Direito administrativo I by Marcelly Elizabeth

DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS do DIREITO ADMINISTRATIVO____6 1-1- DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PÚBLICO e ORDEM PÚBLICA________________________________________________6 1-21-3-

FONTES do DIREITO ADMINISTRATIVO_____________________10 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ou MECANISMOS de

CONTROLE______________________________________________10 1-4-

ESTADO x ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X GOVERNO_______________13

2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO_______________________16 ________________________________________________ 34

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Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. __________________________________________________________ 88

_____________________________________ 164

LICITAÇÃO _______________________________________________ 204 Art. 3o A licitação destina-se a garantir __________________________ 205 Quem está sujeito à Licitação? _________________________________ 205 Administração Direta: entes políticos – U, E, DF e M ________________ 206

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AGENTES PÚBLICOS _______________________________________ 294

SERVIÇOS PÚBLICOS _________________________________ 382

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DIREITO ADMINISTRATIVO *Indicação Bibliográfica: - Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello; - Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho; - Direito Administrativo – Fernanda Marinela.

*Dicas: - Ler uma doutrina; - Ler lei seca (e Constituição, uma vez por mês); - Leitura obrigatória das seguintes leis: Lei 9784/99; Lei de Licitação, dentre outras citadas no decorrer da matéria. - Ler Informativos do STJ e STF, uma vez por semana; - Fazer provas. - Consultar site STF – Jurisprudência – Repercussão Geral – Mérito Julgado.

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Direito é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que define as regras de conduta social e permite a convivência pacífica dos seres em sociedade. Direito posto, por sua vez, é aquele direito vigente, aplicado num dado momento histórico. O direito é uma ciência una, mas dividido em vários ramos para fins didáticos. O Direito Administrativo nada mais é do que um desses ramos. É ramo do direito público, pois estuda a atuação do Estado na satisfação do interesse público.

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Importa dizer, ainda, que regra de direito público não é sinônimo de regra ordem pública. O direito público preocupa-se com a satisfação do interesse público. Ao revés, regra de ordem pública é aquela inafastável pela vontade das partes. O próprio direito público é regra de ordem pública. Nada obstante, regra de ordem pública também está presente no direito privado (ex: impedimentos para casamento, capacidade civil etc.). Assim, em resumo, direito público não é sinônimo de ordem pública. O conceito de ordem pública é maior do que o conceito de direito público, pois aquele também envolve o direito privado. O Direito Administrativo é ramo do direito público interno (preocupa-se com as relações dentro do território nacional). O problema da conceituação de Direito Administrativo diz respeito à indefinição de seu objeto de estudo. Num primeiro momento, falou-se que Direito Administrativo estuda a lei. É a chamada Escola legalista ou exegética. Tal teoria não prosperou, pois o Direito Administrativo Brasileiro estuda leis e também princípios. Num segundo momento, foi criada a Escola do serviço público, que dizia ser o serviço público o objeto central de estudo do direito

administrativo.

Naquele

momento,

serviço

público

representava toda a atuação do Estado. Toda a atuação do Estado

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estava dentro de serviço público. Veja que, igualmente, esta ideia também é falsa, pois não é toda a atuação do Estado que e serviço público. Após, temos a teoria do Critério do Poder Executivo, dizendo que o Direito Administrativo tinha como objeto de estudo apenas a atuação do Poder Executivo. No entanto, isto não é verdade. Basta lembrar das funções atípicas dos demais Poderes, que também envolvem matéria administrativa. Assim, se o Judiciário e o Legislativo estão no exercício da atividade administrativa, interessará ao Direito Administrativo. Em seguida, temos a teoria do Critério Teleológico, dizendo que o Direito Administrativo representava um conjunto de regras e princípios. Isto não deixa de ser verdade, mas ainda é bem insuficiente dizer isto. Assim, começa-se a falar em Critério residual ou negativo, que exclui as funções legislativa e jurisdicional do Estado e o restante que sobrar seria Direito Administrativo. A definição é feita, pois, por exclusão. Igualmente, este critério é aceito, mas dito insuficiente. Surge, assim, a teoria do Critério de distinção entre atividade jurídica e atividade social do Estado, em que o Direito Administrativo estudaria apenas a atividade jurídica do Estado, e não a atividade social do Estado. Estuda a viabilidade jurídica do orçamento, por exemplo. Isto não está de um todo errado, mas também é insuficiente.

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Assim é que se chegou ao atual Critério da Administração Pública, adotada pelo Brasil hoje, definido por Hely Lopes Meirelles. Trata-se da soma dos critérios anteriores. Logo, Direito Administrativo é o conjunto harmônico de regras e princípios (regime jurídico administrativo) que rege os agentes,

órgãos

entidades

públicas

desenvolvimento da atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Quem

define

objetivos

Estado

Direito

Constitucional. O Direito Administrativo executa os fins. Função direta é aquela que não precisa de provocação (ex: não precisa de provocação para o Estado desapropriar). A função direta já exclui por si só a função jurisdicional do Estado (que é inerte e precisa ser provocada). A função indireta do Estado é, pois, afastada do estudo do Direito Administrativo. Função concreta, por sua vez, opõe-se à função abstrata do Estado (ex: fazer leis). O Direito Administrativo atua concretamente (ex: nomeio a Maria para o cargo público). Com isso, exclui-se a função legislativa do Estado, que é eminentemente abstrata. Veja que a união da função direta

com

concreta

desdobramento

critério

residual

(negativo). Por fim, função imediata opõe-se à função mediata do Estado, que é a atuação social do Estado. Assim, o Direito

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Administrativo preocupa-se com a função imediata, que diz respeito à atividade jurídica do Estado. Exclui-se, desta forma, a função social do Estado.

Há divergência na doutrina sobre o tema. Em principio, cabe dizer que fonte é aquilo que leva ao surgimento de algo. Fonte do direito administrativo é aquilo que levará à criação do direito administrativo. A primeira fonte é a lei. Lei, aqui, entendida em sentido amplo (qualquer espécie normativa). Nosso ordenamento jurídico tem uma estrutura escalonada (hierarquizada), ou seja, há normas superiores e inferiores. Pensando numa pirâmide, encontramos a Constituição no topo, as leis mais abaixo e, na base da pirâmide, os atos normativos (regulamentos). Norma inferior deve ser compatível com a norma superior e todas elas compatíveis com a Constituição. É o que se convencionou chamar de relação de compatibilidade vertical. A segunda fonte do Direito Administrativo é a doutrina, que é o resultado do trabalho dos estudiosos.

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Outra fonte do Direito Administrativo é a jurisprudência, que é a reiteração de decisões no mesmo sentido. Uma decisão que se reitera é jurisprudência. Por sua vez, a jurisprudência cristalizada se torna súmula. Hoje, temos dois tipos de súmulas: uma de efeito vinculante e a outra não. Outro ponto importante aqui é a repercussão geral. Outra fonte são os princípios gerais do direito, que são vigas mestras, as bases do direito. Muitas vezes são implícitos. Por fim, temos o costume, que é a prática habitual acreditando ser ela obrigatória. No Brasil, o direito consuetudinário não cria e nem extingue obrigações. No entanto, o costume pode normalmente servir como fonte.

Diz respeito aos órgãos legitimados para controlar um ato administrativo. Existem dois sistemas:

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: praticado um ato administrativo, o controle do ato será feito

pela

Judiciário

própria pode

Administração.

controlar

ato

Excepcionalmente, administrativo

nas

Poder

seguintes

hipóteses: atividades públicas de caráter privado (ex: contrato de locação firmado pelo Estado); ações ligadas ao estado e capacidade das pessoas; propriedade privada; repressão penal, dentre outras. O segundo mecanismo.

Aqui, quem dá a última palavra é o Poder Judiciário. No entanto, aqui também há julgamento pela Administração, embora este julgamento seja revisível pelo Judiciário. Este é o sistema adotado pelo Brasil. A Emenda Constitucional n. 7 de 1977 tentou introduzir o sistema do contencioso administrativo, mas a regra foi inoperante. Segundo a doutrina brasileira, não é possível o sistema misto de controle, uma vez que a mistura é natural, já faz parte dos dois tipos de regimes. Logo, não há que se falar em sistema misto de controle. O que se tem é a predominância de um ou outro Poder em cada regime.

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A responsabilidade civil é do Estado, enquanto pessoa jurídica, e nunca da Administração Pública. ESTADO é pessoa jurídica (tem personalidade jurídica – aptidão para contrair direitos e obrigações). Para o Estado brasileiro, não se aplica a teoria da dupla personalidade (ora pessoa jurídica de direito público e outra de direito privado). No Brasil, o Estado é sempre pessoa jurídica de direito público. GOVERNO, por sua vez, é comando, direção. É elemento do Estado. Governo é o comando político do Estado. Para que seja um Estado independente, deve ser um Governo soberano. Soberania significa independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Estado de Direito é aquele Estado politicamente organizado, que obedece as suas próprias leis. Nosso Estado é dividido conforme a tripartição de Montesquieu. Para cada função principal, um poder. Em razão de suas funções principais, o Estado é organizado nos respectivos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Função principal é a função típica para o qual o Poder é criado. Mas além das funções típicas, cada Poder tem funções secundárias, atípicas. No que se refere ao Poder Legislativo, sua

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função principal (típica) é a de legislar. No entanto, possui funções atípicas de julgar (ex: Senado julgando processo de “impeachment” do Presidente da República) e de administrar (ex: licitação para comprar cadeiras). A função típica do Legislativo – a de legislar é uma função abstrata, que tem o poder de inovar o ordenamento jurídico. Em se tratando de Poder Judiciário, sua função típica (principal) é a função jurisdicional. Esta é uma função indireta, pois a jurisdição é inerte e precisa ser provocada. A função jurisdicional tem como característica marcante a intangibilidade jurídica. É o fenômeno da coisa julgada, que representa impossibilidade de mudança. Por fim, o Poder Executivo exerce como função principal (típica) a função administrativa. É uma função direta (não precisa de provocação), concreta e que não produz intangibilidade jurídica. Mas o que vem a ser, então, a chamada coisa julgada administrativa? É a impossibilidade de mudança dentro da via administrativa, o que não exclui a possibilidade de mudança pela via judicial. Alguns autores falam em uma quarta função, que seria a função de governo, de cunho político, que não se confundem com as anteriores. Exemplos: declaração de guerra; celebração de paz; decretação de estado de defesa e estado de sítio; sanção e veto do Presidente da República etc. Para Bandeira de Mello, a função de governo diferencia-se das funções administrativas, pois estas são

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funções do dia-a-dia. Já as funções políticas são situações anormais, excepcionais, que não estão presentes no dia-a-dia. Para conceituar Administração Pública, a doutrina utiliza dois enfoques: a)

orgânico

(formal

subjetivo):

refere-se

maquina

administrativa. É a estrutura da Administração Pública, que são os agentes, órgãos, bens que compõe etc. É o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as decisões políticas do governo; b) material (ou objetivo): refere-se à atividade administrativa. De observar que, enquanto o GOVERNO constitui atividade política, de índole discricionária (importante escolher o chefe do Executivo), a administração implica atividade exercida nos limites da lei (critério material ou objetivo). Assim, governo e administração andam juntos e muitas vezes são confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

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Regime jurídico é um conjunto harmônico de regras e princípios do Direito Administrativo. Não há um rol taxativo de princípios aqui. Façamos uma boa lista dos mais importantes. Os princípios e regras guardam uma coerência e uma correlação lógica. Ex: administrador, para construir sua piscina particular, utilizou as máquinas da Administração Pública. Isso fere vários princípios, tais como moralidade, legalidade, impessoalidade e isonomia. Isto é normal, pois eles possuem ligação entre si. Dentro do regime jurídico, teremos uma regra para cada caso concreto. Uma regra elimina a outra. No entanto, quando pensamento em princípios, a situação é diferente. Isso significa que no mesmo caso concreto pode se ter mais de um princípio aplicado. Um princípio não elimina o outro. Não há um princípio absoluto. Em tese, todos são aplicáveis. Havendo um conflito aparente, deve-se avaliar qual é o mais importante, fazendo a devida ponderação de interesses. Ex: para nomear cargo público, precisa-se de concurso público. Esta exigência existe desde 1988. Imagine que em 1989 um servidor tenha sido nomeado sem concurso público. Esta nomeação é ilegal.

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Fere o postulado da legalidade. Não obstante, hoje, depois de tantos anos, a legalidade passa a conflitar com outros princípios. Veja que o princípio da legalidade não pode ser aplicado de forma absoluta. Neste caso, segurança jurídica e boa-fé também são aplicáveis e inclusive preponderam sobre a legalidade. Mantém-se o servidor no cargo em razão da segurança jurídica e da boa-fé. Sobre o assunto, ver o artigo de Jacinto (constante no site da professora).

Celso Antônio Bandeira de Mello chamou de pedras de toque aqueles

dois

princípios

mais

importantes

Direito

Administrativo, quais sejam, a supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público.

há divergência doutrinária sobre o conceito de interesse público. Sobre o assunto, ver artigo da professora Alice Borges. Para ela, interesse público pode ser dividido em 2 categorias:

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a) interesse público primário: é o interesse do povo, dos indivíduos enquanto sociedade. Forma-se com o somatório dos interesses dos indivíduos da sociedade, desde que esta vontade represente a vontade da maioria. Este é o mais importante; é o interesse que se deve destacar; b) interesse público secundário: é a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. Exemplo: o Estado, em sede de tributos, quer arrecadar mais dinheiro. *O ideal é que ambos os interesses se coincidam. No entanto, nem sempre isto acontece. Na divergência, prevalece o interesse público primário. Pois bem. Supremacia do interesse público significa a sobreposição/superioridade

interesse

público

face

interesse particular. Isto é pressuposto para a vida em sociedade. A supremacia do interesse público está prevista em quase todos os institutos do Direito Administrativo. Ex: o ato administrativo possui os atributos de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade, tudo com base na supremacia do interesse público; ex2: o poder de polícia da Administração Pública decorre da supremacia do interesse público; ex3: a requisição de imóvel de particular por parte do Poder Público, em caso de iminente perigo, decorre também da supremacia do interesse público; ex4: a desapropriação de imóvel para Poder Público construir uma escola tem fundamento na supremacia do interesse público. *O princípio da supremacia do interesse público

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traz privilégios para o Poder Público, desde que ele não disponha dessas prerrogativas. Logo, como limite da supremacia, temos o princípio da indisponibilidade do interesse público. Embora para a maioria da doutrina tal princípio seja pedra de toque, existe uma corrente minoritária moderna sustentando que o postulado da supremacia deve

ser

desconstituído,

pois

ele

fundamenta

legitima

ilegalidades, os abusos e as arbitrariedades por parte do Estado.

Uma vez caracterizado o interesse publico, o administrador não pode dispor deste interesse. Não há liberdade sobre isso. Assim,

princípio

indisponibilidade

limitação

supremacia do interesse público. A indisponibilidade é, assim, um contra peso à supremacia do interesse público. O postulado da indisponibilidade tem duas bases fundamentais: a) o administrador exerce função pública. Função é exercer uma atividade em nome e no interesse de outrem. Assim, função

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pública é exercer uma atividade em nome e no interesse do povo. Este é um motivo de não se poder dispor do interesse público; b) o administrador de hoje não pode criar entraves para a futura administração. Em se dispondo do interesse público, poderá comprometer a próxima administração. Assim, por exemplo, a não realização de concurso público é dispor do interesse público. A não

realização

licitação,

igualmente,

viola

principio

indisponibilidade do interesse público.

seguida,

falemos

dos

demais

princípios

Direito

Administrativo. Falemos dos chamados aqueles listados no caput do art. 37 da Constituição Federal (alterado pela EC n. 19/98). Lembrar de

legislador

tinha

sérias desconfianças a

respeito do

cumprimento do postulado da legalidade. Por isso, repete esse princípio em vários dispositivos (artigos 5º, 37, 84, 150, CF). A legalidade é um principio indispensável para a manutenção do Estado de Direito (Estado politicamente organizado, que obedece

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as próprias leis). O princípio da legalidade tem dois enfoques diferentes. Temos a legalidade para o direito privado e a legalidade para o administrador público. Para o particular, a legalidade é no sentido de que se pode fazer tudo que não está proibido pela lei. Para o direito público, ao revés, legalidade é fazer apenas o que está autorizado

pela

lei.

Ex:

administrador

não

pode

criar

nova

penalidade. Para Seabra Fagundes, administrar é aplicar a lei de ofício. Eis o teor da legalidade administrativa. Legalidade e reserva de lei não são sinônimos. Enquanto legalidade é fazer o que está autorizado em lei, o princípio da reserva legal é dar à determinada matéria uma especificidade normativa. Assim, se o constituinte diz que a matéria Y depende de lei ordinária, está-se falando de reserva de lei. É a reserva de uma matéria

determinada

espécie

norma

(lei

ordinária,

lei

complementar, decreto etc.). Reserva de lei é mais limitado do que o princípio da legalidade. Hoje,

princípio

legalidade

entendido em sentido amplo. Não é mais simplesmente aplicar a lei. A legalidade pode se referir à aplicação de regra e princípio constitucional.

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O administrador público não pode buscar interesses pessoais, dos parentes, dos amigos etc. Refere-se à ausência de subjetividade. O postulado da impessoalidade aparece no ordenamento junto

com

outros

institutos.

Exemplos

exercício

impessoalidade: licitação; concurso público. Temos 6 modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, leilão, pregão e concurso. Este concurso, modalidade de licitação, não se confunde com o concurso público de provas para preenchimento de cargo público. O concurso licitatório não serve para cargo, mas sim para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com um prêmio para o vencedor. Segundo Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas; nem favoritismos e nem perseguições são toleradas; simpatias e animosidades pessoais, políticas

ideológicas

não

podem

interferir

atividade

administrativa. Veja que a impessoalidade liga-se com a isonomia. O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade, enquanto o princípio da moralidade relaciona-se com a

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lealdade e a boa-fé. A respeito da divergência entre os postulados da impessoalidade e finalidade, temos os seguintes aspectos: Enquanto

impessoalidade

agir

com

ausência

subjetividade, a finalidade comporta divergências. Para a doutrina tradicional,

tal

como

impessoalidade

são

Hely

Lopes

sinônimos.

Meirelles, Para

finalidade

doutrinadores

modernos, no entanto, como Celso Antônio Bandeira de Mello, impessoalidade não é sinônimo de finalidade. Na verdade, eles são princípios autônomos. Para a doutrina moderna, finalidade é buscar o espírito e a vontade da lei, enquanto a impessoalidade é ausência de subjetividade. Sob esse enfoque, assim, o princípio da finalidade está diretamente ligado ao postulado da legalidade, e não à impessoalidade, uma vez que cumprir a lei é cumprir sua vontade (vide art. 2º, Lei 9784/99, que trata finalidade como princípio autônomo, conforme a moderna doutrina). Em suma, há duas correntes quanto à diferença entre finalidade

impessoalidade.

Para

tradicionais,

seriam

sinônimos. Após 1988, ganharam autonomia. Ademais, sendo a finalidade buscar o espírito da lei, atrela-se à legalidade, e não à impessoalidade. O ato administrativo não é do servidor, mas sim do ente público ao qual está vinculado. Esta é a outra faceta da impessoalidade. Os atos administrativos são atos impessoais. Logo, a responsabilidade pelo ato é, via de regra, do Estado.

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Apesar de ser novidade enquanto regra expressa (veio com a CF/88), sempre existiu como dever da Administração. Moralidade traduz a ideia de honestidade, boa-fé, lealdade, obediência a princípios éticos. A moralidade do convívio social não é igual à moralidade administrativa. A moral comum (correção de atitudes no convívio social) é menos rigorosa do que a moral administrativa, uma vez que neste último caso é necessário a correção de atitudes somada à boa administração. A moralidade administrativa está ligada, assim, à eficiência. Dentro da questão da moralidade, importa falar sobre o nepotismo. O ponto mais importante é a SÚMULA VINCULANTE nº 13. Esta questão começa a ganhar força com a Emenda Constitucional nº 45/04, que cria o CNJ e CNMP. Estes publicam resoluções proibindo a designação de parentes em cargos na Administração Pública. A Resolução nº 07 do CNJ marcou o início da proibição do nepotismo no Brasil, notadamente, ser nomeado sem concurso, por favorecimento. De início, os tribunais resistiram bravamente a esta resolução, dizendo que o CNJ não é o órgão competente para tanto, que deveria ser feita por lei.

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Quando a matéria chegou ao STF, foi objeto de controle de constitucionalidade, por meio da ADECON nº 12, que teve como de discussão a constitucionalidade da Resolução nº 07. O STF decidiu que é constitucional, porque representa a aplicação de vários princípios constitucionais: moralidade,

impessoalidade,

eficiência e isonomia. Esses quatro princípios justificam a proibição do nepotismo. Ademais, o STF disse, no julgamento da questão, que o CNJ tem competência para fazer isto (proibir o nepotismo no Judiciário por meio de resolução), uma vez que tem a função de organizar a instituição. O instrumento que o CNJ tem para tanto é a resolução, que é o ato normativo do CNJ. Após esta decisão, começaram a mandar os parentes embora. Restou no STF, quando julgou esta ação declaratória, um grande desejo de legislar. Assim, o STF editou a Súmula Vinculante n. 13. Ocorre que não houve grandes discussões para se editar tal súmula. Costuma-se dizer que ela veio de forma irresponsável, pois se baseou em um único precedente. O enunciado da súmula é o seguinte: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

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Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Vamos

entender

súmula: veda-se o vínculo de

parentesco na mesma pessoa jurídica entre irmãos, marido e mulher, primos, pai e filho etc. O que se visa coibir é o parentesco entre nomeante e nomeado. No entanto, se o nomeado prestar concurso público, não vale a proibição. O que se coíbe é a facilidade da nomeação (sem concurso). A vedação de nomeação de parente dirige-se não apenas ao nomeante, mas também às demais pessoas da pessoa jurídica (amigo meu, que também tem cargo na mesma pessoa jurídica, não pode nomear meu irmão, por exemplo). Baseado na confiança, temos duas situações: a) CARGO EM COMISSÃO: é o antigo cargo de confiança. São

expressões sinônimas. Utiliza-se

para direção, chefia

assessoramento. No Brasil, qualquer pessoa pode ocupar cargo em comissão, exceto o percentual mínimo reservado a pertence ao cargo de carreira (quem prestou concurso público). Com esta regra, o constituinte afasta o risco de o serviço parar. Preserva-se a continuidade do serviço público. Assim, uma parte dos cargos em comissão deve ser dado aos servidores de carreira. Cargo em comissão não se confunde com função de confiança (ou gratificante).

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FUNÇÃO

conjunto

atribuições

responsabilidades, hoje a única prevista no texto constitucional, baseada

confiança,

servindo

para

direção,

chefia

assessoramento. Ocorre que a função de confiança só pode ser atribuído àquele que já tem um cargo efetivo (que depende de concurso público) Por conta dessa função, há uma gratificação. Não pode, por exemplo, um sujeito ter um cargo em comissão na União e seu irmão ter outro cargo de confiança na mesma pessoa jurídica, em todos os Poderes. Ex: comissionário do Senado (União) não pode ter irmão analista da Justiça do Trabalho (também União) com função de confiança. Por fim, a súmula compreende os ajustes mediante designações recíprocas. Trata-se do chamado nepotismo cruzado. Ex: eu ocupo cargo em comissão na União e meu irmão ocupa cargo em comissão no Município. Se ficar provado que houve troca de parentes (meu irmão foi nomeado lá e eu nomeei o parente daquele nomeante aqui), também se considera nepotismo. Como se percebe, essa súmula é de aplicabilidade absolutamente inviável. O STF decidiu que o agente político está fora desta proibição. Assim, o prefeito pode nomear irmão para cargo de confiança na Secretaria da Saúde, por exemplo;

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Significa conhecimento, divulgação e ciência. Se todo poder emana do povo, é razoável que seu titular tenha conhecimento do que se está fazendo com nosso poder. Decorre, pois, da ideia de que o administrador exerce atividade em nome do povo. Em sede de licitação, na modalidade convite, há publicidade, sim, embora não haja a publicação do edital. Publicidade não se confunde com publicação. A publicidade pode se dar de várias formas. A partir do momento em que se dá ciência de algo ao titular do direito (publicidade), temos os seguintes desdobramentos: a) o ato passa a surtir efeitos. A publicação não é condição de validade do contrato administrativo, mas sim de eficácia. Realizar

é,

pois,

condição

eficácia

ato

administrativo. Ex: art. 61, par. único, Lei 8666/93; b) a publicidade representa início de contagem de prazos. É o termo inicial dos prazos relativos ao ato. Assim é que o prazo para recorrer de multas de trânsito começa-se a contar a partir do conhecimento da notificação; c) a publicidade serve como mecanismo de controle (fiscalização) do ato administrativo. Ex: contas municipais devem ficar à disposição do povo pelo prazo de 60 dias ao ano, para conferência e monitoramento. Direito líquido e certo de informação

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discute-se por meio de mandado de segurança, e não habeas data. O habeas data é para assegurar informação sobre a minha pessoa. Se eu quero informações sobre as contas públicas municipais ou sobre alguma empresa, o remédio é o mandado de segurança. Há situações excepcionais em que o administrador não tem o dever de publicidade: a) se a publicidade violar os direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, CRFB); b) se a publicidade colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, CRFB); c) atos processuais que correm em segredo de justiça. Também se aplicam a alguns processos administrativos, embora seja mais comum na via judicial (art. 5º, LX, CRFB). Ex: médico está sendo processado no Conselho de Medicina. É razoável o sigilo enquanto se está averiguando. Via de regra, quando há o dever de publicar, a não publicidade do ato gera improbidade administrativa, conforme art. 11 da Lei 8429/92. Ademais, o art. 37, § 1º, da Constituição, traz a obrigatoriedade de publicação pelo caráter educativo, informativo ou de orientação social, não podendo na publicidade constar nomes, símbolos ou imagens que representem promoção social. Veja que há o dever de publicar sem promoção pessoal. Assim, aquele administrador que, sob o pretexto de fazer publicidade,

realiza

promoção

pessoal,

também

está

violando

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princípio constitucional, incorrendo em improbidade administrativa, igualmente. Ex: prefeito que utilizou o verde limão durante toda a campanha e depois que ganhou a eleição pintou todos os prédios públicos de verde limão. Nada obstante, o simples fato de constar o nome do administrador não significa, necessariamente, promoção pessoal. Deve-se avaliar o bom-senso.

A partir da EC 19/98, torna-se um princípio expresso na Constituição (art. 37, caput, CRFB). No entanto, não há dúvidas de que antes mesmo desta Emenda este princípio já existia e deveria ser seguido. A EC 20 também é de 1998 e atinge o direito administrativo. No entanto, foi a EC 19 que trouxe a eficiência de forma expressa. A primeira ideia da eficiência vem com a ausência de desperdícios, vindo juntamente com a ideia de economia. Ainda, Administração eficiente é a Administração ágil, que atua com presteza. No foco do servidor público, eficiência é produtividade. Ocorre que introduzir a eficiência como princípio expresso não é suficiente. Precisa criar mecanismos para viabilizar a eficiência. Assim, em 1998, a EC 19 também modificou a questão da estabilidade do servidor público, alterando o art. 41 da Constituição.

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Passando no concurso, o servidor será nomeado para cargo efetivo. Precisa de 3 anos em exercício, além de ter que ser aprovado na avaliação especial de desempenho. Tudo isto visa a atingir eficiência. Não existe uma regra geral de avaliação. Para a maioria das carreiras, pois, esta avaliação ainda não foi regulamentada. Ainda, o servidor público pode perder a estabilidade também por ineficiência, caso não seja aprovado na avaliação periódica de desempenho que, no entanto, também não foi regulamentada. Sem prejuízo, o legislador de 1998 (EC 19), também buscando a eficiência, modifica o art. 169 da Constituição. Em suma, diz que não se pode gastar tudo que se arrecada com o pagamento do pessoal da Adm. Pública. Estabeleceu-se que só se pode gastar com folha de pagamento o limite previsto em lei complementar. É a LC n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Fala-se,

então,

racionalização

máquina

administrativa, no sentido de se reduzir as despesas com o pessoal. Começa-se o corte reduzindo as despesas com cargo em comissão e função de confiança, em pelo menos 20%. Em seguida, corta-se os servidores não estáveis, de acordo com a necessidade. Pode-se cortar 5%

100%.

Escolhe-se

acordo

com

desnecessidade

(importância do servidor). Após, em havendo necessidade (após cortar pelo menos 20% dos cargos em confiança e a totalidade dos servidores não estáveis. Ou seja, só se pode passar de uma ordem para a outra depois de cumprida a anterior), o terceiro grupo para se

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cortar é dos servidores estáveis (que prestaram concurso, exerceram mais de 3 anos etc.). Quando se manda um servidor embora, fala-se em exoneração (e não em demissão, que é uma sanção). Se o administrador mandar alguém embora, sob a justificativa do art. 169 (CRFB), o cargo será extinto, não podendo ser criado no prazo de 4 anos que se seguem. Isto evita a vingança (exonerar inimigos políticos). O único que tem direito à indenização pela exoneração (com base na racionalização da máquina administrativa) é o servidor estável. Imagine que a Adm. Pública tenha gasto uma fortuna para construir um hospital, mas este é excelente. De outro lado, a Adm. Pública gastou uma quantia irrisória, mas o hospital não serve pra nada. Assim, pensando em obras, passou-se a dizer que a eficiência deve ser de meios (gastos) e de resultados. Logo, o princípio da eficiência deve abranger ambos os momentos. Em suma, deve-se conseguir o máximo de resultado gastando o mínimo de dinheiro possível. A eficiência ainda não saiu do papel, uma vez que o conceito é muito abstrato e indeterminado. Pode-se dizer que é uma utopia

desabafo

constituinte

1998.

Certamente

caminhamos para mais mudanças, mas, ao menos no momento, a eficiência não ganhou o destaque desejado. É o que diz Celso Antônio Bandeira de Mello.

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Além deste princípios expressos, temos os princípios implícitos da Administração Pública, extraídos axiologicamente ao longo do texto constitucional. Entre esses princípios implícitos, temos o da isonomia.

Pelo seu conceito, isonomia é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade. Para se saber o conteúdo e limites da igualdade, deve-se verificar o fator de discriminação. Após, verifica-se se o fator de discriminação está compatível com o objetivo da norma. Se estiver compatível, não há violação à isonomia. Se estiver incompatível, porém, há violação à isonomia. Ex: norma no sentido de que deficiente físico não pode concorrer para cargos de salva-vidas. Esta regra, em tese, é compatível com o objetivo da norma, não violando a isonomia; por outro lado, se for para exercer uma função administrativa de um órgão, violaria a isonomia, pela incompatibilidade com o objetivo da norma. Ex: concurso para gari – norma diz que o gari precisa ter ao menos 5 dentes na boca. Esta regra viola a isonomia. De mais a mais, deve-se ter em mente que os requisitos impostos devem ser justificados nas atribuições do cargo.

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Deve haver compatibilidade entre os requisitos do edital e as atribuições do cargo. Ademais, deve estar previsto na lei da carreira e no edital. Por fim, quanto ao exame psicotécnico, deve estar previsto necessariamente na lei da carreira; deve ter parâmetros objetivos; deve garantir direito de recurso. Limite de idade também é possível desde que previsto na lei da carreira e no edital, além de ser compatível com as funções;

EMENTA:

ARGÜIÇÃO

DESCUMPRIMENTO

PRECEITO

FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA

JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL

ATRIBUÍDA

SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À

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EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER

RELATIVO

LEGISLADOR.

LIBERDADE

CONSIDERAÇÕES

TORNO

CONFORMAÇÃO DA

CLÁUSULA

DO DA

“RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR

DOS

INDIVÍDUOS,

INTEGRIDADE

INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES

POSITIVAS

(DIREITOS

CONSTITUCIONAIS

SEGUNDA GERAÇÃO). DECISÃO: Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material: “§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.”

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O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial

importou

desrespeito

preceito

fundamental

decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à instauração do concernente processo legislativo, sobreveio a edição da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º modificando a própria Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 10.707/2003) – supriu a omissão motivadora do ajuizamento da presente ação constitucional. Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, editada para reger a elaboração da lei orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo material:

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“Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos: ‘Art.59............................................ § 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério

financiada

com

recursos

Fundo

Combate

Erradicação da Pobreza. § 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no § 3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício financeiro de 2004.’ (NR).” (grifei) Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição da

Lei

nº

10.777/2003,

ora

pleno

vigor,

reproduz,

essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da República (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questão – que culminou por colmatar a própria omissão normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental – entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual pertinente ao exercício financeiro de 2004.

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Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcançado com a edição da Lei nº 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas – e sempre em benefício da população deste País – recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou

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concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva

negativa

Constituição,

comprometer,

modo

inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO

CONSTITUIÇÃO

MODALIDADES

COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa

facere

(atuação

positiva),

gera

inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. .......................................................

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- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a

própria

aplicabilidade

dos

postulados

princípios

Lei

Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,

Coimbra),

pois,

nesse

domínio,

encargo

reside,

primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os

órgãos estatais

competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

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Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton,

New

York),

notadamente

sede

efetivação

implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de

caracterizar-se

pela

gradualidade

seu

processo

concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira

pessoa

estatal,

desta

não

poderá

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razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa

–

criar

obstáculo

artificial

que

revele

ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar

nulificação

constitucionais

ou,

até

impregnados

mesmo, de

aniquilação sentido

de de

direitos essencial

fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar): “Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.

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Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação

serviços,

qualquer

outra

política

pública,

exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial),

estar-se-ão

estabelecendo

exatamente

alvos

prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente coma reserva do possível.” (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

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Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que

elementos

componentes

mencionado

binômio

(razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência,

pois,

ausente

qualquer

desses

elementos,

descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular,

receberam

investidura

mandato

eletivo,

cumpre

reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias sobrevivência

uma do

existência

indivíduo,

aí,

digna

então,

essenciais

justificar-se-á,

própria como

precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

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Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris): “A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos

sociais

devem

ser

abertas

para

receber

diversas

concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade,

querendo

controlar

opções

legislativas

organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram

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incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende,

naturalmente,

dos

recursos

públicos

disponíveis;

normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado

de prover diretamente

uma prestação a cada pessoa

necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípioscondição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los

como

verdadeiros

crescendo

grupo

daqueles

direitos. que

(...)

consideram

geral,

está

princípios

constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” (grifei) Todas

considerações

que

venho

fazer

justificam-se,

plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria natureza

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constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor Presidente

República,

que

poderia

resultar

grave

comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início desta decisão, que se registrou, na espécie, situação configuradora de prejudicialidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. A

inviabilidade

presente

arguição

descumprimento,

decorrência da razão ora mencionada, impõe uma observação final: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível

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com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe

enfatizar,

jurisprudencial é

por

necessário,

que

esse

entendimento

também aplicável aos processos de controle

normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro “não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata (...)” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

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Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator

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AGIR COM CONGRUÊNCIA, COERÊNCIA. RAZOABILIDADE

UMA

PARTE

PROPORCIONALIDADE PARA OS ADMINISTRATIVISTAS EQUILÍBRIO ENTRE O ATO E AS MEDIDAS INERENTES A ESTE ATO. *** Infração funcional: para infração leve, aplica-se ao servidor uma pena leve.

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Infração proporcional à conduta praticada pelo agente. Equilíbrio entre os benefícios e prejuízos causados pela conduta.

TOQUES DE PEDRA PROPORCIONALIDADE RAZOABILIDADE PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NA NORMA CONSTITUCIONAL E EXPRESSOS NA NORMA INFRACONSTITUCIONAL Lei 9.784/99 – LEITURA OBRIGATÓRIA: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Art. 5º, LXXVIII A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

PRAZO

RAZOÁVEL

PROCESSO

CELERIDADE: PRINCÍPIO DA CELERIDADE. A interpretação é que o art. 5º expressa o Princípio da Celeridade, não o da razoabilidade.

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VINCULADO: não há liberdade – preenchidos os requisitos, tem que praticar – não há juízo de valor. DISCRICIONÁRIO:

juízo

valor

(OPORTUNIDADE

CONVENIÊNCIA)

Poder Judiciário pode controlar ato administrativo. PJ

PODE

CONTROLAR

VINCULADO

DISCRICIONÁRIO:

FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE; NÃO FAZ CONTROLE DE MÉRITO (juízo de valor, liberdade do administrador, conveniência e oportunidade)

LEGALIDADE HOJE: LEIS + PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS

Exemplo: Precisa-se de Hospital e Escola. Sem dinheiro, a Administração Escolherá um dos dois e não caberá ao Judiciário controlar, já que é juízo de mérito.

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Se a Administração decidir construir uma praça, viola-se a razoabilidade, a proporcionalidade. O PJ pode controlar esta decisão, porque é um CONTROLE DE LEGALIDADE, de princípios implícitos na CF.

LIMITAM/RESTRINGEM

LIBERDADE

ADMINISTRADOR. É LIBERDADE LIMITADA: RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. Esses

dois

Administrativa,

princípios porque

são

importantíssimos

limitam/restringem

para

liberdade

vida do

administrador, que tem liberdade apenas razoável e proporcional. Não é liberdade total. POR VIAS TORTAS, ESSES DOIS PRINCÍPIOS E O PJ ACABAM ATINGINDO O MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO.

Art. 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

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contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Surgiram a partir da CF/1988 para o processo administrativo. A maior parte apresenta nulidades, por falta de contraditório e ampla defesa.

CONTRADITÓRIO: • BILATERALIDADE • DEFESA PRÉVIA: 10 DIAS. Ciência, conhecimento da existência do processo. Quando a parte vem para o processo (com o contraditório), constitui-se a bilateralidade do processo. Abre-se, então, o direito de defesa dar à parte a oportunidade de defesa), abrir o prazo de 10 dias para a parte apresentar sua defesa. Não basta abrir o prazo, há exigências e condições para a concretização do direito de defesa: DEFESA

PRÉVIA

DEVE

ANTECEDER

JULGAMENTO

–

DEFENDER É INTERFERIR NO JULGAMENTO.

A) DEVE

SABER

QUAL

ETAPA

PROCESSO

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B) PROCEDIMENTO PRÉ-DETERMINADO C) PENAS PRÉ-DEFINIDAS

Entro no processo e já sei do que vou me defender, já que as possíveis sanções, penas e procedimento são pré-estabelecidos e conhecidos.

1. Acesso ao processo, suas informações, cópia da acusação, provas que a legitimam, documentos. A Administração tem que viabilizar a reprodução, mas quem arca com os custos das cópias é o interessado.

2. A parte tem direito a produção + avaliação de provas Para interferir no convencimento do julgador. Permitidas apenas as lícitas (permitidas em Direito – CPP, CPC).

3. Defesa técnica – feita por Advogado Se

Processo

Administrativo

geral:

defesa

técnica

facultativa

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Processo

Administrativo

Disciplinar

(PAD):

Lei

8.112/92

Estatuto dos Servidores da União – Leitura obrigatória Cai na prova texto da lei seca

Contraditório e Ampla Defesa nasceram em 1988. Lei 8.112 falou que a presença do Advogado é facultativa.

STJ – 1990 a 2007 – consolidando sua posição, constituiu posição que o Advogado defende o cliente no processo administrativo disciplinar, faz boa defesa e vários pedidos e requerimentos,

Advogado

ajuda/contribui

com

regularidade/validade do processo. Fala que o Advogado deve estar presente em todas as fases do Processo Disciplinar (Súm. 343). Exemplo servidor demitido e em cujo processo administrativo o advogado não se fez presente em todas as fases do processo: processo nulo, desinvestidura ilegal. Ocorrerá a reintegração, com todas as vantagens do período em que esteve afastado.

– mata e enterra a Súmula 343 – caráter político.

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O Advogado tem presença facultativa no Processo Disciplinar. A falta de defesa técnica não viola a CF.

Em concurso: Advogado tem ou não que estar presente em Processo Administrativo Disciplinar? Não e sua ausência não viola a CF.

A Adm. boicota o Advogado, apesar de ter o dever de viabilizar a defesa técnica.

4. Para que o direito de defesa seja verdadeiro, deve-se garantir à parte o direito de recurso, de ter a decisão revista e corrigida por um superior. A não existência de recurso no concurso é violação constitucional. Para fazer o recurso, deve-se ter em mãos o espelho de prova, a pontuação do que errei. A decisão deve ser motivada para viabilizar o direito de recurso. É

possível

condicionar

direito

recurso

depósito prévio? STF e STJ: NÃO, porque a parte que não tem condições não poderia pagar...

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É INCONSTITUCIONAL CONDICIONAR O RECURSO ADMINISTRATIVO ARROLAMENTO

DEPÓSITO BENS

PARA

PRÉVIO

EXERCITAR

DIREITO, PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. Isso serve para qualquer recurso administrativo.

Imagine que Você prestou concurso, foi nomeada, tomou posse e entrou em exercício. Após 1 ano, o concurso é anulado. Sempre que o ato atingir determinada pessoa, ela tem direito a participar da tomada de decisão, com contraditório e ampla defesa. Administração celebrou contrato para fornecimento de merenda escolar e encontra-se em andamento. Ao final do exercício financeiro, o Administrador tem que prestar contas e, se o TC perceber que algo está

desconforme,

Administrador

deve

prestar

informações.

Enquanto isso, a empresa, do lado de fora, esperava a decisão do TC,

A Súmula Vinculante 3 determina que: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

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sem interferir. Se a decisão do TC atingir essa empresa, esta deve participar

processo,

com

contraditório

ampla

defesa. O

interessado, que possivelmente for atingido, tem direito de participar da decisão. “Excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”: não haverá contraditório e ampla defesa nesses casos.

APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO: Para efetivação, precisa-se de 2 manifestações de vontade (ato complexo) para o direito ser constituído: da Administração + do TC. Se o direito for indeferido, não haverá contraditório e ampla defesa perante o TC: porque isso ocorrerá na própria Administração. Na concessão de aposentadoria o TC participa da tomada de decisão (1 ato e 2 decisões)

Súmula Vinculante nº 3 Nos

processos

CONTRADITÓRIO

perante e

TCU

AMPLA

asseguram-se

DEFESA

quando

o da

decisão puder resultar ANULAÇÃO ou REVOGAÇÃO de ato

administrativo

que

BENEFICIE

interessado,

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excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

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Decorre do fato de o Estado ter o dever de prestar o serviço público de forma contínua, de forma ininterrupta, sempre. O servidor público tem direito de greve? Sim. Art. 37, VII, CF: VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Era LC até EC 19. EC 19: LO Não editada. Essa norma é de eficácia limitada (STF). Servidor que faz greve sem a lei: greve ilegal. A falta de lei gerava sério problema na Adm. Pública. As greves eram

reconhecidas

ilegais

descontava-se

dias

não

trabalhados ou fazia-se regime de compensação. O entendimento do mandado de injunção era de apenas comunicar o CN da falta de lei, sem resolver o caso em concreto. MI 670, 708 e 712. Ler ao menos as ementas.

MI 670

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Ementa

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE

SOBRE

MATÉRIA.

MANDADO

INJUNÇÃO

DEFERIDO

PARA

DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos

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administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços

proporcionados

por

essa

construção

jurisprudencial

inicial,

STF

flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003.

2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores

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públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989).

3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA

INCONSTITUCIONAL. MORA

JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,

DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO

JUDICIAL

QUANTO

MATÉRIA.

EXPERIÊNCIA

DIREITO

COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídicopolíticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na

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experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o).

4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para

trabalhadores

geral,

quanto

às

"atividades

essenciais",

especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador

qualquer

poder

discricionário

quanto

edição,

não,

lei

disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal

premissa,

contudo,

não

impede

que,

futuramente,

legislador

infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido

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de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham

características afins a

esses "serviços

atividades

essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus).

5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA,

SAÚDE

SEGURANÇA

POPULAÇÃO"

(LEI

7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a

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competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade.

6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO

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DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida

disciplina

legislativa,

devem-se

definir

situações

provisórias

competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde

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à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores

públicos

que

deve

continuar

trabalhando

durante

movimento

paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios

para

desocupação

dependências

dos

órgãos

públicos

eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

Após entrevista do Lula, STF resolveu que o MI resolveria em concreto, aplicando aos servidores a lei do trabalhador comum (L. 7.783/89), no que couber. STF decidiu sobre os efeitos do MI: erga omnes, não tem mais apenas efeitos declaratórios. O que vem caindo em concurso é que é norma de eficácia limitada.

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Pode-se cortar o serviço de usuário inadimplente? Posição majoritária, mesmo para os serviços essenciais: art 6º, § 3º, L. 8.987/1995 – não há descontinuidade do serviço. Portanto, é possível o corte.

Quando posso cortar? Art. 6º, § 3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Prévio aviso: 1 razões técnicas 2 segurança das instalações 3 inadimplemento do usuário

Posição bem, bem minoritária no STJ, baseada nos arts. 22 e 42 do CDC, defende que não pode cortar e seria necessária a via judicial.

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Se a Administração for obrigada a prestar o serviço a quem não paga, ela quebrará, não conseguirá ter continuidade. Em nome da supremacia do interesse público, da continuidade do serviço, e da isonomia, pode cortar o serviço. Não posso tratar os desiguais de forma igual. Se são desiguais, devem ter tratamentos desiguais. Posição que admite exceções, como pessoa que depende de aparelho para sobrevivência: não poderia cortar a energia elétrica. Se o usuário é a Administração Pública, pode-se cortar. De hospital, não se corta. De logradouros, não se corta. Algumas situações serão mantidas.

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Duas aplicações diferentes no Direito Administrativo:

PODER

ADMINISTRAÇÃO

QUE

TEM

REVER

A SEUS

PRÓPRIOS ATOS – STF, SÚMULAS 346 E 473

A Administração pode rever seus atos quando: •

Ilegais, via anulação

•

Inconvenientes, via revogação

Súmula 346, STF A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473, STF

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A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos;

revogá-los,

por

motivo

conveniência

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

2) Maria Silvia Zanella di Pietro: Autotutela não é só o poder de revisão dos próprios atos, mas

É A TUTELA/CUIDADO/ZELO DOS SEUS

PRÓPRIOS

INTERESSES,

BENS,

PATRIMÔNIO, DIREITOS.

Encerramos Regime Jurídico Administrativo.

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3.2.

PRESTAÇÃO CENTRALIZADA UMA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PODE SER

PRESTADA

INICIALMENTE

PELO

CENTRO

ADMINISTRAÇÃO. REALIZADA

PELO

NÚCLEO

ADMINISTRAÇÃO DIRETA. PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA: ENTES POLÍTICOS – U, E, DF E M

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NÃO É DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, QUE OCORRE ENTRE U, E, M E DF. O Estado não tem condições de prestar todos os serviços com eficiência, precisou criar outras pessoas jurídicas que o ajudam a prestar os serviços públicos, praticando a DESCENTRALIZAÇÃO:

PODE

TRANSFERIR

ATIVIDADE

ADMINISTRATIVA À ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E AOS PARTICULARES.

PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: 1. AUTARQUIAS 2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS 3. EMPRESAS PÚBLICAS 4. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Concessionárias e Permissionárias de serviço público são PARTICULARES. Deslocamento

entre

Ministérios:

desconcentração

entre

órgãos da mesma PJ.

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DESCONCENTRAÇÃO Deslocamento

DESCENTRALIZAÇÃO uma Distribuição de 1 atividade em

atividade na mesma PJ

diferente PJ

Há hierarquia

Não há hierarquia Controle, fiscalização

descentralização

serviço

público

pressupõe

transferência de um serviço público a pessoa física ou jurídica. Concessão (PJ), Permissão (PF ou PJ). Art. 2º, L. 8.987/1995. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,

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ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário,

mediante

licitação

[concorrência,

tomada

$$$,

convite, pregão], da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Concessão/Permissão: sempre por conta e risco do delegatário.

DESCENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – DOIS INSTITUTOS:

OUTORGA

TRANSFERE-SE TITULARIDADE + EXECUÇÃO DO SERVIÇO P/ AI. A PESSOA EXECUTA E É PROPRIETÁRIA DO SERVIÇO. FORMALIZA-SE POR MEIO DE LEI.

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A titularidade não pode sair da mão do Poder Público: quem recebe a outorga é a Administração Indireta. Divergência doutrinária, porém prevalece que a outorga pode ser dada a Pessoas da Adm. Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público).

DELEGAÇÃO

TRANSFERE APENAS A EXECUÇÃO DO SERVIÇO. A ADMINISTRAÇÃO RETÉM A TITULARIDADE. PODE SER REALIZADA DE 3 MANEIRAS/FORMAS, POR TRÊS INSTRUMENTOS: 1. POR LEI A PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PRIVADO (EP E SEM); 2.

POR

CONTRATO

AOS

PARTICULARES,

COMO

CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS; 3. POR ATO ADMINISTRATIVO UNILATERAL AOS PARTICULARES, COMO AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (TÁXI).

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26/01/11 B.1 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Delegação ao particular, forma de delegação ao particular.

CESPE:

“O

PODER

CONCESSÃO

PÚBLICO

PODE

SERVIÇO

OUTORGAR

PÚBLICO

FAZER

PARTICULAR”. VERDADEIRO!

OUTORGA, NESTE CASO, TEM 2 UTILIZAÇÕES: TÉCNICA: TITULARIDADE + EXECUÇÃO VULGAR:

DAR,

DELEGAR,

CONCESSÃO, REALIZAR A CONCESSÃO

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4.1.

TEORIA DO MANDATO O

ESTADO

AGENTE

CONSTITUEM

RELAÇÃO 1 CONTRATO DE MANDATO: O AGENTE VAI ATUAR EM NOME DA PJ, DO CONTRATO. Quem assinará este contrato? O Estado não tem como celebrar o contrato, não é 1 pessoa física para manifestar sua vontade. Esta teoria não serve para o BR.

4.2.

TEORIA DA REPRESENTAÇÃO Mesmo tratamento, mesma idéia da tutela/curatela: o menor

precisa de 1 representante, por ser incapaz para os atos da vida civil. Sujeito incapaz – pressupõe o Estado como agente incapaz.

O ESTADO É UM AGENTE INCAPAZ? NÃO, NÃO É ISSO QUE ACONTECE.

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4.3.

TEORIA DO ÓRGÃO / TEORIA DA IMPUTAÇÃO ADOTADA no BRASIL.

Traz duas ideias – COBRADAS PELO CESPE:

1. TODA RELAÇÃO ESTADO/AGENTE DECORRE DA LEI. TODO O PODER DO AGENTE DECORRE DE LEI, DE IMPUTAÇÃO/PREVISÃO

LEGAL.

TUDO

DECORRE

PREVISÃO LEGAL. 2.

QUANDO

AGENTE

ESTÁ

PRATICANDO/NO

EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA, A VONTADE DELE SE CONFUNDE COM A VONTADE DO ESTADO. A VONTADE DO ESTADO É A PRÓPRIA VONTADE DO AGENTE.

A Administração Pública foi dividida em vários núcleos/centros especializados de competências: os órgãos públicos.

ÓRGÃO PÚBLICO É UM CENTRO ESPECIALIZADO DE

COMPETÊNCIA,

COM

OBJETIVO

GANHAR

EFICIÊNCIA (AD & AI).

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Presente

Administração

Direta

Indireta

–

Lei

9.784/1999 (LEITURA OBRIGATÓRIA): Art.

1o Esta

Lei

estabelece

normas

básicas

sobre

processo

administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

Órgão

público

NÃO

tem

personalidade

jurídica:

quem

responde por seus atos é a PESSOA JURÍDICA.

RF: o órgão público tem CNPJ para fins fiscalizatórios dos fluxos dos recursos públicos, apesar de não ter personalidade jurídica. IN 1005/2.010

ÓRGÃO PÚBLICO PODE CELEBRAR CONTRATOS?

REGRA:

NÃO,

PORQUE

NÃO

SUJEITO

DIREITOS, NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA. Faz licitação, mas

quem celebra o contrato é a PJ,

órgão é apenas gestor do contrato.

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EXCEÇÃO: CONTRATO DE GESTÃO – INCONSTITUCIONAL.

***Art. 37, § 8º, CF*** 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

Traz contratos entre órgãos, que não podem celebrar, e administradores pessoas físicas. Esse dispositivo é 1 monstro, inconstitucional. Contratos ente PJ, ok! Pelo 37, § 8º, órgão público celebra contrato. Cuidar na prova

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objetiva: letra pura discursiva: explicar a inconstitucionalidade

Apesar

órgão

público

jurisprudência admite que ele vá

não

a juízo

ter

personalidade,

em 2 situações:

1. Autor, sujeito ativo Em busca de prerrogativas funcionais Ex.: Câmara Municipal vai a juízo para exigir o repasse de duodécimo, não repassado pela Prefeitura.

5.1.

ÓRGÃOS INDEPENDENTES Na estrutura estatal, no primeiro grupo, encontramos os

órgãos independentes.

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INDEPENDÊNCIA: • SUBORDINAÇÃO CONTROLE FISCALIZAÇÃO

Gozam de independência – não sofrem qualquer relação de subordinação; sujeitos a controle, fiscalização).

Estão no comando de cada um dos poderes: Presidência da República, Governadores de Estado, Prefeitos Municipais, Congresso Nacional, Assembléias Legislativas, Câmaras Municipais.

da Congresso Nacional, STF

Presidência

Assembléias

República, Governadores Estado,

STJ

de Legislativas,

Prefeitos Câmaras Municipais

TRF

Municipais

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5.2.

ÓRGÃOS AUTÔNOMOS Logo abaixo, os órgãos autônomos têm ampla liberdade, poder

de decisão, mas estão subordinados aos poderes Independentes. Ex.: Ministérios, Secretarias de Estados, Secretarias Municipais.

AMPLA LIBERDADE: • INDEPENDÊNCIA PODER DE DECISÃO SUBORDINAÇÃO

5.3.

ÓRGÃOS SUPERIORES Gozam de poder de decisão e estão subordinados aos 2

anteriores. Ex.: gabinetes e Procuradorias Administrativas e Judiciais.

PODER DE DECISÃO SUBORDINAÇÃO

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5.4.

ÓRGÃOS SUBALTERNOS Não tem poder de decisão, mero órgão de execução. Ex.: zeladoria, almoxarifado, sessão administrativa, cópias.

MERO ÓRGÃO DE EXECUÇÃO: • PODER DE DECISÃO SUBORDINAÇÃO

6.1.

ÓRGÃO SIMPLES NÃO TEM OUTROS ÓRGÃOS AGREGADOS À SUA

ESTRUTURA. Não tem ramificações, desdobramentos. Ex.: Gabinete.

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6.2.

ÓRGÃOS COMPOSTOS TEM

OUTROS

ÓRGÃOS

AGREGADOS

SUA

ESTRUTURA. Tem ramificações, desdobramentos. Ex.: delegacia de ensino e órgãos ligados àquela delegacia; postos de saúde e hospitais.

7.1.

ÓRGÃO SINGULAR Unipessoal.

TOMADA DE DECISÃO POR 1 SÓ AGENTE. Ex.: Presidência da República, Prefeitura Municipal, Juízo monocrático.

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7.2.

ÓRGÃO COLEGIADO TOMADA DE DECISÃO COLETIVA. Ex.: Casas Legislativas, Tribunais.

Autarquias,

Fundações,

Empresas

Públicas,

Sociedades

Economia Mista.

PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA Indenização pode ser requerida à própria PJ.

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Responde por seus atos: paga a conta... É sujeito de direito, de obrigações. Para pagar a vítima, precisa ter $: Patrimônio e Receitas próprios: caiu no bolso da Autarquia, o patrimônio é dela, não importa a origem.

AUTONOMIA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA Não tem capacidade/autonomia política! Pois é própria de ente político.

CRIAÇÃO Art. 37, XIX, CF - somente por lei específica [LO] poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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LEI ORDINÁRIA ESPECÍFICA* * CADA PESSOA JURÍDICA TEM A SUA LEI: •

CRIA: AUTARQUIA

•

AUTORIZA CRIAÇÃO: EP, SEM, F**

**LC – FUNDAÇÃO – DEFINE SUAS ÁREAS DE ATUAÇÃO – FINALIDADE

ABSTRATA

DEFINIR

POSSÍVEIS

FINALIDADES DA FUNDAÇÃO.

Quando a lei cria, a autarquia já está pronta, já existe, já nasceu. Se a lei autoriza a criação de EP, SEM e F, elas não existem. Precisa-se registrar nos órgãos competentes. Se a PJ tem natureza civil, registra-se no cartório. Se tem natureza empresarial, na Junta Comercial.

EXTINÇÃO: PARALELISMO DE FORMAS Da mesma forma que se cria, extingue-se: Extinção ou Autorização de Extinção por lei.

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FINALIDADE ESPECÍFICA DEFINIDA NA LEI CRIADORA DA PJ. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: ADMINISTRADOR VINCULADO. MODIFICAÇÃO: LEI. A Lei de criação definirá a finalidade específica de cada pessoa jurídica. O

administrador

está

vinculado

esta

finalidade?

Sim!

Princípio da Especialidade. A finalidade somente pode ser modificada por meio de lei.

NÃO TÊM FINS LUCRATIVOS Tem lucro, não fins lucrativos. O lucro pode acontecer. Elas não foram criadas em função dele, o objetivo final não é o lucro, a busca de lucro. A finalidade maior não é o lucro. Para que serve uma Autarquia ou uma Fundação pública?

OBJETIVO

SERVIÇO

INTERESSE

PÚBLICO.

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EP E SEM SERVEM PARA ATUAR NO SERVIÇO PÚBLICO OU EXPLORAR ATIVIDADE ECONÔMICA. Art.

173.

Ressalvados

casos

previstos

nesta

Constituição,

exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional

ou a

relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

COMO SOMENTE PODEM SER CRIADAS COM OBJETIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL OU INTERESSE COLETIVO, O OBJETIVO NÃO É O LUCRO.

ENTRE

ADM.

DIRETA

INDIRETA

EXISTE

HIERARQUIA? SOFRE SUBORDINAÇÃO? NÃO!

DESCENTRALIZAÇÃO

NÃO

PRESSUPÕE

HIERARQUIA. C ONTROLE/ FISCALIZAÇÃO ! SUPERVISÃO MINISTERIAL: •

CONTROLE FINALÍSTICO;

•

ORÇAMENTO (R & D).

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Ex.: Direta controlando a indireta: AD

Até 2005, o TC não controlava SEM. Hoje, controla tudo! Pode ter CPI? Sim! Ex.: “CPI dos Correios”.

Pode o PJ controlar a Adm. Indireta? Sim!

Pode

controlar

Adm.

Indireta?

Sim!

Supervisão

Ministerial! Supervisão Ministerial Controle feito por Ministério, de acordo com a finalidade da Autarquia (Saúde, Educação). O que é controlado? Controle Finalístico, de finalidades. Orçamento: Receitas + Despesas (Regras Orçamentárias)

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Quem nomeia o dirigente de 1 autarquia? Normalmente, de acordo com a lei de cada PJ, a Adm. Direta nomeia e exonera “ad nutum” os dirigentes da Indireta:

MESMO “NÃO HAVENDO HIERARQUIA”, ADM. DIRETA NÃO MANDA, MAS NOMEIA QUEM VAI MANDAR NA INDIRETA.

Art. 52, CF Há algumas excessões em que há exigência de prévia aprovação do Senado Federal – ex.:

Banco central Agências Reguladoras.

8.2.

FUNDAÇÕES * Fundação é 1 patrimônio destacado por 1 fundador, para 1

finalidade específica. É 1 patrimônio personalizado. O fundador dá o nome da fundação. Se o fundador é 1 particular, a fundação é privada. Se o fundador for o Poder Público, a

fundação

será

pública.

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POSIÇÃO MAJORITÁRIA: QUANDO O FUNDADOR PÚBLICO FOR CONSTITUIR A FUNDAÇÃO, PODE DAR A ELA 2 REGIMES: •

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO

•

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO / AUTARQUIA FUNDACIONAL ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA:

NO SEU REGIME, É AUTARQUIA,

NO SEU PAPEL, SERÁ MAIS ASSISTENCIAL.

Como é espécie de Autarquia, a

LEI CRIA.

Sobre FPDP, ler o tópico referente a autarquia.

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO / FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL

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CONSTITUÍDA

PELO

PODER

PÚBLICO

SOB

REGIME PRIVADO IGUAL À EP E SEM, NÃO É 1 REGIME PRIVADO PURO: REGIME HÍBRIDO/MISTO.

SE O REGIME É IGUAL À EP E SEM, A LEI

AUTORIZA A CRIAÇÃO . * Neste ponto, ler sobre EP e SEM. Não é 1 fundação Privada, mas 1 fundação Pública no regime privado, F Públ. D Priv.

Pessoa jurídica de direito público.

PRESTA

SERVIÇO

PÚBLICO

DESEMPENHANDO

ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO, QUE NÃO PODE TRANSFERIR A QUALQUER PESSOA. Quais as regras da Autarquia? Regime Jurídico de Direito Público!

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O regime dela é quase igual ao da União, quase igual ao da Adm. Direta.

ATO

PRATICADO

POR

AUTARQUIA

ATO

ADMINISTRATIVO? SIM!

CONTRATO

QUE

CELEBRA

CONTRATO

ADMINISTRATIVO? SIM, REGRA É O REGIME PÚBLICO! SUJEITA A LICITAÇÃO (L. 8666/1993). TEM CLÁUSULAS EXORBITANTES? SIM!

PROCEDIMENTO

CONTÁBIL/FINANCEIRO

PÚBLICO OU PRIVADO? PÚBLICO! CONTABILIDADE PÚBLICA (L. 4320/1964) E RESPONSABILIDADE FISCAL (LC 101/2000).

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BEM AUTÁRQUICO SEGUE REGIME PÚBLICO? SIM! Bens pertencentes a PJDP são públicos? Alienáveis? Penhoráveis? Usucapíveis?

02/02/11 Bens autárquicos – públicos

BEM PÚBLICO – INALIENÁVEL APENAS EM ALGUMAS SITUAÇÕES – INALIENABILIDADE RELATIVA/ALIENÁVEL DE FORMA CONDICIONADA PREENCHIDAS ALGUMAS CONDIÇÕES LEGAIS, PODE-SE ALIENAR. BEM DE USO COMUM DO POVO, BEM DE USO ESPECIAL – INALIENÁVEL BEM DOMINICAL (NÃO TEM DESTINAÇÃO PÚBLICA) – ALIENÁVEL

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IMPENHORÁVEIS

–

NÃO

PODE

SER

OBJETO

PENHORA, ARRESTO, SEQUESTRO Penhora – garantia na ação de execução Arresto e Sequestro – cautelares típicas Arresto – cautelar típica de bens indeterminados Sequestro – cautelar típica de bens determinados

NÃO PODEM SER OBJETO DE ONERAÇÃO (DIREITO REAL DE GARANTIA): HIPOTECA E PENHOR.

Penhora – garantia na ação judicial

PENHOR/HIPOTECA – GARANTIA FORA DO JUÍZO, FORA DE AÇÃO JUDICIAL (EX.: EMPRÉSTIMO EM BANCO) Penhor – garantia sobre bens móveis Hipoteca – garantia sobre bens imóveis

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Conclusão: o bem público não pode ser penhorado (em ação judicial). Pagamento com precatórios! Oh, coisa boa!

IMPRESCRITÍVEIS

–

PRESCRIÇÃO

AQUISITIVA

(USUCAPIÃO) – NÃO SÃO USUCAPÍVEIS

DÉBITOS JUDICIAIS SUJEITOS AO REGIME DE PRECATÓRIOS. Débitos judiciais de autarquia estão sujeitos ao regime de precatório (Art. 100, CF – leitura obrigatória). Art.

100.

pagamentos

devidos

pelas

Fazendas

Públicas

Federal,

Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações

orçamentárias

nos

créditos

adicionais

abertos

para

este

fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de

salários,

vencimentos,

proventos,

pensões e

suas

complementações,

benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles

referidos

2º

deste

artigo. (Redação

dada

pela

Emenda

Constitucional nº 62, de 2009).

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100

DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou + na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade,

sendo

que

restante

será

pago

ordem

cronológica

apresentação do precatório.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença

judicial

transitada

julgado. (Redação

dada

pela

Emenda

Constitucional nº 62, de 2009). § 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a

decisão

exequenda

determinar

pagamento

integral

autorizar,

requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o SEQUESTRO da quantia respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

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101

DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 8º É

vedada a

expedição de precatórios

complementares ou

suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade

federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis

públicos

respectivo

ente

federado. (Incluído

pela

Emenda

Constitucional nº 62, de 2009). § 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente

sua

natureza,

será

feita

pelo

índice

oficial

remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da

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102

DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta

poupança,

ficando

excluída

incidência

juros

compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

14.

cessão

precatórios

somente

produzirá

efeitos

após

comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir

débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

Regime de precatório: fila constituída pela ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Precatório constituído até 1/7/2011, paga-se no ano seguinte (2012). Constituído depois, somente no ano seguinte ao posterior (2012).

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103

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CADA

AUTARQUIA

TEM

SUA

PRÓPRIA

FILA

PRECATÓRIO.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA IT

RECÍPROCA

(ART.

150,

VI,

A):

IMPOSTOS

VINCULADOS A SUAS FINALIDADES ESSENCIAIS (§ 2º). FORA

ATIVIDADE

ESPECÍFICA,

PAGA

IMPOSTOS. PAGA TAXAS E CONTRIBUIÇÕES SOBRE TODAS AS ATIVIDADES.

Autarquia paga imposto? Taxa, contribuição? Regime tributário, imunidade tributária das autarquias. Imunidade recíproca: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir

impostos

sobre:

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104

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a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

É para imposto e diz respeito aos entes políticos, porém, veja abaixo:

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é

extensiva às autarquias e às

fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas

finalidades essenciais

ou às delas decorrentes.

Autarquia

não

paga

imposto

vinculado

suas

finalidades

específicas.

PAGA TAXA, CONTRIBUIÇÃO.

FALSO “Autarquia jamais pagará imposto”. Ex.: imóvel doado a autarquia. Não utilizado. Tem que pagar imposto enquanto o imóvel não está ocupado? Sim! Fora da finalidade específica, ela paga imposto.

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105

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6.3.6 PRIVILÉGIOS DE FAZENDA PÚBLICA NO PROC. CIVIL. Autarquia tem privilégios no Processo Civil? Sim, PJDP, tratamento de Fazenda Pública. “Fazenda Pública em Juízo” Leonardo Carneiro da Cunha.

• QUÁDRUPLO: CONTESTAR • DOBRO: RECORRER Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

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106

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por que razão o legislador conferiu ao MP e à Fazenda Pública um prazo maior para CONTESTAR do que para RECORRER? A razão é simples: a elaboração de uma contestação é sempre mais difícil do que a de um recurso, porquanto, na contestação, deverá a parte rebater todos os fatos alegados na inicial, juntar documentos, observar o ônus da impugnação especificada dos fatos, o

princípio

eventualidade,

etc,

etc.

Assim,

como

contestação é muito mais trabalhosa, ela toma muito mais tempo, motivo pelo qual o prazo será em quádruplo2.

REEXAME

NECESSÁRIO:

DUPLO

GRAU

JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. PROCESSO

REEXAMINADO

PELO

TRIBUNAL,

INDEPENDENTEMENTE DE RECURSO DAS PARTES. Regra. Qual a consequência jurídica da falta desse exame?

Observação pessoal: CESAR HENQS.

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107

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SEM ISSO, NÃO FAZ COISA JULGADA, NÃO TRANSITA EM JULGADO.

Toda ação que tem autarquia tem reexame necessário? Não!

Há situações no 475 em que não é necessário o reexame – ex.:

EXCEÇÕES (CPC 475, § 3º): AÇÕES ATÉ 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. SENTENÇA FUNDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO PLENO DO STF (OU SUMULADA). SENTENÇA FUNDADA EM SÚMULA DO TS COMPETENTE.

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município,

respectivas

autarquias

fundações

direito

público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

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108

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II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) Art.

585.

São

títulos

executivos

extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete,

tradutor,

quando

custas,

emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos

devedor

execução

dívida

ativa

do mesmo

valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

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109

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6.3.7 PRESCRIÇÃO CONTRA A AUTARQUIA. TRATAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA. PRAZO – REGRA: 5 ANOS DECRETO 20.910/1932

6.3.8 ESTÁ SUJEITA À RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO? SIM. 37, § 6º. REGRA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Art. 37, § 6º, CF - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A regra no Brasil é a responsabilidade objetiva. Basta demonstrar conduta, dano e nexo de causalidade entre ambos. Não se precisa provar a culpa/dolo (elemento subjetivo).

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110

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Motorista de autarquia atropela uma pessoa. A vítima quer receber

indenização.

Cobrará

diretamente

autarquia.

autarquia não tiver dinheiro para pagar a conta, é dever do Estado a responsabilidade. O Estado responde de forma subsidiária pela Autarquia.

6.3.9 REGIME DE PESSOAL SERVIDOR PÚBLICO. Quem trabalha na autarquia é Servidor Público?

O TERMO SERVIDOR PÚBLICO É PRÓPRIO DE QUEM TRABALHA NO SETOR PÚBLICO, ATUOU EM PESSOA PÚBLICA, É SERVIDOR PÚBLICO (INDEPENDENTE DE SER CELETISTA OU ESTATUTÁRIO).

Terminamos o regime Jurídico.

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111

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6.4 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS

6.4.1

TERRITÓRIO

AUTARQUIA TERRITORIAL – UM MONSTRO! APESAR DE SER AUTARQUIA, NÃO TEM NADA PRÓPRIO

AUTARQUIA.

FOI

MANEIRA

QUE

ENCONTRARAM PARA DAR PERSONALIDADE PÚBLICA AOS TERRITÓRIOS.

6.4.2

CONSELHO

CLASSE/AUTARQUIAS

PROFISSIONAIS Conselho de Eng., Adm., Med. Nasceu inicialmente com natureza de autarquia. Lei 9.649/1998 modificou a natureza dos Conselhos: para PJ de Direito Privado.

ADI 1.717 – STF:

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Conselho de Classe exerce poder de polícia – nas mãos de pessoa privada? Compromete a segurança jurídica! Não pode estar nas mãos de pessoa privada. Por isso, em nome da segurança jurídica, por exercer poder de polícia, não pode ser pessoa privada. É pessoa pública. Inconstitucional o artigo da Lei 9.649/1998.

NATUREZA DE AUTARQUIA! FISCALIZAÇÃO

CONTROLE

DAS

DIVERSAS

PROFISSÕES – PODER DE POLÍCIA.

SUJEITO A REGRAS DE CONTABILIDADE PÚBLICA. ANUIDADE:

NATUREZA

CONTRIBUIÇÃO

(TRIBUTÁRIA). CABE EXECUÇÃO FISCAL. SUJEITO A CONTROLE DO TC. TEM QUE FAZER CONCURSO PÚBLICO.

6.4.3

OAB

Estatuto da OAB:

EXECUÇÃO COMUM, NÃO FISCAL.

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Jurisprudência

consolidada

afirma

que

não

tem

natureza

tributária. Devido a execução comum, ANUIDADE NÃO É TRIBUTO. CONTABILIDADE PRIVADA. TC NÃO CONTROLA.

Estatuto da OAB fala que o quadro é de CLT e o PGR, que tem que fazer concurso (ADI 3.026 para obter interpretação conforme). O tiro saiu pela culatra... Não é PJ da Adm. Direta nem da Indireta: não é autarquia. É pessoa jurídica ímpar no ordenamento brasileiro.

PRIVILÉGIOS:

REGIME

JURÍDICO

DIREITO

PÚBLICO CONTINUA COM OS PRIVILÉGIOS DE AUTARQUIA

JF PRIVILÉGIOS DE AUTARQUIA NÃO PRECISA DE CONCURSO PÚBLICO. Tem tratamento de regime público, de autarquia, para os privilégios. No que tange às obrigações ela é ímpar, segundo o STF, e

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114

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não se mistura com os demais. Não tem TC, não sujeita a execução fiscal, não tem concurso...

Porque ela é a única que está na CF...

6.4.4

AGÊNCIAS REGULADORAS

6.4.4.1 CONCEITO Autarquia de regime especial, expressão utilizada antigamente para falar de Universidade Pública, geralmente uma autarquia, com autonomia pedagógica, dirigentes escolhidos por eleição de dicentes, docentes e funcionários. Hoje: MECANISMO

CONTROLE,

FISCALIZAÇÃO

ATIVIDADES TRANSFERIDAS A OUTRAS PESSOAS. EX.: TELEFONIA.

6.4.4.2

REGIME ESPECIAL – CARACTERÍSTICAS

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O que configura o regime especial da Agência Reguladora?

A) NORMATIZA, REGULAMENTA, FISCALIZA, CONTROLA AS DIVERSAS ATIVIDADES. Para exercer este papel, ela acaba tendo mais autonomia e liberdade do que as demais autarquias.

MAIS AUTONOMIA E LIBERDADE AO QUE DEMAIS AUTARQUIAS. MAIS

PODER:

DEFINE

NORMAS

TÉCNICAS

COMPLEMENTARES ÀS LEIS. “Tem mais poder” do que as demais Autarquias. Não significa legislar, mas complementar a lei, a previsão legal. Define normas técnicas complementares à previsão legal.

NÃO PODE LEGISLAR, POIS NÃO TEM CAPACIDADE POLÍTICA.

B) ESCOLHA DE DIRIGENTES – INVESTIDURA ESPECIAL

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NOMEAÇÃO

ESPECIAL

PELO

PRESIDENTE

REPÚBLICA, COM PRÉVIA APROVAÇÃO DO SENADO FEDERAL.

C) MANDATO COM PRAZO FIXO CONF. CADA AR O dirigente de agência reguladora exerce mandato com prazo determinado, conforme a lei de cada agência. Existe 1 projeto de lei, que não saiu do papel, para fixar como regra geral mandato de 4 anos.

DIRIGENTE

PODE

SER

RETIRADO

MANDATO ANTES DO PRAZO DETERMINADO? SÓ

POR

CONDENAÇÃO

ADMINISTRATIVA/JUDICIAL OU RENÚNCIA. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA NÃO TEM COMO TIRAR O DIRIGENTE DO CARGO...

D) QUARENTENA – 4* MESES: O dirigente fica impedido de atuar na iniciativa privada no mesmo ramo de atividade na iniciativa privada, após deixar o cargo.

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117

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CONTINUA

RECEBENDO

SALÁRIO

DIRIGENTE DE AGÊNCIA REGULADORA *ALGUMAS AGÊNCIAS, COM LEIS ESPECÍFICAS, TÊM PRAZO DE 12 MESES.

E) REGIME JURÍDICO

LICITAÇÃO

(CONTRATO

ADMINISTRATIVO) A Lei 9.472/1997 Instituiu a ANATEL Fala que autarquia não precisa licitar, que Autarquia está fora da lei 8.666/1993, que cada Agência Reguladora vai definir seu procedimento de licitação. Fala que AR terá 2 modalidades específicas de licitação: pregão e consulta. Lei submetida a controle de constitucionalidade pelo STF (ADI 1.668): inconstitucional a Lei. AR deve submeter-se à Lei 8.666, mas que pode ter como modalidades específicas (próprias) pregão e consulta.

PODE

TER

COMO

MODALIDADES

ESPECÍFICAS

(PRÓPRIAS) PREGÃO E CONSULTA.

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118

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QUAL É A MODALIDADE LICITATÓRIA ESPECÍFICA DA AGÊNCIA REGULADORA? CONSULTA. O PREGÃO PASSOU A SER UTILIZADO POR TODOS OS ENTES. COMO SE FAZ CONSULTA? NÃO SE SABE...

REGIME DE PESSOAL ESTATUTÁRIO L. 9.986/2000 – regime celetista com contrato temporário Contrato temporário faz concurso? Não! O que acha dessa história? Objeto de controle de constitucionalidade: ADI 2.310 STF: a lei é inconstitucional

NÃO PODE SER REGIME TEMPORÁRIO, JÁ QUE A NECESSIDADE É PERMANENTE.

CONCURSO.

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119

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CARGOS DE QUALIFICAÇÃO ESPECIAL: REG. ESTATUTÁRIO.

CONTRATOS TEMPORÁRIOS EM ANDAMENTO VÃO ATÉ ACABAR. Brincadeira este país!!!

Naquele

período,

poderia

ser

misturado

regime

CLT

estatutário. Porém, o STF falou que, para os cargos com qualificação especial, o regime seria o estatutário. Não pode ser temporário nem CLT, tem que ser ESTATUTÁRIO. Precisa-se de 1 regime de cargos, com concurso. Os contratos temporários que estão em andamento vão até acabar; enquanto isso, vamos fazer concurso. História decidida em sede de cautelar de ADI. Quando essa história se desenrolava, PR editou MP, convertida na Lei 10.871: “já que tem que ser cargo, altero a lei e crio cargo”. MP 155/03 -> Lei 10.871/04 O que acontece com ADI quando a lei objeto de discussão é alterada? Ela é extinta por perda de objeto. A ADI foi extinta!!! SEM JULGAMENTO DE MÉRITO!!!

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120

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Quando a ADI foi extinta, o PR editou a MP 269 , convertida na lei 11.292, prorrogando os contratos em curso, já que a ADI foi extinta e aquela decisão cautelar do STF não valia mais. Nova ADI 3.678 – está parada, um dia, quem sabe, o STF julgue isso. O regime hoje é cargo, estatutário!!! Cargo efetivo!!!! Algumas agências criadas fizeram concurso de 5000 cargos, mas o número de cargos criados, muito superior àquele, foi suprido com nomeações...

Exemplos ANEEL, ANATEL, ANS, ANTT, ANTAQ, ANVC, ANVISA, ANP (Monopólio do Petróleo), ANA, ANCINE

6.4.5

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

É UMA VELHA AUTARQUIA OU FUNDAÇÃO PÚBLICA, SUCATEADA,

INEFICIENTE,

QUE

PRECISAVA

MELHORAR, TORNAR-SE EFICIENTE.

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121

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O REGIME JURÍDICO VAI SER O DA AUTARQUIA. ELABORA

PLANO

ESTRATÉGICO

MODERNIZAÇÃO. Para executar esse plano, celebra com a Administração Direta 1 contrato de gestão.

CONTRATO DE GESTÃO: + DINHEIRO, + RECURSO PÚBLICO E + AUTONOMIA. CELEBRADO

CG,

PUBLICARÁ

ATO

DECLARANDO O STATUS DE AE. Status de AE é permanente ou temporário?

STATUS VIGORAR

TEMPORÁRIO, CONTRATO

SÓ

GESTÃO.

ENQUANTO ACABOU

CONTRATO, VOLTA A SER AUTARQUIA/FUNDAÇÃO. Exemplos: INMETRO, ADA (Ag. de Des. Da Amazônia, velha SUDAM), ADENE (velha SUDENE). Cuidado, amanhã pode deixar de ser, se acabar o contrato. O contrato dá + dinheiro, + liberdade à autarquia velha, cheia de erros!!! Isso é um prêmio à ineficiência!!!

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122

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SE É CRIADA POR LEI, QUE NÃO LHE DEU ESSA LIBERDADE,

COMO

PODE

CONTRATO

ADMINISTRATIVO DE GESTÃO DAR-LHE?

1 AE é o prêmio da ineficiência!!!

2 Enquanto autarquia e fundação, como pode o contrato de gestão dar mais liberdade, não dada pela lei? Lei 9.649/1998

6.5 EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

TODA

EMPRESA

ESTATAL

ESTÁ

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA?

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123

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NÃO NECESSARIAMENTE. SE SEGUIR O REGIME PRÓPRIO DA EP OU SEM, ELA NÃO ESTARÁ NA ADM. INDIRETA. Empresa estatal é empresa da qual o Estado é parte, mas nem sempre estará na Adm. Indireta. O regime jurídico é praticamente o mesmo.

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124

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AULA 04/02/11

6.5.1

CARACTERÍSTICAS

O Estado participa e o regime é próprio de EP ou SEM. Porém, nem toda empresa de que o Estado participa é EP ou SEM.

Características: as 5 da aula anterior + as seguintes: Empresa Pública

Sociedade de Economia Mista

1 PJDPrivado. Regime híbrido. 1

PJDPrivado.

Regime

misto,

Presta

serviço

híbrido. 2 Finalidade: Presta serviço 2

Finalidade:

público ou explora atividade público econômica.

explora

atividade

econômica.

Não está ligado à natureza, mas à forma do capital. 3

Capital

exclusivamente 3 Capital misto, mas a maioria

público, podendo haver mais votante do capital tem que estar de

ente

público nas mãos do poder público, para

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125

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participando. 4

Pode

ser

comandar e estar à frente da PJ. constituída

qualquer

de 4 Forma: S.A.

modalidade

empresarial.

Competência para tratar dessas PJ.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Não estando no art. 109, a competência é definida por exclusão: será da Justiça Estadual.

SEM

SERÁ

JULGADA

PELA

JUSTIÇA

COMUM

ESTADUAL. EP/SEM Estaduais/Municipais -> Justiça Estadual

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QUESTÃO

RECORRENTE:

diferenças

entre

Capital

Constituição + Competência

PJDPRIVADO -> O REGIME, PORÉM, É HÍBRIDO. SE

EMPRESA

REGIME

MAIS

PRESTA

PÚBLICO”:

SERVIÇO

PÚBLICO,

DERROGA-SE

“O

REGIME

PRIVADO E PREVALECE O REGIME PÚBLICO. SE A EMPRESA EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA, “O REGIME É MAIS PRIVADO”.

Art. 173.

Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a

exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando

necessária aos imperativos da segurança

nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A

lei estabelecerá

o estatuto jurídico da empresa

pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ... (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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127

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EXIGÊNCIAS

PARA

DESEMPENHAR

ATIVIDADE

ECONÔMICA: 1) SEGURANÇA NACIONAL OU 2) RELEVANTE INTERESSE COLETIVO

O OBJETIVO NÃO É O LUCRO, SÃO AS RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO.

A empresa tem estatuto próprio nas situações específicas do § 1º

6.5.2

REGIME JURÍDICO

INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE EXPLORADA (SP

AE),

NÃO

ESTÁ

SUJEITA

REGIME

FALIMENTAR (L. 11.101/2005). Posição adotada antes da lei: SP – não sujeita a falência AE – sujeita a falência

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128

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6.5.3

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

REGRA: OBJETIVA.

EP E SEM ESTÃO SUJEITOS À RESPONSABILIDADE RIGOROSA DO ART. 37, § 6º? Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E PESSOAS

DIREITO

PRIVADO

PRESTADORAS

DIREITO

PRIVADO

PRESTADORAS

SERVIÇOS PÚBLICOS PESSOAS SERVIÇOS PÚBLICOS Prestadora de serviço público: sim, está prevista no 37, 6º.

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NÃO SUJEITAS: PESSOAS DE DIREITO PRIVADO EXPLORADORAS DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

SE A EMPRESA NÃO TEM DINHEIRO PARA PAGAR INDENIZAÇÃO,

ESTADO

PODE

SER

CHAMADO

RESPONSABILIDADE? SERVIÇO PÚBLICO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO

–

TRANSFERIR

PARA

AUTARQUIA,

CONCESSIONÁRIA, PERMISSIONÁRIA.

A história é diferente se a empresa explora atividade econômica. Não está no 37, 6º. Vale o Direito Civil, a responsabilidade privada, o Código Civil. Regra: responsabilidade subjetiva.

Prevalece na Jurisprudência e na doutrina que, apesar da divergência, prevalece a posição que o Estado não responde.

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“A EP, NA SUA ATIVIDADE FIM, NÃO PRECISA LICITAR.” 30 LINHAS

Qual o fundamento? Qual a justificativa?

6.5.4

LICITAÇÃO/CONTRATOS

EP/SEM

Art. 37, XXI, CF Art. 1º, L. 8.666 Art. 173, § 1º, III Se até hoje a lei não foi editada; segue a regra geral (art. 1º, L 8666).

Se está sujeita à Lei 8666, porque ela sempre escapa? Porque a própria lei apresenta hipóteses de dispensa e ilegibilidade para contratação direta.

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Ex.: art. 24, par. único. - 10% do convite Engenharia - 15.000 Outros - 8.000

Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo

local

que

possam

ser

realizadas

conjunta

concomitantemente;(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

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EP e SEM: dobro Engenharia 30.000 Outros 16.000

INEXIGIBILIDADE: A licitação será inexigível quando a competição for inviável. Art. 25 tem rol exemplificativo.

A INVIABILIDADE EXISTE QUANDO A LICITAÇÃO PREJUDICAR O INTERESSE PÚBLICO.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

SE A LICITAÇÃO PREJUDICAR A ATIVIDADE-FIM DA EP,

QUE

SERVIÇO

PÚBLICO,

ESTARÁ

PREJUDICANDO O INTERESSE PÚBLICO.

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SE A LICITAÇÃO PREJUDICAR A ATIVIDADE FIM DA SEM, A ATIVIDADE ECONÔMICA QUE É DE SEGURANÇA NACIONAL OU INTERESSE COLETIVO, PREJUDICARÁ O INTERESSE PÚBLICO. NESSES

CASOS,

PORTANTO,

PREJUDICANDO

ATIVIDADE-FIM, PREJUDICARÁ O INTERESSE PÚBLICO, SENDO, POR CONSEQUINTE, INEXIGÍVEL.

6.5.5 A

BENS DE EP/SEM SÃO PENHORÁVEIS? REGRA

QUE

SÃO

BENS

PRIVADOS

(PENHORÁVEIS, NÃO TEM PROTEÇÃO ESPECIAL). FICAM

PROTEGIDOS

EXCEPCIONALMENTE,

SEGUIRÃO O REGIME PÚBLICO, OS BENS DIRETAMENTE LIGADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SE RETIRADOS, VÃO COMPROMETER A CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO.

BENS DE EP PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO SÃO PENHORÁVEIS.

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SÓ

NÃO

PODEM

SER

PENHORADOS

BENS

DIRETAMENTE LIGADOS À PRESTAÇÃO DO SP.

6.5.6

REGIME TRIBUTÁRIO

EP/SEM tem privilégios tributários (Imunidade, Isenção)?

SE A EMPRESA É EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA, NÃO TEM PRIVILÉGIOS NÃO EXTENSÍVEIS À INICIATIVA PRIVADA; A EMPRESA TEM SOMENTE OS MESMOS

PRIVILÉGIOS

EXTENSÍVEIS

INICIATIVA

PRIVADA: Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Serviço Público Art. 150, § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas

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pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Se a prestação tem preço/tarifa paga pelo usuário, aquela já cobre o tributo, e não terá o privilégio tributário.

6.5.7 OS

PESSOAL FUNCIONÁRIOS

PÚBLICOS,

MAS

NÃO

SÃO

SERVIDORES

SERVIDORES DE

ENTES

GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO. REGIME DE EMPREGO, CLT. Não são servidores públicos, mas equiparam-se em algumas questões.

EQUIPARAÇÃO: SUJEITOS A CONCURSO PÚBLICO. REGIME DE NÃO ACUMULAÇÃO. SUJEITOS

TETO

REMUNERATÓRIO,

SALVO

QUANDO A PJ NÃO RECEBER DINHEIRO PARA CUSTEIO.

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SUJEITOS

LEI

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA L 8.429/1992 SUJEITOS A CP 327 PASSÍVEIS DE REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS.

DIFERENÇAS: DISPENSA: IMOTIVADA – SÚM 390, TST, E OJ 247 – NÃO TEM A ESTABILIDADE DO CF 41 SUM-390

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

ADMINISTRAÇÃO

DIRETA,

APLICABILIDADE.

AUTÁRQUICA

EMPREGADO

EMPRESA

FUNDACIONAL. PÚBLICA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

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DISPENSA

IMOTIVADA,

EXCETO

ECT

(EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS). Posição reafirmada pelo STF. Repercussão Geral, já julgou o mérito. RExt 589.998.

* ECP – EMPRESA PÚBLICA QUE TEM OS PRIVILÉGIOS, O TRATAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA. O QUE JUSTIFICAVA ESTE TRATAMENTO É A EXCLUSIVIDADE DO SERVIÇO. Leitura obrigatória ADPF 46 EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO

BRASIL.

VIOLAÇÃO

DOS

PRINCÍPIOS

LIVRE

CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA

VIOLAÇÃO

PRIVILÉGIO

POSTAL

UNIÃO.

APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI.

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1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

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Argüição

descumprimento

preceito

fundamental

julgada

improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

STF

decidiu

que

ECT

tem

EXCLUSIVIDADE

correspondência, no serviço postal, correspondencias pessoais. A EXCLUSIVIDADE DÁ À EMPRESA PRIVILÉGIO, QUE É O TRATAMENTO DE FP:

- BENS IMPENHORÁVEIS - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - REGIME DE PRECATÓRIO - DISPENSA MOTIVADA DE EMPREGADOS

Encerramos Administração Indireta

6.6 CONSÓRCIOS PÚBLICOS LEI 11.107/2005 Está dentro da Administração Indireta Tema do Curso Intensivo II

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Cai menos em concursos

ENTES DE COOPERAÇÃO PESSOAS QUE ESTÃO FORA DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, MAS QUE COOPERAM COM ELA.

1º setor: Estado 2º setor: Empresas/Iniciativa privada 3º setor: ONGs Algumas ONGs cooperam/colaboram com o Estado Outras ONGs não cooperam/colaboram com o Estado

A economia brasileira já reconhece o 4º setor: Pirataria.

CARACTERÍSTICAS COMUNS: • ENTES PARAESTATAIS – AO LADO DO ESTADO • PJ D PRIVADO • NÃO TÊM FINS LUCRATIVOS

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• DESENVOLVEM

ATIVIDADES

PÚBLICAS

COOPERANDO COM O ESTADO.

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – SISTEMA “S” Sesi, Sesc, Sebrae, Senai, Senac

Tem como objetivo apoiar/fomentar/incentivar as diversas atividades profissionais CONCURSO:

A REMUNERAÇÃO DO SISTEMA S: • BENEFICIÁRIOS DE DOTAÇÕES/RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS • BENEFICIÁRIOS DA PARAFISCALIDADE

Competência X Capacidade Tributária Competência: para criar tributos, indelegável, intransferível, só os entes políticos a tem (U, E, M e DF)

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Capacidade:

aptidão

para

cobrar

tributos,

delegável,

transferível. A delegação da capacidade tributária é a parafiscalidade.

Beneficiário da contribuição parafiscal, da capacidade tributária, da cobrança das contribuições parafiscais.

O TRIBUNAL DE CONTAS DEVE CONTROLAR? SIM! Sujeito a controle do TC!

Art. 1º, § único, L 8666 - Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

TEM QUE LICITAR? ENTES CONTROLADOS TÊM QUE LICITAR! O TC fala que a licitação seguirá 1 procedimento simplificado, o “procedimento simplificado do Sistema”

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NÃO TEM PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS. NÃO TEM PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS. PESSOAL: EMPREGADOS PRIVADOS, CLT. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL DE SUAS AÇÕES.

Entidades de Apoio: Privadas – PJD Privado: Estão fora da Administração Não têm fins públicos Constituídas na forma de fundação, associação ou cooperativa Constituídas por servidores que atuam por servidores publicos de Universidades/Hospitais públicos. Não prestam serviço publico propriamente dito, exclusivo do Estado. Prestam atividades sociais de cooperação. Privilégios/Benefícios: •

Recebem dotações orçamentárias

•

Permissão de uso de bem público

•

Serviços prestados por servidores da Universidade/Hospital

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Vínculo jurídico com o Estado: convênios. Não sofrem controle do Estado. Não licitam.

Para a doutrina, tem que licitar e o TC tem que controlar.

Lei 8.958/1994

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)

Lei 9.637/1998

CONTRATO DE GESTÃO RECEBEM A ATIVIDADE, OS BENS E SERVIDORES, POR MEIO DO CG, PARA DESEMPENHAR A ATIVIDADE. NASCE

EXTINÇÃO

ESTRUTURAS

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CELEBRAM CONTRATO DE GESTÃO, QUE CRIA E TRANSFERE PARA A OS SUAS ATIVIDADES.

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PJDPrivado que nasce com o Contrato de Gestão, com a assinatura do CG. Não há exigência de experiência anterior, não precisa existir no mercado. Será gerida pelo Conselho de Administração, composto por Administradores + Particulares. O Administrador não podia gerir o dinheiro como privado no órgão, mas o faz na OS!!! É uma piada!!!

EM RAZÃO DO CG: • RECEBE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS • PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS • CESSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS • O TC DEVE CONTROLAR, MAS NA PRÁTICA NÃO CONTROLA • TEM

DISPENSA

CONTRATOS

LICITAÇÃO

DECORRENTES

PARA

CONTRATO

OS DE

GESTÃO. ADI 1.923 EMENTA:

MEDIDA

CAUTELAR

AÇÃO

DIRETA

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A

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REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215,

CAPUT;

216;

INDEFERIMENTO

218, DA

§§

1º,

MEDIDA

2º,

3º

5º;

CAUTELAR

225, EM

1º,

RAZÃO

209. DE

DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

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LEI 9.790/1999

É para projetos específicos. Pj que existem no mercado há pelo menos 1 ano no ramo de atividade.

CELEBRA TERMO DE PARCERIA COM O PODER PÚBLICO, COMO VÍNCULO JURÍDICO, PARA EXECUÇÃO DE PROJETO DETERMINADO. NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO PROPRIAMENTE DITO, EXCLUSIVO. PODE DESENVOLVER ATIVIDADES COMO SOCIAL, PESQUISA, MEIO AMBIENTE. Pode

receber

recursos

orçamentários/públicos,

mas

como

pagamento, não receberá recursos orçamentários. Não recebe servidor, nem bem público. TC deve controlar. Doutrina defende que deveriam licitar igual ao Sistema S.

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AULA 16/02/11

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Poder e atos administrativos estão sempre entrelaçados. Poderes da Administração são diferentes de poderes do Estado. Poderes da Administração: instrumentos e prerrogativas

PODERES DO ESTADO SÃO ELEMENTOS ORGÂNICOS DO ESTADO PE, PJ E PL.

1. PODERES

ADMINISTRAÇÃO

–

CARACTERÍSTICAS:

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1.1 DE EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO: PODER-DEVER Não é faculdade, é obrigação – praticada a infração tem que instaurar o processo; comprovada a infração, tem que aplicar a sanção.

1.2 O EXERCÍCIO DO PODER É IRRENUNCIÁVEL O administrador não pode abrir mão desse poder (ex. não aplicar sanção por falta). O administrador tem esse instrumento, por ex. Poder Disciplinar, e, por exercer função pública, em nome e no interesse do povo, essa ferramenta não é dele, e se justifica pelo fato de ele exercer função pública, atividade em nome e no interesse do povo.

Não

pode

renunciar

àquilo

que

não

lhe

pertence.

administrador de hoje não pode criar entraves, obstáculos ao administrador de amanhã.

1.3 LIMITES LEGAIS AUTORIDADE COMPETENTE. NECESSIDADE, PROPORCIONALIDADE

ADEQUAÇÃO PARA

EXERCÍCIO

E DO

PODER.

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Medida adequada + necessidade + proporcionalidade. Sempre que o administrador extrapola na atuação, deve ser responsabilizado. No exercício do poder, cabe responsabilização por conduta abusiva ou ilegal, comissiva ou omissiva.

ABUSO

PODER:

ADMINISTRADOR

EXTRAPOLA OS LIMITES LEGAIS. •

EXCESSO DE PODER: A AUTORIDADE ULTRAPASSA OS

LIMITES

SUA

COMPETÊNCIA;

ERA

COMPETENTE PARA AGIR, MAS EXAGEROU. •

***DESVIO DE FINALIDADE: SIGNIFICA VÍCIO IDEOLÓGICO, É VÍCIO NA VONTADE, É DEFEITO SUBJETIVO, O DEFEITO DESSA CONDUTA ESTÁ NA CABEÇA DO ADMINISTRADOR. FORMALMENTE, O ATO É PERFEITO, PORÉM ELE É REALIZADO COM FINALIDADES

OUTRAS

QUE

NÃO

ESTRITAMENTE CUMPRIR A FUNÇÃO. POR TER APARÊNCIA

LEGALIDADE,

DESVIO

FINALIDADE É DE DIFÍCIL COMPROVAÇÃO. EX.: REMOÇÃO “POR NECESSIDADE DO SERVIÇO”.

2. CLASSIFICAÇÃO

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151

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De acordo com o grau de liberdade, o poder pode ser

2.1 VINCULADO 2.2 DISCRICIONÁRIO

1º A doutrina mais moderna fala que essa classificação não tem pertinência, porque o ato é que é vinculado ou discricionário. 2º Um poder não será sempre com atos vinculados ou sempre com atos discricionários; esses atos se misturam no mesmo poder.

Poder vinculado: é aquele que não tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. Analisar se presentes os requisitos. 2 exemplos: A – sujeito comprova 60 anos de idade, 35 de contribuição, servidor público. Pede aposentadoria. Preenchidos os requisitos legais,

pode

Administração

negar?

Não,

concessão

aposentadoria é ato vinculado. B – cumpridos os requisitos legais, a autoridade tem que praticar o ato: licença para dirigir.

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152

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Poder discricionário: com liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade, PORÉM, nos limites da lei. Praticar fora dos limites da lei, o ato é ilegal, arbitrário, não discricionário. 2 exemplos: A – permissão de uso de bem público. Ex.: restaurantes colocam mesas em calçadas de ruas tranquilas. B – autorização para circulação de veículos acima do tamanho normal e/ou peso. A lei dá alternativas; ou quando a lei atribui competência, mas não diz como a autoridade deve exercê-la; quando a lei utiliza conceitos vagos/indeterminados, a autoridade deve preencher os conceitos.

3. TIPOS DE PODER

3.1 PODER HIERÁRQUICO CABM: “Poder

do Hierarca”

– o administrador

escalona,

hierarquiza e estruturura os quadros da Administração. Define quem manda e quem obedece.

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153

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DAR ORDENS, CONTROLAR, FISCALIZAR

ATOS

PRATICADOS

PELOS

SUBORDINADOS, DELEGAR COMPETÊNCIA, AVOCAR COMPETÊNCIA, REVISÃO DOS ATOS PRATICADOS PELOS SUBORDINADOS PUNIÇÃO, SANÇÃO POR INFRAÇÃO FUNCIONAL (TAMBÉM É EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR, QUE DECORRE DA HIERARQUIA

ENCONTRA-SE

DENTRO

PODER

DISCIPLINAR)

3.2 PODER DISCIPLINAR É decorrente do Poder hierárquico. Poder de o Estado aplicar sanção, penalidade, em razão da prática de 1 sanção. Atinge aqueles que estão na intimidade da Administração Pública: aqueles que estão no exercício de função pública, os agentes públicos. O poder disciplinar é discricionário (juízo de valor)? Hoje, não é a posição prevalente. Ex.:

prática

infração

funcional,

desvio

verbas: a

autoridade competente DEVE instaurar o processo para investigação.

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A instauração é 1 liberdade ou 1 obrigação? É 1 decisão vinculada, ainda que, no final, ele seja absolvido. Durante o processo, decide-se qual foi a infração praticada: CONCEITO VAGO, INDETERMINADO, analisando o caso concreto. Essa decisão é 1 conduta discricionária. =/= da infração penal, no Direito Administrativo utiliza-se conceitos vagos, indetermindados. Deixa-se espaço para decisão discricionária. Reconhecido, o servidor praticou a infração, provada no processo, a autoridade aplicará a sanção (ato vinculado) – a lei define a sanção, então, decidir pela sanção é vinculada.

PODER

DISCIPLINAR

DECISÕES/PROVIDÊNCIAS

VINCULADAS

TEM E

DISCRICIONÁRIAS.

3.3 PODER REGULAMENTAR/NORMATIVO Disciplina complementar à previsão legal, normatiza, disciplina, regulamenta, complementando a previsão legal, buscando sua fiel execução.

Lei 10.520/2002 – definiu o pregão enquanto modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns.

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Decreto 3.555 enumera uma lista de bens e serviços comuns. Decreto como exercício de poder regulamentar, permitindo perfeita aplicação, fiel execução da lei.

ATOS: REGULAMENTOS***

DECRETO

REGULAMENTAR PORTARIAS INSTRUMENTOS NORMATIVOS REGIMENTOS RESOLUÇÕES DELIBERAÇÕES

Regulamento Normatiza 1 situação – conteúdo. Para divulgar o regulamento, o conteúdo, fazemos isso por meio de Decreto (modelo, forma) – Decreto Regulamentar. EXPRESSÃO PARA CONCURSO. Servidor público é nomeado por meio de decreto, que não tem regulamento em seu conteúdo. Então, é 1 Decreto, diferente do Decreto Regulamentar, pois não tem regulamento em seu conteúdo.

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Quanto à segurança jurídica do ato, o que é mais seguro, uma lei ou um regulamento? LEI, que exige um processo de elaboração mais estruturado, formal

dificultoso

que

Regulamento,

elaborado

unilateralmente pelo Chefe do Executivo, enquanto aquela possui um processo legislativo rigoroso, de ampla representatividade.

No direito comparado e no Brasil há 2 tipos de regulamento •

Regulamento Executivo/Decreto Regulamentar – serve para complementar a previsão legal, permitindo sua fiel execução.

•

Regulamento Autônomo – exerce o papel da lei, disciplina, normatiza, independentemente de lei anterior. Art. 84, IV Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Lei Regulamento

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Cargo criado por lei deve ser extinto por lei. Paralelismo das formas

Cargo vago pode ser extinto por decreto. O decreto ocupou o lugar da lei. É executivo ou autônomo? Autônomo! O

fundamento

Regulamento

Autônomo

direto

Constituição, “pula 1 degrau”, sem lei entre ele e a CF. Regulamento Autônomo Regulamento autônomo: fundamento de validade direto na CF. Maioria:

doutrina,

jurisprudência,

STF:

regulamento

autônomo é possível a partir da EC 32/2001, que alterou o art. 84, VI, da CF. Só é possível em exceção e expressamente autorizado pela CF. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

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Hely

dizia

que

cabe

sempre,

pois

faz

parte

atribuição/competência da autoridade X CABM não concorda.

3.4 PODER DE POLÍCIA CTN 78

Art. 78. Considera-se PODER DE POLÍCIA atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Pelo exercício do PP, o Estado pode cobrar a Taxa de Polícia e, enquanto espécie tributária, deve estar prevista no CTN. Taxa é tributo vinculado a contraprestação estatal. O valor da taxa corresponde ao custo do serviço, ao valor da dililgência.

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No exercício do PP, o Poder Público vai frenar/restringir/limitar a atuação do particular em nome do interesse público. Compatibilização de intereses públicos e privados. O que se busca é o bem-estar social. É a compatibilização dos interesses em busca do bem-estar da sociedade. Basicamente, atinge 2 direitos: a) Liberdade b) Propriedade

NO EXERCÍCIO DO PP, O ESTADO NÃO RETIRA NENHUM DIREITO DO PARTICULAR, APENAS DEFINE A FORMA/MANEIRA QUE ESSE DIREITO SERÁ EXERCIDO. POR ISSO, NÃO HÁ INDENIZAÇÃO. NÃO ATINGE PESSOAS, OS PARTICULARES, NÃO ATINGE DIRETAMENTE 1 PESSOA DETERMINADA.

Poder de Polícia Preventivo: evita 1 prejuízo maior

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Poder de Polícia Fiscalizador Poder de Polícia Repressivo/Sancionador Poder de Polícia - ato normativo (também será poder regulamentar) - ato punitivo

***O PODER DE POLÍCIA É, EM REGRA, NEGATIVO. MAS NÃO É SEMPRE NEGATIVO! Na sua maioria, traz uma abstenção, obrigação de não fazer.

O Poder de Polícia não guarda relação anterior com o particular. Não há relação jurídica anterior no PP.

NÃO HÁ VINCULO ANTERIOR. FUNDAMENTO: SUPREMACIA GERAL. No

exercício

PP,

fundamento

chamada

***SUPREMACIA GERAL, atuação do PP que independe de relação jurídica anterior, de vínculo anterior. Ex.: controle alfandegário, controle de consumo de bebidas alcoólicas, velocidade em vias públicas.

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Não pode ser confundida com a atuação do Estado que ocorre em ***SUPREMACIA ESPECIAL, que ocorre quando há vínculo jurídico anterior, quando há 1 relação anterior. Ex.: contrato da coleta de lixo, aluno matriculado na escola e o servidor demitido.

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA No exercício do PP, há 3 atributos: DISCRICIONARIEDADE, EM REGRA. EXCEÇÃO: ATUAÇÃO VINCULADA. Pode ter atuação vinculada em PP. Se o sujeito preenche todos os requisitos e solicita licença para construir, o PP deve concedê-la, pois é ato vinculado. AUTO-EXECUTORIEDADE. A atuação do PP independe da autorização prévia do PJ. COERCIBILIDADE. PP é exercido de forma imperativa, coercitiva.

Polícia Administrativa é exercício de PP e toda Administração pode exercer. Sanitária, Trânsito etc.

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=/= de Polícia Judiciária, que busca aplicação da lei penal, a contenção do crime e não pode ser exercida por qualquer órgão. A Polícia Judiciária tem corporação própria.

AULA 17/02/11

Não é possível delegação. Ler ADIN 1.717. Conselho de Classe. Não é possível delegar poder de polícia ao particular. Não se pode delegar o PP, mas atos materiais, instrumentais, pode-se. O simples bater a foto pode. O radar pode ser de 1 empresa privada. Ato mecânico. Ato material. É possível a delegação de atos materiais, que antecedem o PP. Simples ato material pode ser repassado a particular. Ato material instrumental prévio: atuação anterior ao PP. Ex.: tirar fotos e entregar ao PP para exercer o poder de polícia. Ato material instrumental posterior: atuação posterior ao PP. Ex.: determinar a implosão (PP=) e contratar empresa particular para execução da obra.

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1. CONCEITO

Fato é acontecimento do mundo em que vivemos. Chuva, nascimento, morte. Fato Jurídico: fato que produz efeitos para o mundo jurídico. Ex.: nascimento, nova personalidade jurídica, direito à vida, relações jurídicas. Fato administrativo: fato que atinge a órbita do Direito Administrativo, com consequências típicas de DA. Ex.: chuva que destrói vários bens públicos.

Ato significa manifestação de vontade.

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Ato jurídico é a manifestação de vontade que produz efeitos no mundo jurídico. Ato

administrativo é o que produz efeitos de Direito

Administrativo.

ATO DA ADMINISTRAÇÃO É O PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PODE OU NÃO SER ATO ADMINISTRATIVO. PODE TER REGIME PÚBLICO OU PRIVADO. QUANDO SEGUE O REGIME PÚBLICO, CHAMA-SE ATO ADMINISTRATIVO. HÁ ATOS DO REGIME PÚBLICO PRATICADOS FORA DA AP: CONCESSIONÁRIAS/PERMISSIONÁRIAS PRATICAM ATOS REGIDOS PELO DA. Públicos Atos Administrativos 3

Privados

Atos da Adm.

1 – Só atos da Adm.

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2 – Atos da Administração + Atos Administrativos 3 – Ato Administrativo (não é da Administração)

ATO ADMINISTRATIVO MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ESTADO OU DE QUEM

REPRESENTE

MODIFICANDO

(CONC./PERM.),

EXTINGUINDO

CRIANDO,

DIREITOS

PARA

SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO. Regime jurídico de direito público. Complementar e inferior à previsão legal, não substitui a lei. Passível de controle de legalidade pelo PJ. Para Hely Lopes Meireles, o ato é aquilo + em sentido estrito: unilateral e concreto.

2. ELEMENTOS/REQUISITOS

ATO

ADMINISTRATIVO*** (L. 4.717/1965, LAP)

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Sujeito competente Forma Motivo Forma Finalidade

São os Requisitos para ato válido.

*** Está caindo em concurso. CABM organiza esse ponto de forma completamente diferente. Ver o material de apoio. Elementos – aquilo que está dentro do ato. Condição para existência do ato jurídico. Pressupostos – não está dentro, não é condição para o ato jurídico, que vem depois, secundário. de existência

de validade

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Pressuposto de existência: condição de existência de ato administrativo. Assunto de Direito Administrativo. Pressuposto de validade é condição para que o ato seja válido. Ex.: formalidades específicas.

2.1 SUJEITO COMPETENTE Agente público (todo aquele que exerce função pública, de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração). Ex.: mesário, servidor público, empregado público, jurado. Porém, tem que ser o agente público competente para praticar o ato administrativo.

A REGRA DE COMPETÊNCIA ESTÁ PREVISTA NA LEI OU

NA CF.

NÃO

PODE

ESTAR PREVISTA

ATO

ADMINISTRATIVO OU QUALQUER OUTRO INSTRUMENTO (P. DA LEGALIDADE). A competência administrativa é obrigação, não é presente do administrator. Quando a lei estabelece a competência, ela é de exercício obrigatório: não cabe renúncia. Competência é irrenunciável.

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COMPETÊNCIA:

EXERCÍCIO

OBRIGATÓRIO.

IRRENUNCIÁVEL. NÃO PODE SER TRANSACIONADA, NEGOCIADA. NÃO PRESCREVE. IMPRESCRITÍVEL. NÃO SE PRORROGA. IMPRORROGÁVEL. Delegação e Avocação possíveis. Ler Lei 9.784, arts 11 a 15. Proibida delegação em algumas circunstâncias: Competência exclusiva.

INDELEGÁVEL COMPETÊNCIA PARA: ATO NORMATIVO E DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO.

2.2 FORMA PREVISTA EM LEI A) EXTERIORIZAÇÃO DA VONTADE: FORMALIDADES E EXIGÊNCIAS ESPECÍFICAS. O ato administrativo tem que observar as formalidades e exigências específicas.

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B) PRINCÍPIO

SOLENIDADE:

–

REGRA

ESCRITOS . Regra: por escrito. Excepcionalmente, pode não ser escrito. Ex.: guarda de trânsito faz gesto. Ato administrativo. Pode ser de outra maneira, se a lei assim o determinar.

É possível contrato administrativo verbal? L. 8666, art. 60, § ún.-> é nulo contrato verbal, salvo de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00. Sim, é possível, excepcionalmente. Art. 60, § único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a [R$ 4.000,00] 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" [convite para compras e serviços] desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

***SILÊNCIO ADMINISTRATIVO não é “sim” nem “não”, só produzirá efeitos se a lei assim determinar. Cabe MS porque qualquer requerimento, direito de petição, gera direito a MS se não houver resposta do Poder Público. Prevalece que o juiz não pode substituir a decisão da Autoridade Administrativa,

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estabelecerá prazo para o cumprimento, sob pena de multa diária, crime de desobediência. Posição minoritária: ex. CABM; quando o ato é estritamente vinculado, mera conferência de requisitos, o juiz poderia decidir.

C) ***PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. É condição de forma do ato administrativo a realização. Indiscutível, fundamental, especialmente quando o ato atingirá a órbita de alguém. O processo legitima, fundamenta o ato, a conduta do administrador. O processo administrativo não pode ser de qualquer maneira, forma, tem que atender o modelo constitucional: é sujeito a contraditório e ampla defesa. Em razão da urgência, o processo pode ser realizado de forma mais célere e mitigado, mas a formalização tem que ocorrer.

MOTIVAÇÃO OBRIGATÓRIA.

Diferente de Motivo (fato + fundamento jurídico que levam à prática do ato). Motivação significa correlação lógica entre os elementos do AA e a previsão legal. Vai além do motivo, interligando

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os elementos do ato. Racioncínio lógico, fundamentação, justificativa para prática do ato. A motivação é obrigatória. Doutrina minoritária. JSCF -> facultativa, obrigatória só em algumas circunstâncias. Doutrina minoritária. Art. 93, CF, diz que os atos adm. do PJ devem ser motivados e demonstra que só alguns devem ser. Doutrina minoritária utiliza também, como fundamento, o art. 50 da lei 9.784/99. Doutrina

Majoritária

utiliza

alguns

artigos

como

justificativa, como o 1º, II, cidadania, o poder emana do povo (§ ún.), titular do Poder, e o administrador precisa fundamentar o que faz com os interesses públicos. Art. 5º, XXXIII – garantia de informação XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, imprescindível

ressalvadas à

segurança

aquelas da

cujo

sigilo

sociedade

seja do

Estado; (Regulamento) Art. 5º, XXXV – qualquer lesão/ameaça será levada ao PJ XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

O PJ precisa da motivação para analisar o ato.

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Art. 93. diz que os atos adm. do PJ devem ser motivados em função atípica, tanto mais o Administrador, que o faz em função típica. O art. 50 da lei 9.784 também estão outros atos, e a lista é tão ampla que inclui quase todos os atos. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII

importem

anulação,

revogação,

suspensão

convalidação de ato administrativo.

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2.3 MOTIVO A Motivação tem que ser praticada antes ou durante a prática do ato. Não pode ser posterior. Motivo é o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato. É aquilo que leva à prática do ato. ***Legalidade do motivo: o motivo do ato administrativo deve ser legal, sob pena de comprometer a validade do ato.

1. TEM

QUE

SER

MATERIALIDADE,

VERDADEIRO, SER

TER

COMPATÍVEL,

CORRESPONDENTE COM A VERDADE.

2. COMPATIBILIDADE COM A LEI. Demissão é pena por infração grave. Ex.: Demissão por infração leve não é compatível com a previsão legal. Problema de legalidade de motivo.

3. COMPATIBILIDADE COM O RESULTADO DO ATO.

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Ex.: 3 pessoas solicitam porte de arma. Administração pode tirar o porte de “A”, que se envolveu em confusão. O motivo briga de “A” não é compatível com o resultado tirar o porte de “B” ou “C”.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Aplicada também aos atos administrativos que não dependem de motivos. Ex.: Exoneração “ad nutum” não depende de motivação. Uma vez feita, porém, deve ser verdadeira. Se o motivo não for verdadeiro, não é legal!!!

TRESDESTINAÇÃO

DESAPROPRIAÇÃO

INTERESSE PÚBLICO É mudança de motivo autorizada pelo ordenamento jurídico. Só é possível, no Brasil, na desapropriação, e desde que mantida 1 razão de interesse público.

AULA – 01/03/11

2.4 OBJETO / EFEITO JURÍDICO IMEDIATO

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É o bem da vida esperado pelo ato. Resultado prático, o que se espera Ex.: Fechamento

fábrica

poluente.

Objeto:

fechamento

fábrica. Nomeação de servidor: objeto é a nomeação, o provimento do cargo. É o ato considerado em si mesmo: o que ele faz é o objeto.

O OBJETO DEVE SER: LÍCITO – PREVISTO POSSÍVEL FATICAMENTE DETERMINADO

que

significa

ser

lícito?

Tem

que

estar

previsto

expressamente. Faticamente realizável. O objeto deve ser definido; no máximo, determinável no curso do processo. Em algumas atuações, o objeto pode ser definido durante o procedimento. Mas ele deve ser claro.

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2.5 FINALIDADE: INTERESSE PÚBLICO

A finalidade do ato adm. é o interesse público. Realização do interesse público. Todo ato administrativo é praticado por uma razão de interesse público.

DESVIO DE FINALIDADE Se o ato administrativo escapa ao interesse público e é praticado por interre pessoal, econômico, o defeito existente é o “desvio de finalidade”. É vício subjetivo, ideológico, defeito na vontade. Comumente, o motivo alegado é falso. Desvio de finalidade é, em primeiro plano, desvio de finalidade. Quando o administrador mente, ele compromete também o elemento motivo.

Ato administrativo: fechamento de fábrica poluente

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Motivo: poluição Objeto: fechamento da fábrica Finalidade: proteger o MA, a saúde pública Sujeito competente: Forma:

3. VINCULAÇÃO X DISCRICIONARIEDADE

3.1 VINCULAÇÃO Ato/Conduta vinculada: é a decisão em que o administrador não tem liberdade, não tem juízo de valor, não tem conveniência nem oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, a autoridade tem que realizar o ato. Exemplos: concessão de aposentadoria; licença para construir, para dirigir.

LICENÇA – VINCULADO: LV

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3.2 DISCRICIONARIEDADE Ato/Conduta

discricionária:

juízo

valor,

liberdade,

conveniência e oportunidade, dentro dos parâmetros legais. Quando exorbita os limites da lei, é ato ilegal. Exemplos: mesa na calçada – permissão de uso de bem público; autorização para veículos fora da medida e peso, para porte de arma.

AUTORIZAÇÃO – DISCRICIONÁRIO: AD

Ato Vinculado

Ato Discricionário

Competência

Vinculado

Forma

Vinculado

Motivo

Vinculado

Discricionário

Objeto

Vinculado

Discricionário

Finalidade

Vinculado

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A FINALIDADE “INTERESSE PÚBLICO” DEVE ESTAR PRESENTE EM TODO ATO ADMINISTRATIVO.

Concessão de aposentadoria: Motivo:

requisitos

ato

previstos

–

elemento

vinculado. Preenchidos os requisitos, o objeto é vinculado (concedo, aposento, defiro).

DISCRICIONARIEDADE

CONVENIÊNCIA

OPORTUNIDADE = JUÍZO DE VALOR = MÉRITO DO AA

MÉRITO NÃO É SINÔNIMO DE MOTIVO E OBJETO. MÉRITO É LIBERDADE. O MÉRITO ESTÁ NO MOTIVO E NO OBJETO, MAS NÃO SÃO SINÔNIMOS.

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4. PJ

CONTROLA

LEGALIDADE

ATO

ADMINISTRATIVO Pode

rever

qualquer

ato

administrativo,

discricionário

vinculado, no que tange à legalidade. Não controla mérito (conveniência / oportunidade) do AA.

CONTROLA LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO: LEIS + PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS. POR VIAS TORTAS, PODE ATINGIR O MÉRITO DESSE ATO. EXPLICAR NA PROVA DISCURSIVA. Na objetiva: PJ não controla mérito.

ATO DISCRICIONÁRIO: PJ PODE REVER MOTIVO E OBJETO

ATO

DISCRICIONÁRIO

QUANTO

LEGALIDADE, NÃO PODE VALORAR O MÉRITO.

CABM observa que forma e finalidade são elementos vinculados, nada mudou. Excepcionalmente, porém, quando a lei

der

alternativas,

estes

elementos

podem

ser

discricionários.

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DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

Ex.: art. 62, Lei 8666 Art. 62. O instrumento de contrato é •

obrigatório o

nos casos de CONCORRÊNCIA e de TOMADA DE PREÇOS,

bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e

•

facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato,

nota

empenho

despesa,

autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

5. ATRIBUTOS/CARACTERÍSTICAS DO AA

5.1.1 PRESUÇÃO DE LEGITIMIDADE Qual é a consequência prática da presunção de legitimidade?

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DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: APLICAÇÃO IMEDIATA DO ATO. Ex.: lei que cria tributo – Presnção de constitucionalidade - Até decisão que a declare inconstitucional, deve-se pagar os tributos.

5.1.2 PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE

5.1.3 PRESUNÇÃO DE VERACIDADE Até que se prove o contrário, os AA são legítimos, legais (obedecem a lei) e são verdadeiros.

PRESUNÇÕES RELATIVAS, JURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA: CABE A QUEM ALEGA.

5.2 AUTO-EXECUTORIEDADE ATRIBUTO QUE MAIS APARECE EM CONCURSO. Tem divergência doutrinária, mas vamos abordar a posição da maioria.

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Para a maioria dos autores, a auto-executoriedade se divide em duas vertentes/enfoques:

EXIGIBILIDADE DECIDIR SEM PJ MEIO DE COERÇÃO INDIRETO TODO AA TEM EXECUTORIEDADE EXECUÇÃO MEIO DE COERÇÃO DIRETO NEM TODO AA TEM •

TEM: PREVISÃO LEGAL / URGÊNCIA

Exigibilidade: Significa o poder que tem a Administração de decidir sem a presença do PJ. Significa meio de coerção indireto. Todo ato tem exigibilidade. Executoriedade: nem todo ato tem, ex. Cobrança de multas não pagas. AA só tem executoriedade quando previsto em lei ou em situações de urgência.

“TODO ATO TEM AUTO-EXECUTORIEDADE.” FALSO!!!

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DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

TODO

TEM

EXIBIGILIDADE

MAS

NÃO

EXECUTORIEDADE.

Auto-executoriedade não tem nada a ver com formalismo do ato. Atuar sem a presença do PJ não afasta o formalismo, as exigências de formalidade do ato.

5.3 COERCIBILIDADE/IMPERATIVIDADE Não é todo ato que goza de coercibilidade, imperatividade. Só há quando o ato traz, em seu conteúdo, uma obrigação.

NÃO PRESENTE EM TODOS OS ATOS. EXISTE QUANDO HÁ OBRIGAÇÃO NO CONTEÚDO. Ex.: emissão de certidão/atestado não têm conteúdo com obrigação. São atos enunciativos.

ATOS

ENUNCIATIVOS:

CERTIDÃO/ATESTADO

–

NÃO COERCITIVOS

5.4 TIPICIDADE

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Introduzido na doutrina por Mª Sylvia, hoje já reconhecido por CABM, José dos Santos Carvalho Filho e outros.

CADA ATO ADMINISTRATIVO TEM SUA APLICAÇÃO DETERMINADA. Se o ato serve para punir, se serve para deslocamento de servidor, não posso usar para outra finalidade.

6. FORMAÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

Perfeito, Válido e Ineficaz?

Perfeito, Inválido e Ineficaz?

6.1 AA PERFEITO CUMPRE A TRAJETÓRIA, O CICLO DE FORMAÇÃO. Ex.:

Nomeação

Dirigente

Agência

Reguladora

–

aprovação do SF + nomeação do PR.

6.2 AA VÁLIDO

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QUE

CUMPRIU

REQUISITOS,

EXIGÊNCIAS DA LEI. AA LEGAL, DE ACORDO COM A LEI.

6.3 AA EFICAZ QUANDO ESTÁ PRONTO PARA PRODUZIR EFEITOS.

AA PERFEITO, VÁLIDO E INEFICAZ SUJEITO A CONDIÇÃO SUSPENSIVA OU TERMO, ATO NÃO PUBLICADO (ART. 61, § ÚN., L. 8666)

Art.

61,

instrumento

Parágrafo único. A

publicação

contrato

seus

resumida

aditamentos

imprensa oficial, que é condição indispensável para sua EFICÁCIA, será providenciada pela Administração até o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

AA PERVEITO, INVÁLIDO E EFICAZ

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APÓS

DESCOBERTA

INVALIDADE,

ELE

SERÁ

ANULADO. ATÉ SER ANULADO, O ATO PRODUZ EFEITOS: É EFICAZ ATÉ SUA DECLARAÇÃO DE INVALIDADE.

AA PERFEITO, INVÁLIDO E INEFICAZ NÃO CONFORME A LEI E NÃO PRODUZ EFEITO: CONTRATO

DESCONFORME

COM

LEI

NÃO

PUBLICADO.

Pegar material do TCU no site do TCU – Cartilha de Combate à Corrupção

7. EFEITOS DO AA AA PODE PRODUZIR EFEITOS TÍPICOS E ATÍPICOS

7.1 EFEITO TÍPICO Efeito desejado, esperado, principal do ato.

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Ex.: efeito típico da demissão de um servidor – extinção do vínculo. Desapropriação – aquisição do bem Nomeação para cargo público – preencher o cargo, provimento do cargo

7.2 EFEITO ATÍPICO Efeito secundário, não é o principal.

7.2.1 EFEITO ATÍPICO REFLEXO Atinge 3ºs estranhos à prática do ato. Ex.: em uma desapropriação, o locatário do imóvel será atingido por este ato.

7.2.2 EFEITO ATÍPICO PRELIMINAR / PRODRÔMICO Ex.: nomeação de Dirigente de AR. SF + PR = Ato perfeito com as 2 manifestações de vontade.

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Quando a primeira autoridade se manifesta, a 2ª tem o dever de manifestação. Qual o efeito típico de nomeação de Dirigente? Provimento do cargo de Dirigente. Quando a 1ª autoridade se manifesta e surge o dever da 2ª de manifestação – isso é 1 efeito do ato? É 1 efeito principal, esperado, ou secundário? Secundário, atípico. Acontece antes ou depois do aperfeiçoamento do ato? Antes. Se ocorre antes, é atípico preliminar. CABM chamou o efeito atípico prodrômico. Presente nos AA que dependem de 2 manifestações de vontade para seu aperfeiçoamento. Caracteriza-se com o dever da 2ª autoridade se manifestar quando a 1ª já o fez. Esta obrigação representa o efeito secundário do ato e aparece antes de seu aperfeiçoamento. Efeito presente nos atos compostos e complexos.

8. CLASSIFICAÇÃO DE AA

8.1 QUANTO AOS DESTINATÁRIOS

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8.1.1 ATOS GERAIS Atinge a coletividade como um todo. Aplicável erga omnes, a todos que estiverem na mesma condição. Ex.: horário de funcionamento de repartições públicas; limite de velocidade na rua “x”.

8.1.2 ATOS INDIVIDUAIS Tem destinatário (s) determinado (s). Subdivide-se em 2 categorias:

SINGULAR Tem 1 destinatário.

PLÚRIMO Tem vários destinatários.

8.2 QUANTO AO ALCANCE

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8.2.1 INTERNO Produz efeitos dentro da Administração Pública. Ex.: padronização de atos, uniformidade.

8.2.2 EXTERNO Produz efeitos para fora da Administração Pública. Ex.: horário de funcionamento do órgão público – interessa aos servidores públicos e aos administrados.

8.3 QUANTO GRAU DE LIBERDADE 8.3.1 VINCULADO 8.3.2 DISCRICIONÁRIO

8.4 QUANTO À FORMAÇÃO 8.4.1 ATOS SIMPLES Aperfeiçoa-se, torna-se perfeito e acabado com uma simples manifestação de vontade.

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8.4.2 ATO COMPOSTO DEPENDE DE 2 MANIFESTAÇÕES DE VONTADE. ACONTECEM DENTRO DO MESMO ÓRGÃO:

1 Órgão

2ª Secundária

1ª PRINCIPAL

Ratificação

2ª SECUNDÁRIA

1ª PRINCIPAL

H i e r a r q u i a

DEPENDEM DO VISTO, DA RATIFICAÇÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR.

8.4.3 ATO COMPLEXO 2

MANIFESTAÇÕES

VONTADE

ÓRGÃOS

DIFERENTES 2 MANIFESTAÇÕES EM PATAMAR DE IGUALDADE. Ex.: nomeação de dirigente de agência Reguladora, nomeação de Ministros do STF

Há

divergência

doutrinária

sobre

atos

compostos

complexos. Esta, porém, é a posição que vem caindo em concurso.

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AULA – 10/03/11

Ato administrativo em extinção é o tema que mais cai. E ato administrativo está em todo concurso.

Anulação de atos: ver jurisprudência – é o material mais rico.

9. EXTINÇÃO DE AA

9.1 CUMPRIMENTO DOS EFEITOS O modo normal de extinção é com o cumprimento de seu objetivo. É o caminho natural. O ideal é que todo ato termine desta forma.

9.2 DESAPARECIMENTO

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9.2.1 DO SUJEITO Ex.: falecimento.

9.2.2 DO OBJETO Ex.: extinção de enfiteuse em terreno de marinha, porque o mar destruiu as construções à beira-mar.

9.3 RENÚNCIA Ex.: renúncia a gratificação.

9.4 AÇÃO DO PODER PÚBLICO As hipóteses mais prováveis vêm da atuação unilateral do Poder Público (anulação, revogação – não são as únicas).

9.4.1 CASSAÇÃO O

retira

ato

administrativo

quando

particular

descumpre as condições inicialmente impostas para aquela condição.

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9.4.2 CADUCIDADE É a retirada de um ato jurídico por superveniência de uma norma jurídica com ele incompatível. Ex.: terreno para circo – decreto posterior determina a criação de uma rua.

9.4.3 CONTRAPOSIÇÃO Nomeação X Demissão Nomeação X Exoneração Há a prática de dois atos administrativos, que decorrem de competências e objetivos diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro.

9.4.4 ANULAÇÃO

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Retirada do ato, porque ele é ilegal. Retirada de AA em razão de ilegalidade. O fundamento é a ilegalidade.

COMPETÊNCIA Ex.: contrato sem licitação com fraude na dispensa.

Ilegal

Anulação Elementos do AA Suj. Comp., Motivo, Objeto, Forma e Finalidade

É um segundo ato administrativo, pelo qual se anula o primeiro. Ato posterior que retira do OJ o ato anterior. O ato de anulação tem que atender os requisitos/elementos do ato. Se a anulação não atender todas as exigências, ela também será ilegal, também deverá ser retirada.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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Quanto tempo tem a Administração para rever seus próprios atos?

SEGURANÇA JURÍDICA. 5 ANOS. DECADÊNCIA. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados,

salvo

comprovada

má-fé

[do

beneficiário].

O PJ pode controlar administrativamente seus próprios atos. É controle administrativo. O PJ pode rever ato do PE, se provocado. É controle jurisdicional. O PJ tem quanto tempo para rever?

STJ – CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL – 5 ANOS – 2009/2010/2011...

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Não há lei prevendo, mas a jurisprudência vem utilizando o 54 também para o PJ.

Prescrição e Decadência – no DA é tema que não é aprofundado nos manuais, apenas no manual de aprofundamento. No 54, ocorre decadência. Elementos do AA

Ato 1

Ato 2

Ilegal

Anulação

Regra: efeitos ex tunc. Pense o que seu bolso iria querer?

Ato 1 – Ilegal

Ato 2 – Anulação

EFEITOS

Restritivo

Ampliativo

Ex tunc

Ampliativo

Restritivo

Ex nunc

A má-fé pode gerar obrigação de devolver, mesmo em anulação restritiva.

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EFEITO • ATO ILEGAL RESTRITIVO – ANULAÇÃO AMPLIATIVA – EX TUNC • ATO ILEGAL AMPLIATIVO – ANULAÇÃO RESTRITIVA – EX NUNC CABM fala que a anulação não pode ser sempre NUNC. Se a anulação causas prejuízos, ela somente causa efeitos daí em diante, se a parte não agiu de má-fé. Desde que ele não tenha dado causa à ilegalidade.

9.4.5 REVOGAÇÃO Ato legal que se torna inconveniente.

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE = JUÍZO DE VALOR COMPETÊNCIA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA “Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo.” Falso

PJ NÃO PODE REVOGAR EM SEDE DE CONTROLE JURISDICIONAL.

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PJ PODE REVOGAR SEUS ATOS EM CONTROLE ADMINISTRATIVO. EFEITO NÃO RETROATIVO: EX NUNC NÃO TEM LIMITES TEMPORAIS TEM LIMITES MATERIAIS (DE CONTEÚDO): ATO DISCRICIONÁRIO: • REVOGAÇÃO • ANULAÇÃO Ato vinculado:

• ANULAÇÃO • REVOGAÇÃO Ato que produziu direito adquirido não pode ser revogado. Ato que não está mais na minha órbita de competência. Revogação. Ato de efeitos exauridos. Revogação.

Convalidação

Ato

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201

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Válido

Vício

Competência

Sanável Forma

Convalidação

Insanável Ato nulo: Anulação

Conversão Conversão/Sanatória – é a transformação de um ato solene que não preenchia os requisitos em um ato mais simples, em que os requisitos são observados. A idéia é salvar o que já foi realizado pela Administração Pública. Ex.: Concessão

Serviço

Público

–

necessária

autorização

legislativa

Ato solene de delegação de serviço.

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202

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Não preenchido o requisito da autorização legislativa, pode converter para permissão de serviço público, ato mais simples que não depende de autorização legislativa.

Concessão Permissão

Conversão Sanatória

A AP tem o dever de anulação. Porém, muitas vezes, a anulação pode gerar mais prejuízos do que a manutenção do ato: a legalidade não é o único princípio do ordenamento jurídico brasileiro. Deve-se ponderar os princípios, diante do que o princípio da legalidade pode ser mitigado frente a outros princípios, como segurança jurídica, boa-fé. Vários julgados no STF e STJ. Entendimento não pacífico, porém.

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O instituto da ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO. Ganham relevo a segurança jurídica e a boa-fé. Vou mantê-lo ilegal, do modo como está.

Ex.:

nomeação de 12 servidores municipais para cargo

efetivo, sem concurso público, em 1989. Em 2009, 20 anos depois, o STJ manteve a nomeação, em nome da segurança jurídica, que prevaleceu frente à legalidade.

PJ vem utilizando o prazo de 5 anos, após o qual

prevalece a segurança jurídica. É um parâmetro objetivo, o que traz segurança jurídica.

Ler artigo no site sobre a estabilização dos efeitos do ato.

LICITAÇÃO

Licitação,

contratos

serviços

normalmente

estão

praticamente todos os concursos. Processo administrativo por meio do qual a Administração Pública escolhe a proposta mais vantajosa para o interesse público.

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Objetivo: melhor proposta, nem sempre a mais barata; melhor técnica, melhor técnica + preço, menor preço. Dar a chance para qualquer um que preencha os requisitos, que cumpra as condições do edital, seja contratado, sem parente, sem lobby! Princípio da impessoalidade. Todos terão oportunidade de participar, desde que cumpram os requisitos e condições do edital.

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da ISONOMIA, a seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da IMPESSOALIDADE, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Quem está sujeito à Licitação? Pessoas da Administração Direta, Fundos Especiais e demais entes da Administração Indireta.

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Administração Direta: entes políticos – U, E, DF e M Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, EP, SEM. Fundos Especiais: Cria-se órgão da AD para ser fundo especial, para receber dinheiro e aplicá-lo em finalidade específica. Precisava estar separado? Claro que não, pois a AD já está prevista. Em alguns entes públicos, porém, em vez de criar órgão, o ente cria fundo especial com natureza de fundação pública, conforme a lei. Assim, seria ente da AI. Precisaria estar apartado? Não, a AI já está prevista também.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos

administração

direta,

fundos

especiais,

autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

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CF, 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público. Pense: tem $$$ público, tem TC, tem licitação. OSCIP, Serviço social autônomo, OS, entes em cooperação – 3º setor. O Serviço social autônomo (Sistema S) segue a licitação, mas tem um procedimento simplificado. Falamos sobre isso na aula sobre serviço social.

1. PRINCÍPIOS Todos

princípios

isonomia,

proporcionalidade,

razoabilidade,

eficiência, moralidade... do direito administrativo também estão na licitação. Aqui, vamos tratar dos princípios específicos da licitação.

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1.1 VINCULAÇÃO

INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO/EDITAL Lei do procedimento, da licitação. Tudo que for relevante e importante para o certame deve estar previsto. O administrador não pode exigir nem mais, nem menos, do que está previsto no edital. Se nenhuma empresa preencher os requisitos de habilitação, poderia habilitar as empresas dispensando a exigência? Essa decisão seria legal? Não, deveria alterar o edital e republicá-lo.

1.2 JULGAMENTO OBJETIVO O edital deve definir de forma clara e precisa o critério de seleção.

TIPO DE LICITAÇÃO: CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS Art. 45, § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem TIPOS DE LICITAÇÃO, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

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I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais

vantajosa

para

Administração

determinar

que

será

vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Ex.: Preço A – 1,00 B – 1,01 + qualidade 10X Poderia a B ganhar? Não. Decisão ilegal. O vencedor seria A. O Administrador não pode levar em consideração elementos estranhos ao edital, na escolha da proposta.

1.3 PROCEDIMENTO FORMAL

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Licitação é procedimento com muitas formalidades, que devem ser cumpridas pelo Administrador. O

administrador

não

pode

criar

nova

modalidade,

procedimento, etapa, juntar 2 modalidades/etapas em uma. Não pode inventar moda. Tem que cumprir todas as modalidades da lei. Formalidade por mera formalidade não pode, não pode ter exageros. Deve ser a formalidade necessária. Deve ser observada a formalidade, mas se a sua ausência não causar prejuízos/danos, isso não provocará a invalidade do processo. Ex.: cor de envelope, letra.

1.4 SIGILO DE PROPOSTA Proposta de licitação é sigilosa até o momento da sua abertura, na sessão pública. Fraudar o sigilo de proposta representa crime na Licitação – art. 94 Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

improbidade administrativa – Lei 8.429/92

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210

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2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA 2.1 NORMAS GERAIS /ÂMBITO NACIONAL – UNIÃO (CF 22, XXVII)

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - Normas Gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

LEI 8.666/93 LEI 10.520/02 (PREGÃO) LEI 11.079/04 (PPP) LEI 8.987/95 (SERVIÇO PÚBLICO).

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211

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AULA 26/04/2011

2.2 NORMAS ESPECÍFICAS

UNIÃO – NORMAS FEDERAIS ESTADOS – NORMAS ESTADUAIS MUNICÍPIOS – NORMAS MUNICIPAIS

Art. 17, Lei 8.666 contém apenas normas gerais, ou tem também normas específicas federais? ADI 927. STF fez interpretação conforme. O artigo é detalhista demais, o que caracteriza norma específica federal em alguns incisos específicos. EMENTA:

CONSTITUCIONAL.

LICITAÇÃO.

CONTRATAÇÃO

ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e

art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para

esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao

art. 17, I, "c" e

par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte.

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212

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II. - Cautelar deferida, em parte.

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213

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Art. 17. A subordinada

alienação à

existência

bens de

Administração

interesse

público

Pública,

devidamente

justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - Imóveis Interesse

Avaliação

público

Autorização

Lic.

Mod.

legislativa

Concorrência

AD, A, F

Todos

justificado Administração

Todos

Direta ***dispensada Autarquias Fundações SEM

Paraestatais

ADI 927-3/RS I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para órgãos

administração

direta

entidades

autárquicas

fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,

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214

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dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,

DISPENSADA

esta nos seguintes casos:

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da

administração

pública,

qualquer

esfera

governo,

das

finalidades

precípuas

administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com

o valor de mercado,

segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação,

dispensada

esta nos seguintes casos:

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

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215

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Depois desse entendimento do STF, o próprio legislador separa o que é norma geral e o que é norma específica.

3. MODALIDADES

Prestar atenção no parâmetro utilizado. Sempre que a questão utilizar como parâmetro o VALOR do contrato - Regra: Concorrência – valor alto – Objeto Tomada – valor médio Convite – valor baixo

Quando a questão tratar do OBJETO que está sendo contratado - Regra: Leilão – Valor (1 só hipótese) Concurso Pregão

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Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

3.1 CONCORRÊNCIA

Art. 23, § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre QUAISQUER INTERESSADOS que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os REQUISITOS MÍNIMOS de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

1º PARÂMETRO – VALOR

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OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA > R$ 1.500.000,00 COMPRAS E SERVIÇOS > R$ 650.000,00

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

2º PARÂMETRO – OBJETO IMÓVEL – COMPRA OU ALIENAÇÃO* *LEILÃO OU CONCORRÊNCIA:

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ALIENAÇÃO

IMÓVEL DECORRENTE DE: O DECISÃO JUDICIAL O DAÇÃO

PAGAMENTO

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,

poderão

ser

alienados

por

ato

autoridade

competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

CONCESSÃO •

SERVIÇOS PÚBLICOS

•

DE DIREITO REAL DE USO DE BEM PÚBLICO

1995 – Política Nacional de Desestatização – Leilão

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Ex.: telefonia – Os leilões foram transmitidos por televisão

Sempre que o parâmetro for o objeto, não importa o valor.

LICITAÇÃO INTERNACIONAL É

aquela

que

conta

com

participação

empresas

estrangeiras. Tem regras próprias para adaptar, como língua, moeda etc. 2 EXCEÇÕES – REQUISITOS CUMULATIVOS:

TOMADA - RESPEITO AO VALOR DA TOMADA + -

CADASTRO

EMPRESAS

ESTRANGEIRAS CONVITE - RESPEITO AO VALOR DO CONVITE + -

NÃO

EXISTÊNCIA

FORNECEDOR

NACIONAL

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3.1.1 INTERVALO

MÍNIMO

PUBLICAÇÃO

EDITAL – ART. 21 VAI DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL AO RECEBIMENTO DAS PROPOSTAS. 45 DIAS TÉCNICA TÉCNICA & PREÇO

30 DIAS PREÇO

3.2 TOMADA DE PREÇOS

Modalidade Intermediária: Concorrência Tomada de Preços Convite

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CRITÉRIO VALOR OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA R$ 150.000,00 > TOMADA >= R$ 1.500.000,00

COMPRAS & SERVIÇOS R$ 80.000,00 > TOMADA >= R$ 650.000,00

Prova discursiva: Parecer: orientar o Administrador a escolher outra modalidade de licitação, se o valor dessa for cravado no limite de 1.500.000,00, para que, se precisar alterar o valor, não precise mudar a modalidade da licitação – orientação do TCU.

PARTICIPANTES CADASTRADOS O cadastramento é uma habilitação prévia. Os participantes já estarão habilitados. Uma vez cadastrado, o licitante recebe o Certificado de registro cadastral. Agilidade na Licitação. Se Você não está cadastrado, pode participar da Tomada?

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Também

podem

participar

Tomada

licitantes

que

preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior à entrega dos envelopes. Como ele provará que preenche os requisitos? Ele prova isso fazendo um requerimento, até o 3º dia anterior, apresentando os documentos. Ele não precisa ter aprovado seu pedido, precisa apenas provar que preenche os requisitos.

Art. 23, § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o

3º dia

à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

INTERVALO MÍNIMO 30 DIAS TÉCNICA TÉCNICA & PREÇO

15 DIAS PREÇO

3.3 CONVITE

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CRITÉRIO VALOR OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA R$ 0,00 > CONVITE >= R$ 150.000,00

COMPRAS & SERVIÇOS R$ 0,00 > CONVITE >= R$ 80.000,00

PARTICIPANTES CONVIDADOS Nº mínimo de 3. Não convidado pode participar desde que esteja cadastrado e que manifeste o interesse de participar com 24 hs de antecedência da apresentação da proposta. O prazo de 24hs não é prazo para cadastramento, mas de manifestação de interesse em participar, já estando cadastrado.

Art.

23,

§ 3o Convite

modalidade

licitação

entre

interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número

mínimo de 3

(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o ESTENDERÁ aos

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demais

CADASTRADOS

correspondente

especialidade que

manifestarem seu INTERESSE com antecedência de até

24 horas

da apresentação das propostas.

A lei não diz nada sobre prazo para cadastramento. Então, a doutrina

utiliza

como

regra

mesmo

prazo

24hs

para

cadastramento. Convidados 3 e havendo somente 1 interessado, ou se só existem 2 empresas naquele ramo, posso prosseguir só com esses 2 ou aquele 1? A lei permite, fundamentadamente. O TCU pega no pé, alega que é só fazer maior publicidade.

INTERVALO MÍNIMO 5 DIAS ÚTEIS

A carta convite é encaminhada aos convidados. Não tem publicação no Diário Oficial. Para que os demais interessados tenham conhecimento, ela será fixada no átrio da repartição pública. Saguão, local de grande circulação, em que haverá os editais.

COMISSÃO DE LICITAÇÃO

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PELO MENOS, 3 SERVIDORES (ART. 51) EXCEÇÃO NO CONVITE: REPARTIÇÃO

PEQUENA

POSSÍVEL

PREJUÍZO

SERVIÇO -> POSSÍVEL REALIZAR A LICITAÇÃO COM APENAS 1 SERVIDOR. Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a

sua

alteração

cancelamento,

propostas

serão

processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

3.4 REGRAS ESPECÍFICAS ***LICITAÇÃO DISPENSÁVEL –10 % DO CONVITE – ART. 24: OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA R$ 0,00 ATÉ R$ 15.000,00 COMPRAS & SERVIÇOS R$ 0,00 ATÉ R$ 8.000,00

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EXCEÇÃO –20 % DO CONVITE – ART. 24, § ÚNICO: CONSÓRCIOS

PÚBLICOS,

AUTARQUIAS/FUNDAÇÕES

SEM,

EP,

QUALIFICADAS

COM

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA R$ 0,00 ATÉ R$ 30.000,00 COMPRAS & SERVIÇOS R$ 0,00 ATÉ R$ 16.000,00

Art. 24, Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) [30.000,00 e 16.000,00] para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, SEM, EP e por Autarquia ou Fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

***ALTERAÇÃO DE MODALIDADE: POSSÍVEL DA MAIS SIMPLES PARA A MAIS COMPLEXA:

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CONVITE -> TOMADA DE PREÇOS CONVITE -> CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS -> CONCORRÊNCIA

***CONSÓRCIO PÚBLICO ATÉ 3 ENTES 2 X: VALORES DUPLICADOS

***CONSÓRCIO PÚBLICO + DE 3 ENTES 3 X: VALORES TRIPLICADOS

Art. 23, § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

3.5 LEILÃO ALIENAÇÃO BENS IMÓVEIS INSERVÍVEIS APREENDIDOS PENHORADOS – ERRO DO LEGISLADOR

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* Não são bens objeto de penhora. Bens empenhados, objeto de penhor. Ex.: leilão da CEF. Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,

poderão

ser

alienados

por

ato

autoridade

competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório. III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

BENS MÓVEIS ATÉ R$ 650.000,00 DEPOIS, CONCORRÊNCIA.

Art. 17, § 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior [a 650.000,00] ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

INTERVALO MÍNIMO

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15 DIAS CORRIDOS

QUEM FAZ LEILÃO LEILOEIRO – SERVIDOR DESIGNADO PARA A FUNÇÃO

3.6 CONCURSO 3.6.1 ESCOLHA DE TRABALHO • TÉCNICO, • ARTÍSTICO OU • CIENTÍFICO. 3.6.2 CONTRAPARTIDA: • PRÊMIO OU • REMUNERAÇÃO

3.6.3 PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO 45 dias corridos

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3.6.4 COMISSÃO ESPECIAL NÃO

PRECISA

SER

SERVIDOR.

BASTA

CONHECIMENTO NA ÁREA E IDONEIDADE. PODE SER SERVIDOR, MAS NÃO PRECISA SER.

3.6.5 PROCEDIMENTO DEFINIDO

REGULAMENTO

PRÓPRIO,

ESPECÍFICO PARA CADA CONCURSO. NÃO ESTÁ NA LEI 8.666.

3.7 PREGÃO Obrigação de acertar: pregão surgiu, no Brasil, para Agências Reguladoras, em 1997 – Lei 9.472. MP 20/2000 -> Lei 10.520/2002, foi generalizado. Leitura Obrigatória.

MODALIDADE DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE: • BENS COMUNS • SERVIÇOS COMUNS

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Podem ser definidos no edital com expressão comum no mercado.

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se BENS E SERVIÇOS COMUNS, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho

qualidade

possam

ser

objetivamente

definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

3.7.1 VALOR QUALQUER 3.7.2 INTERVALO MÍNIMO 8 DIAS ÚTEIS 3.7.3 QUEM FAZ LEILÃO PREGOEIRO, ASSISTIDO POR UMA EQUIPE

3.7.4 PROCEDIMENTO INVERTIDO

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3.7.5 TIPO DE LICITAÇÃO PREÇO

3.7.6 PRESENCIAL OU ELETRÔNICO

Se a regra é licitar, é na exceção que está a safadeza. A chance de cair em 2ª fase de Procuradoria questão de dispensa ou inexigibilidade é grande. Contratação direta é um perigo!!!

4. CONTRATAÇÃO DIRETA

4.1 DISPENSA ACONTECE

NAS

HIPÓTESES

QUE

COMPETIÇÃO É VIÁVEL, É POSSÍVEL. LEI DISPENSA – ROL TAXATIVO.

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4.1.1 DISPENSADA – ART. 17 Se o Legislador dispensou expressamente, o Administrador não tem liberdade. Mesmo o Administrador queira, não poderá licitar. Alienação de bens públicos – art. 17 – vem caindo muito pouco. Vale a pena ler, não precisa decorar.

Art. 17. A

alienação

bens

Administração

Pública,

subordinada à

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I – Imóveis

Interesse

Avaliação

público

Autorização

Lic.

Mod.

legislativa

Concorrência

AD, A, F

Todos

justificado Administração

Todos

Direta ***dispensada Autarquias Fundações

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SEM

Paraestatais

I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para órgãos

administração

direta

entidades

autárquicas

fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,

DISPENSADA

esta nos seguintes casos:

dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da

administração

pública,

qualquer

esfera

governo,

ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;(Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; Art. 24. É dispensável a licitação: X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) d) investidura;

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e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação

dos

órgãos

Administração

Pública

cuja

competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

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i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação,

dispensada

esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades

Administração

Pública,

virtude

suas

finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

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§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. I, b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;(Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

2o A

Administração

também

poderá

conceder

título

propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

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§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização

legislativa,

porém

submetem-se

aos

seguintes

condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III - vedação de concessões para hipóteses de exploração nãocontempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação,

impedimento

inconveniente

sua

exploração

mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II – fica limitada a áreas de até 15 módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação

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para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008) III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)

§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse [R$ 40.000,00] a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: II - para compras e serviços não de engenharia:

a) CONVITE - até

80.000,00

(oitenta

mil

reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

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II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 4º A doação com encargo poderá ser licitada, e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato.

§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão,

obrigatoriamente

encargos,

prazo

seu

cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada

licitação no caso de interesse público

devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 6o Para

venda

bens

móveis

avaliados,

isolada

globalmente, em quantia não superior [a 650.000,00] ao limite

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previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

4.1.2 DISPENSÁVEL – ART. 24 ROL TAXATIVO. ESSE CAI MUITO EM PROVA DE CONCURSO. VALE A PENA DECORAR!

* Art. 24. É dispensável a licitação:

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I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior [R$ 15.000,00], desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior [R$ 8.000,00] e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,

serviços,

particulares,

equipamentos somente

para

outros

bens

bens,

públicos

necessários

atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no

prazo

consecutivos

máximo e

180

ininterruptos,

(cento

contados

oitenta) dias ocorrência

emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Licitação deserta:

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243

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V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,

mantidas,

neste

caso,

todas

condições

preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando

propostas

apresentadas

consignarem

preços

manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

(Vide § 3º do art. 48)

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando

houver

possibilidade

comprometimento

segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para

compra

locação

IMÓVEL

destinado

atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas

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244

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necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente

desenvolvimento

pesquisa,

institucional,

ensino

instituição

dedicada

recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável

reputação

ético-profissional

não

tenha

fins

lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de

internacional

específico

aprovado

pelo

acordo

Congresso

Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

(Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

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245

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XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para

impressão

dos

diários

oficiais,

formulários

padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional

estrangeira,

necessários

manutenção

equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade

for

indispensável

para

vigência

garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVIII - nas

compras

contratações

serviços

para

abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei [R$ 80.000,00]; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,

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246

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mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XX - na

contratação

associação

portadores

deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-deobra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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247

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XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004) XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII

comercialização

contratação

sólidos

resíduos

coleta,

processamento

urbanos

recicláveis

e ou

reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados

por

associações

cooperativas

formadas

exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados

complexidade

País,

que

envolvam,

tecnológica

cumulativamente,

defesa

nacional,

alta

mediante

parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender

aos

brasileiras

contingentes

empregadas

militares operações

das de

Forças paz

Singulares exterior,

necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do

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248

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fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008). XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.

(Incluído

pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados

princípios

gerais

contratação

dela

constantes. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) [30.000,00 e 16.000,00] para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, SEM, EP e por Autarquia ou Fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

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4.2 INEXIGIBILIDADE – ART. 25 ART. 25: ROL EXEMPLIFICATIVO. QUANDO

COMPETIÇÃO

FOR

INVIÁVEL,

LICITAÇÃO SERÁ INEXIGÍVEL: • FORNECEDOR EXCLUSIVO • OBJETO SINGULAR O CARÁTER ABSOLUTO

SERVIÇO: - CARÁTER SINGULAR – ART. 13 - NOTÓRIA

ESPECIALIZAÇÃO

(RECONHECIMENTO DO MERCADO) - O

DIFERENCIAL

DEVE

SER

NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - SUBJETIVIDADE DO ADMINISTRADOR

O EVENTO EXTERNO

HIPÓTESES EXEMPLIFICATIVAS

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250

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Art. 25. É

INEXIGÍVEL

a licitação quando houver

inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para

contratação

serviços

técnicos

enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com

profissionais

empresas

notória

especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Art. 13. Para

fins

desta

Lei,

consideram-se

serviços

técnicos

profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

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V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. § 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, exclusivo,

diretamente desde

que

através

consagrado

empresário pela

crítica

especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se

notória

especialização

profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos,

experiências,

publicações,

organização,

aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo [inexigibilidade] e em qualquer

dos

casos

dispensa,

comprovado

superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano

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252

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causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

AULA 03/05/2011

PRESSUPOSTOS DA COMPETIÇÃO VIÁVEL: • LÓGICO: PLURALIDADE DE FORNECEDORES • JURÍDICO: INTERESSE PÚBLICO EP/SEM - Serviço público – INTERESSE PÚBLICO - Atividade econômica – INTERESSE PÚBLICO Segurança Nacional Relevante Interesse Coletivo Sujeitas à Lei 8666. Obrigadas a licitar. Na atividade fim, quando a licitação prejudicar o interesse público, a Licitação será inexigível ou dispensável. A licitação é um

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instrumento/ferramenta/meio para perseguir o interesse público. Não tem fim em si mesmo.

• FÁTICO

4.3 PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO – ART. 26:

Fundamentação – é no processo que ele legitima sua conduta Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas

art.

25,

necessariamente

justificadas,

retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8 desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Contratação direta é quentíssimo para Procuradorias!!!

Falar se é hipótese de dispensa ou inexigibilidade. Como é exceção, fundamentar com a lei. Artigo, incisos!!!

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Decorar o 24 e 25!!! Dizer que a contratação direta é possível, mas que a justificação deve ser consistente.

Se o Administrador já contratou e a contratação já está irregular: * Anula, porque é ilegal. * Pedir que apure as responsabilidades legais. Dê a cada um o que é seu.

Tipos

funcional/ilícito

responsabilidade: administrativo

crime

(estatuto

licitação,

dos

infração

servidores)

improbidade administrativa (Lei 8.429).

5. PROCESSO

ADMINISTRATIVO

LICITAÇÃO

5.1 FASE INTERNA Formalização do processo: Autuação (Capa, nº, numeração das folhas).

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1ª folha: declaração da necessidade pública – o servidor pede ao chefe alguma coisa Reserva do recurso orçamentário. * Cartilha da corrupção TCU Nomeação dos membros da Comissão Elaboração do Edital Art. 40

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

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III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos

elementos,

informações

esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de

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preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, variação

critérios em

estatísticos

relação

preços

ou de

faixas

referência,

ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

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b) cronograma

desembolso

máximo

por

período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções

normas

para

recursos

previstos nesta Lei; XVI - condições

recebimento

objeto

licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação. § 1o O original do edital deverá

ser datado,

rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade

que

expedir,

permanecendo

processo de licitação, e dele extraindo-se cópias

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integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - orçamento

estimado

planilhas

quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV - as

especificações

complementares

normas de execução pertinentes à licitação. § 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considerase como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

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§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) I - o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) II - a atualização financeira a que se refere a alínea

"c"

inciso

XIV

deste

artigo,

correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Após a elaboração, o edital deve ser submetido a análise e parecer jurídico. Cada ente tem um funcionamento diferente.

5.2 FASE EXTERNA 5.2.1 PUBLICAÇÃO DO EDITAL Inicia-se com a publicação do edital. Publicação de aviso do Edital

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O Edital deve ser retirado na Administração Pública, que poderá cobrar apenas o custo de reprodução do documento. Impugnação do Edital: Legitimados: qualquer cidadão: até 5 dias úteis antes da data de abertura dos envelopes. Potencial Licitante: até 2 dias úteis antes.

Julgamento: 3 dias úteis para julgar a impugnação

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para

abertura

dos

envelopes

habilitação,

devendo

Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113. Art. 113, § 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos

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integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

O licitante deve questionar todo o edital e também o contrato, porque este faz parte daquele. A impugnação não tem natureza de recurso e não tem efeito suspensivo.

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A comissão só poderá alterar o edital. Publica apenas o aditamento, com as mesmas formalidades da publicação do edital. Deve reabrir o prazo de intervalo mínimo – se constituir obrigação nova – mas não precisará fazê-lo apenas para corrigir erros materiais do texto do edital.

Alteração do Edital - Aditamento: Art. 21, § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

5.2.2 RECEBIMENTO DOS ENVELOPES

a) Licitação Tipo Preço ou Tipo Técnica 1 envelope com Documentos 1 envelope com Propostas

b) Licitação tipo Técnica & Preço

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1 envelope com Documentos 1 envelope com proposta de preço 1 envelope com proposta técnica

O licitante não poderá chegar atrasado. Poderá entregar atrasado o envelope apenas se a Comissão ainda estiver recebendo os envelopes. Se o momento ainda for o de recebimento dos envelopes, o licitante poderá entregar o seu.

Todos os licitantes presentes, assim como todos os membros da comissão, devem rubricar todos os envelopes, para ter certeza de que a comissão não venha a trocar os envelopes no dia seguinte – evitar conluio entre licitante e a comissão. Art. 43, § 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

5.2.3 HABILITAÇÃO/QUALIFICAÇÃO

Trabalho Braçal – todos os licitantes devem rubricar todos os documentos de todos os envelopes.

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Análise dos 5 requisitos do art. 27. Rol taxativo. Cai muito em concurso.

Seção

Da Habilitação Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica; CNPJ, inscrição correta II - qualificação técnica; p/ o trabalho III - qualificação econômico-financeira; para bancar o contrato IV - regularidade fiscal. Deve tributos V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) CF 7º, XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Os artigos seguintes falam o que é cada um desses requisitos. Ler.

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266

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Art. 28. A documentação relativa à HABILITAÇÃO JURÍDICA, conforme o caso, consistirá em: I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato

constitutivo, estatuto

contrato

social

vigor,

devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou

autorização

para

funcionamento

expedido

pelo

órgão

competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante,

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267

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pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV

prova

regularidade

relativa

Seguridade

Social,

demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 30. A documentação relativa à QUALIFICAÇÃO TÉCNICA limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de

aptidão para desempenho de atividade

pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de

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todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público

privado,

devidamente

registrados

nas

entidades

profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2o As

parcelas

maior

relevância

técnica

valor

significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões

atestados

obras

serviços

similares

complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

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§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. § 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. § 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,

equipamentos

pessoal

técnico

especializado,

considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. § 7o (VETADO) § 7º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. § 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

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§ 10. Os

profissionais

indicados

pelo

licitante

para

fins

comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 31. A documentação relativa à QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor

sede

pessoa

jurídica,

execução

patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. § 1º A exigência de indicadores limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato.

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§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia

adimplemento

contrato

ser

ulteriormente

celebrado. § 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. § 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. § 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis

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previstos no

edital

e devidamente justificados

processo

administrativo que tenha dado início ao processo licitatório. § 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no

edital

e devidamente justificados

processo

administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados autenticada administração

em por

original, cartório

por

qualquer

competente

publicação

processo por

órgão

cópia

servidor da

imprensa

oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. § 2o O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1o do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

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§ 3o A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei. § 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências

dos

equivalentes,

parágrafos

autenticados

anteriores pelos

mediante

respectivos

documentos

consulados

traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente. § 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a

fornecimento

edital,

quando

solicitado,

com

seus

elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida. § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira,

para

compra

equipamentos

fabricados

entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição

bens

serviços

realizada

por

unidades

administrativas com sede no exterior.

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Art.

32,

§ 4o As

empresas

estrangeiras

que

não

funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas

licitações

parágrafos

internacionais, anteriores

às

exigências

mediante

dos

documentos

equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

Art. 33, § 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. Art.

55,

§ 2o Nos

contratos

celebrados

pela

Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei. Art. 32, § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência

estrangeira

cooperação,

nem

nos

casos

contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que

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para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

Art. 33. Quando

permitida

licitação

participação

empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação

compromisso

público

particular

constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma

licitação,

através

mais

consórcio

isoladamente;

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V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança

caberá,

obrigatoriamente,

empresa

brasileira,

observado o disposto no inciso II deste artigo. § 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

Se tidos os licitantes forem inabilitados, abrir-se-á prazo de 8 dias úteis para quem complementem os documentos.

LICITAÇÃO FRACASSADA: inabilitação ou desclassificação Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados

desclassificadas, a

todas

propostas

forem

administração poderá fixar aos

licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de

nova

escoimadas

documentação das

causas

outras

referidas

propostas

neste

artigo,

facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 dias úteis.

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Convite: prazo para complementação de documentos pode ser reduzido para 3 dias úteis.

Os que preenchem os requisitos estão habilitados e os outros, inabilitados. Julgada a habilitação, abre-se a oportunidade de recurso – deve ser apresentado em 5 dias úteis. No caso do convite, será em 2 dias úteis. Este recurso tem efeito suspensivo.

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; § 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de 2 dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

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§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

Aqui,

trata-se

qualificação/habilitação

desqualificação/inabilitação.

5.2.4 CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO

Somente com quem foi habilitado na etapa anterior. Subdivide-se em 3 etapas. a) Classificação Significa

verificar

propostas

cumpriram

formalidades previstas no edital e se o preço é compatível com o de mercado. Aqui, classifica-se ou desclassifica-se o licitante. b) Julgamento

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Art. 44, § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

A idéia é evitar que o licitante prometa de graça coisas dos outros. Se ele não depende de matéria-prima alheia, se só depende dele, pode ser valor zero ou de valor irrisório.

Ela fará novamente. Porém, se repetir causará prejuízos, ela poderá dispensar a licitação, nas mesmas condições do edital que publicou.

* Art. 24. É dispensável a licitação: LICITAÇÃO DESERTA – lembre do deserto, não tem ninguém ali V - quando

não

esta,

acudirem

interessados

justificadamente,

não

licitação

puder

ser

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repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Se todos os licitantes vieram e foram inabilitados, faremos a diligência do 48, § 3º. Se todos continuarem inabilitados, deverá fazer nova licitação. Nesta hipótese, não tem outra alternativa. Não é licitação fracassada ( esta só trata de só se trata a desqualificação geral – doutrina majoritária). *** rever os dois parágrafos. Se

todos

licitantes

forem

desclassificados,

abre-se

diligência do 48, § 3º.

LICITAÇÃO

FRACASSADA:

inabilitação

desclassificação Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados

desclassificadas, a

todas

propostas

forem

administração poderá fixar aos

licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de

nova

escoimadas

documentação das

causas

outras

referidas

propostas

neste

artigo,

facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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Se, mesmo com prazo, continuarem todos desclassificados, 2 opções: ou se licita de novo, ou se contrata diretamente. Poderá haver contratação direta, com dispensa de licitação. Essa é a hipótese de licitação fracassada.

Para desempatar, art. 3º, § 2º

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da ISONOMIA, a seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

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I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de

informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo

básico,

forma

ser

definida

pelo

Poder

Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)

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§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate,

será

assegurada

preferência,

sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam

pesquisa

desenvolvimento

tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - produzidos

País; (Redação

dada

pela

Medida Provisória nº 495, de 2010) II - produzidos

prestados

por

empresas

brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) III - produzidos ou prestados por empresas que invistam

pesquisa

desenvolvimento

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tecnologia

País. (Redação

dada

pela

Medida

Provisória nº 495, de 2010)

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

§ 4º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida

margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 6o A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até

25%

acima

preço

dos

produtos

manufaturados

serviços

estrangeiros. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 7o A margem de preferência de que trata o § 6o será estabelecida com base em estudos que levem em consideração: (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

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II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; e (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 8o Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços

nacionais

resultantes

desenvolvimento

inovação

tecnológica

realizados no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 9o As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se aplicam quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 10. A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 12. Nas

contratações destinadas à

implantação, manutenção

aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação,

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considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Art. 45, § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. Art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério de

desempate,

será

assegurada

preferência,

sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos

País; (Redação

dada

pela

Medida Provisória nº 495, de 2010) II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) III - produzidos ou prestados por empresas que invistam tecnologia

em no

pesquisa

País. (Redação

desenvolvimento dada

pela

Medida

Provisória nº 495, de 2010)

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O sorteio deve ser descrito na ata da licitação.

Classificamos, julgamos, classificamos.

As empresas serão de novo classificadas, colocadas em ordem.

Colocadas as demais em ordem, vai para o 109:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

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e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

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IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões

interesse

público,

alta

relevância

amplo

conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

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IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

dias úteis para recurso (convite, 2 dias úteis) – efeito suspensivo.

5.2.5 HOMOLOGAÇÃO Conferir

regularidade

processo:

cumpriu

todas

exigências da lei? Tudo certo, homologa. Tendo vício, será anulado. Quem homologa é a autoridade superior, que nomeou a comissão e autorizou a abertura do processo.

5.2.6 ADJUDICAÇÃO

Dar ao vencedor a condição de vencedor. Este é o resultado final da licitação.

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Declarado o vencedor, este não tem direito à assinatura do contrato, mera expectativa de direito. Tem apenas garantia de não ser preterido, passado para trás.

Chamado a assinar o contrato e ele não quer, o que vai acontecer agora? Ele está obrigado a assinar o contrato durante 60 dias da data designada para a entrega dos envelopes. Durante a elaboração, a Administração pode fixar prazo maior, se prever que a licitação puder ser tumultuada. Estando obrigado a assinar o contrato e não o fazendo, sofrerá penalidades.

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo

estabelecido

pela

Administração,

caracteriza

descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

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Chama-se o 2º colocado nas condições da proposta do 1º colocado. Não está obrigado. Se ninguém quiser, deverá ser feita nova licitação.

6. PREGÃO Cai pouco em concurso. Regras

regais.

Todo

pregão

tipo

menor

preço,

Presencial/eletrônico. Lei 10.520 só traz o que é diferente. No mais, segue-se a base da Lei 8.666. Fases: Formalização do processo Publicação do Edital Classificação e julgamento 2 envelopes: 1) Classificação e julgamento - 2 sub-fases: 1ª) Verifica-se as propostas escritas, que vieram no envelope.

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Abertos os envelopes de proposta, o pregoeiro vai selecionar a melhor proposta e todas as que não excedam a 10% da melhor proposta. Entre estas, que não excedem a 10%, preciso de um número mínimo de 3. Se eu não contar com o número mínimo de 3, ignoro a regra dos 10% e vou escolher as 3 melhores.

2ª) Lances verbais De imediato, sem abrir recurso, a Adm. abre o envelope de habilitação. Ela só vai habilitar a empresa vencedora. Abre-se oportunidade de recurso, que deve ser apresentado na hora, podendo as razões do recurso ser entregues em 3 dias. Aqui, a lei diz 1º você adjudica e depois, homologa. Essa ordem não tem sentido. Por isso, os Administradores estão fazendo isso em ato contínuo.

AGENTES PÚBLICOS

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Aqui,

Intensivo

abordaremos

apenas

parte

constitucional.

Agente Público é todo aquele que exerce função pública, ainda que não ganhe nada por isso, ainda que seja por uma única vez.

Pode ser classificado em várias categorias.

1. AGENTES POLÍTICOS Na direção de cada Poder (PE, PL e PJ), estão os Agentes Políticos. Ele é que manifesta, que representa a vontade do Estado. Agentes Políticos: 1) Chefe do PE: Presidente da República, Governadores e Prefeitos. Quando vai o Chefe, vai o Vice! É o sombra: onde vai o chefe, vai o sombra. 2) Auxiliares Imediatos: Ministros, Secretários Estaduais e Secretários Municipais.

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3) PL:

Senadores,

Deputados

Federais,

Estaduais

Vereadores 4) Magistrados e Membros do MP Divergência

doutrinária.

doutrinadores

não

resolvem quanto a essa inclusão. Escolha meritória – por concurso. Alguns autores falam que não houve uma escolha política. Para o STF, desde 2002 tais Agentes são Agentes Políticos. Porque quando falamos de Agentes políticos lembramos de escolha política. Porém, apesar da divergência doutrinária, o STF considera que são agentes políticos.

5) Ministros e Conselheiros do TC** 6) Carreira Diplomática** ** Divergência na doutrina. O regime jurídico administrativo é o regime legal. Decorre da lei ou da CF. Se os direitos do trabalhador estão na lei ou na CF, o regime é legal, chamado também de regime jurídico administrativo. Não é um regime contratual! O regime legal dá aos agentes a titularidade de Cargo Público. São titulares de Cargo Público.

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Lei da Magistratura, do MP, dos Congressistas, Parlamentares.

2. SERVIDOR ESTATAL

É todo aquele que atua no Estado: •

na Administração Direta e

•

na Administração Indireta.

Atuou no Estado, servidor Estatal: - Se atua em pessoa pública, servidor público - Se

atua

pessoa

privada,

servidor

ente

governamental de direito privado.

2.1 SERVIDOR PÚBLICO Aquele que atua na pessoa jurídica de direito público. (AD, Autarquias e Fundações Públicas).

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Quando os direitos do trabalhador estão previstos na lei ou na CF, trata-se do regime legal/estatutário. Regime estatutário -> agente é titular de cargo. Regime legal – Estatuto – Cargo Público Cargo só está presente em pessoa jurídica de direito público; cargo é uma característica das pessoas jurídicas de direito Público. Cargo -> Pessoa Pública Regime Trabalhista – Direitos previstos em Contrato – Titulariza Emprego Público. O regime de emprego pode existir em PJD Público e em PJD Privadoc Regime

Celetista/Trabalhista:

relação/direitos

decorrem

contrato de trabalho. O agente titulariza emprego público. Pode estar presente em pessoa jurídica de direito público e em pessoa jurídica de direito privado. O servidor público titular de cargo (que segue o regime estatutário) era o que antigamente chamava-se de funcionário público. Regime jurídico único: no âmbito federal, 1 só regime; no âmbito estadual, 1 só regime; no âmbito municipal, 1 só regime. Ou se escolhe o estatutário ou o celetista.

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No passado, predominou o estatuto. Não havia obrigatoriedade de estatuto, mas preferência, por dar mais direitos aos servidores. “Reforma Administrativa”. EC 19/98 modificou praticamente todos os artigos referentes aos servidores públicos. Introduziu o regime múltiplo. Se a lei cria cargo, o regime será estatutário; se a lei cria emprego, o regime será celetista. ADI 2135 – até agora, só foi decidida em sede de cautelar. Não houve, ainda, julgamento de mérito. 10 anos depois da EC vem e diz que a EC 19, neste dispositivo, no art. 39, especificamente, é inconstitucional.

Inconstitucionalidade

formal.

ADI

2135

reconheceu, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade formal do art. 39. A Comissão de Redação inseriu na Emenda a parte rejeitada.

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE

REFORMADOR.

PROCESSO

LEGISLATIVO.

EMENDA

CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO

CONTRATO

EMPREGO

PÚBLICO.

INOVAÇÃO

QUE

NÃO

OBTEVE

APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME

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JURÍDICO

ÚNICO

RECONHECIMENTO,

DOS PELA

SERVIDORES MAIORIA

ADMINISTRAÇÃO

PLENÁRIO

SUPREMO

PÚBLICA. TRIBUNAL

FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram

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substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

Decisão Após o relatório e dos

as sustentações orais da tribuna, pelo requerente, Partido

Trabalhadores-PT, do Dr. Luiz Alberto dos Santos, e do

União, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, o Tribunal do processo de pedido de Ministro

Advogado-Geral da

deliberou suspender a apreciação

concessão de liminar. Presidiu o julgamento o Senhor

Marco Aurélio. Plenário, 27.9.2001.

Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, Relator, deferindo a medida acauteladora para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, em razão do que continuará em vigor a redação original da Constituição, pediu vista, relativamente a esse artigo, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Em seqüência, o Tribunal, por unanimidade, declarou o prejuízo da ação direta quanto ao ataque ao artigo 26 da Emenda Constitucional nº 19/98. O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a medida cautelar de suspensão dos incisos X e XIII do artigo 37, e cabeça do mesmo artigo; do § 1º e incisos do artigo 39; do artigo 135; do § 7º do artigo 169; e do inciso V do artigo 206, todos da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda

Constitucional nº

19/98. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Relativamente a estes artigos, a Senhora Ministra Ellen Gracie, esteve ausente, justificadamente, não participando da votação. Após o voto do Relator, indeferindo a medida cautelar quanto ao § 2º do artigo 41 da Constituição Federal, com a Constitucional nº 19/98, foi suspensa a

redação da Emenda

apreciação. Ausentes, justificadamente, o

Senhor Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim.

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Plenário, 08.11.2001. Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie e do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, acompanhando o voto do Relator, deferindo a liminar para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, pediu vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Não votou o Senhor Ministro Gilmar Mendes por suceder ao Senhor Ministro Néri da Silveira, que já proferira voto. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.06.2002. Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004. Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que indeferia a liminar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Plenário, 23.03.2006. Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski e o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhavam o voto proferido pelo Senhor Ministro Nelson Jobim,

anteriormente

indeferindo a cautelar, e os votos

dos Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, deferindo parcialmente a cautelar, acompanhando o voto do Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro

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Cezar Peluso. Não participou da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia por suceder ao Senhor Ministro Nelson Jobim que já proferira voto. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 22.06.2006. Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem,

respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da

Silveira. Plenário, 02.08.2007.

Abolido o regime múltiplo, restabelece-se o regime único. Medida cautelar em ADI produz efeitos ex nunc, em regra.

O que vai acontecer com quem já misturou somente será decidido no mérito.

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Não precisa ser estatuto. Ou todo quadro é celetista ou estatutário. Predomina o estatutário, mas não há obrigação. O servidor público, hoje, está sujeito a regime jurídico único em determinada ordem política. Na ordem federal, é o estatuto. Na ordem estadual, é o estatuto. Na ordem municipal, prevalece a CLT na maioria dos municípios. Pode ser tudo estatuto ou tudo CLT. Aqui, o empregado é o empregado público.

2.2 SERVIDOR

ENTE

GOVERNAMENTAL

DIREITO PRIVADO Empresas Públicas e SEM. Atua na pessoa jurídica de direito privado, da administração Indireta. Os servidores são Empregados - CLT. Titular de emprego. O nome correto não é “empregado público”, mas simplesmente “empregado”. A maioria das provas já adota isso, mas cuidado com a jurisprudência. É agente público. Ele não é servidor público, mas se equipara e em alguns aspectos terá o mesmo tratamento do servidor público. Tem que prestar concurso público.

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Aplica-se a ele o regime da não acumulação, como regra. Excepcionalmente, permite-se. Equiparam-se aos servidores públicos para o regime da não acumulação. No

Brasil, há

teto

remuneratório. Os empregados estão

sujeitos, salvo quando esta empresa não receber dinheiro para custeio. Considerados funcionários públicos para o Direito Penal – CP 327 Sujeitos a Lei 8.429 – Improbidade Administrativa Sujeitos aos Remédios constitucionais (MS, AP, MI, HD). A nova lei do mandado de segurança faz uma distinção, nova no ordenamento. Se a empresa explora atividade econômica, se é um ato de gestão empresarial.

É diferente do servidor público no caso de dispensa. Para mandar um servidor público embora, preciso de processo. Para dispensar um empregado, não é exigido processo. TST súmula 390. SUM-390

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

ADMINISTRAÇÃO APLICABILIDADE.

DIRETA,

AUTÁRQUICA

EMPREGADO

EMPRESA

FUNDACIONAL. PÚBLICA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da

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Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração autárquica

fundacional

beneficiário

direta,

estabilidade

prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

OJ-SDI1-247 Servidor público celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. (alterada – Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)

Empregado de EP e SEM não tem a estabilidade do 41 da CF. Considerando que não tem a estabilidade do 41, a dispensa não é motivada. TST: a dispensa é imotivada

A partir de 2007, esta OJ foi modificada.

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OJ-SDI1-247

Servidor público celetista concursado. Despedida

imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. (alterada – Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)

A dispensa é imotivada, salvo ECT. Exceção: na ECT, a dispensa é motivada! Ver vídeo no injur sobre a ADPF 46.

Reconhecendo a situação da ECT, o STF decidiu em sede de repercussão geral. RE 589.998. A ECT é 1 exceção e para ela a dispensa é MOTIVADA. Petição 8061-2010/STF. A Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Correios, Telégrafos e Similares - FENTECT requer o seu ingresso no presente recurso extraordinário na qualidade de amicus curiae. Para tanto, aduziu que “Figura, portanto, no âmbito das finalidades institucionais da Federação, a representação e defesa dos interesses e direitos dos trabalhadores em empresas de correios, telégrafos e similares, inclusive daqueles em atividade em empresas públicas. Presente essa circunstância, dúvidas não podem (sic) haver quanto ao interesse e legitimidade da Federação, tendo em vista girar o presente recurso extraordinário,

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afetado com repercussão geral, em torno da interpretação dos artigos 41 e 173, § 1º, da Constituição, cuja tese permeia a possibilidade de dispensa imotivada de empregado de empresa pública, notadamente da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, em função do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 247, II, da Col. SDI-1 do Eg. TST. Diante disso, observa-se que a entidade requerente encontra-se legitimada a integrar o presente feito na condição de amicus curiae, tendo em vista que a discussão entabulada nos presentes autos reflete diretamente nos interesses da categoria representada” (fls. 270-271). Ademais, apresentou suas razões pela impossibilidade da dispensa imotivada de empregados de empresa pública prestadora de serviço público. De acordo com o § 6º do art. 543-A do Código de Processo Civil: “O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”. Por sua vez, o § 2º do art. 323 do RISTF assim disciplinou a matéria: “Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral”. A esse respeito, assim se manifestou o eminente Min. Celso de Mello, Relator, no julgamento da ADI 3.045/DF: “a intervenção do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a

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proporcionar

meios

que

viabilizem

uma

adequada

resolução

litígio

constitucional”. Verifico que o pedido foi formulado por pessoa jurídica que atende aos requisitos necessários para participar da presente causa na condição de amicus curiae. No entanto, em virtude de a publicação da inclusão em pauta deste processo haver se dado em 5/2/2010 e a presente solicitação ter sido realizada apenas em 19/2/2010, admito a participação da Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Correios, Telégrafos e Similares - FENTECT como amicus curiae tão somente para (i) receber futuros memoriais e (ii) para a realização, caso queira, da sustentação oral na sessão de julgamento. Isso posto, defiro o pedido formulado nas condições acima estabelecidas. Brasília, 23 de fevereiro de 2010. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator -

3. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO Não perde a qualidade, a condição de particular, mas que num dado momento exerce função pública. Exemplos: Requisitado – convocado/chamado a trabalhar. Jurado, Mesário, Serviço Militar Obrigatório.

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Voluntários:

Particulares

“sponte

própria”

Agentes

Honoríficos. Permissionários & Concessionários Particular que presta serviços de Saúde ou Ensino. Atos oficiais. Entra no conceito agente público. CF 236 – Delegados de função – não é delegação de serviço público Situação única na CF: Serviços notariais, serviços Registrais. Transferido ao particular por concurso público. O quadro geral do cartório é de emprego público. Só vai ser particular em colaboração o titular do cartório. Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos

caráter

privado,

por

delegação

Poder

Público. (Regulamento)

Matéria disciplinada recentemente por 2 resoluções do CNJ: 80 e 81. Marinela está fazendo um livro sobre as 2 resoluções.

O acesso aos cargos e empregos públicos estão disponíveis para os brasileiros e estrangeiros, na forma da lei.

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4. CONCURSO PÚBLICO Regra: concurso público Súmula Vinculante nº 13 – vedação à acessibilidade A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o

3º

grau,

inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão

confiança

ou,

ainda,

função

gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.

Exceções: mandatos eletivos cargos em comissão (antigamente chamado de cargo de confiança – direção, chefia e assessoramento – livre nomeação e livre exoneração)

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contrato temporário – 37, IX – possível apenas na exceção – em caso de excepcional interesse público, anormalidade. Hipóteses excepcionais (expressas na CF) – STF, STJ, 5º constitucional, Ministros e Conselheiros do TC (Quem controla contas no Brasil é nomeado politicamente!!! Oh, Porcaria!!!) Membros

MP,

Membros

OAB

que

vão

pelo

5º

Constitucional. Agentes comunitários da saúde e agentes de combate a endemias – EC 51 – CF 198 – Lei 11.350/2006 Art. 198, § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento

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§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

Os agentes comunitários dependem de processo seletivo. Processo seletivo é concurso? Para a maioria dos administradores, não é concurso. Hoje, não prestam concurso... Por enquanto, é 1 exceção ao concurso público. Processo Simplificado – matéria prevista na Lei 11.350/06.

Prazo de validade: até 2 anos. Admite prorrogação. Para ser possível, deve estar prevista no edital.

Possível

apenas

vez

por

igual

período.

Decisão

discricionária do administrador. A prorrogação deve ocorrer dentro do prazo de validade.

Só pode prorrogar enquanto o concurso for

válido – dentro do prazo estipulado no edital. A prorrogação é decisão discricionária do Administrador.

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A prorrogação pode ser revogada pela autoridade, desde que essa não prorrogação comece a correr. Só pode revogar antes de começar a correr o prazo da prorrogação. Pode a administração realizar novo concurso enquanto o anterior ainda é válido? Até a EC 19, isso não era possível. A partir daí, sim! É possível Mas desde que se observe a ordem de classificação do 1º concurso, para depois passar à nomeação do 2º concurso. Se o concurso velho expirar o prazo, ele está morto. Posso nomear os aprovados do novo concurso se terminar os do concurso velho ou se expirar o prazo do concurso velho. Se não existir exigência nova, parâmetro novo, não há porque fazer um novo concurso e não prorrogar o anterior. Se houvesse nova exigência no edital, caberia novo concurso. Por fraude, não poderia realizar novo concurso, se o novo edital for igual ao anterior.

Requisitos para exigência no Edital: - Devem estar na lei da carreira. - Ser compatível com as atribuições do cargo. - Previsto no edital Ler as súmulas STF 683 até 686

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Súmula 683 O limite de idade para a inscrição em concurso público só

legitima

Constituição,

quando

Face

possa

art. ser

7º,

XXX,

justificado

da pela

natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Súmula 684 É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO. Súmula 685 É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Súmula 686 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de Candidato a cargo público.

Súmula 266, STJ

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O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

Candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação? A

questão

relativa

existência

direito

subjetivo

(=judicialmente exigível) à nomeação é bastante polêmica. A jurisprudência sobre o tema ainda encontra-se em evolução e mutação, mas já apresenta algumas linhas bem definidas cujo conhecimento é absolutamente necessário para concursos públicos. Vejamos. 1. Primeira fase: mera expectativa de direito à nomeação Num primeiro momento, a jurisprudência considerava que o aprovado em concurso público – mesmo dentro do número de vagas – não podia exigir sua nomeação: possuía mera expectativa de direito. Só surgiria o direito à vaga se fosse desrespeitada a ordem de classificação, isto é, se fosse nomeado alguém com desrespeito à ordem dos resultados do certame. É dessa primeira fase a Súmula 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

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2. Segunda fase: direito subjetivo à nomeação para quem for classificado dentro do número de vagas Após vários anos, o STF e o STJ mudaram sua tradicional jurisprudência. De acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (1ª Turma: RE 227480/RJ, rel. p/ o acórdão

Min.

Cármen

Lúcia,

16.09.2008),

candidato

aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem

direito

subjetivo

nomeação

(direito

exigir

nomeação), e não mais mera expectativa de direito. Nesse sentido também a 6ª Turma do STJ, afirmando que o servidor classificado (aprovado dentro das vagas) tem direito subjetivo à nomeação (RMS 20.718/SP, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de 03.03.2008; e RMS 19.478/SP, Relator Ministro Nilson Naves, julgado em 06.05.2008). Nessa fase o STF também aceita a abertura de concurso para “cadastro de reserva” (sem número de vagas previsto), quando não há vagas previstas, mas os candidatos aprovados poderão ser chamados se surgirem outros postos. Nessa 2ª fase, então, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito de exigir a nomeação. Porém, o candidato aprovado fora desse número (entre os excedentes, no cadastro de reserva) teria mera expectativa de direito. 3. Terceira fase (ainda em desenvolvimento): direito subjetivo à nomeação mesmo para os aprovados fora do

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número de vagas, se ficar provado que exitem postos de trabalho disponíveis: Recentemente, a jurisprudência vem ampliando a margem dos candidatos que têm direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, afirmando que mesmo aqueles aprovados fora do número de vagas poderão exigir sua nomeação se ficar comprovado que há postos disponíveis. Isso poderá dar-se, por exemplo, se houver contratações temporárias (ou renovações desses contratos) ou se ficar comprovado que houve desistências entre aquelas pessoas que foram aprovadas dentro das vagas. Em recentíssima decisão, a 1ª Turma do STF adotou essa linha de entendimento quando, no dia 05 de abril de 2011, julgou o RE 581.113/SC. Nesse caso, o TRE/SC havia aberto concurso com previsão de vagas + cadastro de reserva. No mesmo ano, foi editada lei criando novas vagas, além daquelas previstas no edital. Todavia, em vez de nomear os candidatos aprovados no concurso, o TRE preferiu não prorrogar o certame e renovar a requisição de servidores de outros órgãos, o

que

foi considerado

inconstitucional pelo STF, que

determinou a nomeação dos candidatos aprovados mesmo fora do número de vagas originalmente previstas.

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STF, Informativo nº 622 (abril/2011): “Cadastro de reserva e direito à nomeação: Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para conceder a segurança impetrada Regional

pelos Eleitoral

nomeações,

nos

recorrentes,

determinando

catarinense cargos

para

que os

proceda quais

Tribunal as

suas

regularmente

aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores

requisitados

possuiriam

experiência

eleições

anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux

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ressaltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria a base da própria cidadania. O Min. Marco Aurélio apontou, ainda, que seria da própria dignidade do homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitarse-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da economicidade e da eficiência. A Min. Cármen Lúcia ponderou que esse direito dos candidatos não seria absoluto, surgiria

quando

demonstrada

necessidade

pela

Administração Pública, o que, na situação dos autos, ocorrera com a requisição de servidores para prestar serviços naquele Tribunal. RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011”.

Quadro comparativo da evolução jurisprudencial:

Aprovado dentro Aprovado do

número

de número

vagas

(cadastro

fora de

vagas de

reserva)

1ª Fase (1963 2008)

Mera

expectativa Mera expectativa de

de direito. Direito direito só

surgiria

caso

houvesse desrespeito

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ordem

classificação

2ª Fase

Direito subjetivo à Mera expectativa de nomeação

direito

(2008 /2011 )

3ª Fase

Direito subjetivo à Direito nomeação

(2011 /...)

subjetivo

nomeação, caso fique comprovada

existência de vaga

5. COMPETÊNCIA PARA JULGAR AS AÇÕES

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Se o sujeito é do regime estatutário, titular de cargo o julgamento era feito pela justiça comum, federal ou estadual. CLT – Emprego – Justiça do Trabalho Em 2004, a EC 45 alterou o 114 ADI 3395 – Objeto de controle de constitucionalidade Se o sujeito é temporário, de quem é a competência para decidir, para julgar? RE 573.202, com repercussão geral (portanto, com efeito vinculante), temporário tem natureza jurídica de regime jurídico administrativo, regime legal. Tem lei própria, não tem contrato de trabalho. Quem julga é a Justiça comum. O TST cancelou a OJ 205.

6. ESTABILIDADE Art. 41 CF EC 19/98

Aquisição:

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•

nomeação para cargo efetivo, com prévia aprovação em concurso público.

•

3 de exercício efetivo efetivamente trabalhando

•

Aprovado na avaliação especial de desempenho

CF/88 – Original: Para adquirir estabilidade, deve ser aprovado em concurso público e ter 2 anos de exercício. Tanto o titular de cargo ou de emprego tinham direito à estabilidade, cumpridos os 2 requisitos acima.

Empregados Súmula 390, TST – Se o sujeito é empregado em Pessoa Jurídica de Direito

Publico

(Administração,

União,

Autarquias,

Fundações

Públicas...), este empregado tem a estabilidade do artigo 41. Entes governamentais de direito privado (EP, SEM): não tem a estabilidade do artigo 41; não tem e nunca teve.

EC 19/98 – Só terá estabilidade o titular de cargo efetivo. O titular de emprego não tem a estabilidade do artigo 41. TST: se empregado até

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98, mantém a estabilidade. Empregado depois de 98, não tem mais estabilidade.

6.1 AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE, HOJE: 1) NOMEAÇÃO PARA CARGO EFETIVO 2) CONCURSO PÚBLICO 3) 3 ANOS DE EXERCÍCIO 4) APROVAÇÃO DESEMPENHO

AVALIAÇÃO

(EFICIÊNCIA

ESPECIAL

SERVIDOR)

–

VARIA CONFORME A LEI DE CADA CARREIRA;

6.2 PERDA DA ESTABILIDADE 1) AVALIAÇÃO

PERIÓDICA

DESEMPENHO

(EFICIÊNCIA DO SERVIDOR) – VARIA CONFORME A LEI DE CADA CARREIRA; 2) PROCESSO ADMINISTRATIVO (CONTRADITÓRIO + AMPLA DEFESA); 3) PROCESSO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO; 4) RACIONALIZAÇÃO DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA.

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Excesso de despesas – ordem para desligamento dos servidores: Cargos em comissão e função de confiança, servidor não estável e servidor estável.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

Art. 19, LC 101/00. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I - União: 50% (cinquenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios: 60% (sessenta por cento). § 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas: I - de indenização por demissão de servidores ou empregados; II - relativas a incentivos à demissão voluntária; III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição; § 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-seá: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)

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I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República;

II - pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, HIPÓTESES em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) REQUISITO

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18; § 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotandose o regime de competência.

V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional no 19; Art. 21. Compete à União:

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XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes: a) da arrecadação de contribuições dos segurados; b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição; § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro.

§ 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal decorrentes de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

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com

dos

onze

imediatamente

anteriores,

adotando-se

regime

competência.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

SV nº 4 Salvo nos casos previstos na constituição, o salário

mínimo

não

pode

ser

usado

como

indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

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§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados,

Distrito

Federal

Municípios

adotarão

seguintes

providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II

exoneração

dos

servidores

não

estáveis. (Incluído

pela

Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização

correspondente

mês

remuneração

por

ano

serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

7. ESTÁGIO PROBATÓRIO

CF/88 original Para adquirir estabilidade, 2 anos de exercício.

Lei 8.112, tendo como fundamento o texto original de 1988, estabelece, no artigo 20, que o estágio probatório, no Brasil, tem o prazo de 24 meses.

EC 19/98 – estabilidade 3 anos.

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Se Você entende que Estágio Probatório e Estabilidade são institutos independentes e, portanto, caminham com vida própria, podem ter prazos diferentes, Você vai entender que: Estabilidade – 3 anos Estágio – 24 meses Para esta orientação, o artigo 20 da lei 8.112 foi recepcionado pela nova regra constitucional.

Inverso. Se você entender que os 2 institutos são dependentes, está admitindo que devem ter prazos iguais: Estabilidade e Estágio Probatório – 3 anos. Você estará admitindo que o artigo 20 não é materialmente compatível com a nova regra constitucional e por ela não foi recepcionado.

Congresso Nacional: MP 431/2008 Altera o artigo 20 da lei 8.112, dizendo que o estágio probatório será de 36 meses. Essa MP foi levada ao CN e convertida na Lei 11.784/2008. Quando foi converter a lei, o CN converteu toda a lei, menos o artigo 20. O CN diz que Estágio e Estabilidade são

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independentes e que, portanto, o Estágio Probatório continua sendo de 24 meses.

Hoje, orientando com prazo de 3 anos: a AGU tem parecer vinculante desde 2003. Todo o PE Federal tem estágio probatório de 3 anos. Em 2004, o STJ entendia que o prazo era de 24 meses. Em 2009, mudou a orientação, entendendo que o prazo, hoje, é de 3 anos.

MS 12.523 MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO.

OBSERVÂNCIA. I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo.

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II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos

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atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores,

sem

qualquer

explicitação,

caso

não

houvesse conexão entre

institutos

estabilidade

estágio

probatório. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005.

REQUISITO.

CONCLUSÃO.

ESTÁGIO

PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e

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progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordem denegada.

No STF, não há nenhuma decisão do pleno, mas várias decisões monocráticas reconhecendo que o prazo do estágio probatório é de 3 anos. O CNJ, Enunciado 822, diz que o estágio probatório é de 3 anos, porque os institutos são dependentes. Adotar esta posição no concurso.

Competência para julgar as ações. ADI 3395 Empregado – Justiça do Trabalho Temporário – Justiça comum Servidor – Justiça comum

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8. SISTEMA REMUNERATÓRIO

2 modalidades:

8.1 REMUNERAÇÃO/VENCIMENTOS 2 parcelas Fixa – salário base – o que toda carreira ganha (“vencimento)” Variável (Adicionais, gratificações) – depende da condição de cada servidor.

8.2 SUBSÍDIO Criado pela EC 19 – parcela única

Chefes do Poder Executivo + Vice Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministros, Secretários Estaduais e Secretários Municipais) Membros do Poder Legislativo Magistrados

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Membros do Ministério Público AGU / Procuradores / Defensores Públicos *** Está fora dessa lista o Procurador Municipal Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas Todos os Policiais (Rodoviário, Ferroviário...) Todos os demais Cargos de Carreira – organizados em carreira – plano de ascensão profissional – estes podem receber subsídio, não é obrigatório.

2 verbas podem ser pagas fora da parcela única, do subsídio: Verbas de natureza indenizatória Art. 39, § 3º - alguns direitos do trabalhador comum, ex 13º, 1/3 férias, hora-extra.

O projeto de lei deve ser apresentado por quem vai arcar com a conta.

Exceção: não será fixada por meio de lei a remuneração. CN – Decreto-legislativo:

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Presidente da República + Vice Ministros de Estado Senadores e Deputados Federais Câmara Municipal – Decreto-legislativo: Vereadores

Decreto-legislativo é uma espécie normativa que não tem deliberação executiva (sanção/veto do Pr). Como

fixa

remuneração

dos

Deputados

Estaduais,

Governadores, Prefeitos? Lei. Apenas nas hipóteses acima é que se fixará a remuneração por decreto-legislativo.

8.3 TETO-REMUNERATÓRIO STF – R$ 26.723 EC 41/2003 – Sub-tetos

FEDERAL – MINISTROS DO STF

ESTADUAL

2.1) PE – GOVERNADOR

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2.2) PL – DEPUTADO ESTADUAL 2.3) PJ – DESEMBARGADOR (90,25% STF) 2.3.1) MEMBROS DO MP (SÓ PROMOTORES E PROCURADORES). 2.3.2) PROCURADORES DE ESTADO 2.3.3) DEFENSORES PÚBLICOS ESTADUAIS

ADI 3854 – Interpretação conforme É constitucional que os juízes estaduais ganhem menos do que os juízes federais, mas o teto de 90,25% é o limite para o salário de juiz/desembargador especificamente. Se exercer magistério, função eleitoral, o teto é o de Ministro do STF. A remuneração total é que faz o teto.

2.4) MUNICIPAL – PREFEITO

Regra: ganhou acima do teto, corta!

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9. ACUMULAÇÃO Acumulação de cargo, emprego e função pública envolve tudo. Art. 37, XVI e XVII Art. 38 Regra: Não acumulação. Está todo mundo no bolo. Cargos, empregos e funções. AD e AI (SEM e EP).

POSSIBILIDADE 1) ATIVIDADE + ATIVIDADE HORÁRIO COMPATÍVEL TETO REMUNERATÓRIO Só é possível acumular quando corresponder a uma das seguintes hipóteses:

2 de professor

1 de professor + 1 de técnico-científico

2 na área da saúde

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2) Aposentado + Aposentado Se ele se aposenta no primeiro, ganha remuneração chamada de proventos. Pode ganhar proventos das aposentadorias decorrentes daquelas hipóteses em que se permite a acumulação em atividade.

3) Aposentado + Atividade Ex.: professor aposentado e presta concurso para juiz. Possível nas mesmas hipóteses. Se ele estiver aposentado no primeiro, pode exercer qualquer mandato eletivo. Ex.: fiscal aposentado foi convidado para ocupar um cargo em comissão. Até a EC 20/98, o servidor que estivesse aposentado em um cargo poderia exercer qualquer 2º cargo e receberia pelos 2. Após a EC 20, o 2º cargo só pode ser Mandato Eletivo, Cargo em Comissão e as hipóteses permitidas de acumulação em atividade. A EC reconheceu o direito adquirido de quem estava naquela situação, acumulando 2 cargos (art. 11).

4) Atividade + Atividade em Mandato Eletivo

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Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; [remuneração do cargo eletivo] II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego

função,

sendo-lhe

facultado

optar

pela

sua

remuneração; III

investido

mandato

Vereador,

havendo

compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Em mandato Federal, Estadual ou Distrital: não pode fazer acumulação.

Vai

afastar

1º

para

exercer

2º. Qual

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remuneração vai ganhar? Não escolhe nada, vai receber a nova remuneração. Se o mandato for o de prefeito, não pode acumular também. Afasta-se do 1º e exercerá o 2º. Neste caso, poderá escolher a remuneração. Mandato de vereador. Acumulação possível se o horário for compatível. Se o horário for incompatível, vale a regra do prefeito: afasta-se do 1º, exerce o 2º e escolhe a remuneração.

10. APOSENTADORIA RGPS INSS Direito Previdenciário Art. 201, CF. Empregados das empresas privadas. Empregados de Empresas de EP / SEM. Empregados Públicos (Autarquias, Fundações). ADI 2024

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Contrato temporário

RPPS Art. 40, CF Direito: Cargo Efetivo & Cargo Vitalício

Princípio da Reciprocidade. O que tem do RGPS levo para o RPPS, o que tem no RPPS levo para o RGPS. O que tem de um levo para o outro e vice-versa.

salário

aposentado

chamado

proventos.

aposentado recebe proventos. Pegar a história no roteiro no site INJUR e MARINELA.

EC 20/98 – requisitos introduzidos pela EC deve ter tempo de contribuição e preencher o limite de idade.

10.1 MODALIDADES: 10.1.1

INVALIDEZ PERMANENTE

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Regra:

Proventos

proporcionais

até

tempo que contribuiu. Exceção: PI - Proventos Integrais: sujeito ficou inválido

serviço,

moléstia

profissional,

grave contagiosa e incurável. 10.1.2

COMPULSÓRIA 70 anos de idade. PP - Proventos proporcionais até o tempo que contribuiu.

10.1.3

VOLUNTÁRIA 10 anos no serviço público + 5 anos no cargo. PI Homem: 60 anos de idade + 35 anos de contribuição Mulher: 55 anos de idade + 30 anos de contribuição

PP Homem: 65 anos de idade Mulher: 60 anos de idade

10.1.4 ESPECIAL

ADI 3.772 EXCLUSIVIDADE DE MAGISTÉRIO

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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL.

INOCORRÊNCIA.

AÇÃO

JULGADA

PARCIALMENTE

PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.

ATIVIDADE QUE O PROFESSOR EXERCE NA SALA DE AULA, MAS TAMBÉM AS DEMAIS NAS ESCOLAS Ensino Infantil, Fundamental e Médio. Aqui, só tem aposentadoria especial quando tiver PI: Homem – 55 anos de idade + 30 de contribuição Mulher – 50 anos de idade + 25 de contribuição

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EC 47/2005 Aposentadoria Especial Atividade de risco Deficiente Físico

Para Atividade de Risco, o STF já julgou, em sede de Mandado de Injunção, o servidor terá direito a aposentadoria. MI 721 e 758. Enquanto não for aprovada aposentadoria especial, seguirá a do trabalhador comum, art. 57, L 8.213.

EC 41/2003 – alterações Revogou o princípio da integralidade. Até a EC, se o servidor ganhava 10.000, quando se aposentar, levará os 10.000. Proventos integrais. Este princípio foi revogado. Agora, quando se aposentar, ganhará a média de sua vida laboral. Só colocarei na média aquela remuneração que teve incidência de contribuição.

Revogou o princípio da paridade

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Se o servidor na ativa ganhasse 5.000 e ganhase aumento de 10%, este aumento de 10% também era dado ao aposentado. O que era dado ao ativo também era dado ao aposentado. As vantagens do servidor em atividade eram estendidas ao inativo. Este princípio foi revogado e, em seu lugar, entrou o princípio da preservação do valor real.

Introduziu o Princípio da preservação do valor real O aposentado vai preservar sua condição financeira, seu poder aquisitivo. Quem acredita nisso? Quem daria valor à greve do aposentado? A EC 41 também criou teto de proventos. A partir da criação de um regime complementar (LC), que ainda não saiu, os servidores públicos que se aposentarem vão ganhar igual ao regime geral de previdência social.

Contribuição dos inativos ADI 3105 – contribuem com 11% sobre o que ultrapassar o teto geral do INSS.

EMENTAS:

Inconstitucionalidade.

Seguridade

social.

Servidor

público.

Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de

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contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa

nem

sistemática,

que

atribua

condição

jurídico-subjetiva

aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade.

Ação

direta.

Seguridade

social.

Servidor

público.

Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

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incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição

previdenciária.

Bases

cálculo

diferenciadas.

Arbitrariedade.

Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro.

Ofensa

princípio

constitucional

isonomia

tributária,

que

particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.

Cenário atual: Se o servidor, na data da EC, já preenchia os requisitos, vale para ele a regra velha. Vale o direito adquirido. Se o servidor entrou depois da EC, vale a regra nova. Para quem já estava antes da emenda, mas não preenchia os requisitos, vale a regra de transição. Cada EC ganhou uma transição.

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Aula online – 19/05/2011

INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

Em regra, o Estado não intervém na propriedade. Excepcionalmente, intervirá. Tem que caracterizar o interesse público de forma bem clara, bem precisa. Fundamentar, justificar bem. Direito de Propriedade: usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com quer que esteja. Características: •

exercido em caráter absoluto (a propriedade é minha enquanto esse for meu desejo – posso exercê-la de forma livre);

•

exercido em caráter exclusivo (eu uso só, sem interferência, ninguém utilizará junto comigo) – uso exclusivo;

•

exercido em caráter perpétuo (a propriedade será minha enquanto esta for minha vontade)

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A intervenção na propriedade significa intervenção em um desses elementos/aspectos. Normalmente, não retira o direito do particular. A única hipótese em que o dono deixa de ser dono é na desapropriação. Todas as demais, mexemos nos aspectos, mas não tomamos. A

intervenção

propriedade

pode

ter

justificativas/fundamentos: ∗

Supremacia do interesse público - regra

∗

Prática de ilegalidade – não é regra

MODALIDADES

INTERVENÇÃO

PROPRIEDADE 1.1 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA Caracterizada por atuação do Poder Público: ∗

geral,

∗

abstrata e

∗

com proprietários indeterminados.

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Exemplo: interfere no direito de construir (até 5 metros, recuo de 5 m, calhas para o lado x) Normas gerais. Atuação geral e abstrata, não identifica ou se dirige a pessoas indeterminadas. Não importa quem é o proprietário. Fundamento/Base: exercício do Poder de Polícia. PP significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público. Realiza-se uma compatibilização de interesses, público e privado, em busca do bem-estar social. Interfere na liberdade do proprietário, atinge o caráter absoluto da propriedade. Normalmente, não gera dever de indenizar, pois a atuação é geral, abstrata. A jurisprudência faz 1 observação: se a limitação administrativa é superveniente e vai interferir de forma considerável no valor do bem, aí existe dever de indenizar. Desvalorização considerável do patrimônio – reconhece-se a indenização. STJ. Questão comum em Área de Proteção Ambiental – não se retira, mas limita-se o direito de propriedade – se desvaloriza o bem, existe o dever de indenizar. Prova objetiva: não tem dever de indenizar.

2. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

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Representa determinado,

direito

real

patrimônio

sobre é

coisa

alheia.

determinado.

bem

Intervenção

é em

proprietário determinado. Que significa ser direito real? O que caracteriza o direito real? Tem que ser registrado. A servidão depende de transcrição no Registro de Imóveis. A servidão tem caráter perpétuo, é direito real. Esse caráter perpétuo não é absoluto. A servidão existe enquanto existir o interesse público. Vai ser perpétua enquanto existe interesse público. A servidão é instituída para prestação de serviços públicos. O Estado usa junto com você o seu patrimônio para prestar serviço público: •

atinge proprietário determinado

•

atinge o caráter exclusivo da propriedade Depende de autorização legislativa prévia. Na Servidão Civil, há relação de dominação entre o bem

dominante e o bem serviente. Na Servidão Administrativa, o dominante é o serviço público o serviente é o bem. A servidão pode atingir bem público (coisa ALHEIA) ou privado. Indenização possível se causado dano efetivo.

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Desapropriação indireta O estado toma o direito, mas não faz a desapropriação. Limita todos os direitos, finge servidão, enquanto, na verdade, está desapropriando.

3. REQUISIÇÃO Art. 5º, XXV, CF Possível quando existir eminente perigo. Forma de intervenção que ocorre com proprietário determinado, em tempo de guerra ou de paz. Intervenção na propriedade temporária, transitória. Dura

tempo necessário, enquanto durar o perigo. Cessou a causa, devolvese o imóvel. Indenização ulterior ao uso E depende de existência de dano. Retira o caráter exclusivo da propriedade. Bem móvel e fungível: Requisição! Ex.: frango e roupas – chuvas RJ.

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4. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Modalidade de Intervenção utilizada em situações específicas. 2 hipóteses: Patrimônio não edificado ao lado de obra pública, utilizado para armazenar os materiais da obra. Decreto-lei 3.365. Pesquisa de minérios e pesquisas arqueológicas. Atinge o caráter exclusivo da propriedade. A ocupação é temporária, provisória. Dever de indenização se houver dano.

5. TOMBAMENTO

Modalidade que já esteve na moda. Decreto-lei 25/1937. Vale a pena ler o decreto-lei. É leitura pura da lei... Objetivo: conservação da identidade de um povo. Manter a história, as características. Pode acontecer com 4 finalidades diferentes:

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- Tombamento histórico - Tombamento Cultural (música, dança do folclore) - Tombamento Artístico (esculturas, pinturas) - Tombamento Paisagístico (árvore, área florestal) Você

pode

usar

imóvel,

mas

não

pode

alterar

suas

características. Atinge o caráter absoluto da Propriedade. Essa intervenção na propriedade é perpétua. Enquanto existir, está tombada. É uma restrição parcial à propriedade. Não pode impedir o uso. Restringe, mas não retira o direito de propriedade. Competência Material, comum. Quem pode fazer? Todos os entes. Art. 23, CF. Competência Legislativa, concorrente. U, E, DF. CF 24. E e DF competência suplementar. Normalmente, não há dever de indenizar. Regra geral. Obrigações inerentes ao tombamento:

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Aula 16 online – 02/06/2011

CONTRATO ADMINISTRATIVO

É formal. Depende de licitação prévia. Licitação é o processo administrativo que prepara o contrato. Substituindo a licitação existe o processo de justificação. Deve ser feito por escrito. Art. 60, § único. Nulo e de nenhum efeito o contrato administrativo verbal, salvo o de pronta entrega com pronto pagamento e até R$ 4.000,00.

CAI MUITO EM PROVAS: Instrumento de contrato – artigo 62 Art. 62. O instrumento de contrato é •

obrigatório nos casos de o

CONCORRÊNCIA e de

TOMADA DE PREÇOS,

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bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e

•

facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Obrigatório quando o valor do contrato for correspondente ao valor da Concorrência ou da Tomada de Preços: mesmo que a hipótese

seja

dispensa

inexigibilidade,

valor

for

correspondente, o contrato será obrigatório. Se o valor do contrato for correspondente à modalidade Convite, o contrato será facultativo – desde que seja possível realizálo de outra maneira. Tenho que ter alternativa. Se não posso fazer de outra maneira, o contrato é obrigatório. 2 são os requisitos para ele ser facultativo. Quando o instrumento é facultativo, é possível utilizar cartacontrato, nota de empenho, ordem de serviço. Alternativa de Ato simples, sem formalidades do instrumento de contrato. Pague, faça o serviço. Contrato Administrativo tem que ser publicado. Art.

61,

instrumento

Parágrafo único. A

publicação

contrato

seus

resumida

aditamentos

imprensa oficial, que é condição indispensável para sua

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EFICÁCIA, será providenciada pela Administração até o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Publicação do contrato é condição de eficácia do Contrato Administrativo. A publicação é de responsabilidade da Administração. Prazo para publicação: 20 dias, mas até o 5º dia útil do mês subsequente de sua assinatura. Ex.: contrato assinado em 1/11 – prazo de 20 dias – 22/11. Ex.: contrato assinado em 22/11 – se contar 20 dias, passo do 5º dia útil. Para essa situação, tenho que respeitar os 2 prazos. O prazo-limite é o 5º dia útil. O que aparecer 1º é o que cumpriremos.

CLÁUSULAS

CONTRATO

ADMINISTRATIVO

1-1- Conjuntos

cláusulas

necessárias/essenciais/obrigatórias

diferentes: e

exorbitantes.

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1-1-1- CLÁUSULAS NECESSÁRIAS São as que devem estar presentes, essenciais, obrigatórias, o contrato tem que ter. São cláusulas esperadas, bem previsíveis.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, database e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização

monetária

entre

data

adimplemento

das

obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as

garantias

oferecidas

para

assegurar

sua

plena

execução, quando exigidas; VII - os

direitos

responsabilidades

das

partes,

penalidades cabíveis e os valores das multas;

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361

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VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a

legislação

aplicável

execução

contrato

especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. § 1o (VETADO) § 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.

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362

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Art. 32, § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição

bens

serviços

realizada

por

unidades

administrativas com sede no exterior.

§ 3o No

ato

liquidação

despesa,

serviços

contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.

GARANTIA Prevista no art. 55, mas tem seus detalhes no 56. A Administração “pode” exigir garantia. Você acha que é um poderdever ou uma liberalidade? Se algo der errado no contrato, que vai bancar é a garantia. A Administração deve ou pode? Com certeza é uma obrigação, é um poder-dever.

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363

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A Administração exige a garantia, mas quem escolhe a forma é o contratado. A lei traz algumas alternativas, às quais o contratado fica limitado. A lei diz que o contratado pode escolher entre •

caução em dinheiro,

•

título da dívida pública (TDP) – é 1 problema, pq sempre que Administração pública precisa, ela se endivida e paga em título, como se fosse moeda, para pagar as pessoas. Mas qdo vc vai pagar a Adm ela não quer os títulos. Dificilmente aceita os títulos de volta. Aqui é 1 opção do contratado, ele pode fazer a Administração aceitar os títulos. Essa é 1 boa chance de fazer a Administração engolir seus títulos.

•

Fiança bancária – garantia prestada por 1 banco

•

Seguro-garantia

Imagine que vc compra 1 carro zero. Quero logo ir para o seguro. Serve para garantir que se algo der errado, a Seguradora pagará a conta. O seguro garantia é mais ou menos a mesma coisa, é o contrato de seguro do contrato. Se algo der errado, a seguradora paga a conta, vai arcar com esse prejuízo. A garantia será de até 5% do valor do contrato.

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364

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Cilada: excepcionalmente, quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e de riscos financeiros para a Administração, a garantia pode chegar até a 10% do contrato.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º São modalidades de garantia: I - caução em dinheiro, em títulos de dívida pública ou fidejussória; II - (VETADO). III - fiança bancária. § 1o Caberá ao CONTRATADO OPTAR por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo

Banco Central do Brasil

avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo

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365

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Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004) II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) § 2º As garantias a que se referem os incisos I e III do parágrafo anterior, quando exigidas, não excederão a 5% (cinco por cento) do valor do contrato. § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo NÃO EXCEDERÁ A 5% DO VALOR DO CONTRATO e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3º(VETADO) § 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo

alta

complexidade

técnica

riscos

financeiros

consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

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§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens

pela

Administração,

dos

quais

contratado

ficará

depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

DURAÇÃO

CONTRATO

ADMINISTRATIVO

Detalhes no artigo 57. Todo contrato administrativo tem prazo determinado. Hoje, não é possível contrato sem prazo determinado. Quanto deve durar? A lei orçamentária / O crédito orçamentário dura no máximo 12 meses. O contrato administrativo deve atender à duração do crédito orçamentário. Excepcionalmente, este contrato pode ter um prazo maior. E quando isso vai acontecer? 1ª hipótese. O contrato pode ter prazo maior do que 12 meses se o objeto do contrato estiver previsto no PPA (Plano Plurianual) – lei que estabelece metas e ações do governo por 4 anos.

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Nesta hipótese, o contrato dura no máximo 4 anos, se o objeto estiver previsto no PPA. 2ª hipótese. Contrato de prestação contínua. + prazo, melhor preço. Posso contratar até 60 meses. Prestação contínua é a que todos os dias acontecem. Este contrato admite 1 prorrogação no caso de excepcional interesse público, por no máximo + 12 meses. 60+12. Máximo 72 meses. 3ª

hipótese. Aluguel de equipamentos e programas de

informática. O prazo pode ser de até 48 meses.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)*** § 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até 12 meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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III - (VETADO) III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

* Art. 24. É dispensável a licitação: IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica

defesa

nacional,

mediante

parecer

comissão

especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

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XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. § 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

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§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até 12 meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

CLÁUSULAS EXORBITANTES

São aquelas que exorbitam, que extrapolam o normal dos contratos. Trazem privilégios, prerrogativas para a Administração. Se estivessem presentes em contrato comum, seriam abusivas. Art. 58 – descritas, enumeradas, listadas: I – alteração unilateral do contrato administrativo II – rescindir unilateralmente do contrato administrativo III – fiscalizar o contrato administrativo (detalhes no 67)

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371

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A Administração não só pode, mas deve fiscalizar, tem obrigação. Essa fiscalização pode gerar, inclusive, intervenção na gestão da empresa. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Art. 78. Constituem

motivo

para

rescisão

contrato:

VIII - o

cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

§ 2o As

decisões

providências

que

ultrapassarem

competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores

tempo

hábil

para

adoção

das

medidas

convenientes.

–

Aplicação

sansão/penalidades

contratado

(enumeradas no 87) A Administração pode aplicar 4 penalidades de acordo com a gravidade do ato. Art. 87. Pela

inexecução

total

parcial

contrato

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

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372

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I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (2) anos; Essa suspensão impede que a empresa contrate com quem aplicou a pena, o ente que puniu. IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Nesse caso, a empresa vai ser declarada inidônea e não pode contratar com ninguém. Atinge todos os entes. Prazo de até 2 anos. A empresa tem de indenizar os prejuízos causados para obter reabilitação. Essa pena vai ser utilizada para as condutas mais graves, as condutas criminosas.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

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373

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§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (2) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)

3-1-

OCUPAÇÃO PROVISÓRIA DE BENS

Acontece quando o Estado decide rescindir o contrato. Se a empresa não cumpre bem o contrato, o Estado pode rescindir. Deve instaurar 1 processo administrativo. Quem presta serviço durante o processo? Enquanto estiver em andamento, a Administração pode retomar o serviço e ocupar bens do contratado. Ao final do processo, pode devolver os bens ao contratado ou pode adquirir os bens (reversão). Tanto a ocupação provisória quanto a reversão são passíveis de indenização, conforme o contrato.

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374

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Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a PRERROGATIVA de: I - MODIFICÁ-LOS, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. II - RESCINDI-LOS, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; Art. 78. Constituem MOTIVO PARA RESCISÃO DO CONTRATO: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

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375

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VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; Art. 67, § 1o O representante da Administração anotará

registro

próprio

todas

ocorrências

relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões

interesse

público,

alta

relevância

amplo

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376

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III - FISCALIZAR-LHES A EXECUÇÃO; IV - APLICAR SANÇÕES motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, OCUPAR PROVISORIAMENTE bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As

cláusulas

econômico-financeiras

monetárias

dos

contratos

administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

3-2-

ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Quando é possível alterar o contrato?

Art. 65: 2 tipos de alteração: Alteração Unilateral (cláusula exorbitante)

Alteração Bilateral

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377

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3-3-

ALTERAÇÃO UNILATERAL

Especificações do Projeto – Alteração Qualitativa Alterar o valor do objeto – alteração na quantidade – Quantitativa. Jamais será possível modificar sua natureza. 1000 canetas -> 1100. Parâmetros: acréscimos e supressões de até 25%. 1 exceção: caso de reforma – acréscimos podem chegar em até 50%.

3-4-

ALTERAÇÃO BILATERAL

Não configura cláusula exorbitante. 4 hipóteses:

Regime de execução Forma de Pagamento Substituição da garantia

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378

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Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O

equilíbrio

econômico-financeiro

estabelece

momento em que o contrato é celebrado. Teoria da Imprevisão é o fundamento para alteração do contrato com o objetivo de manter o equilíbrio econômico-financeiro. Necessário fato novo que desequilibre a relação entre as partes. Fato Superveniente que onere demais o contrato para uma das partes. Esse fato tem que ser imprevisto (não previsto no contrato) e imprevisível (algo novo, inimaginável).

Há três em que se aplica a Teoria da Imprevisão: FATO DO PRÍNCIPE – fato que decorre da atuação do poder público de forma geral e abstrata que atinge indiretamente o meu contrato. Ex.: aumento de ISS. FATO DA ADMINISTRAÇÃO – atuação do PP específica e

que

atinge

diretamente

meu

contrato.

Ex.:

negativa

desapropriação. INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS. São situações que já existiam ao tempo da celebração do contrato, mas só podem ser

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379

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descobertas quando da sua execução. Geralmente, situações da natureza que interferem na execução da obra. CASO FORTUITO e FORÇA MAIOR.

“Exceptio non adimpleti contractus” – exceção do contrato não cumprido. Hoje, é aplicável aos Contratos Administrativos, mas de forma diferenciada. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o

atraso

superior

(noventa) dias

dos

pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação

ordem

interna

guerra,

assegurado

contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Ainda que a Administração não cumpra sua forma, em nome do princípio da continuidade do serviço público, o contratado vai ter que cumprir. A cláusula vai ser aplicável a partir de 90 dias, e o contratado pode interromper o serviço.

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380

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3-5-

EXTINÇÃO CONTRATUAL

Cláusula exorbitante: pode ser extinto unilateralmente pela Administração.

Rescisão

unilateral.

Chamada

Rescisão

Administrativa: Quando o contratado descumpre o contrato Por razões de interesse público Se o contrato for de concessão, há 1 peculiaridade: essa extinção ganha 1 nome próprio: encampação.

Por descumprimento de cláusula contratual Aqui o contratado é inadimplente. A extinção é chamada de Caducidade.

Amigável,

bilateral,

decorre

acordo/consenso,

consensual.

Se o contratado não quer mais o contrato: Rescisão judicial.

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381

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Rescisão de pleno direito. Circunstâncias alheias à vontade das partes, como falecimento. Conclusão do seu objeto – hipótese natural. Advento do termo contratual – vence o prazo. Ilegalidade – existindo ilegalidade, o contrato será extinto via anulação.

27/06/2011

SERVIÇOS PÚBLICOS

1. CONCEITO O mais comum nas provas é a delegação de Serviços públicos. O material está disponível em roteiro com resumo no site injur.

•

Utilidade/utilidade/comodidade material

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382

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•

O Estado assume como dever seu

•

prestado à coletividade em geral

•

fruível

singularmente

(cada

usa

serviço

sua

maneira/modo) •

prestação de forma: o direta ∗

regime inteiramente público

o indireta (quando o Estado contrata alguém para executar o serviço em seu lugar) ∗

regime parcialmente público

SERVIÇO ADEQUADO Art. 6 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação o

serviço

adequado

PLENO

atendimento

dos

usuários,

conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1 SERVIÇO ADEQUADO é o que satisfaz as 8 condições de o

regularidade,

continuidade,

eficiência,

segurança,

atualidade, generalidade (erga omnes), cortesia na sua prestação e

modicidade das tarifas.

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383

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§ 2 A o

atualidade compreende a modernidade das técnicas,

do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

Não

descontinuidade

caracteriza

como

do serviço a sua interrupção em situação

de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Segurança:

sem

comprometer

vida,

bens,

interesses

dos

administrados

2. CLASSIFICAÇÃO

2.1

ESSENCIALIDADE

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384

DIREITO ADMINISTRATIVO LFG 2011 – INTENSIVO I Prof.ª Fernanda Marinela

2.1.1 PRÓPRIO/PROPRIAMENTE DITO Não admite delegação, não pode ser objeto de transferência Ex.: Segurança Pública. Essencial.

2.1.2 IMPRÓPRIO/DE UTILIDADE PÚBLICA É um serviço secundário, não é essencial. Admite delegação.

Essa classificação de Hely está descaracterizada e é muito criticada, pois muitos serviços essenciais já foram delegados, como energia elétrica e transporte público. Essa classificação ainda cai em concurso, por isso a estudamos.

2.2

DESTINATÁRIOS

2.2.1 SERVIÇOS GERAIS

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Prestados à coletividade como um todo. Indivisíveis, não posso dividir e calcular quanto cada 1 utiliza. Ex. segurança pública Deve ser mantido através da receita geral do Estado (resultado da arrecadação dos impostos).

2.2.2 SERVIÇOS INDIVIDUAIS/ESPECÍFICOS Divisíveis. Destinatários identificáveis. Posso medir e calcular quanto cada um utiliza.

2.2.2.1

COMPULSÓRIOS

Essenciais. Impostos à sociedade, que paga independentemente do uso, simplesmente por ter o serviço à sua disposição. Como é mantido o serviço compulsório? Taxa. Taxa serve para manter serviço compulsório.

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386

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Você paga pelo simples fato de o serviço existir. Ex.: água no mês de férias – taxa mínima, paga por ter o serviço à sua disposição. Só posso cobrar por taxa porque esse serviço é específico e divisível, posso medir quanto cada um utiliza. Taxa é um tributo que está vinculado a uma contraprestação estatal.

2.2.2.2

FACULTATIVOS

Essenciais. Você paga se você utilizar. Paga pelo uso. Se usar, paga; se não usar, não paga. Ex.: transporte coletivo, pedágio. Mantido por tarifa, não é tributo, é preço público (não tem legalidade, anterioridade, não tem todo o rigor do sistema tributário).

Não existe rol taxativo sobre os serviços em uma lista. Muita divergência doutrinária. Taxa de iluminação pública: declarada inconstitucional pelo STF.

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387

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Iluminação pública é um serviço prestado de forma geral. Não dá para calcular individualmente. Taxa de bombeiros cobrada com o IPTU é inconstitucional. Indivisível. Taxa do Buraco cobrada com o IPVA é inconstitucional.

3. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ∗

Forma de descentralização de Serviço Público;

∗

A Administração somente transfere a execução do serviço;

∗

A administração retém a titularidade;

∗

Pode ser por lei, por contrato (estudaremos esta) ou ato unilateral.

∗

Formalizada através de Contrato Administrativo;

∗

Concessão

∗

Permissão

∗

Autorização

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3.1

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

2 modalidades

3.1.1 CONCESSÃO COMUM DE SERVIÇO PÚBLICO Prevista na lei 8.987/95. Ler a lei (40 artigos).

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante

licitação,

concorrência,

consórcio

empresas

modalidade

jurídica

pessoa

que

demonstre

capacidade para seu desempenho, por sua

conta e risco e por prazo determinado; ∗

Poder

concedente:

administração

direta

que

detém

competência/titularidade do serviço; ∗

Só transfere a execução;

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∗

PJ ou Consórcio de Empresas; PF não!

∗

Não é possível concessão de Serviço a Pessoa Física;

∗

Formalizada através de contrato administrativo;

∗

Se é formalizada por contrato administrativo, tem que ter licitação prévia;

∗

Se é concessão de Serviço Público, a modalidade licitatória é de concorrência, com algumas regras próprias, peculiaridades à lei 8666:

∗

Pode ter tipos diferentes de seleção, ex. menor preço;

∗

Pode ter procedimento invertido;

∗

Pode ter lances verbais;

Contrato administrativo: tem prazo determinado pela lei do serviço;

∗

Depende de autorização legislativa prévia (na prática, uma lei faz tudo);

∗

Remuneração: principalmente, tarifa – política tarifária definida na licitação;

∗

O Estado não é obrigado a participar: os recursos públicos são facultativos, só vai participar se quiser;

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∗

Diferente da concessão especial, pois nesta o recurso público é obrigatório;

∗

Também pode ser mantida pelas receitas alternativas, cujo objetivo é manter a tarifa módica;

∗

Responsabilidade: a concessionária assume o serviço por sua conta e risco – quem assume e paga perante o usuário? A concessionária, pjd privado prestadora de serviço público, sujeita ao 37, § 6º. É a aplicação da Teoria Objetiva, a concessionária responde objetivamente pelos danos causados, perante usuários e não usuários.

∗

Se a concessionária não tiver patrimônio, o Estado responde subsidiariamente.

∗

Precedida ou não de obra pública.

∗

A extinção de concessão comum é igual à extinção de contrato administrativo

3.1.2 CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇO PÚBLICO / PPP Lei 11.079/04. A ideia era que o particular colocasse dinheiro.

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O que vimos para concessão comum serve para PPP. Segue a base da concessão comum, com algumas peculiaridades. Compartilhamento dos riscos: se o investimento der errado, Poder Público e Particular racham os prejuízos. Financiamento do setor privado. Pluralidade compensatória: quando o Estado vai pagar sua parte no negócio, pode pagar de várias maneiras. A lei diz que ele pode

pagar

oferecendo

bens

públicos,

concedendo

direitos,

transferindo créditos não tributários...

Definida em 2 modalidades:

CONCESSÃO ESPECIAL PATROCINADA É igual à concessão comum. Porém, nesta hipótese o serviço

será

mantido

por

tarifa

recurso

público

obrigatório (não facultativo). É a comum com recurso público obrigatório.

CONCESSÃO ESPECIAL ADMINISTRATIVA

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A própria Administração é usuária do serviço, de forma direta ou indireta. Ex.: estão rolando alguns projetos com construção de presídios. Quem paga a conta é a administração, em longo prazo, suaves prestações.

Vedações: Valor inferior a R$ 20 milhões Prazo inferior a 5 anos Prazo superior a 35 anos Objeto elemento único: tem que ser objeto múltiplo, serviço + obra

4. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Lei 8.987/95

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação

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[concorrência,

tomada

$$$,

convite,

pregão], da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou

jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. É a delegação de Serviço Público a título precário, mediante contrato de adesão. Título precário Feita pelo Poder Concedente a Pessoa Física ou Jurídica Natureza

jurídica:

contrato

administrativo

adesão; não é ato unilateral precário A

natureza

jurídica

delegação

igual

permissão: ambas se formam por contrato A modalidade licitatória pode ser qualquer uma, conforme o valor Não exige autorização legislativa específica Apesar de ser feita por contrato, é precária (A administração pode retomar a qualquer tempo, mas com indenização)

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Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante

adesão,

contrato de

que observará os termos desta Lei,

das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à PRECARIEDADE e à REVOGABILIDADE

UNILATERAL

contrato

pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

5. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A lei autoriza, a CF fala. A doutrina tem rejeição, por ser muito perigosa. Só pode ser utilizada para serviços pequenos ou para situações urgentes. Ex.: serviço de táxi; serviço de despachante.

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A autorização se formaliza por meio de ato administrativo ∗

unilateral,

∗

discricionário

(de

acordo

com

sua

conveniência

oportunidade) e ∗

precário (a Administração pode retomar a qualquer tempo, sem dever de indenizar)

A lei não traz detalhes. Para permissão e autorização aplica-se, no que couber, as características da concessão.

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