Legal

Año II | 4ª Edición

Piura, noviembre de 2008

LEGAL para empresarios REVISTA JURÍDICA PARA GERENTES, ADMINISTRADORES Y EMPRESARIOS

¿QUÉ ASPECTOS CONTRACTUALES SE DEBEN TOMAR EN CUENTA EN EL CONTRATO EMPRESARIAL DE CONSORCIO? SI TU DEUDOR DISMINUYE SU PATRIMONIO PERJUDICANDO EL COBRO DE TU ACREENCIA - ¿QUE PUEDES HACER? - ¿SABES DE LA ACCIÓN REVOCATORIA? ¿CÓMO FINANCIAR EL PROYECTO EMPRESARIAL DE UNA MICRO EMPRESA? REFORMAS LABORALES DE LAS MYPES. ¿CONVIENE AL EMPLEADOR CONCILIAR CON LOS TRABAJADORES EN EL MINISTERIO DE TRABAJO? SI SE ESTÁ EN MEDIO DE UN PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, ¿SE PUEDE SOPORTAR ADEMÁS UN PROCESO PENAL POR EL MISMO HECHO? TIPS PARA EL ADECUADO USO DE UNA LETRA DE CAMBIO. CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO ACTA FINAL DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CONSTRUCCIÓN CIVIL 2008 – 2009.

CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL LABORAL DEL 28 DE JUNIO DE 2008.

Principales obligaciones empresariales.

Documentos empresariales.

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EDITORIAL ¿SON NECESARIAS NORMAS QUE REGULEN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS? Cuando en 1991 el Supremo Gobierno dictó el Decreto Legislativo Nº 728, conocido como Ley de Fomento del Empleo, puso mucho énfasis en permitir el desarrollo de los denominados services como empresas promotoras del empleo, las cuales debían funcionar fundamentalmente como empresas de intermediación dedicadas a la provisión de personal para otras empresas a las que se les denominaba empresas principales o usuarias. Desgraciadamente, la inoperancia y el incumplimiento por parte del Ministerio de Trabajo de sus deberes de fiscalización e inspección, terminaron por permitir una serie de excesos que tuvieron como resultado una lamentable precarización del empleo, con la consiguiente “satanización” de los services, los cuales a su vez, terminaron siendo odiados por los trabajadores y sus organizaciones sindicales.

Es por ello que, con la finalidad de atenuar el impacto negativo que había generado la utilización de la intermediación laboral, el 09 de enero de 2002 se publicó la Ley Nº 27626 “Ley de Intermediación Laboral”, la cual restringió la utilización de este sistema de provisión de personal a aquellos casos en los que los servicios a prestarse por un trabajador destacado debían ser temporales (si se relacionaban con la actividad principal de la empresa) o permanentes (si se relacionaban con la prestación de servicios complementarios a la empresa usuaria) o especializados.

Posteriormente, el 26 de abril del 2002 se dictó el D.S. 003-2002-TR “Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral”, cuya principal novedad fue la de introducir a través de su artículo 4° una regulación novedosa al diferenciar la Intermediación Laboral de la denominada Tercerización Laboral. Bajo esta premisa, pronto comenzaron a flotar en el ambiente jurídico empresarial términos como outsourcing, insourcing, contrata, sub-contrata, etc., como mecanismos empresariales “legales” que eran propuestos por muchos abogados como una forma de eludir o “saltar las vallas” impuestas por la Ley de Intermediación Laboral para de esta manera poder “legalmente” acceder a la provisión de personal para actividades de naturaleza permanente y propias del giro del negocio de la empresa principal o usuaria.

Lo anterior trajo consigo nuevamente un movimiento en nuestro Ordenamiento Jurídico destinado a impedir el fraude o la elusión de la ley que tuvo su más alto pico el pasado 23 de junio de 2008 mediante la aprobación de la Ley Nº 29245 “Ley de Tercerización” y el 24 de junio de 2008 con la aprobación del Decreto Legislativo Nº 1038 “Ley que precisa los Alcances de la Ley Nº 29245. “Posteriormente, con fecha 11 de septiembre del presente año se dictó el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR “Reglamento de la Ley de Tercerización Laboral”, el cual se constituye en el más reciente esfuerzo normativo de precisión del uso de esta figura jurídica.

Ahora bien, la pregunta que salta a la luz, luego de haber revisado los acontecimientos anteriormente expuestos y que vale la pena responder, es la siguiente: ¿Son acaso la intermediación laboral y la Tercerización Laboral, mecanismos empresariales realmente útiles para el desarrollo del mundo empresarial o son acaso formas de precarización del empleo y por ello, deben ser desterradas y prohibidas como muchas organizaciones sindicales y políticos oportunistas lo gritan a viva voz? Para responder a esta interrogante es necesario recurrir a los orígenes de las estructuras y formas de organización empresariales que se gestaron a lo largo del siglo XX como consecuencia del desarrollo industrial iniciado en el siglo XIX a partir de la revolución tecnológica y el nacimiento del capitalismo.

En ese sentido, quizá la primera forma de organización empresarial más relevante fue la diseñada por Henry Ford, a la que la historia ha decidido llamar como Fordismo, la cual se caracterizaba por tener una estructura jerarquizada en la que las empresas debían abarcar y controlar todas las etapas de la producción, es decir, la empresa debía hacerlo todo e incluso controlar a sus proveedores, al punto de desplazarlos para obtener una mayor eficiencia. Bajo este sistema, las empresas debían ser grandes corporaciones, con grandes capitales y con una inmensa planilla de trabajadores a quienes controlar. Este sistema funcionó a la perfección durante la primera mitad del siglo XX, sobretodo porque fue el soporte del vertiginoso desarrollo industrial que alcanzaron los Estados Unidos de Norteamérica después de la Segunda Guerra Mundial, gracias a la existencia de un mercado, que en ese entonces, era capaz de absorber casi la totalidad de la producción de las empresas.

Sin embargo, la supremacía de este sistema no duraría mucho, ya que sucumbió a otro sistema innovador ideado por el ingeniero Taichi Ohno en la fábrica de automóviles Toyota – Toyotismo – el cual introdujo el denominado sistema Just in Time – justo a tiempo – que proponía que en lugar de contar con una gran empresa de organización vertical que lo controlara todo, era más conveniente tener una organización empresarial horizontal en donde la empresa principal establecía alianzas con sus proveedores, de modo tal que funcionando como un reloj bien aceitado y bajo la imposición de una cultura de “cero defectos”, se pudiera contar con todo lo necesario “justo a tiempo” para entregar un producto terminado de alta calidad al mercado. La ventaja de este sistema estaba fundamentalmente en la reducción de costos, dado que se requería de un menor capital de trabajo para echar a andar una empresa, ya que la producción se realizaba en lotes pequeños a los que se les podía ir agregando innovaciones tecnológicas. Lo anterior ocasionó que en la década de los 70's las empresas americanas perdieran la batalla por la supremacía en el mercado mundial iniciándose la guerra por la “competitividad”, adoptando éstas finalmente el diseño empresarial japonés.

Desde entonces el outsourcing o tercerización se ha generalizado adoptando diversos matices y formas para responder a las necesidades de competitividad de las empresas, quedando atrás el sistema fordista como un sistema inadecuado y obsoleto. El mundo empresarial camina entonces hacia el desarrollo de estructuras horizontales con empresas principales apoyadas por un ejército de empresas proveedoras de bienes y servicios bajo esquemas de tercerización e intermediación laboral, por lo que “por ahora” resultaría contraproducente para nuestro desarrollo económico ir contra la corriente. En todo caso, el manejo adecuado de estos mecanismos debe ser controlado por el Ministerio de Trabajo, mientras empresarios y trabajadores no aprendamos la verdadera filosofía del “cero defectos” que debe alcanzar, inclusive, el manejo de las relaciones laborales.

MBA Jorge W. Alva Inga DIRECTOR

Índice I. TEMAS ACTUALES DE DERECHO

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Sociedades y Corporaciones ¿Qué aspectos contractuales se deben tomar en cuenta en el contrato empresarial de consorcio?

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Derecho Penal Si se está en medio de un proceso adminstrativo sancionador, ¿se puede soportar además un proceso penal por el mismo hecho?

Dr. Rubén Enrique Muñoz Cruz

Dra. Fiorella Gallo Rivas

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II. DOCUMENTOS EMPRESARIALES Tips para el adecuado uso de una letra de cambio.

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III. PRINCIPALES OBLIGACIONES EMPRESARIALES Convención colectiva de trabajo acta final de negociación colectiva en Construcción Civil 2008 – 2009.

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IV. CONSULTAS DE NUESTROS LECTORES Tercerización Laboral

Dra. Elsa María Zapata Benites

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V. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Trabajo y Seguridad Social ¿Conviene al empleador conciliar con los trabajadores en el Ministerio de Trabajo?

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VI. PLENOS JURISDICCIONALES Conclusiones del pleno jurisdiccional nacional laboral del 28 de junio de 2008

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VII. NUEVAS NORMAS

Derecho Civil Patrimonial Si tu deudor disminuye su patrimonio perjudicando el cobro de tu acreencia: ¿Qué puedes hacer? ¿Sabes de la acción revocatoria?

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Dr. José Ricardo Molero Chira

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Derecho & Gestión Financiera ¿Cómo financiar el proyecto empresarial de una microempresa?

Dr. Jorge Washington Alva Inga

Derecho & Empresa Reformas laborales de las MYPES

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Dra. Carolina Castillo Pastor

LEGAL para empresarios REVISTA JURÍDICA PARA GERENTES, ADMINISTRADORES Y EMPRESARIOS

Año II | 4ª Edición

Piura, noviembre de 2008

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Editor: Jorge W. Alva Inga

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La revista Legal para Empresarios es una publicación del Estudio ARM&C - Alva, Rubina, Molero & Castillo. Todos los derechos reservados. Calle Lima 450, Oficinas 209 - 210, Piura. Teléfonos: (073) 302227 - 306067

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I. Temas Actuales de Derecho - Sociedades y Corporaciones

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Sociedades y Corporaciones ¿Qué aspectos contractuales se deben tomar en cuenta en el contrato empresarial de consorcio?

Actualmente, nos encontramos en un mundo marcado por la globalización de la economía, el avance tecnológico, la competencia, el surgimiento de gigantescas empresas, y la integración de los mercados, por lo que surge la necesidad de las empresas de agruparse o de constituir sociedades, formando bloques empresariales fuertes que les permitan desarrollar un negocio determinado y obtener así un beneficio económico común. Una de las formas que estas empresas tienen para tal fin, son los contratos de colaboración empresarial, entre los cuales se tiene al contrato de consorcio, el cual constituye una de las

herramientas principales que el derecho otorga a las empresas para hacer frente al contexto económico actual.

Pese a su uso frecuente en el mercado, los contratos de colaboración empresarial en general, y el contrato de consorcio en particular, son contratos que desbordan el tradicional marco del Derecho Contractual, y que se encuentran regulados de manera sucinta en nuestra legislación, por lo que al momento de suscribir un contrato de consorcio es preciso atender a ciertos aspectos de su naturaleza, a fin de regular

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I. Temas Actuales de Derecho - Sociedades y Corporaciones

adecuadamente las relaciones de los miembros del mismo, y de éstos frente a terceros.

En este sentido, es preciso señalar que el contrato de consorcio ha sido regulado en la Ley General de Sociedades (En adelante LGS), en la cual se le define como “el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, pero manteniendo cada uno su propia autonomía, correspondiéndole a cada miembro realizar las actividades propias del consorcio que se le encarguen y aquellas a las que se ha comprometido, vinculándose individualmente con terceros en el desempeño de la actividad asignada dentro del consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades de manera solidaria cuando el consorcio contrate con terceros siempre que se pacte en el contrato o lo establezca la ley.

De la definición acotada, se advierten las características de este tipo de contrato, las mismas que entendidas correctamente nos permitirán redactar adecuadamente el documento que lo contiene, según preciso a continuación.

El contrato de consorcio es un contrato asociativo, nominativo y típico Al ser un contrato es innegable que es un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, y al ser asociativo, implica que las relaciones que con este contrato se crean son relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas en interés común de todos los intervinientes.1 El carácter nominativo y típico significa que es un contrato que tiene una denominación y está regulado dentro de nuestro marco legal, por lo cual si bien, al ser un contrato, lo que impera es la voluntad de las partes intervinientes, deberán respetarse las normas previstas para este contrato al momento de su celebración y ejecución.

No se sujeta a formalidad alguna que la de constar por escrito Conforme a lo dispuesto por el artículo 438º de la LGS, los contratos asociativos deben constar por escrito, y no están sujetos a inscripción registral; sin embargo, debe destacarse que el incumplimiento de la formalidad indicada no ha sido sancionada con nulidad, como sucede con otro tipo de contratos, con lo cual podría interpretarse que el requisito de constar por escrito es un medio de prueba de su existencia, más no un requisito de su validez. Sin perjuicio de lo señalado, es recomendable que el contrato de consorcio siempre conste por escrito, tomándose alguna formalidad adicional como la legalización de firmas por Notario Público de los intervinientes en el contrato, o su elevación a escritura pública, ya que estas formalidades otorgan fecha cierta al documento donde consta el acto jurídico celebrado (consorcio), lo cual permite

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establecer con certeza el momento exacto de su existencia, de la relación contractual generada y de la producción de sus efectos, tanto para los miembros del consorcio como para los terceros que contraten con éste.

No origina la creación de una persona jurídica, o ente jurídico distinto al de sus miembros. No genera un patrimonio común en explotación Si bien en los contratos de consorcio existe el animus cooperandi, de los sujetos que intervienen, no existe entre éstos la affectio societatis, propia de las sociedades comerciales. Los miembros del consorcio no se agrupan para formar una sociedad dentro de su definición tradicional, con una personalidad distinta a la de éstos, sino para conjugar esfuerzos bajo un nivel participativo predeterminado. Pese a que para el Derecho Tributario, el contrato de consorcio se entiende para todos sus efectos como una persona jurídica, otorgándosele la calidad de contribuyente en virtud a ello, éste no lo es, respondiendo esta ficción jurídica a la autonomía que el Derecho Tributario tiene para atribuir determinadas cualidades a figuras jurídicas que de por si no las ostentan2. En este sentido, el consorcio no origina un patrimonio común en explotación, nacido con el aporte de las partes y acrecentado con las utilidades retenidas, como si sucede con la sociedad. La existencia de un patrimonio común en explotación resulta innecesaria en razón de la índole de la actividad empresarial del consorcio y de la directa realización de la misma por las partes que lo integran, lo cual explica también la regla por la cual los bienes adquiridos por el consorcio son de copropiedad de las partes3.

Atendiendo a lo expuesto, debe recalcarse que los bienes aportados al consorcio, aquellos que cada miembro afecte para el cumplimiento del negocio o empresa materia del contrato, seguirán siendo de propiedad particular de cada uno de los consorciados que los aportó y en este mismo sentido, la adquisición conjunta de bienes para esos efectos se sujeta a la regla de la copropiedad4, ello porque el consorcio como tal al no ser una persona jurídica, no puede ser propietaria de dichos bienes.

Es de duración determinada Se sujeta al plazo de duración que tenga el negocio, actividad comercial, proyecto o empresa objeto del consorcio. El objeto del contrato de consorcio está limitado a un solo negocio o empresa, se trata de un negocio o empresa específico; sin embargo en ocasiones es difícil definir que se entiende por un solo negocio, empresa o proyecto, con lo cual en la práctica este elemento se ha ido flexibilizando para acabar con contratos de consorcio que tienen vocación de continuidad. Cabe precisar que en el caso que las partes deseen un vínculo contractual permanente, la forma asociativa más eficiente es la sociedad y no el consorcio; pese a ello, las partes pueden diseñar los convenios que mejor se ajusten a sus intereses mediante pactos sociales o para societarios, siempre que no colisionen con las normas societarias de orden público5.

I. Temas Actuales de Derecho - Sociedades y Corporaciones

En resumen, este contrato está sujeto a un plazo determinado o determinable, pudiéndose fijar expresamente en el contrato o deducirse de su objeto.

Los miembros del consorcio mantienen su autonomía realizando cada una, las actividades del negocio que se comprometen a realizar en mérito al contrato y las que le sean encargadas por posteriores acuerdos de los consorciados.

Esta característica es de vital importancia pues al ser el contrato de consorcio un contrato de colaboración empresarial, donde todos los miembros participan de manera activa en el negocio, debe establecerse en el contrato cual es el tramo o parte del negocio a desarrollar por cada una de ellas, pues será en base a esta estructura que se contraigan adecuada y válidamente las obligaciones frente a terceros y se determine de este modo la responsabilidad de sus miembros no solo frente a terceros, sino también frente a los demás miembros del consorcio.

En este sentido, el contrato de consorcio debe contemplar expresamente la mecánica en la que se llevará a cabo el negocio o empresa y cuales son las actividades que en pos del negocio o empresa debe realizar cada uno de sus miembros.

Según lo dispuesto en el artículo 445º de la LGS, el cumplimiento de cada miembro de la actividad encomendada deberá estar conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato, por lo cual es recomendable que estos procedimientos estén claramente establecidos para determinar el campo de acción y responsabilidad de cada uno de sus miembros.

Vinculación directa de las parte con terceros individualmente o en conjunto.

Esta característica surge de la carencia de personalidad jurídica del consorcio. La vinculación individual nace de la participación directa y activa de cada miembro del consorcio y está expresamente prevista en el artículo 447º de la LGS. En este sentido, la norma básica sobre determinación de responsabilidades no es la solidaridad, sino que en las relaciones con terceros cada miembro asume como consecuencia de ello, los derechos y obligaciones respectivos a título individual; sin embargo, ello no significa que los logros individuales obtenidos por cada consorciado en los negocios o empresas del consorcio le pertenezcan íntegramente, pese a que cada uno de ellos tenga que asumir las obligaciones respectivas frente al tercero con quien contrató.

Sin perjuicio de lo señalado, la responsabilidad solidaria puede darse en dos casos: cuando se pacta en el contrato de consorcio o cuando lo establezca la ley, como en el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que establece expresamente

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que los miembros del consorcio que participa en un proceso de selección y contrata con el Estado deben responder de manera solidaria por todas las consecuencias derivadas de su participación individual o en conjunto dentro del consorcio en el proceso de selección y en la participación del contrato derivado de éste6.

El establecimiento de la responsabilidad individual como regla general es consecuencia lógica de la regla general que consiste en que cada consorciado debe llevar a cabo las actividades del consorcio que le toquen de acuerdo al contrato.

El contrato debe establecer los sistemas de participación de los miembros en las utilidades y pérdidas del consorcio Este es un elemento importante en este contrato, todos los miembros del consorcio tienen derecho a participar en los resultados del negocio, pues el beneficio económico común es la razón por la cual los miembros del consorcio decidieron agruparse. En este sentido, se deberá determinar en el contrato cuál es la participación de cada miembro en los resultados, no es obligatorio que las partes tengan idéntica participación o que ésta sea proporcional a sus aportes, por el contrario ésta puede fijarse libremente por los miembros; sin embargo, en caso de no fijarse un sistema de participación, la norma ha establecido que se entenderá que es en partes iguales.

Organización Interna del ConsorcioAdministración del Consorcio Este es un tema de vital importancia para la buena marcha de un consorcio, el mismo que se define en la toma de decisiones al interior del mismo, ya que un problema que afrontan los consorcios como grupo de personas es cómo resolver los conflictos cotidianos que amenazan su funcionamiento.

Una solución a ello, está en las decisiones unánimes, proscribiendo para sus acuerdos el principio de mayoría, propio de los acuerdos sociales. En este sentido sólo se adoptarán decisiones si el conjunto total de los integrantes del consorcio se encuentra de acuerdo. Sin embargo, esta solución puede llegar a entorpecer el funcionamiento del consorcio, sobre todo en un mercado donde las transacciones comerciales fluyen con asombrosa rapidez y dinamismo.

Conforme a lo expuesto, otra de las formas para llevar la marcha del consorcio y solucionar conflictos dentro del mismo es nombrar a un gerente, administrador u otro órgano deliberante, quien tomará las decisiones en representación de todos sus miembros, quienes lo han facultado expresamente en el contrato. Sin embargo, ello no significa que no se pueda presentar eventualmente un conflicto de intereses entre quien ejerce o controla la administración y los intereses del consorcio. Para prevenir este problema hay quienes consideran que conviene que quien ejerce la

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I. Temas Actuales de Derecho - Sociedades y Corporaciones

administración haga previamente una declaración de intereses potencialmente en conflicto con el consorcio y en todo caso se complemente el contrato con una cláusula que contenga un mecanismo expeditivo de solución de estos conflictos, el mismo que puede ser el arbitraje con la designación temporal de un administrador para dichos casos, mientras se resuelva el conflicto7.

Frente a lo expuesto considero que es recomendable la designación de un gerente o administrador que centralice las decisiones del consorcio y que tenga facultades expresas para actuar en nombre de todos los miembros del mismo; sin embargo, es importante que se establezca en el contrato de consorcio que para ciertos casos, aquellos considerados de mayor importancia para la marcha del consorcio, los miembros del mismo se reúnan en junta, órgano máximo de deliberación del consorcio, y tomen las decisiones correspondientes a dichos casos, asumiendo responsabilidad solidaria respecto de todos los contratos o negociaciones que se deriven de aquellos casos.

Contabilidad Independiente

2.

En ambos casos, las rentas y pérdidas son consideradas de cada una de las partes en proporción a su participación convencional en el contrato de consorcio.

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Finalmente, un aspecto que si bien no es contractual, cabe mencionar en el presente artículo, es que conforme a lo dispuesto en el artículo 65° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, los contratos de consorcio deben llevar contabilidad independiente a la de sus miembros, ello en razón a que para efectos tributarios se les ha considerado como personas jurídicas, y por tanto como centros de imputación, recayendo sobre éstos las obligaciones formales y sustanciales que establece la ley.

Sólo en dos supuestos se permite que los consorcios no lleven contabilidad independiente a la de sus miembros y estos son: 1.

Cuando no fuera posible por la complejidad de la operación a realizar, para lo cual deberán contar con autorización de la Administración Tributaria.

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Cuando el plazo de vencimiento del contrato no supere los tres años, debiendo solo comunicar esta situación a la SUNAT8.

Cfr. Artículo 1351º del Código Civil y 438º de la Ley General de Sociedades.

Artículo 14 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta: “Los Joint ventures, consorcios, y demás contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente, serán considerados contribuyentes, ostentando para efectos tributarios la calidad de persona jurídica”.

TALLEDO MAZU, Cesar; “La Asociación en Participación, El Consorcio y El Joint Venture, Aspectos Contractuales y Tributarios”. Http//www.ifaperu.org/publicaciones.

ELIAS LAROZA, Enrique; Ley General de Sociedades. Normas Legales. P. 897-899.

CAMACHO GUTIERREZ, Walter; “El Contrato de Consorcio”, en Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I. Gaceta Jurídica.

Pág. 1396.

Artículo 36 del Decreto Legislativo 1017, publicado el 04 de Junio de 2008.

Cfr. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Op. Cit. P. 1400-1401.

Artículo 9 del Decreto Legislativo 979 publicado el 15 de marzo de 2007 y vigente desde el 01 de enero de 2008.

Fiorella Gallo Rivas Abogada por la Universidad de Piura. Árbitro.

Cuenta con Cursos de Comercio Exterior y Aduanas. Diplomada en Derecho de la Empresa en la PUCP. Abogada del Área de Derecho Corporativo, Civil, Registral y Comercial del Estudio.

I. Temas Actuales de Derecho - Derecho Civil Patrimonial

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Derecho Civil Patrimonial Si tu deudor disminuye su patrimonio perjudicando el cobro de tu acreencia ¿qué puedes hacer? ¿sabes de la acción revocatoria?

En el ejercicio de sus actividades comerciales y empresariales una persona natural o jurídica puede tener complicaciones en la recuperación de sus créditos cuando sus deudores no cumplen con pagar sus obligaciones en los modos y plazos pactados, acentuándose el riesgo de resultar incobrables dichas deudas cuando estos deudores realizan actos destinados a disminuir excesiva y desproporcionadamente su patrimonio sobre el cual el acreedor tiene fijadas sus expectativas de recuperación.

Cuando se otorga un crédito, uno de los aspectos que se tiene muy en cuenta es el patrimonio que tiene el deudor, el cual tiene como finalidad otorgar confianza. Si se cuenta con un patrimonio suficiente se tiene mayor grado de capacidad para poder responder ante el incumplimiento de sus obligaciones.

Resulta por de más obvió que todo deudor debe mostrar siempre una conducta moral mínima y razonada dirigida a cumplir con lo que se ha obligado, nada ni nadie obliga a asumir obligaciones, pero cuando lo hacen debe existir una reciprocidad entre la confianza que el acreedor ha depositado en su deudor al otorgarle el crédito, y el compromiso y buena fe del deudor de mantener una conducta orientada a que el acreedor vea satisfecho sus acreencias.

Sin embargo, sucede muchas veces que los deudores cuando están en una situación de incumplimiento de sus obligaciones trasfieren los bienes que conforman su patrimonio, sustrayéndolos de su ámbito de dominio con el fin de evitar perderlos ante la acción de cobranza de los acreedores, quienes podrían embargarlos para asegurar el cobro de sus acreencias con la ejecución y remate en la vía judicial. Esta disminución indebida del patrimonio atenta contra la obligación que tiene todo deudor de una razonable y proba conducta en la administración de su patrimonio, es decir, en la relación obligatoria el deudor no puede ser separado de su patrimonio, la correcta conservación y administración de este forman parte del cumplimiento correcto, y viceversa, de aquí que el acreedor tenga una suerte de señorío

jurídico sobre el patrimonio del deudor.

En éste orden de ideas, el ordenamiento jurídico obliga al deudor a no eludir sus responsabilidades y a la vez faculta al acreedor a tomar ciertas medidas cuyo propósito es la cautela de su derecho de cobro de sus acreencias. En el presente artículo solo trataremos una de ellas, que es la denominada acción pauliana o acción revocatoria, la cual, según Lohmann Luca de Tena, “Es la facultad que la ley otorga al acreedor para pedir al juez la declaración de inoponibilidad o ineficacia respecto de él, de ciertos actos de disposición – no necesariamente fraudulentos, insistimos, que el deudor efectúe de su patrimonio y que causen perjuicios a sus derechos, hasta el límite de ellos”1.

Esta acción revocatoria se encuentra regulada en el artículo 195° y siguientes del Código Civil, y procede contra actos de disposición onerosos o gratuitos de bienes realizados por el deudor, debiendo el acreedor acreditar necesariamente la existencia de la deuda, y que dichos actos de disposición han disminuido el patrimonio del deudor al punto que hacen imposible el pago íntegro de de la deuda, o dificultan la posibilidad de su cobro. Además, el acreedor deberá probar, tratándose de actos de disposición onerosos celebrados después del nacimiento del crédito, que el tercero (adquirente de los bienes transferidos) ha tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. En el caso de actos de disposición onerosos celebrados antes del nacimiento del crédito, se deberá acreditar que el deudor y el tercero (adquirente de los bienes transferidos) lo hubieran hecho con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume esta intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

Es obvio que la acreditación de estas situaciones tiene

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I. Temas Actuales de Derecho - Derecho Civil Patrimonial

un cierto grado de complicación para el acreedor. La parte probatoria en este proceso de acción de revocatoria es la más exigente, y se requiere contar con los medios de pruebas adecuados y los argumentos de defensa pertinentes del abogado para acreditar que el tercero tenía conocimiento del perjuicio que se le causaba al acreedor, o que se encontraba en una situación razonable de conocerlos o de no ignorarlos, y para acreditar los demás requisitos detallados en el párrafo anterior. Por su parte, el deudor y el tercero tendrán que acreditar la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes para la satisfacción del crédito.

Como se ha señalado anteriormente la finalidad de la acción pauliana o revocatoria es dejar sin efecto la transferencia de un bien que se ha realizado fraudulentamente perjudicando el cobro del crédito del acreedor siempre y cuando se logre acreditar las situaciones exigidas por nuestra normativa y que se han detalladas líneas arriba. Al dejarse sin efecto esta transferencia, esta no le es oponible al acreedor que inicio la acción revocatoria, se puede decir que para él dicha transferencia no se ha realizado, situación que le permite tener un derecho preferente sobre el bien y trabar un embargo, y así asegurar el cobro de su acreencia en el proceso de paga de suma de dinero que paralelamente haya iniciado el acreedor contra su deudor.

Para ilustrar de mejor manera la figura bajo análisis, a continuación detallaremos el siguiente ejemplo: A (acreedor) le presta a B (deudor) S/. 200,000.00. Al momento del préstamo B era propietario de dos inmuebles, siendo los únicos bienes que conformaban su patrimonio, situación que A conocía. A los dos años de producido el préstamo B deja de pagar y paralelamente a este hecho transfiere sus dos inmuebles, uno a favor de C (su hermano) mediante un contrato de compraventa, y el otro a favor de D (su hijo menor de edad) mediante un contrato de anticipo de legítima.

Ante esta situación A debe hacer lo siguiente: Ante el incumplimiento de las obligaciones de B, deberá iniciar un proceso judicial de pago de suma de dinero para que el Juez le ordene a B pague la deuda. Paralelamente, A deberá interponer su demanda de acción pauliana o revocatoria solicitando se deje sin efecto los actos de disposición realizados por B a favor de C y D, acumulando dichas pretensiones, y orientando su defensa en base a lo siguientes argumentos: -

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B no ha cumplido sus obligaciones, debiendo acreditar para ello la existencia de la deuda.

Los actos de disposición de los bienes han extinguido el patrimonio de B al punto que hacen imposible el pago íntegro de la deuda, pues no existen otros bienes respecto de los cuales A pueda ver cifradas sus expectativas de recuperación.

Los actos de disposición se han realizado en el mismo periodo que B dejo de pagar su deuda, lo que evidencia la mala fe de B. Respecto del acto de disposición de la compraventa a favor de C (hermano), al tratarse de un acto oneroso posterior al otorgamiento del préstamo, se deberá sostener que este tercero C, según las circunstancias del caso, ha estado en razonable situación de conocer que este acto de disposición a su favor a perjudicado el derecho de A de ver satisfecha su acreencia, pues C es hermano de B. Al haber una relación filial de por medio,

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existiendo una grado de parentesco en primer grado en línea colateral, el vínculo familiar es muy estrecho, íntimo y personal, situación que nos da los indicios requeridos para sostener y probar que C se encontraba en una situación razonable de conocer que el acto de disposición realizado a su favor perjudicaba el derecho de cobro de los créditos de A. Respecto al acto de disposición de anticipo de legítima a favor de D (hijo menor de edad de B), al tratarse de un acto gratuito posterior al otorgamiento del préstamo, se deberá acreditar que dicho acto ha extinguido el patrimonio de B perjudicando el derecho de A de ver satisfechas sus acreencias, sumando si se quiere, los argumentos referidos a la existencia de un vínculo familiar de por medio.

Si bien es cierto estos argumentos analizados no son definitivos para asegurar el éxito de la acción revocatoria, consideramos que son los más adecuados de presentarse una situación parecida en la realidad, los cuales deberán complementarse con otros argumentos que se den en cada caso en concreto, siendo importante la fuerza e idoneidad probatoria de los medios de prueba que se aporten, el análisis jurídico del abogado, y el criterio del Juez al solucionar el conflicto de intereses.

De resultar fundada la acción revocatoria el Juez declarara ineficaces estos actos de disposición solamente respecto de A, quien podrá solicitar un embargo en forma de inscripción en el proceso de pago de suma de dinero iniciado, debiendo C y D soportar dicha carga. En el supuesto que B no cumpla con pagar su deuda, A podrá solicitar el remate de los bienes embargados y con el producto del mismo hacerse cobro de sus acreencias.

Finalmente debemos señalar que el ejercicio de la acción paulina tiene un plazo de prescripción de dos años a partir de la fecha de realización de los actos de disposición cuestionados, con lo cual, vencido el plazo, el acreedor no podrá ejercitar dicha acción. Además recomendamos que en la misma demanda de acción revocatoria se solicite un embargo en forma de anotación de demanda, a efectos de inscribir en las fichas registrales de los inmuebles, cuya transferencia es cuestionada, la existencia de esta acción revocatoria, con el fin de evitar que los posibles terceros subadquirentes de los inmuebles puedan alegar buena fe registral, debiendo soportar y asumir las consecuencias jurídicas de resultar fundada la acción revocatoria.

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LOHMAN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “ El Negocio Jurídico”. Editorial Grijley EIRL. Segunda edición. 1997. Pág.

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Ricardo Molero Chira Abogado por la Universidad de Piura. Egresado de la Maestría en Derecho de la Universidad de Piura. Jefe del Área de Derecho Corporativo, Civi,l Registral y Comercial del Estudio.

I. Temas Actuales de Derecho - Derecho & Gestión Financiera

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Derecho & Gestión Financiera ¿Cómo financiar el proyecto empresarial de una micro empresa?1 Terminar el colegio, el instituto o la universidad supone para muchos el inicio de una nueva etapa en la vida, sobretodo cuando se tienen ganas de surgir y forjarse un destino. Es verdad que no todos tenemos las mismas oportunidades, facilidades o posibilidades al momento de ingresar al partido, pero no debemos olvidar algo que es muy importante: “somos, lo que somos capaces de hacer”. Y la verdad es que podemos hacer mucho más de lo que pensamos que podemos hacer si tan sólo nos lo proponemos y perseveramos con ahínco para conseguirlo. Crear nuestra propia empresa supone entonces contar con una mística que nos lleve en dicha dirección y, como en todo, es necesario empezar por el principio. La aventura comenzará por encontrar la forma de financiar nuestro proyecto empresarial o, en términos más sencillos, cómo obtener el tan ansiado capital que haga realidad el negocio propio.

La gran mayoría que no cuenta con recursos propios o acumulados por el entorno familiar empieza su actividad de financiamiento como trabajador dependiente con la finalidad de reunir algunos ahorros y experiencia, sobretodo cuando se está en una edad en la que probablemente aún no se tienen obligaciones familiares ni personales. Otros, si bien empezarán como trabajadores dependientes bajo la premisa de ahorrar para el negocio propio, lamentablemente no lo conseguirán, ya sea porque en el camino adquirieron obligaciones no esperadas, o debido a que sucumbieron ante el deslumbramiento de los bienes suntuosos que imponen la comodidad y el confort de hoy en día, o porque se convirtieron en presas del temor a fracasar y

perder lo ya ganado.

Lo que podemos percibir de lo antes señalado es que esta forma de financiamiento, si bien puede ser el primer paso para comenzar, lo cierto es que se basa en un esquema que se ajusta más a una economía familiar con ingresos de trabajo dependiente, que a una economía empresarial que es la que necesitamos. Y es que si analizamos rápidamente cómo funciona la economía de una familia ordenada, nos vamos a encontrar que ésta utiliza un esquema de financiamiento económico en donde los ingresos que provienen de un trabajo dependiente son iguales a la suma de los costos2 para producir los ingresos más el consumo y más el ahorro en un determinado período de tiempo (Ingreso = Costos + Consumo + Ahorro). En este sentido, los parámetros de consumo y ahorro estarán supeditados a los ingresos que se obtengan, de modo tal que si ello se mantiene equilibrado, difícilmente habrán problemas financieros (0 = Ingresos – Costos - Consumo – Ahorro).

Ahora bien, los parámetros de consumo y de ahorro son determinados por la propia familia quien decide cuánto de sus ingresos los destina a consumo y cuánto de ellos los destina a ahorro. Puede ser que en algunos casos la familia consuma todos sus ingresos y, por tanto, sus ahorros sean iguales a “cero”.

Pero ¿Por qué hablamos de consumo? Porque una familia si bien puede adquirir bienes patrimoniales, estos son básicamente, bienes que están relacionados con su subsistencia y confort, pero que no le generan ingresos adicionales, ni tampoco puede deducirlos de la renta que

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ha obtenido, producto del trabajo dependiente de sus miembros. En cambio, cuando optamos por un trabajo independiente o por el inicio de una actividad empresarial, pronto nos daremos cuenta que, a diferencia de cuando éramos trabajadores dependientes y recibíamos a fin de mes sumas mensuales equivalentes que nos podían dar estabilidad y proyectar nuestros consumos y nuestros ahorros, ahora los ingresos que obtengamos son variables y pueden cambiar mucho de un período a otro, debiendo en todo caso llevar un registro histórico para determinar referencialmente nuestro “ingresos promedio” y poder a partir de allí manejar nuestro consumo y nuestro ahorro.

Pero, ¿Ello será suficiente? Evidentemente que no.

Para evitar “chocar” con los ingresos de la empresa, tomemos conciencia que dichos ingresos “no son mis ingresos personales” sino lo ingresos del negocio, Supongamos que soy un neófito empresario que tengo dos años en el mercado y que aún trabajo con el esquema de una “economía familiar” y repentinamente mis ingresos se incrementaron por una situación excepcional, como por ejemplo firmar un contrato de suministro con un cliente. Surge entonces el dilema de la toma de decisiones: Mi ingreso creció, por consiguiente ¿consumo más o ahorro más? Lo más probable es que piense que el negocio va sobre ruedas y en consecuencia consuma más, aunque con la idea de mantener los mismos niveles de ahorro, por cuanto consideraré que de acuerdo con mi plan empresarial inicial, en él no estaba previsto tener tan pronto ese ingreso mayor. Y es que el consumo se acentuará más si pronto nos subimos en esa camioneta 4 X 4 o nos enfrascamos en ese Televisor LCD o nos vamos a ese viaje de vacaciones que tanto habíamos soñado y que ahora por unas cómodas “cuotas” podemos comprarlo.

Si eso pasa, lo más probable es que, sin darnos cuenta, una mañana nos levantemos y encontremos que hemos asumido compromisos que inclusive hasta hagan descender los márgenes de nuestro ahorro, más aún si el negocio sigue viento en popa y creemos que así se mantendrá siempre. Poco a poco notaremos entonces que surgirá la necesidad de un día a día, muchas veces no planificado que terminará por absorbernos económicamente, siendo nuestra máxima preocupación la de seguir obteniendo nuevos clientes a como dé lugar y de todo tipo, con la finalidad de incrementar los ingresos, o peor aún, de aunque sea mantenerlos ¿Mantenerlos? Si pues, porque nuestra ecuación se ha desbalanceado o está a punto de hacerlo, dado que si bien nuestros ingresos pueden mantener un nivel promedio, nuestro consumo ha

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aumentado más allá de éste y nuestro ahorro se ha reducido drásticamente o simplemente ha desaparecido.

Quedar expuesto a este tipo de situaciones puede corroer la calidad de nuestros productos o servicios, pues con la finalidad de cubrir aquél endeudamiento indebido, trataremos de minimizar los costos de operación, pudiendo llegar incluso a pretender obtener un financiamiento menos oneroso al precarizar los costos y derechos laborales del personal, quedando en riesgo de enfrentar acciones inspectivas de trabajo, procesos judiciales o la simple huída de nuestros recursos humanos; además del hecho de enfrentar una crisis de enanismo prematuro al no poder realizar acciones estratégicas empresariales, tales como planificar la expansión del negocio, segmentar el mercado, diversificar clientes y productos, etc. Por otra parte, pretender salir de crisis como éstas a través de financiamiento crediticio, lejos de solucionar el problema, antes bien, lo podrían acrecentar y agravar, debido al costo del dinero (intereses compensatorios) por el que hay que pagar, el cual será mayor debido al riesgo que enfrentamos y siempre claro está que haya alguien que quiera prestarnos.

Ahora bien, si tenemos una verdadera visión empresarial, es decir, si tenemos la “mística” y estamos dispuestos a hacer el sacrificio y perseverar en él para lograr nuestro objetivo, en otras palabras, si real y verdaderamente “queremos” construir nuestra propia empresa, empezaríamos por incluir en nuestro esquema económico un elemento muy importante y que hasta ahora no habíamos tomado conciencia de ella: “la Inversión”. Por lo que ahora nuestro ingreso promedio (al que a partir de ahora llamaremos “ventas”) será igual a nuestros costos más el consumo (al que a partir de ahora llamaremos “gasto”3, pues estará íntimamente ligado con los costos y la inversión), más el ahorro y más la Inversión (Ingreso/Ventas = Costos + Gastos + Ahorro + Inversión).

La inversión si bien para los contadores constituye en sí un “costo” la vamos a diferenciar y llamar por su propio nombre a efectos de poder identificarla mejor y poder tomarla en cuenta, ya que si la seguimos llamando costo, terminaría por volverse a ocultar y perderse nuevamente de vista. En tal sentido, la inversión va a estar conformada por esa parte de mis ingresos que van a ser destinados a hacer crecer directamente el negocio, es decir, aquello que va a redituar o tener incidencia en el crecimiento de mis ingresos, pues en la medida que ésta se haga de manera adecuada, va a generar que el ingreso crezca.

Piénsese por ejemplo en el caso de un pequeño negocio de hamburguesas. Si empecé con una pequeña cocina que me permitía freír hamburguesas y papas a un ritmo de 20 porciones por hora y veo que la demanda de mi producto es de 35 porciones por hora y hay posibilidades de que se mantenga, entonces realizaré una inversión si adquiero una cocina más grande que tenga la capacidad de freír las 35 porciones

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adicionales o un poco más, si cabe la posibilidad de que el negocio continúe creciendo. Evidentemente, esta inversión tiene incidencia directa en nuestros ingresos, pues si vendía 20 hamburguesas a S/. 5.00 y obtenía un ingreso bruto de S/. 100.00 por hora, y ahora vendo 55 hamburguesas al mismo precio, mi ingreso bruto será de S/. 275.00. Si revisamos nuestro ingreso neto, lo más probable es que éste también haya aumentado. La inversión que hemos realizado en el ejemplo, no solo nos ha dado la posibilidad de que nuestros ingresos crezcan, sino que también ha hecho que contemos con un nuevo activo que se va a ver reflejado en nuestro balance y, por ende, va a generar el fortalecimiento patrimonial de mi empresa, pues ahora cuenta con un activo que lo respalda. ¿Qué habría pasado en nuestro ejemplo si, en lugar de comprar la cocina, hubiera comprado un televisor LCD de 32'' para mi casa? Evidentemente, mis ingresos no habrían crecido, mis gastos habrían aumentado, mis ahorros podrían haberse visto afectados y, lo más probable, es que algún competidor con una mejor visión empresarial, haya absorbido esa demanda. Distinto sería, si ese televisor LCD de 32'' lo compro para hacer más atractivo mi negocio y así atraer más clientes, aunque si bien se trata de una inversión, lo cierto es que no sería la más adecuada, pues estaría pretendiendo atraer más clientes de los que realmente puedo atender.

Sin embargo, el financiamiento interno producido por nuestras inversiones y ahorros, muchas veces no resultará ser suficiente para financiar nuestro crecimiento por lo que cuando ocurra habrá llegado la hora de recurrir al financiamiento externo. Si hemos realizado las inversiones correctas y las podemos exhibir a través de nuestros estados financieros, entonces será el momento para solicitar un crédito en el sistema financiero o para recurrir a un inversionista o socio capitalista o realizar contratos empresariales asociativos, franquicias, etc., pues nuestra empresa será atractiva y viable al haber reducido el riesgo de inversión y encontrarse formalizada5.

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Como se ha podido visualizar de lo hasta aquí expuesto, la inversión y el ahorro se constituyen en los pilares para el financiamiento inicial de una empresa, más aún si a través de aquellos vamos a ir capitalizándola poco a poco si es que los resultados

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acumulados a los que llamamos utilidades, no son retirados de la empresa sino más bien “reinvertidos”. En todo caso, conviene señalar que para evitar “chocar” con los ingresos de la empresa, tomemos conciencia que dichos ingresos “no son mis ingresos personales” sino lo ingresos del negocio, por lo que es muy importante que dentro de la estructura de costos o de “inversiones” que hagamos, consideremos el sueldo que semanal, quincenal o mensualmente nos corresponda como empresario o emprendedor.

La inversión la encontraremos entonces en la compra de mercadería, insumos, materia prima, equipos, maquinarias, inmuebles, software, y en general todo desembolso de dinero que un negocio hace para la adquisición de un bien o servicio4, con la intención de obtener un beneficio ahora o en el futuro más cercano.

Por otro lado, el ahorro, sobretodo si se realiza a través del sistema financiero, si bien puede constituirse en una Inversión, dado que al ganar intereses genera “ingresos financieros”, sin embargo, no incide directamente en el crecimiento de los ingresos, sobre todo porque al considerarlos un ahorro para atender nuestras necesidades en tiempo de “vacas flacas”, lo más probable es que pretendamos para ellos una exposición al menor riesgo y claro está, el menor riesgo para los ahorros lo ofrece el ahorro bancario, el cual va a “pagarnos por nuestro dinero” un monto bastante bajo al que suelen llamar “tasa de interés pasiva”, por constituir nuestro dinero para el banco una cuenta por pagar que registra en el pasivo de sus estados financieros (balance). En todo caso, lo interesante del ahorro se presenta cuando éste con el tiempo se transforma en Inversión y permite de alguna manera reducir nuestros costos financieros, dado que no tendremos que recurrir a financiamiento externo o si tenemos que hacerlo, lo será en menor cantidad.

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Adaptación del artículo publicado por Iván Huertas en la web practicalegal.bogs.com: “Cómo elaborar un plan de finanzas para un despacho de abogados Parte I.” Por ejemplo, el costo de la movilidad para ir al trabajo, el costo de la alimentación cuando no la proporciona el empleador, el costo del vestuario para asistir al trabajo, etc. Estos costos en una economía familiar generalmente se encuentran ocultos y no son percibidos, por lo que son confundidos con el consumo que realiza la familia. Estos costos si bien inciden en la obtención de un beneficio futuro, sin embargo difícilmente producirían el incremento de los ingresos.

La inversión se puede convertir en gasto al momento de identificar el beneficio o poco a poco. Toda inversión o costo se espera que se convierta en gasto. Si no es así, se produce una pérdida. El gasto reduce el patrimonio. La inversión o costo se activa (balance general). El gasto es un resultado (estado de ganancias y pérdidas).

Contratación de mano de obra directa e indirecta.

No olvidemos que el inversionista o banco finalmente lo que va a evaluar en una empresa son sus estados financieros y dentro de estos, principalmente el estado de ganancias y pérdidas y el flujo de caja.

Jorge Washington Alva Inga, Abogado por la Universidad de Piura, (MBA) Master en Dirección de Empresas por la Universidad de Piura con mención en Pequeñas y micro empresas, cursos de Post grado en Derecho de la Empresa por la UDEP y Gestión en Finanzas por ESAN. Profesor de Derecho del Trabajo de la facultad de derecho de la ULADECH-Piura. Gerente General de nuestro Estudio.

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I. Temas Actuales de Derecho - Derecho & Empresa

Derecho & Empresa

Reformas laborales de las MYPES

En medio de un clima lleno de especulaciones el Ejecutivo promulgó la nueva ley de MYPES, el Decreto Legislativo Nº 1086 el 28 de junio del 2008 (La Ley). Este dispositivo aprueba la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y el Acceso al Empleo Decente y modifica la Ley Nº 28015 vigente desde el 12 de septiembre del 2003. Seguidamente, el 1 de octubre del 20081, entró en vigencia el Texto Único Ordenado de la Ley MYPE, Decreto Supremo No. 007-2008-TR y su Reglamento, Decreto Supremo No. 008-2008-TR (El Reglamento).

Como sabemos, tanto las pequeñas como las microempresas constituyen la principal fuente de alivio a la pobreza de nuestro país, es por ello que con la dación de la nueva ley y su reglamento, El Ejecutivo tiene como expectativa que 2'000.000 de trabajadores se beneficien con la formalización de las Mypes en los próximos 3 años.

Tal como lo señalamos en el segundo número de nuestra revista, micro y pequeña empresa se definen como una unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

encuentran reguladas por la Ley 27360, Ley de Promoción de la Actividad Agraria. Sin embargo, en cuanto a los trabajadores de las pequeñas empresas dedicadas a esta actividad, deberá regirse por lo que dispone la mencionada ley en lo referente a materia laboral. ¿Cuáles son las características que deben tener las Mypes en La Ley? En el caso de la microempresa el número de trabajadores se mantiene de 1 a 10 inclusive3 y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)4.

En el caso de la pequeña empresa el número de trabajadores varía con la nueva ley, pues ahora será de 1 hasta 100 inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1,700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

Seguidamente, La Ley señala que cada dos años será revisado el nivel de ventas anuales5 de las pequeñas empresas; el incremento será determinado por Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) cada 2 años6 y no será menor a la variación porcentual acumulada del Producto Bruto Interno (PBI) nominal. Esto significa que el monto máximo de ventas de las pequeñas empresas, podrá variar según la situación económica del país.

¿Cuál es el ámbito de aplicación de La Ley? Esta nueva ley es aplicable a tres grupos de trabajadores. El primero a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten sus servicios en las micro y pequeñas empresas, así como a sus conductores2 y empleadores.

El artículo 6 de La Ley establece claramente que están excluidos de acceder a los beneficios establecidos, las empresas que no obstante cumpliendo con las características antes mencionadas se ven inmersas en los siguientes supuestos: -

El segundo grupo es una innovación de La Ley, pues establece que será aplicable a los trabajadores que presten servicios de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y actividades similares, a las juntas de asociaciones o agrupaciones de propietarios, inquilinos en régimen de propiedad horizontal, condominio habitacional, así como asociaciones o agrupaciones de vecinos, siempre y cuando no excedan de 10 trabajadores.

El tercer grupo de trabajadores a los que se les aplica La Ley está formado por los trabajadores de las microempresas que desarrollan la actividad agraria y que se

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Que conformen un grupo económico7, por ejemplo un consorcio, que en conjunto no reúnan tales características.

Que exista vinculación económica8 con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con tales características.

Que falseen información o dividan sus unidades empresariales, con la finalidad de acceder a los beneficios de La Ley. En este caso se impondrá una sanción equivalente a una multa más inhabilitación de contratar con el Estado por un período no menor de 1 año ni mayor de 2 años.

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Que se trate de unidades económicas que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines.

Respecto al Régimen Laboral Especial (RLE) para las Mypes, debemos señalar antes que nada que La Ley ratifica los derechos fundamentales contemplados en el Tratado de Libre Comercio suscrito por nuestro país y los Estados Unidos de Norteamérica, así como los convenios de la Organización Internacional del Trabajo9. ¿Cuáles son los beneficios laborales que ofrece el RLE a las Mypes en La Ley? Siguiendo el orden de la ley tenemos: 1.2.3.4.5.6.-

En cuanto a contratación.

En cuanto a remuneración.

En cuanto a la jornada de trabajo.

En cuanto a vacaciones.

En cuanto a gratificaciones.

En cuanto a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS).

7.- En cuanto al despido injustificado.

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también para las pequeñas empresas11. El Reglamento establece que tanto los trabajadores de la micro como de la pequeña empresa pueden acordar reducir el descanso vacacional de 15 a 7 días calendario por cada año completo de servicios. El acuerdo es individual y debe constar por escrito.

5.- En cuanto a gratificaciones: Las microempresas siguen sin estar obligadas al pago de las dos gratificaciones de julio y diciembre; sin embargo, las pequeñas empresas sí tendrán que pagar las dos gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. El monto de cada gratificación equivale a media remuneración y se pagará dentro de los primeros 15 días de julio y diciembre.

6.- En cuanto a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS): Las microempresas siguen sin estar obligadas al pago de este concepto, sin embargo, las pequeñas empresas sí tendrán que pagar media remuneración al año según lo dispuesto por La Ley12.

7.- En cuanto al despido injustificado:

1.- En cuanto a contratación: En este punto el artículo 5 de La Ley establece tres supuestos y los veremos claramente con ejemplos. En el primer supuesto encontramos al trabajador contratado antes de la entrada en vigencia de La Ley, en este caso el trabajador no tendrá los beneficios de ésta y se mantendrán los derechos obtenidos bajo las disposiciones de la Ley 28015, la ley anterior.

En el segundo caso, el trabajador es cesado en sus labores antes de la entrada en vigencia de La Ley, con la finalidad de ser recontratado después de un mes de su entrada en vigencia. En este segundo caso La Ley tampoco será aplicable.

Finalmente, en el tercer caso el trabajador es cesado en sus labores estando vigente La Ley y seguidamente es recontratado luego de tres meses, en este caso tampoco se aplica La Ley, pues claramente el mencionado artículo establece que debe transcurrir un año.

2.- En cuanto a remuneración: Tal como lo dijimos en el segundo número de nuestra revista, los trabajadores comprendidos en el régimen de las microempresas tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital10. Con la nueva ley se introduce la posibilidad de pactar una remuneración menor, previo acuerdo con el Concejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo.

3.- En cuanto a la jornada de trabajo: En este aspecto se mantiene lo regulado por la ley anterior, es decir ocho horas diarias o 48 semanales.

Asimismo, se mantiene la no aplicación de la sobretasa del 35% para las microempresas que habitualmente desarrollan actividades que implican trabajos nocturnos.

4.- En cuanto a vacaciones: Sigue vigente el derecho al descanso vacacional de 15 días al año para las microempresas, pero La Ley lo incorpora

Respecto a este tema La Ley también plantea innovaciones, pues modifica el monto del despido injustificado tanto para los trabajadores de la microempresa como de la pequeña empresa. En el primer caso el monto equivale a 10 remuneraciones diarias por cada año de servicios hasta un tope de 90 remuneraciones. En el segundo caso, el monto por despido injustificado equivale a 20 remuneraciones diarias por cada año de servicios hasta un tope de 120. En ambos casos y conforme al régimen común13, las fracciones se computan por dozavos o treintavos.

Este RLE es de naturaleza permanente según La Ley. Sin embargo, también se establece que la empresa cuyo nivel de ventas o número de trabajadores promedio durante dos años consecutivos supera el nivel de ventas o el número de trabajadores establecidos en La Ley, esta empresa podrá mantenerse en el RLE que corresponda por el plazo de un año calendario adicional consecutivo, pasado este período pasará definitivamente al régimen laboral que corresponda.

Finalmente, tanto La Ley como El Reglamento establecen y desarrollan ampliamente otros beneficios para las Mypes. Uno de ellos es que los trabajadores, tanto de la micro como de la pequeña empresa, gozarán de los derechos colectivos contenidos en la Constitución Política del Perú, Convenios Internacionales del Trabajo y la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, así como sus normas modificatorias y complementarias. Otro beneficio es el que las microempresas no tendrán la obligación de constituirse como personas jurídicas, es decir podrán ser conducidas directamente por su propietario o adoptar cualquiera de las formas societarias reguladas por la Ley General de Sociedades, incluidas las cooperativas y otras modalidades autogestionarias.

Otro beneficio es aquel otorgado a las microempresas constituidas y con personal conformado por discapacitados o personas adultas de la tercera edad. Este beneficio operará en las instituciones públicas donde se otorgue en concesión los servicios de fotocopiado, mensajería y otros de carácter auxiliar a las labores administrativas de oficina;

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I. Temas Actuales de Derecho - Derecho & Empresa

entonces las microempresas que estén en condiciones de similar precio, calidad y capacidad de suministro serán consideradas prioritariamente para la prestación de tales servicios.

La reducción de los costos administrativos también ha sido contemplada La Ley y El Reglamento, es por ello que establece el descuento del 70% de los derechos previstos en el TUPA del MTPE, por los trámites y procedimientos que las Mypes efectúen ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Más aún, también La Ley establece que las entidades estatales deberán implementar un sistema de constitución de empresas en línea que permita que el trámite concluya en un plazo no mayor de 72 horas.

No podía dejarse de regular el acceso de las Mypes al financiamiento, ni la posibilidad de ceder su derecho de acreedor a favor de las instituciones financieras reguladas por la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Tampoco podía dejar de regularse el fomento de la asociatividad, clústeres14 y cadenas de exportación para las Mypes, para su desarrollo empresarial, ni el acceso a los mercados y a la información.

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Nuestros lectores deben saber que el Congreso de la República otorgó facultades legislativas al Ejecutivo para legislar en la implementación del Tratado de Libre Comercio (TLC), con los Estados Unidos.

El Reglamento, en el séptimo párrafo del artículo 2, define al conductor como: 1.- La persona natural que dirige una microempresa que no se ha constituido como persona jurídica y que cuenta por lo menos con 1 trabajador. 2.- La persona natural que es titular de una microempresa constituida como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y que cuenta por lo menos con 1 trabajador.

Al conductor de la microempresa no se le considera para establecer el número máximo de trabajadores.

1 UIT equivale a S/. 3,500.00 nuevos soles, según Decreto Supremo 209-2007-EF. ¿Qué, debemos entender por niveles de ventas anuales? El Reglamento, en el artículo 2 nos dice que ventas anuales son: 1.Los ingresos netos anuales gravados con el Impuesto a la Renta que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes comprendidos en el Régimen General del Impuesto a la Renta. 2.- Los ingresos netos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes de este régimen. 3.- Los ingresos brutos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del nuevo RUS, tratándose de contribuyentes de este régimen.

Este plazo se comenzará a computar a partir del 1 de enero del 2009 y el Decreto Supremo refrendado por el MEF a través del cual se incremente el monto máximo de ventas y definir a una pequeña empresa, se emitirá en el primer trimestre del año en que corresponda (Segundo Párrafo del artículo 3 del Reglamento).

Conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, sujetas al control de una misma persona sea natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas. El grupo económico se mantiene mientras continúe tal control.

Se considera que dos o más empresas tienen vinculación económica cuando: 1.- Una persona natural o jurídica posea más del 30% del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero.

2.- Más del 30% del capital de dos o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica,

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directamente o por intermedio de un tercero.

3.- En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges o convivientes entre sí o a personas naturales emparentadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

4.- El capital de dos o más personas jurídicas pertenezca en más del 30% a socios comunes a éstas 5.- Las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con más del 25% de trabajadores en común.

6.- Las personas jurídicas o entidades que cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopten.

7.- Una empresa no domiciliada tenga 1 o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre si.

8.- Una empresa venda a una misma empresa o a otras vinculadas entre si, el 80% o más de sus ventas.

9.- Una misma garantía respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando más del 50% de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta no es empresa del sistema financiero.

10.- Más del 50% de las obligaciones de una persona jurídica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero (artículo 4 de El Reglamento).

Artículo 3 de La Ley: En toda empresa, cualquiera que sea su dimensión, ubicación geográfica o actividad, se deben respetar los derechos laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir lo siguiente: 1.- No utilizar, ni apoyar el uso de trabajo infantil, entendido como aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mínimas autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes.

2.- Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores cumplan, como mínimo, con la normatividad legal.

3.- No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o encubrir el uso de castigos corporales.

4.- Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados en base a raza, credo, género, origen y, en general, en base a cualquier otra característica personal, creencia o afiliación.

Igualmente, no podrá efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al remunerar, capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal.

5.- Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas.

6.- Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo”.

Actualmente establecida en S/. 550.00 nuevos soles, según Decreto Supremo 022-2007-TR. Artículo 48 de La Ley. Artículo 43, sexto párrafo, de La Ley. Nos referimos al Régimen Laboral General del Decreto Supremo 003-97-TR (T.U.O. del Decreto Legislativo 728) Conjunto de empresas que se encuentran integradas a un mercado que comparten relaciones de conocimientos e insumos. Esta aglomeración productiva genera economías de escala y efectos de desbordamiento que hace que los costos medios de producción de las empresas inmensas en el clúster se reduzcan en el tiempo.

Elsa María Zapata Benites Abogada por la Universidad de Piura. Egresada de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional de Piura. Conciliadora extrajudicial. Con estudios en Gestión Financiera en ESAN. Abogada encargada de la oficina sucursal Talara del Estudio.(*)*

I. Temas Actuales de Derecho - Trabajo y Seguridad Social

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Trabajo y Seguridad Social Conviene al empleador conciliar con los trabajadores en el Ministerio de Trabajo Antes de responder a la interrogante planteada, procederé a explicar brevemente en qué consiste la conciliación ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y cuáles son sus efectos o consecuencias, para así estar en aptitud de determinar su conveniencia.

El procedimiento de conciliación en sede administrativa se caracteriza porque las partes exponen sus posiciones ante el Ministerio de Trabajo, el cual no propone soluciones sino que sólo se limita a ayudarlas para que éstas superen sus diferencias y lleguen a un acuerdo satisfactorio a sus intereses. En este sentido, debe tenerse claro que el Ministerio no analiza en esta sede si el trabajador tiene o no la razón, sino que simplemente ejerce un rol facilitador de la comunicación entre las partes, pudiendo realizar preguntas, con el fin de ayudar a resolver controversias que surjan de la relación laboral en todos sus aspectos y así lograr que arriben a una solución justa y beneficiosa para ambos, con respeto al principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos laborales.

Este procedimiento es totalmente gratuito y puede ser solicitado individual o conjuntamente por las siguientes personas sujetas al régimen laboral de la actividad privada: trabajador, ex trabajador, jóvenes o personas en capacitación para el trabajo, empleador, sindicatos, cooperativas de trabajadores y sus socios trabajadores.

Los temas que pueden ser tratados en un procedimiento de conciliación laboral son los siguientes: -

Temas del régimen laboral de la actividad privada.

Temas de regímenes laborales especiales privados.

Pago de subsidios por incapacidad temporal para el trabajo a cargo del empleador.

Beneficios concedidos por los programas de capacitación para el trabajo.

Cualquier tema generado con motivo de una relación laboral.

Para que se inicie un procedimiento de conciliación, es necesaria la presentación de una solicitud, la cual puede ser verbal, en cuyo caso se deja constancia en un acta entregada en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, o escrita; debiendo adjuntarse los documentos de identificación y poderes del solicitante, todos aquellos que tengan relación con el conflicto, la

liquidación de beneficios sociales practicada por el servicio de liquidación del MTPE y otros que se estimen convenientes.

Debe tenerse presente que el ingreso de la solicitud de conciliación ante el Ministerio de Trabajo origina que el plazo de caducidad en materia laboral se suspenda a partir de la fecha de presentación de la solicitud hasta la fecha en que concluya el procedimiento. Lo anterior significa que los días del plazo de caducidad que pasaron desde el cese hasta la presentación de la solicitud continuarán computándose una vez archivado el expediente, por lo que mientras éste se encuentre en trámite no correrán los plazos para solicitar la indemnización por despido arbitrario (30 días hábiles desde el cese) y el pago de otros beneficios sociales (4 años desde el cese). Se debe tener en cuenta que este efecto suspensivo solo lo tiene la presentación de una solicitud de conciliación, más no de una solicitud de inspección, que son procedimientos administrativos diferentes.

Posteriormente a la presentación de la solicitud, el Ministerio citará por escrito a las partes a una audiencia de conciliación con una anticipación no menor a 10 días hábiles, la cual podrá ser celebrada en una o varias sesiones. En caso la citación no respete este plazo de anticipación, la parte afectada puede solicitar por escrito que se reprograme la fecha con respeto de dicho plazo, de lo contrario se deberá asistir en la fecha inicialmente programada. Se recomienda que esta solicitud de reprogramación sea ingresada al Ministerio de Trabajo a la brevedad posible desde que se tenga conocimiento de la citación.

Es necesario recordar que la asistencia a esta audiencia es OBLIGATORIA para las partes, las cuales deben asistir personalmente o a través de representantes, pudiendo nombrar apoderados mediante carta simple con facultades expresas para conciliar, admitiéndose la presencia de sus abogados, siempre que la otra parte no la objete. Tratándose de citaciones a personas jurídicas, en principio deberá asistir el representante legal de ésta, el cual deberá presentar el original o copia legalizada de su vigencia de poder actualizada de Registros Públicos y el original y copia simple de su DNI. Sin embargo, es permitido que asistan apoderados distintos al representante legal, siempre que éste presente, además de los documentos citados anteriormente, original y copia de su DNI y de la carta poder simple en la que debe constar expresamente el otorgamiento de facultades para conciliar (especificando la diligencia). No debe perderse de

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I. Temas Actuales de Derecho - Trabajo y Seguridad Social

vista que, si se presenta un defecto en la representación, esto tiene como consecuencia que se considere como ausente la parte incorrectamente representada.

Si todas las partes no asisten a una sesión, se tendrá por archivado el expediente, sin embargo, si una parte asistió a la audiencia pero la otra no (sea porque no acudió o porque acudió mal representada), entonces ésta última, dentro del segundo día hábil a la fecha programada, deberá justificar su inasistencia por escrito ante el conciliador, sustentando el motivo de la ausencia, adjuntando la documentación pertinente. Para efectos de sustentar la inasistencia, las únicas causales que se admiten como justificadoras son la incapacidad física, caso fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditados.

Tratándose de la ausencia del empleador, si éste no ha justificado su inasistencia o si el conciliador desestima la justificación, se impondrá una multa que asciende hasta 1 UIT (S/. 3,500.00) en función a la condición de persona natural o jurídica del empleador y la naturaleza de la materia a conciliar.

Dicha resolución de multa puede ser impugnada vía recurso de apelación dentro del tercer día hábil de su notificación. Se precisa que esta multa se aplica solamente al empleador (no al trabajador) y se impondrá por cada ausencia injustificada.

Posteriormente, el conciliador citará las partes con una anticipación no menor de 24 horas para la realización de una segunda y última audiencia de conciliación. La inasistencia de una de las partes a dos sesiones da lugar a la conclusión del procedimiento de conciliación, expidiéndose una constancia de asistencia a la parte presente y se procederá a archivar el expediente, sin perjuicio de la aplicación de una nueva multa, sin posibilidad de justificar la inasistencia.

Por otro lado, una vez reunidas las partes, si éstas llegan a un acuerdo parcial o total, referido a una obligación cierta, expresa y exigible, se levantará un Acta de Conciliación, la misma que no puede ser impugnada en vía administrativa. Sólo si existe un acuerdo de por medio se expedirá este documento, de lo contrario únicamente se emitirá una Constancia de Asistencia.

En ambos casos, el expediente administrativo es archivado.

Se precisa que el conciliador tiene facultades legales de dar fe de la entrega de dinero por concepto de pago de beneficios sociales; sin embargo, se encuentra prohibido de recibir en calidad de depositario suma alguna de dinero ni de valores que correspondan a los beneficios sociales del trabajador; por tanto, si se ha pactado un pago posterior a favor del trabajador, esta obligación deberá constar en el Acta de Conciliación, precisándose el lugar, fecha y hora del pago.

Ahora bien, el Acta de Conciliación tiene el mérito de instrumento público y constituye título ejecutivo, por lo que, en caso de incumplimiento de lo acordado, el trabajador puede dar inicio a un proceso judicial de ejecución en la vía laboral y ya no necesitará acreditar al Juez su condición de trabajador ni el monto adeudado, sino que simplemente le solicitará que ordene el cumplimiento de lo acordado. Este proceso tiene reglas especiales que lo convierten en un proceso más rápido, en el cual son especialmente procedentes las medidas cautelares de embargo. Asimismo, en el caso que el acta contenga obligaciones de hacer o no hacer no relacionadas con el pago de dinero, el Juzgado podrá imponer multas y denunciar penalmente al demandado que se resiste a cumplir sus órdenes por delito contra la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad; lo cual no se presenta en los casos de acuerdo de pago, ya que nuestro ordenamiento prohíbe la prisión por deudas.

Por otro lado, cabe recordar que el conciliador tiene la obligación de velar por el respeto al principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, por tanto, dentro de un

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procedimiento de conciliación no se pueden perder de vista los dispositivos normativos que conceden derechos y beneficios a los trabajadores, que no pueden ser desconocidos ni siquiera por los mismos trabajadores. Es por esta razón que el hecho de haber llegado a un acuerdo de conciliación en el Ministerio de Trabajo no implica que se haya resuelto de manera definitiva el conflicto, por lo que el trabajador insatisfecho posteriormente puede demandar judicialmente el reconocimiento de sus derechos laborales no admitidos en un principio por el empleador, viéndose éste imposibilitado de negar la existencia del vínculo laboral que ha sido reconocido en sede administrativa.

Esta situación se presenta igualmente en el caso de las conciliaciones extrajudiciales y extra administrativas (por ejemplo, ante Notario Público), mas no en la conciliación judicial, la cual puede ser propuesta durante o después de la audiencia única (en cualquier estado del proceso antes de la sentencia de primera instancia) y que se formaliza mediante acta suscrita ante el órgano jurisdiccional respectivo al final de la audiencia conciliatoria que se fije para tal efecto. En vista que ha sido aprobada por el Juez, la conciliación adquiere el valor de cosa juzgada en relación a los puntos conciliados, por lo que no puede ser cuestionada posteriormente por ninguna vía. Si la conciliación judicial abarca todas las pretensiones del trabajador (incluidas los intereses, costos u honorarios profesionales del demandante y costas o gastos procesales del demandante), entonces el proceso quedará archivado definitivamente; sin embargo, si quedaron pretensiones que no han sido materia de conciliación, el proceso continuará únicamente respecto de éstas.

Como se puede apreciar, el llegar a un acuerdo con un trabajador en sede administrativa no solo le genera importantes ventajas a éste, sino que además ocasiona serios inconvenientes al empleador, el cual no solo podrá ser demandado ejecutivamente en caso de incumplimiento, sino que además podrá ser multado y ser denunciado penalmente, así como verse obligado a pagar un monto mayor al inicialmente acordado. En caso de la conciliación judicial, si bien el empleador puede ser demandado ejecutivamente, lo cierto es que ya no puede ser demandado para que se le reconozca un monto mayor al inicialmente acordado.

Por estas razones, mientras no existan cambios legislativos se recomienda que no se concilie administrativamente ni en presencia de un Notario Público cuando se trata de derechos laborales, de tal manera que si existe un conflicto y se tiene un afán verdadero de conciliación y cumplimiento, se acuda a la citación de audiencia de conciliación en el Ministerio de Trabajo y se le informe al conciliador que no existe voluntad alguna de llegar a un acuerdo y posteriormente se espere a que el trabajador demande judicialmente, para así llegar a un acuerdo en presencia del Juez del proceso laboral, pacto que luego no podrá ser cuestionado.

Carolina Castillo Pastor Abogada por la Universidad de Piura. Egresada de la Maestría en Derecho de la Universidad de Piura con mención en Derecho Constitucional. Jefa del Área de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Estudio.

I. Temas Actuales de Derecho - Derecho Penal

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Derecho Penal Si se está en medio de un proceso administrativo sancionador, ¿se puede soportar además un proceso penal por el mismo hecho?

Juan López es un joven empresario textil que ha empezado a competir en el mercado promocionando sus productos por televisión, los cuales son del mismo rubro comercial que produce una de las más grandes empresas de manufactura del país. Su éxito es innegable, ha ido creciendo a pasos agigantados, haciendo temblar a la competencia, quien lógicamente, como una forma de frenar su crecimiento lo ha denunciado por actos de competencia desleal.

En efecto, este empresario ha visto limitado su crecimiento por la continua batalla legal que le ha impuesto la otra empresa, quien lo ha acusado de propagar publicidad engañosa ante el INDECOPI y a su vez lo ha denunciado por delitos contra el Orden Económico ante el Ministerio Público.

Esta situación ha generado una gran incomodidad a nuestro empresario y una seria incertidumbre jurídica respecto a su situación jurídica y comercial.

Al respecto debemos indicar que el Derecho Administrativo por su naturaleza, cuenta con la potestad o facultad de regular y sancionar a las personas, sean naturales o jurídicas, por actos que éstas cometen en el desempeño de sus actividades, en ese caso el Derecho Administrativo ha desarrollado diferentes campos, de regulación, fiscalización, protección, de garantía y de sanción, siendo la expresión de ello el llamado procedimiento administrativo sancionador, el cual se caracteriza por aplicar sanciones pecuniarias o no pecuniarias que están en función de las limitaciones que se imponen al ejercicio de derechos de los ciudadanos. En nuestro país esta función está a cargo del Instituto Nacional de Defensa del Consumidor y de la Propiedad Industrial INDECOPI. En efecto, en el ordenamiento económico nacional, esta Entidad Pública puede imponer sanciones, sean pecuniarias o de otra índole en la medida que la actuación de las empresas afecte o ponga en peligro los derechos económicos de los consumidores o de las demás empresas.

Como expresión de la importancia y vigencia del Procedimiento Administrativo Sancionador, el Gobierno Peruano emitió recientemente el Decreto Legislativo N° 1034, el cual aprobó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que reemplaza al Decreto Legislativo N°

701, Ley contra las practicas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, estableciendo un nuevo marco regulatorio de protección a la libre competencia que permita promover la eficiencia económica en el mercado para el bienestar de los consumidores. La norma innova respecto a los criterios a tomar en cuenta para determinar cuándo estamos ante una conducta anticompetitiva, estableciendo severas multas a cargo de la autoridad administrativa, siendo que además ha traído consigo la derogación de tres delitos Contra el Orden Económico del Código Penal, específicamente el artículo 232 referido al Abuso del Poder Económico contra la Libre competencia, el artículo 233, referido al delito de Acaparamiento, así como el inciso 03 del artículo 241 referidos al delito de concertación de precios en remates, licitaciones y concursos públicos1.

Asimismo, el Gobierno Peruano también emitió el Decreto Legislativo N° 1044, el cual aprobó la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que derogó al Decreto Legislativo N° 691, estableciendo también una nueva regulación para la sanción de la competencia desleal entre las empresas, definiendo criterios más claros y reales que permitan determinar los actos y conductas que atenten contra la eficiencia económica en el mercado nacional. La norma también innova respecto a los criterios a tomar en cuenta para establecer los supuestos de competencia desleal y la potestad sancionadora de la administración pública, y además deroga tres delitos económicos más del Código Penal, específicamente el artículo 238 o delito de Publicidad Engañosa, el artículo 239, o Fraude en la Venta de Bienes y en la prestación de servicios, y el artículo 240 o Aprovechamiento y Daño a la reputación comercial ajena2.

Por último, el Gobierno, en concordancia con la dación de las normas anteriores, también emitió el Decreto Legislativo N° 1029 que introdujo modificaciones en la Ley de Procedimiento Administrativo General, específicamente en el artículo 230, prohibiendo taxativamente la imposición sucesiva y simultánea de una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento3.

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I. Temas Actuales de Derecho - Derecho Penal

Como es evidente actualmente existe un Nuevo Marco Regulatorio de la Libre Competencia en nuestro país, que ha establecido criterios más reales y claros para la protección del comercio, así como la sanción de las prácticas desleales y de mala fe entre las empresas competidoras. Este ajuste moderno, si bien es cierto ha traído consigo la agilización y modernización de las normas sobre la Competencia entre las empresas, también ha ocasionado la despenalización de varias conductas consideradas, hasta antes del nuevo marco regulatorio, como delitos contra el Orden Económico; sin embargo hay que tener presente que dichas conductas guardan similitud con las acciones previstas por la nueva regulación de la Competencia entre empresas, por lo que, lejos de provocar impunidad, se ha optado por ordenar y defender la vigencia de la potestad sancionadora de la Administración Pública, contemplando consecuencias administrativas que repriman satisfactoriamente los atentados contra la libre competencia, evitando incurrir así en dobles sanciones sobre hechos similares, toda vez que, hasta antes de la nueva regulación, el INDECOPI podía multar a las empresas que evidenciaban practicas de competencia desleal, y a la vez el Ministerio Público podía imputarles las conductas delictivas contra el Orden Económico4.

En efecto, la legislación anterior, si bien es cierto respetaba los fueros autónomos e independientes del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, atentaba contra el llamado Principio Non bis in ídem5, principio de tantas veces fue rechazado, incluso por las más altas instancias judiciales, quienes invocaban precisamente el respeto a la autonomía e independencia de los criterios sancionadores del Derecho Penal y del Derecho Administrativo; sin embargo, con las modificaciones legales introducidas, dicho Principio tendrá que ser respetado y acatado por la judicatura sin ningún margen de interpretación, evitando de esta manera la imposición sucesiva y simultánea de una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento6. Sobre el particular la doctrina indica que la incorporación de este principio presuponía la existencia de dos ordenamientos sancionadores en el Estado que contienen una doble tipificación de conductas: el penal y el administrativo, y que este principio intentaba resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores mediante la exclusión de la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal7.

En ese orden de ideas, puede darse el caso de que un mismo hecho sea materia de una acumulación de sanciones, es decir, que la sanción se materialice tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, al estar prevista en ambos ámbitos. Sobre el particular, nuestro Ordenamiento ha consagrado el principio Non Bis in ídem, asumiendo la exclusión de la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal, regla prohibitiva que surgió históricamente como reacción a la práctica criminal del Estado absoluto y, que al haber sido incorporada acertadamente en nuestro Ordenamiento Jurídico, quita espacio a la interpretación discrecional jurisdiccional, y deja a salvo el derecho de los justiciables para hacerla valer frente a cualquier intento de imponer doble sanción por un mismo hecho.

Por todo ello, actualmente aquellas personas, como nuestro empresario Juan López que, por un motivo u otro

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mantienen litigios ante la administración pública, que generen la posibilidad de recibir una sanción administrativa y a la vez sean procesados penalmente, deberán mantenerse en el fuero extra penal, debiendo soportar únicamente la activación de dicho ordenamiento jurídico para la solución del conflicto, de tal manera que si se llega a ejercer la acción penal posterior a un Procedimiento Administrativo Sancionador resuelto o pendiente de resolución, o simplemente basada en delitos derogados contra el Orden Económico, los magistrados (fiscales y jueces) podrían incurrir en el delito de Prevaricato, pudiendo ser denunciados, procesados y destituidos por ese ilícito penal, y su actuación sería nula por haber violado expresamente la Ley. 1

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El Supremo Gobierno, como consecuencia de las facultades legislativas concedidas por el Poder Legislativo, emitió recientemente un conjunto de normas jurídicas que tenían como marco, la implementación del Tratado de Libre Comercio firmado con el Gobierno de los Estados Unidos, a fin de generar un marco jurídico idóneo para que dicho convenio alcance su finalidad, es decir el incremento del comercio y de las exportaciones peruanas hacia el mercado americano, así como el arribo de mayores inversiones americanas en nuestro territorio.

Anteriormente era posible seguir un procedimiento ante el INDECOPI por competencia desleal, y al mismo tiempo se podía ser procesado por delitos contra el orden económico referidos precisamente a actos de competencia desleal, lo cual generaba una duplicidad en la persecución del Estado.

La derogación de ciertos delitos penales económicos, así como la consagración legal del Principio del Non bis in ídem, tenía como antecedente la posición mayoritaria de la jurisprudencia, en el sentido de que… “antes de quebrantar las normas penales, el autor del ilícito ha de pasar por encima a otras formas de control social como las normas sociales, los imperativos éticos, los preceptos religiosos, o las normas jurídicas distintas a las penales”. (Exp. 0938-2006-Huacho) Se deberá tener en cuenta el Principio de Subsidiariedad y de Fragmentariedad del Derecho Penal, de lo cual deriva el carácter que la doctrina ha denominado, de “Ultima Ratio” del Derecho Penal; esto quiere decir que, sólo cuando fracasan las demás ramas del Derecho, o cuando la protección otorgada por éstas, no satisface en su totalidad a las necesidades de prevención y motivación de la política criminal, se justificaría la intervención del Derecho Penal. Siendo así, es claro que si existen normas extra penales que protegen y sancionan la afectación del bien jurídico, en este caso el Orden Económico, no se justifica la intervención del Derecho Penal, razón por la cual, la penalización de aquellas conductas restrictivas a la libre competencia, o que manifiesten una competencia desleal entre empresas, carecían de fundamento, y merecían su derogación.

Principio según el cual nadie puede ser sometido a dos sanciones, por un mismo hecho y fundamento.

La Seguridad Jurídica y la vigencia del Ordenamiento Jurídico han quedado consolidadas en nuestro país, ello a raíz de una exigencia internacional como la Firma del Tratado de Libre Comercio con EEUU, la que nos ha impulsado a mirar hacia fuera para ser tratar de ser más competitivos y eficaces.

MORON URBINA. Juan Carlos. Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima, 2003 p. 522

Rubén Enrique Muñoz Cruz Abogado por la Universidad de Piura, Árbitro y Perito Grafo Técnico, con estudios de Post Grado en Derecho Penal. Jefe del área de Derecho Penal del Estudio.

Empresas que confían en nosotros Banco Agropecuario - AGROBANCO. AJEPER S.A. Banco de Crédito del Perú - BCP BBVA Banco Continental.

Banco de la Nación - Lambayeque.

Banco Financiero Tumbes.

Caja Municipal de Trujillo - Chiclayo.

Centro de Reposo San Juan de Dios.

Clínica Belén S.A. COINREFRI S.R.L. Comercializadora SALEM S.A.C. Consorcio de Colegios Parroquiales del Arzobispado de Piura.

Constructora Pariñas E.I.R.L. Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. - CORPAC Piura Don Limón S.A.C. Empresa Nacional de Puertos S.A. - T.P. Paita EPS GRAU S.A. FLP del Perú S.A.C. MINDES FONCODES. FRU GISS IM. EX. S.A.C. Limones Piuranos S.A.C. Mavila Hnos. S.A. Marina de Guerra del Perú - Estación Naval de Paita.

Mibanco. Óptica Mega Lens E.I.R.L. Pérez & Castro Ingenieros S.C.R.L .

Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. PYC S.A.C. Contratistas Generales.

Scotiabank del Perú.

Seafrost S.A.C. Servicios, Cobranzas e Inversiones S.A.C Sun Land Fruits S.A.C.

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II. Documentos Empresariales

Documentos Empresariales Tips para el adecuado uso de una letra de cambio ¿Qué es una letra de cambio?

Una letra de cambio es un título valor reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, es decir es un instrumento que permite agilizar el trafico comercial, en el caso de la letra de cambio esta es emitido por una persona, mediante el cual se ordena a otra pagar incondicionalmente a un tercero o al emisor una determinada suma de dinero, en el lugar y plazo que el documento cambiario indique. ¿Quiénes son las partes que intervienen en una letra de cambio?

En una letra de cambio deben intervenir necesariamente el girador, que es la persona que emite la letra y que a su vez puede ser el beneficiario o tenedor de la misma; el aceptante, conocido también como girado que es quien se obliga al pago de la letra y el tenedor, conocido también como beneficiario o tomador que es quien recibe la letra y la puede poner a cobro.

Pueden intervenir, en relaciones más complejas un garante, así como un endosante y un endosatario cuando la letra circula entre varias personas. En ese caso el endosatario es quien finalmente se convierte en tenedor y cobra la letra. ¿En qué casos podemos utilizar una letra de cambio?

Podemos utilizar letras de cambio en aquellas operaciones comerciales en las se ha tomado la decisión de otorgar un crédito, luego de evaluar la calidad de buen pagador del aceptante. La consulta a Centrales de Riesgo Crediticio y a la Cámara de Comercio que lleva el registro de protestos, nos permitirá tomar una buena decisión respecto de a quién le otorgamos un crédito. ¿Una letra de cambio garantiza el pago del crédito otorgado?

No necesariamente. La letra de cambio lo que genera es la existencia de una relación cambiaria que permite facilitar su cobro a través de un proceso ejecutivo en el Poder Judicial. En todo caso el pago de la letra queda sujeto al respaldo del patrimonio de su obligado principal – el aceptante - así como del de su garante y el de los endosantes y endosatarios que hubieren intervenido

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II. Documentos Empresariales

¿Se puede legalmente aceptar una letra de cambio en blanco?

Sí se puede, siempre y cuando ésta sea llenada de conformidad con los términos contractuales pactados entre las partes. Para ello es conveniente que exista un documento que acredite dicho acuerdo contractual. ¿Qué es el acto de protesto y para qué sirve?

El protesto es el acto por el cual se deja constancia en forma fehaciente e indubitable sobre la falta de pago o aceptación por parte del obligado al cumplimiento de dichas obligaciones una vez que la obligación contenida en la letra de cambio se torna exigible. Por ejemplo, vence el plazo otorgado para su pago. El protesto es realizado por un Notario Público dentro del plazo que le otorga la ley, sin embargo es imprescindible que la letra sea presentada ante dicho funcionario dentro de los ocho días de vencido el plazo la letra. ¿Qué datos debemos tener en cuenta al emitir una letra de cambio?

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por el girador o adquiridos en librerías, los mismos que deben ser verificados y revisados por un abogado especializado para mayor seguridad. ¿Qué es una operación de descuento de una letra de cambio?

La ventaja de utilizar letras de cambio es que si el aceptante es un cliente con buena calificación crediticia, podría darse la posibilidad de vender al crédito, pero no tener que esperar hasta la fecha de vencimiento de la letra de cambio para su cobro, obteniendo con ello una mayor liquidez. Para ello lo que se puede hacer es concurrir a una entidad financiera o Banco, el cual mediante una operación denominada “de descuento”, procede a cancelar el valor de la letra de cambio, previa deducción de su comisión, pasando en ese caso a tener la condición de tenedor de la letra y consecuentemente ponerla a cobro. Sin embargo, no se debe olvidar que si el aceptante no cumple con el pago, el Banco, exigirá al primer beneficiario la devolución del dinero adelantado.

Por ello es importante la calificación del cliente que acepta las letras que van a ser descontadas.

Respecto del aceptante, si éste es persona natural, debe verificarse su estado civil, pues si es casado, la letra también debe ser aceptada por su cónyuge; asimismo deberá tenerse a la vista su D.N.I. de forma tal que podamos verificar que su firma corresponde a la de ambos documentos. Si el aceptante es persona jurídica, debe verificarse que la misma tenga poderes suficientes de representación. Para ello debe tenerse a la vista una Vigencia de Poder reciente expedida por los Registros Públicos, así como el D.N.I. del representante; asimismo será conveniente que estampe además de su firma el sello que indica su condición de representante legal.

¿Qué es el endoso de una letra de cambio?

Es una forma de transmisión de la letra de cambio y de los derechos de que contiene, que consiste en una declaración que se inserta al reverso de la letra o en una hoja a parte adherida a ésta. Dicha declaración debe indicar el nombre del endosatario que es la persona que adquiere los derechos del título; el nombre, D.N.I y firma del endosante que es quien transfiere el título, la clase de endoso, es decir si es en propiedad, fideicomiso, procuración o en garantía. Finalmente debe indicarse la fecha en la que se realiza el endoso.

Para poder tener garantía de que la letra de cambio cumple con todos los datos requeridos por la ley, se recomienda utilizar formatos que pueden ser diseñados

A continuación veremos una descripción gráfica de una letra de cambio y de los principales datos que deben ser llenados al momento de su emisión:

Localidad y momento en que el girador emite la letra de cambio.

Plazo máximo para hacer efectivo el pago la letra de cambio.

Cantidad expresada en números con el signo monetario.

Datos de la persona que va a hacer efectivo el pago de la letra de cambio.

Persona señalada en la letra de cambio para aceptarla y pagarla.

Importe a pagar expresado en letras y en números con el debido signo de la moneda respectiva.

Beneficiario o tomador: persona que recibe la letra de cambio y a quien debe pagarse su importe (*)

Persona que emite la letra de cambio redactándola y poniéndola en circulación (**)

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III. Principales Obligaciones Empresariales

Principales Obligaciones Empresariales Convención colectiva de trabajo acta final de negociación colectiva en Construcción Civil 2008-2009 Exp. N° 105463-2008-MTPE/2/12.210 En Lima, a los ocho días del mes de julio del año dos mil ocho, siendo las 10:30 horas se reunieron en local Institucional de la Cámara Peruana de la Construcción – CAPECO, sito en Vía Principal 155, Edificio Real III Of. 402, Centro Empresarial Real, San Isidro, de una parte en representación de la Cámara Peruana de la

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Construcción - CAPECO; los señores Ing. Luis Isasi Cayo identificado con DNI 08252785 y el Dr. Mario Bendezú Manrique identificado con DNI N° 08724323; de la otra parte los señores integrantes de la Comisión Negociadora de la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú (FTCCP) los señores; Mario

III. Principales Obligaciones Empresariales

Huamán Rivera con DNI N° 08044524 Secretario General, Luis Villanueva Carbajal con DNI N° 17826805 Secretario de Organización, Rubén Olivares Zúñiga con DNI N° 08026192 Secretario de Frente Único, Buenaventura Vera Pérez con DNI N" 08900768 Secretario General del Sindicato de Lima, Armando Ynti Maldonado con DNI N° 08359753 Secretario General del Sindicato de Los Balnearios del Sur, Guillermo Yacila Ubillús con DNI N° 25449240 Secretario General del Sindicato del Callao, Félix Juárez Namuche con DNI N° 02787421 Secretario General de la Seccional Regional de Piura, Manuel Coronado Lino con DNI N° 05286634 Secretario General del Sindicato de Loreto, Alberto Paredes Córdova con DNI N° 29523564 Secretario General del Sindicato de Arequipa. Tito Lenes Sihua con DNI N° 23944591 Secretario General del Sindicato del Cusco, Wilder Ríos Gonzales con DNI N" 18104542 Secretario General del Sindicato de La Libertad, con el objeto de dejar constancia de los siguientes acuerdos correspondientes a la Negociación Colectiva por Rama de Actividad del año 2008-2009 Que corre en el Expediente N° 105463-2008-MTPE/2/2.210, dentro de los alcances del Decreto Supremo N° 010-2003-TR Texto Único Ordenado del Decreto Ley N° 25593 - Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su Reglamento Decreto Supremo N° 011-92-TR. de acuerdo al siguiente resultado: I.

INCREMENTO DE REMUNERACIONES:

Primero: Las partes acuerdan que a partir del 1° de junio del 2008. los trabajadores en construcción civil del ámbito nacional recibirán un aumento general sobre su Jornal Básico según las siguientes categorías: Operario S/. 2.20 nuevos soles Oficial S/. 2.00 nuevos soles Peón S/. 1.80 nuevos soles II. CONDICIONES DE TRABAJO SEGURO DE VIDA: Segundo: Los empleadores convienen en hacer extensiva la contratación a favor de sus trabajadores con contrato vigente de la PÓLIZA DE SEGURO DE ES SALUD +VIDA. adicional al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), cuando el costo de la obra presupuestada sea mayor a 250 UIT. LA MOVILIDAD EN DOMINGOS Y FERIADOS: Tercero: Las partes acuerdan que la Bonificación Acumulada por Movilidad para los trabajadores Que laboren domingos o feriados será la equivalente a 4 (cuatro) pasajes urbanos.

CAPACITACIÓN EN SEGURIDAD LABORAL: Cuarto: La Cámara Peruana de la Construcción CAPECO- se compromete en recomendar a sus asociados Que promuevan charlas en seguridad laboral a los trabajadores de construcción civil Que tengan relación laboral en sus obras.

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La Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú -FTTCCP- se compromete a impulsar entre sus agremiados el uso obligatorio de los implementos y accesorios de seguridad Que proporcionan los constructores en las obras.

III. OTROS PUNTOS: VIGENCIA: La presente convención colectiva a nivel de rama de actividad tiene la vigencia de un año a partir del primero de junio del dos mil ocho, siendo de aplicación a todos los trabajadores en construcción civil del ámbito nacional que laboren en obras de construcción civil públicas o privadas, con excepción de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 727.

REINTEGROS: Una vez que el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, fije los índices o porcentajes correspondientes, los trabajadores solicitarán a su principal el pago de los reintegros provenientes de la presente negociación colectiva.

NATURALEZA DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS: Se conviene en que los acuerdos adoptados números dos y tres de la presente negociación colectiva tienen carácter permanente, de acuerdo a Ley. PUBLICACIÓN DE LOS ACUERDOS: Las partes convienen en requerir al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se dé cumplimiento a la Resolución Ministerial N° 314-2006-TR dando a conocer en forma pública mediante acto administrativo los acuerdos adoptados en trato directo sobre el Convenio Colectivo 2008 - 2009 suscrito entre la FTCCP y CAPECO, para tal efecto deberá publicarse en el Diario Oficial “El Peruano”, el texto del Convenio, adjunto a la Resolución correspondiente.

DECLARACIÓN FINAL: Las partes declaran que de común acuerdo y por trato directo con sujeción a los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo - OIT y a la legislación nacional han dado solución definitiva al Pliego Nacional de Reclamos a nivel de rama de actividad presentado por la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú correspondiente al período 2008-2009, materia del Expediente N° 105463-2008-MTPE/2/12.210.

Leída la presente Acta, las partes la suscriben en señal de autoconformidad, conviniendo en hacerla de conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo, para los fines legales correspondientes.

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IV. Consultas de Nuestros Lectores - Tercerización Laboral

Consultas de Nuestros Lectores Tercerización laboral ¿QuÉ SE ENTIENDE POR TERCERIZACIÓN? La tercerización es una forma de organización empresarial mediante la cual una empresa usuaria encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

Esta figura se encuentra regulada por la Ley N° 29245, Decreto Legislativo N° 1038 y D.S. N° 006-2008-TR, los cuales establecen ciertas restricciones que solo se aplican a las tercerizaciones de actividades principales que se produzcan con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de las empresas usuarias, y siempre que sean efectuadas por empresas cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, la tercerización de actividades complementarias (no vinculadas al giro del negocio y cuya discontinuidad no afecta la ejecución de aquél), la tercerización sin desplazamiento continuo, la que se haga de manera esporádica o eventual y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización se encuentran fuera del ámbito de las restricciones normativas.

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IV. Consultas de Nuestros Lectores - Tercerización Laboral

Se configura continuidad en el desplazamiento de una tercerización de una actividad principal que justifica la aplicación de las normas citadas en cualquiera de los siguientes casos: a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

Base Normativa: Ley N° 29245 (artículo 3°) D. Leg. N° 1038 (artículo 2°) y D.S. 006-2008-TR (artículos 1°, 2° y 6°). ¿PUEDO CONTRATAR A CUALQUIER PERSONA PARA QUE PRESTE SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN? No. Las empresas aptas para desarrollar servicios de tercerización son aquellas que desarrollen actividades especializadas u obras siempre que tengan autonomía empresarial, es decir, que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables de los resultados de sus actividades y sobretodo que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. La carencia de uno de estos requisitos desvirtúa o desnaturaliza la figura de la tercerización.

Constituyen indicios de la existencia de autonomía empresarial los siguientes: pluralidad de clientes (salvo determinadas excepciones), equipamiento (herramientas o equipos o locales de su propiedad o mantenidos bajo su administración y responsabilidad o que estén vinculados a la instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral), inversión de capital, retribución por obra y servicio, entre otros. Cabe mencionar que, en el caso del indicio de pluralidad de clientes, éste recién será exigible desde el 26.06.2009 para las empresas tercerizadoras ya constituidas y desde un año contado desde su constitución para todas aquellas empresas constituidas después del 26.06.2008.

Se ha precisado que estos indicios deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de la empresa principal y tercerizadora. Asimismo, se ha dispuesto que tanto la empresa tercerizadora como la empresa usuaria pueden ofrecer otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio se presta de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal.

Base Normativa: Ley N° 29245 (artículos 2°, 3° y 4°), D. Leg. N° 1038 (artículo 1°) y D.S. N° 006-2008-TR (artículo 4°). ¿EXISTE UN REGISTRO ESPECIAL PARA LAS EMPRESAS TERCERIZADORAS? Sí, se trata del denominado “Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras” que se encuentra a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el cual deben inscribirse estas empresas para iniciar y desarrollar sus actividades en un plazo de 30 días hábiles desde su constitución. Tratándose de empresas que se encontraban constituidas antes del 24.06.2008 (fecha de entrada en vigencia de la ley), éstas tendrán un plazo para registrarse que vence el próximo 27.10.2008 (30 días hábiles

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posteriores a la publicación del D.S. N° 006-2008-TR publicado el 12.09.2008).

Cabe mencionar que se ha precisado que, con independencia de la fecha de constitución de la empresa tercerizadora, ésta se considerará inscrita en tal Registro si, durante el período declarado, cumple con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales en la planilla electrónica.

Si producto de la desnaturalización de la tercerización, una empresa tercerizadora sufre la cancelación de su registro por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se encontrará impedida de desplazar trabajadores.

El Ministerio publicará una lista de las empresas de tercerización cuyo registro ha sido cancelado, con el fin que las empresas usuarias o principales que hayan contratado con alguna de aquéllas concluyan su contrato a más tardar a los 30 días calendario de haberse publicado la cancelación del registro, de lo contrario, se entenderá desnaturalizada la tercerización y se considerará que los trabajadores desplazados son personal de la empresa usuaria.

Base Normativa: Ley N° 29245 (artículo 8°), D. Leg. N° 1038 (artículo 2°) y D.S. N° 006-2008-TR (artículo 9°). ¿PROCEDE LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS PARA PROVISIÓN DE PERSONAL O DE MANO DE OBRA? La provisión de personal es entendida como la simple cesión de trabajadores de la empresa de tercerización a la empresa usuaria o principal. Se ha precisado que no se considera provisión de personal los supuestos de tercerización con desplazamiento de trabajadores de la empresa de tercerización al centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria que sea producto del cumplimiento de los requisitos establecidos por las normas que regulan esta figura, así como, el encargo integral a terceros de actividades complementarias, la tercerización sin desplazamiento continuo ni las provisiones de obras y servicios sin tercerización.

Se ha dispuesto que la tercerización usada como una simple provisión de personal origina que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación directa e inmediata con la empresa principal, por lo que serán considerados trabajadores a tiempo indeterminado de la empresa usuaria. Asimismo, tiene como consecuencia la aplicación de diversas multas y la cancelación del registro de la empresa tercerizadora, por lo que ésta no podrá continuar prestando servicios.

Base Normativa: Ley N° 29245 (artículo 3°) D. Leg. N° 1038 (artículo 2°) y D.S. 006-2008-TR (artículo 5°). ¿EL CONTRATO DE TERCERIZACIÓN DEBE CONSTAR POR ESCRITO? Con la entrada en vigencia de la Ley N° 29245 se entendió que existía obligación que el contrato civil entre la empresa usuaria y la de tercerización de servicios conste por escrito, siempre que se tratara de una tercerización con desplazamiento de personal, siendo obligatorio que se especificara en él la actividad empresarial a ejecutarse y la unidad productiva o ámbitos de la empresa usuaria donde ésta se realizará, así como que los trabajadores

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IV. Consultas de Nuestros Lectores - Tercerización Laboral

desplazados únicamente se encontraban subordinados a la empresa tercerizadora; entre otros aspectos.

Ahora bien, el recién aprobado D.S. N° 006-2008-TR “Reglamento de la Ley de Tercerización de Servicios” ha precisado que esta información debe estar contenida en los contratos de trabajo entre la empresa tercerizadora y los trabajadores que serán desplazados (salvo que se les comunique directamente por medio escrito); por tanto, resulta razonable pensar que el contrato que debe constar por escrito es el contrato de trabajo (indeterminado o a plazo fijo) entre la empresa tercerizadora y sus trabajadores que serán desplazados, mas no el contrato civil entre ésta última y la empresa usuaria.

Sin embargo, como una medida de prevención y ante la poca claridad normativa, se recomienda que no solo la empresa usuaria compruebe que la empresa tercerizadora ha celebrado por escrito un contrato con sus trabajadores que serán desplazados que contenga la información señalada o que ésta haya sido comunicada por escrito a aquéllos, sino también que el contrato civil que ella misma celebre con la empresa tercerizadora sea formalizado por escrito y que contenga dicha información, con el fin de evitar la imposición de una multa producto de una redacción dudosa de la Ley.

E M P R E S A P R I N C I PA L Y D E L A E M P R E S A TERCERIZADORA DE INFORMAR DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS AL TRABAJADOR DESPLAZADO? Por su parte, la empresa tercerizadora, al iniciar la ejecución del contrato de tercerización, tiene la obligación de informar a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales, bajo sanción de multa, la siguiente información: 1. La identidad de la empresa principal: nombre, denominación o razón social de ésta, su domicilio y número de RUC. 2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.

3. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral anterior.

Resulta útil mencionar que dicha información podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida por la empresa tercerizadora a sus trabajadores mediante comunicación escrita antes de su desplazamiento.

Por su parte, la empresa principal tiene el deber de informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores o, en su defecto a todos los trabajadores, sobre la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los 5 días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.

Lo que sí debe quedar claro es que si bien para el caso de tercerización de servicios sin desplazamiento continuo de trabajadores no se aplican las restricciones normativas en relación a la obligatoriedad de la forma escrita del contrato civil que se celebre entre la empresa principal y la empresa tercerizadora, se recomienda que igualmente se haga por escrito, ya que ésta es la manera más adecuada de acreditar que no se trata de una tercerización con desplazamiento continuo que generaría la obligación de cumplir con todas las restricciones fijadas por las normas especiales.

Base Normativa: Ley N° 29245 (artículo 6°), D.S. N° 0062008-TR (artículo 8°).

Base Normativa: Ley N° 29245 (artículo 4°) y D.S. N° 006-2008-TR (artículo 8°).

¿LA EMPRESA TERCERIZADORA PUEDE SUBCONTRATAR LOS SERVICIOS TERCERIZADOS?

¿EN QUÉ CASOS SE PRODUCE DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN?

La empresa tercerizadora puede subcontratar los servicios de tercerización, siempre que el subcontratista cumpla también con los requisitos exigidos por las normas a la empresa tercerizadora. Se recomienda que en el contrato de locación de servicios entre la empresa usuaria y la empresa tercerizadora se incluya una cláusula en la que ésta última se obliga a no subcontratar los servicios, salvo que cuente con autorización expresa de la primera y previa acreditación por parte de la empresa tercerizadora que la subcontratista a contratar cumpla con todos los requisitos de Ley.

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La desnaturalización, sin perjuicio de la cancelación del registro de la empresa tercerizadora y la imposición de sanciones administrativas, tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado desde el momento en que se produce la misma. Son causales de desnaturalización de la tercerización: a) b)

c)

Cuando hay ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.

Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora se encuentran bajo la subordinación de la empresa principal, de manera exclusiva o compartida con la empresa tercerizadora.

Cuando continúe la prestación de servicios de tercerización por parte de empresas que han sufrido la cancelación de su registro, siempre que hayan transcurrido 30 días hábiles desde la publicación de la cancelación del Registro.

Base Normativa: Ley N° 299245 (artículo 5°) y D.S. N° 006-2008-TR (artículo 5°). ¿EXISTEN OBLIGACIONES ESPECIALES DE LA

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¿QUIÉN DEBE DECLARAR EN SU PLANILLA ELECTRÓNICA A LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS? En principio, la empresa principal tiene la obligación de declarar los trabajadores de la empresa tercerizadora que han sido desplazados a su centro de trabajo o de operaciones, sin embargo, esta obligación desaparece en el caso que la empresa tercerizadora haya asegurado a sus trabajadores desplazados en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, habiendo el pago sido asumido por ésta.

Se precisa que esta obligación específica de declaración en la planilla electrónica alcanza a todo el

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personal de terceros que haya sido desplazado a la empresa usuaria y no solo aquéllos que hayan sido desplazados continuamente para la ejecución de actividades principales al amparo de las normas especiales de tercerización.

Base Normativa: D.S. N° 018-2007-TR (literal f del artículo 1°) y Resolución Ministerial N° 250-2007-TR (artículo 2°). ¿QUIÉN DEBE LLEVAR EL CONTROL DE ASISTENCIA AL CENTRO DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS? La norma únicamente hace referencia a la obligación de la empresa principal de llevar el control de la asistencia al centro de trabajo del personal de terceros que ha sido destacado a su centro de operaciones producto de un contrato de intermediación laboral, por tanto, esta obligación no se extiende a los trabajadores desplazados producto de una tercerización de servicios, sea continua o no.

Lo anterior se debe a que, si bien tanto en la intermediación como en la tercerización de servicios, la empresa usuaria no ejerce subordinación sobre los trabajadores de la empresa intermediadora o tercerizadora (salvo en el caso de la intermediación de actividades principales temporales), lo cierto es que una obligación no puede ser impuesta por analogía. En consecuencia, mientras no exista una norma que expresamente cree tal obligación de la empresa usuaria, la asistencia de los trabajadores desplazados a ella deberá ser controlada exclusivamente por la propia empresa tercerizadora.

Sin embargo, no puede negarse el hecho que la empresa usuaria tiene la necesidad de velar por la seguridad del personal y bienes que se encuentran dentro de sus instalaciones, por lo que la norma permite que igualmente lleve por su parte un control regular de las personas que ingresan a éstas, incluyendo a los trabajadores de terceros.

Base Normativa: D.S. N° 004-2006-TR (artículo 1°) y Directiva N° 002-2007/MTPE/2/11.4 (literal b.2 del numeral 4). ¿QUÉ DERECHOS TIENEN LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS RESPECTO DE SU EMPLEADOR? Los trabajadores que son desplazados continuamente al centro de operaciones de una empresa usuaria tienen los mismos derechos y beneficios individuales y colectivos que corresponden a todo trabajador de la empresa tercerizadora, sin importar si han sido contratados a plazo fijo o a tiempo indeterminado. Por tanto, se precisa que no cabe efectuar comparación alguna entre los derechos y beneficios que perciben los trabajadores de una empresa de tercerización que han sido desplazados a una empresa usuaria y los que perciben los trabajadores propios de ésta última, puesto que la norma no exige equivalencia entre ambos, como sí sucede en la intermediación laboral para los trabajadores destacados que desarrollan laborales que igualmente son prestadas por un trabajador de la empresa usuaria o que tengan la misma categoría.

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Base Normativa: Ley N° 29245 (artículo 7°). ¿LA EMPRESA USUARIA DE SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN ES RESPONSABLE SOLIDARIA DEL PAGO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES QUE LAS EMPRESAS DE TERCERIZACIÓN DEBEN PAGAR A SUS TRABAJADORES DESPLAZADOS? Sí. En caso de tercerización de actividades principales con desplazamiento continuo de trabajadores al centro de trabajo de la empresa usuaria, ésta última es responsable solidariamente con la empresa tercerizadora y, si fuera el caso, además con la subcontratista, respecto al pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social (salud y pensiones) en relación a los trabajadores que fueron desplazados y durante el período que duró el desplazamiento. Debe tenerse presente que esta responsabilidad no solo se extiende ante los trabajadores desplazados, sino también ante las entidades de previsión social y está sujeto a un plazo de prescripción (no de caducidad) de un año contado desde la culminación del desplazamiento de los trabajadores.

Es importante precisar que la referida solidaridad se contrae únicamente en relación a las obligaciones laborales (remuneraciones, beneficios sociales e indemnizaciones) y de seguridad social (contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador) a cargo de la empresa tercerizadora y subcontratista, si corresponde, establecidos por norma legal y reglamentaria y no a las de origen unilateral o convencional que surjan de los contratos que tenga la empresa tercerizadora con sus trabajadores (individuales o convenios colectivos).

Asimismo, resulta oportuno mencionar que la solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige por lo dispuesto en las normas especiales de este seguro, las cuales establecen que la empresa usuaria que realice actividades de alto riesgo tiene la obligación de verificar que la empresa tercerizadora y la subcontratista, si corresponde, cumplan con asegurar a los trabajadores desplazados; resultando que, en caso contrario, deberá ella misma asegurar la cobertura especial a dichos trabajadores, bajo apercibimiento de responder solidariamente con aquéllas por las obligaciones que se generen hasta que venza el período de prescripción de un año desde finalizado el desplazamiento.

En el supuesto que la empresa usuaria o principal se vea obligada a cancelar los montos impagos a los trabajadores desplazados y/o a las entidades de seguridad social, ésta tiene el derecho de reclamar a la empresa de tercerización y a la subcontratista, si fuera el caso, la devolución de lo pagado, adquiriendo los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

Base Normativa: Ley N° 29245 (artículo 9°), D. Leg. N° 1038 (artículos 3° y 4°), D.S. N° 006-2008-TR (artículo 7°) y D.S. Nº 003-98-SA (artículo5°).

Esta sección ha sido elaborada por la Dra. Carolina Castillo Pastor, con el apoyo de César Arboleda Vílchez, egresado de la Facultad de Derecho de la UDEP. ccastillo@arm-abogados.com.pe

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V. Tendencias Jurisprudenciales

Tendencias Jurisprudenciales DEVOLUCIÓN DE DINERO EMBARGADO INDEBIDAMENTE DENTRO DE UN PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA Mediante RTF Nº 10499-2-2008, publicada el 14.09.2008, el Tribunal Fiscal, con carácter de precedente de observancia obligatoria, ha establecido que corresponde ordenar la devolución del dinero embargado cuando se determine que el procedimiento de cobranza coactiva es indebido y se declare fundada la queja, de tal manera que la Administración no puede imputar dicho dinero indebidamente retenido a pagar otras cuentas adeudadas por el contribuyente.

GASTOS DE CAPACITACIÓN A PERSONAL PARA OBTENER GRADO ACADÉMICO Mediante Expediente N° 12768-2004, con fecha 10.10.07, el Tribunal Fiscal ha señalado que son deducibles y que no constituyen renta gravable de quinta categoría los gastos educativos realizados a favor del personal, siempre que éstos le permitan al trabajador efectuar de una manera adecuada su labor (como cursos de capacitación) y no a gastos de formación profesional o que otorguen un grado académico (maestrías, título universitario, etc.).

MOMENTO EN QUE EL FLETE ES CONSIDERADO GASTO Mediante RTF N° 9502-2004, con fecha 20.10.07, el Tribunal Fiscal ha señalado que los importes pagados por fletes sólo pueden ser imputados como gasto una vez que la enajenación de mercancías se produzca, pudiendo ser considerado gasto sólo en dicho ejercicio y no antes.

EL TRIBUNAL FISCAL ES COMPETENTE PARA PRONUNCIARSE, EN VÍA DE QUEJA, SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS REQUERIMIENTOS QUE EMITA LA ADMINISTRACIÓN DURANTE LA FISCALIZACIÓN Con fecha 14.09.2008 se publicó la RTF Nº 10710-1-2008 que constituye precedente de observancia obligatoria, mediante la cual el Tribunal Fiscal ha establecido su competencia para pronunciarse, en vía de queja, sobre la legalidad de los requerimientos que emita la Administración durante la fiscalización o verificación iniciada a consecuencia de un procedimiento no contencioso de devolución, en tanto no se haya notificado la resolución que resuelve el pedido de devolución o, de ser el caso, las resoluciones de determinación o multa u órdenes de pago que correspondan.

TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA DACIÓN EN PAGO Mediante RTF N° 00927-1-2007 del 09.02.2007 el Tribunal Fiscal ha establecido que la transmisión de propiedad de bienes para efecto de cancelar obligaciones pendientes de pago, esto es la entrega de bienes en dación de pago, constituye un acto de transferencia de propiedad a título oneroso, por lo que debe ser considerada una operación de venta en los términos que refiere la Ley del Impuesto a la Renta y la Ley del Impuesto General a las Ventas.

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V. Tendencias Jurisprudenciales EXHIBICIÓN DE LIBROS Y REGISTROS CONTABLES, ASÍ COMO DOCUMENTOS Y ANTECEDENTES DE SITUACIONES U OPERACIONES OCURRIDAS EN PERÍODOS PRESCRITOS Mediante INFORME N° 162-2006-SUNAT/2B0000, SUNAT ha establecido que la Administración Tributaria se encuentra facultada para exigir la exhibición de libros y registros contables, documentos y antecedentes de situaciones u operaciones ocurridas en períodos prescritos, en tanto contengan información que se encuentra relacionada con hechos que tengan incidencia o determinen tributación en períodos no prescritos materia de fiscalización. Asimismo, ha expresado que la no exhibición de la documentación antes referida por parte del deudor tributario constituye infracción sancionable y faculta a la Administración Tributaria a efectuar los reparos y determinación correspondientes respecto de la obligación tributaria no prescrita sujeta a fiscalización.

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nuevo derecho humano no enumerado de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, cuyo contenido importa la atribución jurídica a una persona de la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social. De esta manera, se podrá interponer una acción de amparo en casos de amenaza o violación de este derecho constitucional.

ACCESO A UNA PENSIÓN DE INVALIDEZ NO ES MATERIA ARBITRAL El Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 10063-2006-PA, ha señalado que se deberá desestimar toda excepción de arbitraje o convenio arbitral cuando sea presentada en un proceso que tenga por pretensión el otorgamiento de una pensión de invalidez, pues éste forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible.

INGRESO AL PAÍS DE MONEDA EXTRANJERA Mediante Informe N° 041-2008-SUNAT/2B0000 del 31.03.08, SUNAT concluye que el solo ingreso de moneda extranjera no la habilita a presumir que se trata de renta de fuente peruana no declarada, por lo que, en principio, no existiría la obligación de presentar la respectiva declaración jurada determinativa del Impuesto a la Renta, declarando el monto correspondiente a la repatriación; sin embargo, los contribuyentes no podrán justificar incrementos patrimoniales con el ingreso al país de moneda extranjera cuyo origen no esté debidamente sustentado, presumiéndose que éstos constituyen renta neta no declarada por aquéllos, la que se encuentra gravada por el impuesto a la renta.

INFRACCIONES RELACIONADAS CON LA OBLIGACIÓN DE INSCRIBIRSE, ACTUALIZAR O ACREDITAR LA INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Mediante INFORME N° 176-2006-SUNAT/2B0000, SUNAT ha establecido que una empresa no necesita obtener un número de RUC diferente por cada una de las actividades que realiza. Además, ha expresado que, en el caso que una empresa al momento de su inscripción en el RUC haya registrado como actividad económica principal o secundaria una distinta a la venta de terrenos e inmuebles y, posteriormente, cambie su giro a esta última actividad sin haber comunicado tal modificación dentro del plazo de 5 días hábiles, la empresa incurrirá en la infracción sancionable.

Adicionalmente, se ha aclarado que si una empresa comunica al momento de su inscripción en el RUC una actividad económica principal que no es conforme con la realidad, habría incurrido en infracción sancionable. Por último, ha establecido que no existe la posibilidad de entregar comprobantes de pago "provisionales".

IGUAL TRATAMIENTO TRIBUTARIO AL MAÍZ AMARILLO NACIONAL E IMPORTADO Mediante Expediente N° 5970-2006-PA/TC, con fecha 12.11.07, el Tribunal Constitucional consideró inaplicable y discriminatorio la aplicación del régimen especial laboral y tributario únicamente al uso del maíz amarillo duro nacional y no al importado, por lo que ahora dicho régimen también les resulta aplicable al uso de este último.

RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA COMO NUEVO DERECHO HUMANO El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ha sido identificado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC, como un

CONDICIONES PARA EL GOCE DE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR Según Sentencia de Casación Nº 999-2005-Huaura, se ha establecido que, para que proceda el pago de la asignación familiar, el trabajador debe acreditar en el proceso haber cumplido con poner en conocimiento de su empleador la existencia de uno o más hijos cuando estuvo vigente la relación laboral; de lo contrario, no procederá el pago.

DERECHOS QUE TIENE EL TRABAJADOR RESTITUIDO A SU PUESTO DE LABORES Mediante Sentencia recaída en la Casación N° 2362-2005Lima, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República ha dispuesto que al trabajador restituido mediante proceso de amparo le corresponde el pago directo de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir por todo el período que se extendió su cese indebido (incluyendo la participación en las utilidades de la empresa), salvo en cuanto a la compensación de tiempo de servicios, la cual deberá ser depositada en una entidad bancaria, con los correspondientes intereses legales.

INDEMNIZACIÓN AL EMPLEADOR Mediante Casación Lima N° 775-2005 la Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha establecido los criterios para que proceda la indemnización por daños y perjuicios a favor del empleador por la comisión de falta grave del trabajador que le hubiera causado perjuicio económico. Estos criterios son los siguientes: a) Acreditación de los daños y perjuicios causados al empleador derivados de la comisión de la falta grave, b) Demostración que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y c) Recabar la prueba del perjuicio económico que causa al empleador por los daños y perjuicios acreditados derivados de la falta grave cometida.

PRETENSIÓN DE DESLINDE IMPRESCRIPTIBLE Mediante Casación Moquegua N° 1399-2007, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia estableció que la acción de deslinde, que es aquélla destinada a fijar los linderos entre dos fundos rústicos cuando éstos se encuentran confundidos o cuando los linderos fijados no sean los verdaderos, es imprescriptible, por lo que su interposición ante el Poder Judicial no está sujeta a plazo alguno.

Esta sección ha sido elaborada por la Dra. Carolina Castillo Pastor, con el apoyo de Hernán David Ruiz Mauricio, estudiante de la Facultad de Derecho de la UDEP. ccastillo@arm-abogados.com.pe

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VI. Plenos Jurisdiccionales

Plenos Jurisdiccionales Conclusiones del pleno jurisdiccional nacional del 28 de junio de 2008 TEMA N° 01: LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL 1. ¿Es competente el Juez Especializado en lo laboral para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo?

CONCLUSIÓN PLENARIA: El Juez Laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo".

2. ¿Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser reclamadas en sede laboral en un proceso de pago de indemnización por daños y perjuicios o en un proceso de pago de beneficios sociales y demás derechos remunerativos?

CONCLUSIÓN PLENARIA: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes.

3. ¿Cuál es la fecha a partir de la cual deben calcularse los intereses legales en los procesos por indemnización por daños y perjuicios, en el ámbito laboral?

CONCLUSIÓN PLENARIA: Los intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, en materia laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado.

TEMA N° 02: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LAS OBLIGACIONES LABORALES 1. ¿En materia laboral resulta procedente disponer la solidaridad en el pago de las obligaciones laborales en supuestos distintos a los previstos en el artículo 1183° del Código Civil o en forma exclusiva y excluyente en los casos regulados por esta norma?

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CONCLUSIÓN PLENARIA: Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183° del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.

TEMA N° 03: PROCESO DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA 1. ¿Es procedente la apelación contra la resolución que admite a trámite la demanda de ejecución de resolución administrativa y requiere el pago al ejecutado?

CONCLUSIÓN PLENARIA: En los procesos de ejecución de resolución administrativa es procedente la apelación que interponga la emplazada contra la resolución que contiene el mandato de ejecución.

2. ¿Es procedente deducir excepciones en un proceso de Ejecución de Resolución Administrativa?

CONCLUSIÓN PLENARIA: Sí, resulta procedente la formulación de excepciones en un proceso laboral de ejecución de Resolución Administrativa.

TEMA N° 4: MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 1. ¿Son procedentes en el proceso laboral, en aplicación supletoria del Código Procesal Civil, todas las medidas cautelares previstas en esta última norma o sólo corresponde en este proceso las medidas cautelares de inscripción y administración que contempla expresamente el artículo 100° de la Ley Procesal de Trabajo, en función al principio de legalidad?

CONCLUSIÓN PLENARIA: Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artículo 100° de la Ley Procesal del Trabajo. Asimismo, en los procesos laborales son procedentes todas las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente.

VII. Nuevas Normas

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Decreto Supremo N° 020-2008-EM (02.04.08): Aprueban Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera.

Decreto Legislativo N° 1000 (02.05.08): Permiten la regularización de las exportaciones y dispone que SUNAT deberá establecer el procedimiento para la subsanación de errores en las declaraciones de exportación.

Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta N° 246-2008-SUNAT-A (07.05.08): Se establece el Procedimiento de “Sistema Anticipado de Despacho Aduanero de Importación Definitiva” INTA PE.01.17 Versión 3.

Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta N° 244-2008-SUNAT-A (07.05.08): Se modifica el Procedimiento Despacho Aduanero “Valoración de Mercancías según el Acuerdo del Valor de la OMC” Versión 5.

Resolución Ministerial N° 127-2008-TR (12.05.08): Se modifica el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 140-2008 SUNARP-SN (15.05.08): Se modifican artículos 9 y 10 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, aprobado por Resolución N° 087-2004-SUNARP/SN. Ley 29227 (16.05.08): Se regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías.

Ley 29229 (16.05.08): Se excluye del cobro por concepto de alumbrado público a los predios destinados a la Acuicultura.

Decreto Supremo N° 003-2008-TR (21.05.08): Se dictan medidas especiales sobre las jornadas máximas de trabajo de las modalidades formativas reguladas por la Ley 28518 “Ley sobre Modalidades Formativas Laborales”.

Resolución de Superintendencia N° 087-2008-SUNAT (06.06.08): Se aprueban disposiciones y formulario para la presentación de la Declaración Jurada Anual de Precios de Transferencia.

Resolución N° 258-2008-Consucode/PRE (11.06.08): El Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado aprobó el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Decreto Supremo N° 009-2008-JUS (13.06.2008): Se aprueba el Reglamento de la Ley N° 29227 “Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación

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Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías”.

Resolución N° 098-2008-SUNAT (19.06.08): Modifican disposiciones sobre el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central.

Decreto Legislativo N° 1027 (22.06.08): Modifican los artículos 9° y 44° de la Ley General de Pesca (Decreto Ley N° 25977).

Decreto Legislativo N° 1032 (24.06.08): Se declara a la actividad acuícola como de interés nacional.

Ley N° 29245 (24.06.2008): Se aprueba Ley sobre la Tercerización de Servicios.

Decreto Legislativo N° 1038 (25.06.08): Nuevas disposiciones sobre la Tercerización de Servicios.

Decreto Legislativo N° 1045 (26.06.08): Se aprueba la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor.

Decreto Legislativo N° 1051 (27.06.08): Se modifica la Ley N° 27181 “Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre”.

Decreto Legislativo N° 1060 (28.06.08): Se regula el Sistema Nacional de Innovación Agraria.

Decreto Legislativo N° 1083 (28.06.08): Se promueve el aprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hídricos.

Decreto Legislativo N° 1067 (28.06.08): Se modifica la Ley N° 27584 “Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo”.

Decreto Legislativo N° 1059 (28.06.08): Se aprueba la Ley General de Sanidad Agraria.

Decreto Legislativo N° 1056 (28.06.08): Se aprueba la Ley para la Implementación de los Asuntos Relativos al Cumplimiento del Régimen de Origen de las Mercancías en el marco de los Acuerdos Comerciales suscritos por el Perú.

Decreto Legislativo N° 1068 (28.06.08): Creación del Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

Resolución Ministerial N° 192-2008-TR (03.07.08): Modifican el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Decreto Supremo N° 090-2008-EF (04.07.08): Se establece la obligación de requerir la presentación del Certificado de Residencia para aplicar los Convenios para evitar la Doble Imposición y prevenir la Evasión Tributaria.

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LEGAL para empresarios

VII. Nuevas Normas

Decreto Supremo N° 013-2008-SA (08.07.08): Modifican el Reglamento del Sistema Nacional del Residentado Médico.

Decreto Supremo N° 038-2008-EM (19.07.08): Se establecen nuevos plazos para la adecuación a lo dispuesto por el Reglamento de Seguridad para las Actividades de Hidrocarburos.

Decreto Supremo N° 052-2008-PCM (19.07.08): Se aprueba Reglamento de la Ley N° 27269 “Ley de Firmas y Certificados Digitales”.

Resolución Ministerial N° 621-2008-PRODUCE (24.07.08): Innovación tecnológica necesaria para mitigar las emisiones de gases al Medio Ambiente por parte de los titulares de las plantas de harina y aceite de pescado y de harina residual.

Decreto Legislativo N° 1044 (26.07.08): Se aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Acuerdo N° 51-14-EsSalud-2008 (14.08.08): Se reglamentan facilidades de pago para las deudas no tributarias mantenidas con EsSalud.

Resolución Ministerial N° 578-2008-MINSA (22.08.08): Se precisa el trabajo asistencial durante la jornada laboral del personal profesional médico cirujano que prestan servicios en Establecimientos de Salud.

Decreto Supremo N° 013-2008-JUS (29.08.08): Aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 “Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo”.

Decreto Supremo N° 018-2008-AG (31.08.08): Se aprueba el Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria.

Decreto Supremo N° 027-2008-MTC (31.08.08): Se modifican artículos del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional.

Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 250-2008-SUNARP-SN (31.08.08): Modifica el Reglamento General de los Registros Públicos.

Resolución de Acuerdo de Directorio N° 029-2008-APNDIR (04.09.08): Establecen plazos de presentación de la documentación establecida para la prórroga de licencias de las Agencias Marítimas, Fluviales y Lacustres así como de Empresas y Cooperativas de Estiba y Desestiba para ejercer sus actividades a partir de enero de 2009.

Decreto Supremo N° 006-2008-TR (12.09.2008): Reglamento de la Ley de Tercerización.

Ordenanza 150-2008-GRP CR (13.09.08): Ordenanza que aprueba e incluye el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA de la Sede del Gobierno Regional Piura, Procedimientos Administrativos de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Defensa Civil.

Decreto Supremo N° 012-2008-PRODUCE (17.09.08): Se mantiene la suspensión de construcción de embarcaciones pesqueras artesanales mayores de 10 metros cúbicos de capacidad de bodega y modifican artículos del Reglamento de la Ley General de Pesca y del Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras Acuícolas (RISPAC).

Decreto Supremo N° 045-2008-Em (20.09.08): Aprueban Reglamento del artículo 11° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Ley 29261 (21.09.08): “Ley que deroga los Decretos Legislativos N° 1015 y 1073, y restituye la vigencia de los artículos 10° y 11° de la Ley N° 26505, Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

Decreto Supremo N° 020-2008-AG (25.09.08): Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo N° 994 que promueve la Inversión Privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola.

Decreto Supremo N° 021-2008-AG (25.09.08): Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo N° 1081 que crea el

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Sistema Nacional de Recursos Hídricos.

Resolución N° 596-2008 OS-CD (26.09.08): Modifican Tipificación y Escala de Multas y Sanciones de Hidrocarburos.

Decreto Supremo N° 007-2008-TR (30.09.2008): Se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente (Ley MYPE).

Decreto Supremo N° 008-2008-TR (30.09.2008): Se aprueba el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente (Reglamento de la Ley MYPE).

Ley N° 29264 “Ley de Reestructuración de la Deuda Tributaria” (04.10.08): Se crea el Programa de Reestructuración de la Deuda Agraria (PREDA) para deudas vencidas al 31.12.2007.

Vigencia del Convenio N° 127 de la OIT sobre “Peso Máximo de Carga que puede ser transportada por un Trabajador” (06.10.08): se dispone que dicho convenio entrará en vigencia el 19.06.2009.

Vigencia del Convenio N° 176 de la OIT sobre Seguridad y Salud en Minas. (06.10.08): se dispone que dicho convenio entrará en vigencia el 19.06.2009.

Resolución de Superintendencia N° 182-2008-SUNAT (14.10.08): Contiene nuevas disposiciones sobre la emisión de recibos por honorarios por rentas de cuarta categoría y el llenado electrónico del libro de ingresos y gastos.

Resolución N° 323-2008-TR (15.10.08): Modifican denominación y requisitos del Procedimiento N° 118 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, denominado “Incorporación en el Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa”.

Circular N° AFP-96-2008 (16.10.08): Establecen tratamiento que deberán observar las AFP al evaluar las solicitudes de la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones que presenten los afiliados que hubieran afectado su cuenta individual de capitalización.

Ley N° 29269 (17.10.08): Ley que modifica los artículos 81° y 84° del Código de los Niños y Adolescentes.

Decreto Supremo N° 123-2008-EF (17.10.08): Se incorpora Nota Complementaria Nacional en el Capítulo N° 49 del Arancel de Aduanas 2007.

Resolución N° 747-2008-MINSA (21.10.08): Se deja sin efecto la obligación de los médicos cirujanos de completar la jornada laboral con actividades de carácter asistencial.

Resolución de Superintendencia N° 186-2008-SUNAT (22.10.08): Se aprueba la Nueva Versión PDT IGV - Renta Mensual - Formulario Virtual N° 62 Versión 4.8.

Ley N° 29271 (22.10.2008): Establece que el Ministerio de la Producción es competente en materia de promoción y fomento de las cooperativas, así como dispone transferir las funciones de promoción y desarrollo de las MYPES que estaban a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo al Ministerio de la Producción.

Resolución de Superintendencia N° 190-2008-SUNAT (25.10.2008): Se prorroga de manera excepcional los plazos para efectuar la Declaración de Predios correspondiente al ejercicio 2007, dando un nuevo cronograma.

Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento N° 28-GCASEG-ESSALUD-2008 (25.10.2008): Se aprueban en vía de regularización distintos formularios de Essalud en relación a Vida Seguros de Accidentes.

Ley N° 29274 (28.10.2008): Ley que modifica el artículo 46° del Código Civil, referido a la capacidad adquirida por matrimonio o por obtener título oficial.

Esta sección ha sido elaborada por la Dra. Carolina Castillo Pastor, con el apoyo de Hernán David Ruiz Mauricio, estudiante de la Facultad de Derecho de la UDEP.

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