Observaciones al Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal Observaciones al Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana Sobre la exposición de motivos: El proyecto de ley presenta una amplia exposición de motivos en el cual se argumentan las razones por las cuales sería necesario adoptar esta propuesta dentro de la legislación nacional. Entre los argumentos consta lo siguiente: “g) el delito de violación exige una reacción estatal ágil, eficaz y elocuente en orden a atenuar las consecuencias de semejante daño en las víctimas y sus familias”, sin embargo, el proyecto no presenta el sustento de esta afirmación, es decir, no se conoce con exactitud si los proponentes del proyecto de ley han realizado algún estudio criminológico, sociológico, antropológico, psicológico o cuentan con análisis estadísticos que nos permitan corroborar que en efecto el aumento de la pena en delitos como el de violación efectivamente atenúa las consecuencias de este ilícito en las víctimas y sus familias. En el mismo sentido la letra h) manifiesta que: “la frecuencia en la comisión de delitos genera como uno de sus efectos la sensación de temor e inseguridad en la sociedad”, nuevamente no se acompaña con el proyecto de ley la fuente que nos permita verificar la veracidad de este de razonamiento. La letra j), por su parte, menciona: “el alto índice delincuencial, los niveles de impunidad y las facilidades institucionales que la legislación prevé para la recuperación de la libertad generan en la sociedad, particularmente respecto de ciertos delitos una sensación de inhumana desprotección por parte del Estado”. Al respecto se debe señalar que la comparación del índice delincuencial frente a la recuperación de la libertad, no son categorías que pueden, de manera técnica, confrontarse para obtener una conclusión respecto de la política criminal o legislativa, por cuanto las mismas no necesariamente son directamente relacionables, más si se toma en cuenta que en cada proceso penal se presentan variables particulares que pueden determinar la existencia o no de la materialidad del delito, el nexo causal entre la tipificación y la conducta del presunto infractor o la simple práctica de pruebas que permita obtener resultados concluyentes. En la letra k): “los derechos de estos (infractores) no son superiores a los derechos de las víctimas, ni de su entorno, más aun el Estado en su tratamiento jurídico debe dar relevancia a las victimas, pues son ellas y reiteradamente sus familias las que padecen las consecuencias de los delitos.” Al respecto, se plantea la reflexión sobre si la solución para que las victimas y sus familias no
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padezcan las consecuencias de un delito pasa por el aumentar la población carcelaria o los tiempos de permanencia de las personas privadas de libertad en los centros de rehabilitación social; o, más bien es el Estado el que debe promover políticas públicas, tratamientos o formas de reestructurar las familias que han sido víctimas de violencia intrafamiliar, más si se toma en cuenta que uno de los principios de la Constitución del Ecuador señala que la respuesta penal debe ser de ultima ratio. Por otra parte la exposición de motivos dice: “la reincidencia delictiva tiene como factor determinante la facilidad institucional estatal en la recuperación de la libertad”, en ocasiones anteriores y como consecuencia del análisis de propuestas similares, se ha requerido de las instituciones del estado los análisis estadísticos que indican el número de personas que han sido sentenciadas y que han vuelto a delinquir. Tenemos así que conforme los datos entregados por el Consejo de la Judicatura sobre el año 2015, se registraban a nivel nacional 155 casos de reincidencia, siendo la provincia de Pichincha la de mayor número de reincidencias con 22 casos. Datos que no justifican suficientemente la mencionada facilidad para recuperación de libertad como expone el proyecto de ley. En general la exposición de motivos tiene como fundamento principal la existencia de un supuesto alto índice delincuencial, frecuencia en la comisión de delitos, impunidad y reincidencia. Sin embargo, se debe aclarar que estas afirmaciones han sido poco comprobadas por los proponentes y más bien el fin del proyecto parecería desconocer el precepto constitucional previsto en el artículo 201 de la Constitución en el que se determina que el fin de la pena es la prevención especial positiva, es decir, que la persona sancionada por un delito reciba una pena no únicamente para sancionarlo sino para que sea rehabilitado y reinsertado en la sociedad. Sobre la inclusión de principios: El Código Orgánico Integral Penal en vigencia presenta un título preliminar que contiene cuatro categorías de principios. En primer lugar están los principios generales; en segunda instancia están los principios rectores del proceso penal; y, a continuación se presentan los principios rectores de la ejecución de las penas; y, las medidas cautelares. Además, este libro se complementa con los derechos de las víctimas, los derechos y garantías de las personas privadas de la libertad y finalmente con los ámbitos de aplicación de este Código. Sobre esta sugerencia se considera que la misma no sigue la lógica formal del Código Orgánico Integral Penal, en el cual se describen de manera taxativa cada uno de los principios previstos en el libro preliminar acompañados de su respectivo alcance axiológico. A falta de una definición, resulta necesario interpretar los principios propuestos. Los principios de justicia material para las víctimas y el de la tutela efectiva, son parte del derecho al acceso a justicia y el derecho a la reparación integral, 2
reconocidos en los artículos 75 y 78 de la Constitución, respectivamente y en el artículo 78 del COIP sobre el derecho a la reparación integral. El concepto que se plantea como principio sobre el combate y la prevención de la reincidencia delictiva y la impunidad, más que un imperativo deseable, representa la finalidad u objetivo del proyecto de ley, lo cual también es presentado en la exposición de motivos y que fue analizada con anterioridad. Sobre las Restricciones a las Medidas Cautelares El proyecto de ley en varios artículos propone un cambio sobre el régimen de medidas cautelares de carácter personal, en especial, la medida cautelar de prisión preventiva. Para contextualizar es necesario señalar que el vigente Código Orgánico Integral Penal prevé algunas modalidades de medidas cautelares, es así que en su artículo 522 se señala que los juzgadores pueden imponer una o varias de las modalidades de las medidas cautelares personales y se aclara que se debe priorizar otras medidas diferentes a la de la privación de la libertad. Por lo tanto, el COIP dispone como modalidades de las medidas cautelares las siguientes: 1. Prohibición de ausentarse del país. 2. Obligación de presentarse periódicamente ante la o el juzgador que conoce el proceso o ante la autoridad o institución que designe. 3. Arresto domiciliario. 4. Dispositivo de vigilancia electrónica. 5. Detención. 6. Prisión preventiva. Particularmente sobre la prisión preventiva, observada por el proyecto de ley, el Código Orgánico Integral Penal señala en su artículo 534 que la misma tiene por finalidad garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y al cumplimiento de la pena. La posibilidad de ordenarla por parte de los jueces depende además de la concurrencia de varios requisitos, que son: 1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción. 2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice de la infracción. 3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena. 4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad
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superior a un año. Además, el COIP dispone que para proceder con la orden de prisión preventiva, los juzgadores deben tomar en cuenta si la persona procesada ha incumplido alguna medida alternativa a la prisión preventiva que haya sido ordenada con anterioridad. Esta medida cautelar de carácter personal puede ser sustituida por otras medidas cautelares. Sin embargo, esta sustitución no procede cuando las penas previstas para los delitos son superiores a cinco años de privación de libertad. Es decir, en ningún caso los jueces podrían ordenar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva cuando los delitos por los cuales se procesan a una persona prevén una pena superior a cinco años. Con este contexto, la propuesta de ley plantea reformular este sistema condicionando la aplicación de las medidas cautelares no privativas de la libertad previstas en el artículo 522 del COIP, señalando que estas no podrían ser aplicadas cuando el sujeto activo de la infracción o el presunto infractor: 1) No haya cometido una infracción penal del mismo rango con anterioridad. 2) No haya sido condenado por un delito penal; y, 3) No haya sido objeto de reiterada prisión preventiva por otra presunta infracción. Sobre esta propuesta cabe indicar que el efecto de la misma sería convertir a la medida de la prisión preventiva en la regla y no en la excepción. Al respecto, el artículo 77 numeral 11 de la Constitución determina que los jueces deben aplicar de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. El texto constitucional es concordante con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) al considerar que: “la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional”1; y, que “la regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal”2.. Se debe señalar además que la imposición de la prisión preventiva tiene como finalidad garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso, tal como lo dispone el artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal. Es decir, su naturaleza responde a la de una medida de carácter cautelar, por lo que a pesar de que una persona reciba dicha medida, hasta que no se desvanezca su estado de inocencia mediante sentencia penal ejecutoriada, no puede ser señalada como responsable del delito que se le imputa, tal como lo dispone el artículo 76 número 2 de la Constitución y el artículo 8 número 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
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Corte IDH, Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párr.. 106. 2
Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs Venezuela. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 17 de noviembre de 2009, serie C, núm. 206, párr.. 121.
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En tal sentido, la motivación de la propuesta además de ser incorrecta no aborda suficientemente los alcances constitucionales del artículo 77 de la Constitución. Por otra parte, con respecto a las obligaciones contenidas en tratados internacionales de derechos humanos, la propuesta estaría en contradicción con el derecho a la libertad personal del artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dispone: “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Así mismo, el artículo 7.5 señala: “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”. El artículo 8.2, por su parte, insta a los estados a que se garantice que “toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Sobre esto la Corte IDH ha manifestado que: “la regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal”3. Además, esta Corte ha determinado los siguientes estándares internacionales respecto de la medida cautelar de prisión preventiva: La prisión preventiva constituye una medida excepcional La Corte IDH, respecto de la detención del señor Daniel Tibi, en el Caso Tibi vs. Ecuador, señaló: “La corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional”4. La doctrina explica que el carácter de excepcionalidad propuesto por la Corte IDH significa que: No debe aplicarse en la mayoría de los casos, ni en la mitad de ellos, y ni siquiera en el veinte por ciento de los asuntos. Es una medida que a juicio de la Corte Interamericana debe ser verdaderamente inusual, debe ser utilizada solo de manera insólita.5
La prisión preventiva debe ser proporcional La Corte IDH en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, en el que la prisión preventiva del detenido duró dieciséis días más que la misma condena, señaló: La prisión preventiva se halla limitada (...) por el principio de 3 Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs Venezuela. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 17 de noviembre de 2009, serie C, núm. 206, párr.. 121.
Corte IDH, Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párr.. 106. 4
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Gómez Pérez, M. (2014) La Jurisprudencia interamericana sobre prisión preventiva. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
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proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena.6
La prisión preventiva debe ser necesaria La jurisprudencia del Sistema Interamericano también ha destacado que se debe aplicar el principio de necesidad para la prisión preventiva. En el caso Palamara Iribarne vs. Chile, la Corte IDH dijo que: (…) el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.7
La prisión preventiva no puede estar determinada por el tipo de delito Este es considerado uno de los criterios más importantes y antiguos de la Corte IDH sobre prisión preventiva, determinado en el año 1997 en la sentencia del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. De acuerdo a los hechos del caso, el 23 de junio de 1992, el señor Suárez Rosero fue detenido por denuncias de terceros que manifestaron que el señor se encontraba incinerando droga en un vehículo. Fue detenido, llevado a las oficinas de la INTERPOL, incomunicado por 36 horas, sometido a tratos crueles e inhumanos para obtener su confesión. Se dictó orden de prisión preventiva en su contra, la cual tuvo una duración de cuatro años. En la contestación a la demanda, el Estado arguyó que se había procedido de esa manera por tratarse de delitos graves que atentan contra la niñez, juventud y en general contra toda la población ecuatoriana. Adicionalmente, el Estado justificó la detención prolongada en razón del artículo 114 del Código Penal, vigente en ese entonces, que disponía que las personas que habían cumplido prisión preventiva igual o mayor a la mitad del máximo de la pena privativa de libertad prevista para el delito acusado, debían ser puestos en libertad, con excepción de aquellos que estuviesen encausados por delitos sancionados por la ley sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Sobre esto la Corte IDH decidió que:
Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 17 de noviembre de 2009, serie c, núm. 206, párr. 122. 6
Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie c, núm. 135, párr. 197. 7
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(…) aunque las dos primeras disposiciones del artículo 114 bis del código penal ecuatoriano asignan a las personas detenidas el derecho de ser liberadas cuando existan las condiciones indicadas, el último párrafo del mismo artículo contiene una excepción a dicho derecho. La Corte considera que esa excepción despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados.8
La prisión preventiva no puede estar determinada por la gravedad del delito9. En el Caso López Álvarez vs. Honduras, la Corte IDH prohibió también supeditar la aplicación de prisión preventiva a la gravedad del delito del que se acusa al procesado. En este caso, el gobierno Hondureño acusó a un campesino, miembro de un grupo organizado en defensa de sus tierras, por supuesto tráfico de cocaína. El Estado mantuvo al señor López Álvarez en prisión preventiva durante seis años arguyendo que la misma se justificaba por la gravedad del delito imputado, mas nunca se investigó si los actos dotados de apariencia legal mediante los que se acusó al imputado eran legítimos. En este sentido la Corte IDH estableció que “Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva”10. El precedente plantea que cuando se dicta prisión preventiva fundada únicamente en la gravedad del supuesto delito, se generan arbitrariedades que comprometen los derechos del procesado. Con fundamento en los estándares internacionales establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, antes mencionados, es preciso indicar que la propuesta se encontraría en clara contradicción con dichos estándares por cuanto las mismas estarían convirtiendo a la prisión preventiva en una medida cautelar de primera opción, cuando lo deseable es que la misma se aplique de ultima ratio. Adicionalmente, se estaría desconociendo los principios de excepcionalidad y necesidad, por los cuales la prisión preventiva debe ordenarse de forma excepcional y únicamente cuando las circunstancias hagan necesaria su imposición, así como el principio de proporcionalidad de la prisión preventiva por
8 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie c, núm. 35, párr. 97.
9 Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1o. de febrero de 2006, serie c, núm. 141, párr. 67. Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1o. de febrero de 2006, serie c, núm. 141, párr. 67. 10
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el cual se determina que esta medida cautelar no puede ser superior al tiempo previsto para la pena de privación de libertad. Finalmente, conforme lo determina el artículo 11 número 8 de la Constitución, los derechos deben desarrollarse de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. En tal virtud se considera inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. Procedimientos especiales, suspensión condicional de la pena y conciliación El proyecto de ley, plantea reformas a los artículos 640 y 663 del Código Orgánico Integral Penal, busca incorporar normativa que impida la aplicación de los procedimientos abreviados y directo, así como la suspensión condicional de la pena y la conciliación. Procedimiento abreviado El proyecto de ley plantea impedir la realización del procedimiento abreviado en los delitos contra la inviolabilidad de la vida, secuestro en sus diferentes tipos, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, “ni los diversos tipos de robo”. El procedimiento abreviado, reglado por el COIP en los artículos 635, 636, 637, 638 y 639, es una herramienta procesal que permite al fiscal proponer un acuerdo con la persona procesada mediante el cual acepta su participación en los hechos ilícitos investigados a cambio de una reducción de la pena no menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal. Cabe indicar que tal como lo disponen los artículos 635 y 636 del COIP es preciso que tanto el fiscal como la parte procesada lleguen a un acuerdo previo y que el mismo sea valorado, en audiencia por parte de un juez penal, como lo dispone el artículo 637. Es decir, para que se aplique el procedimiento abreviado es necesario que previamente se superen al menos 4 filtros, los mismos que se detallan a continuación: 1. Que el delito imputado no sea sancionado con una pena superior a los diez años de privación de la libertad. 2. Que el fiscal proponga un acuerdo y sugiera una reducción que no pueda ser menor al tercio del mínimo previsto como pena en cada tipo penal. 3. Que la persona procesada preste su consentimiento y acepte su participación en el hecho ilícito. 4. Que el juez, previa valoración, admita la aplicación del procedimiento abreviado. En consecuencia, la aplicación incorrecta o inconveniente de este procedimiento especial no depende de la ley, como falsamente se afirma en la propuesta, sino que esto puede ocurrir por un deficiente análisis y valoración por parte de 8
fiscales, jueces y abogados. Por ello, debe entenderse que el procedimiento abreviado no es un derecho a ser exigido por los procesados, sino una herramienta procesal que busca aumentar la eficiencia de los procesos penales, cuya aplicación debe valorar los operadores de justicia, tomando en cuenta las circunstancias del hecho y la alarma social que pueden acarrear algunas conductas investigadas. Es menester aclarar que no existen diversos tipos de robo, el robo es únicamente el delito tipificado en el artículo 189 del COIP. En lo concerniente a los delitos contra la mujer o miembros del núcleo familiar, se debe tomar en cuenta que por disposición de la Corte Constitucional, le corresponde a la Asamblea Nacional crear un procedimiento expedito unificado (Sentencia No. 001-17-SIO-CC) para los delitos cometidos, entre otros, en el contexto de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. Procedimiento directo En relación al procedimiento directo, el proyecto sugiere algo similar a lo propuesto para el procedimiento abreviado, es decir, que este procedimiento no sea aplicable para los delitos contra la inviolabilidad de la vida, secuestro en sus diferentes tipos, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, “ni los diversos tipos de robo”. A modo de contextualización, se debe aclarar que el procedimiento directo se aplica en los casos de flagrancia, es decir, para aquellas infracciones en las que el presunto agresor ha sido aprehendido en el momento en el que se ejecutaba la acción penalmente reprochable. En ese contexto, es lógico suponer que los hechos serán mucho más fáciles de probar y los elementos probatorios estarán a disposición de las autoridades. Con ese antecedente, el legislador concibió el procedimiento directo como un mecanismo procesal que permita juzgar a los infractores con la brevedad que amerita el caso de flagrancia. Para ello se estableció que todas las etapas procesales previstas para el procedimiento ordinario se concentren en una sola, pero se debe aclarar que para ello es necesario que el juzgador califique la flagrancia de la infracción, con el objetivo de dar cumplimiento del artículo 77 número 1 de la Constitución por el cual se dispone que la privación de la libertad de una persona no puede extenderse por más de 24 horas sin fórmula de juicio. En consecuencia, el procedimiento directo tiene como primer objetivo la calificación de la flagrancia y así poder continuar con el proceso y que la persona procesada pueda mantenerse privada de libertad, si es el caso; y, no violentar sus derechos constitucionales. Por otra parte, el Código ya excluye de la aplicación del procedimiento directo a las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y
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libertad personal con resultado de muerte, haciendo inoficioso lo propuesto en el literal b) del proyecto.
Adicionalmente, al excluir a los delitos con pena mayor a 5 años quedan excluidos los dos tipos penales de secuestro y varias de las infracciones contra la integridad sexual y reproductiva. Para los casos de violencia contra la mujer y miembros del núcleo familiar se deberá aplicar el procedimiento expedito que la Asamblea Nacional debe crear para el efecto. Suspensión condicional de la pena La suspensión condicional de la pena, reglada por el COIP en los artículos 630, 631, 632 y 633, es un mecanismo procesal que permite suspender la pena privativa de libertad impuesta en sentencia de primera instancia, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena privativa de libertad prevista para la conducta no exceda de cinco años. 2. Que la persona sentenciada no tenga vigente otra sentencia o proceso en curso ni haya sido beneficiada por una salida alternativa en otra causa. 3. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena. 4. No procederá en los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. El proyecto de ley, al igual que en otros casos, sugiere excluir de esta posibilidad a los delitos contra la inviolabilidad de la vida, secuestro en sus diferentes tipos, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, “ni los diversos tipos de robo”. Como se mencionó anteriormente, el primer requisito del artículo 630 sobre la suspensión condicional de la pena dispone que no opera cuando se trata de delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a los cinco años, lo cual excluye los dos tipos de secuestro y a los delitos contra la inviolabilidad de la vida a excepción de los tipos culposos y el aborto consentido. Además, el cuarto requisito del artículo en mención dispone que la suspensión “no procederá en los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.” Por lo expuesto la propuesta contenida en el literal b) del artículo 4 del proyecto de ley resulta innecesaria. Conciliación
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También se propone impedir la conciliación para los delitos contra la inviolabilidad de la vida, secuestro en sus diferentes tipos, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, “ni los diversos tipos de robo”. La conciliación, prevista en los artículos 663, 664 y 665 del COIP, se puede llevar a cabo hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal y procede únicamente en delitos con pena privativa de libertad de hasta cinco años. Adicionalmente, el Código también excluye de la posibilidad de conciliación en las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. Por último es necesario resaltar que los acuerdos conciliatorios son por naturaleza voluntarios, y por lo tanto, es decisión de la víctima suscribir uno en caso de cumplirse las condiciones previstas en el COIP. En tal virtud, es innecesaria la reforma.
Reincidencia El proyecto de ley busca reformular el artículo 57 del Código Orgánico Integral Penal con el fin de modificar la definición y alcance de la reincidencia. Esta sugerencia modifica sustancialmente los alcances de lo que hoy dispone el Código Orgánico Integral Penal, puesto que se pasa de la reincidencia específica a la reincidencia genérica e incluso se incorpora una figura inexistente tanto en la doctrina como en el derecho comparado como lo es aquello que se ha denominado como reincidencia habitual. El texto vigente señala que únicamente se podrá calificar como reincidente a la persona que haya cometido nuevamente una infracción penal con los mismos elementos de tipicidad (dolo o culpa) de alguna conducta por la cual haya recibido con anterioridad una sentencia condenatoria ejecutoriada Con este antecedente es preciso analizar la propuesta a la luz de los instrumentos internacionales suscritos por el Ecuador, así como el mandato constitucional. El artículo 76 número 7 letra i) de la Constitución dispone que una de las garantías para el derecho de defensa es que ninguna persona pueda ser juzgada dos veces por la misma causa. Es importante hacer esta afirmación frente a la propuesta de ley, puesto que en caso de reincidencia tácitamente se haría una valoración de la conducta previamente juzgada a fin de imponer la pena de la nueva conducta procesada.
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Lo señalado se conoce en la doctrina como el principio de non bis in ídem, reconocido también en el propio Código Orgánico Integral Penal artículo 4 número 9. Sobre esto, el reconocido jurista penal Eugenio Raúl Zaffaroni considera que: "la agravación por reincidencia es inconstitucional, porque hasta este momento no hay teoría capaz de fundarla en forma convincente sin afectar la intangibilidad de la cosa juzgada”.11 Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, ratificado por el Ecuador, dispone en el artículo 14 número 7 que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme (…).” Esta prohibición contiene dos aspectos, el primero es el aspecto procesal de no ser juzgado nuevamente por un mismo delito; el segundo es el aspecto material, que se refiere a no ser sancionado por un delito previamente sancionado. En relación al incremento del cien porciento de la pena también se debe señalar que la propuesta vulnera el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 76 número 6 de la Constitución, por el cual los legisladores deben establecer en la leyes la debida proporcionalidad entre las infracciones y las penas. La Corte IDH también se ha pronunciado sobre el principio de proporcionalidad en el caso Caesar vs. Trinidad y Tobago en el que sostuvo que: Debe existir una graduación adecuada de las reacciones punitivas conforme a los bienes jurídicos afectados y a la lesión causada o al peligro corrido. La mayor jerarquía del bien protegido a través de los tipos penales y la mayor gravedad del daño ocasionado o del peligro corrido determinan la severidad de la sanción aplicable.12
En esa línea de ideas, aceptar la propuesta implicaría desconocer el mandato constitucional recogido en el artículo 201 de la Constitución, mediante el cual el Estado se encuentra en la obligación de prestar un sistema de rehabilitación social cuya finalidad es la reinserción social, es decir, prevención especial positiva. Penar con mayor severidad a quien reincide no soluciona el fracaso del sistema de rehabilitación social, por el contrario agrava los procesos de criminalización de los individuos y la realidad de alto hacinamiento que viven las cárceles del país. Finalmente, la propuesta ubicaría al sistema penal ecuatoriano del lado de una posición doctrinaria obsoleta y minoritaria, derecho penal de autor. El derecho penal moderno es un derecho penal de acto, no de autor, esto quiere decir que lo que se sanciona en el derecho penal es la conducta humana reputada como delito por la ley penal, esto descarta la posibilidad de que una persona pueda ser
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Zaffaroni, E. Tratado de Derecho Penal – Parte General, Tomo V, pag. 346, Ed. Ediar.
Corte IDH, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Voto concurrente. sentencia del 11 de marzo de 2005, pág. 45. 12
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sancionada por sus pensamientos, condiciones personales o cualidades psicológicas. Es decir, se sanciona por acciones u omisiones. Es por esa razón que una de las garantías del debido proceso previstas en el artículo 76 número 3 de la Constitución determina que nadie puede ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza. En consecuencia, la Constitución descarta la posibilidad de que se sancione a una persona por meras cualidades personales o su habitualidad en la comisión de conductas reprochadas por el tipo penal. Se aclara esto porque la propuesta de reforma al artículo 57 supondría castigar con mayor severidad a individuos por el hecho de haber sido sentenciados en el pasado o peor aun por haber sido detenidos, aunque no hayan sido procesados y mucho menos sentenciados. De acuerdo a la propuesta de reforma, dos personas que cometen un mismo delito sancionado con pena privativa de libertad de 3 a 5 años recibirían una sanción abismalmente diferente, porque uno de ellos fue sancionado anteriormente por un delito, más no por el acto que cometió. Esto a su vez violentaría el derecho a la igualdad formal, material y no discriminación, reconocido en el artículo 66 número 4 de la Constitución. En consecuencia, no es posible acoger la propuesta ya que esto implicaría desconocer la naturaleza del propio estado definido por el artículo 1 de la Constitución, es decir, un estado constitucional de derechos y justicia en el que se debe privilegiar la emisión de normas garantistas respetuosas de los derechos de las personas. Se desconocería también la obligación contenida en el artículo 84 de la Constitución que dispone que a la Asamblea Nacional le corresponde adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
Incremento de penas El proyecto de ley plantea el incremento de penas en los delitos previstos en los artículos 158, 159, 170 y 172, señalando en algunos casos el incremento de la pena prevista en cada tipo penal. Con respecto al incremento de la pena en los casos de violencia sexual en el ámbito de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, se debe indicar que la propuesta vulnera el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 76 número 6 de la Constitución. Si bien es cierto que por la naturaleza de estas infracciones y la calidad de sujetos pasivos sobre los cuales recae la acción ilícita merecen la imposición de 13
una pena mayor, el legislador ha considerado que este incremento debe ser el mismo que se impone cuando se aplican circunstancias agravantes, es decir, la pena máxima prevista en el tipo penal aumentada en un tercio. En la actualidad una violación bajo circunstancias generales recibe una pena máxima de veintidós años, pero si la misma violación se comete por ejemplo en contra de la cónyuge en la actualidad se aplica una pena de aproximadamente 29 años. Pretender aumentar las penas máximas privativas de libertad distorsiona la naturaleza, gravedad y dosimetría penal. Además, que la propuesta no acompaña un estudio de dosimetría penal que nos permita determinar que dicho incremento es necesario. En cuanto al cambio de la pena para la contravención de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, prevista en el artículo 159 del Código Orgánico Integral Penal, la propuesta de reforma resulta innecesaria, pues la disposición reformatoria séptima de la Ley para Prevenir y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aumentó la pena de 10 a 30 días de privación de libertad. Cabe resaltar que la vigencia de esta ley es aún muy reciente y se debe evaluar, en la práctica, si la misma fue o no necesaria, razón por la cual resultaría muy prematuro hacer otro cambio sobre este asunto. En relación al del incremento de la pena para el delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 170 del COIP, se debe mencionar que la reforma nuevamente contradice lo señalado en la Constitución respecto del principio de proporcionalidad de la pena. Además de las razones antes expuestas, en el proyecto se pretende equiparar, en cuanto a la pena, a los delitos de abuso sexual y de homicidio, sin considerar que ambas conductas se refieren a bienes jurídicos distintos cuya protección debe ser diferente, por cuanto la vida recibe una protección mayor frente a la integridad sexual y reproductiva. En lo referente al artículo 172, ocurre algo similar a lo señalado anteriormente, puesto que el aumento sugerido de la pena no ha sido expuesto con algún fundamento y mas bien podría estar equiparando conductas penales con distinto ámbito y rango de protección. Finalmente, se aclara que el incremento de penas debe ser una decisión que resulte del análisis científico de la política criminal del país, así como de la incidencia de las conductas punibles. En ese contexto, un incremento injustificado de las penas podría acarrear el incremento de los problemas que hoy sufre el sistema de rehabilitación social, en la actualidad, el Ecuador cuenta con una población carcelaria de más de 38.000 personas privadas de libertad, frene a una capacidad instalada para 27.270 personas privadas de libertad, dando como resultado aproximadamente un 40% de hacinamiento nacional. Es decir, en un espacio para una capacidad instalada para 10 personas privadas de libertad, en la actualidad, residen al menos 4 personas privadas de libertad adicionales. 14
En ese sentido, es preciso atacar a los problemas sociales y estructurales que constituyen el génesis de las conductas delictivas como son: educación, empleo, tratamientos psicológicos, acompañamiento familiar, entre otros. Adicionalmente, permitir que las personas imputadas por delitos flagrantes sobre inviolabilidad de la vida, secuestro en sus diferentes tipos, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar y “los diversos tipos de robo”, sean físicamente identificados ante los medios de comunicación, resulta inconstitucional ya que exponer públicamente a una persona cuya responsabilidad penal aún no ha sido judicialmente determinada, violaría el principio de inocencia previsto en el artículo 76 número 2 de la Constitución y a la postre acarreará sanciones internacionales por parte de los organismos internacionales tal como ha sucedido en casos anteriores en el país. Observaciones al Proyecto de Ley Anticorrupción
Traslado y reserva del cargo El proyecto de ley presenta una propuesta de articulado cuya finalidad es otorgar al servidor público informante la posibilidad para que sea trasladado administrativamente a un puesto de trabajo del mismo grado jerárquico y con la misma remuneración o el otorgamiento de una licencia con remuneración por el tiempo que la autoridad estime conveniente; cuando dicho servidor público otorgue información que permita conocer el destino de bienes o recursos provenientes de actos de corrupción. Sobre dicha reforma se debe señalar que es deber de todo funcionario público denunciar los presuntos delitos que lleguen a su conocimiento, tal como lo dispone el artículo 422 del Código Orgánico Integral Penal, puesto que si no lo hacen pueden incurrir en responsabilidad penal por omisión dolosa o por la infracción prevista en el artículo 277 del cuerpo legal antes citado. Bajo esa perspectiva, la protección propuesta en el proyecto de ley, en la práctica deberá ser otorgada a todos los servidores públicos que tengan conocimiento de una infracción penal relacionada con actos de corrupción, imponiéndosele la obligación de presentar la denuncia tal como lo dispone la ley. Sin embargo de aquello, queda la duda de cómo se operaría respecto de servidores públicos que conocen de actos de corrupción en los cuales se encuentren involucrados su propios jefes y de ellos dependa el traslado administrativo o la concesión de la licencia con remuneración. A pesar que el proyecto dispone que puede ordenarlo el fiscal o el juez no se explica el trámite administrativo que se tendrá que llevar a cabo para operativizar este traslado, más si se toma en cuenta que si la persona que lo ordena es el fiscal se entendería que lo hace en el marco de la investigación y que al ordenarlo podría
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correr el riesgo de poner en peligro la reserva de la investigación y que la persona investigada rehúya la justicia. Así mismo, queda la duda respecto de cómo se va ejecutar esta disposición respecto de las máximas autoridades de las entidades o cuando los servidores públicos sean dignatarios de elección popular.
Cooperación eficaz El Código Orgánico Integral Penal prevé en su artículo 491 el mecanismo de cooperación eficaz, que constituye una herramienta que puede utilizar el fiscal para llegar a un acuerdo con la persona procesada para que esta entregue información que permita el esclarecimiento e identificación de los responsables de un hecho ilícito. El proyecto de ley pretende incorporar, a continuación del texto transcrito la siguiente frase “, así como la información que permita identificar el destino de bienes, dinero, fondos, activos y beneficios que sean el producto de actividades ilícitas”. El texto propuesto no aporta en nada a mejorar la redacción del vigente artículo 491 del COIP ya que la actual redacción claramente dispone que esta figura es utilizada para obtener información, datos o bienes que permitan el esclarecimiento de los hechos, es decir, en la actualidad ya se puede utilizar esta figura para identificar el destino de los bienes o dineros que son producto de un ilícito. Incluir el texto propuesto supondría redundar en lo ya vigente. Observaciones a las propuestas presentadas por la Asambleísta Rosa Orellana en Pleno de la Asamblea Nacional
Prescripción del delito de Lavado de Activos La asambleísta sugiere modificar el artículo 417 con el fin de incorporar una excepción a las reglas generales sobre la prescripción del ejercicio de la acción penal, para el caso del delito de lavado de activos. Al respecto, es necesario explicar que el Código Orgánico Integral Penal dispone que la prescripción procede en el mismo tiempo del máximo de la pena de privación de libertad prevista en el tipo penal, contado desde que el delito es cometido, en los casos en los que el proceso no ha iniciado; y, en el mismo tiempo del máximo de la pena de privación de libertad, prevista en el tipo penal, contado desde la fecha de inicio de la respectiva instrucción, cuando el proceso ha iniciado, señalando expresamente que en ningún caso procedería la prescripción en un tiempo menor de cinco años.
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Es decir, bajo el sistema vigente, un proceso iniciado por el delito de lavado de activos, prescribiría en trece años contados desde que se inició el proceso penal.
Con la propuesta este mismo delito prescribiría en veintiséis años, equiparándose con el tiempo que debería transcurrir para que prescriban delitos como asesinato o femicidio, es decir, equiparando bienes jurídicos diametralmente distintos Por lo tanto, no se desprende justificación suficiente para incorporar esta excepción y más bien se corre el riesgo que se afecte la proporcionalidad prevista en el COIP y que se incorporen nuevas excepciones para casos puntuales quitándole valor a las reglas generales.
Incautación El artículo 557 en vigencia en el Código Orgánico Integral Penal en la actualidad presenta varios problemas en cuanto a su constitucionalidad ya que prevé supuestos en los que sería posible vender bienes sometidos a medida cautelar aun cuando no exista sentencia condenatoria ejecutoriada, lo cual supone una verdadera transgresión al principio de inocencia, por lo que deberá ser debatido a profundidad más adelante. En este contexto, la propuesta no corrige estos problemas sino que los agrava toda vez que no solo permite la venta anticipada de bienes, sino que aumenta el catalogo de delitos en los que es posible proceder con dicha incautación y su consecuente venta anticipada, pero además el prevé que el producto de esta venta en todos los casos iría a las cuentas del estado, aunque este no sea el directamente afectado como en el caso de tráfico de migrantes o trata de personas, en donde el producto de esta venta debería estar destinada a la reparación de las víctimas. Adicionalmente, con dicha reforma se estaría aplicando una suerte de comiso anticipado pero en virtud de una medida cautelar apenas iniciada la etapa procesal de instrucción fiscal. En tal virtud, aprobar esta reforma lejos de solucionar los problemas que contiene el Código Orgánico Integral Penal podría afectar su constitucionalidad, por lo que se sugiere mantener le texto propuesto en el informe para segundo debate sobre la figura del comiso sin condena, figura avalada por organismos internacionales como el GAFI, Convención Americana contra la Corrupción y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, más si se toma en cuenta que a dicha figura, a diferencia de la incautación procedería con el auto de llamamiento a juicio, es decir, una vez que se han superado las etapas procesales de instrucción fiscal, evaluación y preparatoria de juicio y además existiría una acusación fiscal formal, actos que permiten atenuar la presunción de inocencia 17
de la persona procesada, lo cual no ocurre al inicio del proceso en el que todavía se siguen recabando pruebas.
Observaciones sobre tipificación del infracciones contra animales
Fauna urbana En el marco del debate de las reformas al Código Orgánico Integral Penal en muchas ocasiones se pudo escuchar que el ámbito de protección de las infracciones que se cometen en contra de los animales deberían extenderse a todas las especies de la fauna urbana. Sin embargo esta modificación podría ser un error y en la práctica acarrearía la inaplicabilidad de la norma penal. El Código Orgánico del Ambiente, en su artículo 140 define con claridad cuáles son las especies que se encuentran dentro de la categoría de fauna urbana, explicando que son los animales domésticos, los animales que tienen como hábitat espacios públicos y áreas verdes, y los animales que constituyen un riesgo por el contagio de enfermedades en el perímetro cantonal. Tomando en cuenta dicha definición resulta inapropiado extender el ámbito de protección penal a todas estas especies, principalmente, porque varios tipos penales que se están incorporando con la reforma devendrían en inaplicables, puesto que en la práctica será muy complicado que se practiquen actos de abuso sexual contra animales que habitan en espacios públicos como iguanas, osos perezosos o incluso aves. Tampoco sería posible, por cuanto resultaría excesivo sancionar las lesiones que se produzcan a otros animales que constituyen un riesgo por el contagio de enfermedades en el perímetro cantonal, como podrían ser roedores como las ratas o bichos como el mosquito que propaga la enfermedad del dengue. En tal virtud, antes de acoger propuestas como la mencionada, se debe analizar su verdadera eficacia, tomando en cuenta que el derecho penal, por principio de legalidad debe estar suficientemente definido en cuanto a los elementos objetivos del delito. Uso de términos como: Zoofilia, Maltrato y Actos de Naturaleza Sexual Con respecto al uso de términos como zoofilia, maltrato y actos de naturaleza sexual, es preciso indicar que hacerlo constituiría un retroceso y una vulneración al principio de legalidad, por cuanto la zoofilia doctrinariamente se refiere a una conducta penal en la que el bien jurídico tutelado era la moral, bajo la concepción de que mantener relaciones sexuales con un animal, lejos de afectar la integridad y salud del animal, vulneraba los valores morales de una sociedad, razón por la cual de forma acertada con la vigencia del COIP dicho término se utilizó, cosa distinta resulta hablar de abuso sexual, puesto que dicho concepto se refiere a 18
un acto abusivo que pone en riesgo la integridad y la salud de un ser vulnerable, por lo que dicho concepto debería mantenerse en la reforma. En relación al término maltrato, si bien es cierto es interés de la legislatura proteger a los animales y por lo tanto corresponder con una sanción penal aquellos actos que lesionen su integridad, utilizar el término referido podría acarrear problemas en cuanto al principio de legalidad, ya que el mismo constituye un concepto que permite subjetivas interpretaciones y aplicación de analogía, lo cual es expresamente prohibida en materia penal, por lo que es necesario que en la reforma se mantenga conductas más acotadas como es el producir lesiones. Finalmente, en cuanto a la frase “actos de naturaleza sexual” es necesario indicar que incorporar un texto como este, traería en la práctica una aplicación errónea, ya que dicha terminología además de permitir una interpretación extensiva y subjetiva, permitiría que se pueda sancionar conductas como son las limpias energéticas ancestrales, las mismas que se practican con animales sobre cuerpos desnudos, como por ejemplo el uso del cuy, en tal virtud considero innecesario y peligroso incorporar esta frase en la reforma y por ello debe mantenerse tal como consta en el informe para segundo debate.
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