Derecho%20ambiental%20en%20el%20ecuador by Marcos Guevara

CORPORACIÓN DE GESTIÓN Y DERECHO AMBIENTAL ECOLEX, 2013 Publicación realizada en el marco de la Iniciativa para la Conservación de la Amazonía Andina, ejecutado por ECOLEX con el apoyo financiero de International Resources Group. Autor: Manuel Morales Investigadores: Belén Andrade, Esteban Cevallos, Isabel Crespo Corporación ECOLEX, Ecuador www.ecolex-ec.org Impresión, QBO Este documento debe citarse: MORALES, Manuel y otros; EL DERECHO AMBIENTAL EN EL ECUADOR; Corporación ECOLEX; Impresión QBO; Quito-Ecuador; Julio 2013. Julio 2013 Quito, Ecuador

EL DERECHO AMBIENTAL EN EL ECUADOR

INDICE EL DERECHO AMBIENTAL EN EL ECUADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 CAP. I.- ALCANCE DEL DERECHO AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 CAP. II.- FUENTES, CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 CAP. III.- EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL EN EL ECUADOR Y EL MUNDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 CAP. IV.- MARCO JURÍDICO DEL DERECHO AMBIENTAL EN EL ECUADOR . . . . . . . . . . . . . . . . .19 CAP. V.- MARCO INSTITUCIONAL DE LA GESTIÓN AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 CAP. VI.- DERECHOS DE LA NATURALEZA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35

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Introducción El deterioro de la calidad de vida de la población, especialmente en áreas en las que se desarrollan actividades extractivas y de afectación a la biodiversidad, se ha ido convirtiendo en una constante debido a que las actividades humanas alteran los ciclos naturales. La degradación del agua, suelo, aire, flora y fauna, determina a la vez el deterioro de la salud de las personas. Ecuador, a partir de su Constitución de octubre del 2008, propone un nuevo modelo de desarrollo denominado el Buen Vivir o Sumak Kawsay1, que promueve la armonía entre los componentes sociales, económicos, culturales y ambientales, a fin de garantizar una vida digna en un entorno de calidad y con identidad. A partir de este precepto se han creado nuevas instituciones, así como nuevas normas, muchas de las cuales tratan de manera directa o indirecta los temas ambientales.

Es en este contexto que el derecho ambiental se constituye en un elemento clave para la protección del ambiente, ya que es el mecanismo reconocido por los Estados de derecho para asegurar la participación de la sociedad civil en la toma de decisiones, para ejercer derecho y cumplir con las obligaciones, y para interponer acciones de orden legal o administrativo, en pos de la defensa de los derechos, en este caso, de los derechos ambientales. Los derechos, constituyen reconocimientos de como las personas o cualquier bien jurídico será protegido, y como deben ser tratados. Estos reconocimientos, sin embargo, carecen funcionalmente de sentido, a menos que al mismo tiempo se garanticen mecanismos de exigibilidad, es decir que se respeten. Por esta razón, además de los derechos, se necesita algo más para

Art. 275. De la CRE.- “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos. socioculturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay”

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garantizar su aplicación y para que los encargados de hacerlos cumplir o garantizarlos, cumplan su rol. Eso constituye los mecanismo de justicia, en este caso de acceso a la justicia ambiental. El derecho de acceso a la justicia da a los ciudadanos la posibilidad de proteger los bienes públicos, ejercer derechos, incluso exigiendo y demandando por ellos, y desafiando las decisiones que no los toman en cuenta. Al contar con el recurso legal adecuado disponible, los individuos y los grupos son capaces de tomar las medidas necesarias para garantizar que sus derechos sean respetados y aplicados. Si bien en Ecuador se está avanzando en estas materias, todavía hay mucho camino por recorrer. Los delitos, o infracciones contra el ambiente, en algunos casos quedan sin sanción, o solo se sanciona a nivel administrativo. En muchos casos, no se produce el adecuado

vínculo entre lo administrativo y judicial, cuando hay indicios de responsabilidad penal o civil. También está el hecho, que muchos de estos temas no llegan a conocimiento de las autoridades, por lo que se debe en este esfuerzo, abrir canales de comunicación para permitir a los ciudadanos y comunidades en general, incorporarse en estos procesos de mejor manera, a fin de promover la defensa del ambiente en acciones mancomundas; y al mismo tiempo, también se requiere de la especialización del Operador de Justicia sobre la materia de juzgamiento o investigación, ya que puede ser el factor que marque la diferencia para una intervención eficaz. Por ello, lo que nos mueve con esta publicación, es promover un proceso de reflexión y fortalecimiento, basado en un nuevo paradigma, que recoja los preceptos constitucionales, que visibilice los derechos ambientales, y que acerque la labor de los Operadores de Justicia a la comunidad.

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Alcance del Derecho Ambiental

1.1- El Medio Ambiente Abordar la problemática ambiental no significa reducir el campo de acción a las ciencias biológicas, sino ampliarlo al estudio concatenado con las demás áreas del pensamiento humano; bajo esta premisa, hablar del Medio Ambiente en el campo jurídico, necesariamente nos lleva a determinar los principios básicos que sostienen el ordenamiento jurídico vigente, lo que al mismo tiempo nos permite identificar el tipo de relaciones que mueven la sociedad. Pero, ¿Qué debemos entender por medio ambiente?, del Diccionario de la Lengua Española se desprende la siguiente definición: “Conjunto de condiciones internas y externas al organismo, como las alimentarias, químicas, geográficas y climáticas, donde el medio actúa como modelador del conjunto de genes existentes en cada uno de los núcleos celulares de los individuos pertenecientes a una determinada especie vegetal o animal en un conjunto de condiciones que vive un organismo tanto físicas ( luz, temperatura, etc.) como determinadas por otros organismos”. Pero más allá de definiciones biológicas, podríamos

decir que medio ambiente, es un conjunto de sistemas que relacionados entre si forman una armoniosa sucesión de elementos que determinan lo que nos rodea en estado natural; mientras que cuando se hable de la naturaleza, se hablará de ese conjunto de procesos evolutivos que hacen posible la existencia de los ecosistemas y las especies, incluido el ser humano. Las relaciones de los seres humanos, inciden en los equilibrios que la naturaleza ha mantenido por siglos y milenios. La alteración de los mismos, obviamente provoca consecuencias fatales para las especies. Esto se evidencia sobre todo cuando el ser humano extrae los recursos naturales tales como: yacimientos minerales, bosques milenarios, riquezas de ríos o mares, etc. Sin embargo, es importante mencionar y reconocer el rol principal que tienen los recursos naturales, como fuente de organización social y fuente primaria en la sustentación económica de los Estados modernos. En el caso de recursos naturales como el petróleo, será necesario establecer si los impactos ambientales que genera pueden minimizarse o no a un nivel técnicamente aceptables, a fin que sobre la base del análisis

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científico puedan tomarse las mejores decisiones en esta materia, en pro de la naturaleza y de la población en general. Un caso patético de agresión a la naturaleza es por ejemplo la deforestación, acabando con un recurso milenario, que en ese período de tiempo ha dado lugar a la formación de nichos ecológicos que no se volverán a repetir aún reforestando nuevamente. Por tanto, los vínculos entre el hábitat humano y el hábitat natural, esta determinado por el espacio que el ser humano ha decidido le corresponde, lamentablemente en la distribución del espacio no interviene la naturaleza como sujeto activo; por tanto los grupos humanos ocupan espacios que son peligrosos incluso para nosotros mismos, como sucede con el levantamiento de pueblos al pie de un volcán o junto a un río, que en invierno puede causar estragos sin precedentes. Analizar la problemática ambiental, concierne a todos por igual, sin importar si estamos hablando de delfines, pájaros, energía atómica o de plantas alimenticias de las que no podemos prescindir, y nos concierne simplemente porque son parte de nuestra vida. También cabe hablar de las consecuencias que el ser humano debe asumir frente a las perspectivas de desarrollo en los términos actúales, reconociendo que la transformación y extractivismo, no ha sido el modelo más adecuado; sumándose a esto la profunda crisis económica que afecta a los países que agudiza la situación ambiental, toda vez que esto genera accio-

nes de supervivencia, ya que para solucionar temas como la educación, salud, vivienda e infraestructura, se recurre a la explotación irracional de recursos naturales, con las consecuencias antes anotadas, reafirmando un círculo vicioso de degradación ambiental. En este sentido, en el Ecuador arrastramos un historial de degradación de la naturaleza en actividades como la industria camaronera, de palma africana, de minería, petróleo, y también a nivel doméstico, consumismo que genera desechos inmanejables, vertimiento de aceites contaminantes en fuentes de agua, detergentes, entre otros. En su obra “Ecología”, María Rosa Miracle, considera que: “El hombre, hay que reconocerlo, es una especie biológica más, componente de la biósfera y como tal sujeto a las mismas regularidades que los demás. Todas estas especies no viven unas junto a otras, aisladas, independientes entre sí, sino que están unidas por una compleja red de interacciones, reglamentadas según unas leyes ecológicas. Pensando en los valores humanos, a la consideración de “el hombre es un mono, pero es el único que sabe que clase de mono es”, podríamos añadir que sería interesante que conociera también las leyes ecológicas, para lo cual le falta todavía un largo camino para recorrer y le será difícil de lograr sino se preocupa de conservar los ecosistemas naturales”2. La crisis del medio ambiente no es reciente, presenta ya una trayectoria milenaria, desde que el homosapiens apareció, entraño un desequilibrio natural, porque tuvo que ir adaptando el medio a sus necesidades, en este

MIRACLE, María Rosa; Ecología; Temas Claves SALVAT, tomo 65; Barcelona-España; 1982.

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sentido el primer logro técnico de la humanidad: el fuego, significo la primera ruptura entre el hombre y la naturaleza. Los cazadores paleolíticos igualmente empobrecieron la gran fauna de vertebrados, pero lo más “grave” sucedió con el descubrimiento de la agricultura, que desencadenó en el aumento poblacional, lo que produjo una debacle ecológica, ya que incrementó la deforestación masiva, creando las condiciones necesarias para la aridez de regiones enteras. Luego, la revolución industrial, y mas recientemente la revolución tecnológica y de información que estamos viviendo, constituye el momento mas importante de alteraciones en la naturaleza, debido a la gran demanda de recursos naturales para sustentar las innovaciones, la tecnología, las comunicaciones y el transporte. Por ello, también hay que señalar que la problemática del medio ambiente, tiene responsabilidades comunes pero diferenciadas, entre las personas y entre los países. Pero no se trata de alarmar o de crear un panorama de temor, pero si de contribuir en la conservación del ambiente, y evitar daños a la naturaleza, como la contaminación, por los efectos reales que genera, así, se ha llegado a establecer que respirar aires contaminados provoca en las personas: dolencias pulmonares y respiratorias, conjuntivitis, crecimiento de la fatiga, baja de la productividad en el trabajo, provoca irritabilidad e irrascibilidad al atacar el sistema nervioso central. Además, sumadas otras circunstancias puede producir cáncer al pulmón, como también se ha comprobado casos de bronquitis; aparte de esto no solamente causa daño

a los seres vivos, sino también a las obras de arte, a los monumentos, a los edificios, favorece la corrosión intensiva de los metales, destruye el vidrio, decolora la pintura y debilita el papel. Este problema se presenta como la mayor amenaza que sobre la humanidad se avecina, por eso el llamado a los países industrializados que disminuyan su capacidad contaminante y se unan a cambiar el modelo de desarrollo. “La contaminación urbana estriba sustancialmente en la concentración de industrias y viviendas en un mismo lugar, puesto que, entre otras cosas, éstas eliminan los espacios verdes necesarios para la depuración de la atmósfera, sobre utilizan el elemento agua, ocasionando su degradación, y enrarecen peligrosamente el aire… En la Agricultura el descubrimiento de los pesticidas de síntesis, como insecticidas, fungicidas, herbicidas, ha permitido incrementar el rendimiento de los cultivos al disminuir la mano de obra necesaria por unidad de superficies... Lamentablemente los grandes servicios rendidos a la agricultura por el uso de estos compuestos han ido acompañados de una serie de efectos nocivos, ligados a la contaminación del medio natural... En los países subdesarrollados el problema sigue siendo biológico, aunque la industrialización desordenada también genera contaminación química”3. Por todo lo señalado, mas otros cientos de impactos que sobre la naturaleza y los propios seres humanos se ciernen, es que es necesario, contar con herramientas jurídicas para conservar, proteger y recuperar el medio natural. Los progresos normativos e institucionales en

SERRANO, Vladimir, Ecología y Derecho; Departamento de Publicaciones de la Fundación Ecuatoriana de Estudios Sociales; Quito; 1988.

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materia de biodiversidad, recursos naturales, acceso a recursos genéticos, derechos de los Pueblos ancestrales, han tenido avances significativos en los distintos países. A los individuos y colectivos se les concede en alguna medida, reconocimiento jurídico no solo nacional sino internacional4. Este reconocimiento habla de la necesidad de proteger internacionalmente los derechos humanos de los individuos, incluyendo el derecho a vivir en un medio ambiente sano. De esto justamente es lo que se encarga el derecho ambiental. 1.2.- Ámbito del Derecho Ambiental Si bien es cierto, ubicar al derecho ambiental como un acápite del derecho público, puede ser discutible, debido a no solo rige las relaciones entre los particulares y el Estado en temas ambientales, sino también las relaciones entre los particulares, no es menos cierto que el tema o bien protegido por el derecho ambiental es un tema de interés público; a partir de ahí, consideraremos que el derecho ambiental es una parte del Derecho Público que se encarga de regular la relación del ser humano con el entorno natural. Sería apresurado afirmar que el derecho ambiental es una rama autónoma del derecho, ya que su propia existencia es a la luz de otras ramas de derecho y por tanto no admite regímenes separados. El Derecho Ambiental nace como la necesidad de proteger y reparar el medio ambiente. El Derecho Ambiental lo constituyen las normas que regulan la conducta de

las personas frente al entorno natural. Esta rama del Derecho es de carácter administrativo pero se asiste de los Derechos Civil, Penal, Mercantil, Internacional Público, Tributario y Procesal para su aplicación eficiente. Es un derecho que ha transitado una serie de etapas y momentos en su construcción, y ha tenido desde enfoques sanitaristas, a momentos de mayor integralidad. Hoy en día, de manera definitiva el derecho ambiental se aleja del enfoque de reparación, para orientar sus esfuerzos a la restauración. También, es reconocido como un área del derecho que trata de los patrimonios colectivos e intereses comunes, ya que esta es la base del derecho ambiental, es decir, regular el derecho colectivo a vivir en un ambiente sano. Por otro lado, también el derecho ambiental tiene un reconocimiento mas allá de las fronteras de los países, es decir es un tema que además de ser de interés colectivo es de interés global. Esto, no solamente se refiere a que los ecosistemas no tienen fronteras y pueden abarcar a mas de un país, como por ejemplo la cuenca amazónica, la misma que atañe a varios países sudamericanos; sino que sobre todo se refiere a que esta rama del derecho tiene una implicación internacional, porque aborda problemas de la biósfera, tales como los efectos del cambio climático, la preservación de los boques a nivel mundial, comercio de especies silvestres, entre otros muchos temas. La gestión ambiental en general, y la aplicación de derecho ambiental en particular utilizan una serie de

MACKAY, FERGUS. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional. APRODEH, 1999. pág. 36

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conceptos tales como: Gestión ambiental, Biodiversidad, Participación, Recursos genéticos, Áreas protegidas entre otros, todos las cuales se encuentran definidos en las distintas leyes e instrumentos internacionales sobre la materia, los cuales son importantísimos para la aplicación de las normas jurídicas. En todo caso, el término paraguas para casi todo de lo que se hace en materia ambiental, es aquel acuñado en 1992 en Río de Janerio: Desarrollo Sustentable; en ese año se suscribieron los mas importantes acuerdos internacionales sobre medio ambiente, nos referimos a la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convención sobre la Diversidad Biológica, La Declaración de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, conservación y desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo,Convención Marco sobre el cambio Climático, así como la Agenda 21. En cada uno de ellos se reconoce la importancia de abogar por un modelo de desarrollo sustentable que se base en la articulación de los aspectos socio económicos y ambientales.

En el caso del Ecuador en particular, a partir de su Constitución de octubre del 2008, propone un nuevo modelo de desarrollo denominado el Buen Vivir o Sumak Kawsay, que promueve la armonía entre los componentes sociales, económicos, culturales y ambientales, a fin de garantizar una vida digna en un entorno de calidad y con identidad. A partir de este precepto se han creado nuevas instituciones, así como nuevas normas, muchas de las cuales tratan de manera directa o indirecta los temas ambientales. En otros países también se están proponiendo modelos alternativos de desarrollo para asegurar una comunión entre los factores económicos, ambientales y socioculturales en el marco del desarrollo, ya que parece ser que se está comprendiendo que la sustentabilidad de las sociedades es un objetivo en sí mismo, para las personas y los países, pues es la única manera de supervivencia que tenemos en un planeta gobernado por leyes biofísicas.

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Fuentes, Características y Principios Rectores del Derecho Ambiental

Fuentes Fuentes del derecho en general, se denomina al punto de origen o lugar de nacimiento de la ciencia jurídica; en este caso, al punto de partida del derecho ambiental. Entre las fuentes principales del derecho ambiental anotamos las siguientes: Constitución, el marco jurídico de los países es clave, porque hoy en día existen muchos principios y herramientas de justicia ambiental, que constan en la Constitución y aún no han sido trasladados al ordenamiento jurídico mediante leyes o reglamentos; sin embargo, en el caso de Ecuador la propia Constitución establece que los derechos y garantías previstos en ella, son de inmediata y directa aplicación, aun faltando ley de procedimiento para ello. Legislación propiamente ambiental, se trata de las normas jurídicas que se emanan de la Asamblea Nacional, y que se encuentran vigentes, y que establecen regulaciones en esta materia. Ejemplos en Ecuador: Ley de Gestión Ambiental, ley Forestal, entre otras. Legislación Sectorial, se trata de las mismas leyes, pero que sin ser específicas para la materia ambiental, con-

tiene aspectos fundamentales para la gestión ambiental, como Ley de aguas, Ley de minas, etc. Derecho Internacional, se trata de los instrumentos internacionales que han sido ratificados por el Ecuador y que contienen importantes disposiciones sobre medio ambiente, como por ejemplo: Convención sobre la Diversidad Biológica, Convención Marco de Cambio Climático, entre otras. Políticas, las políticas ambientales son mandatos o lineamientos que sin tener el rango de Ley rigen la gestión ambiental de un país. En el caso del Ecuador encontramos las Políticas Básicas Ambientales, entre otros ejemplos. Jurisprudencia, son las decisiones de los tribunales y juzgados de la República, que día a día dan solución a problemas de distinto orden, incluyendo los ambientales, en base a fallos o sentencias, que al ejecutoriarse se deben tener en cuenta en situaciones análogas futuras. Características: Revisando varios tratadistas y en especial a Sylvia Jaquenod de Zsogón en su obra, “El Derecho Ambiental y

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sus Principios rectores”, le asignan al derecho ambiental las siguientes características: Dimensiones espaciales indeterminadas, se trata de reconocer que los temas ambientales pueden ser mas amplios que una jurisdicción donde un Juez o autoridad ejerce competencia, y en ese sentido, es importante considerar la espacialidad específica en cada caso. El derecho ambiental es de vocación universalista ya que generalmente la contaminación ocurrida en sitios específicos tiene efectos universales, es decir que afectan a todo el planeta. Preventivo, las acciones del derecho ambiental se orientan a prevenir daños mas que a sancionar. Este es un derecho que aboga por la educomunicación. El carácter preventivo de esta rama del Derecho se basa en que las normas están dirigidas a la adopción de medidas que eviten riesgos ambientales, acompañadas de sanciones que sean aplicadas en caso de inobservar estas exigencias. Sustrato técnico metajurídico, el derecho ambiental utiliza y basa sus decisiones en resultados técnicos de mediciones, controles, reacciones químicas que pueden definir grados de contaminación o de deterioro de especies o componente naturales. Distribución equitativa de costos y beneficios, tiene que ver con la meta del derecho ambiental de asegurarse que los perjudicados de un daño ambiental reciban una compensación justa y equitativa, así como aboga para evitar que los costos de los daños ambiéntale se trasladen a los usuarios y consumidores.

Preminencia de intereses colectivos, el derecho ambiental sustancialmente es de carácter colectivo, lo que no quiere decir que no nos aplique a cada uno de los individuos que conformamos un Estado. El derecho ambiental aborda aquellos problemas que afectan a grupos humanos, comunidades o colectivos sociales. Los derechos que se prescriben en la normatividad ambiental son de carácter difuso ya que no son personales, es decir que pertenecen a toda la comunidad. Por esta razón pueden ser exigidos ya sea de manera individual o colectiva. Sistémico, porque sigue el funcionamiento sistémico de la naturaleza, de los ecosistemas, cuyos ciclos naturales no se los puede analizar ni entender sino de manera integral. Multidisciplinario, porque convergen varias ramas o disciplinas del conocimiento humano, para abordar de una manera integral las distintas aristas de los problemas ambientales. El carácter multidisciplinario del Derecho Ambiental recae en la diversidad de ciencias que intervienen en este tipo de legislación. Es necesario aplicar diferentes conocimientos para poder fundamentar y determinar las características propias de los elementos de la naturaleza y los daños reales que se han provocado en su contra. Transnacional, debido a que los problemas que debe tratar el derecho ambiental a veces traspasan fronteras y países; de ahí la necesidad también de contar con tratados y convenios internacionales para una mejor gestión ambiental.

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Imprescriptibilidad del delito ambiental, en muchas legislaciones y especialmente en el Ecuador a nivel constitucional, se ha definido que la posibilidad de iniciar acciones para que se juzgue un delito ambiental no prescribe. Transversalidad, los principios ambientales deben estar presentes en todas las áreas de gestión pública, privada o comunitaria. La protección del ambiente debe preverse en toda la construcción y aplicación de la legislación. Integralidad, se refiere al respeto y protección de los derechos de la naturaleza, que se cumplirán salvaguardando todos y cada uno de sus sistemas, procesos y elementos naturales, considerándolos como parte de un todo. Restauración, se refiere al conjunto de medidas orientadas a recuperar las condiciones ambientales (vegetación, flora, fauna, clima, agua, suelo y microorganismos) de un ecosistema afectado, con el fin de devolverle similares condiciones a las de su composición y estructura original. Principios: Varios de los principios generales que consagra el Derecho Ambiental también son incluidos en la Constitución ecuatoriana promulgada el año 2008. Principio de la Mejor Tecnología, este principio se encuentra en los artículos 15 y 413 de la CR. Involucra a toda actividad económica productiva así como conductas de consumo responsable. La tecnología que se utilice en los procesos productivos debe garantizar que no

habrá impacto ambiental o al menos disminuir drásticamente los efectos en el medio en el que se llevan a cabo. Principio de Transversalidad, en cuanto a la transversalidad implica que sus valores, principios y normas contenidos tanto en instrumentos internacionales como en la legislación interna de los Estados, estén presentes en todo el ordenamiento jurídico y debe ser observados en toda decisión política. Su escala de valores llega a influir necesariamente en todas las ramas del Derecho. En la Constitución este principio está contenido en el artículo 395 numeral segundo. Principio de Progresividad y Complementariedad, ninguna norma que se adopte para la protección de los derechos de la naturaleza podrá ser interpretada como regresiva o que implique una menor protección al medio ambiente frente a normas preexistentes. Este principio consta en el art. 397 de la CR. Principio de Acceso a la Información, la información sobre el estado de la naturaleza y sus elementos constitutivos es pública, y el Estado garantiza la generación de la misma y el libre acceso de todos los ciudadanos. Este principio consta en el art. 18 numeral 2 de la CR. Principio de Responsabilidad Objetiva: es una excepción en materia procesal a la regla de “no hay responsabilidad sin culpa”, cambiándose en este caso a la regla de que “no hay daño sin responsabilidad”. La responsabilidad se hace efectiva mediante la reparación o restauración plena de los daños causados, aunque no haya dolo o culpa. Además de las sanciones que correspondan y la obligación de indemnizar a las personas o

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colectivos afectados directamente. Este principio consta en el art. 396 de la CR. Principio de participación, la participación ciudadana se aplica obligatoriamente a toda actividad o decisión que pueda afectar positiva o negativamente al ambiente, antes, durante y después de su ocurrencia. Los mecanismos indispensables para que suceda la participación efectiva son el libre acceso a la información y la consulta previa informada. Este principio consta en los arts. 395, numeral 3 y 398 de la CR. Principio indubio pro natura, este principio es aplicado cuando exista duda sobre el alcance de las normas ambientales. En este caso dichas normas se aplicarán en el sentido más favorable a la naturaleza. Este principio consta en el art. 395 numeral 4 de la CR. Principio contaminador pagador, este principio es entendido como la obligación de quien es responsable de una actividad que produce contaminación, de asumir los costos de la prevención y reparación de los daños que pueda provocar; bajo el marco constitucional ecuatoriano, incluso la restauración de acuerdo al art. 72 de la CRE. Este principio consta en el artículo 396 de la Constitución. Principio de prevención, la adopción de medidas que eviten el riesgo ambiental de manera obligatoria en cualquier actividad, es lo que dispone este principio. En la Ley Suprema este principio se encuentra consagrado en el artículo 396. Principio de precaución, el principio de precaución o

precautorio difiere del principio de prevención, anteriormente anotado, ya que este principio se refiere a las medidas que deben tomar las autoridades estatales ante daños ambientales, incluso sin la certeza científica. La incertidumbre sobre el impacto ambiental que pueda causar una actividad, privilegia el valor del derecho a un ambiente sano, frente a un interés particular de quien o quienes promueven la actividad. Este principio consta en el art. 396 de la CR. Principio de subsidiariedad, la actuación del Estado Central y Gobiernos Autónomos Descentralizados en cuestiones de competencias ambientales, debe ser de manera supletoria en salvaguarda el ambiente. Se basa en el criterio de intervención supletoria del Estado Nacional en los asuntos que no pueden ser atendidos por los gobiernos locales. Sin embargo alcanza también a los particulares cuando no asumen su responsabilidad sobre los efectos que causan sus actuaciones sobre el ambiente. El artículo 397 de la CR abarca este principio. Inversión de la carga de la prueba, de acuerdo a este precepto ambiental la carga de la prueba recae sobre la persona natural o jurídica acusada de causar daños o riesgos ambientales. Así se pretende evitar que el denunciante enfrente las dificultades técnicas, económicas o de otro orden que encierra la demostración del nexo entre causa y efecto en la generación de un riesgo o daño ambiental. El principio se fundamenta en el régimen de responsabilidad objetiva que de acuerdo con la Constitución opera frente a daños ambientales, tal como consta en el artículo 391 numeral 1.

III

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Evolución del Derecho Ambiental en el Ecuador y el mundo

Si bien es reciente la comprensión que el derecho ambiental tiene su propio ámbito de ejercicio, los indicios protectores no son recientes sino que se remontan incluso a épocas antes de la era cristiana, cuando filósofos griegos como Platón se preocupaban de la destrucción de los árboles; igualmente en el Imperio Romano, protegían los bosques a fin de procurarse madera para sus construcciones navales; o cuando en las monarquías medievales se protegían grandes extensiones boscosas como muestra viviente de antigua vegetación arbórea. Las regulaciones contra la contaminación, también se registran desde las primeras organizaciones sociales, que sancionaban los desequilibrios ecológicos de la época, así en el año de 1382, el Rey Carlos VI de Francia, prohibió mediante Decreto la emisión de olores “nauseabundos y malolientes” en la ciudad de París. En las épocas independistas en territorios americanos, el Libertador Simón Bolívar, legitima asuntos relacionados con los Recursos Naturales, en un estricto sentido

de defensa y conservación, cubriendo a través de Decretos áreas frágiles, que es más o menos la misma política que se asigne hoy en día. Los Decretos versaban sobre: Conservación y buen uso de las aguas, Agricultura, Exportación de ganados, Fauna, Minería, Repartición de tierras, entre otros, y habla de lo que hoy llamamos reforestación en el decreto del 19 de diciembre de 1825 dado en Chuquisaca, en el que un artículo dice: “Que en todos los puntos en que el terreno prometa hacer prosperar una especie de planta mayor cualquiera, se emprenda una plantación reglada (es decir, sistemática) a costa del Estado, hasta el número de un millón de árboles, prefiriendo los lugares donde haya más necesidad de ellos”5. Igualmente norma el tratamiento que se dará a las vicuñas en otro Decreto sobre fauna, dado el 5 de julio de 1825 en el Cuzco, “Se prohíbe de hoy en adelante, la matanza de vicuñas en cualquier número que sea... A nadie le será permitido, ni aún con el pretexto de

SIMÓN BOLÍVAR, Defensor de los Recursos Naturales; Recopilación de Decretos de Fundación Natura.

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caza... Los que quieran aprovechar de la lana para comerciarla a otros cualesquiera usos o beneficios, podrán verificarlo trasquilándolas en los meses de abril, mayo, junio y julio, para que la benignidad de la estación supla este abrigo de que se las priva... Los infractores de este decreto sufrirán pena de 4 pesos por cada una de las vicuñas que matasen…”. Posteriormente han venido sucediéndose una serie de normas, que sobre todo tuvieron su apogeo, luego del establecimiento de organizaciones globales de integración como Naciones Unidas. Evolución del Derecho Ambiental En este sentido al menos podemos identificar cuatro etapas del desarrollo normativo del derecho ambiental: Primera etapa que va desde 1972, que arranca con la Declaración de Estocolmo de ese mismo año; en el Ecuador contamos con la primera Ley ambiental propiamente dicha y nos referimos a la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental de 1976, y llega hasta 1992/Rio de Janerio. Sin embargo esta etapa tiene un enfoque antropocentrista, sanitarista, recursista. Por tanto no había un análisis integral de la gestión ambiental. Segunda etapa, que va desde 1992 un año clave para el ambiente a nivel global, ya que en Río de Janeiro se reúnen los líderes mundiales, bajo la convocatoria de Naciones Unidas y se suscriben los mas importantes instrumentos internacionales sobre medio ambiente, vigentes hasta la fecha. Esta nueva etapa reconoce el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,

y empieza la creación de un marco institucional para la gestión ambiental, en el caso de Ecuador en este período tuvimos una nueva Constitución, así como con la Ley de Gestión Ambiental. La tercera etapa, que va desde 1999 incluye un proceso muy importante de desarrollo reglamentario, descentralización de competencia ambientales, implementación de declaraciones, una mejor definición del Sistema Unificado de Manejo Ambiental SUMA, la elaboración de las Estrategias Nacionales para el Desarrollo Forestal Sustentable y de Biodiversidad, y la tipificación de los delitos ambientales en el Código Penal. Una cuarta etapa que continúa en desarrollo, es la que inaugura la actual Constitución de la República, por tanto que ha comenzado en el año 2008, y que nos propone nuevos Principios y Derechos en materia ambiental, la Imprescriptibilidad de acciones ambientales; los Derechos de la Naturaleza; nuevos temas como la observancia a la Función Social y Ambiental de la propiedad; la regulación de nuevos temas como el Calentamiento global, mecanismos REED, entre otros grandes temas. Políticas ambientales: Otro tema importante al hablar del derecho ambiental, es el de las políticas ambientales. Si bien éstas constituyen grandes mandatos o lineamientos e incluso hay tratadistas que señalan que no son vinculantes, es decir que no generan ninguna obligación, y que por tanto tienen carácter referencial; es necesario indicar, que gracias a estos mandatos se ha avanzado en el desarrollo normativo, una vez que han sido incorporadas en el

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marco legal. En muchos casos, especialmente las de nivel internacional, se han convertido en la principal fuente de conceptos para la desarrollo legislativo de los países. Obviamente que, éstas al ser incorporadas en el marco normativo, sea en leyes o reglamentos adquieren su carácter vinculante. En el caso de Ecuador tenemos los siguientes ejemplos: Políticas Básicas Ambientales del Ecuador (1994), la Estrategia Ambiental para el Desarrollo Sostenible del Ecuador (1999), la Estrategia para el Desarrollo Forestal Sustentable del Ecuador (2000) y la Política y Estrategia Nacional de Biodiversidad (2001). A nivel de políticas ambientales internacionales: RAMSAR, CITES, Declaración de Río, Convención de la Diversidad Biológica, Convención de Cambio Climático, Protocolo de Kyoto, Decisión 391, Convenio 169 de OIT; Protocolo de Cartagena, entre otros, aunque muchos de estos han dejado de ser políticas para convertirse en leyes una vez que son ratificadas por los Estados partes.

Ejemplos de una política propiamente dicha a nivel internacional, constituye la Carta Mundial de la Naturaleza o la Declaración de Estocolmo. Marco jurídico ambiental ecuatoriano En Ecuador se dispone de varias leyes especializadas en los temas ambientales, como la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, la Ley Forestal, de Areas naturales y Vida Silvestre, Ley Especial de Galápagos, o la Ley de Gestión Ambiental; y, además otras leyes que de manera indirecta regulan aspectos ambientales. Ha habido un proceso de actualización del Derecho ambiental, mediante la Nueva Ley de Desarrollo Agrario; la ratificación el Convenio 169 de la OIT; las reformas y codificación a la Ley Forestal; los reglamentos ambientales para petróleo y minería; así como la tipificación de delitos ambientales en el Código Penal. De estos temas, así como del alcance de la actual Constitución, se habla en el siguiente capítulo.

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Marco Jurídico del Derecho Ambiental en el Ecuador

A continuación un breve resumen del Marco Jurídico del Derecho Ambiental en el Ecuador, para lo cual se ha considerado los principales cuerpo legales de distinto nivel normativo. Constitución de la República del 2008 La nueva Constitución del Ecuador, incluye varios artículos destinados a la protección, control y cuidado del medio ambiente como derechos de la “pacha mama” o madre tierra. La nueva Constitución contiene importantísima legislación sobre justicia ambiental, principalmente contenida en principios como: Sostenibilidad; Indubio pro natura; Responsabilidad objetiva por daños ambientales; Imprescriptibilidad de las acciones legales para perseguir y sancionar a responsables de daños ambientales; derecho de Repetición; Reversión de la carga de la prueba, entre otros. Esta ratificación, ampliación y fortalecimiento de los derechos y garantías en instrumentos de defensa del ambiente y de la naturaleza previstos en la Constitu-

ción ecuatoriana, abre nuevos desafíos relacionados con la efectiva aplicación de estos avances. El Artículo 14 de este cuerpo legal indica que “Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del País, la prevención del daño Ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradado”. El Artículo. 71 dice que La Naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, “tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema”.

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Así también en el Art. 72. explica que “La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”. Art. 73.- “El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional” Art. 74.- “Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado”.

En el título VII Régimen del Buen Vivir, capítulo segundo de la Constitución se habla de la, Biodiversidad y Recursos Naturales, el Art. 395 por su parte expone que la Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: 1. “El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. 2. Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales y jurídicas en el territorio nacional. 3. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución, y control de toda actividad que genere impactos ambientales. 4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”. Acuerdos y Convenios Internacionales El Estado ecuatoriano ha suscrito y ratificado varios Instrumentos internacionales ambientales, entre los mas importantes:

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Ecuador en 1993 suscribió y ratificó el Convenio sobre la Diversidad Biológica, según consta en los Registros Oficiales No. 109 del 18 de enero de 1993 y el 146 del 16 de marzo de 1993. Este convenio regula la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad y sus componentes, y establece la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos asociados, reconociendo el derecho soberano que ejercen los Estados sobre sus recursos biológicos. Convenio UNESCO sobre el Patrimonio Cultural y Natural de la Humanidad del 16 de noviembre de 1972, para la protección de los bienes culturales y naturales del mundo, donde se encuentran inscritos algunas reservas ecológicas mas representativas del país como Las Islas Galápagos, el parque Nacional Machalilla, Sangay entre otros. Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, reunida el 7 junio 1989, ratificado por Ecuador en 1998. Tratado de Cooperación Amazónica firmado el 12 de marzo de 1981, para promover el desarrollo armónico de los territorios amazónicos, buscando equidad, conservación. Temas importantes de la Normativa Codificación de la Ley de Gestión Ambiental, No. 19,

publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 418 del 10 de septiembre de 2004. Establece los principios y directrices de política ambiental; determina las obligaciones, responsabilidades, niveles de participación de los sectores público y de los privados en la gestión ambiental y señala los límites permisibles, controles y sanciones en esta materia. Ley de Aguas, codificación 16. Registro Oficial No 339 del 20 de Mayo de 2004. Regula el aprovechamiento de las aguas marítimas, superficiales, subterráneas y atmosféricas del territorio nacional, en todos sus estados físicos y formas. Codificación de la Ley Forestal y de Conservación de áreas Naturales y Vida Silvestre, No. 17, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 418, de 10 de septiembre de 2004. Texto Unificado de la Legislación Ambiental Secundaria (TULAS) Expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 3399 del 28 de noviembre del 2002, publicado en el Registro Oficial No. 725 del 16 de diciembre de 2002 y ratificado mediante Decreto Ejecutivo No. 3516, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 2 del 31 de marzo de 2003, contiene importante legislación reglamentaria en materia ambiental. Ley Orgánica de la Salud. Ley 67, Registro Oficial Suplemento No 423 del 22 de Diciembre de 2006. Tiene como finalidad regular las acciones que permitan efectivizar el derecho universal a la salud consagrado en la

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Constitución Política de la República del Ecuador y la ley. Se rige por los principios de equidad, solidaridad, integralidad, universalidad, irrenunciabilidad, indivisibilidad, participación, pluralidad, calidad y eficiencia; con enfoque de derechos, intercultural, de género, generacional y biótico. Esta ley en su art. 7 cuando se refiere a “Derechos y deberes de las personas y del Estado en relación con la salud… Vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación” Sobre otros temas ambientales, veamos algunos ámbitos: Recurso del Aire Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental (Decreto Supremo No. 374). De la prevención y control de la contaminación del aire: Art. 11.- “Queda prohibido expeler hacia la atmósfera o descargar en ella, sin sujetarse a las correspondientes normas técnicas y regulaciones, contaminantes que, a juicio del Ministerio de Salud, puedan perjudicar la salud y vida humana, la flora, la fauna y los recursos o bienes del estado o de particulares o constituir una molestia”. Art. 12.- “Para los efectos de esta Ley, serán considerados como fuentes potenciales de contaminación del aire: a) las artificiales, originadas por el desarrollo tecnológico y la acción del hombre, tales como fábricas, cal-

deras, generadores de vapor, talleres, plantas termoeléctricas, refinerías de petróleo, plantas químicas, aeronaves, automotores y similares, la incineración, quema a cielo abierto de basuras y residuos, la explotación de materiales de construcción y otras actividades que produzcan o puedan producir contaminación...”. Recurso Agua La Constitución Política del Ecuador en el art. 12 reconoce: “El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida”. El art. 318 de la CR. establece: “El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Se prohíbe toda forma de privatización del agua. La gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria. El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias. El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de servicios.

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El Estado, a través de la autoridad única del agua, será el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaría, caudal ecológico y actividades productivas, en este orden de prelación. Se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley”. Ley de Aguas, Codificación 16, Registro Oficial 339 de 20 de Mayo del 2004. Esta ley regula el aprovechamiento de las aguas marítimas, superficiales, subterráneas y atmosféricas del territorio nacional, en todos sus estados físicos y formas. Áreas Protegidas La Ley Forestal y de Conservación de Aéreas Naturales y Vida Silvestre. Codificación 17, Registro Oficial Suplemento 418 de 10 de Septiembre del 2004, indica que constituyen Patrimonio Forestal del Estado, las tierras forestales que de conformidad con la Ley son de su propiedad, los bosques naturales que existan en ellas, los cultivados por su cuenta y la flora y fauna silvestres; los bosques que se hubieren plantado o se plantaren en terrenos del Estado, exceptuándose los que se hubieren formado por colonos y comuneros en tierras en posesión. Art. 66.- “El patrimonio de áreas naturales del Estado se halla constituido por el conjunto de áreas silvestres que se destacan por su valor protector,

científico, escénico, educacional, turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio del medio ambiente”. Biodiversidad Encontramos varias disposiciones importantes en la Constitución de la República, como las previstas a partir del art. 400 en adelante, que establecen: “El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional. Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país”. En el art. 401 “Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas…” . En el art. 402.- “Se prohibe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional”. En el art. 403 “El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza”.

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Licenciamiento y autorizaciones ambientales Ley de Gestión Ambiental, Codificación 19, Registro Oficial Suplemento 418 de 10 de Septiembre del 2004 Art. 19.- “Las obras públicas, privadas o mixtas, y los proyectos de inversión públicos o privados que puedan causar impactos ambientales, serán calificados previamente a su ejecución, por los organismos descentralizados de control, conforme el Sistema Único de Manejo Ambiental, cuyo principio rector será el precautelatorio”. Art. 20.- “Para el inicio de toda actividad que suponga riesgo ambiental se deberá contar con la licencia respectiva, otorgada por el Ministerio del ramo”. El art. 33, establece como instrumentos de aplicación de las normas ambientales los siguientes: “parámetros de calidad ambiental, normas de efluentes y emisiones, normas técnicas de calidad de productos, régimen de permisos y licencias administrativas, evaluaciones de impacto ambiental, listados de productos contaminantes y nocivos para la salud humana y el medio ambiente, certificaciones de calidad ambiental de productos y servicios y otros que serán regulados en el respectivo reglamento”. Art. 34.- “También servirán como instrumentos de aplicación de normas ambientales, las contribuciones y multas destinadas a la protección ambiental y uso sustentable de los recursos naturales, así como los seguros de riesgo y sistemas de depósito, los

mismos que podrán ser utilizados para incentivar acciones favorables a la protección ambiental”. Participación ciudadana En la Constitución Política del Ecuador del 2008 en los Art. 61, que explica que entre los derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas está el derecho Participar en los asuntos de interés público., y el Art. 95 que indica que la participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria. En la Ley de Gestión Ambiental, establece en el art. 28.- “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal por denuncias o acusaciones temerarias o maliciosas. El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos”. Art. 29.- “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente sobre

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cualquier actividad de las instituciones del Estado que conforme al Reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y deducir acciones de carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes”.

lares de los Estados Unidos de Norte América en cuanto a la multa”.

Sanciones y delitos ambientales En materia penal, se cuenta con la tipificación de los delitos ambientales, lo cual es importante ya que el Art. 4 del Código Penal señala: “Prohíbese en materia penal la interpretación extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley...”.

Art. 437 A.- “Quien, fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite, comercialice, tenga en posesión, o use desechos tóxicos peligrosos, sustancias radioactivas, u otras similares que por sus características constituyan peligro para la salud humana o degraden y contaminen el medio ambiente, serán sancionados con prisión de dos a cuatro años.

Por ello, a continuación un resumen de los acciones dañosas que son delitos en nuestra legislación penal: Art. 408, 409 y 410 del Código Penal tipifican y sancionas la Tala de plantación, la Tala o destrucción de campo sembrado, y la Tala o descortezamiento de arboles. Delitos que son sancionados con pena de prisión. El art. 410 del Código Penal, .- (Reformado por el Art. 109 de la Ley 2002-75, R.O. 635, 7-VIII-2002), establece: “El que hubiere derribado, mutilado o descortezado uno o más árboles de modo que perezcan; o destruido uno o más injertos, será reprimido, por cada árbol, con prisión de ocho días a un mes y multa de seis a nueve dólares de los Estados Unidos de Norte América. En ningún caso la totalidad de la pena excederá de tres años en cuanto a la prisión, ni de treinta y un dó-

Esta es la base legal para iniciar acciones contra el delito de deforestación.

Igual pena se aplicará a quien produzca, tenga en posesión, comercialice, introduzca armas químicas o biológicas”. Art. 437 B.- “El que infringiere las normas sobre protección del ambiente, vertiendo residuos de cualquier naturaleza, por encima de los límites fijados de conformidad con la ley, si tal acción causare o pudiere causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna, el potencial genético, los recursos hidrobiológicos o la biodiversidad, será reprimido con prisión de uno a tres años, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido”. Art. 437 C.- “La pena será de tres a cinco años de prisión cuando: a) Los actos previstos en el artículo anterior ocasionen daños a la salud de las personas o a sus bienes;

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b) El perjuicio o alteración ocasionados tengan carácter irreversible; c) El acto sea parte de actividades desarrolladas clandestinamente por su autor, o, d) Los actos contaminantes afecten gravemente recursos naturales necesarios para la actividad económica”. Art. 437 D.- “Si a consecuencia de la actividad contaminante se produce la muerte de una persona, se aplicará la pena prevista para el homicidio intencional, si el hecho no constituye un delito más grave. En caso de que a consecuencia de la actividad contaminante se produzcan lesiones, impondrá las penas previstas en los artículos 463 a 467 del Código Penal”. Art. 437 E.- “Se aplicará la pena de uno a tres años de prisión, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido, al funcionario o empleado público que actuando por sí mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes de cualquier clase por encima de los límites fijados de conformidad con la ley, así como el funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya conducido al mismo resultado”. En relación con el Art. 437 F, la infracción a esta norma apunta a quien “…cace, capture, recolecte, extraiga o comercialice, especies de flora o fauna que estén legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia...”.

La aplicación de esta disposición legal en los procesos penales se contrae según la norma antes citada a las especies de flora y fauna legalmente protegidas, es decir aquellas que están dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas SNAP, pero hay que recordar los anexos del CITES que significa Convención sobre el Comercio Internacional de especies amenazadas de la Fauna y Flora Silvestre, la cual genera los Libros Rojos (que nos dan el listado de las especies amenazas o en peligro de extinción); con base a lo cual, aunque no estuvieran en un área protegida, pero si constaran en este Libro, se considerarán protegidas, porque Ecuador es signatario de esta Convención. Adicionalmente, habría que señalar que si las especies de flora y fauna se encuentran en ecosistemas frágiles como el páramo o los manglares y estuvieran amenazadas, deberían merecer la protección de la legislación penal. En este sentido, al estar amenazados y en peligro de extinción, es suficiente razón para ser consideradas protegidas ya que la protección legal de estas especies, está en la norma suprema, en la Constitución, cuando dice: “No se puede alegar falta de ley para violar los derechos que garantiza la Constitución”, siendo norma suprema y siendo de directa aplicación , la protección debe incluir aquellas que están legalmente protegidas por el rango constitucional. A esto, debe sumarse como consta en el capítulo de los delitos ambientales del Código Penal, “cuando ésta se cometa en período de producción de semilla o de reproducción o crecimiento de las especies; o contra

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Art. 437 G.- “El que extraiga especies de flora o fauna acuáticas protegidas, en épocas, cantidades o zonas vedadas, o utilice procedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido con prisión de uno a tres años”.

Esta disposición si bien se refiere a bosques o formaciones vegetales protegidos, no basta solo partir que se trate de una declaratoria en algún rango de protección, sea como Bosque Protector, o Reserva Comunitaria o alguna otra forma de reconocimiento legal; sino que se debe analizar, si la destrucción de un bosque genera consecuencias como disminución de aguas naturales, erosión del suelo o modificación del régimen climático; o, si el delito se comete en lugares donde existen vertientes que abastezcan de agua a un centro poblado o sistema de irrigación. En estos casos, claro que se trata de un bosque protegido, porque genera consecuencias que afectan derechos fundamentales que deben ser protegidos. La violación a esta norma, incluso alcanza a los cambios de uso del suelo.

Para la aplicación de este artículo se debe contar con el listado de especies protegidas y se debe difundir, fotografías, dibujos, y cualquier otro recurso que facilite la comunicación. También se debe disponer de información sobre la época en que no se deben capturar las mismas, zonas de vedad, listado de procedimientos de pesca o caza prohibidos. Este conocimiento ampliará el ámbito de aplicación de esta disposición.

Todo lo dicho, además requiere de una colaboración entre la Fiscalía y el Ministerio del Ambiente, par que puedan actuar de manera coordinada, ya que existe la base legal para ello, tal como reza en el art. 93 de la Ley Forestal “En general las sanciones previstas en esta Ley se aplicarán independientemente de las acciones penales a que hubiere lugar, según el Código Penal y la Ley de Fomento y Desarrollo Agropecuario y de la indemnización de daños y perjuicios”.

Art. 437 H.- “El que destruya, queme, dañe o tale, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que estén legalmente protegidas, será reprimido con prisión de uno a tres años, siempre que el hecho no constituya un delito más grave...”

Este artículo en concordancia con el 76 de la Constitución de a República, numeral 7 literal I, “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia”, en este caso estamos hablando de un juzgamiento que se haría en materia administrativa y otra en materia penal.

especies en peligro de extinción”; e incluso añade la norma, “cuando, el hecho se comete mediante el uso de explosivos, sustancias tóxicas, inflamables o radiactivas”. Por ello, es necesario que los Operadores de Justicia conozcan el listado de sustancias tóxicas, inflamables y radioactivas también, para ello deben tener el listado de los anexos del TULAS, ya que esto amplia también el ámbito de aplicación de esta norma.

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De las Acciones Civiles La ley de Gestión Ambiental codificada publicada en el R.O. 418 del 10 de septiembre del 2004, establece: 43.- “Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos. Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del accionante”. De las Acciones Administrativas y Contencioso Administrativas La ley de Gestión Ambiental codificada publicada en el R.O. 418 del 10 de septiembre del 2004, establece:

Art. 44.- “Cuando los funcionarios públicos, por acción u omisión incumplan las normas de protección ambiental, cualquier persona natural, jurídica o grupo humano, podrá solicitar por escrito acompañando las pruebas suficientes al superior jerárquico que imponga las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales a que hubiere lugar. El superior jerárquico resolverá la petición o reclamo en el término de 15 días, vencido el cual se entenderá, por el silencio administrativo, que la solicitud ha sido aprobada o que la reclamación fue resuelta en favor del peticionario”. Art. 45.- “Para el caso de infracciones que se sancionan en la vía administrativa, el Ministerio del ramo y las autoridades que ejerzan jurisdicción en materia ambiental, se sujetarán al procedimiento establecido en el Código de la Salud. de las resoluciones expedidas por los funcionarios de las distintas instituciones, podrá apelarse únicamente ante la máxima autoridad institucional, cuya resolución causará ejecutoria, en la vía administrativa”.

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Marco Institucional de la Gestión Ambiental

El régimen institucionalidad ambiental en el Ecuador se prescribe en el artículo 399 de la Constitución de la República. Art. 399 de la Constitución de la República: “El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza.” Para un análisis más profundo del artículo se debe establecer la conexión de esta disposición con el principio de corresponsabilidad de la ciudadanía, en cuanto a la protección de la naturaleza que se encuentra establecido en el artículo 83 del mismo texto normativo. Art.83: “Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 5. Respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento. 6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un

ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible”. Todas las personas tienen el deber de velar por el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Además de la responsabilidad ciudadana sobre la conservación del ambiente, el Estado tiene la tutela de la naturaleza que se asienta sobre el Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, SNDGA. Este sistema está compuesto por instituciones estatales de competencia ambiental, cuya misión principal es articular el ejercicio de la tutela estatal sobre el ambiente y la naturaleza. Las entidades públicas que intervienen en el sistema se encargan de temas como agricultura, industrias, recursos no renovables y renovables, economía, educación, salud, obras públicas y gobiernos autónomos descentralizados. El SDNGA es un mecanismo que debe operar en base a instrumentos que lo articulen como: políticas rectoras; estrategias y planes generales y normas nacionales. El Ministerio de Ambiente es el órgano rector, regulador y coordinador de SDNGA y cuya base legal se encuentra

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señalada en la Ley de Gestión Ambiental. Fue creado en el año de 1996 y se instituye como la Autoridad Nacional Ambiental formando parte de la Función Ejecutiva. El mismo artículo de la Constitución señala la creación de la Defensoría del Ambiente y la Naturaleza, que debe ejercer las atribuciones constitucionales equivalentes a la del Defensor del Pueblo en lo referente a la tutela y defensa de los derechos de la naturaleza y vivir en un ambiente sano. El Defensor del Ambienta y la Naturaleza, de su propia iniciativa o a petición investigará la conducta que pueda violar o viole los derechos de la naturaleza o de la sociedad y podrá disponer de medidas de cumplimiento inmediato para prevenir o detener el daño ambiental. Si las medidas no son cumplidas, el Defensor ejercerá las acciones constitucionales o legales pertinentes. Esta función hoy en día la está ejerciendo la Defensoría de Pueblo.

En el artículo 213 de la norma constitucional se establece la conformación de Superintendencias que constituyen organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas. Su actuación es de oficio o por requerimiento del ciudadano. El mandato constitucional pretende fortalecer el control ambiental mediante la expedición de una ley que cree y regule el funcionamiento de una Superintendencia del Ambiente y la Naturaleza. Sin embargo esta Ley aún no ha sido promulgada. Todo esto sin menoscabo de la capacidad normativa de los Gobiernos Autónomos descentralizados de nivel provincial para regular los aspectos ambientales a nivel de su jurisdicción.

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Derechos de la Naturaleza

Cuando hablamos de derechos de la naturaleza, es importante acordar lo que entendemos por Naturaleza; y en segundo lugar, si aceptamos la idea de que ésta tiene la misma consideración que los seres humanos en cuanto a derechos. Una vez entendido y asimilado este concepto innovador se presentan varios desafíos y oportunidades, nos queda la tarea de construir el camino hacia una justicia ambiental real, integral que incluya también a la naturaleza. Existen varias maneras de orientar el tema de los derechos de la naturaleza, en función de nuestra relación como seres humanos con la Naturaleza, y el mundo que nos rodea. Es una cuestión de ética ambiental que se debe analizar desde la óptica filosófica ya que las raíces de la crisis ecológica son fundamentalmente filosóficas6. Así pues, según el enfoque que se tenga, antropocéntrico, biocentrico u holístico, ejercerá su influencia sobre el derecho. El enfoque antropocéntrico sería aquel examinado desde la óptica del ser humano como centro del universo, 6

donde el ambiente en general, es éticamente considerable en virtud de su valor extrínseco e instrumental para el bienestar de los seres humanos7. El derecho ambiental estaría pensado desde esta perspectiva. En contra posición estaría el enfoque biocentrista que pretende reivindicar el valor primordial de la vida, donde todo ser vivo merece respeto moral por sí mismo8. Se fundamenta en la complejidad de las relaciones entre las especies, la no discriminación y la cultura de lo vivo. El reconocimiento de los derechos de la naturaleza, en cambio, encaja en esta visión holística del mundo que nos rodea, considerando a la naturaleza como sujeto de derecho. Esto sin lugar a dudas nos pone frente a un cambio de paradigma legal, porque el análisis que hacemos sobre los bienes o sobre los elementos de la naturaleza, de acuerdo a la corriente civilista, es que las únicas personas sujetos de derecho son las naturales y jurídicas, es decir los seres humanos y las corporaciones o las compañías; por tanto los actos y contratos así como el ejercicio de derechos, están dados para estas personas. Pero la Constitución de la República reconoce estos derechos

Ost en Crespo Plaza, Ricardo, artículo: Perspectivas futuras del derecho ambiental, USFQ- Biblioteca, página 12. Lértora Mendoza, Celina A. “Ética ambiental”, proyecto: diccionario del pensamiento alternativo ii, http://www.cecies.org/articulo.asp?id=335 8 Ver: Carta Mundial de la Naturaleza o Carta de la Tierra, www.cartadelatierra.es 7

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para una persona que no es humana, que no es persona natural ni jurídica, entonces se trata de una tercera persona sujeta de derechos. Esto supone la construcción de una juridicidad apropiada para el ejercicio y defensa de estos derechos, el entendimiento que el tercer sujeto de derechos de acuerdo al art. 71 de la Constitución, va a recibir la protección del sistema jurídico. También supone analizar lo que decía Godofredo Stutzin en el año 1977, cuando escribió el artículo de “Los derechos de la naturaleza”, es necesario entender y diferenciar la doble personalidad del derecho ambiental, justamente para diferenciar que el derecho ambiental fue concebido y desarrollado para la protección de los derechos ambientales de las personas humanas; pero cuando desarrolló su ensayo sobre derechos de la naturaleza, dijo hay otro nivel dentro del derecho ambiental, que son los derechos de la naturaleza, que no necesariamente tiene que ver con los problemas ambientales de los grupos humanos. La nueva Constitución de la República del Ecuador, inaugura un cambio en el modelo de desarrollo orientado hacia el “Buen Vivir o Sumak Kawsay”. Siendo la primera carta magna, en el mundo, en reconocer los derechos de la naturaleza y elevarlos a nivel constitucional. Además se establece una equivalencia entre Naturaleza y Pacha Mama “de la que somos parte y que es vital para 9

nuestra existencia9”, lo que significa que tiene un valor social y cultural, conforme a los distintos saberes ancestrales y andinos, que incorpora a la naturaleza y a los seres humanos, en sus relaciones con lo espiritual, lo intangible, el cosmos, el tiempo, el territorio y la biodiversidad. Es decir, que va más allá de lo que tradicionalmente las ciencias naturales reconocen como tal; involucra relaciones entre los seres vivos en la naturaleza con lo sagrado y lo ritual- que es parte de su cosmovisión, identidad e integridad10. Se entiende a la naturaleza desde una perspectiva integral y holística como un sistema de sistemas, en el que existe una conexión intrínseca entre especies y ecosistemas, con sus funciones, estructuras, ciclos vitales y procesos evolutivos, que en definitiva hacen posible la vida. La naturaleza, concebida como el funcionamiento mismo del sistema vivo del planeta tierra, abarca seres vivos e inertes, atmosfera, océanos, montañas, la superficie terrestre, la biosfera, y la antropósfera; todos los cuales están interrelacionados entre sí. Hay quienes hablan de la Naturaleza como un patrimonio común de la humanidad, una herencia de nuestros antepasados y un legado para nuestros sucesores. Este significado implica un compromiso con las necesidades del presente así como las necesidades de generaciones futuras; en otras palabras, comprende un enfoque de equidad intergeneracional. Este es el contexto en el que la naturaleza viene a ser

Preámbulo Constitución de la república del Ecuador, 2008 Material interno de Ecolex, Derechos de la Naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana.

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considerada sujeto de derecho, por lo que hay que resaltar, que además del valor intrínseco que tiene la naturaleza por si misma, el reconocimiento de estos derechos es una afirmación que estamos frente a un derecho que evoluciona para solventar necesidades urgentes y globales. El calentamiento global da prueba de que el cambio climático es real. Así como aumento del nivel y de la temperatura del mar, cambios en la capa de nieve y suelo helado, aumento de la frecuencia e intensidad de los fenómenos meteorológicos extremos, peligro de extinción de numerosas especies animales y vegetales, efectos sobre la agricultura y el sector forestal, e inminentemente impactos sobre la salud humana. Por todo ello se insiste en forjar el cambio de modelo de desarrollo, que se debe perseguir de manera integral y coordinada, como un enfoque común a leyes, políticas, medidas económicas y sociales; encaminadas a la conservación de las especies y ecosistemas, la prevención de daños e impactos ambientales y, en definitiva al control de las actividades humanas que repercuten en la integridad de la naturaleza. Los derechos de la naturaleza, son una manifestación del reconocimiento al derecho de existir o valor de existencia. Podemos decir que el fin último del reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derecho es forjar un cambio en la cultura, en los valores de la sociedad, en definitiva, en los hábitos de las personas, que nos permita vivir en armonía con todas las formas de vida. Así es que el Articulo 10 de la Constitución reconoce a 11 12

la naturaleza como sujeto de derechos, los mismos que son posteriormente desarrollados en el Titulo II, Capitulo Séptimo, del Artículo 71 al 73. Los derechos tutelados son11: El respeto integral a su existencia; El mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura funciones y procesos evolutivos. La restauración de los ecosistemas y elementos constitutivos, cuando los anteriores derechos han sido vulnerados, Los demás derechos fundamentales que establece la Constitucion, en lo que sean aplicables. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de indemnizar a los individuos o colectivos que dependen de los sistemas naturales afectados. En el campo de lo legal, es necesario mas que un proceso de instrumentalización jurídica12, un proceso de aplicación y efectividad de los Derechos de la Naturaleza. Los instrumentos de protección con que cuentan los derechos de la naturaleza establecidos en la Constitución: principios, derechos y deberes o garantías constitucionales deben entenderse como garantías básicas que a nivel nacional se deberán observar. Luego, todo instrumento de política, planificación o de carácter normativo, asi como toda actividad o proyecto, deberán observar los estándares mínimos, indispensables para asegurar su capacidad de recuperación y mantenimiento. Aquellos instrumentos complementarios creados

Ver: Art.10, 71-73 CRE, 2008. Material interno de Ecolex, Derechos de la Naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana.

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por las instituciones publicas del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, que establezca una política o estrategia de intervención sobre el territorio, así como los planes de desarrollo y de regulación del suelo, a nivel nacional, regional, provincial, cantonal o distrital, en ningún caso podrán ser menos estrictos que las garantías básicas y los estándares mínimos previstos. Estos instrumentos públicos deberán incluir los medios que permitan manejarlos de manera preventiva y además recoger las percepciones de las personas y comunidades que habitan en el ecosistema afectado. Otro tipo de instrumentos de protección ambiental son las investigaciones científicas que permitan conocer el estado actual y las necesidades de los ecosistemas y toda información que se genere en esta materia, que resultan indispensables para una adecuada planificación y gestión pública. Así mismo, los estudios de impacto ambiental y las evaluaciones de impacto ambiental, regidas por el principio de prevención y precaución. Si bien es cierto que el hecho de que la naturaleza es sujeto de derecho, legitima su acceso a la justicia en función de sus propios intereses. Esta legitimidad de acceso a la justicia sólo es posible a través de guardianes o representantes de la mismo que es la legitimación activa y acción publica (Art. 397 nº1; Art. 439 CRE). La legitimación activa significa que hay una corresponsabilidad de toda persona, comunidad, pueblo y nacionalidad, para exigir y demandar el cumplimiento de los derechos de la naturaleza, sin tener que demostrar un 13

derecho subjetivo o un interés procesal. La legitimación activa es pública y abierta, sin prejuicio del reconocimiento de la indemnización de daños y perjuicios y compensaciones para los directamente afectados que dependen de los ecosistemas naturales13. Es obligación del Estado proteger el pleno ejercicio de los derechos de la naturaleza a través de sus instituciones y funcionarios, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. La legitimación activa en materia ambiental va acompañada de la aplicación en el proceso de una serie de principios complementarios, propios de este campo de pensamiento jurídico. Para aplicar e interpretar los derechos de la naturaleza se deben observar los principios establecidos en la Constitución ya analizados anteriormente. Es importante afianzar los mecanismos de exigibilidad ambiental para la defensa de los derechos de la naturaleza y una verdadera aplicación de los mismos. Por parte de los Operadores de Justicia iniciar las acciones que le corresponden o sancionar en las materias a su cargo observando los derechos de la Naturaleza cuando corresponda. En el caso de la sociedad civil, conocer los derechos de la naturaleza es el primer paso, para exigir a los Operadores de Justicia que atiendan las acciones y peticiones de tutela, e ir sentando jurisprudencia. En este sentido, es estratégico obtener casos emblemáticos que puedan servir para visibilizar y posicionar los temas ambientales en la sociedad, de manera que se obtenga un reconocimiento de la necesidad de involucrar estos temas en la cotidianidad del devenir social, pues solo de esta manera los derechos de la naturaleza estarán vivos.

Hernández R. Patricio, Propuesta de desarrollo conceptual y legislativo de mecanismos constitucionales de justicia ambiental, Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX, Quito, 2011, pg. 41.

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