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BIODIVERSIDAD Y PROPIEDAD INTELECTUAL
Serie “El Paralegal” © Manolo Morales Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX Gaspar de Villarroel E4-50 y Amazonas, 2do. piso Teléfonos: (593-2) 227 0451 / 245 9822 / 244 2597 225 1446 / 224 5871 Fax: (593-2) 255 4087 Correo electrónico: ecolex@ecolex-ec.org www.ecolex-ec.org Quito, Ecuador Edición: Manolo Morales Todos los derechos reservados Impreso en Quito-Ecuador Noviembre de 2014 La serie de cartillas “El Paralegal” es producto del trabajo realizado por Manolo Morales durante 20 años. Esta iniciativa empezó en el Proyecto SUBIR de CARE Internacional en Ecuador, desde 1992 hasta 2002. Posteriormente, desde ECOLEX se continúa con el esfuerzo de los Paralegales Comunitarios.
Serie: EL PARALEGAL No 6
Biodiversidad y Propiedad Intelectual
Corporaci贸n ECOLEX Manuel Morales Feij贸o
ÍNDICE I.- Fundamentos de la Biodiversidad y la Propiedad Intelectual .....................................................5 ¿Qué es la Biodiversidad? ...............................................7 Relación entre Biodiversidad e Industria ........................9 ¿Qué son los Derechos de Propiedad Intelectual?........11 II.- Acceso a Biodiversidad y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual .............................13 Acceso a Biodiversidad..................................................15 Consentimiento Informado Previo .................................19 Derechos de Propiedad Intelectual ..............................23 Conocimientos Tradicionales ........................................27 Distribución de Beneficos...............................................31 III.- Leyes que rigen la Biodiversidad y la Propiedad Intelectual...................................................35 Constitución Política de la República del Ecuador .......37 Convenio de la Diversidad Biológica ............................43 Reglamento Nacional de Acceso a Recursos Genéticos .......................................................47 Ley de Propiedad Intelectual.........................................49
PRESENTACIÓN La presente cartilla forma parte de una serie de seis que se han elaborado como parte del Programa de Paralegales en la Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX. Este Programa busca formar agentes comunitarios que, al ser parte de las organizaciones de primero y segundo grado, conocen los problemas locales, pero también se preparan en los mecanismos legales para asesorar y apoyar en la resolución de esas problemáticas. ECOLEX contribuye en el desarrollo de las capacidades autogestionarias de las organizaciones para crear y manejar estrategias de uso sustentable de los recursos naturales en sus territoritos, en las áreas protegidas y sus zonas de influencia. El programa de Paralegales constituye uno de nuestros principales esfuerzos en esta línea. El programa de paralegales comunitarios, apuesta por el fortalecimiento de capacidades locales en temáticas relacionadas a la vida comunitaria y la gestión ambiental, a través de talleres de capacitación. El objetivo del Programa es fortalecer las organizaciones comunitarias empoderando a líderes y lideresas en el manejo de los principios jurídicos, legislación e institucionalidad socio-agrariaambiental, relacionados con organización comunitaria, desde un enfoque de derecho consuetudinario, equidad de género y mediación. Aspiramos que a través de estas cartillas las organizaciones se familiaricen con los aspectos legales que les atañe, y puedan interactuar de mejor manera con los organismos estatales. Corporación ECOLEX
FUNDAMENTOS DE LA BIODIVERSIDAD Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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¿Qué es la biodiversidad?
El Convenio de la Diversidad Biológica establece Por diversidad biológica se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte: comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas. Dos son los elementos mas importantes de este concepto: Diversidad = que significa variedad. Biológica = que viene la biología que es la ciencia que estudia los seres vivos. Es decir que con este concepto estamos abarcando todos los seres vivos de la naturaleza, de la tierra, agua y aire, incluídos los seres humanos, así como los ambientes en que se desarrollan.
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¿Por qué es importante la Biodiversidad? Porque la vida de todos los seres vivos depende que se mantengan sin alteraciones las relaciones biológicas entre los mismos seres vivos, es decir que si falta o desaparece uno o más de ellos, todas las cadenas que relacionan a un ser vivo con otro se alteran y afectan a toda la vida del planeta. De la biodiversidad se obtiene el alimento, el vestido y la vivienda para los seres humanos, de los injertos de una especie con otra se obtienen especies mas resistentes o productos mas alimenticios, medicinas, productos de limpieza, etc. La biodiversidad tiene un valor que no se puede medir, que es el valor espiritual de ser parte de un ambiente natural y que si aquello no está ahí sentiremos que algo de nosotros mismos ha muerto. Hay lugares en el planeta tierra que por sus condiciones geograficas y climáticas, son centros de mayor concentración de biodiversidad. Nuestro país es uno de ellos. Se sabe que tenemos mas especies de plantas que lo que tiene toda América del Norte y al menos el 10% de todas especies de plantas encontradas sobre la Tierra y 22 veces la cantidad de especies de aves que los estados Unidos. Por esta razón si se deforestaría una hectárea de bosque en un país europeo, hay menos pérdida de biodiversidad si se deforestaría la misma hectárea en la amazonía ecuatoriana. Sin embargo en cualquier caso hay pérdida de biodiversidad, porque el ecosistema o ambiente donde se desarrollan las especies cambia o desaparece.
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RELACIÓN ENTRE BIODIVERSIDAD E INDUSTRIA En cualquier lugar donde nos encontremos siempre estaremos rodeados de biodiversidad. Esta se manifiesta en: Diversidad de ecosistemas.- Todos los ambientes marinos, terrestres, aéreos. Diversidad de especies.- Dentro de cada ecosistema encontraremos variedad de especies. Diversidad genética.- Cada especie de plantas, animales y de seres humanos tenemos genes, que son los que determinan la transmisión de los caracteres hereditarios. Esta riqueza biológica, es la que principalmente se usa para la industria, en especial la genética, es decir el ser humano ha accedido a la biodiversidad y le ha dado aplicaciones industriales. La industria de los fármacos, cosméticos, químicos, fibras, cultivos, entre muchas más, basán una gran parte de su producción en componentes genéticos.
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La industria de los fármacos es quizá la que en los últimos años ha tenido una relación directa con la riqueza genética de nuestros países. Porque muchas de las especies (plantas o animales) que tradicionalmente han manejado las comunidades indígenas y negras para curarse, alimentarse, vestirse, entre otros usos, han sido vistas por dichas industrias como una posibilidad de acceder a esa información y utilizarla con fines industriales. Por ello a quienes toman componentes de la biodiversidad sin los permisos correspondientes se los denomina biopiratas, porque roban o asaltan la riqueza biológica.
Por ello es necesario señalar dos cosas importantísimas:
1.- La diversidad genética de un país es propiedad del Estado, es decir que la propiedad de los componentes genéticos de las especies de un país, estén en tierras públicas, privadas o comunitarias son de propiedad del estado ecuatoriano: y, 2.- Los conocimientos tradicionales son de propiedad del que los posée, es decir de la comunidad, pueblo o nacionalidad.
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¿Qué son los derechos de propiedad intelectual? La propiedad no es solamente sobre los bienes muebles (ejemplo: un carro) o inmuebles (ejemplo: una casa), que podría denominarse propiedad material, sino también intelectual, que es aquella que se obtiene a través del invento de un proceso mental: un medicamento, un libro, una canción, programas de computación, invento que nos dá derechos y privilegios. PROPIEDAD MATERIAL
PROPIEDAD INTELECTUAL
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Las comunidades, especialmente las indígenas y afroecuatorianas han presentado su oposición a lo que pasa en lo relacionado a propiedad intelectual, porque han dicho en mas de una oportunidad que lesiona sus derechos. Entre otras razones porque dichas comunidades han manejado la biodiversidad no con fines comerciales o industriales, sino como parte de su vida y sin embargo personas ajenas a las comunidades se han aprovechado de esta situación. Razón por la cual han hecho algunas propuesta relacionadas con la propiedad indígena como: certificados de origen, establecimiento de bases de datos de referencia, de manera que el reconocimiento de la propiedad intelectual también se establezca la procedencia de los conocimientos en relación a las especies. Sin embargo de ello, es necesario que los ecuatoriano conozcamos la legislación vigente para hacer uso de ella en lo que nos beneficie.
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ACCESO A BIODIVERSIDAD Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
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ACCESO A BIODIVERSIDAD
El acceso a la biodiversidad con fines comerciales o industriales no es libre, se debe cumplir con una serie de requisitos para obtener los permisos legales. Esta obligaci贸n incluso para investigaciones con fines acad茅micos.
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¿Cuándo nos corresponde este trámite? Cuando querramos obtener recursos genéticos o muestras de la biodiversidad. Generalmente son las empresas industriales o farmacéuticas las que celebran contratos o convenios con los gobiernos para esta actividad, sin embargo eventualmente una comunidad o cualquier ecuatoriano podría hacerlo. Cada país tiene el derecho a establecer las condiciones para el acceso y en el caso nuestro hay una serie de requisitos que establece la ley. Debemos diferenciar que existen muchas posibilidades: investigaciones, colecciones, exportaciones de especies de flora y fauna, acceso a recursos genéticos, etc. En cualquiera de los casos el Ministerio de Medio Ambiente (MAE) autoriza a los interesados y estos deben cumplir con las exigencias legales. Hoy en día tenemos muchos ejemplos de comunidades indígenas que se han organizado y están procesando e industrializando sangre de drago, uña de gato, entre muchos otros productos.
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¿Cómo se lo realiza? Se trata de un tema nuevo y son pocas las experiencias legales al respecto, pero en todos los casos el trámite comienza por una solicitud de acceso, adjuntando el proyecto a desarrollar. Si se trata de una investigación o colección el MAE analiza la factibilidad del proyecto y puede autorizar si procede, estableciendo los derechos y obligaciones. Si se trata de exportación de especies además de lo anterior debe observarse que no se trate de especies protegidas o en peligro de extinción. Si se trata de recursos genéticos el asunto ha merecido mayor atención y el Ecuador ha adoptado legislación internacioanal y regional que establece la presentación, admisión, publicación y aprobación de la solicitud, de la suscripción de un contrato de acceso, así como de la presentación de la documentación que demuestre que se ha obtenido el Consentimiento Fundamentado Previo si el acceso incluye componente intangible (conocimientos tradicionales). En todos los casos y especialmente en el acceso a los recursos genéticos, el Estado va a recibir regalías de la actividad.
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Cláusulas de un contrato de acceso El Ecuador adoptó el Modelo referencial de Contrato de Acceso a Recursos Genéticos de la Junta del Acuerdo de Cartagena, que está recogido en el Reglamento Nacional de Acceso a Recursos Genéticos, que establece lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Identificación de las panes contratantes; Antecedentes; Motivo o justificación; Documentos habilitantes y anexos; Objeto del contrato; Distribución de Beneficios con determinación de mecanismos específicos; 7. Acuerdo sobre el componente intangible, encaso de existir: 8. Carácter de la investigación 9. Condiciones para la recolección del material genético 10. Identificación del material 11. Cooperción de terceros 12. Limitaciones al uso de la tierra 13. Acceso a la información 14. Derecho soberano sobre los recursos genéticos 15. Connfidencialidad 16. Vigilancia y control 17. Responsabilidad 18. Modificación de cláusulas 19. Fuerza mayor 20. Derechos y obligaciones de las partes 21. Seguimiento al contrato 22. Guías y mecanismos de asegurameinto 23. Terminación 24. Marco legal 25. Controversias 26. Aceptación 27. Estipulación de vigencia y prórroga
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CONSENTIMIENTO FUNDAMENTADO PREVIO
Es un acto jur铆dico por medio del cual una parte consiente en que otra realice una acci贸n que podr铆a beneficiarle o perjudicarle. El concepto indica que el consentimiento se dio antes de iniciar la acci贸n y que la parte que consiente fue debidamente informada de los posibles riesgos.
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¿Cuándo se requiere este trámite? Cuando una comunidad o cualquier ecuatoriano va a permitir que en su tierra se realice un proyecto de acceso a biodiversidad o a recursos genéticos. En todos los casos el consentimiento no puede tener vicios como: error (no debe haber equivocación), fuerza (no debe ser obligado a dar el permiso) o dolo (no debe haber engaño, fraude). Es decir que el consentimiento debe ser puro, transparente, porque de lo contrario puede y debe ser anulado por la parte afectada. Si bien establecimos que el Estado es el propietario de los recursos genéticos, éste necesitará del Consentimiento Fundamentado Previo (CFP) del propietario de la tierra para acceder a las muestras físicas de la biodiversidad. El CFP también se requerirá para acceder al conocimiento tradicional por parte de sus propietarios: shamán o comunidades. En este caso el CFP es el consentimiento que dá la parte que es proveedora de los conocimientos basado en la información proporcionada por el usuario del conocimiento tradicional antes que se conceda el consentimiento de acceso.
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¿Cómo se lo realiza? Nuestra legislación establece un procedimiento para el otorgamiento de un acto de consentimiento, que generalmente debe traducirse en un documento público (notarizado). Para efectos de CFP que debe otorgar una comunidad, se sugiere que comience por recibir información exacta y precisa de las actividades que se pretende realizar por parte de los interesados en los recursos genéticos. Junto a ellos deben estar personas de la comunidad que hayan sido capacitados en estos temas y si no tenemos, solicitar apoyo a personas de nuestra confianza. Este proceso mínimamente deberá incluir: Reuniones de contacto con la dirigencia de la comunidad/federación para explicar el alcance del proyecto y los objetivos del mismo. Asamblea comunitaria con fines explicativos con presencia de los interesados donde se dará mas detalles del proyecto. Considerar que este paso deberá incluir la preparación de material y recursos didácticos en la lengua nativa, de ser necesario. Definiciones de la comunidad/federación sobre el proyecto, y decisión sobre el CFP de proveer información taxonómica o de manejo de especies. Negociación de las condiciones y beneficios para la comunidad/federación. Suscripción de un contrato/convenio, en caso de haber llegado a acuerdos.
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Algunos elementos del acta de asamblea general para el consentimiento fundamentado previo 1.- Lugar y Fecha de la Asamblea General; 2.- Constatación del quorum reglamentario e instalación de la Asamblea; 3.- Lectura y aprobación de la convocatoria con el orden del día; 4.- Explicación por parte del equipo seleccionado sobre los alcances del proyecto de acceso (se sugiere grabar y luego transcribir la explicación); 5.- Foro sobre la propuesta (se sugiere registrar todas las intervenciones); 6.- Decisión sobre el Consentimiento en favor o en contra (El Secretario debe recordar el procedimeinto para tomar decisiones); 7.- De aceptar la participación en el proyecto de acceso, la comunidad deberá decidir sobre la utilización de los beneficios económicos; 8.- Autorización al cabildo o directiva de la comunidad para la suscripción de todos los instrumentos legales a nombre de la comunidad; 9.- Establecimiento de fechas y tareas relacionadas con los pasos que deban darse en el cumplimiento de los compromisos que se adquieren. 10.- Levantamiento del acta y firma de los asistentes, registro de los votos. Legalización del documento por el secretario de la comunidad. En todos los casos se sugiere notarizar el documento.
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DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Son privilegios que se han obtenido como resultado del registro de un invento (medicamento, libro, canci贸n, programas de computaci贸n, etc.) que ha sido producto de una creaci贸n intelectual.
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¿Cuándo podemos ejercer estos derechos? Cuando hemos registrado el invento o creación y cumplido con los requerimientos que la ley establece. En términos generales la propiedad intelectual puede dividirse en: Patentes.- Es un certificado otorgado por la autoridad que reconoce al autor la propiedad de un invento y su explotación comercial exclusiva durante cierto tiempo. El invento tiene que ser novedoso, útil y no obvio. Derechos de autor.- Recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Estos derechos no evitan que otros utilicen para: conferencias, comentarios, investigación, educación, etc. Marcas registradas.- Son palabras o cualquier cosa capaz de diferenciar un producto o servicio de otro, como símbolos, logotipos, sonidos. El propietario puede impedir que otros utilicen otra parecida si dicho uso puede causar confusión para los consumidores. Secretos Industriales o Comerciales.- Es la información secreta o desconocida en la industria o comercio y que le otorga al propietario una ventaja sobre sus competidores. El propietario puede cobrar daños por su divulgacióno uso inapropiado por parte de terceros.
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¿Cuál es el trámite? En todos los casos debe comenzar por la presentación de una solicitud de acuerdo a los requisitos o formatos establecidos por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI). Las autoridades de acuerdo a los términos de Ley certificarán la fecha y hora de la presentación de la solicitud y le asignarán un número de orden. Dependiendo si cumple los requisitos establecidos se la acepta a trámite o se la devuelve para los reajustes. Dependiendo si se trata de patente, derecho de autor u otra clase de derecho, la autoridad en los plazos establecidos concederá el título o número de registro, que garantiza la propiedad y protección de los derechos, instrumentos que establecen los privilegios y limitaciones de la propiedad. El propietario podrá usar dichos instrumentos en cualquier acto público o privado.
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Requisitos para proteger los derechos de propiedad intelectual Sea cual fuere el derecho a proteger debemos a la solicitud adjuntar el comprobante de pago de la tasa correspondiente. Si se tratara de derechos de autor la solicitud deberá ser en dos ejemplares y acompañar según el caso, dos ejemplares de la obra o de los medios que permitan apreciarla. El solicitante podrá depositar la obra u otros medios ante un Notario Público. Si se tratara de Patentes de invención, a la solicitud se adjuntará una descripción detallada de la invención, un resumen de ella, una o más reivindicaciones y los planos y dibujos que fueren necesarios. Cuando la invención se refiera a material biológico, deberá detallarse debidamente en la inscripción y depositar dicha materia en una institución depositaria designada por el IEPI; Si se tratara de Información no divulgada, adjuntar a la solicitud un Acta firmada por Notario Público en la que conste que el interesado ha depositado la información en sobre cerrado ante él. Si se tratara de Marcas a la solicitud adjuntar, la reproducción de la marca y cinco etiquetas, cuando contenga elementos gráficos, o cualquier otro medio que permita la adecuada percepción y representación de la marca. Si se tratara de Obtenciones Vegetales, a la solicitud se adjuntará la descripción exhaustiva del procedimiento de obtención de la variedad, la indicación del lugar donde se encuentran las muestras vivas, certificado de una muestra viva y acreditar la representación legal para solicitar tal otorgamiento.
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CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
Se considera que los Conocimientos Tradicionales es informaci贸n sistem谩tica que poseen algunos sectores de la poblaci贸n, en especial los pueblos ancestrales, generalmente no escritos y preservados en la tradici贸n oral.
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¿Qué son los Conocimientos Tradicionales? Como lo señalamos generalmente se trata de conocimientos que si bien no han estado escritos, se han transmitido de generación en generación como un sistema, es decir que no debemos pensar que por no estar escritos no tienen un orden y aplicación sistémica. A esto podemos agregar que existe una innumerable base legal que protege y exige a los países la protección de dichos conocimientos. Partiendo de este análisis, el interés contemporáneo sobre los conocimientos tradicionales de diversos sectores radica para unos en la protección y mantenimiento de conocimientos que son inherentes a la cultura y parte de su desarrollo como pueblos, y para otros una posibilidad de aplicarlos a procesos de acceso a recursos genéticos y biodiversidad en general. Frente a ello los propietarios de dichos conocimientos se han organizado en distintas formas orientadas a su defensa y al estableciemiento de un nuevo orden de desarrollo que respete y valore los saberes tradicionales, declarando que “La conservación y protección de la biodiversidad se da a través de los pueblos indígenas y comunidades locales. El Convenio de la Diversidada Biológica tiene que reafirmar en este reconocimiento y emprender iniciativas y mecanismos para la protección de los conocimientos y la cultura de los pueblos indígenas, relacionados con la biodiversidad”.
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¿Cómo se los protege? Si bien es cierto que las categorías de propiedad intelectual no son totalmente aplicables a la protección de los conocimientos tradicionales, sería mejor en el presente analizar la posibilidad de trabajar en esa línea hasta tanto se cuente con categorías mas apropiadas a esos conocimientos. De todas maneras cualquier régimen de protección debe considerar que los grupos indígenas controlan y mantienen áreas significativas de recursos biológicos, que estos recursos son útiles para la industria y la comunidad mundial, que tanto las comunidades indígenas como los recursos biológicos están amenazados y que la propiedad intelectual es un mecanismo idóneo para proteger y compartir bienes de orden intelectual. Por ello si bien la legislación internacional, regional y nacional establece la necesidad de protección, sujeta dicha protección a la legislación nacional e invita a promover dichos conocimientos y hacerlo mas disponible, balanceado en el sentido que solo estará disponible bajo la autorización de los propietarios y que estos reciban una utilidad por su utilización. Sin embargo frente a la amenaza de los recursos biológicos y de los pueblos indígenas y sus conocmientos es necesario crear una legislación suigéneris (especial) para ellos.
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Protección de los conocimientos tradicionales Si bien la actual legislación nacional sobre propiedad intelectual establece formas de protección a las creaciones intelectuales, los pueblos indígenas han hecho varias propuestas de protección, una de las cuales son las conclusiones del Acuerdo Indígena Sudamericano sobre Derechos de Porpiedad Intelectual y Biodiversidad de los pueblos Indígenas,auspiciado por la Coordiandora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), realizada en santa Cruz-Bolivia en 1994, con participación de varios países latinoamericanos, en sus estrategias a corto plazo establece: 1.- Planificar, programar, calendarizar y buscar financiamiento para crear un programa indígena de uso colectivo y defensa de recursos y conocimientos biológicos. Este programa se desarrollará en fases, de acuerdo con áreas de cobertura geográfica. 2.- Planificar, calendarizar e implementar seminarios y talleres a nivel comunal, nacional y regional sobre biodiversidad y sistemas de propiedad intelectual imperantes y alternativos. 3.- Construir un mecanismo permanente de consulta que articule a agentes comunitarios y promotores indígenas, así como una red de información. 4- Capacitar promotores indígenas en áreas de propiedad intelectual y biodiversidad. 5-. Preparar un Protocolo Legal de Derecho Indígena sobre el uso y conocimiento comunitario de recursos biológicos. 6.- Desarrollar una estrategia de difusión a nivel nacional e internacional de tal protocolo.
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DISTRIBUCIÓN DE BENEFICOS
La Distribución de Beneficios basado en el componente intangible, debe partir por un lado de su protección, y por otro lado, debe promover mecanismos justos y equitativos de distribución que se acoplen a estas particularidades.
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¿Cuándo nos corresponde este trámite? Cuando la comunidad está dentro de un proyecto de acceso a recursos genéticos, y va a colaborar con sus conocimientos tradicionales, o con las actividades de investigación de los recursos biológicos que se desarrollarán en su territorio. Los conocimientos tradicionales tienen características esenciales como lo es el carácter colectivo, su permanente cambio, no prescriben en el tiempo y no han sido creados para la explotación económica, sino para proteger; por tanto se debe garantizar que los beneficios por su acceso efectivamente se inviertan en las comunidades. Respecto de la Distribución, es necesario diferenciar que existen dos momentos de negociaicón de los beneficios, que reconocen el aporte de las comunidades locales en el desarrollo de prácticas y conocimientos tradicionales que contribuyen a la conservación de la biodiversidad. El primer momento se refiere a la negociación que hace la comunidad con el interesado, de manera directa; y, otro momento el que hace el Estado con las comunidades, a fin de distribuir beneficios basado en las regalías obtenidas por acceso a recursos genéticos
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¿Cómo se realiza? Los actores que participan en el proceso de acceso a recursos genéticos están establecidos en el Reglamento Nacional al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Geneticos en aplicación de la Decisión 391 de la CAN, que establece que en los contratos de acceso participan el solicitante de acceso al recurso genético y el Estado a través de la Autoridad Ambiental, el Ministerio del Ambiente. Esto implica, que quien esté interesado en conocer y utilizar los conocimientos de una comunidad local, debe formalizar un acuerdo, donde conste claramente la obtención del Consentimiento Fundamentado Previo (CFP) de la comunidad/federación. Basado en esto, al menos podemos identificar tres mecanismos o estrategias de distribución de benficios: a) Modelo de negociación y beneficios directos, cuando la comunidad (organización de primer grado), o la Federación (organización de segundo grado), a través de sus representantes legales, negocian directamente un paquete de beneficios. Esto puede o no incluir asesoramiento de terceros, como de ONGs, Entidades Públicas o asesores científicos. b) Modelo de incorporación de un contrato accesorio a un contrato principal de acceso a recursos genéticos, el cual estipula obligaciones de compartir beneficios con las comunidades donde se realizará la investigación, o con comunidades que proveen información clave para el acceso. c) Modelo de entrega de beneficios por parte del Estado, una vez que reciba las regalías, el cual puede tomar la opcion de entregar a las comunidades involucradas en el contrato de acceso; o, entregar beneficios a un numero mas amplio de comunidades sea por algún vínculo de orden cultural, ecosistémico, geográfico o jurisdiccional.
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Algunos tipos de beneficios segun el Protocolo de Nagoya, a tener en cuenta: El 29 de octubre de 2010, en la décima reunión de la Conferencia de las Partes, celebrada en Nagoya, Japón, se adoptó el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización. Se requería que firmen al menos 50 países, lo han hecho 55 (entre ellos: Colombia, Ecuador y Perú), pero aún no se ratifica en los países. Se espera que entre en vigencia en los próximos años. Este protocolo establece las reglas de distribución de beneficios tanto para los proveedores como para los usuarios de recursos genéticos. Se consideran beneficios monetarios a: a) b) c) d) e) f) g)
regalías, pagos anticipados, pago de servicios, tasas por acceso, pago de licencias en caso de proyectos con fines industriales, contribuciones para investigación, contribuciones para conservación,
Se consideran beneficios no monetarios a: a) b) c) d) e) f) g) h)
proyectos de desarrollo, Becas y capacitación, transferencia de tecnología y desarrollo de capacidades nacionales publicaciones conjuntas, contribución en programas científicos de investigación y desarrollo, actividades de investigación en particular biotecnológicas, entrada a facilidades ex situ de recursos genéticos y a bases de datos de las instituciones participantes; Copropiedad de derechos de propiedad intelectual
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LEYES QUE RIGEN LA BIODIVERSIDAD Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Vigente desde el 20 de octubre de 2008, establece algunos preceptos para la biodiversidad y propiedad intelectual:
¿Para nuestro interés, cuales son los puntos importantes?
Art. 14.- “Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados”. Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
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8.- Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad. 12.- Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora. Se prohibe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas. Art. 74.- “Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado”. Art. 275.- “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos. socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay.
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El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución. La planificación propiciará la equidad social y territorial, promoverá la concertación, y será participativa, descentralizada. desconcentrada y transparente. El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades. y de la convivencia armónica con la naturaleza”. Art. 281.- La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente. Para ello, será responsabilidad del Estado: 6.- Promover la preservación y- recuperación de la agrobiodiversidad y de los saberes ancestrales vinculados a ella; así como el uso, la conservación e intercambio libre de semillas.
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8.- Asegurar el desarrollo de la investigación científica y de la innovación tecnológica apropiadas para garantizar la soberanía alimentaria. 9.- Regular bajo normas de bioseguridad el uso y desarrollo de biotecnología, así como su experimentación, uso y comercialización. Art. 313.- “El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia… Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley”. Art. 395.- “La Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
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Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas cn el territorio nacional. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”. Art. 400.- “El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional. Se declara de interés público la conservación de la . biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país”.
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Art. 401.- “Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas. Excepcionalmente, y sólo en caso de interés nacional debidamente fundamentado por la Presidencia de la República y aprobado por la Asamblea Nacional, se podrán introducir semillas y cultivos genéticamente modificados. El Estado regulará bajo estrictas normas de bioseguridad, el uso y el desarrollo de la biotecnología moderna y sus productos, así como su experimentación, uso y comercialización. Se prohibe la aplicación de biotecnologías riesgosas o experimentales”. Art. 402.- “Se prohibe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional”. Art. 403.- “El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza”. Art. 406.- “El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinos-costeros”.
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2. CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA Este Convenio suscrito y ratificado por el Ecuador, entró en vigencia luego de su publicación en el RO No. 647 del 6 de marzo de 1995. Tiene alta importancia porque casi todos los países lo han firmado y por tanto es una ley que obliga en los mismos términos a todos los Estados del planeta.
¿Este convenio trata de todo lo relacionado con medio ambiente?
No, este convenio como sus propios objetivos lo señalan, busca la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada.
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Artículos importantes del convenio Art 2.- “Términos utilizados.- A los efectos del presente Convenio: Por “condiciones in situ“ se entienden las condiciones en que existen recursos genéticos dentro de ecosistemas y hábitats naturales y, en el caso de las especies domesticadas o cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas. Por “país de origen de recursos genéticos“ se entiende el país que posee esos recursos genéticos en condiciones in situ.
Lamentablemente los conceptos son muy generales, porque no establecen que pasa con la biodiversidad que se encontraba en otros países antes de la vigencia del convenio. En esos casos se complica el establecimiento del país de orígen, debido a que la Ley no tiene efecto retroactivo. La siguiente definición es aconsejable tenerla en cuenta para cuando nos refiramos en general al desarrollo sostenible: Por “utilización sostenible“ se entiende la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras.
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El art. 8 literal J, habla de la conservación in situ y establece que los países “con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.
Este artículo es un reconocimiento a las comunidades indígenas y locales por haber cuidado por miles de años recursos de biodiversidad, sin embargo el artículo supedita la preservación de las innovaciones y prácticas comunitarias a la legislación nacional. Por otro lado la invitación a respetar preservar y mantener el conocimiento, innovcaión y práctica de las comunidades tradicionales debemos entenderla incluyendo la biodiversidady la tierra donde se encuentra.
Art. 15, numeral 5.- “El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa”.
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La Decisión 391 de la Junta del Acuerdo de Cartagena denominada REGIMEN COMUN SOBRE ACCESO A LOS RECURSOS GENETICOS publicada en el RO No. 41 del 7 de octubre de 1996, establece en el capítulo II.- Del reconocimiento de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales, lo siguiente: Art. 7.- “Los Países Miembros, de conformidad con esta Decisión y su legislación nacional complementaria, reconocen y valoran los derechos y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados”.
Si bien los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales son reconocidas, la misma decisión que es legislación regional obligatoria para nuestro país, establece en el art 32 que las partes en el contrato de acceso son el el Estado, representado por la Autoridad Nacional Competente y el solicitante del acceso. Esto quiere decir que los propietarios no tienen una participación directa en la rlación contractual sino a través de los contratos accesorios como se lo explica en el siguiente artículo: Art. 41.- “Son contratos accesorios aquellos que se suscriban, a los efectos del desarrollo de actividades relacionadas con el acceso al recurso genético o sus productos derivados, entre el solicitante y: El propietario, poseedor o administrador del predio donde se encuentre el recurso biológico que contenga el recurso genético; El centro de conservación ex situ; El propietario, poseedor o administrador del recurso biológico que contenga el recurso genético...”.
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3. REGLAMENTO NACIONAL DE ACCESO A RECURSOS GENÉTICOS Reglamento Nacional al Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos en aplicación a la Decisión No. 391 de la Comunidad Andina (Decreto Ejecutivo Nº 905 de 3 de octubre de 2011).
¿Por qué es importante este reglamento?
Porque el País continuará recibiendo solicitudes de acceso a recursos genéticos, por lo que se hace necesario aplicar este marco regulatorio, a fin de contar con lineamentos claros para la distribución de beneficios provenientes del acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados, asi como para el ejercicio del Consentimiento Fundamentado Previo, entre otros temas.
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Articulo 1.- OBJETO: Este Reglamento tiene como objeto el establecimiento de las normas complementarias para la aplicación de la Decisión 391 de la Comunidad Andina, relativa al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos en todo el tcrritorio nacional. Articulo 2.- ÁMBITO: Este Reglamento es aplicable a Jos recursos genéticos de los cuales el Estado ecuatoriano es país de origen, a sus productos derivados, a sus componentes intangibles asociados y a los recursos genéticos de las especies migratorias que por causas naturales se encuentren en su territorio.
Articulo 4.- LIMITACiÓN: El Estado ecuatoriano no reconocerá ningún derecho, incluidos los de propiedad intelectual sobre productos derivados o sintetizado obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional. Se prohibe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohibe también la apropiación sobre los recorsos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad.
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4. LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL Esta Ley se publicó en el Registro Oficial Suplemento 426 de 28 de diciembre de 2006. La expedición de esta legislación fue de gran importancia para el país porque llenó un vacío que generaba inseguridad en la protección de las creaciones intelectuales.
Art. 1.- “El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad intelectual adquirida de conformidad con la ley, las decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes en el Ecuador. La propiedad intelectual comprende: 1. Los derechos de autor y derechos conexos; 2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los siguientes: a) Las invenciones; b) Los dibujos y modelos industriales;
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c) Los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados; d) La información no divulgada y los secretos comerciales e industriales; e) Las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y los lemas comerciales; f) Las apariencias distintivas de los negocios y establecimientos de comercio; g) Los nombres comerciales; h) Las indicaciones geográficas; e, i) Cualquier otra creación intelectual que se destine a un uso agrícola, industrial o comercial. 3. Las obtenciones vegetales. Las normas de esta Ley no limitan ni obstaculizan los derechos consagrados por el Convenio de Diversidad Biológica, ni por las leyes dictadas por el Ecuador sobre la materia”. Art. 120.- “Las invenciones, en todos los campos de la tecnología, se protegen por la concesión de patentes de invención, de modelos de utilidad. Toda protección a la propiedad industrial garantizará la tutela del patrimonio biológico y genético del país; en tal virtud, la concesión de patentes de invención o de procedimientos que versen sobre elementos de dicho patrimonio debe fundamentarse en que éstos hayan sido adquiridos legalmente”.
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Art. 248.- “Se protege mediante el otorgamiento de un certificado de obtentor a todos los géneros y especies vegetales cultivadas que impliquen el mejoramiento vegetal heredable de las plantas, en la medida que aquel cultivo y mejoramiento no se encuentren prohibidos por razones de salud humana, animal o vegetal. No se otorga protección a las especies silvestres que no hayan sido mejoradas por el hombre. Para la protección de las obtenciones vegetales se acatarán las disposiciones de tutela al patrimonio biológico y genético del país constantes en el inciso segundo del artículo 120 de esta Ley”. Art. 278.- “El Estado reconoce el derecho de los agricultores, que proviene de la contribución pasada, presente y futura por la conservación, mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos. Estos derechos incluyen el derecho a conservar sus prácticas tradicionales, a conservar, mejorar e intercambiar sus semillas, acceder a tecnología, créditos y al mercado y, a ser recompensados por el uso de las semillas que ellos han desarrollado. Para este efecto, la ley especial regulará los casos de aplicación de este principio”. Este artículo es la base para la protección de los conocimientos ancestrales al que podrían acogerse las comunidades, con embargo está en proceso. Art. 377.- “Se establece un sistema sui generis de derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades locales. Su protección, mecanismos de valoración y aplicación se sujetarán a una ley especial que se dictará para el efecto”.
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TÉRMINOS LEGALES Actos vinculados.- Toda acción que contribuye a la consecución del objeto del contrato. Arbitraje.- Acción por la cual se arregla un conflicto, con la intervención de un tercero. Circunscripciones territoriales.- Limitación de un espacio de tierra ocupados por pueblos ancestrales, con organización autónoma de gobierno. Derechos conexos.- Son los beneficios económicos de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y organismos de radio-difusión. Imprescriptible.- Que no se termina al pasar al tiempo. Innovaciones.- Que introduce cosas nuevas. Mediación.- Acto por el que se produce un acuerdo o solución a las partes en disputa. Mitigación.- Disminuir el efecto de una acción. Obtentor.- Persona que ha creado o descubierto una variedad botánica. Parte contratante.- Persona que forma parte de una relación contractual. Protocolo.- El proceso para la formalización de un acto ante autoridad pública. Recurso genético.- Todo material de naturaleza biológica que contenga información enética de valor real o potencial. Registro declarativo.- Inscripción que da fe de la expedición de un acto. Resolución Administrativa.- Decisión o fallo que proviene de autoridad pública. Retroactivo.- Que puede volver en el tiempo. * Términos definidos en base a códigos, leyes y manuales populares.
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“Cueste lo que cueste, la ayahuasca o yagé seguirá siendo para el uso ceremonial de nuestras sociedades y no habrá fuerza que lo pueda impedir. Sabemos que muchas plantas de la Amazonía pueden ser empleadas en la cura de muchas enfermedades que preocupan a los occidentales, y estamos dispuestos a colaborar con el conocimiento que hemos desarrollado por milenios, por poco “ ‘científico’ que la medicina occidental los considere”. Tomado del editorial de la Revista Nuestra Amazonía (julio 1996)