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PROPUESTA DE DESARROLLO CONCEPTUAL Y LEGISLATIVO DE MECANISMOS CONSTITUCIONALES DE JUSTICIA AMBIENTAL

Patricio Hernรกndez R. Abril, 2011

PROPUESTA DE DESARROLLO CONCEPTUAL Y LEGISLATIVO DE MECANISMOS CONSTITUCIONALES DE JUSTICIA AMBIENTAL Esta propuesta ha sido elaborada por la Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX, en el marco del proyecto “Defensa de la biodiversidad, promoción de los derechos ambientales y desarrollo de la Justicia Ambiental en el Ecuador”, con la participación del grupo de Derecho Ambiental de la Coordinadora Ecuatoriana para la Defensa de la Naturaleza y el Ambiente –CEDENMA- y el apoyo financiero de Fundación MacArthur. CORPORACIÓN DE GESTIÓN Y DERECHO AMBIENTAL ECOLEX Autor: Patricio Hernández R. Revisión técnica: Ma. Cristina Puente Silvana Rivadeneira Revisión de textos: Cecilia Lincango Quito, Ecuador Mayo, 2011

CONTENIDO

PRESENTACIÓN ........................................................................................................................................................4 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................................5 I. IDENTIFICACIÓN DE MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD .............................................................................................8 II. DESARROLLO CONCEPTUAL...............................................................................................................................11 II.1 Principios como mecanismos de exigibilidad ambiental .......................................................................................12 II. 2 Derechos y deberes como mecanismos de exigibilidad ambiental........................................................................20 II. 3 Garantías como mecanismos de exigibilidad ambiental .......................................................................................30 II. 4 Mecanismos institucionales para la exigibilidad de los derechos ambientales y de la naturaleza ............................50 III. ACCIONES PRIORITARIAS...................................................................................................................................58 FUENTES CONSULTADAS ........................................................................................................................................71

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Mecanismos Constitucionales de Justicia Ambiental

PRESENTACIÓN El presente trabajo se enmarca en la iniciativa “DEFENSA DE LA BIODIVERSIDAD, PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES Y DESARROLLO DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL ECUADOR”, ejecutada por la Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX, con el auspicio de Fundación MacArthur. Se respalda, además, en los aportes alcanzados durante las reuniones mantenidas por el Grupo de Trabajo de Derecho Ambiental de la Coordinadora Ecuatoriana para la Defensa de la Naturaleza y el Medio Ambiente (CEDENMA). Sobre esta base, se presenta un análisis esencial de los avances ambientales registrados en la Constitución de la República del Ecuador1, en lo referente a las instituciones e instrumentos que se prevén como mecanismos que permiten a los ciudadanos y ciudadanas la exigibilidad de la tutela efectiva de los derechos ambientales y de la naturaleza, así como de una adecuada gestión ambiental pública, privada y comunitaria. La propuesta se complementa con elementos conceptuales que sustentan el alcance –desde el enfoque tutelar– que tendrían el bloque de mecanismos constitucionales para la defensa del ambiente y de la naturaleza; e identifica los hitos ambientales sobresalientes que deberían considerar los actores institucionales y sociales para plasmar un adecuado desarrollo legal. Finalmente, se incluye una matriz de los mecanismos constitucionales identificados, con las recomendaciones del Grupo de Trabajo de CEDENMA, sobre su comprensión conceptual y las acciones prioritarias para su desarrollo legal y ejercicio real. A partir del 2008, la Coordinadora Nacional –CEDENMA-, y sus organizaciones miembros, tiene como objetivo el garantizar los derechos de la naturaleza, siendo responsabilidad el desarrollo del tema, en un marco jurídico más justo y equitativo, así como promover la exigibilidad e instrumentalización efectiva, al ser el primer país en el mundo en dar el paso histórico de dejar de considerar a la naturaleza como un objeto que se explota y destruye, a considerarlo sujeto de derechos con rango constitucional que se protege y respeta en el marco de una sociedad sostenible. Natalia Greene Presidenta de CEDENMA 1. Constitución de la República del Ecuador, R.O. No.449, 20 de octubre de 2008.

Introducción

INTRODUCCIÓN La evolución del derecho ambiental se ha dado de la mano con las grandes reivindicaciones de orden social, cultural y del ambiente suscitado en las últimas décadas. Se denota en esta disciplina y en ese lapso una transición desde el enfoque de la tutela estatal sobre el entorno humano y el control de las actividades que lo degradan, donde predomina un enfoque antropocéntrico en la normativa ambiental, hasta una visión de corte ecocéntrico, donde se posiciona la defensa del equilibrio ecológico o del ecosistema e incluso se llega al reconocimiento a nivel de la norma constitucional, de la naturaleza como sujeto de derechos. Se observa también el aparecimiento de instrumentos internacionales, en unos casos, de carácter declarativo y, en otros, con fuerza vinculante, que van consolidando la existencia del derecho a un ambiente sano como un derecho humano colectivo y difuso. Se aprecia, paralelamente, el surgimiento de legislaciones nacionales que sitúan a dicho derecho como parte del bloque de derechos humanos garantizados por los Estados. En este contexto, de la mano con el desarrollo de principios, derechos, garantías, políticas públicas, marcos institucionales e instrumentos de la gestión ambiental, que se registran en la normativa ambiental, también va creciendo la importancia de que ésta última sea un factor desencadenante de acciones positivas del Estado y la sociedad a favor del ambiente. Inicialmente, esta intencionalidad se sostuvo en el paradigma del desarrollo sustentable impulsado desde la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972), pasando por la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992); para luego, entrada la actual década, retomar con fuerza la necesidad de un desarrollo humano sustentable basado en un redimensionamiento de los sistemas económicos y de las prácticas sociales de producción y consumo, así como en el reconocimiento de los modos de vida de las poblaciones locales y los derechos humanos que se hallan en juego. De esta manera, la plataforma sobre la que actualmente se discuten las formas de llevar a los hechos el menú de instrumentos diseñados e impulsados por el Derecho Ambiental y las diferentes legislaciones nacionales e internacionales, se sostiene en la necesidad de alcanzar para las sociedades una justicia ambiental. Se entiende a ésta como el resultado de la implementación de mecanismos e instrumentos efectivos orientados a la defensa de los derechos ambientales y de la

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naturaleza. A este conjunto de mecanismos e instrumentos se denomina la exigibilidad ambiental, y se implementa tanto a través de vías legales de nivel internacional, constitucional, penal, civil y administrativo, como por medio de procesos de incidencia social en las políticas públicas de los Estados. En esta línea, la constitucionalidad ecuatoriana incluyó en la Constitución de 1998 algunos aspectos fundamentales para la gestión y justicia ambiental. Pero sin lugar a dudas que la Constitución vigente, marca como su punto de partida al “Estado constitucional de derechos y justicia”2, y destaca la igual jerarquía e interdependencia de todos los derechos en ellos reconocida, incluyendo los derechos al ambiente sano y los de la naturaleza, la aplicación directa e inmediata de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Luego, plantea un conjunto de principios e instituciones orientadas a defender el ejercicio de los primeros. Para su plena vigencia y aplicación, la misma Ley Suprema insta a desarrollar garantías normativas, políticas y jurisdiccionales. Debe entenderse, por tanto, que la exigibilidad ambiental, desde el enfoque constitucional, transita en estos tres andariveles. En este sentido, el objetivo central e inmediato de este trabajo es resaltar los principios constitucionales de justicia ambiental, sustentar su adecuado desarrollo conceptual en los proyectos de ley que actualmente se formulan en el Estado ecuatoriano y proponer los hitos principales de una hoja de ruta para la incidencia política en esta materia. De ninguna manera este esfuerzo está orientado a marcar y menos a limitar, el alcance de los derechos, garantías y principios constitucionales, que por sí mismos se expresan en forma, contenido y alcance; sino mas bien, se pretende contribuir con recomendaciones desde la Sociedad Civil orientadas a enriquecer la discusión sobre su inclusión en el desarrollo legislativo nacional. Esta denotación no solo se la hace de manera explícita para los proyectos de Ley de carácter ambiental, llámese Código del Ambiente, Ley Forestal o de Biodiversidad, u otras de esta materia; sino para todas aquellas leyes que por su carácter

2. Como sucede en el caso de la actual Constitución ecuatoriana, que en sus artículos 14 y 71 reconoce a la naturaleza como titular de derechos.

Introducción

regulatorio temático o procedimental, se relacione con los contenidos constitucionales sobre justicia ambiental, como podrían ser las leyes que normen el aprovechamiento de los recursos naturales o aquellas vinculadas al Procedimiento Civil o Penal. Esta contribución de ECOLEX, mediante el proyecto Defensa de la Biodiversidad, Promoción de los Derechos Ambientales y Desarrollo de la Justicia Ambiental en el Ecuador, auspiciado por la Fundación MacArthur, y con el apoyo del CEDENMA, entrega a la sociedad civil este análisis y reflexión, como una herramienta para fortalecer las propuestas legales en torno al desarrollo legislativo, sea que se la use en foros o consultas pre-legislativas que sobre proyectos de justicia ambiental se nos planteen; y también, se entrega a la Asamblea Nacional, mediante la Comisión de la Biodiversidad y Recursos Naturales, a fin que este esfuerzo sea conocida y utilizada por quienes integran dicha Comisión y la Asamblea Nacional en su conjunto. La amenaza y oportunidad que, al mismo tiempo, constituyen los términos en que dichos nuevos cuerpos legales aborden directa o indirectamente las herramientas de defensa ambiental previstos en la Constitución, puede ser decisiva en el éxito que se alcance con el desarrollo de políticas públicas y acciones de litigio ambiental, lo que redundará en una vigencia plena de los derechos humanos y ambientales.

Manolo Morales Director Ejecutivo de ECOLEX

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I. IDENTIFICACIÓN DE MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD Se ha partido de la comprensión de “mecanismos”, como aquellas previsiones contenidas en la Constitución de la República que, más allá de la connotación jurídica que tiene cada uno de ellos, constituyen insumo o fuentes que permiten tanto a los/as abogados/as y operadores de justicia, como a las mismas autoridades competentes y a la ciudadanía general, ejercer vías de exigibilidad de derechos y tutela del ambiente y de la naturaleza, o, en definitiva, que contribuyen a la realización de la justicia ambiental. Sin perjuicio de otros y dividiéndolos en función de su naturaleza jurídica, consideramos como los más relevantes los siguientes:

Identificación de Mecanismos de Exigibilidad

MECANISMOS CONSTITUCIONALES DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL

TIPO PRINCIPIOS

INSTRUMENTO Principio de la mejor tecnología (Arts. 15 y 413) Principio de ecodesarrollo ( Art. 395 No.1) Principio de transversalidad (Art. 395 No.2) Principio de participación (Art.395 No.3) Principio indubio pro natura ( Art. 395 No.4) Principio contaminador pagador ( Art.396) Principio de prevención ( Art. 396) Principio de precaución (Art.396) Principio de subsidiaridad ( Art. 397) Inversión o reversión de la carga de la prueba (Art. 397, No.1)

DERECHOS Y DEBERES

Derechos de la Naturaleza ( Arts. 10, 71, 72) Derecho del Buen Vivir o Sumak Kawsay (Art. 319) Derecho humano al agua (Art. 12) Derecho a un ambiente sano (Arts. 14, 66 No. 27) Derechos colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades (Arts. 57, No. 6, 7, 8 y 12; Arts. 58, 59) Derechos de participación (Arts. 61, 95) Corresponsabilidad sobre el ambiente y la naturaleza ( Art. 83 No. 1, 3, 6; Art. 399)

GARANTIAS

Tutela estatal sobre el ambiente (Art. 3, No. 7; Arts. 73, 395, 396, 400, 408) Consulta ambiental (Art. 398)

TIPO

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INSTRUMENTO No apropiación de servicios ambientales (Art. 74) Patrimonio natural / SNAP (Arts. 404, 405) Prohibición de actividades extractivas de RRNN no renovables en áreas protegidas y zonas intangibles. (Art. 407) Manejo sustentable y recuperación de ecosistemas frágiles (Art. 406) Conservación del suelo como interés público (Art. 409) Biodiversidad como interés público y recurso natural estratégico (Arts. 14, 313) Protección de patrimonio genético nacional (Arts. 73, 313, 322, 400, 419) Prohibiciones precautorias (Arts.15, 397, 403) Imprescriptibilidad de acciones ambientales ( Art. 396) Legitimación activa - Acción pública ( Art. 397 No.1; Art. 71 No.2) Acción de protección (Art.88) Acción de incumplimiento ( Art. 93) Acción extraordinaria de protección ( Art. 94) Medidas cautelares (Arts. 87, 397 No.1) Acción de acceso a la información (Art. 91) Responsabilidad objetiva en daños ambientales (Art. 396)

INSTITUCIONALES

Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (Art. 399) Superintendencia de Ambiente (Art. 213) Defensoría de Ambiente y Naturaleza (Art. 399) Responsabilidad de funcionarios públicos (Art. 397)

Desarrollo Conceptual

II. DESARROLLO CONCEPTUAL Los mecanismos antes identificados, gozan del principio de inmediatez, como expresamente lo reconoce la Constitución ecuatoriana cuando afirma que “(los derechos y garantías) serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”3. En este sentido, su aplicación es independiente de la existencia de un cuerpo jurídico de menor jerarquía que explique su alcance o el procedimiento para ejercerlos. Más allá de la importancia jurídica que representa el mencionado principio, para la vigencia de los derechos y garantías identificados arriba como mecanismos de exigibilidad, es también necesario advertir la coyuntura política y social que los rodea, respecto de la cual la experiencia histórica demuestra que puede tener un factor de incidencia gravitante sobre la aplicación práctica o real del instrumento. De manera especial, se destaca el momento de transición político-institucional que en los últimos años está viviendo el Estado ecuatoriano, caracterizado por una profusa expedición de nuevas leyes y la derogatoria o reforma de muchas otras que influyen en la gestión del Estado y, más aún, en el ejercicio de la tutela estatal de derechos y garantías.

3. Constitución de la República, artículo 11, numeral 3.

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Por estas consideraciones, es pertinente plantear un adecuado desarrollo conceptual de los instrumentos de exigibilidad antes indicados, como parte de un proceso necesario y, además, por efecto del principio de progresividad que determina el alcance y ejercicio de los mismos. Con el fin de servir como una herramienta práctica de consulta y orientación general para el desarrollo conceptual de los mecanismos antes identificados, principalmente en el campo legislativo, se ha considerado como criterio central el de observar la articulación y subordinación, en todo momento, al bloque de derechos consagrados en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos. De manera complementaria, se han seguido los siguientes criterios: Doctrinal: Se basa en los conceptos y planteamientos teóricos más relevantes del pensamiento jurídico que constituyen el sustento y contexto de los mecanismos de exigibilidad ambiental. Teleológico: Se plantea un desarrollo consecuente con el enfoque predominante de toda normativa ambiental, como es el de priorizar el resultado favorable a la tutela de los derechos y bienes ambientales. Integralidad: La comprensión de los mecanismos de exigibilidad, se orienta a un desarrollo articulado e integral de las disposiciones que los regulen. Finalmente, pero no menos importante, han sido los criterios recogidos en las reuniones del Grupo de Derecho Ambiental del CEDENMA. Los aportes de los miembros de este espacio, han servido sobretodo para dar una comprensión contextualizada a los mecanismos de exigibilidad ambiental aquí identificados, así como para dar el énfasis sobre aquellos elementos conceptuales que resultan imprescindibles a la hora de buscar un ejercicio cabal de los primeros.

II. 1 Principios como mecanismos de exigibilidad ambiental Los principios constitucionales al igual que los principios generales del Derecho cumplen fundamentalmente una función interpretativa e integradora de las normas jurídicas, esto es, coadyuvan a la adecuada comprensión y aplicación de estas últimas. No obstante, a esta característica de los principios constitucionales, se suma una aún más gravitante impuesta por la actual Constitución, como es la de darles un carácter vinculante y de directa observancia y aplicación, más allá de la existencia o no de un cuerpo normativo de menor jerarquía que expresamente los caracterice.

Desarrollo Conceptual

Bajo esta última perspectiva, dichos principios no solo son enunciados orientativos, sino verdaderos mecanismos de defensa de los derechos previstos en la Ley Suprema. Precisamente a esta última función es a la que debe orientarse su desarrollo conceptual en los cuerpos normativos, buscando que en ellos se precisen las características y condiciones que optimicen su adopción oportuna por parte de operadores de justicia, funcionarios o empleados públicos y, en general, personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos sociales. Sobre esta base y siguiendo la metodología de análisis prevista, el desarrollo conceptual de los principios identificados como instrumentos de exigibilidad ambiental, debe asegurar el manteamiento de al menos los siguientes elementos:

PRINCIPIOS COMO MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL PRINCIPIO

Principio de la mejor tecnología Arts. 15 y 413

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

Se origina en el informe “Nuestro Futuro Común” (Informe Brundlandt, 1987) y en el Principio 9 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janerio,1992). Busca que los procesos productivos empleen los mecanismos ambientalmente más eficientes y efectivos. Se hermana con el principio de producción y consumo sustentable promovido desde la Cumbre de Johannesburgo (2002) y el Proceso de Marrakech.

- Involucra a toda actividad económica productiva, pero también atañe a las actividades o prácticas ciudadanas de consumo responsable. - Se viabiliza con normas que establezcan parámetros obligatorios de calidad ambiental sin perjuicio de la calidad total de procesos y productos; y, sobre esta base, con el otorgamiento de incentivos a prácticas que signifiquen un aporte adicional a la protección del ambiente y la naturaleza.

PRINCIPIO

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

Principio de Ecodesarrollo Art. 395 No.1

Según el Informe Brundtland, donde se formuló por primera vez, el “Desarrollo Sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”. Su alcance se amplía y reestructura con la crítica al modelo de desarrollo imperante, y se replantea como el principio de desarrollo humano sustentable o, como mejor lo define la Constitución, el Buen Vivir.

- Abarca las dimensiones económica, política. sociocultural y ambiental (Art. 275 de la Constitución), - A más de establecer como parámetro del desarrollo el manejo sustentable y la capacidad de carga de los recursos naturales, debe observarse los derechos de la naturaleza (Art. 71, 72 de la Constitución) - Incluye la equidad inter e intra generacional, así como la equidad entre géneros en el uso y aprovechamiento de los recursos.

Principio de transversalidad Art. 395 No.2

De acuerdo al Principio No.4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.

- La protección del ambiente y las políticas para su gestión, deben estar presentes en todas las áreas de la gestión pública, privada o comunitaria. - Para asegurar su obligatorio cumplimiento, la normativa debe prever indicadores de seguimiento así como establecer mecanismos coercitivos que invaliden los actos o decisiones que hayan inobservado o se contrapongan a las mismas.

Principio de Participación Art.395 No.3

De acuerdo al principio 10 de la Declaración de Naciones Unidades sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo “El mejor modo de tratar las cuestiones

- Se aplica de manera obligatoria a toda actividad o decisión que pueda afectar, positiva o negativamente, al ambiente, antes, durante y después de su ocurrencia.

Desarrollo Conceptual

PRINCIPIO

Principio indubio pro natura Art. 395 No.4

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos”.

- No debe limitarse el número o tipo de mecanismos de participación que pueden ser empleados en materia ambiental, pero sí exigirse la realización de aquellos indispensables como el libre acceso a la información o la consulta previa informada sobre actividades y decisiones que entrañen riesgo ambiental.

En el Derecho y en diversas legislaciones a nivel mundial, para el caso de duda en la aplicación de dos o más normas jurídicas que versan sobre un mismo objeto, existe el principio de aplicación de la norma que sea más favorable al encausado o sentenciado en un juicio penal (in dubio pro reo), o al trabajador (in dubio pro operario) o al ser humano (in dubio pro homine); en la legislación ecuatoriana a partir de la Constitución de 2008, también se lo aplica a favor de la Naturaleza.

- Dada la estrecha e inseparable relación de la naturaleza, como titular de derechos, y el ambiente, como objeto del derecho a un ambiente sano, todos ellos reconocidos en la Constitución, la aplicación de este principio es extrapolable a los casos en que el objeto de la duda sean dos o más normas que traten sobre la protección del ambiente. - Tratándose de un principio referido a los derechos de la naturaleza y, por añadidura, al derecho a un ambiente sano, y acorde a lo dispuesto por la

PRINCIPIO

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

Constituye una variante del principio de precaución previsto en el No. 15 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.

Constitución (Art. 11, No. 5) no cabe anteponer razones de jerarquía jurídica entre las normas sobre las cuales se ha generado la duda, para dejar de aplicar el in dubio pro natura.

Principio contaminador pagador Art.396

También conocido como “el que contamina paga”, se origina en las discusiones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE, 1972), y es llevado al Principio 22 de la “Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano” (1972). Se expresa de manera general en el Principio 16 de la Declaración de Río (1992) planteando que “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación”

- No debe entendérselo como el pago de una licencia para contaminar. - Es esencialmente un principio de justicia ambiental: quien se beneficia de una actividad que contamina, debe asumir los costos de prevenirlo y reparar los daños que ocasione. - La prevención implica pagar por medidas que reduzcan al máximo la contaminación; la reparación, incluye el pago de la indemnización por daños y perjuicios, medidas de compensación social y el pago de las sanciones económicas a que haya lugar. - La reparación debe garantizar el derecho de restauración de la naturaleza (Art. 72 de la Constitución)

Principio de prevención Art. 396

Hace referencia a la “diligencia debida” que debe adoptar el promotor de una actividad, ante el conocimiento cierto del impacto que puede generar, desde el momento en que se diseña o planifica. Se

- Obliga a la adopción de medidas que eviten el riesgo ambiental, desde la etapa más temprana de una actividad, que incluye la prefactibilidad. - Debe ir acompañado de normas técnicas y estándares

Desarrollo Conceptual

PRINCIPIO

Principio de precaución Art. 396

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

encuentra originalmente plasmado en el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y en el 2 de la Declaración de Río. Formas típicas de aplicación del Principio de prevención son el establecimiento de estándares ambientales para la realización de actividades productivas o las evaluaciones de impacto ambiental.

ambientales que preserven la calidad del ambiente; así como de sanciones efectivas frente a su inobservancia. - Su aplicación, exige además, la instalación y desarrollo de un sistema nacional de evaluación de impacto ambiental que incluya la evaluación estratégica ambiental de políticas públicas, planes, programas o “megaproyectos”.

Tiene antecedentes en el Derecho alemán y en varias Declaraciones de la OCDE, sin embargo se consolida en el Principio número 15 de la Declaración de Río, que promueve su aplicación “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

- Ante la incertidumbre sobre el impacto ambiental que pueda causar una actividad, privilegia el valor del derecho a un ambiente sano y el interés público que lo rodea, frente al interés particular de quien o quienes promueven la actividad. - Las medidas a adoptarse deben asegurar que cese el riesgo sobre el ambiente. - Ante la probabilidad de daño ambiental, siempre será menor el costo que irroguen las medidas de cautela sobre una actividad que aquel que sobrevenga a la sociedad y la naturaleza por no haberlas tomado. - La precaución obliga especialmente a la autoridad estatal a actuar de manera oportuna con las medidas de tutela de que disponga, sin perjuicio de aplicar de

PRINCIPIO

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

manera paralela el debido proceso para establecer el grado de responsabilidad del promotor de la actividad que genera el riesgo ambiental. Principio de subsidiaridad Art. 397

Deriva del criterio de intervención supletoria del Estado nacional en los asuntos que no pueden ser atendidos por los gobiernos locales; en similar medida ha sido desarrollado por la Comunidad Europea y aplicado en materia ambiental. Sin embargo, alcanza también a las actuaciones de los particulares, cuando no asumen su responsabilidad sobre los efectos que causan sus actuaciones sobre el ambiente. Frente a ello, la intervención subsidiaría y oportuna de la autoridad estatal precautela el derecho de los ciudadanos a un ambiente sano, remediando los impactos y reclamando de manera paralela al causante del daño, el pago de los gastos incurridos, también conocido como acción de repetición.

- El principio opera tanto para la aplicación de competencias ambientales en manos del Estado Central y Gobiernos Autónomos Descentralizados, actuando unos u otros de manera supletoria en salvaguarda del ambiente; como para las responsabilidades no asumidas por los particulares en una afectación al ambiente. - Se aplica de manera independiente del principio contaminador-pagador o de la corresponsabilidad del Estado y la ciudadanía frente a la protección del ambiente. - Alcanza a la responsabilidad de funcionarios o empleados públicos por acciones u omisiones que ocasionen daño ambiental. - La repetición del pago puede ser perseguida por vía de procedimientos administrativos de coactiva, como por vía civil judicial, sin perjuicio del juzgamiento por la responsabilidad penal a que haya lugar.

Desarrollo Conceptual

PRINCIPIO

Inversión de la carga de la prueba Art. 397, No.1

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

La “carga de la prueba” (onus probandi) refiere a la obligación de demostrar lo afirmado por una parte dentro de un proceso de juzgamiento. La regla general es que quien afirma debe probar, por tanto, cuando alguien demanda a otra persona por la comisión de una infracción, es esta, la parte demandante, quien tiene en principio la obligación de demostrarlo, mientras que el demandado se encuentra resguardado por el principio de “presunción de inocencia” hasta que se demuestre lo contrario mediante una sentencia en firme. Sin embargo, en materia ambiental dicha regla general cede a favor de una excepción, cual es la de invertir la carga de la prueba, de manera que sea el demandado o el gestor de la actividad, quien asuma el rol activo para demostrar su no responsabilidad sobre las acciones o daños que originaron la demanda. Esta excepción no se aplicaría únicamente en caso del juzgamiento de la responsabilidad penal.

- Previsto de esta forma en la Constitución y la ley, el principio de inversión de la carga de la prueba, tutela el derecho a vivir en un ambiente sano, frente a las dificultades técnicas, económicas o de otro orden, que encierra la demostración del nexo entre causa y efecto cuando se genera un riesgo o daño ambiental. - Debe aplicarse en todo tipo de procedimiento de juzgamiento de una conducta que genera riesgo o daño sobre el ambiente, sea constitucional, judicial o administrativo. - Aplica también en los procedimientos para la obtención de licencias, permisos o autorizaciones ambientales, donde la primera responsabilidad de demostrar el acatamiento de la normativa, recae sobre el promotor de la actividad. - Es fundamento y se articula con el régimen de responsabilidad objetiva que de acuerdo al artículo 396 de la Constitución, opera frente a los daños ambientales.

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II. 2 Derechos y deberes como mecanismos de exigibilidad ambiental Volviendo a la declaración inicial de la Constitución ecuatoriana (Art.1), al proclamar el “Estado constitucional de derechos”, se posiciona a estos últimos como la razón principal que sostiene la existencia del Estado. En esta medida, la tutela de los mismos alcanza un valor superlativo, que prevalece incluso sobre la protección del interés público o nacional, llegando a establecer límites al ejercicio del principio de soberanía estatal e imponerse sobre la aplicación de principios tradicionales del Derecho y del ordenamiento jurídico como el de jerarquía legal o el de legalidad. En esta línea, se debe mirar por igual y en su conjunto al “bloque” de derechos reconocidos por la Ley Suprema e instrumentos internacionales de derechos humanos, así como a los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. El ejercicio de todos ellos se rige por los principios previstos en el artículo 11 de la Constitución.

1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes: estas autoridades garantizarán su cumplimiento. 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia. lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género. identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

Presentación

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. 7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental

La importancia del acatamiento de estos principios es igual o quizás más importante que la declaración de los derechos, pues como advierte Norberto Bobbio “el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos”4. Para los fines de los mecanismos de exigibilidad identificados en este documento, es importante destacar el derecho a vivir en un ambiente sano y los derechos de la naturaleza, así como aquellos derechos que están estrechamente interrelacionados con los primeros y que coadyuvan a su pleno ejercicio. Todos ellos pueden y deben ser exigidos de manera individual o colectiva ante las autoridades estatales competentes, sin que sea indispensable demostrar un interés directo sobre el objeto del daño o riesgo (Art. 397, No.1 y Art. 72 No. 2). De manera correlativa al ejercicio de estos derechos, es necesario observar y aplicar el cumplimiento de los deberes que impone la Carta Magna para la protección del ambiente y la naturaleza. A continuación, desarrollamos los elementos conceptuales esenciales de los derechos y deberes mencionados, que toda normativa debe prever para exigir su oportuno cumplimiento.

4. Bobbio, Norberto, “El problema de la guerra y las vías de la paz”, en “Neoconstitucionalismo y sociedad”, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, p.46, 2008.

Desarrollo Conceptual

DERECHOS Y DEBERES COMO MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL DERECHOS Y DEBERES

Derechos de la naturaleza Arts. 10, 71, 72

BASE CONCEPTUAL

A más de sus antecedentes doctrinales e identificación con la cosmovisión indígena de la “Pachamama”, estos derechos se sustentan en la Carta Mundial de la Naturaleza de las Naciones Unidas (1982). Dicho instrumento reconoce que “la especie humana es parte de la naturaleza” y que la civilización tiene sus raíces en ella; sobre esa base dispone que “se respetará la naturaleza y no se perturbarán sus procesos esenciales”, e insta a los países a adoptar los instrumentos necesarios para su protección en el derecho nacional e internacional. Con estas consideraciones, la Constitución ecuatoriana la reconoce como titular de derechos (2008), otorgando a los mismos igual valor y jerarquía que el resto de derechos garantizados, todos los cuales deben ser ejercidos de manera indivisible e interdependiente. La naturaleza como sujeto de derechos, innova el andamiaje jurídico del derecho civil, en el cual se identifica a dos sujetos de derechos: las personas

CONDICIONES ESENCIALES

- Los derechos de la naturaleza son: 1) El respeto integral de su existencia y a todos los elementos que conforman el ecosistema; 2) El mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos; 3) La restauración de sus ecosistemas y elementos constitutivos; y, 4) Los demás derechos conexos o derivados de los anteriores, previstos en la Constitución. - El respeto y protección de los derechos de la naturaleza, se cumplirá salvaguardando todos y cada uno de sus sistemas, procesos y elementos naturales, considerándolos como parte de un todo. - La tutela de los derechos de la naturaleza involucra la participación de toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad. - El derecho de restauración implica un conjunto de medidas orientadas a recuperar de manera integral las condiciones, composición y estructura original (vegetación, flora, fauna, clima, agua, suelo y microorganismos) de un ecosistema o proceso natural afectado.

DERECHOS Y DEBERES

Derecho al agua Art. 12

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

naturales y las personas jurídicas, la naturaleza como sujeto de derechos no encaja en ninguna de las dos categorías, es un tercer sujeto de una relación que tiene derechos constitucionalmente reconocidos, y que al igual que las personas jurídicas necesita ser representada a través de las personas naturales.

- En caso de potencial colisión con otros derechos, se aplicará un juicio de ponderación y proporcionalidad, acorde a los principios y jurisprudencia del sistema internacional de derechos humanos y a las disposiciones de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Tiene como antecedente varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos y recursos naturales, sin embargo se precisa de mejor manera en la Observación General número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (2002), que la define como “…el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Deriva, entonces, de los derechos humanos a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la alimentación, entre otros. No obstante, como se afirma en la Agenda 21 (2002) en sus apartados 18.2. y 18.3, dichos usos deben mantener una armonía con “…las funciones

Este derecho incluye los siguientes elementos: - Disponibilidad que asegure su abastecimiento continuo y suficiente para atender las necesidades vitales - Calidad necesaria para uso personal o doméstico, por tanto debe ser salubre. - Accesibilidad al agua y los servicios relacionados con ella, sin discriminación alguna. Incluye accesibilidad física, económica y de información. - Se debe privilegiar su destino para consumo humano, riego que garantice soberanía alimentaria y su caudal ecológico; y complementariamente actividades productivas. - La garantía de este derecho debe articularse con los derechos de la naturaleza, los mecanismos de preven-

Desarrollo Conceptual

DERECHOS Y DEBERES

Derecho a un ambiente sano Arts. 14 y 66 No 27

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los límites de la capacidad de la naturaleza”.

ción de la contaminación y la gestión integrada de recursos hídricos tomando como eje a la cuenca hidrográfica.

Se encuentra implícitamente reconocido en las declaraciones internacionales sobre derechos humanos, cuando se hace referencia al derecho a un nivel de vida adecuado. Es planteado en forma explícita en instrumentos como el Protocolo de San Salvador (1988) cuyo artículo 11 establece que “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”, o en la Declaración de Estocolmo (1972) que lo prevé como el derecho a "condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar"; así como en la Declaración de la Tierra (1992), cuyo Principio 1 expresa el “… derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”. A nivel nacional, con menor o mayor precisión, consta desde la reforma constitucional de 1983.

- Los parámetros que garantizan el disfrute de un ambiente sano o adecuado, deben ser medidos no solo en función de la higiene y saneamiento del medio humano o construido, sino – principalmente - en relación al equilibrio ecológico de los procesos y ciclos de la naturaleza. - Abarca a la calidad de los elementos abióticos (agua, aire, suelo), pero también a la preservación y manejo de los elementos bióticos, como la flora, la fauna y, en general, a los componentes y funciones de la biodiversidad. - Al igual que el resto de derechos reconocidos por la Constitución, pero sobre todo por cuanto el ambiente es un todo, este derecho es exigible respecto a la afectación que sufra cualquiera de sus partes, sin necesidad que el o los reclamantes deban demostrar previamente una afectación directa sobre su integridad o patrimonio.

DERECHOS Y DEBERES

Derecho de colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades Arts. 57, No. 6, 7, 8 y 12; Arts. 58, 59

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BASE CONCEPTUAL

Se sustentan en el derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural, como lo reconocen la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Declaración y el Programa de Acción de Viena. Más recientemente, se encuentran previstos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007). La Constitución ecuatoriana los introduce desde 1998, incluyendo a los pueblos afroecuatoriano y montubio. Con relación a la protección del ambiente y la naturaleza, se destacan aquellos que hacen relación con los recursos naturales presentes en sus tierras o territorios ancestrales, así como a los saberes o conocimientos tradicionales sobre aplicaciones de la biodiversidad y sus recursos genéticos.

CONDICIONES ESENCIALES

- El derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos, incluye el reconocimiento y asistencia del Estado a sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. - El derecho a mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos y saberes ancestrales sobre plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y de los recursos y propiedades de la fauna y la flora, incluye las facultades de mantener, proteger y desarrollar la propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural. - El derecho a participar en los beneficios de una actividad económica que se desarrolle con base a recursos naturales presentes en sus territorios, debe canalizarse a través de sus procedimientos, instituciones y representantes determinados conforme a sus formas tradicionales de organización. - La consulta sobre decisiones o actividades dentro de sus territorios, que puedan afectarlos ambiental o culturalmente, debe realizarse de buena fe, con informa-

Desarrollo Conceptual

DERECHOS Y DEBERES

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

ción y medios adecuados, buscando su consentimiento o acuerdo. - Las indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales, causados por actividades de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables en sus territorios, deben incluir medidas de remediación y restauración, así como mecanismos de compensación ambiental, económica, social, cultural o espiritual. Derecho a la participación Arts. 61, 95

Se encuentran originalmente vinculados a los derechos políticos de participación en las decisiones y control del gobierno y la administración pública. No obstante, junto con el progresivo posicionamiento del derecho a un ambiente sano, son reconocidos como parte del objeto de la tutela ambiental que ejercen los Estados. Su referente más explícito es el Principio 10 de la Declaración de Río (1992), que dice: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es la participación de todos los ciudadanos, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso

- Debe ser entendida y desarrollada en una triple dimensión: (i) Como derecho, (ii) como un deber; y (iii) como mecanismo o instrumento mediante el cual podemos ejercer nuestros derechos y deberes. - Debe estar presente en todas y cada una de las fases de la gestión ambiental. - Es un derecho conexo al derecho a un ambiente sano, en este sentido es igualmente difuso como aquel, y recae tanto sobre los directa como los indirectamente afectados por un riesgo o daño ambiental; sin perjuicio del énfasis que para efectos de la entrega de la información tendrá que darse a los primeros.

DERECHOS Y DEBERES

Deber de corresponsabilidad sobre el ambiente y la naturaleza Arts. 83 No. 1, 3, 6; Art. 399

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes".

- El derecho de acceso a la información pública, particularmente en materia ambiental, se encuentra indefectiblemente ligado al ejercicio del derecho de participación, de tal modo que no puede realizase el uno sin el otro. Para ello, la información que debe entregarse a la ciudadanía será completa y a través de medios adecuados y oportunos. - La tutela del derecho de participación, especialmente en materia ambiente, está ligado a procesos de educación y capacitación a la ciudadanía. El Estado debe proveer los mecanismos que así lo permitan.

La corresponsabilidad o responsabilidad compartida, es un deber complementario al ejercicio de la tutela estatal sobre el ambiente. A la par de las garantías que deben hacer cumplir los Estados para la realización de los derechos antes nombrados, surge la obligación correlativa de toda persona a defenderlos y protegerlos. Se encuentra descrito en varios instrumentos internacionales, sobresaliendo el principio 19 de la Declaración de Estoclomo

- La responsabilidad compartida sobre la protección del ambiente recae en todas las personas, y compromete por igual a las relaciones: entre estados; entre sectores público y privado; entre actividades del sector productivo; entre géneros; entre generaciones; entre pueblos y nacionalidades; entre personas, colectivos y organizaciones de la sociedad civil. - La corresponsabilidad de los sujetos indicados, vista desde el respeto a los derechos de la naturaleza, exige

Desarrollo Conceptual

DERECHOS Y DEBERES

BASE CONCEPTUAL

(1972) y, especialmente, los principios 7 y 8 de la Declaración de Río (1992). En estos últimos se insta, en ese orden, a los Estados a asumir sus “responsabilidades comunes pero diferenciadas”, y junto a ellos a las personas a implementar prácticas responsables de “producción y consumo” con el fin de promover un desarrollo sustentable.

CONDICIONES ESENCIALES

no solo la adopción de prácticas sustentables en el uso y disposición de recursos naturales, o la remediación de los impactos ambientales producidos de manera directa por una actividad, sino que abarca también su obligación de garantizar la existencia, mantenimiento y regeneración de los ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos de la naturaleza, así como la restauración de dichos procesos cuando sean degradados por una actividad humana, e indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. - Sin perjuicio del cumplimiento directo e inmediato que debe darse a los deberes que dimanan de la corresponsabilidad sobre el ambiente, son condiciones que mejoran su aplicación, entre otras: (i) el acceso a la información ambiental, (ii) los mecanismos de participación social, (iii) la equidad en la distribución de responsabilidades en proporción al consumo de recursos naturales y adopción de prácticas sustentables, (iv) los incentivos a las conductas que, sobre la base del cumplimiento del deber, contribuyen voluntariamente a la protección del ambiente (responsabilidad integral y responsabilidad extendida).

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental

II. 3 Garantías como mecanismos de exigibilidad ambiental Como se indicaba, la Ley Suprema del Estado ecuatoriano reconoce tres clases de garantías constitucionales: • Garantías normativas: comprendidas por el conjunto de normas jurídicas que desarrollan sus contenidos en función del cabal ejercicio de los derechos; • Garantías políticas y servicios públicos: referidas a los instrumentos de política pública y prestación de servicios públicos, los cuales deben orientarse en función del ejercicio de los derechos y el buen vivir, con la participación de todas las personas; y, • Garantías jurisdiccionales: que son el conjunto de acciones constitucionales orientadas a exigir la tutela efectiva de los derechos previstos en la Carta Magna e instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza. Más allá de las diferencias conceptuales o instrumentales entre ellas, debe relievarse el rol que la Constitución otorga a todas las clases de garantías, como es el de tutelar el ejercicio de los derechos, para lo cual todas a la vez o unas en lugar de otras, sirven al mismo fin. Lo que queda en claro, igualmente, es que cualquiera sea la vía, no puede dejarse en indefensión los derechos declarados en la Carta Magna y los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza. Es necesario resaltar que la propia Constitución desagrega varias garantías normativas, sin duda las más importantes, para la tutela de los derechos sobre el ambiente y la naturaleza. Esto no implica que sean las únicas posibles a implementar, sino que trascienden por su jerarquía, pero deben ser acompañadas de otras que puedan aportar los cuerpos legales y las políticas públicas a cargo de la Función Ejecutiva y de los distintos niveles de gobierno del territorio. A continuación, desarrollamos los elementos esenciales que se desprenden de las principales garantías constitucionales referidas a los derechos sobre el ambiente y la naturaleza.

Desarrollo Conceptual

GARANTIAS COMO MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL GARANTÍAS

Tutela estatal sobre el ambiente Art. 3, No. 7; Arts. 73, 395, 396, 400, 408

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

El rol tutelar del Estado sobre el ambiente se remonta a los orígenes del mismo y al ejercicio de la soberanía sobre su territorio y los recursos naturales. Ha transitado desde entonces, de la defensa de espacios territoriales o bienes susceptibles al derecho de dominio, a la protección de los derechos a vivir en un ambiente sano y, recientemente en el caso ecuatoriano, a los de la naturaleza. Esta transición se registra en lo previsto por el Principio 21 de la declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972) y el Principio 2 de la Declaración de Río (1992); así como en el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" (1988).

- La tutela estatal sobre el ambiente comprende: (i) Protección del ejercicio de los derechos sobre el ambiente y de la naturaleza, así como de todos los bienes tangibles e intangibles asociados a ellos; (ii) Administración del uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales; y (iii) Representación y defensa de los derechos antes mencionados, para exigir su respeto y resarcimiento o restauración, según corresponda, mediante las acciones constitucionales y legales pertinentes. - La aplicación de la tutela estatal sobre el ambiente implica la adopción de medidas eficientes y efectivas para un cuidado integral del entorno, entendiendo que en éste se encuentran en juego al mismo tiempo (i) un derecho humano; (ii) un patrimonio natural; y (iii) un titular de derechos como es la naturaleza o Pachamama. - En consecuencia, el objeto de la tutela estatal es una realidad que para existir adecuadamente, requiere del cuidado integral de todas y cada una de sus partes (bienes jurídicos protegidos); de ahí que la tutela esta-

GARANTÍAS

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CONDICIONES ESENCIALES

tal no pueda ser escindida o ejercida de manera parcializada, dando prioridad a una de las partes en desmedro de la otras. - Igualmente, la tutela estatal sobre el ambiente obliga a una actuación conjunta y articulada de todas las instituciones estatales con competencia ambiental, integradas en el Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental. Consulta ambiental Art. 398

Entendida como una forma de ejercer, por una parte, el derecho de las personas a participar en el gobierno de un país (Artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948) y, por otra, el derecho a vivir en un ambiente sano; se posiciona también como un mecanismo clave de la gestión ambiental en el principio 10 de la Declaración de Río (1992). Se introduce por primera vez en la Constitución ecuatoriana de 1998 y en el artículo 28 de la Codificación de la Ley de Gestión Ambiental (1999-2004).

- Alcance: Se aplica a todo acto de una autoridad estatal mediante el cual se formalice una decisión o autorización que pueda afectar al ambiente. Incluye decisiones que generen una política pública, estrategia, plan o programa; o que autoricen la ejecución de un proyecto o actividad. - Consultante: es la autoridad estatal que adopta la decisión o autorización. - Consultados: todas las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades o colectivos afectados, entendiendo por tales a los que residen en el área de influencia de la afectación (afectados directos) y a los que residiendo fuera de esa área, son afectados en su derecho a un ambiente sano (afectados indirectos); - Oportunidad: Debe realizarse fundamentalmente de manera

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GARANTÍAS

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CONDICIONES ESENCIALES

previa a la decisión que origina la afectación o riesgo sobre el ambiente, si es una decisión o autorización que se adopta a través de varios actos sucesivos, la consulta debe realizarse antes del primero de dichos actos. - Información: No puede haber consulta sin que se proporcione a los afectados la información suficiente: toda la información existente, a través de medios adecuados (de ser necesario incluye medios de capacitación o mediación pedagógica) y en la lengua nativa de los consultados; - Obligatoriedad: la realización de la consulta es obligatoria para la autoridad estatal que pretenda adoptar la decisión o autorización de riesgo ambiental; el resultado de la misma con los criterios obtenidos de la comunidad, deben ser obligatoriamente considerados, acogidos o desechados, de manera motivada en una resolución de la misma autoridad. No apropiación de servicios ambientales Art. 74

Desde la celebración de los Convenios sobre Cambio Climático y Diversidad Biológica (1992), se ha producido un paulatino desarrollo de instrumentos internacionales y legislaciones regionales y nacionales que buscan regular la conservación, uso y

- El desarrollo legislativo de los servicios ambientales debe girar en torno a tres ejes fundamentales: (i) La tutela estatal de los derechos de la naturaleza; (ii) La tutela estatal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; y, (iii) El interés público por la conservación y manejo sustentable del patrimonio natural.

GARANTÍAS

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental

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aprovechamiento de los denominados “servicios ambientales”, también llamados “ecológicos”, “ecosistémicos” o “del ecosistema” . En el caso de la subregión, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) los incluye dentro de su Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino (2002). Por su parte, en el caso ecuatoriano, se destacan los enunciados constitucionales introducidos primeramente en la Constitución de 1998, y redefinidos en la actual Carta Magna; y las disposiciones pertinentes de la Ley de Gestión Ambiental (1999) y del Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria del Ministerio del Ambiente (2003). Adicionalmente, se registran menciones importantes a estos servicios, en las Estrategias Nacionales de Desarrollo Sustentable, Biodiversidad y Desarrollo Forestal Sustentable.

CONDICIONES ESENCIALES

- Los servicios ambientales son de aquellas cosas u objetos que no pueden ingresar al dominio o propiedad de nadie, y sobre los cuales solo es posible que las personas puedan ejercer las facultades del uso y goce, con base a la regulación que establezca el Estado. La autoridad estatal debe administrar esta clase de objetos imponiendo restricciones o limitaciones al ejercicio de los derechos reales, como el dominio o el usufructo. - La técnica de tutela que utiliza el artículo 74 de la Constitución, conlleva una limitación del derecho de todas las formas de dominio que reconoce la Constitución (Art. 321). Esto implica que los propietarios deben ejercer su derecho sobre los bienes de su propiedad, sin afectar la protección que se otorga a los servicios ambientales y a los derechos antes descritos. - La protección constitucional de los servicios ambientales, entendida como una limitación al derecho de dominio, incluye a la administración que ejerce el Estado respecto de los recursos naturales que son de su propiedad, como los ríos, las playas, los recursos del subsuelo, entre otros; así como al dominio de personas particulares, asociaciones, cooperativas, pueblos y nacionalidades.

Desarrollo Conceptual

GARANTÍAS

BASE CONCEPTUAL

Patrimonio natural / SNAP Arts. 404 y 405

Una forma de garantizar la preservación del ambiente y los procesos naturales que se hallan en juego, ha sido la técnica de declararlos en la Constitución, en instrumentos internacionales o en las leyes nacionales como parte de un patrimonio público o del Estado, para protegerlo del uso o abuso de los particulares, como lo prevén los artículos 2 y 5 de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972). Igualmente, basándose en la relevancia que tienen para la conservación determinados espacios del territorio, se utiliza la declaratoria de los mismos como áreas protegidas, sujetas a un régimen especial de administración y manejo, como lo dispone la letra a) del artículo 8 de la Convención sobre la Diversidad Biológica (1992).

CONDICIONES ESENCIALES

- El patrimonio natural incluye tanto los espacios que han ingresado bajo cualquier título a propiedad del Estado (Ej. Patrimonio Forestal del Estado, Patrimonio de Áreas Naturales Protegidas), como los bienes que sin ser de propiedad estatal, por sus características naturales definidas en la Constitución, instrumentos internacionales y en el ordenamiento legal, se encuentran afectados a ser conservados o sujetos a un régimen de manejo especial (Ej. Bosques protectores, áreas protegidas privadas o comunitarias), limitando el ejercicio de los derechos reales que existan sobre los mismos. - Las limitaciones y condiciones que se imponen en la conservación y manejo de los espacios del patrimonio natural se encuentran previstos en la Constitución, instrumentos internacionales, en las leyes y, según sea el caso, en los planes de manejo de dichos espacios. - El Sistema Nacional de Áreas Protegidas debe asegurar primordialmente el respeto de los derechos a un ambiente sano, al agua y los derechos de la naturaleza. - Tanto los espacios del patrimonio natural como los del SNAP, son elementos que determinan la zonificación y los modelos de intervención de los planes nacionales y

GARANTÍAS

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

locales de ordenamiento territorial, y de uso y ocupación del suelo. - En el caso de los espacios del SNAP, acorde a lo dispuesto por el artículo 397, numeral 4 de la Carta Magna, se destaca como un potente instrumento de tutela su intangibilidad, que equivale a la imposibilidad de variar el destino para el cual fueron creadas y de otorgar licencias o concesiones para proyectos o actividades que las degraden, excepto lo previsto en el artículo 407 de la Constitución, referido a actividades extractivas de recursos no renovables y recursos forestales. Biodiversidad como interés público y sector estratégico Arts. 14 y 313

El concepto del interés público nace en el Derecho francés (S.XVIII) como un sustituto a la noción del “bien común”, asimilándolo como el interés general que se encomienda defender al Estado para cuyo fin debe imponerse sobre los intereses de los individuos. En este sentido, debe entenderse al interés público como un atributo del ejercicio de la soberanía del Estado, que se hermana o identifica con el denominado “interés nacional”. Sin embargo, en el caso de la biodiversidad, la Convención de Di-

- El interés público sobre la biodiversidad, al igual que el resto de mecanismos garantistas de la Constitución, están orientados y supeditados en última instancia a la realización de los derechos de las personas. Se destaca, por su estrecha relación con la biodiversidad, a los derechos a un ambiente sano, al agua y los derechos de la naturaleza. - La noción de biodiversidad como sector estratégico no la vincula únicamente con el beneficio que de ella se pueda obtener para los fines del Sistema Económico, sino también y al mismo tiempo con el aporte que representa para

Desarrollo Conceptual

GARANTÍAS

Protección de patrimonio genético nacional Arts. 73, 313, 322, 400, 419

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

versidad Biológica (1992) precisa que sobre ella hay además un “interés común de toda la humanidad”, otorgándole un carácter supranacional a su conservación. Por su parte, su condición de sector estratégico, refiere a aquellos ámbitos cuya administración se reserva el Estado, por su trascendencia económica, social, cultural o ambiental, convirtiéndoles en factores claves del “Régimen de Desarrollo”, orientado al Buen Vivir de la población.

las dimensiones social, ambiental y cultural que integran el Régimen de Desarrollo. En este sentido, el destino que se dé a la biodiversidad como sector estratégico debe estar articulado a todas estas dimensiones del desarrollo y, en ese contexto, al buen vivir de la población. - En esencia, el interés público y el interés nacional se utilizan con sinónimos en la Constitución ecuatoriana. En caso de existir contraposición entre dos o más intereses públicos o nacionales, o entre los unos y los otros, la prevalencia entre ellos debe resolverse a la luz del fin último de dichos intereses, que según lo establece la propia Carta Magna, son los derechos garantizados por ella, todos de igual jerarquía e interdependientes. Luego, se impone la necesidad de hacer un juicio de ponderación y proporcionalidad caso por caso, para dilucidar los eventuales conflictos.

El Convenio de Diversidad Biológica (1992) es el primer instrumento internacional en destacar a los recursos genéticos o material genético como parte de los objetivos de conservación y uso sustentable de la biodiversidad (artículo 1). En este sentido, dicho instru-

- La protección constitucional de los recursos genéticos de la biodiversidad y agrobiodiversidad presentes en el territorio del país, utiliza varías técnicas: (i) Los reconoce como un patrimonio nacional; (ii) Los declara como un sector estratégico para el Régimen de Desarrollo; (iii) Declara de interés público su conservación; (iv) Establece

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BASE CONCEPTUAL

mento reconoce el derecho soberano de los Estados a utilizarlos y protegerlos, así como establecer mecanismos justos y equitativos de acceso y participación sobre los mismos. Hace hincapié, además, en la relación inseparable de dichos recursos con el conocimiento tradicional que tienen sobre los mismos los pueblos indígenas y ancestrales (artículo 8,j). En esta línea la Comunidad Andina de Naciones expidió la Decisión 391 sobre el “Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos” (1996), el que pondera el derecho de los países miembros sobre su patrimonio genético, entendido como “todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial” (artículo 1).

CONDICIONES ESENCIALES

medidas precautorias y restrictivas para impedir su apropiación o afectación por la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico;(v) Otorga un tratamiento especial a los instrumentos internacionales que versen sobre los mismos, que deberán ser aprobados por la Asamblea Nacional; y – la más importante – (vi) Los identifica como un elemento del ejercicio de los derechos a un ambiente sano, de los derechos colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades ancestrales, y de los derechos de la naturaleza. - El acceso a estos recursos debe contar como uno de los requisitos fundamentales, con el consentimiento fundamentado previo del Estado ecuatoriano. - Si el acceso a dichos recursos va asociado a los conocimientos tradicionales que poseen sobre ellos comunidades, pueblos o nacionalidades ancestrales, debe contarse además con el consentimiento fundamentado previo del respectivo colectivo. - Igualmente es indispensable que el acceso a los recursos genéticos esté sujeto a la celebración de contratos que vinculen las partes involucradas y al cumplimiento de normas relativas a la distribución justa y equitativa de los resultados de la investigación y del desarrollo de recursos

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GARANTÍAS

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

genéticos y de los demás beneficios derivados de su utilización comercial. Medidas precautorias Arts. 15, 396, 397, No. 1; Arts. 401, 402, 403, 407 y 414

Las medidas precautorias, también conocidas como medidas cautelares, son mecanismos utilizados con alguna tradición por los derechos procesales penal y civil, donde se las concibe como mecanismos de tutela anticipada para asegurar que el encausado o demandado responda al final del juicio, en caso de encontrársele alguna responsabilidad. En materia ambiental, derivan del ejercicio de la tutela estatal sobre el ambiente y, más específicamente, en cumplimiento del principio de precaución, de los cuales se ha tratado anteriormente. Implica la adopción de medidas efectivas o eficaces que permitan proteger de manera oportuna los derechos a un ambiente sano o de la naturaleza, cuando estos se vean amenazados.

- La prohibición o restricción de hacer algo que pueda afectar al ambiente, limitando de esta forma algún derecho subjetivo o un interés determinado, legítimo o no, es una forma de precautelar la vulneración de los derechos al ambiente sano o de la naturaleza. - No es necesario que la autoridad competente exija prueba o tenga certeza científica sobre la causa del riesgo o daño ambiental que estaría produciéndose, para que adopte una medida precautoria. - La adopación de medidas precautorias como las previstas en la Constitución y otras que desarrolle el marco legal para la protección de los derechos al ambiente sano y de la naturaleza, no es optativa o de cumplimiento abiertamente discrecional por parte de la autoridad competente, sino de cumplimiento obligatorio e inmediato, sin perjuicio de la motivación que debe tener todo acto o decisión de la administración pública. - En la aplicación de las medidas precautorias, se da cumplimiento también al principio constitucional de prevalencia del interés general -el ambiente y la naturaleza- por

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CONDICIONES ESENCIALES

sobre los intereses particulares. En caso de afectación a derechos fundamentales, debe buscarse la conciliación de los intereses o derechos en juego, y en última instancia aplicarse un juicio de ponderación y proporcionalidad condicionado a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. El sacrificio del derecho por afectarse se compensa con la importancia del beneficio que obtiene el otro derecho. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. Imprescriptibilidad de acciones ambientales Art. 396

La Constitución refiere a la prescripción extintiva de acciones judiciales o reclamos que pueden originarse en la vulneración del derecho a vivir en un ambiente sano o contra los derechos de la naturaleza. En general, dicha prescripción es una institución fundamental del Derecho, que busca dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones sociales, limitando el tiempo durante el cual el titular de un derecho afectado pueda reclamarlo a través de las vías legales. Sin embargo, en el caso de

- La imprescriptibilidad se aplica a todo tipo de acción judicial (civil, penal, administrativa) o reclamación en vía administrativa, o acción constitucional, mediante las cuales pueda ejercerse la exigibilidad del derecho a vivir en un ambiente sano o de los derechos de la naturaleza, cuando éstos hayan sido afectados. - Aplicando el principio de la norma más favorable a la naturaleza (in dubio pro natura), la imprescriptibilidad de acciones ambientales puede ser aplicada como norma para las afectaciones ambientales producidas antes de la vigencia de la actual Constitución.

Desarrollo Conceptual

GARANTÍAS

Legitimación activa Acción pública Art. 397 No.1; Art. 439

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

daños ambientales, se crea una excepción por la cual la posibilidad de ejercer dichas acciones o reclamos perduran en forma indefinida, extremando la garantía para que el causante asuma su responsabilidad, restaurando el recurso, proceso o elemento natural afectado y restituyendo el derecho afectado. De esta forma, la Carta Magna reconoce que el derecho a un ambiente sano es un derecho humano que no puede prescribir y, en consecuencia, equipara su vulneración a los llamados delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2002) o en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa Humanidad (1968).

- No debe ser usada como un factor que retarde la actuación oportuna y efectiva de la tutela estatal o de la corresponsabilidad que en materia ambiental tienen todas las personas, para detener un impacto sobre el ambiente y su adecuada remediación y restauración.

La acción, entendida como el derecho a acudir ante la administración de justicia para la resolución de un conflicto, ha estado sujeta al cumplimiento de varios presupuestos procesales: (i) existencia de un derecho subjetivo; (ii) capacidad procesal; (iii) interés para obrar en

- Las acciones para exigir la tutela del derecho a un ambiente sano o los derechos de la naturaleza, pueden ser ejercidas: i) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y, ii) Por el Defensor del Pueblo.

GARANTÍAS

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un proceso; entre otros. Sin embargo, entendiendo al ambiente y sus componentes como un objeto de interés general, que supera el interés individual o incluso el de un Estado, los instrumentos internacionales como la Declaración de Estocolmo (1972), o la Declaración de Río (1992) o el Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1988), reconocen la existencia del derecho a vivir en un ambiente sano, como un derecho difuso, que está al mismo tiempo en un indeterminado número de personas. Sobre esta base, las legislaciones nacionales han empezado a reconocer que cuando se afecta al ambiente, se atenta directa o indirectamente a ese derecho, lo que da lugar a que cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo pueda exigir su tutela, a través de cualquiera de las acciones judiciales o administrativas legalmente previstas, sin tener que demostrar un derecho subjetivo o interés procesal.

CONDICIONES ESENCIALES

- Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que la violación al derecho produce (ver derechos de la naturaleza, pág. 22; y derecho a un ambiente sano, pág. 24). - Se consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación de derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que la violación al derecho produce. - En consecuencia, la legitimación activa por afectaciones al ambiente es pública y abierta, sin perjuicio del reconocimiento de la indemnización de daños y perjuicios y compensaciones para los directamente afectados. - La legitimación activa en materia ambiental, va acompañada de la aplicación en el proceso de principios complementarios como el de precaución, inversión de la carga de la prueba, responsabilidad objetiva, entre otros.

Desarrollo Conceptual

GARANTÍAS

BASE CONCEPTUAL

Acción de protección Art. 88

Conocida por la Constitución de 1998 como Recurso de Amparo, tiene por finalidad precautelar los derechos constitucionales vulnerados por acciones u omisiones de autoridades estatales no judiciales, o por personas privadas que irroguen un grave daño a dichos derechos, o cuando exista un estado de subordinación, indefensión o discriminación en la persona afectada. Ha sido utilizada para la tutela del derecho a vivir en un ambiente sano, en varias legislaciones nacionales, como parte de una justicia constitucional, cuyos fallos ha generado importante jurisprudencia. Se destaca la agilidad e inmediatez que caracteriza a este tipo de acciones, lo cual puede coadyuvar a la protección efectiva del ambiente y sus componentes afectados.

CONDICIONES ESENCIALES

- 5Tiene por objeto el amparo directo y eficaz, entre otros, del derecho a vivir en un ambiente sano y los derechos de la naturaleza, acorde con lo previsto en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, de incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena. - Se podrá presentar por: 1. Violación del derecho constitucional; 2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular; y; 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. - Procede contra: (i) Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado el derecho, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio; (ii) Toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o ejercicio del derecho y sus garantías; (iii) Todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole el derecho y sus garantías; (iv) Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado,

5. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 39, 40 y 41.

GARANTÍAS

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: a) Presten servicios públicos impropios o de interés público; b) Presten servicios públicos por delegación o concesión; c) Provoque daño grave; d) La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo; (v). Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona. Acción de incumplimiento Art. 93

También conocida como “Acción de cumplimiento” o de “Tutela”, garantiza la aplicación de las normas jurídicas, sentencias o resoluciones de organismos internacionales de derechos humanos, que contengan una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible. Tiene como antecedente en nuestra legislación, las disposiciones de las constituciones de 1978 y 1998, que hacían referencia a la responsabilidad del Estado y sus funcionarios por los daños que provoquen a los particulares sus acciones u omisiones En materia ambiental, la

- 6Puede ser utilizada para proteger el derecho a un ambiente sano o los derechos de la naturaleza, cuando con relación a los mismos, una autoridad pública o personas naturales o jurídicas particulares, deban actuar o prestar un servicio público en función de lo dispuesto en sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos. - La persona accionante previamente debe reclamar el cumplimiento de la obligación sobre el ambiente o la naturaleza, a quien deba satisfacerla. Si se mantuviere el incumplimiento o la autoridad pública o persona

6. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 52, 53, 54 y 56.

Desarrollo Conceptual

GARANTÍAS

BASE CONCEPTUAL

Acción extraordinaria de protección Art. 94

CONDICIONES ESENCIALES

Ley Suprema de 1998 enfatizaba esta responsabilidad estatal por las afectaciones ambientales que las indicadas conductas provocaban. Encuentra, también, un correlato parcial en el Código Penal ecuatoriano, a través de la tipificación de los delitos de impedimento a la ejecución de una sentencia judicial (artículo 255) o de desobediencia a una orden de autoridad pública (artículo 234).

particular no contestare el reclamo en el término de cuarenta días, se considerará configurado el incumplimiento.

Se introduce por primera vez en la actual Ley Suprema, con el fin de tutelar los derechos constitucionales que resulten vulnerados en procesos judiciales resueltos por los jueces y tribunales en su actividad jurisdiccional. Se sustenta en la prevalencia del “Estado constitucional de derechos y justicia”, al cual están sujetos los actos de todas las personas, incluidas las normas del ordenamiento jurídico del país y las decisiones de las autoridades estatales. En este sentido, la acción permite poner

- 7Puede ser interpuesta contra sentencias, autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan violado por acción u omisión, entre otros, los derechos a vivir en un ambiente sano o los derechos de la naturaleza. - La acción debe cumplir los siguientes requisitos: (i) Basarse en un argumento claro sobre el derecho violado y la relación directa e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso; (ii) Justificar la relevancia constitucional del problema jurídico y de la pretensión; (iii) Que

7. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 58, 59 y 62.

GARANTÍAS

Medidas cautelares Arts. 87, 397 No.1

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

en práctica el principio de que los derechos y garantías reconocidas en la Constitución son de directa e inmediatamente aplicación. Mediante esta salvaguarda de los derechos previstos en la Carta Magna, se viabiliza también un instrumento de defensa del derecho a vivir en un ambiente sano o de los derechos de la naturaleza, cuando hayan sido conculcados de la forma antes precisada.

permita solventar una violación grave del derecho, establecer precedentes judiciales, corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional.

Si bien han estado desde mucho antes contempladas en las normas del procedimiento penal y civil, para garantizar de manera anticipada el cumplimiento de las sentencias por parte del reo o demandado, se encuentran ahora jerarquizadas y elevadas a la calidad de garantía jurisdiccional de los derechos constitucionales. Sin perjuicio de las otras acciones constitucionales, se destaca a las medidas cautelares como el medio más idóneo para cumplir con una tutela estatal efectiva de los

- 8Tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de derechos previstos en la Constitución o en instrumentos internacionales de derechos humanos, como los de vivir en un ambiente sano y los de la naturaleza. - Deben ser efectivas y adecuadas al tipo de afectación que se perpetraría sobre estos derechos, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional de la actividad, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos. No incluyen medidas privati-

8. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 26, 27, 28 y 29.

Desarrollo Conceptual

GARANTÍAS

Acción de acceso a la información Art. 91

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

derechos constitucionales y, particularmente, de los derechos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza, en donde cualquier intervención tardía o una vez consumado el daño, se convierte la mayoría de veces en una afectación irreparable o reparable a un alto costo y a largo plazo.

vas de la libertad. - Proceden cuando el juez tiene conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona, que amenaza de modo inminente y grave con violar, entre otros, el derecho a vivir en un ambiente sano o los derechos de la naturaleza. Por ello, deben ser ordenadas de la forma más urgente e inmediata, luego de conocidos los hechos que generan o generarían daño. - Se considera grave cuando puede ocasionar daños irreversibles sobre el ambiente o la naturaleza, o por la intensidad o frecuencia de la violación a los mencionados derechos.

Se sustenta en el derecho a la información y libertad de expresión que tiene toda persona, como en su momento lo reconoció el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). No obstante, se hallaba parcialmente prevista en la Constitución de 1998, en lo que concierne a la información sobre datos personales (Habeas Data). Luego se desarrolla en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (2004) y es

- Garantiza el acceso a la información pública existente, entre otras materias, sobre asuntos que pueden afectar a los derechos a vivir en un ambiente sano y los de la naturaleza, cuando: (i) Ha sido denegada expresa o tácitamente; (ii) Se creyere que la información proporcionada no es completa o ha sido alterada; (iii) Cuando se ha negado al acceso físico a las fuentes de información; o (iv) Cuando la denegación de información se sustente en el carácter secreto o reservado de la misma. - Se considera información pública ambiental toda aquella

GARANTÍAS

Responsabilidad objetiva en daños ambientales Art. 396

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

plenamente expresada en la actual Ley Suprema. En materia ambiental, tiene una estrecha interrelación con el derecho a vivir en un ambiente sano y la consulta previa informada, como lo menciona el Principio No.10 de la declaración de Río (1992), y se recoge en el artículo 29 de la Codificación de la Ley de Gestión Ambiental (1999-2004).

que emane o que esté en poder de entidades del sector público o entidades privadas que tengan participación del Estado o sean concesionarias de éste. - Sin perjuicio de otras fuentes, se incluye el acceso a toda información existente sobre el estado del ambiente y la naturaleza, y aquella que se presente en los procesos administrativos para que un proyecto o actividad obtenga el licenciamiento ambiental. - La información debe ser presentada en forma completa, clara, oportuna y a través de medios que permitan su adecuada comprensión, incluyendo los idiomas oficiales reconocidos por la Constitución o las lenguas nativas de las comunidades, pueblos y nacionalidades, cuando se trate de la consulta previa informada a dichos colectivos.

Nace como una opción frente al sistema tradicional de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva, por la cual se hace responsable de un daño a quien lo haya provocado por su culpa (impericia, inexperiencia, negligencia, inobservancia de la ley) o dolo (intención de causar daño). Había estado parcialmente prevista en el Código Civil ecuatoriano, en ciertos casos

- Reconoce la naturaleza especial del daño ambiental y sus efectos. El daño ambiental puede ser, al mismo tiempo: (i) transfronterizo, (ii) sucesivo, (iii) difuso, (iv) social, (v) ecológico, sobre el patrimonio o la moral. - La responsabilidad recae sobre el promotor de la actividad que fue causa inmediata de la afectación. No requiere, por tanto, que los afectados (que en materia ambiental son todas las personas por el derecho difuso a

Presentación

GARANTÍAS

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

como el de afectaciones producidas por edificios en ruina, o en el Código de Procedimiento Civil en el caso de los juicios posesorios por obra nueva. Se aplica en materia ambiental, como excepción al aludido sistema subjetivo, buscando de esta forma efectivizar la tutela sobre el ambiente y la naturaleza, reconociendo, además, que quien debe asumir el riesgo de impactar o afectar al ambiente, y de remediar y reparar los efectos que se produzcan en el mismo, es el promotor de la actividad que genera ese peligro. Se sustenta en postulados como el de los Principios 13 y 16 de la Declaración de Río (1992). Se la ha incluido, también, en instrumentos internacionales como el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos (1969), y en legislaciones regionales como la Directiva Comunitaria sobre Responsabilidad Medioambiental de la Unión Europea (2004).

vivir en un ambiente sano y los derechos de la naturaleza) demostraren si hubo culpa o dolo, caso fortuito o fuerza mayor detrás de esa actividad, convirtiéndose estas últimas en situaciones atenuantes pero no eximentes de la responsabilidad. - Se complementa, principalmente, con la aplicación del principio precautorio y de inversión de la carga de la prueba, previstos en la Ley Suprema del Ecuador. - Su cumplimiento, en el caso ecuatoriano, no tiene excepciones, debiéndose únicamente asegurar el respeto al derecho y garantías del debido proceso. - El alcance de la responsabilidad objetiva ambiental, más allá de las sanciones a que haya lugar, incluye: (i) la remediación, reparación y restauración del medio afectado, según corresponda; (ii) el pago de la indemnización por los daños y perjuicios morales o patrimoniales a los afectados; y, (iii) las medidas de compensación social a las comunidades afectadas.

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II. 4 Mecanismos institucionales para la exigibilidad de los derechos ambientales y de la naturaleza Una de las técnicas de tutela del ambiente más desarrolladas por el Derecho Ambiental, los instrumentos internacionales y legislaciones nacionales ha sido el establecimiento de una institucionalidad o arreglos institucionales específicos para este fin. En el caso de la Constitución ecuatoriana, se han fortalecido y jerarquizado dichos instrumentos, al reconocerlos como tales en su texto y encargarles el ejercicio de dicha tutela y la defensa de los derechos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza. Se destaca en el texto constitucional, la existencia de un Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental como un mecanismo central para superar las limitaciones de un manejo institucional sectorializado y fragmentado frente a los principales problemas ambientales del país. Entendido como un conjunto ordenado de entidades y elementos interrelacionados e interactuantes entre sí, con facultades de planificación, organización, gestión y control, persigue dos objetivos básicos: • Garantizar los derechos constitucionales a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza. • Transversalizar la gestión ambiental en todos los ámbitos y articularla con la corresponsabilidad de la ciudadanía en la preservación del ambiente. Su implementación supone, igulamente, el desarrollo de sus niveles, estrategias y mecanismos transectoriales, entre los que cabe mencionar los siguientes: • • • • • • •

Desarrollo de entidades de control ambiental externo (Superintendencia y Defensoría del Ambiente y la Naturaleza). Normas de calidad ambiental Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Sistema Nacional de Información Ambiental Zonificación ecológica y económica Planes de recuperación de áreas degradadas Incentivos e instrumentos económicos

Desarrollo Conceptual

• Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas • Tratamiento y compensación de pasivos ambientales Con estas consideraciones, a continuación se exponen los elementos esenciales a ser desarrollados para una adecuada implementación normativa de los mecanismos institucionales previstos en la Ley Suprema, concebidos como medios para tutelar y hacer exigibles los derechos antes mencionados. MECANISMOS INSTITUCIONALES PARA LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS AMBIENTALES Y DE LA NATURALEZA MECANISMOS INSTITUCIONALES

Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental Art. 399

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

El Capítulo 8 de la Agenda 21, acordada en la Cumbre de Río (1992), insta a los estados a dar prioridad al abandono de los enfoques sectoriales restringidos y a la adopción de medidas encaminadas a lograr la plena coordinación y cooperación intersectoriales en materia ambiental. Sobre esta base, durante la década de los noventas del siglo pasado, la mayoría de legislaciones nacionales prevén como uno de los mecanismos claves de la gestión ambiental, a los sistemas nacionales de coordinación y gestión, como dispositivos de integración intersec-

- Está integrado por las instituciones estatales con competencia ambiental, así como por la ciudadanía a través de sus representantes. - Su misión primordial es articular el ejercicio de la tutela estatal sobre el ambiente y la naturaleza, con la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación. - El funcionamiento del sistema, en lo relacionado con la participación de las entidades estatales con competencias ambientales, debe basarse en las disposiciones constitucionales y legales que regulan el Sistema Nacional de Competencias. - En su operación debe contarse al menos con los niveles

MECANISMOS INSTITUCIONALES

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

torial e interinstitucional. En el caso ecuatoriano, lo instituye la Ley de Gestión Ambiental (1999), señalando al Ministerio del ramo ambiental, como órgano rector, regulador y coordinador del mismo, e incluyendo en él básicamente a las instituciones públicas que tengan competencias en materia ambiental. Al reconocerlo la actual Ley Suprema, ha jerarquizado y consolidado su existencia así como la necesidad de su funcionamiento.

de rectoría y de gestión. En este último, a más de la participación de las entidades estatales de ejecución, se integra a la ciudadanía. - A más de los principios constitucionales generales, el sistema debe estar guiado por los principios de la gestión ambiental previstos en las leyes, instrumentos internacionales referidos al ambiente o la naturaleza, y en los instrumentos de menor jerarquía jurídica que complementariamente se expidan. - Al ser un mecanismo que se implementa de manera descentralizada, sin perjuicio del ejercicio territorializado de las facultades de rectoría, planificación, regulación, control y gestión, deberá operar con base a instrumentos que lo articulen como: (i) Políticas rectoras, (ii) Estrategias y planes generales; (iii) Normas nacionales. - Un criterio eje para su funcionamiento es el de rigurosidad subsidiaría, por el cual todos sus miembros se obligan a respetar los parámetros ambientales mínimos previstos en la normativa nacional, pudiendo sobre ella establecer estándares más exigentes.

Desarrollo Conceptual

MECANISMOS INSTITUCIONALES

BASE CONCEPTUAL

Superintendencia de Ambiente y la naturaleza Art. 213

A partir de los lineamientos de la Declaración de Estocolmo (1972) y de la Declaración de Río (1992), durante los últimos treinta años, la mayoría de estados han desarrollado estructuras estatales para ejercer la tutela sobre el ambiente. Consejos de política ambiental, ministerios, agencias, secretarías o unidades de ambiente, han sido – entre otros – los arreglos institucionales utilizados. Sin embargo, la complejidad de los intereses en juego en la relación desarrollo vs. conservación y el riesgo de la indefensión de los derechos humanos que pueden quedar en medio de la prevalencia de unos sobre otros, han destacado la necesidad de fortalecer el control ambiental, especialmente en lo que refiere a una contraloría externa e imparcial frente a la administración pública responsable de ejercer la tutela estatal. Evitar que la autoridad sea “juez y parte” en el ejercicio del control ambiental ha sido la consigna. Buena parte de esta responsabilidad, en el caso ecuatoriano, aunque de manera incom-

CONDICIONES ESENCIALES

- Sin perjuicio de otras funciones compatibles con su misión, a esta instancia autónoma e integrante de la función de transparencia y control del Estado, le corresponde el control y vigilancia externa del desempeño de las instituciones públicas y personas particulares con relación a las garantías y normas que tutelan los derechos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza. Para ese efecto, actuará de manera preventiva y precautelatoria y, de ser el caso, disponiendo la intervención subsidiaria de las entidades estatales para la remediación, reparación o restauración del medio afectado, según corresponda, exigiendo paralelamente la acción de repetición contra el causante de la afectación. - En este sentido, podrá evaluar, auditar y monitorear el desempeño de las instituciones competentes, así como imponer las sanciones administrativas, sin perjuicio de las acciones judiciales a que haya lugar. - Igualmente le corresponderá conocer y resolver las acciones de tutela administrativa, conforme a lo previsto en la ley de su creación. - Para su adecuado desempeño, contará con el personal técnico y administrativo necesario, así como con los re-

MECANISMOS INSTITUCIONALES

Defensoría de Ambiente y Naturaleza Art. 399

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BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

pleta y limitada, ha sido el rol de la Contraloría General del Estado, encargada para tal efecto por la Ley de Gestión Ambiental (1999). Ahora, la Constitución vigente reconoce la posibilidad de fortalecer el control ambiental mediante la expedición de una ley que cree y regule el funcionamiento de una superintendencia del ambiente.

cursos logísticos y económicos para operar a nivel nacional. Su máximo personero, el Superintendente, se elegirá con base en requisitos que avalen su experiencia en el campo de las políticas y control ambiental, dedicación exclusiva e independencia de criterio.

Su antecedente se remonta a la figura del “Ombusdman”, institución creada en la Constitución de Suecia (1809) que tenía como finalidad ejercer un control adicional sobre el cumplimiento de la ley por parte de la administración pública al tiempo de servir como una vía ágil para atender las quejas de la ciudadanía frente al abuso de autoridad que afectaba sus derechos. Desde entonces, ha sido introducida en varias legislaciones nacionales. En el caso ecuatoriano, se establece con la reforma constitucional de 1996, y se mantiene fortalecida en la Ley Suprema vigente. Sin embargo, ante el

- Es una institución autónoma integrada al Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental. Debe ejercer las atribuciones constitucionales equivalentes a las del Defensor del Pueblo en lo referente a la tutela y defensa de los derechos a vivir un ambiente sano y de la naturaleza. - Sin perjuicio de la legitimación activa que reconoce la Constitución a toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad para el ejercicio de acciones en defensa de los derechos de la naturaleza, corresponde oficialmente a este organismo su representación judicial y extrajudicial. - Podria solicitar a la autoridad, juez, jueza o tribunal com-

Desarrollo Conceptual

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Responsabilidad de funcionarios públicos Art. 397

BASE CONCEPTUAL

CONDICIONES ESENCIALES

desafío actual de velar por un Estado constitucional de derechos y el reconocimiento de la “Transparencia y Control Social” como una nueva función estatal, la responsabilidad de este organismo se acrecienta, exigiendo una mayor especialización en su desempeño garantista de los derechos constitucionales. En especial, en el caso de los derechos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza, la Constitución resalta la importancia de una insitucionalidad que los defienda en forma articulada al ejercicio de la corresponsabilidad de la ciudadanía en la preservación del ambiente.

petente, la adopción de medidas cautelares que permitan evitar o cesar un daño grave e inminente a los derechos a vivir un ambiente sano y de la naturaleza. Aplicando el principio de precaución, la autoridad, juez, jueza o tribunal concederá las medidas o verificará inmediatamente el lugar de los hechos para adoptarlas. - El Defensor del Ambiente y la Naturaleza, de su propia iniciativa o a petición sustentada de una persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad, investigará la conducta que pueda violar o viole los aludidos derechos, y de ser el caso dispondrá medidas de cumplimiento inmediato para prevenir o detener el daño a los sistemas naturales, además de las acciones de restauración que sean necesarias. De no cumplirse las medidas impuestas luego de 48 horas de notificado el destinatario de las medidas, el Defensor ejercerá las acciones constitucionales o legales pertinentes.

Una de las bases sobre las que se sustentan los estados modernos, es el reconocimiento de que los derechos humanos anteceden a su formación y, más aún, que garantizar su respeto

- La responsabilidad estatal por afectaciones a los derechos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza, alcanza a los funcionarios y empleados públicos en el desempeño de sus cargos, así como a sus delegatarios,

MECANISMOS INSTITUCIONALES

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CONDICIONES ESENCIALES

es el objetivo último de su existencia. De esta forma, se equilibra y racionaliza el ejercicio de la soberanía estatal así como el principio de legalidad que acompaña a todo acto de la administración pública. Bajo este enfoque, progresivamente las constituciones de los países han introducido garantías mediante las cuales se exige al Estado, a través de sus representantes, delegatarios, funcionarios o empleados, la responsabilidad penal, civil y administrativa por sus actuaciones u omisiones que vulneren derechos fundamentales. En la actualidad, las nuevas tendencias jurídicas agregan la responsabilidad constitucional e internacional que generarían dichas afectaciones. En esta línea, desde la Constitución ecuatoriana de 1978, con sus reformas, pasando por la de 1998 y llegando hasta la actual, se han mantenido disposiciones expresas que reconocen esta responsabilidad, que incluye la repración a los afectados y la repetición en contra de los funcionarios o empleados

concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública. Se incluye a los miembros de los cuerpos colegiados de entidades estatales y, en general, a quienes por acción u omisión, directa o indirectamente, a nombre del Estado, generen la afectación. - Sin perjuicio del principio "non bis in idem" (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho) y del debido proceso, la responsabilidad estatal por acciones u omisiones que vulneren los derechos a un ambiente sano o de la naturaleza, puede ser juzgada de manera paralela por las vías penal (si el hecho constituye delito ambiental), civil (reparaciones e indemnizaciones), administrativa (multas, amonestaciones y hasta destitución del cargo), constitucional (al amparo y tutela de los derechos vulnerados) o mediante recursos ante instancias internacionales de derechos humanos (Cortes o tribunales internacionales). - El efecto patrimonial de la responsabilidad estatal sobre afectaciones a estos derechos, no debe necesariamente afectar o diezmar su presupuesto. Para ello, deben implementarse mecanismos de pago y repetición del pago, que implementen los principios de “subsidiaridad” y “el

Presentación

MECANISMOS INSTITUCIONALES

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que hayan originado la afectación. En materia ambiental, dicha responsabilidad es un elemento esencial de la tutela estatal sobre los derechos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza, que se complementa con las disposiciones que en esta materia prevén cuerpos normativos como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Codificación de la Ley de Gestión Ambiental, Código Penal, entre otros.

que contamina paga”, de manera que la carga vaya hacia los patrimonios de los causantes de la afectación o, en caso de que éstos sean insuficientes, a mecanismos financieros auxiliares como fondos de compensación alimentados por tributos o porcentajes del pago de derechos o autorizaciones ambientales.

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III. ACCIONES PRIORITARIAS Con el fin de orientar las acciones de incidencia política de la sociedad civil en el desarrollo normativo de los mecanismos de exigibilidad previstos en la Constitución de la República, se han priorizado algunas medidas, basándose en los lineamientos que la propia Carta Magna contiene así como en aspectos de coyuntura relacionados con el proceso de transición legal e institucional que predomina actualmente en el país. Tomando como base los aportes del Grupo de Trabajo de Derecho Ambiental del CEDENMA, a continuación se muestran las acciones prioritarias identificadas.

Acciones Prioritarias

ACCIONES PRIORITARIAS 1. PRINCIPIOS

ACCIÓN PRIORITARIA

1.1 Principio de precaución

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Su aplicación es obligatoria para la autoridad competente y goza del principio de legalidad. - Su no aplicación es un hecho generador de responsabilidad administrativa y civil para el funcionario o cuerpo colegiado competente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que llegue a determinarse. - Las consecuencias que se generen de manera colateral a la protección de los derechos a un ambiente sano y de la naturaleza, por la adopción de medidas precautorias, no serán de responsabilidad de la autoridad competente, salvo que se demostrara judicialmente que esta última actuó con dolo o evidente negligencia. - Desarrollar un procedimiento mínimo que permita una rigurosa aplicación de la precaución. - Aclarar que el alcance de la precaución va más allá del ámbito procesal judicial. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

1.2 Inversión de la carga de la prueba

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Se aplica a todo procedimiento de juzgamiento constitucional, judicial, o administrativo en el que se juzgue una conducta que afecte a los derechos a un ambiente sano o de la naturaleza. - El desvanecimiento de la responsabilidad del enjuiciado no obliga a la autoridad juzgadora o al denunciante o demandante a cubrir la reparación o indemnización de los gastos, costas, daños o perjuicios que se pudiere haber provocado con la acción en contra del primero de los mencionados, salvo que se demostrare judicialmente que los últimos actuaron con dolo o mala fe.

1. PRINCIPIOS

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ACCIÓN PRIORITARIA

- No aplicaría en materia penal9. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. 1.3 Principio de prevención

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Revisar Sistema Único de Manejo Ambiental nacional, priorizando el desarrollo de capacidades institucionales de regulación, control, y policía. - Precisar que su aplicación no libera al promotor de la actividad o proyecto, de la responsabilidad de adoptar medidas precautorias que eviten los impactos negativos de su actividad sobre el ambiente, o su responsabilidad objetiva sobre los mismos una vez producidos. - Desarrollar sanciones o mecanismos coercitivos y cautelares efectivos cuando la actividad o proyecto se encuentra en etapa de prefactibilidad o de arranque, e incumpla con la adopción de los mecanismos de prevención a que está obligado (estudio de impacto ambiental, licencia, plan de manejo, etc.). - Desarrollar parámetros rigurosos para la evaluación de impacto ambiental de proyectos o actividades que se realicen dentro de áreas protegidas, bosques protectores y ecosistemas frágiles. - Regular la evaluación ambiental estratégica para instrumentos de política pública como: estrategias, planes, programas, que generen riesgo ambiental; así como para megaproyectos. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

9. No obstante, existen posiciones que defienden la posibilidad de aplicar este principio incluso en los procesos de juzgamiento penal.

Acciones Prioritarias

1. PRINCIPIOS

ACCIÓN PRIORITARIA

1.4 Principio de corresponsabilidad

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - No exime al Estado, sus autoridades y funcionarios competentes, del ejercicio permanente de la tutela sobre los derechos a un ambiente sano y de la naturaleza. - El incumplimiento del principio por parte de una persona o colectivo, obliga al Estado y sus autoridades competentes a emplear el principio de subsidiariedad y la acción de repetición. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

1.5 Principio de subsidariedad

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, y legislación de control externo de la Administración Pública, así como en normativa reglamentaria de carácter sectorial y de los niveles de gobierno. Hacer énfasis en: - La aplica el Estado central cuando un nivel de gobierno deja de ejercer su competencia de tutela sobre el ambiente de su circunscripción, o viceversa cuando el primero debía actuar en determinado territorio. - Su adopción por parte de la autoridad nacional o territorial competente debe darse de manera simultánea con los principios de prevención y precaución. - En caso de originarse en la omisión de la tutela sobre el ambiente a cargo de una determinada autoridad ambiental, la acción de repetición debe dirigirse al funcionario o cuerpo colegiado y sus respectivos patrimonios. - Debe establecerse un sistema de fondos ambientales para intervenciones estatales subsidiarias, que se alimente de un porcentaje de la tarifa por licencias ambientales, que cubra además los casos en que la acción de repetición no alcance a resarcir el gasto subsidiariamente efectuado. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

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1. PRINCIPIOS

ACCIÓN PRIORITARIA

1.6 Principio contamidador pagador

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - La valoración del daño ambiental contemple elementos tangibles e intangibles. - Aplicación combinada con medidas de “comando y control”, por las cuales se evite la perversión del principio. - Desarrollar parámetros para la aplicación de sistemas de garantías o aseguramiento sobre actividades o proyectos contaminantes o con potenciales efectos degradantes sobre el ambiente. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

1.7 Principio indubio pro natura

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Su aplicación tutelará los derechos de la naturaleza y el derecho a un ambiente sano. - La diferente jerarquía de las normas en manifiesta o potencial contraposición, no será un impedimento para la aplicación de aquella que sea más favorable a los derechos antes indicados. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

1.8 Principio de ecodesarrollo

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Su aplicación se orientará a la adopción de políticas y medidas de reemplazo o suspensión de modelos económicos basados en patrones insostenibles de producción y consumo. - Los indicadores que verifiquen su aplicación en una política o actividad, se construirán con base a la medición de la cantidad de energía y recursos naturales que demanden, y a la consecución de los derechos del buen vivir o sumak kawsay. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

Acciones Prioritarias

2. DERECHOS

ACCIÓN PRIORITARIA

1.9 Principio de Mejor tecnología

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Desarrollarlo como un requisito del licenciamiento ambiental y planes de manejo. - Precisar que su aplicación no releva al promotor de la actividad de la adopción de medidas precautorias o de la responsabilidad objetiva sobre los riesgos o daños al ambiente. - Los incentivos para su aplicación se establecerán para conductas proactivas y adicionales a las obligaciones de la normativa ambiental. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

2.1 Derechos de la Naturaleza

- Impulsar Ante Proyecto de Ley Orgánica de de Derechos de la Naturaleza del CEDENMA. - Desarrollar el contenido de la norma constitucional en cuanto a la naturaleza como sujeto de derechos - No disminuir los derechos de la naturaleza en la Ley, y considerar el espíritu del contenido de la norma constitucional. - Observar relación con avances teóricos en materia de derechos de los animales, especialmente a nivel de declaraciones internacionales. - Articularlos con avances conceptuales contenidos en el Proyecto de Declaración de los Derechos de la Pachamama, trabajados en la Cumbre de Cochabamba. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. - Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. - Hacer énfasis en el desarrollo de las garantías para su ejercicio sin restringir el alcance que le otorga la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos, ni el principio de progresividad. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. - Incorporar lo relacionado con el Sumak kawsay o buen vivir.

2. DERECHOS

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ACCIÓN PRIORITARIA

2.2 Derecho a un ambiente sano

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente y en la Ley Orgánica que regule el uso y aprovechamiento del agua y la conservación y manejo de los recursos hídricos. Hacer énfasis en: - El derecho humano al agua no puede garantizarse sin que al mismo tiempo se asegure el derecho a un ambiente sano y el respeto a los derechos de la naturaleza. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

2.3 Derecho humano al agua

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Relación intrínseca entre las garantías al ejercicio de los derechos de participación con las que velan por el disfrute del derecho a un ambiente sano y el respeto a los derechos de la naturaleza. - Garantizar su aplicación en forma articulada con los preceptos pertinentes de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

2.4 Derechos de participación

• Establecer mecanismos que aseguren, como un requisito previo, el ejercicio del derecho a la información, especialmente el que refiere a la posibilidad de acceder a la misma. • Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

2.5 Derechos colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades

• Proponer su regulación en una Ley Orgánica de Derechos Colectivos de Pueblos y Nacionalidades; y, su observancia, en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Desarrollar mecanismos para el uso, usufructo, administración y conservación del ambiente y recursos naturales en territorios de pueblos y nacionalidades.

Acciones Prioritarias

3. GARANTÍAS

ACCIÓN PRIORITARIA

- Regular los mecanismos de consulta y participación ciudadana para obtención de consentimiento, procedimiento de acceso los recursos genéticos, protección de la diversidad biológica y agrobiodiversidad; y la recuperación de elementos naturales sagrados. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. 3. GARANTÍAS

ACCIÓN PRIORITARIA

3.1 Tutela estatal sobre el ambiente

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Fortalecer la estructura y el funcionamiento de fiscalía y policía ambientales. - Creación de la Superintendencia del Ambiente y la Naturaleza. - En caso de que razones presupuestarias condicionen la creación de una policía ambiental, se pueden intentar alternativas tales como dotar de potestades a los servidores públicos encargados, para que realicen tareas de control (vigilancia, decomisos, juzgamiento, etc.) en sus distritos. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

3.2 Consulta ambiental

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, concatenada con la Ley Orgánica de Participación Ciudadana y proyecto de Ley Orgánica de Derechos Colectivos de Pueblos y Nacionalidades. Hacer énfasis en: - Alcance de la consulta en cuanto a (i) toda decisión estatal de riesgo ambiental, que incluya la aprobación de políticas, estrategias, planes o megaproyectos de inversión pública, (ii) Consultados, que por efecto del derecho difuso a vivir en un ambiente sano, son todas las personas, sin perjuicio del énfasis que debe darse en la población directamente afectada; - Parámetros y procedimientos que reduzcan la discrecionalidad de la autoridad consultante cuando re-

3. GARANTÍAS

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ACCIÓN PRIORITARIA

suelva motivadamente sobre la pertinencia de acoger o no los criterios de la comunidad consultada. - Requisito de consentimiento o acuerdo cuando la consulta se realiza sobre planes, programas o proyectos de comunidades, pueblos o nacionalidades ancestrales, en aplicación del Convenio 169 del OIT. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. 3.3 No apropiación de servicios ambientales

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - La norma debe asegurar que el tratamiento de los servicios ambientales responda a: (i) La tutela estatal de los derechos de la naturaleza; (ii) La tutela estatal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; y (iii) El interés público por la conservación y manejo sustentable del patrimonio natural. - Sobre esta base, debe establecer parámetros apropiados para la prestación, aprovechamiento, uso, distribución de beneficios, incentivos y compensaciones sociales relacionados con los servicios ambientales. - En la distribución de los beneficios y/o incentivos relacionados con servicios ambientales, debe reconocerse la participación de las personas o comunidades en cuyos predios estos se generan, pero al mismo tiempo exigir su obligación de conservarlos y manejarlos adecuadamente. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

3.4 Patrimonio natural / SNAP

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Obligación de autoridades nacionales y de gobiernos autónomos descentralizados, responsables de la aprobación de los planes de desarrollo territorial, de no cambiar el destino del suelo de los espacios que conforman el patrimonio natural y el SNAP. - Fortalecer mecanismos de responsabilidad civil, administrativa y penal, para autoridades o personas que di-

Acciones Prioritarias

3. GARANTÍAS

ACCIÓN PRIORITARIA

recta o indirectamente realicen acciones u omisiones que provoquen el cambio de la vocación del suelo en los espacios del patrimonio natural y del SNAP. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. 3.5 Garantìas sobre la Biodiversidad como interés público y RR.NN estratégico

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Fortalecer vínculo de la conservación de la biodiversidad con los derechos a un ambiente sano y de la naturaleza. - En concordancia con el enfoque tutelar de la Constitución, definir los criterios bajo los cuales se justifica el interés nacional y la excepción prevista en el artículo 407 de la Constitución, así como para la aplicación de las consideraciones previstas en su artículo 85, numeral 2, que exigen reformular o adoptar medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto, amenazados por una política o prestación de bienes o servicios. - Desarrollar un capítulo de la “Biodiversidad” que precise su alcance conceptual y sus componentes, así como la relación con los derechos de la naturaleza. - Aclarar eventual conflicto entre interés público en su conservación e interés nacional en la extracción de recursos del subsuelo y suelo.

3.6 Protección de patrimonio genético nacional

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. Hacer énfasis en: - Garantizar el enfoque tutelar de los derechos a un ambiente sano y de la naturaleza, en la regulación de mecanismos que permitan el acceso a los recursos genéticos. - Asegurar el cumplimiento del consentimiento informado previo del Estado, como requisitos indispensable para el acceso a los recursos genéticos.

3. GARANTÍAS

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ACCIÓN PRIORITARIA

- En caso de existir conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, asegurar que se obtenga el consentimiento informado previo de las comunidades, pueblos o nacionalidades locales, así como una justa distribución de beneficios. - Prever y exigir mecanismos de transferencia de tecnología al país y comunidades anfitriones del acceso a los recursos genéticos. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. 3.7 Prohibiciones precautorias

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. • Revisar la Ley Orgánica del Régimen de Soberanía Alimentaria en relación a Organismos Genéticamente Modificados, asegurando el cumplimiento de medidas de precaución constitucionales. • Desarrollar las medidas de tutela previstas en la Constitución, con garantías normativas sobre acceso a recursos genéticos, introducción, importación, comercialización y uso de materiales tóxicos y peligrosos, sanciones y penalizaciones. • Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

3.8 Imprescriptibilidad de acciones ambientales

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. • Desarrollar campañas de capacitación a operadores de justicia ordinaria y administrativa. Hacer énfasis en: - Posibilidades de juzgamiento penal de personas jurídicas. - Aclarar imprescriptibilidad en la vía civil. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

Acciones Prioritarias

3. GARANTÍAS

ACCIÓN PRIORITARIA

3.9 Legitimación activa - Acción pública

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente. • Desarrollar campaña de capacitación a operadores de justicia ordinaria y administrativa. Hacer énfasis en: - Aclarar el concepto de tutela efectiva. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

3.10 Acción de protección

• Revisar la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, particularmente su Art. 40, numeral 2, sobre "Inexistencia de otra vía adecuada y eficaz para proteger el derecho violado” y destacar que los derechos de la naturaleza también se tutelan por esta vía. • Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

3.11 Acción de acceso a la información

• Proponer reformas que fortalezcan la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, enfatizando que la ley obliga tanto a una respuesta de la autoridad como a la entrega oportuna de la información, • Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, desarrollando la relación entre las disposiciones del derecho de acceso a la información previsto en la constitución, con la acción de acceso a la información prevista en la LOATIP, y con la gestión ambiental. • Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

3.12 Responsabilidad objetiva en daños ambientales (Art. 396)

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, y la reforma en su parte pertinente al Código Civil y Código de Procedimiento Civil: Hacer énfasis en: - Criterios para los casos de daños ambientales que tienen como causa inmediata una actividad humana, pero indirectamente un caso de fuerza mayor.

3. GARANTÍAS

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ACCIÓN PRIORITARIA

- Precisar características del daño ambiental, incluyendo afectaciones sociales, culturales, individuales y colectivas. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento. 4. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

4.1 Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental 4.2 Superintendencia de Ambiente 4.3 Defensoría de Ambiente y Naturaleza 4.4 Responsabilidad de funcionarios públicos

ACCIÓN PRIORITARIA

• Desarrollar su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, con base a la propuesta de institucionalidad ambiental preparada por CEDENMA. • Priorizar a través de la expedición del mismo Código o de una ley orgánica paralela, la creación y funcionamiento de una Superintendencia y Defensoría del Ambiente y de la Naturaleza. Hacer énfasis en: - La separación de las facultades de formulación de política y gestión ambiental, de las referidas a la regulación y control ambiental. Para el efecto, revisar el actual marco institucional mediante el cual se realiza el control interno y externo del cumplimiento de los estándares ambientales, y proponer una reforma estructural donde se destaque una institucionalidad con alta especialización y capacidad técnica, así como la autonomía y rigor en el ejercicio del régimen sancionatorio para las conductas que infringen la normativa ambiental. - Analizar la organización y funcionamiento del Sistema en función de los derechos y garantías ambientales y de la naturaleza. - Desarrollar la estructura y funcionamiento del Sistema otorgando un rol activo a la participación ciudadana dentro del mismo. - Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

Presentación

FUENTES CONSULTADAS

Obras y ensayos: - Asamblea Nacional del Ecuador (2010). Proyecto de Ley Orgánica de Uso y Aprovechamiento del Agua y Recursos Hídricos, Informe para 2do debate. Quito. - Cabanellas, G., 1979. Diccionario Enciclopédico de derecho Usual, Ed. Eliasta, Buenos Aires, Argentina. - Carbonell, M., y otros, 2008. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, T.6, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra. Ed. Quito. - Cordero D., Esquema de pagos por servicios ambientales para la conservación de cuencas hidrográficas en el Ecuador. Programa GEROSEN-GTZ Ecuador. - Coordinadora Ecuatoriana para la Defensa de la Naturaleza y el Medio Ambiente -CEDENMA-, 2008. Memorias del Foro Ambiental “Constitución política, participación, institucionalidad y ambiente en Ecuador: propuestas y perspectivas”, Quito. - Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX y Fundación Pachamama, 2009. Ante Proyecto de Ley Orgánica de los Derechos de la Naturaleza, Quito. - Galli Basualdo, Mariana, 2009. Artículo “Normativa ambiental en el marco de la planificación estratégica de la responsabilidad social”. Buenos Aires, Argentina. - Grijalba A.; Pérez E. y Oyarte R., 2010. Desafíos del Derecho Ambiental Ecuatoriano frente a la Constitución Vigente. CEDA, Quito. - Hernández, P. y Falconí, F., 2004. Evaluación de aspectos legales y tributarios vinculados al comercio de Certificados de Reducción de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero, Informe Final, Ministerio de Ambiente, Autoridad Nacional MDL, CORDELIM, Quito. - Hernández P., Falconí F. y González J., 2006. Estudio legal de optimización de recursos provenientes de la sociedad civil en beneficio de las áreas protegidas, Corporación ECOLEX, The Nature Conservancy, Fondo Ambiental Nacional, Quito. - Hernández, P., 2009. Análisis y revisión de normas, políticas, estrategias y programas vigentes en Ecuador, vinculados a consumo y producción sustentables, Producto de Consultoría “Integración de Producción y Consumo Sustentable en

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Mecanismos Constitucionales de Justicia FuentesAmbiental consultadas

Planes de Desarrollo Nacional”, Aldir Consultores Cía. Ltda., Ministerio de Ambiente, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), Quito. Hernández, P. y otros, 2008. Informe Institucional Legal, Producto de Consultoría “Mejorando el clima de negocios para la inversión forestal en Ecuador Proyecto ec-t1103”, INDUFOR, SEK, SDS, Banco Interamericano de Desarrollo, Quito. Mentefactura, Ecolex, SCL Econometrics, 2007. Análisis Ambiental País Ecuador, Informe Final, Banco Interamericano de Desarrollo, Quito. Ministerio del Ambiente del Ecuador, 2001. Política y Estrategia Nacional de Biodiversidad 2001-2010.Quito Ministerio de Ambiente del Ecuador, 2009. Política Nacional Ambiental. Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, 2007. Plan Nacional del Buen Vivir 2009-2013, Quito. Santamaría, R. y otros, 2008. Neoconstitucionalismo y sociedad. Serie Justicia y Derechos Humanos T.1, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra. Ed., Quito. Zlata Drnas de Clément, 2001. Artículo “Los principios de prevención y precaución en materia Ambiental en el sistema internacional y en el Interamericano”. Jornadas de Derecho Internacional, Secretaría General de la OEA, Washington.

Instrumentos Normativos Internacionales: - Agenda 21 de Naciones Unidas. - Carta Mundial sobre la Naturaleza. - Convenio sobre la Diversidad Biológica. - Convención sobre Cambio Climático. - Convenio 169: Pueblos Indígenas y Tribales. - Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos. - Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural. - Decisión 391 de la CAN sobre Régimen de Acceso a los Recursos Genéticos. - Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Presentación

Declaración de Estocolmo sobre el Ambiente y el Medio Humano. Declaración de Río de Janeiro sobre Ambiente y Desarrollo. Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Observación General número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Plan de Implementación de Johannesburgo (PIJ-2002). Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".

Nacionales: - Código Civil - Código Penal - Código de Procedimiento Civil - Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización - Constitución de la República del Ecuador (2008) - Constitución Política de la República (1998) - Constitución Política de la República (1978) - Codificación de la Ley de Gestión Ambiental - Codificación de la Ley Forestal y de Conservanción de la Flora y Fauna y Vida Silevestre - Ley Orgánica de de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional - Ley Orgánica del Régimen de Soberanía Alimentaria - Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública - Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria del Ministerio de Ambiente