo de Ministros. Artículo 70.- Validez y eficacia de actos Los actos realizados por medio del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) que cumplan con las disposiciones vigentes poseen la misma validez y eficacia que los actos realizados por medios manuales, pudiéndolos sustituir para todos los efectos legales. La intervención de los notarios públicos se efectúa en las oportunidades y formas que establezca el Reglamento. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- En el Diario Oficial El Peruano se insertará una sección especial dedicada exclusivamente a las contrataciones públicas. SEGUNDA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se aprobará el Reglamento de la presente norma, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a su publicación, el cual contendrá un Glosario de Términos. TERCERA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se aprobará el Reglamento de Organización y Funciones y el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE. CUARTA.- El personal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE se encontrará sujeto al régimen laboral de la actividad privada. QUINTA.- Adicionalmente a los métodos de notificación tradicionales, las Entidades podrán utilizar medios electrónicos de comunicación para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente norma y su Reglamento.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En todos los casos, se deberán utilizar las tecnologías necesarias que garanticen la identificación de los participantes y la confidencialidad de las propuestas. El Reglamento de la presente norma establece las condiciones necesarias para la utilización de los medios electrónicos de comunicación. SEXTA.- En aquellas contrataciones que se encuentren bajo el ámbito de tratados u otros compromisos internacionales, que impliquen la aplicación de los principios de Trato Nacional y No Discriminación, las Entidades contratantes deberán conceder incondicionalmente los bienes, servicios y proveedores de la otra parte, un trato similar o no menos favorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos procedimientos establecidos en la presente norma, su Reglamento y en la normativa de la materia. SÉPTIMA.- La Contraloría General de la República tendrá acceso a la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). OCTAVA.- Los insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las empresas del Estado que se dediquen a la producción de bienes o prestación de servicios, pueden ser contratados a proveedores nacionales o internacionales mediante el proceso de adjudicación de menor cuantía, a precios de mercado, siempre que se verifique una situación de escasez acreditada por el Titular de la Entidad. No se requiere la verificación de una situación de escasez en el caso de empresas que por la naturaleza de su actividad requieran un suministro periódico o continuo, incluyendo la entrega en un solo acto de los insumos, bienes o servicios. La lista de los insumos directamente vinculados en los procesos productivos, que corresponden a cada empresa, es establecida mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Economía y Finanzas. Las contrataciones deben aprobarse mediante resolución del Titular de la Entidad e informarse mensualmente al Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, y a la Contraloría General de la República, bajo responsabilidad del Directorio. 358

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ANEXO En el proceso necesariamente se designa a un Comité Especial conforme a las reglas de contrataciones del Estado. El otorgamiento de la Buena Pro se realiza mediante acto público. Los órganos de control institucional participan como veedores en el proceso de adjudicación de menor cuantía, conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. Todos los actos realizados dentro de los procesos a que se refiere la presente disposición se comunican obligatoriamente al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) en la oportunidad y forma que señale la presente norma, el Reglamento y las directivas que emite el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Las contrataciones que se realicen de acuerdo a la presente disposición no requieren de la constitución de la garantía de fiel cumplimiento, siempre que la prestación se cumpla por adelantado. NOVENA.- En adelante, cualquier referencia al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE y al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se entenderá hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y al Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente. Asimismo, toda referencia hecha al CONSUCODE o a las competencias, funciones y atribuciones que éste venía ejerciendo, así como a sus aspectos presupuestarios, contables, financieros, de tesorería, inversión y otros sistemas administrativos se entenderán hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Los entes rectores de los Sistemas Administrativos quedan autorizados a emitir, de ser necesario, las disposiciones que resulten necesarias para la mejor aplicación de lo establecido en el párrafo precedente. DÉCIMA.- Para efectos de lo dispuesto en el articulo 60º de la presente norma, la Resolución Suprema N° 007-2008-EF surtirá efectos respecto a la designación de un miembro del Consejo Directivo y del Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, bajo los términos de la presente norma.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO DÉCIMO PRIMERA.- Los Vocales del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mantendrán su cargo hasta el cumplimiento del plazo por el cual fueron designados, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 64º y 65º de la presente norma. DÉCIMO SEGUNDA.- La presente norma entrará en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, excepto la Segunda y Tercera Disposiciones Complementarias Finales, que entrarán en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la presente norma en el Diario Oficial El Peruano. DÉCIMO TERCERA.- Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS PRIMERA.- Mediante acuerdo de su Directorio, la Agencia de la Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSION) podrá exceptuar de la aplicación total o parcial de la presente norma a las contrataciones vinculadas a los procesos a que se refieren el Decreto Legislativo Nº 674, el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, el Decreto Legislativo Nº 1012, y sus normas modificatorias. SEGUNDA.- Los procesos de contratación iniciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se rigen por sus propias normas. TERCERA.- El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE deberá aprobar al 31 de julio de 2009, un mínimo de 1,500 fichas técnicas a ser utilizadas bajo la modalidad de Subasta Inversa. 360

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ANEXO DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA ÚNICA.- Modifíquese la Quinta Disposición Final de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema del Presupuesto Público, en los términos siguientes: “QUINTA.- Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobación del Titular de Entidad mediante la resolución correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original. Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, según corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecución y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorización expresa de la Contraloría General de la República, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contraloría General de la República debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento. Cuando se trate de la ejecución de obras adicionales en el marco de un proyecto de inversión pública, cuya viabilidad se haya visto afectada, el órgano competente deberá proceder a la verificación de la misma.” DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA ÚNICA.- A partir de la vigencia de la presente norma, deróguense los siguientes dispositivos: a) Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas modificatorias. b) Las demás normas que se opongan a lo dispuesto en la presente norma.

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BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

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BIBLIOGRAFÍA

ALONSO PUIG, José María. “Los árbitros: selección, recusación y reemplazo”. En: Thémis, Revista de Derecho, Lima 2007, Nro. 53, pp. 161-165. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El enigma del contrato administrativo”. En: Revista de Administración Pública, Nro. 172, Madrid, enero-abril (2007), pp. 79-102. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: La anulación de laudo y el proceso de amparo”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIAGUA GUEVARA. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 4, 2007, pp. 121-156. ARTEAGA ZEGARRA, Mario. “La contratación pública en el marco del TLC Perú – EEUU”. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, PUCP, Año XVIII, Nº 29, 2007, pp. 178-184.

365

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “¿Es eficiente el sistema de contratación estatal?”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Nº 21, pp. 265-281. BASTIAT, Frederic. “Lo que se ve y lo que no se ve”. Disponible en: www.bastiat.org., también en: “La Falacia de la ventana rota”. (Extracto del artículo anterior). En: www.elcato.org. BIANCA, Massimo Cesare. “Diritto Civile”. T. 3 “Il Contratto”, Giuffrè editore, Milano, 1987. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. BECKER, Gary. “La naturaleza de la competencia”. En: Themis, Revista de Derecho Nº 44, pp. 54-61. BULLARD GONZALES, Alfredo. “El análisis económico de las Instituciones Legales”. 2da Edición, Ed. Palestra Editores, 2007. BULLARD GONZALES, Alfredo. “Enemigos íntimos: El arbitraje y los contratos administrativos”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 2, Ed. Grijley, Lima, pp. 159-160 CAIVANO, Roque J. “Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múltiples”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 4, 2007, pp. 65-120. CANTUARIAS SALAVARRY, Fernando. “Pronunciamiento acerca de los costos del arbitraje en el laudo arbitral”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 3, 2006, pp. 355-372. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Requisitos para ser árbitro”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 2 (2006).

366

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BIBLIOGRAFÍA

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Anulación de un laudo arbitral por la causal de violación del pacto de las partes respecto a la composición del tribunal arbitral y del procedimiento”. En: Normas Legales, T. 346, Lima, 2005, pp. 137-141. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “El Arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Nº 21, pp. 282-287 CARBONNEAU, Thomas E. “Cases and Materials on Commercial Arbitration”. Volume One of The Adams&Reese Legal Series, Juris Publishing, 1997. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato administrativo”. Buenos Aires: Abedelo-Perrot, 1999. CASTILLO FREYRE, Mario. “El deber de declaración”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Vol. 5, 2008, pp. 627-636 COASE, Ronald. “The problem of social cost”. Journal of Law & Economics 1960. CONEJERO ROOS, Cristian. “Los costos en el arbitraje internacional”, ambos títulos se encuentran publicados en: En: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 1ra Ed. 2005, pp. 731-751 CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Contratación Pública en el TLC: Un modelo para armar”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad y Análisis Especializado. Centro Peruano de Investigación y desarrollo de Proyectos. Año 1, Nro 5. Diciembre, 2007, pp. C11-C14.

367

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Falacia en las Contrataciones Públicas”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad y Análisis Especializado. Centro Peruano de Investigación y desarrollo de Proyectos. Año 1, Nro 8. Marzo, 2008, pp. A9-A15. CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “¿Es el arbitraje administrativo una ventaja? A propósito del arbitraje regulado en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Gestión Pública y Desarrollo, Nro 19, Año 2, Febrero 2009, pp. C17-C20. CREMADES, Bernardo e Ignacio MADALENA. “Procedimientos paralelos en el Arbitraje Internacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 6, 2008, pp. 3-87. DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen de los contratos estatales en el Perú”. En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, pp. 63-105. DE TRAZEGNIES, Fernando. “Conflictuando el conflicto: Los conflictos de interés en el Arbitraje”. En: Themis, Revista de Derecho, Nº 53, 2007. DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje ad-hoc ¿he ahí el dilema?”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 1, 2006, p. 235. DEL SAZ, Silvia. “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?”. En: Revista de Administración Pública, Nº 174, Madrid, septiembre – diciembre 2007, pp. 355-366. DEMETER, Dalma. “Ad hoc versus Institutional Arbitration”. Central European University. Abril 2004. En: http://www.personal.ceu.hu/ students/03/Dalma_demeter/thesis.doc. 368

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BIBLIOGRAFÍA DERAINS, Yves. “Cláusulas compromisorias patológicas y combinadas”. En: “El Contrato de Arbitraje”. Eduardo Silva Romero (Director), Universidad del Rosario, Ed. Legis. 2005, pp. 191-202. ECHEVERRI LÓPEZ, Ricardo. “De los costos del arbitraje en Colombia”, también puede revisarse. En: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 1ra Ed. 2005, pp. 707-729 EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto. “¿Son objetivas las condiciones de exoneración en los procesos de selección? A propósito de las buenas intenciones de cerrar la “puerta falsa” en la contratación pública”. En: Actualidad Jurídica N° 135, pp. 159-164. ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. GIMENO FELIU, José María. “El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: Luces y Sombras”. En: Revista de Administración Pública, Núm. 176, Madrid, mayo-agosto 2008, pp. 9-54. GÓMEZ DÍAZ DURÁN, Carlos Alberto. “La recepción del Capítulo X, compras del sector público del TLCAN y su impacto en la sistemática jurídica nacional en México”. En: “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Evaluación Jurídica: Diez años después”. Jorge Witker (coordinador). UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 252, México 2005. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La nueva regulación de la ejecución contractual en materia de contratación administrativa”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 97, marzo 2009, pp. 167-198. HANOTIAU, Bernard. “Los arbitrajes colectivos: Un nuevo desarrollo en los procedimientos complejos de los arbitrajes multipartes-multi

369

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO contratos”. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia – RAE Jurisprudencia, Tomo 2, Agosto 2008, Año I, pp. 485-502 ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna aproximaciones”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003. HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización simple en la Legislación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003. HURTADO FALVY, Juan Manuel. “El Régimen de impugnaciones en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Jus-Constitucional, Nº 11, Lima 2008, pp. 225-233. JIMÉNEZ VAZQUEZ, Raúl. “Consideraciones en torno al Capítulo de Compras Gubernamentales del TLCAN y su eventual impacto en el Derecho Mexicano”. En: “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas”. Jorge Witker (coordinador). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie I: Estudios de Derecho Económico, Núm. 22, México 1993, Tomo I. LANDA ARROYO, César. “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nro. 53, Lima 2007. LATORRE BOZA, Derik. “El arbitraje en la contratación pública”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 283-293. LEÓN RODRÍGUEZ, José Antonio. “La contratación directa de las entidades públicas. Análisis de las causales de exoneración de los procesos de selección”. En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, pp. 107-127. 370

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BIBLIOGRAFÍA LINARES JARA, Mario. “”Procedimientos y modalidades de selección de contratistas. Una perspectiva a la subasta inversa, convenios marco, centrales de compra y otros mecanismos de contratación”. En: Jus Gestión Pública. Edición Extraordinaria I, 2007, pp. 23-43 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Independencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 21-29. MARTÍNEZ ZAMORA, Marco Antonio. “¿Quo Vadis OSCE? La reforma a ciegas del nuevo régimen de contratación estatal”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 96, febrero 2009. MONROY PALACIOS, Juan José. “Primeras impresiones sobre la nueva Ley de Arbitraje: ¿Corporativismo a la peruana?”. http://derechoyproceso.blogspot.com. MORENO MOLINA, José Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático”. Ed. La Ley, España 2008. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Las compras corporativas del Estado. Análisis de una estrategia necesaria para un Estado eficiente”. En: Actualidad Jurídica Nº 149, abril 2006, pp. 175-181. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “¿Abreviando trámites, desprotegiendo al postor? Sobre la reducción del derecho de los postores a observar las bases”. En: Revista Jurídica del Perú. Marzo 2007, Tomo 73, pp. 81-85 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La inconstitucionalidad del régimen de impugnación en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Actualidad Jurídica, Nº 182, Ed. Gaceta Jurídica, Enero 2009, pp. 19-21.

371

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa”. En: Revista Advocatus, Nº 7, 2002-II, pp. 326-344. MUNIVE ROJAS, Karem. “Enemigo Público ¿Un transtorno de doble identidad? En: RAE Jurisprudencia, Tomo 2, año I, Lima 2008, pp. 413-427. NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000 ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obra pública”. En: Advocatus, Revista de Derecho, Nº 7, 2002, pp. 429-442. PARK, William W. “La naturaleza cambiante del arbitraje”. Disponible en: http://www.arbitrajecomercial.com PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Cuando la Burocracia cobra de más. El límite de los Derechos de Tramitación y la Jurisprudencia de INDECOPI”. En: RAE – Jurisprudencia. Año 1, Tomo 1, Lima 2008, pp. 281-286. RODRÍGUEZ MANRIQUE, Carlos. “Características de las garantías y medios para su prestación en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Actualidad Jurídica, Nº 184, Ed. Gaceta Jurídica, Marzo 2009, pp. 236-240. RUBIO GUERRERO, Roger. “Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nº 53, 2007, pp. 7-28. SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “El concepto y los Factores de los Contratos de la Administración Pública como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Sistema de Contratación en el Perú”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, Año XVIII, Nº 29, 2007, pp. 55-62. 372

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BIBLIOGRAFÍA SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Administrativo”. Volumen II. Tercera Edición. Colección Ceura. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S. A.; SILVA ROMERO, Eduardo. “Una obligación de no hacer: No someter los litigios a la jurisdicción estatal”. En: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 1ra Ed. 2005. SUAREZ ANZORENA, Ignacio. “Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión”. En: Limaarbitration, Nº 1, 2006, p. 116. TRAYTER, Juan Manuel. «El arbitraje de derecho administrativo». En: Revista de la Administración Pública, Nro 143, Madrid, pp. 75 y ss. VELILLA MORENO, Marco Antonio. “El debido proceso en el arbitraje comercial colombiano”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 195-196. VIGORITI, Vicenzo. “L’onorario degli arbitri”. En: Rivista Dell’arbitrato. Pubblicazione trimestrale, Direttore Elio Fazzalari, Anno XV, N° 1/2005, Giuffrè Editore, pp. 189-197. WADSWORTH ZÁRATE, Patricia. “Apuntes relacionados con los “servicios personalísimos” en la contratación estatal”. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.

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ÍNDICE GENERAL

Índice General

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

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ÍNDICE GENERAL

Índice General Prólogo ....................................................................................... Prefacio ....................................................................................... Abreviaturas .......................................................................................

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Capítulo I Consideraciones previas y cuestiones generales sobre la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su nuevo Reglamento en el marco del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos

I. Introducción.......................................................................................... II. La regulación de la contratación pública................................................. 2.1 Exclusiones.................................................................................... 2.2 Principios generales........................................................................ III. El procedimiento de la contratación pública........................................... 3.1 Los plazos de presentación de ofertas.............................................. 3.2 Información y documentación........................................................ 3.3 Especificaciones técnicas................................................................. 3.4 Las condiciones de participación..................................................... IV. La contratación directa.......................................................................... V. Excepciones ..........................................................................................

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Capítulo II Ámbito de aplicación de la LCE y supuestos de inaplicación I. La Ley de Contrataciones del Estado..................................................... II. Supuestos de Inaplicación...................................................................... 2.1 La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT... 2.2 Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República........... 2.3 La Contratación Administrativa de Servicios - CAS.........................

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Capítulo III La Estructura de los Procesos de Selección I.

Mecanismos de contratación.................................................................. 1.1 Proceso de selección por relación de ítems...................................... 1.2 El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de selección original........................................ 1.3 El proceso de selección por paquete................................................ 1.4 Etapas del Proceso Clásico.............................................................. II. Planificación y actos preparatorios.......................................................... 2.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC).......................................... 2.2 Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones......................

45 47 47 48 49 49 49 50 377

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9

Aprobación del Plan Anual de Contrataciones................................. Modificación del Plan Anual de Contrataciones.............................. El Expediente de Contratación....................................................... Características técnicas................................................................... El estudio de posibilidades que ofrece el mercado............................ El Valor Referencial......................................................................... Determinación del Valor Referencial para la ejecución y consultoría de obras......................................................................................... 2.9.1. Contratación para la ejecución de obras................................. 2.9.2. Consultoría de obras............................................................. 2.10 El Valor Referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de éxito.................................................................. 2.11 Antigüedad del Valor Referencial.................................................... 2.12 Publicidad o reserva del Valor Referencial....................................... 2.13 Disponibilidad presupuestal........................................................... III. El proceso de selección.......................................................................... 3.1 Culminación del proceso de selección............................................. 3.2 El cómputo de plazos...................................................................... 3.3 Plazos generales para los Procesos de Selección............................... IV. ¡Divide y perderás! La ilicitud del fraccionamiento................................... V. El Comité Especial................................................................................ 5.1 Concepto....................................................................................... 5.2 Comité Permanente y Comité Ad hoc............................................. 5.3 Número de los integrantes del Comité Especial............................... 5.4 Designación................................................................................... 5.5 Obligaciones................................................................................... 5.6 Impedimentos................................................................................ 5.7 Quórum y toma de decisiones......................................................... 5.8 Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad................................ VI. Las Bases .............................................................................................. 6.1 Las Bases en los procesos de ejecución de obras.............................. 6.2 Sistemas de Contratación............................................................... 6.3 Modalidades de Ejecución Contractual........................................... 6.3.1 Llave en mano....................................................................... 6.3.2 Concurso Oferta.................................................................... 6.4. Factores de evaluación.................................................................... VII. Consultas y observaciones a las bases..................................................... VIII. Otorgamiento de la Buena Pro...............................................................

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Capítulo IV Las Compras Corporativas I. Introducción.......................................................................................... II. Alcances legales de las Compras Corporativas........................................ III. Modalidades.......................................................................................... 378

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ÍNDICE GENERAL 3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias.......................................... 3.2. Las Compras Corporativas Facultativas........................................... IV. Procedimiento del encargo de Gestión en las compras corporativas.........

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Capítulo V La Selección por Encargo I. II. III. IV.

Introducción.......................................................................................... Encargo a una entidad pública............................................................... Encargo a una entidad privada, nacional o internacional......................... Encargo a organismos internacionales....................................................

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Capítulo VI La Subasta Inversa I. Antecedentes......................................................................................... II. La subasta inversa en la LCE................................................................. Iii. El Comité Especial y las bases en la subasta inversa................................ 3.1. Conformación del Comité Especial................................................. 3.2. Las Bases....................................................................................... IV. La convocatoria..................................................................................... V. Modalidades.......................................................................................... 5.1. La subasta inversa presencial........................................................... 5.2 La subasta inversa electrónica......................................................... VI. Recurso de apelación.............................................................................

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Capítulo VII El Convenio Marco I. II. III. IV. V. VI. VII.

Definición del convenio marco............................................................... Catálogo electrónico.............................................................................. Reglas para el uso y ejecución del convenio marco.................................. Procedimiento de contratación............................................................... Vigencia y renovación del convenio marco.............................................. Causales de exclusión de las fichas o del proveedor del catálogo electrónico de convenios marco........................................................................ Reflexiones finales.................................................................................

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Capítulo VIII Las causales de exoneración en las Contrataciones del Estado I. Ámbito de aplicación y un ejercicio de visibilidad................................... II. Sobre las irregularidades en las exoneraciones de contrataciones con el Estado ..................................................................................................

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Iii. Los supuestos de exoneración................................................................ 3.1. La contratación entre entidades...................................................... 3.2 La situación de emergencia............................................................. 3.3 La exoneración por desabastecimiento inminente............................ 3.4 Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno..................... 3.5 Contratación de bienes que no admiten sustitutos........................... 3.6 La contratación de servicios personalísimos..................................... 3.7 Un supuesto des- regulado: la contratación de servicios públicos...... IV. Procedimiento....................................................................................... V. Lo que no se ve.....................................................................................

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Capítulo IX La regulación de la Solución de controversias y el régimen de impugnaciones durante el Proceso de Selección I. La solución de controversias en los procesos de selección........................ II. Procedimiento, requisitos y plazos del recurso de apelación..................... 2.1. Los plazos y efectos........................................................................ 2.2. Requisitos de admisibilidad............................................................. 2.3. Garantía por interposición de recurso de apelación.......................... 2.4. El Recurso de apelación interpuesto ante la Entidad........................ 2.5. El Recurso de apelación ante el Tribunal.........................................

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Capítulo X Análisis del Contrato Administrativo (entre el fracaso y los cuellos de botella) y la regulación de la Ejecución Contractual I. II. III.

Entre las “nívolas” de Unamuno y los “contretos” de la Administración Pública ................................................................................................. Diagnóstico del fracaso de las contrataciones públicas: el caso Gildeimeister.. Ejecución Contractual........................................................................... 3.1 El perfeccionamiento del contrato................................................... 3.2. Nulidad del contrato....................................................................... 3.3. Resolución del contrato.................................................................. IV. Garantías............................................................................................... V. Adelantos, adicionales, reducciones y ampliaciones................................. 5.1 Adelantos....................................................................................... 5.2 Adicionales..................................................................................... VI. Culminación.......................................................................................... VII. Juntos pero no revueltos: el tratamiento de los consorcios....................... 7.1 La competencia en el “mercado estatal”.......................................... 7.2 El tratamiento legal de los consorcios..............................................

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ÍNDICE GENERAL Capítulo XI Arbitraje Administrativo I. II. III. IV.

Introducción.......................................................................................... La cláusula arbitral................................................................................ El arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc........................................... Nombramiento de árbitros..................................................................... 4.1 Impedimentos................................................................................ 4.2 Designación de árbitros.................................................................. 4.3 Recusación de árbitros.................................................................... V. Inicio y reglas del arbitraje..................................................................... VI. El Principio Kompetenz-Kompetenz...................................................... VII. El Debido proceso en el Arbitraje Administrativo.................................... VIII. La acumulación de procesos arbitrales.................................................... IX. Laudo Arbitral....................................................................................... X. Conclusiones.........................................................................................

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Capítulo XII Los Registros: El Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el Registro de Entidades Contratantes (REC) I. Introducción.......................................................................................... II. El Registro Nacional de Proveedores – rnp........................................... 2.1 Procedimiento de inscripción.......................................................... III. El rnp y el cobro de tasas que crean una barrera burocrática ilegal........ 3.1 ¿Qué sucede con la renovación en el rnp?...................................... 3.2 Barreras burocráticas...................................................................... 3.3 Análisis de la jurisprudencia del indecopi sobre las tasas de re novación........................................................................................ IV. Registro de consultores de obra.............................................................. V. Registro de ejecutores de obra................................................................ 5.1. Modalidades de escisión................................................................. 5.2. El bloque patrimonial..................................................................... VI. Registro de inhabilitación para contratar con el Estado........................... 6.1 Inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva............................ 6.2 Constancia de no estar inhabilitado................................................. 6.3 Excepciones................................................................................... VII. Registro de Entidades Contratantes.......................................................

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Capítulo XIII El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - osce I. El reglamento de organización y funciones (rof) del osce..................... Ii. Las funciones del osce........................................................................

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 2.1. Funciones de promoción................................................................. 2.2. Funciones de control e implementación.......................................... 2.3. Funciones de fiscalización............................................................... Iii. La estructura orgánica del osce........................................................... Iv. Consideraciones finales..........................................................................

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ANEXO Decreto Legislativo Nº 1017 Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017......................

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Bibliografía....................................................................................................

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