EN SALA CONSTITUCIONAL Exp. N° 14-1196 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN El 18 de noviembre de 2014, las ciudadanas EGLIMS PEÑUELA LOVERA e IRAMA ROSAL, titulares de las cédulas de identidad números 19.218.536 y 10.634.707, respectivamente, asistidas por las abogadas Helgat Cedeño y Mariam Baritto León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 151.023 y 155.223, en su orden, interpusieron acción de amparo constitucional por intereses difusos “contra las PUBLICACIONES PORNOGRÁFICAS DEL SEMANARIO DEPORTIVO EL HERALDO”, por considerarlas “de alto contenido sexual” que generan un daño moral a los niños, niñas y adolescentes. El 20 de noviembre de 2014 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 9 de diciembre de 2014, las accionantes mediante diligencia señalaron que el Semanario Deportivo El Heraldo pertenece al periódico 6° Poder 60, C.A. Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones: I. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL 1.- La acción se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el “… Semanario Deportivo ‘El Heraldo’, en fechas 17 de octubre, 24 de octubre, 7 de noviembre y 14 de noviembre del presente año han (sic) realizado publicaciones de ‘alto contenido sexual’, generando un daño moral a los niños, niñas y adolescentes ante su exposición a la pornografía, entendiéndose está (sic) como ‘contenidos sexuales en forma obscena con la intención de excitar o promover la lujuria’, tratándose de una actividad comercial ‘que deforma, enferma y empobrece la psiquis humana’ y tiene un impacto negativo evidenciado más en las mentes menos formadas como la de los niños, niñas y adolescentes, por lo que considero necesaria la restricción de su promoción comercial”. Que “… la adolescencia es una etapa donde la personalidad está en proceso de formación y donde ellos están abiertos a recibir todo tipo de experiencias o emociones rápidas y satisfactorias (…) al combinar esas emociones con imágenes sin ningún tipo de censura, podría ocasionar serias consecuencias o dejar huellas en esa etapa de vida”. Que “… un adolescente que se dedica a consumir pornografía tendrá una percepción irreal de lo que es la sexualidad. Al entrar en contacto con imágenes que no tienen nada de arte ni expresión de amor, y que solo promueven la explotación sexual, la vejación o perversión sobre todo en las mujeres, pensará que así es como deberá relacionarse sexualmente con su pareja”. Luego de hacer un análisis doctrinario respecto a la educación sexual de los niños, niñas y adolescentes, fundamentan su demanda en los artículos 46, 50, 68, 74, 92 y 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y concluyen que “… los medios de comunicación social, impresos en este caso, exhibidos públicamente a los niños, niñas y adolescentes, en kioskos, librerías, pregoneros, entre otros tienen la responsabilidad de acatar las disposiciones legales que rigen la materia, para garantizar la integridad psíquica y moral de los niños, niñas y adolescentes”.
Igualmente, hacen referencia a lo establecido por esta Sala en la sentencia N° 359/2014, “… relacionada con la acción de amparo constitucional por intereses difusos en contra del Diario Meridiano a ‘FAVOR DE HACER CESAR LAS PUBLICIDADES DE CLASIFICADOS PORNO EN PERIODICOS (sic) Y REVISTAS PARA EL PUBLICO (sic) EN GENERAL’, mediante la cual se ordena ‘eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explícito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos de libre acceso a niñas, niños y adolescentes, relativos a los anuncios de estímulos de la actividad sexual que promuevan servicios comercialmente ligados a la explotación del sexo”. Por las razones expuestas, solicitaron i) el cierre definitivo del Semanario Deportivo “El Heraldo”; ii) eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explícito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos exhibidos públicamente a niños, niñas y adolescentes; y iii) aplicar las sanciones administrativas así como el retiro de circulación de las publicaciones pornográficas de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. II. DE LA COMPETENCIA La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el cardinal 21 del artículo 25 la competencia de esta Sala para: “Conocer las demandas y pretensiones de amparo para la protección de intereses difusos y colectivos cuando la controversia tenga trascendencia nacional, salvo lo que disponen leyes especiales y las pretensiones que, por su naturaleza, corresponda al contencioso de los servicios públicos o al contencioso electoral”. Ello así, en sentencia N° 656 del 30 de junio de 2000 caso: Dilia Parra Guillén, esta Sala realizó pronunciamiento expreso respecto de la consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los derechos e intereses difusos o colectivos, como categoría de legitimación procesal de grupos, señalando en tal oportunidad, respecto a su conceptualización lo siguiente: “Con los derechos e intereses difusos o colectivos, no se trata de proteger clases sociales como tales, sino a un número de individuos que pueda considerarse que representan a toda o a un segmento cuantitativamente importante de la sociedad, que ante los embates contra su calidad de vida se sienten afectados, en sus derechos y garantías constitucionales destinados a mantener el bien común, y que en forma colectiva o grupal se van disminuyendo o desmejorando, por la acción u omisión de otras personas. (...) ... los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente (...) ... en los colectivos, la prestación puede ser concreta, pero exigible por personas no individualizables (…)”. Ahora bien, al aplicar el precedente transcrito al presente caso se advierte que la acción interpuesta está dirigida a “eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explícito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos exhibidos públicamente”, en protección de
los derechos constitucionales a la salud sexual y reproductiva y a la información de las niñas, niños y adolescentes previstos en los artículos 50 y 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se plantea que el Semanario Deportivo “El Heraldo” ha realizado publicaciones de “alto contenido sexual” que podría generar un daño moral a los niños, niñas y adolescentes ante su exposición a la pornografía, “… tratándose de una actividad comercial ‘que deforma, enferma y empobrece la psiquis humana’ y tiene un impacto negativo evidenciado (…) en las mentes menos formadas como las de los niños, niñas y adolescentes”, lo cual podría constituir una violación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Siendo así, como quiera que el presente caso se denuncia como vulnerado los derechos a la salud sexual y reproductiva y a la información de las niñas, niños y adolescentes previstos en los artículos 50 y 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se encuadra dentro del conjunto de libertades de carácter supra individual cuya trascendencia y repercusión para el colectivo resulta subsumible en la esfera de los derechos o intereses difusos o colectivos, esta Sala se declara competente para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se decide. IV. DE LA ADMISIBILIDAD Analizado el escrito de solicitud de protección de derechos e intereses difusos, y declarada como ha sido la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de la misma, se observa que la demanda cumple con todos los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Igualmente, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad estipuladas en el artículo 6 eiusdem, motivo por el cual, esta Sala Constitucional la admite para darle curso a su tramitación. Así se decide. V. PROTECCIÓN CAUTELAR Denuncian las accionantes la supuesta vulneración de los derechos constitucionales a la salud sexual y reproductiva, así como a la información de los niños, niñas y adolescentes previstos en los artículos 50 y 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los cuales -a su juicio- podrían verse seriamente afectados como consecuencia de la publicación de cierto material pornográfico publicado en el semanario deportivo “El Heraldo”. A fin de fundamentar sus alegaciones, las demandantes consignaron como documento fundamental de su demanda las publicaciones del Semanario Deportivo “EL Heraldo”, correspondientes a las semanas del 17, 24 de octubre y 7 y 14 de noviembre de 2014, en las cuales se identificó, lo siguiente: i) que se trata de una publicación semanal que “circula todos los viernes en todo el país”, tal como se lee del encabezado de la portada de cada ejemplar que cursa en autos; ii) que el deporte es el tema que domina su contenido; iii) que en la contraportada de cada ejemplar existen imágenes que sugieren o incitan a la excitación sexual con una figura femenina diferente en cada ejemplar, identificadas como “La Chica
Heraldo”, respectivamente, y tres de ellas con indicación de una cuenta en red social, la cual presuntamente pertenece a la persona de la imagen y iv) que en el ángulo inferior izquierdo se lee una leyenda que dice: “VENTA PARA MAYORES DE 18 AÑOS”. Precisado lo anterior, esta Sala procede a pronunciarse sobre el posible otorgamiento de una medida cautelar innominada, en los siguientes términos: Sobre el poder cautelar del Juez en el proceso de amparo constitucional, la Sala estableció en el fallo sentencia n.° 156 del 24 de marzo de 2000, caso Corporación L’Hotels C.A., lo siguiente: A pesar de lo breve y célere de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada. Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación. De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente. Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad
de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo. (…) Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial. (s.S.C. n.° 156 de 24 de marzo de 2000, caso: Corporación L’Hotels, C.A.). En virtud de lo anterior, la Sala declara que existen elementos suficientes para el otorgamiento, de oficio, de una medida cautelar, consistente en la prohibición a la sociedad mercantil “EL HERALDO” de publicar cualquier ejemplar del mencionado semanario que contenga imágenes que sugieren o incitan a la excitación sexual hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la presente causa. A efectos de esta medida cautelar, se entenderá por imágenes que sugieren o incitan a la excitación sexual cualquier recreación o imagen de carga erótica o contenido sexual en los anuncios publicitarios o de cualquier otra naturaleza relacionados con la mujer o sus zonas genitales en un comportamiento sexualmente explícito. Igualmente, se ordena a la parte accionada, al editor del referido semanario, a los representantes legales del Periódico 6° Poder 60, C.A. y a las autoridades nacionales por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, recoger cualquier ejemplar del referido semanario que contenga material pornográfico como el descrito y haya sido distribuido con fines comerciales con posterioridad a la notificación del presente fallo. Finalmente, estima esta Sala necesario precisar al representante legal del referido semanario, a su Junta Directiva, al Editor y al representante legal del Periódico 6° Poder 60, C.A., que la presente medida cautelar debe ser acatada y ejecutada inmediata e incondicionalmente, so pena de incurrir en desacato y que se inicie el procedimiento respectivo de acuerdo al precedente jurisprudencial sentado en las sentencias números 138/2014 y 245/2014. VI. DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida por las ciudadanas EGLIMS PEÑUELA LOVERA e IRAMA ROSAL, respectivamente, asistidas por las abogadas María Royett, Helgat Cedeño y Mariam Baritto León, “contra las PUBLICACIONES PORNOGRÁFICAS DEL SEMANARIO DEPORTIVO EL HERALDO”, por considerarlas “de alto
contenido sexual”. SEGUNDO: ADMITE la acción de amparo interpuesta y en consecuencia: se ordena i) la notificación del editor del Semanario Deportivo “El Heraldo”; ii) del representante legal del Periódico 6° Poder 60, C.A.; iii) del Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, iv) del Ministro del Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de Género, (v) a la Dirección para la Defensa de la Mujer, adscrita al Ministerio Público y (vi) al Consejo Nacional de Protección al Niño, para que comparezcan por ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la Audiencia Oral y Pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a las notificaciones ordenadas. La ausencia en el acto de las referidas autoridades, no se presumirá como aceptación de las presuntas lesiones denunciadas. TERCERO: ORDENA notificar al Fiscal General de la República de la apertura del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. CUARTO: DECRETA de oficio medida cautelar innominada de tutela constitucional consistente en laprohibición a la sociedad mercantil “EL HERALDO” de publicar cualquier ejemplar del mencionado semanario que contenga imágenes que sugieran o incitan a la excitación sexual tal como ha sido descrito arriba hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la presente causa. Igualmente, se ordena a la parte accionada, al editor del referido semanario, a los representantes del Periódico 6° Poder 60, C.A. y a las autoridades nacionales por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información recoger cualquier ejemplar del referido semanario que contenga material pornográfico y haya sido distribuido con fines comerciales con posterioridad a la notificación del presente fallo, so pena de incurrir en desacato. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. La Presidenta, GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO Vicepresidente, FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ Los Magistrados, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN CARMEN ZULETA DE MERCHÁN Ponente ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER El Secretario, JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO. Exp.- 14-1196 / CZdM/