Especial-El delito de discriminación: problemas actuales by mcestudiojuridico

26 AÑOS DE LIDERAZGO

Documento: formato de recepción de denuncia verbal, competencia de unidades especializadas y otros

26 AÑOS DE LIDERAZGO

Protocolo Especíﬁco de Articulación, Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

Su contenido comprende: artículos, comentarios e informes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional más importantes en materia penal y procesal penal; consultas y casos prácticos; cuadros de actualización legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a una cabal comprensión de las distintas instituciones jurídico-penales.

Aplicación del CPP: el delito de colusión y su acreditación en el proceso penal

LITIGIO PENAL

autores

Delito de revelación indebida de identidad Punición de la coautoría y complicidad imprudente

Escriben en este número

Control judicial de la imputación La prueba irregular y su tratamiento en el Perú Carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio Sistema Regional de Información para Revistas Cientíﬁcas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Publicación líder para abogados, jueces y ﬁscales penalistas

Jurisprudencia: autonomía de las modalidades del delito de colusión

FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE SERGIO JIMÉNEZ NIÑO VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ

Programa de cumplimiento empresarial en el delito de lavado de activos

2020

FEBRERO

128

Indexada en:

TOMO

Viáticos y delito de peculado

El delito de discriminación: problemas actuales

La sospecha como sustento de la prisión preventiva

CONTENIDO

TOMO 128 / FEBRERO 2020 INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

DIRECTORES Dino Carlos Caro Coria Luis A. Bramont-Arias Torres Luis Lamas Puccio DIRECTOR GENERAL César Nakazaki Servigón

DIRECTOR GENERAL César Nakazaki Servigón

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

DIRECTORES Dino Carlos Caro Coria Luis A. Bramont-Arias Torres Luis Lamas Puccio

TOMO 128 / FEBRERO 2020 TOMO

Publicación líder para abogados, jueces y ﬁscales penalistas

Indexada en:

FEBRERO

Sistema Regional de Información para Revistas Cientíﬁcas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera y líder en materia penal y procesal penal en el país. Proporciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos estar permanentemente informados sobre los cambios normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y vinculante, y los acuerdos plenarios. Su contenido comprende: artículos, comentarios e informes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional más importantes en materia penal y procesal penal; consultas y casos prácticos; cuadros de actualización legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a una cabal comprensión de las distintas instituciones jurídico-penales.

128

El delito de discriminación: problemas actuales

La sospecha como sustento de la prisión preventiva Viáticos y delito de peculado Programa de cumplimiento empresarial en el delito de lavado de activos

2020

Carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio La prueba irregular y su tratamiento en el Perú Control judicial de la imputación Escriben en este número

Punición de la coautoría y complicidad imprudente Delito de revelación indebida de identidad

autores

FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE SERGIO JIMÉNEZ NIÑO VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ

LITIGIO PENAL Aplicación del CPP: el delito de colusión y su acreditación en el proceso penal Jurisprudencia: autonomía de las modalidades del delito de colusión Protocolo Especíﬁco de Articulación, Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

26 AÑOS DE LIDERAZGO

CONTENIDO

26 AÑOS DE LIDERAZGO

Documento: formato de recepción de denuncia verbal, competencia de unidades especializadas y otros

TOMO

128 FEBRERO 2020

Director General César Nakazaki Servigón (Universidad de Lima)

Directores Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú)

Luis A. Bramont-Arias Torres (Universidad de San Martín de Porres)

Luis Lamas Puccio (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Comité Consultivo INTERNACIONAL

Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina) Guido Leonardo Croxatto (Argentina) María Cecilia Toro (Argentina) NACIONAL

Luis Roy Freyre Felipe Villavicencio Terreros José Urquizo Olaechea Víctor Prado Saldarriaga Percy García Cavero Víctor Cubas Villanueva Hugo Príncipe Trujillo María del Carmen García Cantizano Fidel Rojas Vargas José Luis Castillo Alva Dino Carlos Caro Coria César Azabache Caracciolo Wilfredo Pedraza Sierra Luis Vargas Valdivia Rosa Mavila León Pablo Talavera Elguera José Neyra Flores Pedro Angulo Arana Julio Armaza Galdos Jorge Hugo Álvarez Luis Miguel Reyna Alfaro Alonso Peña Cabrera Freyre Carlos Avalos Rodríguez James Reátegui Sánchez Raúl Pariona Arana Julio Rodríguez Delgado Mario Rodríguez Hurtado Víctor Raúl Reyes Alvarado Helena Soleto Muñoz Amaya Arnaiz Serrano Francisco Celis Mendoza Ayma

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Gaceta Penal & Procesal Penal es una publicación de periodicidad mensual especializada en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.

SUBDIRECTORES

Elky Alexander Villegas Paiva Doly Jurado Cerrón CONSEJO EDITORIAL

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 128 Febrero 2020 / 5260 ejemplares Primer número, julio 2009 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: 2009-09762 ISSN: 2075-6305 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL: 31501222000075 © GACETA JURÍDICA S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú %(01)710-8900

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Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Febrero 2020 Publicado: marzo 2020

Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconocidos por la legislación peruana e internacional.

José Urquizo Olaechea (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) /José Neyra Flores (Universidad de San Martín de Porres) / Luis Miguel Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) COLABORADORES PERMANENTES

Ramiro Salinas Siccha / Eduardo Oré Sosa / Tomás Gálvez Villegas / Víctor Burgos Mariño / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León Alva / Percy Velásquez Delgado / Jorge Pérez López / Fernando Núñez Pérez / Roberto Cáceres Julca / Silfredo Hugo Vizcardo / Víctor Arbulú Martínez / Miguel Ángel Vásquez Rodríguez / Marco Cerna Bazán / Juan Antonio Rosas Castañeda / Leonardo Calderón Valverde / Elky Villegas Paiva / Susana Castañeda Otsu / Raúl Martínez Huamán / Ángel Gómez Vargas / Juan Humberto Sánchez Córdova / Jesús Sanz Gallegos / Iván Guevara Vásquez / Moisés Paz Panduro / Laurence Chunga Hidalgo STAFF PROFESIONAL

Branko Yvancovich Vásquez / Gustavo Urquizo Videla / Pedro Alva Monge / Roberto Vílchez Limay / Doly Jurado Cerrón / Cristhian Cerna Ravines / Anggela Lizano Córdova / Diego Díaz Pretel DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero / José Rivera Ramos CORRECCIÓN DE TEXTOS

Jaime Gamarra Zapata / Franco Teves Calisaya DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

Indexada en:

César Zenitagoya Suárez

GERENTE GENERAL

Boritz Boluarte Gómez Sistema Regional de Información para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

Lea número

en este

El delito de discriminación: problemas actuales En esta ocasión, la sección Especial está abocada al estudio del delito de discriminación y su problemática actual. Así, va un análisis del profesor Iván Pedro Guevara Vásquez, quien diferencia los supuestos del delito de discriminación respecto a los delitos contra el honor y las infracciones administrativas, para lo cual brinda herramientas teóricas que ayudan a identificarlos y superarlos. Finalmente, se incluye un estudio descriptivo en torno a las modalidades típicas del delito de discriminación a cargo de Frank Valle Odar.

pág. 11

Litigio penal En la sección de aplicación del Código Procesal Penal de 2004, atendiendo a la actual coyuntura política, se recoge una importante entrevista al magistrado Raúl Ernesto Martínez Huamán, quien responde a múltiples interrogantes acerca del delito de colusión, su configuración, naturaleza y probanza dentro del proceso penal. Como jurisprudencia relevante del mes, se coloca la Casación N° 542-2017-Lambayeque, la cual desarrolla aspectos concernientes a las modalidades delictivas del delito de colusión, incidiendo en la autonomía de la forma simple y la agravada. Así también, se pronuncia respecto a que la cuantificación del perjuicio económico no constituye un requisito de tipicidad ni de la actividad probatoria misma.

Finalmente, se incluye el Protocolo Específico de Articulación, Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, el cual se aboca a las actividades de coordinación entre estos dos actores durante todas las etapas del proceso penal: diligencias preliminares, investigación preparatoria y juzgamiento.

pág. 33 El delito de tráfico ilegal de flora y fauna silvestre En la sección de Derecho Penal, Manuel Alejandro Zapata Pérez analiza el delito de tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre, respecto al cual considera debe ser incorporado como un supuesto de criminalidad organizada. Así también, destaca el artículo de Alonso Peña Cabrera Freyre, quien a la luz del Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, analiza si el uso de viáticos puede configurar el delito de peculado y cuándo pueden configurarse otro tipo de delitos o infracciones administrativas. Por último, Jhover Meza Humaní propone incorporar los programas de cumplimiento normativo al interior de las empresas, ello a fin de prevenir y neutralizar la posible comisión del delito de lavado de activos, precisando que cada empresa debe ser analizada de manera particular a fin de que se establezca un programa adecuado.

pág. 128

La carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio En la sección de Derecho Procesal Penal, destaca el artículo del profesor Sergio Jiménez Niño, quien analiza el principio de carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio, respecto al cual critica la redacción del Decreto Legislativo N° 1373 sobre el tema, postulando una nueva redacción a fin de subsanar sus falencias.

en actos contra el pudor y no en tentativa de violación sexual. n

El Recurso de Nulidad N° 1844-2018Lima Sur, que menciona que la demora en la denuncia de una presunta violación sexual no significa que dicha incriminación tenga móviles espurios o que los hechos no hubieran sucedido.

pág. 269

Jurisprudencia relevante En materia jurisprudencial presentamos un extenso catálogo de sentencias consignadas a continuación: El Recurso de Nulidad N° 2631-2017Lima Norte, en el cual se precisa que el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones paternales no constituye un atenuante privilegiado de la pena.

La Casación N° 1131-2018-Puno, que establece que la eximente de obediencia debida se configura cuando existe una orden antijurídica revestida de formalidades legales que la doten de apariencia de licitud.

El Recurso de Nulidad N° 2013-2017Lima Este, el cual señala que quien se desiste de realizar el acceso carnal, pero ha tocado partes íntimas de la víctima, incurre

La Casación N° 50-2017-Piura, que establece que desobedecer una orden judicial de pago no se subsume en el delito de desobediencia a la autoridad si las reglas presupuestales no permiten ejecutar dicha orden.

La Casación N° 666-2018-Callao, la que aborda la imputación penal por el delito de peculado en estructuras estatales jerárquicamente organizadas, y se precisa que debe regirse por el principio de confianza y la división del trabajo

La Casación N° 303-2016-Ica, la cual precisa que si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado, no podrá aplicarse una pena superior impuesta en el primero.

La Casación N° 1640-2019-Nacional, que analiza la prisión preventiva, comentando que la requisitoria levantada de un proceso anterior no es antecedente concluyente para determinar que en un nuevo proceso penal existe peligro de fuga.

Doly JURADO CERRÓN Subdirectora de Gaceta Penal & Procesal Penal

sumario Especial ANÁLISIS

El delito de discriminación: problemas actuales

La discriminación como delito e infracción administrativa y la confusión con los ilícitos de injuria Iván Pedro Guevara Vásquez

El delito de discriminación en el Perú A propósito del caso Julio Arbizu Frank Carlos Valle Odar

Litigio Penal APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

“En los procesos penales por el delito de colusión, se requiere de prueba indiciaria que permita establecer el acuerdo ilícito entre el funcionario o servidor público y el tercero interesado; es decir, acreditar la concertación” Entrevista a Raúl Ernesto Martínez Huamán

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

El delito de colusión El artículo 384 del Código Penal no criminaliza una forma simple y una agravada de colusión, sino dos delitos autónomos y operativamente diferentes

DIRECTIVAS Y PROTOCOLOS

Protocolo Específico de Articulación, Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú

DOCUMENTOS

Anexo 1 Formato de recepción de denuncia verbal (comisaría)

Anexo 2 Competencia de las unidades especializadas

Anexo 3 Formato de orden de conducción compulsiva para no imputados/as

Derecho Penal ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAS SUMILLADAS

Parte General

La punición de la coautoría y complicidad imprudente en Perú: un asunto pendiente Waldir Edson Obispo Díaz

El cumplimiento satisfactorio de las obligaciones paternales no constituye una atenuante privilegiada de la pena

La eximente de obediencia debida se configura cuando existe una orden antijurídica revestida de formalidades legales que la doten de apariencia de licitud

Derecho Penal

Parte Especial

>> Delitos comunes ANÁLISIS

Análisis jurídico del delito de acoso sexual Jelio Paredes Infanzón

101

El delito de revelación indebida de identidad en el Derecho Penal peruano Lissette Mabel Velásquez Dávila

112

Alcances generales del tráfico ilegal de fauna silvestre y su protección desde el Derecho Penal Manuel Alejandro Zapata Pérez

128

Análisis, comentarios y críticas al Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116 Christian Joel López Arana / Julio Alberto López Machaca

140

Apuntes críticos sobre el delito de discriminación

JURISPRUDENCIAS SUMILLADAS

Godofredo André García León

162

Quien se desiste de realizar el acceso carnal, pero ha tocado las partes íntimas de la víctima, incurre en actos contra el pudor y no en tentativa de violación sexual

172

La demora en la denuncia de una presunta violación sexual no significa que dicha incriminación tenga móviles espurios o que los hechos no hubieran sucedido

181

>> Delitos económicos

y contra la Administración Pública

ANÁLISIS

Prevención sin límites: el efecto del programa de cumplimiento empresarial en el delito de lavado de activos Jhover Meza Huamaní

189

Análisis del Acuerdo Plenario N° 07-2019/CJ-116: viáticos y delito de peculado

JURISPRUDENCIAS SUMILLADAS

Alonso R. Peña Cabrera Freyre

222

Desobedecer una orden judicial de pago no se subsume en el delito de desobediencia a la autoridad si las reglas presupuestales no permiten ejecutar dicha orden

233

Imputación penal por el delito de peculado en estructuras estatales jerárquicamente organizadas debe regirse por el principio de confianza y la división del trabajo

239

Derecho Procesal Penal >> Nuevo Proceso Penal ANÁLISIS

El fracaso de la reforma procesal penal, ¿operadores fracasados? Control judicial de la imputación Francisco Celis Mendoza Ayma

255

Carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio Sergio Jiménez Niño

269

Prueba irregular y su tratamiento en el proceso penal peruano Saúl Alexander Villegas Salazar

281

La sospecha como sustento de la prisión preventiva según el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116

JURISPRUDENCIAS SUMILLADAS

Víctor Manuel Bazalar Paz

293

Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado, no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero

301

Prisión preventiva: la requisitoria levantada de un proceso anterior no es antecedente concluyente para determinar que en un nuevo proceso penal existe peligro de fuga

308

Doctrina ANÁLISIS

Flagrancia presunta y la deslegitimación del proceso penal especial inmediato como presupuesto de su incoación Junior Máximo Ríos Olivos

319

Síntesis Legislativa >> Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

337

Cuadro de nuevas normas del mes

337

Resumen legal penal

338

>> Procesal Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

340

Cuadro de nuevas normas del mes

341

Resumen legal procesal penal

342

ESPECIAL El delito de discriminaciรณn: problemas actuales

ESPECIAL

LA DISCRIMINACIÓN COMO DELITO E INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA CONFUSIÓN CON LOS ILÍCITOS DE INJURIA Iván Pedro Guevara Vásquez* RESUMEN

El autor realiza una reflexión sobre el delito de discriminación, su tipicidad y su delimitación respecto a la infracción administrativa que también regula tal fenómeno, con base en lo que, estrictamente hablando, debe entenderse como discriminación. Asimismo, deslinda a este delito con los actos que pueden constituir otros ilícitos penales vigentes, como los delitos contra el honor, que no son precisamente supuestos de discriminación.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. 323. PALABRAS CLAVE: Discriminación / Derecho Penal / Infracción administrativa / Discriminación negativa / Discriminación positiva / Delitos contra el honor Recibido: 06/02/2020 Aprobado: 13/02/2020

I. Introducción Uno de los dilemas en materia de solución de los casos de discriminación viene a ser el hecho del cruce entre los ámbitos administrativo y jurídico-penal de la discriminación

cuando se confunden los términos, y lo que debería de quedar en el nivel administrativo llega al nivel penal, problematizando o complicando su tratamiento en desmedro del carácter fragmentario del Derecho Penal como disciplina de ultima ratio que es. Si bien un hecho puede tener una serie de responsabilidades, entre las referidas a la responsabilidad administrativa, civil o penal, no hay una regla fija al respecto, al punto que, dado el principio de mínima intervención posible que inspira centralmente al Derecho Penal, ese hecho bien puede tener solamente una responsabilidad administrativa y/o civil. Y, dentro de las fronteras de lo jurídico penal, como no

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e Investigación. Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario.

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estaría clara la delimitación entre lo administrativo y lo penal para el acto de la discriminación, tampoco se encontraría claro el mismo contenido y los contornos de la figura delictiva en comentario, al ser confundida con actos de injuria o difamación. II. El acto de la discriminación: el sentido positivo y el sentido negativo

1. El sentido común del vocablo “discriminación” La discriminación proviene del vocablo latín discriminare, y viene a significar un acto de diferenciación o separación. En esa medida, el acto de la discriminación no tiene solamente un sentido, sino varios. Y el mínimo de los sentidos serían dos: el sentido negativo y el sentido positivo. En la realidad cotidiana se suele pensar que todo acto de discriminación lleva consigo una connotación negativa, por reflejar el sentido perjudicial de un acto que lesiona o menoscaba determinados derechos del ser humano en sociedad. En la vida social, y aun en la vida familiar y/o personal, solemos realizar actos de discriminación cuando diferenciamos situaciones, objetos y fenómenos de la realidad objetiva. Solemos realizar actos de discriminación cuando seleccionamos entre una serie de postulantes para un puesto laboral a los elegidos según criterios de meritocracia. Es más, en la vida es necesario discriminar situaciones, realidades, etc., para arribar a mejores logros o resultados. El que no diferencia está a merced de cualquier circunstancia y puede llegar a ser presa fácil de los errores y falta de sabiduría por doquier. Sin embargo, esta situación de la necesaria diferenciación de realidades y situaciones tiene cabida en el trato cotidiano entre las personas, en una relación interpersonal de

vida en sociedad completamente desprovista de connotaciones negativas, teniendo más bien relación con actividades necesarias del ser humano para poder desempeñarse de la mejor manera en sociedad. Discriminar, en el sentido de diferenciar, es un acto inevitable de la persona humana ante un mundo plural y multiforme, cuando los motivos están afincados en un mejor desarrollo humano en sociedad, sin perjuicio de ningún tipo.

2. El sentido positivo y el sentido negativo Fuera de los ámbitos del sentido común del vocablo “discriminación” se tiene que la discriminación en un plano jurídico puede asumir dos sentidos: el sentido positivo y el sentido negativo. 2.1 El sentido positivo Por este sentido estamos en el caso de la denominada “discriminación positiva”, la cual, por cierto, implica actos de diferenciación por cierto, solo que tales actos de discriminación son en favor de determinadas personas que se hallan en situaciones o realidades de franca desventaja en comparación con otras personas de la sociedad. La discriminación positiva se implementa en salvaguarda de los derechos de personas que se encuentran en situaciones excepcionales, como pueden ser realidades de minusvalía o discapacidad física de determinadas personas, que con la finalidad de ponerles en igualdad de condiciones respecto al resto de personas que no adolecen de los males físicos que los hacen padecer, se les concede ciertas medidas de compensación para estar en esa igualdad de condiciones. Es el caso, por ejemplo, de los postulantes a determinada plaza laboral o a una plaza de oferta educativa que adolecen de determinadas discapacidades físicas, como es la ceguera. En este caso, lo importante es

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ESPECIAL

compensar a los postulantes ciegos dándoles la posibilidad concreta de rendir sus exámenes escritos mediante el sistema Braille.

Comentario relevante del autor Los hechos de distinción, exclusión, restricción y/o preferencia no pueden traducirse en resultados positivos, sino negativos. Por esa razón, para que tales actos calcen en la tipicidad del actual delito de discriminación, deben de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas.

2.2 El sentido negativo Por este sentido, se está ante el caso de la llamada “discriminación negativa”, por la que los actos de diferenciación –esto es, de discriminación– son de índole perjudicial, afectando derechos de las personas. En este caso no se realiza la diferenciación con propósitos de compensación, en lo absoluto. Al contrario, con esta clase de discriminación se perjudica derechos de seres humanos, como puede ser el caso de un acto de diferenciación en un contexto de acceso laboral o de índole pedagógica. Por ejemplo, un acto de diferenciación perjudicial por motivo de raza o de orientación sexual, en el caso concreto de un postulante laboral de raza negra o de tendencia sexual minoritaria, como es el caso de los homosexuales o bisexuales. III. El delito de discriminación El Código Penal peruano regula el delito de discriminación a través del artículo 323 bajo el siguiente tenor:

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro

motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.

1. Sujetos 1.1 Sujeto activo Puede ser cualquier persona, hombre o mujer. En su forma agravada, puede ser un servidor o funcionario público, al haberse empleado el término “servidor civil” como sinónimo o equivalente al de trabajador público o del Estado. 1.2 Sujeto pasivo En este caso en particular, el sujeto pasivo del delito sería la humanidad, por razones de orden formal dada su ubicación sistemática

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Comentario relevante del autor Se descarta toda forma culposa, ya sea la operativa referida a la culpa consciente o a la culpa inconsciente, al no estar prevista expresamente en el tipo penal que nos convoca. Tampoco son posibles las manifestaciones de la culpa, como son la negligencia, la imprudencia y la impericia. No hay discriminación culposa.

dentro del catálogo de delitos contra la humanidad. El sujeto pasivo de la acción sería la persona o personas que, concretamente, sufren de modo directo el acto discriminatorio.

2. Bien jurídico protegido Por cierto consenso, sería la igualdad, en primer orden, y en segundo orden, la dignidad humana. En esa medida, reconocemos parcialmente el acierto cuando en la doctrina peruana Peña Cabrera Freyre (2010) afirma que es la “igualdad” lo que se busca proteger, entendida esta como principio en el ordenamiento jurídico con rango de carácter constitucional (p. 539).

3. Conducta Al tratarse de una comisión delictiva se descubre una serie de específicos comportamientos típicos y antijurídicos, y la discriminación penal actúa en orden a tales comportamientos, como puede ser: la realización de actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos

de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo. La ampliación de la base típica del delito de discriminación se ha dado de forma cualitativa a través del tiempo hasta centrar la conducta en actos de exclusión, restricción o preferencia en desmedro de los derechos de la persona. Por los hechos de distinción, se realiza un acto o actos de diferenciación respecto a las personas y sus derechos, sin tener respaldo de ningún tipo, ni social, ni político, ni científico, entre otros; pues, al contrario, la “distinción” no tiene propósito alguno de carácter premial o humanitario, sino más bien se constituye en un acto ofensivo a la dignidad intrínseca que posee todo ser humano sobre la faz de la tierra. Por los hechos de exclusión se aparta a determinada persona o no se permite su reconocimiento en determinada área de la actividad humana, pese a merecer permanecer en tal situación o su inclusión en tal actividad humana. La exclusión no puede ser legítima ni constitucional. Por los hechos de restricción, se limita a determinada persona su reconocimiento en determinado ámbito del obrar humano, sin excluirlo del todo. Se configura la discriminación por el solo hecho de la restricción a los derechos de la persona del discriminado. Por hechos de preferencia, se perjudica derechos de determinada persona sin justificación alguna dando prioridad a otras personas, sin base que autorice una preferencia en tal sentido. Viene a ser el reverso de las

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ESPECIAL

modalidades referidas a la distinción, exclusión y a la restricción. Los hechos de distinción, exclusión, restricción y/o preferencia no pueden traducirse en resultados positivos, sino negativos. Por esa razón tales actos para que calcen en la tipicidad del actual delito de discriminación, deben anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas. Los actos de distinción, exclusión, restricción y preferencia a su vez pueden estar basados en motivos raciales, religiosos, de nacionalidad, de edad, de sexo, orientación sexual, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo. Dentro del rubro “cualquier otro motivo” podemos encontrar a la identidad de género, pese a que el Decreto Legislativo N° 1323, publicado con fecha 6 de enero de 2017, fue sometido a control normativo por una de las comisiones del pleno congresal del periodo 2016-2019, excluyendo a la identidad de género de la textualidad de la descripción típica del artículo 323 del Código Penal. Sin embargo, el carácter de numerus apertus de la tipicidad penal de este artículo del texto penal sustantivo autoriza a considerar como uno de los motivos de discriminación a la identidad de género.

4. Tipo subjetivo Por la intensidad de la acción, se admite el dolo directo por encima del dolo eventual, habida cuenta de que la comisión de actos de discriminación difícilmente significaría una representación del probable resultado dañoso y una franca indiferencia ante ello. Más bien habría una mucho mayor consciencia y la consideración de un cierto plan o planificación como expresión elaborada de dicha consciencia.

Se descarta toda forma culposa, ya sea la operativa referida a la culpa consciente o a la culpa inconsciente, al no estar prevista expresamente en el tipo penal que nos convoca. Por cierto, que tampoco son posibles las manifestaciones de la culpa, como son la negligencia, la imprudencia y la impericia. No hay discriminación culposa.

5. Grados de desarrollo del delito Al tratarse de un delito que requiere de la realización de actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia se asume, en principio, que los actos son, desde ya, la manifestación afirmativa de un resultado, con lo que sería posible teóricamente la tentativa. La consumación se presentaría cuando los actos de distinción, exclusión, restricción y preferencia desarrollados por el sujeto activo han tenido como efectivo resultado la discriminación negativa del sujeto pasivo de la acción; esto es, cuando los actos de distinción, exclusión, restricción y preferencia han traído consigo la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona humana por diversos motivos –que son los mencionados en la tipicidad del artículo 323 del Código Penal–.

6. Penalidad El delito de discriminación es sancionado penalmente, en su forma básica, prevista en el primer párrafo del artículo 323 del Código Penal, en cuanto penalidad abstracta, con una pena alternativa consistente en la pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Se entiende que si el reo es primario y no hay fórmula concursal aplicable –esto es, no hay concurso de delitos–, el juzgador debe de preferir la alternativa punitiva menos gravosa;

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es decir, debe de considerar la aplicación de la pena consistente en la prestación de servicios a la comunidad –que es una subclase de la pena limitativa de derechos (artículo 31 del Código Penal)–, quedando pendiente la determinación de la pena concreta a partir de los rangos legalmente señalados (sesenta a ciento veinte jornadas). En su forma agravada, prevista en el segundo párrafo del artículo 323 del referido texto penal sustantivo, la pena abstracta consiste en la pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, cuando el sujeto activo del delito actúa en su calidad de servidor civil (servidor o funcionario público), o cuando el hecho se realiza mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo.

requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato). Las modificaciones legales introducidas definen las siguientes líneas de regulación:

Artículo 1

La oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato.

Artículo 2

Se entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole.

Artículo 3

Las personas naturales o jurídicas que, en el ejercicio de su actividad a través de sus funcionarios o dependientes, incurran en las conductas que impliquen discriminación, anulación, alteración de igualdad de oportunidades o de trato, en las ofertas de empleo, serán sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social; y cuando se refieran al acceso a centro de formación educativa, serán sancionadas por el Ministerio de Educación. La sanción administrativa será de multa no mayor de 3 Unidades Impositivas Tributarias o cierre temporal del local que no excederá de un año. En los casos antes mencionados se podrá sustituir la sanción de cierre temporal por el doble de la multa impuesta, si las consecuencias que pudieran seguir a un cierre temporal

IV. Linderos de la discriminación: la discriminación como delito y la discriminación como infracción administrativa

1. La discriminación como delito La discriminación no se restringe a la existencia de una tipicidad penal; esto es, la discriminación no solamente es un delito que se sanciona con la pena alternativa prevista en el primer párrafo del artículo 323 del Código Penal, como tampoco un delito que se sanciona con la pena conjunta prevista en el segundo párrafo del referido artículo 323. La discriminación también se sanciona a nivel administrativo. Así, la Ley N° 27270 (Ley contra actos de discriminación), en su artículo 2, regula lo referente a la responsabilidad administrativa, modificando los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 26772 (que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener

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lo justifican. La sanción se aplica sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar a favor de la persona afectada. Adicionalmente, el artículo 3 de la Ley N° 27270 establece una sanción de clausura temporal, bajo el tenor siguiente:

Artículo 3.- De la sanción de clausura temporal

El juez podrá aplicar la clausura temporal a que se refiere el artículo 105 del Código Penal, en los casos del delito tipificado en el artículo 323, por el término que sumado a la sanción administrativa no exceda de 5 (cinco) años.

Como se aprecia en la legislación de complementación mencionada, un hecho de discriminación puede tener una responsabilidad penal, que es la establecida en el artículo 323 del Código Penal, y también una sanción administrativa e incluso civil, como son las precisadas en las modificaciones efectuadas a través de la Ley N° 27270. En este apartado se cumple el dicho de que un hecho puede tener una responsabilidad penal, administrativa y civil. Nótese que la discriminación como delito se sustenta en hechos puntuales señalados por la Ley N° 26772 y N° 27270, que son los que se refieren a la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole. Eso implica que los motivos o móviles (por raza, sexo, religión, etc.) no son los determinantes para arribar a una conducta de discriminación de relevancia jurídicopenal. Lo determinante son las conductas de

Comentario relevante del autor Los derechos que están siendo afectados en la discriminación como infracción administrativa no giran definitivamente sobre el derecho al trabajo o a la educación –que permiten subsistir y desarrollarse plenamente al ser humano en sociedad–, sino sobre otra clase de derechos.

diferenciación respecto al acceso al trabajo o a la oferta educativa, pues estas y solamente estas delinean la responsabilidad penal, habida cuenta de que el trabajo y la educación se constituyen en derechos fundamentales de orden práctico importantísimo de la persona humana, pues sin el respeto a los mismos prácticamente se condena al fracaso y a la muerte al ser humano afectado por tal discriminación. A contrario sensu, si los móviles de diferenciación por raza, sexo, edad, idioma, etc., no afectan un derecho fundamental de la dimensión del derecho al trabajo y a la educación del ser humano, no se estaría, estrictamente hablando, en el ámbito de la discriminación penal, teniendo en cuenta también que el Derecho Penal es una disciplina jurídica de ultima ratio, y no así de prima ratio, como sí es –en este último extremo– el Derecho Civil.

2. La discriminación como infracción administrativa Si los móviles de diferenciación (discriminación), como el motivo por razón de raza, sexo, orientación sexual, etc., afectan derechos que no perjudican el acceso al trabajo o a la oferta educativa, no se está ante supuestos típicos de relevancia jurídico penal; es

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decir, no estamos ante el delito de discriminación regulado en el artículo 323 del Código Penal, sino ante la discriminación como infracción administrativa. La discriminación administrativa puede existir sin tipicidad penal, debido al carácter de ultima ratio del Derecho Penal; y dentro de este ámbito podemos encontrar todo aquello que no afecte al derecho al empleo y a la educación, por lo que una diferenciación perjudicial en la entrada de una discoteca, o en el acceso a un restaurante, o a un hotel por un motivo basado en la raza o en la orientación sexual, por ejemplo, no constituye, estrictamente hablando, una discriminación de índole penal, sino una de solamente carácter administrativo, en donde los órganos encargados de sancionar tal discriminación pueden ser las municipalidades o el Indecopi, pero no el Poder Judicial. La discriminación administrativa, al igual que la penal, siempre es negativa. Pero los derechos que están siendo afectados en la discriminación como infracción administrativa no giran definitivamente sobre el derecho al trabajo o a la educación –que permiten subsistir y desarrollarse plenamente al ser humano en sociedad–, sino sobre otra clase de derechos. V. La confusión con los ilícitos de injuria El delito de discriminación implica una afectación y perjuicio más grave al bien jurídico, por lo que por definición se aplica el Derecho Penal ante un acto de discriminación negativa, frente a afectaciones a bienes jurídicos fundamentales, relacionados, por ejemplo, al derecho al trabajo y a la educación,

consustanciales con el desarrollo de la persona en sociedad, por lo que mal se haría en procesar penalmente a una persona por unas expresiones verbales que pueden llegar a ser insultos proferidos cuando los ánimos están exaltados, ya que no reúnen la calidad de actos de discriminación negativa de relevancia jurídico-penal. Una expresión referida al color de la piel o a la región de procedencia (“negro” o “serrano”, respectivamente), acompañada de un insulto, no supera la categoría de insulto si no va acompañada de un acto de diferenciación que lesione el derecho al trabajo o a la educación de la persona humana. Un insulto es un insulto, y su tratamiento penal se dirige hacia los tipos de injuria; esto es, hacia los delitos cometidos contra el honor de las personas. Este entendimiento correcto de la ultima ratio del Derecho Penal implica la atipicidad penal de la conducta denunciada cuando las expresiones mencionadas referidas al color de la piel o al lugar de procedencia no van acompañadas de insulto alguno. Para mayor ilustración sobre lo que es la discriminación, hemos de tener en cuenta que la discriminación es el trato diferenciado que se da a una persona por determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que otros en su misma condición tienen derecho1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conceptualizado a la discriminación dentro del alcance de un derecho fundamental ligado al principio de igualdad, ello en la parte decisoria de la Opinión Consultiva OC-18/03, de fecha 17 de setiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos

1 STC recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, caso Callegari Herazo, de fecha 5 de julio de 2004, fundamento jurídico 43.

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(México), en lo específico de los rubros decisorios 3, 4 y 5:

Comentario relevante del autor

3. Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el Derecho internacional como en el interno. 4. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del Derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del Derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. 5. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares. Asimismo en doctrina, respecto a la noción de discriminación, Del Rosal Blasco (2000) citado por Urquizo Olaechea (2009) señala que:

El trato discriminatorio sería una modalidad del trato desigual, por lo que el derecho a no ser tratado de forma diferente por razón de nacimiento, raza, etc., no es sino una concreción del principio de igualdad, cuya especificidad reside en que en la discriminación, el trato desigual no es arbitrario, sino que tienen su origen, precisamente, en la característica diferencial de quien lo sufre. (p 1009)

En ese sentido, en el supuesto de que se dé un trato diferenciado, pero no se afecte un interés o bien jurídico importante del agraviado

De existir un trato diferenciado sin que implique la afectación de un bien jurídico de relevancia jurídicopenal, que perjudique el derecho a la igualdad ante la ley e igualdad de oportunidad, estamos ante una conducta ajena al Derecho Penal; de verificarse determinados insultos, estamos en el ámbito penal, pero en el rubro de los delitos contra el honor.

particular, de relevancia jurídico-penal, que lo perjudique en su derecho a la igualdad ante la ley e igualdad de oportunidades, como puede ser el derecho de acceso a la educación o el derecho al trabajo, estamos ante una conducta ajena al Derecho Penal; y si en ese camino se verificaron determinados insultos, estamos en el ámbito penal, pero en el rubro de los delitos contra el honor. VI. Conclusiones n

El bien jurídico en el delito previsto en el artículo 323 del texto penal sustantivo, tal como se encuentra regulado en la actualidad, es la igualdad y la dignidad de la persona humana en sociedad.

El sujeto pasivo del delito sería la humanidad, por razones de orden formal dada su ubicación sistemática dentro del catálogo de delitos contra la humanidad. El sujeto pasivo de la acción sería la persona o personas que concretamente sufren directamente el acto discriminatorio.

La ampliación de la base típica del delito de discriminación se ha dado de forma cualitativa a través del tiempo hasta

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resultado la discriminación negativa del sujeto pasivo de la acción; esto es, cuando los actos de distinción, exclusión, restricción y preferencia han traído consigo la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona humana.

centrar la conducta en actos de exclusión, restricción o preferencia en desmedro de los derechos de la persona humana. Los hechos de distinción, exclusión, restricción y/o preferencia no pueden traducirse en resultados positivos, sino negativos. Por esa razón tales actos para que calcen en la tipicidad del actual delito de discriminación, deben de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas.

Los actos de distinción, exclusión, restricción y preferencia a su vez pueden estar basados en motivos raciales, religiosos, de nacionalidad, de edad, de sexo, orientación sexual, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo.

La discriminación como delito se sustenta en hechos puntuales, referidos por la Ley N° 26772 y N° 27270, que son los que se refieren a la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en los requerimientos de personal y los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole.

Los motivos o móviles (por raza, sexo, religión, etc.) no son los determinantes para arribar a una conducta de discriminación de relevancia jurídico-penal. Lo determinante son las conductas de diferenciación respecto al acceso al trabajo o a la oferta educativa, pues estas y solamente estas delinean la responsabilidad penal, habida cuenta de que el trabajo y la educación se constituyen en derechos fundamentales de orden práctico importantísimo de la persona humana, pues sin el respeto a los mismos prácticamente se condena al fracaso y a la muerte al ser humano afectado por tal discriminación.

Si los móviles de diferenciación (discriminación), como el motivo por razón de raza, sexo, orientación sexual, etc., afectan derechos que no perjudican el acceso al trabajo o a la oferta educativa, no se está ante supuestos típicos de relevancia jurídico-penal; es decir, no estamos ante el delito de discriminación regulado en

Dentro del rubro “cualquier otro motivo” podemos encontrar a la identidad de género, pese a que el Decreto Legislativo N° 1323, publicado con fecha 6 de enero de 2017, fue sometido a control normativo por una de las comisiones del pleno congresal del periodo 2016-2019, excluyéndola de la textualidad de la descripción típica del artículo 323 del Código Penal.

Por la intensidad de la acción, se admite el dolo directo por encima del dolo eventual, habida cuenta de que la comisión de actos de discriminación difícilmente significaría una representación del probable resultado dañoso y una franca indiferencia ante ello.

La consumación se presentaría cuando los actos de distinción, exclusión, restricción y preferencia desarrollados por el sujeto activo han tenido como efectivo

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el artículo 323 del Código Penal, sino ante la discriminación como infracción administrativa. La discriminación administrativa, al igual que la penal, siempre es negativa. Pero los derechos que están siendo afectados en la discriminación como infracción administrativa no giran definitivamente sobre el derecho al trabajo o a la educación –que permiten subsistir y desarrollarse plenamente al ser humano en sociedad–, sino sobre otra clase de derechos.

Mal se haría en procesar penalmente a una persona por expresiones verbales que pueden llegar a ser insultos proferidos cuando los ánimos están exaltados, ya que no reúnen la calidad de actos de discriminación negativa de relevancia jurídico-penal.

Una expresión referida al color de la piel o a la región de procedencia (“negro” o “serrano”, respectivamente), acompañada de un insulto, no supera la categoría de insulto si no va acompañada de un acto de diferenciación que lesione el derecho al trabajo o a la educación de la persona humana, y su tratamiento penal se dirige hacia los tipos penales referidos a los delitos contra el honor de las personas.

Referencias Peña Cabrera Freyre, A. R. (2010). Derecho Penal. Parte especial. (T. IV). Lima: Idemsa. Urquizo Olaechea, J. (2014). Código Penal. (2ª ed. actualizada, T. I). Lima: Universidad San Juan Bautista.

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EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN EN EL PERÚ A propósito del caso Julio Arbizu

Frank Carlos Valle Odar* RESUMEN

El autor describe los elementos objetivos y subjetivos del delito de discriminación, prescrito en el artículo 323 del Código Penal, haciendo énfasis en la trascendencia de la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1323. Asimismo, analiza el caso del excandidato al Congreso de la República, Julio Arbizu, para determinar si estamos ante un hecho de discriminación racial o, más bien, se trata de un delito de difamación.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. 323. PALABRAS CLAVE: Discriminación / Derechos / Igualdad / Distinción / Exclusión / Restricción / Preferencia Recibido: 10/02/2020 Aprobado: 20/02/2020

I. Introducción Las interacciones sociales son cada vez más irrespetuosas; hoy en día, no somos ajenos a ver en cualquier lugar y sobre todo en los medios de comunicación o redes sociales actos de burla o insultos a título gratuito. Esta clase de acciones, desde luego, resultan reprochables, no obstante, para efectos penales se requiere un análisis cuidadoso que nos permita diferenciar entre aquellas conductas injuriosas o burlescas de

aquellas que resultan típicas de un delito de discriminación. El racismo, el clasismo, la homofobia o cualquier otra conducta discriminatoria similar, no están encaminadas a la burla o a la diatriba de una o más personas, sino que obedecen siempre a una suerte de ideología o complejo de superioridad que termina por dinamitar no solo el derecho del sujeto pasivo, sino que indirectamente ofenden a todo un grupo de personas. De esta manera, resulta interesante formular un análisis sobre los elementos del delito de discriminación y poner en relieve sus diferencias frente a otros ilícitos utilizando un caso real. II. El delito de discriminación

1. Tipo penal El delito de discriminación se encuentra previsto en el artículo 323 del Código Penal (en adelante, CP), siendo que el tenor literal del artículo prescribe:

Abogado por la Universidad Señor de Sipán - Chiclayo.

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Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor

de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Cabe destacar que la redacción normativa antes descrita existe a partir del Decreto Legislativo N° 1323, publicado el 6 de enero de 2017 en el diario oficial El Peruano, que efectuó una modificación en algunos elementos del presente delito. Véase el siguiente cuadro comparativo:

Discriminación Ley N° 30171 (2014)

Discriminación Decreto Legislativo N° 1323 (2017)

El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al numeral 2 del artículo 36. La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo.

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2. Tipicidad objetiva 2.1. Bien jurídico Según Villavicencio Terreros (2014), el bien jurídicamente tutelado en este delito viene a ser:

El derecho a la igualdad. En el mismo sentido, el derecho de dignidad de toda persona, entendido como un derecho constitucional, pero en un sentido restringido, vinculado con el hecho que las personas no sean tratadas de manera desigual ni se les restrinja del goce y disfrute de sus derechos en función de determinadas características innatas (racial, sexual, identidad étnica, idioma, etc.) o de las posiciones asumidas voluntariamente en la sociedad (religión, opinión, etc.). (p. 102)

Por su parte, Peña Cabrera Freyre (2013) precisa que la igualdad quiere decir: “que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades” (p. 574). Al respecto, resulta interesante lo señalado por Polaino-Orts (2011), quien sostiene:

[Q]ue no se protege propiamente el derecho fundamental de igualdad ni tampoco la prohibición constitucional de discriminación como ideas de justicia universal, sino algo mucho más concreto: la inmunización de una persona o grupo social frente a un tratamiento discriminatorio o injusto por parte de los demás. (p. 491)

La doctrina está de acuerdo con la protección del derecho a la “igualdad” o “no discriminación”, que, en buena cuenta, con cierta precisión se apunta a lo postulado por Polaino-Orts, referido a la “inmunización de una persona o grupo social”. De esta manera,

es patente que el legislador peruano pretenda la tutela de aquel estado de armonía en las relaciones humanas, proscribiendo el trato desigual e indigno por razones diversas (sexuales, económicas, etc.). 2.2. Sujeto activo La forma básica –primer párrafo del artículo 323 del CP– de este delito revela que no hay una referencia especial en el círculo de autores, en tanto que el agente puede ser cualquier persona. No ocurre lo mismo respecto de su forma agravada –segundo párrafo del artículo 323 del CP–, ya que aquí la norma penal exige que el sujeto agente sea, necesariamente un “servidor civil”. Cabe precisar que el Decreto Legislativo N° 1323, del 6 de enero de 2017, modificó el artículo 323 del CP, cambiando la agravante específica del “funcionario o servidor público” por la de “servidor civil”, que abarca un concepto más amplio que incluye al funcionario público; por ello, no será de aplicación la agravante cualificada del artículo 46-A del CP, por hallarse incluida en el tipo penal. Conforme al literal i), del artículo IV, del Título Preliminar del Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de junio de 2014, se define al “servidor civil” de la siguiente manera:

Artículo IV.- Definiciones

(…) i) La expresión servidor civil se refiere a los servidores del régimen de la Ley organizados en los siguientes grupos: funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de actividades complementarias. Comprende, también, a los

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servidores de todas las entidades, independientemente de su nivel de gobierno, cuyos derechos se regulan por los Decretos Legislativos Nº 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público; Nº 728, Ley de productividad y competitividad laboral, de carreras especiales de acuerdo con la Ley, a los contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, así como bajo la modalidad de contratación directa a que hace referencia el presente Reglamento. La Ley N° 30057 - Ley del servicio civil, en sus artículos 2 y 3, clasifica y define los distintos grupos de servidores civiles; así, el artículo 3 señala que:

Artículo 3. Definiciones a) Funcionario público. Es un representante político o cargo público representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas. b) Directivo público. Es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organización, dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial. También comprende a los vocales de los tribunales administrativos. c) Servidor civil de carrera. Es el servidor civil que realiza funciones directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad.

d) Servidor de actividades complementarias. Es el servidor civil que realiza funciones indirectamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad (…). 2.3. Sujeto pasivo Respecto al sujeto pasivo de la acción, este puede ser cualquier persona o grupo social sobre el cual recaiga alguna de las conductas prohibidas por la norma penal. Es posible, también, considerar parte agraviada a aquella entidad o grupo de personas, representada oficialmente por la víctima, cuando el trato indigno y diferenciado esté relacionado a la función que desempeña. 2.4. Modalidades típicas La redacción actual del artículo 323 del CP, nos muestra un listado de diecisiete conductas prohibidas. Sin embargo, concluye dicha lista con el término: “con cualquier otro motivo”, por lo que se trata, en buena cuenta, de un numerus apertus, dejando espacio para encuadrar conductas distintas a las señaladas en la referida lista. 2.4.1. Discriminación por motivo racial Según la Real Academia Española (2017), la raza1 se define como: “casta o calidad del origen o linaje. Cada uno de los grupos en que se subdividen algunas especies biológicas y cuyos caracteres diferenciales se perpetúan por herencia”. De esta manera, podemos decir que a este tipo de discriminación se la conoce como racismo, la cual es entendida como aquellas conductas de desprecio hacia aquellas personas por su color de piel. El racismo, para efectos penales, debe ser entendido más

Véase: <https://dle.rae.es/raza>.

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como una ideología por la cual una persona o grupo social se siente superior a otro, menospreciando a la víctima de estos actos, y que, en algunos casos, suelen llegar hasta acciones delirantes como la persecución. La magnitud y contexto de la conducta realizada por el autor, deberá ser siempre observada de cara a diferenciar un delito de discriminación con el delito de injuria –artículo 130 del CP– o con las faltas por “maltrato” –artículo 442 del CP–. El mero acto de insultar, no configura por sí mismo un acto de discriminación, sino que, para ser tal, debe estar rodeada de otros actos que propendan a la anulación o restricción de un derecho del sujeto pasivo. 2.4.2. Discriminación por motivo religioso Este tipo de discriminación, por motivos religiosos, se configura cuando el agente restringe o impide que la víctima ejerza su derecho a la libertad de religión; por ejemplo, cuando un colegio particular no permite la inscripción de un menor que profesa –él o sus padres– el adventismo. 2.4.3. Discriminación por motivo de nacionalidad Esta discriminación, conocida también como xenofobia, se configura cuando el agente restringe o impide el ejercicio de un determinado derecho a un extranjero, por dicha condición. Por ejemplo, cuando en un supermercado se le impide el ingreso a un extranjero, únicamente por tener dicha nacionalidad. 2.4.4. Discriminación por motivo de edad Esta conducta prohibida por la norma penal se configura cuando el sujeto activo anula o menoscaba algún derecho legal o constitucional de la víctima, la cual podría ser un anciano o un joven de dieciocho años. Así, estaríamos ante la comisión del delito de discriminación en el caso de que un grupo de

trabajadores, mayores de sesenta años, sean despedidos por su empleador, bajo el solo argumento de su edad. 2.4.5. Discriminación por motivo sexual, orientación sexual o identidad de género Esta conducta prohibida por la norma penal se configura cuando el sujeto agente anula, restringe o menoscaba algún derecho, legal o constitucional, de aquella persona o grupo de personas que son de distinto sexo (hombre o mujer), orientación sexual (gay) o identidad de género (transgénero o transexual). Por ejemplo, en el caso de aquel policía que se rehúsa a recibir la denuncia de una persona homosexual que acaba de ser asaltada, insultándola por su condición y retirándola de la comisaría, configuraría un acto claro de homofobia. 2.4.6. Discriminación por motivo de idioma Esta conducta prohibida por la norma penal se configura cuando el sujeto agente anula o menoscaba algún derecho, legal o constitucional, de aquella persona o grupo de personas que hablan un idioma diferente. A manera de ejemplo, podemos señalar el caso de un ciudadano al cual los organizadores no le permiten el ingreso al estadio por no entender su idioma. A diferencia de la xenofobia, en este caso, lo que motiva la restricción, no es la nacionalidad, sino la lengua o idioma. 2.4.7. Discriminación por motivo de identidad étnica o cultural Esta conducta se configura cuando el sujeto agente anula o menoscaba algún derecho, legal o constitucional de aquella persona o grupo de personas que son de otra cultura o identidad étnica. Por ejemplo, será discriminación, por este motivo, cuando se impida viajar en alguna aerolínea a ashánincas o aimaras.

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2.4.8. Discriminación por motivo de opinión Esta conducta se configura cuando el sujeto agente anula, restringe o menoscaba algún derecho, legal o constitucional, de aquella persona o grupo de personas que tienen una opinión diferente. Por ejemplo, cuando se le restringe el ingreso a un hospital a aquella persona que ha realizado una crítica pública a las prácticas médicas de dicho nosocomio, o el caso de una persona que es impedida de ingresar a una iglesia católica por su pública opinión a favor del aborto. 2.4.9. Discriminación por motivo de nivel socioeconómico Se trata del menoscabo o restricción de un determinado derecho que se le hace a una persona por su condición socioeconómica (pobre, clase media, clase alta, etc.). Este trato diferenciado, es sobre aquellos que no tendrían una “posición social” o profesión relevante a consideración del discriminador. 2.4.10. Discriminación por motivo de condición migratoria La discriminación por condición migratoria, está referida a la situación en la que se encuentra la víctima en un país que no es el suyo, por no contar con los permisos respectivos por la autoridad para permanecer en el país, y sobre esta base se realizan actos de trato diferenciado. Este podría ser el caso de un extranjero enfermo que acude a un centro médico, pero por estar indocumentado, se niegan a atenderlo y venderle medicina. Se diferencia de la xenofobia por cuanto, en este caso, el móvil no es la nacionalidad, sino la condición de ilegal o indocumentado que el extranjero posee en el Perú. 2.4.11. Discriminación por motivo de discapacidad Un acto típico de discriminación, en estos casos, se dará cuando el agente restrinja o

Comentario relevante del autor La redacción actual del artículo 323 del Código Penal, nos muestra un listado de 17 conductas prohibidas. Sin embargo, concluye dicha lista con el término: “con cualquier otro motivo”, por lo que se trata, en buena cuenta, de un numerus apertus, dejando espacio para encuadrar conductas distintas a las señaladas en la referida lista.

menoscabe el ejercicio de un derecho de una persona que sufre algún tipo de discapacidad. Por ejemplo, será delito cuando una persona en silla de ruedas sea impedida de ingresar a un cine o al metropolitano, solo porque la silla de ruedas ocupa más espacio. 2.4.12. Discriminación por motivo de la condición de salud Sería el caso de una persona que sufre de una enfermedad, como por ejemplo el sida, y a la cual se le niega el ingreso como alumno a un instituto o universidad, pese a haber aprobado el examen de admisión de manera satisfactoria, restringiéndole su derecho a la educación solo por poseer esa condición de salud. 2.4.13. Discriminación por motivo de factor genético La discriminación de tipo genética está referida al trato degradante o de inferioridad, por el cual se anulan o restringen derechos a aquellas personas que presentan ciertas desventajas en su patrimonio genético (enfermedades potenciales, por ejemplo). En la actualidad, al menos en el Perú, este tipo de discriminación podría ser inusual (improbable); no obstante, la norma penal

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Comentario relevante del autor La discriminación como delito implica la lesión del bien jurídico igualdad y dignidad de la persona humana a través de la negación de otros derechos. Para el caso bajo análisis, no estamos ante el sacrificio de un derecho a través de un trato desigual; estamos ante una situación de burla o de diatriba que atentó contra el honor del señor Julio Arbizu. se proyecta a un futuro, quizá no distante, en el cual se pueda tener un amplío acceso a la información genética con fines comerciales y realizar tratos diferenciados basados en datos tan íntimos de las personas. Al respecto de este tipo de discriminación, Feria Basilio (2015) explica que:

[U]n empresario podría querer recurrir a la información genética para no contratar o despedir al sujeto poseedor de un gen o poliformismo conectado con una absoluta certeza o determinada predisposición al desarrollo de una enfermedad o patología, pero también para contratar, renovar o promocionar a quienes muestren un patrimonio genético que les hace especialmente resistentes ante determinadas enfermedades/patologías o influencias ambientales, o que les otorgue beneficiosas cualidades físicas o psíquicas. Ello puede ser bastante evidente en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, el deporte de élite o los trabajos generadores de altas cotas de estrés. Por ello, se ha pretendido conectar la práctica laboral discriminatoria con el rechazo de trabajadores/candidatos perfectamente aptos en

el momento decisorio pero que presentan una determinación o predisposición genética al desarrollo de una futura enfermedad no conectada con el entorno o la actividad laboral; por tanto, para algunos autores, un elemento configurador de la discriminación laboral por causa genética sería precisamente esa falta de vinculación entre el seguro/potencial desarrollo de una enfermedad y la prestación de trabajo en cuestión. (p. 25) 2.4.14. Discriminación por motivo de filiación En este tipo de discriminación, podemos encontrar a aquellos actos donde una persona (discriminador) restringe o anula algún derecho de otra persona por razón de su nacimiento (filiación). Por ejemplo, cuando se da un trato diferenciado y degradante, en una iglesia, a una persona que ha sido concebida producto de una relación extramarital. A las personas que habían nacido en estas circunstancias, se les había estigmatizado, incluso en la misma ley, como hijos ilegítimos, y el común de la gente llegó a denominarlos –muy despectivamente– como “bastardos”. 2.4.15. Discriminación por cualquier otro motivo Como se puede apreciar, este elemento alude a una fórmula numerus apertus, sobre la cual es posible que la casuística incorpore otras formas de discriminación no contempladas en el listado anterior, pero que igualmente resultan prohibidas, siempre que se trate de un acto de degradación de la persona por alguna razón. Por ejemplo, aquí podrían encajar los actos discriminatorios por razón de contextura física, estatura o peso, hacia ciertas personas que pretenden obtener un trabajo como anfitrión o modelo.

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ESPECIAL

3. Tipicidad subjetiva Definitivamente se trata de un delito eminentemente doloso, se requiere pues conciencia y voluntad de cometer un acto discriminatorio. Los actos cometidos por negligencia o imprudencia no son configurativos del tipo bajo análisis. De otro lado, antes de la modificatoria realizada por el Decreto Legislativo N° 1323 (del 6 de enero de 2017), era correcto señalar que estábamos ante un delito de tendencia interna trascendente, como bien refería el profesor Villavicencio Terreros (2014):

[E]ste delito requiere para su configuración de un elemento subjetivo especial, en este caso, que la conducta dolosa del sujeto tenga por objeto “anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona”. En la doctrina penal, este elemento subjetivo del tipo diferente del dolo es conocido un tipo de tendencia interna trascendente (delito de intención). (p. 104)

Como se puede observar, antes de la modificatoria, el delito de discriminación resaltaba un elemento de tendencia: “con el objetivo de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho”. No obstante, luego de la modificación introducida en el año 2017, el legislador varió ese elemento por el siguiente: “realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho”. Esta modificación de la norma nos hace concluir, inevitablemente, que el delito de discriminación dejó de ser de tendencia interna

trascendente. Sin embargo, de acuerdo a la nueva redacción los actos prohibidos son los de distinción, exclusión, restricción o preferencia, pero que, además, –estos actos– anulen o menoscaben los derechos de la víctima, no como mera intención u objetivo, sino como una consecuencia real y palpable. De esta manera, un acto discriminatorio, bajo estas conductas, pero que no pudo materializarse o consumarse, puede ser considerado un delito en grado de tentativa. III. Los hechos ocurridos contra el excandidato al Congreso de la República, Julio Arbizu, ¿configuran discriminación racial? Los hechos tal cual se describen en el diario Perú212 de fecha 7 de enero de 2020, son los siguientes:

Cuando la moderadora Ariana Lira dio por concluido el debate que se dio de forma alturada, el exconductor Mario Bryce le robó unos segundos para alcanzarle un “obsequio” a Arbizu. “Julio, quiero dejarte un jaboncito y este también”, dijo Bryce al mismo tiempo que le extendió un jabón verde de manos y luego un jabón para ropa.

El acto es agraviante, sin duda, empero, resulta ser un insulto o diatriba configurativo de difamación (artículo 132 del CP), al haberse ejecutado ante un medio de comunicación. El núcleo de protección del delito de discriminación siempre será el trato desigual e indigno a través de actos concretos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulen o menoscaben uno o más derechos de la víctima.

Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/mario-bryce-y-su-acto-deplorable-al-entregarle-jabones-a-julio-arbizuen-referencia-a-su-color-de-piel-video-discriminacion-clasismo-noticia/>.

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Los hechos, por sí solos, denotan un acto de burla hacia la persona (por presunta falta de higiene personal), pero con ello no logran anular o menoscabar algún derecho adicional a la igualdad o dignidad. Recuérdese que estos últimos (igualdad y dignidad) forman parte del bien jurídico protegido; no obstante, los derechos a los que hace alusión el artículo 323 del CP deben ser otros, entendidos como los derechos negados por el agente, como, por ejemplo, el derecho a la salud, al libre tránsito, a la identidad, etc. La discriminación como delito implica la lesión del bien jurídico igualdad y dignidad de la persona humana a través de la negación (anulación o menoscabo) de otros derechos. Para el caso bajo análisis, no estamos ante el sacrificio de un derecho a través de un trato desigual (de exclusión o de preferencia); estamos ante una situación de burla o de diatriba que atentó contra el honor del señor Julio Arbizu. Analizados los elementos del tipo, sobre todo el bien jurídico tutelado (la igualdad y la dignidad del ser humano) y considerando que la tipicidad de los actos prohibidos están condicionados a que estos anulen o menoscaben algún derecho constitucional o convencional del sujeto pasivo, resulta claro que la conducta realizada por el señor Mario Bryce, de entregar dos jabones a Julio Arbizu, no es suficiente para subsumirla en el tipo del artículo 323 del CP; teniendo en cuenta, también, su enorme trascendencia al estar dentro del título de los delitos contra la humanidad, junto al genocidio, la tortura y la desaparición forzada, ilícitos extremadamente graves y de gran lesividad. Así pues, no se trata de un delito de acción pública, sino de acción privada, que solo le corresponde accionar al agraviado mediante una querella por difamación.

IV. Conclusiones n

El delito de discriminación ha sufrido una modificación relevante en el año 2017, ocasionando que ya no sea un delito de tendencia interna. Su nueva redacción normativa es más clara en cuanto al acto prohibido. Antes de la modificatoria, introducida por el Decreto Legislativo N° 1323, la conducta reprochable era muy genérica y vaga (“el que [d]iscrimina”), empero, ahora el legislador ha descrito con mayor precisión cuáles son esos actos de discriminación (distinción, exclusión, restricción o preferencia).

No es intrascendente considerar la magnitud de las conductas que quiso castigar el legislador a través del delito de discriminación al incluirla dentro del Título XIV-A del Código Penal: “delitos contra la humanidad”. Esto nos debe servir de base para filtrar aquellas conductas que, si bien pueden ser injuriosas, no logran pasar un test de alta trascendencia. No se trata de cualquier hecho que agravie al sujeto pasivo, sino de aquellos que por su gravedad logren negar algún derecho constitucional o convencional.

Para el caso del excandidato al Congreso, Julio Arbizu, entendemos que los hechos no encajan en los elementos objetivos principales: (i) no se trata de un acto de distinción, exclusión, restricción o preferencia; (ii) no se observa una lesión trascendente al bien jurídico tutelado; (iii) tampoco se aprecia que algún derecho haya sido anulado o menoscabado en un contexto de trato desigual; y, (iv) no se evidencia, inequívocamente, una alusión al color de piel (raza) de la víctima sino que, considerando el objeto “obsequiado”, se pueden inferir alusiones a la higiene personal.

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ESPECIAL

Referencias Feria Basilio, I. (2015). Antesala al tratamiento jurídico de la enfermedad como elemento diferenciador: la discriminación por causa genética. Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho del empleo, 3(1), pp. 1-34. Mario Bryce y su deplorable acto al entregarle jabones a Julio Arbizu en referencia a su color de piel. (7 de enero de 2020). Perú21. Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/ mario-bryce-y-su-acto-deplorable-al-entregarle-jabones-a-julio-arbizu-en-referencia-

a-su-color-de-piel-video-discriminacionclasismo-noticia/>. Peña Cabrera Freyre, A. (2013). Derecho Penal. Parte especial. (T. IV). Lima: Idemsa. Polaino-Orts, M. (2011). Delitos relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. En: Polaino Navarrete, M. (dir.). Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. (T. II.). Madrid: Tecnos. Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho Penal. Parte especial. Lima: Grijley.

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LITIGIO PENAL Aplicaciรณn del CPP de 2004 Jurisprudencia relevante Directivas y protocolos Documentos

LITIGIO PENAL APLICACIÓN DEL CPP DE 2004:

El delito de colusión y su acreditación en el Proceso Penal

Raúl Ernesto Martínez Huamán*

Gaceta Penal & Procesal Penal, en esta oportunidad presenta la entrevista a Raúl Martínez Huamán, profesor universitario y magistrado del Ministerio Público, quien, desde una doble perspectiva, tanto como investigador en el campo del Derecho, así como desde su experiencia como fiscal titular especializado en delitos de corrupción de funcionarios, nos brinda importantes alcances sobre diversos aspectos del delito de colusión que resultarían necesarios acreditar en un proceso penal.

ELKY VILLEGAS: ¿Cómo se configura el delito de colusión?

RAÚL MARTÍNEZ: Versar sobre el delito de colusión nos obliga a situarnos en los contratos en los que participa el Estado como parte ofertante o demandante, ello a través

de sus funcionarios o servidores públicos. En dicho ámbito, el delito se configura, conforme al artículo 384 del CP, cuando dicho funcionario o servidor –que tiene dentro de sus funciones intervenir en un proceso de contratación– pacta o acuerda con el tercero –que normalmente es una empresa– en

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga-España (becado por la Asociación Iberoamericana de Posgrado). Estancia de investigación científica en el Max-PlanckInstitut für ausländisches und internationales Strafrecht-Alemania (becado por el Max-Planck-Institut). Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en el pregrado de la Universidad de San Martín de Porres. Fiscal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Ministerio Público - Fiscalía de la Nación). Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.

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cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación, para defraudar al Estado. Si producto del acuerdo se origina un daño patrimonial, se agravará la pena. E.V: ¿En qué etapa o fase del proceso de contratación estatal se puede realizar el tipo penal en comento?

R.M: La actividad contractual jurídicopenalmente relevante acarrea todas sus fases: aspecto interno de la corrupción (Plan Anual de Contrataciones, elaboración de las bases, etc.), aspecto adjetivo de la corrupción (proceso y selección) y aspecto material del contrato (ejecución del contrato). Es pertinente resaltar que el sujeto activo no solo es el funcionario encargado de decidir sobre la adjudicación del contrato administrativo, sino también todo aquel funcionario –o encargado especial– que tenga relación directa o indirecta con la contratación pública a través de sus actividades funcionariales y en cualquiera de las fases del proceso contractual. Además, al contar con diversas fases, son varios los funcionarios que por su competencia participan de la misma, sin que ninguno administre de forma directa el patrimonio estatal. Por ejemplo, el comité de selección no administra directamente el patrimonio del Estado, menos aún el área usuaria cuando brinda la conformidad del servicio, pues no realiza la cancelación del pago del servicio directamente, sino que el área de administración, con dicha conformidad, procede al pago, previa revisión de otros documentos (verificar que no haya penalidad, etc.). E.V: ¿Este ilícito penal es un delito de encuentro o se trata de un delito de convergencia?

R.M: Considero que, conforme a la estructuración del tipo penal, debe entenderse al delito de colusión como un delito de participación necesaria, específicamente, nos encontramos ante un delito de convergencia, donde la guía para la comprensión del hecho delictivo la marca el verbo rector “concertar”, pues para su configuración se requiere del aporte conjunto del funcionario y del interesado hacia la comisión del acuerdo ilícito. No estamos ante un delito de encuentro, como es comprendido mayoritariamente por la doctrina, pues el interesado no es sujeto pasivo del delito y no realiza un hecho con un sentido diferente del delito (por ejemplo, el caso del delito de estafa, donde el sujeto pasivo no busca el sentido de ser estafado), sino que la conducta de ambos forma una unidad de sentido jurídico-penal. Ambos aportan –desde sus posiciones– hechos relevantes. Así, por ejemplo, el funcionario aportará la infracción de su deber –especial o de fomento– de custodiar los intereses del Estado (por ejemplo, omitiendo controlar adecuadamente la documentación presentada, variando los requisitos a través de actos administrativos, etc.), mientras que el particular aportará –a través de la infracción de su competencia general o de respeto– al hecho delictivo el incumplimiento de la entrega de documentos o de los requisitos establecidos en las bases del concurso administrativo. Si alguno de los dos omite realizar alguna aportación, es poco probable que pueda concretizar el acuerdo asumido para defraudar al Estado. Reiteramos, el delito de colusión se configura con el acto realizado por dos sujetos, por lo que por más que uno de los sujetos se predisponga a realizar una concertación ilícita no se configurará el delito, al no estar establecido de tal forma el tipo penal de colusión. Por ende, se debe partir de la comprensión del ilícito como un hecho realizado por cohesión de dos conductas que tienen para efectos del delito un único sentido.

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LITIGIO PENAL E.V: Por otro lado, desde su punto de vista ¿los árbitros pueden ser considerados como partícipes en el delito de colusión?

R.M: Algunos autores consideran que el árbitro no podría formar parte de la colusión, debido a que su participación no se enmarca en ninguna de las fases del proceso contractual. No obstante, considero que ello es incorrecto, toda vez que el árbitro sí participa dentro del desarrollo del acuerdo colusorio en la fase de la ejecución del proceso de contratación –a través del proceso arbitral– aportando un elemento esencial en la viabilidad del acuerdo colusorio entre funcionario y tercero interesado. En tal sentido, el arbitraje forma parte –normalmente– del reconocimiento de la deuda económica del Estado a favor de la persona natural o jurídica (tercero interesado), la cual queda establecida plenamente con la decisión (laudo) del árbitro. No debemos olvidar que en la praxis se establece dentro de las cláusulas del contrato (entre Estado y tercero interesado) que cualquier incidente sobre el mismo (por ejemplo, penalidades) se resolverá vía proceso arbitral, en las mismas también se determina que los alcances y delimitaciones del contrato se establecerán a través de un laudo arbitral; con lo cual la participación o incidencia del árbitro en el proceso contractual es relevante jurídico-penalmente. Dicha posición ya ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 1379-2017-Nacional. E.V: ¿El administrador de hecho de una empresa puede ser considerado como un particular interesado?

R.M: Considero que el tercero interesado puede ser el administrador formal de una empresa, así como el administrador de hecho, es decir, no se requiere de ninguna

cualidad o formalidad para ser tercero interesado, lo importante es que el mismo transmita la decisión de negociación ilícita de la persona natural o jurídica a la que representa materialmente. Lo relevante a la hora de establecer la participación del administrador de hecho es el dominio que tiene sobre la vulnerabilidad del patrimonio de la persona jurídica, conforme lo he desarrollado anteriormente. La Corte Suprema de Justicia a través de la Casación N° 1379-2017-Nacional ha compartido este parecer. E.V: Con relación a la concertación como verbo rector del delito de colusión, ¿podría decirnos los rasgos esenciales que la definen y que serán de necesaria probanza en el proceso penal?

R.M: El elemento rector del delito de colusión es la concertación, entendido este como todo pacto, arreglo, acuerdo o conveniencia entre el funcionario o servidor público competente en el proceso de contratación y el tercero interesado, en el marco de la defraudación al Estado. Del mismo se deriva la relevancia que ha establecido el legislador (sociedad) a la conducta de dos sujetos (funcionario-particular interesado) que acuerdan una actividad contractual ilícita –no acorde con el derecho– en perjuicio de la Administración Pública como institución necesaria para el adecuado desarrollo social. Un elemento central de la concertación ilícita es el “acuerdo subrepticio”, con lo cual se hace referencia a la direccionalidad del proceso a favor de un particular interesado, que es la finalidad central del pacto. De esta posición es la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 15272016, Del Santa. El siguiente elemento es la idoneidad del acuerdo para generar un riesgo al proceso de la contratación pública, lo que supone, de parte del funcionario o

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servidor, desviarse de la defensa de los intereses públicos encomendados y de los deberes que informan la actuación pública en el marco de las contrataciones. Tal idoneidad debe ser analizada desde una perspectiva ex ante, por lo que resultaría jurídico-penalmente relevante que exista un acuerdo con el fin de que el funcionario ejecute una actividad que perjudique el correcto desarrollo de sus funciones en el marco de las contrataciones públicas como, por ejemplo, actuar de forma menos ventajosa para los intereses del Estado. Así, la actividad funcional tiene que ser la más adecuada para su representado (Estado) en la contratación, no solo en el sentido cuantitativo (económico), sino también en el sentido cualitativo (el mejor servicio). E.V: ¿En los supuestos en que se presenta el perjuicio económico, ello podría conllevar a la presencia de un concurso de delitos entre el de colusión con el delito de estafa?

R.M: Para responder esta interrogante es necesario precisar que algunos autores consideran que la actividad colusoria debe realizarse en un espacio de clandestinidad. Sin embargo, no comparto dicha postura, pues no necesariamente el funcionario y el particular tienen que ocultar el acuerdo ilícito ante los demás. Igualmente, para el caso del fraude (engaño) como actividad engañosa para con la administración (mise en scène), tratando de emparejar al delito de colusión con un delito de estafa; soy de la posición que no se aprecia en el delito de colusión una relación de engañador-engañado necesario para la configuración del delito de estafa, sino que existe una relación jurídica basada en la representación de funcionario en el acto contractual, que nace de manera unilateral por parte del sujeto pasivo (Estado) para que el funcionario participe de forma adecuada (cautelosa) y en interés de su administrada en los contratos públicos.

Por lo tanto, en caso se concrete el perjuicio económico para el Estado no se originaría un concurso entre la colusión y el delito de estafa. Al respecto, si el funcionario que participa en el contrato público como representante del Estado –es decir, tiene en su dominio el manejo del proceso contractual– ya dispone de dicha facultad –situación a la cual va dirigida la conducta de engaño en la estafa–, entonces no existe necesidad de engañar al Estado; sin embargo, lo que sí existe es una concertación ilícita para conceder de forma indebida el contrato público al tercero interesado. E.V: ¿Desde su perspectiva resulta indispensable una pericia contable para acreditar el perjuicio económico en un proceso penal seguido por el delito de colusión agravada?

R.M: La Casación N° 661-2016-Piura estableció que resulta necesario la realización de una pericia contable para el supuesto de colusión agravada. Al respecto, si bien consideramos adecuado el uso de la pericia contable para determinar el quantum del daño patrimonial, debemos señalar que el mismo no siempre es indispensable, pues existen casos donde el daño puede ser apreciado a través de las máximas de la experiencia como, por ejemplo, si el contrato consiste en la entrega de determinados bienes y estos nunca fueron entregados, de lo cual se aprecia que –efectivamente– hubo un perjuicio patrimonial para el Estado, configurándose así la agravante del delito de colusión. En tal sentido, si bien en determinados supuestos no se podrá establecer el monto específico del perjuicio, ello no es óbice para que se configure el delito de colusión agravada al tener la certeza de un efectivo perjuicio patrimonial; sin embargo, no establecer el monto del perjuicio de forma específica sí tendrá implicancias a la hora de determinar la reparación civil a favor del Estado.

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LITIGIO PENAL E.V: Finalmente ¿Qué tipos de indicios sirven para acreditar la configuración típica de la colusión en un proceso penal seguido por la presunta comisión de este ilícito penal?

‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera–; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad –marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores–; y (iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

R.M: El delito de colusión es un delito complejo por lo que, procesos penales seguidos por su presunta comisión, normalmente, requieren de prueba indiciaria que permita establecer el acuerdo ilícito entre el funcionario o servidor público y el tercero interesado. La prueba indiciaria deberá estar circunscrita al hecho central, que viene a ser la concertación, y los indicios en su pluralidad deberán estar interrelacionadas a este hecho. Para el delito de colusión, normalmente, se encuentran indicios que determinan el acuerdo ilícito entre las partes, como, por ejemplo, la configuración de los requisitos del contrato que favorezcan al tercero interesado, el pago de un servicio que no realizó la empresa ganadora, etc. Sobre esto, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 17222016-Del Santa, fundamento jurídico 8, ha establecido que:

E.V: Estimado Dr. Raúl Martínez, queremos agradecerle su tiempo para concedernos esta entrevista, en la que nos brinda importantes reflexiones y esclarecedoras perspectivas sobre la configuración del delito de colusión. Estamos seguros de que todos los suscriptores de Gaceta Penal & Procesal Penal también se encuentran muy agradecidos por sus comentarios que serán de mucha ayuda en sus quehaceres diarios como operadores jurídicos.

(i) Si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes –verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativos de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o

R.M: Al contrario Elky, quisiera agradecer a Gaceta Penal & Procesal Penal, y a ti, por brindarme la oportunidad de compartir con los suscriptores de esta prestigiosa revista algunas líneas sobre el delito de colusión, al cual le he dedicado varios días de mi vida, y cuya investigación se encuentra plasmada en el libro Delito de colusión: Doctrina y jurisprudencia, publicado en el año 2019.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

EL DELITO DE COLUSIÓN El artículo 384 del Código Penal no criminaliza una forma simple y una agravada de colusión, sino dos delitos autónomos y operativamente diferentes Fuente: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema Casación N° 542-2017-Lambayeque (03/05/2019) Referencias legales: Código Penal: art. 384

A) TEMAS PRINCIPALES XXEl

artículo 384 del CP no regula un tipo penal básico y un tipo penal agravado de colusión, sino dos modalidades autónomas del mismo Se suele identificar al supuesto regulado en el artículo 384, primer párrafo del Código Penal como una “colusión simple” y al tipificado en el párrafo segundo como una “colusión agravada”, clasificación que es técnicamente incorrecta, pues en dicho artículo se configuran dos modalidades diferentes de colusión; es decir, dos tipos penales con características normativas y dogmáticas notoriamente distintas. (Considerando décimo)

XXTécnicamente

no existe una colusión simple y una colusión agravada

Técnicamente no existe ni una “colusión simple” ni una “colusión agravada” en el artículo 384 del Código Penal vigente, sino dos delitos afines, pero notoriamente distintos e independientes entre sí. En todo caso, la nomenclatura apropiada que debe usarse para designar a ambos hechos punibles sería para el primer párrafo de dicha norma la de conspiración colusoria y para el segundo párrafo la de colusión desleal. (Considerando once) XXNo

se da la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y uno de tipo penal derivado agravado de aquel No se da, pues, la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y uno de tipo penal derivado agravado de aquel, tal como ocurre, por ejemplo, entre el homicidio simple (artículo ciento seis) y el homicidio calificado de asesinato (artículo ciento ocho), donde en ambos casos se regula y exige la realización de la misma conducta típica y antijurídica de “matar”. (Considerando once)

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LITIGIO PENAL

B) TEMAS SECUNDARIOS XXEn el primer párrafo del artículo 384 del CP se regula una concertación

preparatoria criminalizada autónomamente En el primer párrafo, el legislador alude a una concertación “para defraudar al Estado”. Se alude a una finalidad subjetiva o tendencia interna trascendente que orienta al futuro mediato o inmediato la conducta defraudatoria del funcionario público. De allí, que solo se trate de una concertación preparatoria criminalizada autónomamente y que dogmáticamente podría operar también a modo de conspiración criminal. Por tanto, se configura con el mero acuerdo de voluntades. (Considerando diez) XXEn

el segundo párrafo del artículo 384 del CP se regula una concertación actual y concreta por parte del funcionario público En el párrafo segundo, el legislador nacional incluyó el término “defraudare patrimonialmente al Estado”. En consecuencia, en esta modalidad de colusión se sancionaba, como ya había ocurrido históricamente desde los precedentes nacionales, la intervención desleal concertada, actual y concreta del funcionario en una negociación en proceso o ejecución. (Considerando diez)

XXEl

tipo penal no exige que el accionar antijurídico del funcionario público conlleve un perjuicio patrimonial material determinado No constituye una exigencia típica o probatoria que el accionar antijurídico del desleal funcionario público conlleve un perjuicio económico o patrimonial material, cuantificable o específicamente determinado. En definitiva se defrauda patrimonialmente al Estado al frustrarle del mejor resultado posible para sus intereses “en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación”. (considerando noveno)

XXLos verbos rectores “defraudar” y “defraudare” no equivalen a perjui-

cio, daño o menoscabo Al respecto, es pertinente precisar que el término defraudar semánticamente no es equivalente a “perjuicio”, “daño” o “menoscabo”. El término usado en la descripción típica de “defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” nunca fue ni puede ser equivalente de perjuicio económico material y concreto. (considerandos octavo y noveno)

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DIRECTIVAS Y PROTOCOLOS

PROTOCOLO ESPECÍFICO DE ARTICULACIÓN, TRABAJO Y COORDINACIÓN ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ D.S. Nº 10-2018-JUS Publicado: 25/08/2018 1. OBJETIVO Fortalecer y afianzar las relaciones de coordinación, articulación y trabajo conjunto entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, a fin que las actividades de investigación sean eficaces. 2. BASE LEGAL -

Constitución Política del Perú.

Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal.

Decreto Legislativo N° 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público.

Decreto Legislativo N° 1267 - Ley de la Policía Nacional del Perú.

3. ALCANCE El presente protocolo incide en las actividades de coordinación entre Ministerio Público y Policía Nacional durante todas las etapas del proceso penal. 4. ÁMBITOS DE INTERVENCIÓN 4.1. Ámbito de intervención de diligencias preliminares a) Coordinación para la recepción de las denuncias. b) Coordinación en la asignación de casos. c) Cambio de los operadores que tengan a su cargo la investigación. d) Definición de la estrategia de investigación. 4.2. Ámbito de intervención de investigación preparatoria a) Coordinación para el apoyo en la realización de diligencias en la investigación preparatoria. b) Coordinación para la ejecución de las conducciones compulsivas. 4.3. Ámbito de intervención de juzgamiento a) Participación de los efectivos policiales en juicio. b) Ejecución de conducciones compulsivas en juicio. c) Ejecución de órdenes de captura.

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5. PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS 5.1. Diligencias preliminares PROTOCOLO ESPECÍFICO DE ARTICULACIÓN, TRABAJO Y COORDINACIÓN ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ Base Legal: • Constitución Política del Perú (artículos 159 y 166). • Decreto Legislativo Nº 957 - Código Procesal Penal (artículos IV, 60 y 67). • Decreto Legislativo Nº 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 11). • Decreto Legislativo Nº 1267 - Ley de la Policía Nacional del Perú (artículo 2). PROCESO 01: DE DILIGENCIAS PRELIMINARES 1. Coordinación para la recepción dé las denuncias Actores

• Ministerio Público • Policía Nacional del Perú

Objetivo

Definir la forma de recepción de la denuncia y su comunicación al Ministerio Público.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

Lineamiento obligatorio

Los/Las Fiscales Superiores Coordinadores/as deberán comunicar oportunamente por el medio más célere a la Región Policial y Unidades Especializadas de la PNP, el rol de turno de las Fiscalías Provinciales y Especializadas, consignando los números de contacto.

Actividades

1. Policía Nacional y el Ministerio Público, conforme a sus funciones, recibirán obligatoriamente las denuncias presentadas por los/las ciudadanos/as. 2. Cuando las denuncias sean recibidas en las dependencias policiales deberán consignarse los datos útiles para identificar y ubicar a los sujetos intervinientes en el hecho (denunciante, testigos y denunciado), de conformidad con el anexo 01 del presente protocolo; identificando a el/la Instructor/a a cargo y a el/la Jefe/a del Área de Investigación. 3. Cuando un/a ciudadano/a concurra a denunciar un hecho presuntamente delictivo que corresponda a una Unidad Especializada de la PNP (conforme al anexo N° 02), los/las efectivos policiales de las Comisarías deberán recibirlas obligatoriamente, bajo responsabilidad funcional. En este caso, dichas denuncias serán remitidas en el día a la Unidad Especializada, previa comunicación a el/la Fiscal de turno. 4. Si el/la ciudadano/a presenta una denuncia escrita en las Dependencias Policiales, será recibida y remitida directamente a la Mesa de Partes del Ministerio Público. 5. Para el caso de denuncias verbales, el personal policial deberá formular el Acta correspondiente y comunicarla telefónicamente a el/la Fiscal de turno, sin perjuicio de realizar obligatoriamente las diligencias urgentes previstas en los artículos 67 y 68 del CPP. 6. En los casos de flagrancia se aplicarán los pasos de los Protocolos de Intervención en Flagrancia y Garantía de Derechos, y de Actuación Interinstitucional del Proceso Inmediato Reformado.

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2. Coordinación en la asignación de casos Actores

• Ministerio Público • Policía Nacional del Perú

Objetivo

Definir las competencias de las diversas Fiscalías y Dependencias Policiales.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

Actividades

1. Cuando el/la Fiscal dispone abrir diligencias preliminares en sede policial, remitirá la carpeta fiscal a la Dependencia o Unidad Policial competente (conforme al anexo 02), de conformidad con el numeral 3 del artículo 65 del CPP. indicando el plazo de duración de las mismas. 2. Para la programación de las diligencias actuadas en sede policial, el personal policial deberá coordinar con el/la Fiscal su realización, así como, deberá comunicarla a los sujetos procesales. 3. El personal policial a cargo de la carpeta fiscal podrá actuar todas las diligencias útiles y pertinentes para el esclarecimiento del hecho delictivo, en coordinación con el/la Fiscal. 4. El personal policial deberá remitir el informe policial, cumpliendo el plazo señalado por el/la Fiscal. 5. Si es necesario ampliar el plazo de diligencias preliminares en sede policial, deberá ser dispuesto por el/la Fiscal, antes de su vencimiento, previa evaluación de los actuados.

3. Cambio de los operadores que tengan a su cargo la investigación Actores

• Ministerio Público. • Policía Nacional del Perú.

Objetivo

Establecer que las carpetas fiscales están a cargo de los/las Fiscales Responsables y del personal policial investigador (de ser el caso).

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

Actividades

1. El personal policial investigador que por cualquier circunstancia no continúe a cargo de la investigación temporal (vacaciones o licencia) o permanente (cese o reasignación), deberá entregar los actuados a su Jefe/a inmediato/a superior, dando cuenta inmediatamente a el/la Fiscal responsable del caso. 2. El/La Jefe de la Dependencia o Unidad Policial, ante el cambio del personal policial a cargo del caso, designará de manera inmediata a otro/a investigador/a para que continúe con las diligencias, comunicándole a el/la Fiscal responsable del caso. 3. Cuando el/la Fiscal responsable del caso sea cambiado y se trate de un/a Fiscal Adjunto/a Provincial, corresponderá a el/la Fiscal Provincial comunicar, por el medio más célere, a el/la Jefe de la Dependencia Policial dicho cambio, indicando quién tendrá a su cargo dicha carpeta. 4. En caso se produzca el cambio de el/la Fiscal Provincial, la comunicación estará a cargo de el/la Fiscal Provincial Coordinador/a. El/La Fiscal responsable del caso, cuando inicie diligencias preliminares en sede policial, designará la dependencia o Unidad Policial que las tendrá a su cargo, tomando en cuenta las competencias descritas en el anexo 02; excepcionalmente, podrá apartarse de estas competencias, previa coordinación, fundamentando su decisión.

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4. Definición de la estrategia de Investigación Actores

• Ministerio Público. • Policía Nacional del Perú.

Objetivo

Definir de forma conjunta la estrategia de investigación.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

Actividades

1. El/La responsable de decidir la estrategia de investigación es el/la Fiscal, para ello, coordinará con la Policía Nacional, la que podrá formular las recomendaciones pertinentes, conforme al numeral 4 del artículo 65 del CPP. 2. El/La Fiscal, para definir quién tendrá a su cargo las diligencias preliminares, deberá tomar en cuenta las circunstancias del hecho, naturaleza del delito, número de actos de investigación y las competencias técnicas de la Policía Nacional, así como la gestión de la carga procesal. 3. Para tal efecto, tomarán en cuenta el Manual para el desarrollo del Plan de Investigación.

5.2. Investigación preparatoria PROCESO 02: INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 1. Coordinación para el apoyo en la realización de diligencias en la investigación preparatoria Actores

• Ministerio Público. • Policía Nacional del Perú.

Objetivo

Definir la participación de los efectivos policiales en la investigación preparatoria.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

Actividades

1. Cuando en la investigación preparatoria el/la Fiscal requiera el apoyo de la Policía para desarrollar actos de investigación, deberá coordinar con la Dependencia o Unidad que tuvo a su cargo las diligencias preliminares, o con la que designe. 2. La Dependencia o Unidad Policial deberá prestar el apoyo requerido, previa coordinación y planificación con el/la Fiscal.

2. Coordinación para la ejecución de las conducciones compulsivas Actores

• Ministerio Público. • Policía Nacional del Perú.

Objetivo

Definir la participación de los efectivos policiales en la investigación preparatoria.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes

Actividades

1. Cuando el/la Fiscal disponga la conducción compulsiva durante la investigación preparatoria, deberá coordinar su ejecución con la Comisaría del sector donde reside la persona, o la Unidad Especializada, de ser el caso; consignando los datos del anexo 03; asimismo, deberá requerirla con la debida anticipación.

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2. El personal policial que tendrá a su cargo la conducción compulsiva deberá agotar todos los mecanismos necesarios para su ejecución, lo cual deberá constar en un informe que remitirá a el/la Fiscal, bajo responsabilidad funcional. 3. La conducción deberá realizarse en la fecha, hora y lugar de la diligencia programada. Excepcionalmente, conforme a las circunstancias del caso, el/la Fiscal podrá consignar un plazo abierto para que las personas sean conducidas al despacho fiscal; para dichos efectos emitirá disposición motivada salvaguardando las garantías de los sujetos procesales. 4. Una vez ejecutada la diligencia para la que es requerido/a o antes de que transcurran las veinticuatro horas de su ejecución, la conducción compulsiva deberá ser levantada por parte de el/la Fiscal, bajo responsabilidad.

5.3. Juzgamiento PROCESO 03: JUZGAMIENTO 1. Participación de los efectivos policiales en juicio Actores

• Ministerio Público. • Policía Nacional del Perú.

Objetivo

Definir la comparecencia de los efectivos policiales al juicio, citados como testigos o peritos.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

Actividades

1. La DIREJEPER-PNP se encargará de la notificación correspondiente empleando los medios técnicos (teléfono fijo, celulares, correo, entre otros) que permítan la celeridad y eficacia para la citación de el/la testigo o perito (orden telefónica). 2. Previo a la sesión de audiencia donde comparecerá el/la testigo o perito policial, el/ la Fiscal lo preparará para su actuación como órgano de prueba.

2. Ejecución de conducciones compulsivas en juicio Actores

• Poder Judicial. • Ministerio Público. • PNP.

Objetivo

Definir la forma de ejecución de conducciones compulsivas en juicio.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

Actividades

1. Ante la inconcurrencia de los órganos de prueba, el/la Fiscal podrá solicitar su conducción compulsiva. 2. El órgano jurisdiccional encargará su ejecución a la División de Requisitorias de la Policía Nacional, de ser el caso, el/la Fiscal coadyuvará en su realización.

3. Ejecución de órdenes de captura

Actores

• Poder Judicial. • Ministerio Público. • Policía Nacional del Perú.

Objetivo

Definir la forma de ejecución de las órdenes de captura.

Alcance

Se aplica para los delitos comunes.

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Actividades

1. El órgano jurisdiccional dictará las órdenes de captura contra los/las condenados/ as, contumaces o ausentes, encargará su ejecución a la División de Requisitorias de la Policía Nacional, emitiendo el oficio respectivo, adjuntando la ficha RENIEC de la persona o el documento de identidad de los/las extranjeros/as. 2. La renovación de las órdenes de captura estará a cargo del Poder Judicial, sin perjuicio que el Ministerio Público lo solicite.

SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES 1. El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú deberán definir de forma conjunta criterios para gestionar la asignación de la carga en diligencias preliminares. 2. Evaluar la implementación de las Fiscalías Provinciales a cargo de Ejecución. 3. Se recomienda al Instituto Nacional Penitenciario y al Poder Judicial, suscribir convenios de interoperabilidad, a efectos que el órgano jurisdiccional –antes de dictar las órdenes de captura– verifique si el/la requerido/a se encuentra recluido/a en un Establecimiento Penitenciario. 4. Debe incorporarse el presente protocolo dentro de los programas académicos de la Academia Nacional de la Magistratura. 5. Se debe sensibilizar y socializar con el personal policial el contenido del presente protocolo. 6. Se debe gestionar convenios de interoperabilidad entre la Policía Nacional (División de Requisitorias) y el Ministerio Público (RENADESPLE), para intercambio de información.

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DOCUMENTOS

ANEXO 1 FORMATO DE RECEPCIÓN DE DENUNCIA VERBAL (Comisaría) En la dependencia policial ____________ de la ciudad de ____________ , Distrito ________________________, Provincia ____________ , Departamento _______________________ ; siendo las ____________ horas, del día ____________ del mes ____________ del año ____________; el personal policial ____________ (grado / datos) que decepciona la denuncia, recibió a don (doña): I. IDENTIFICACIÓN DE EL/LA DENUNCIANTE 1. Nombres: _________________________________________________________ 2. Apellidos: _________________________________________________________ 3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte):________________________ 4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): _______________________________ a. Descripción de vivienda (color, material, etc.): __________________________ b. Referencia o croquis de ubicación: ___________________________________ 5. Domicilio de tránsito*: _______________________________________________ 6. Domicilio procesal: _________________________________________________ 7. Motivo porque se encuentra en la localidad*: _____________________________ 8. Edad: ____________________________ Sexo: ________ 9. Grado de instrucción: ________________________________________________ 10. Teléfono particular:_______________ Teléfono de referencia: _______________ 11. Correo electrónico: _________________________________________________ 12. Nacionalidad: ____________________________________________________ 13. Lugar y fecha de nacimiento: _________________________________________ 14. Estado civil: ______________________________________________________

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15. Lengua materna: ____________________________________________________ 16. Nombre de cónyuge o conviviente: ______________________________________ 17. Actividad laboral u ocupación: _________________________________________ 18. Lugar de labores: ____________________________________________________ 19. Horario de labores: __________________________________________________ 20. Relación con la víctima o agraviado/a: ___________________________________ _____________________________________________________________________ II. IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA O AGRAVIADO/A** 1. Nombres: __________________________________________________________ 2. Apellidos: __________________________________________________________ 3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte): ___________________________ 4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): ________________________________ a. Descripción de vivienda (color, material, etc): _____________________________ b. Referencia o croquis de ubicación: ____________________________________ 5. Domicilio procesal: ___________________________________________________ 6. Domicilio de tránsito*: ________________________________________________ 7. Motivo porque se encuentra en la localidad*: ______________________________ 8. Edad: ________________ Sexo: ________________ 9. Grado de instrucción:__________________________________________________ 10. Teléfono particular : ________________ Teléfono de referencia: ______________ 11. Correo electrónico: __________________________________________________ 12. Nacionalidad: ______________________________________________________ 13. Lugar y fecha de nacimiento: __________________________________________ 14. Estado civil: ________________________________________________________ 15. Lengua materna: ____________________________________________________ 16. Nombre de cónyuge o conviviente: ______________________________________

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17. Actividad laboral u ocupación: _________________________________________ 18. Lugar de labores: ____________________________________________________ 19. Horario de labores: __________________________________________________ (Proteger la identidad de la víctima en delitos contra la libertad sexual, art. 95 CPP) III. DATOS DE EL/LA DENUNCIADO/A (Llenar los datos que se conozcan) 1. Nombres: __________________________________________________________ 2. Apellidos: __________________________________________________________ 3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte u otro): ___________________ 4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): ________________________________ a. Descripción de vivienda (color, material, etc): ___________________________ b. Referencia o croquis de ubicación: ____________________________________ 5. Domicilio de tránsito: ________________________________________________ 6. Edad: __________________ Sexo: __________________ 7. Teléfono particular : __________________ Teléfono de referencia: ______________ 8. Correo electrónico: ___________________________________________________ 9. Redes Sociales (whasap, Facebook, twiter, etc.) _____________________________ 10. Características físicas: ________________________________________________ 11. Sobrenombre: ______________________________________________________ 12. Lengua materna: ____________________________________________________ 13. Nombre de sus padres: ________________________________________________ 14. Nombre de cónyuge: _________________________________________________ 15. Nacionalidad: ______________________________________________________ 16. Actividad laboral u ocupación: _________________________________________ 17. Lugar de trabajo: ____________________________________________________

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18. Horario de trabajo: ___________________________________________________ 19. Motivo por el que se encuentra en la localidad: _______________________________ IV. GRADO DE PARENTESCO CON EL/LA DENUNCIADO/A (S) - CONSANGUINIDAD O AFINIDAD _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ V. LECTURA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE EL/LA AGRAVIADO/A (VÍCTIMA) El personal policial, le informó a la víctima que le asisten los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes. b) A la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. c) A que se preserve su identidad en los procesos por delitos contra la libertad sexual. d) A ser informado/a, a su solicitud, de los resultados de la actuación de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aún cuando no haya intervenido. e) A ser escuchado/a antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo soliciten. f) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, así como a impugnar la disposición de no formalización de investigación preparatoria. g) A ser acompañado/a por una persona de su confianza durante las actuaciones en las que intervenga, si el/la agraviado/a fuera niño, niña o adolescente e incapaz. h) A reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios, si se constituye en actor civil. Así como, tiene los siguientes deberes: a) Acudir a las diligencias a las que sea citado. b) Declarar como testigo en las actuaciones de investigación y en juicio oral. c) Colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de los responsables.

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Debiendo decir la verdad, bajo apercibimiento de ser denunciado/a por el delito de denuncia calumniosa. VI. HORA (24 HRS), DÍA MES, AÑO Y LUGAR (CROQUIS) DONDE OCURRIÓ EL HECHO QUE SE DENUNCIA _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ Croquis: (Se adjunta) VII. DESCRIPCIÓN DEL HECHO _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ VIII. LOS HECHOS HAN SIDO OBJETO DE DENUNCIA ANTE OTRA AUTORIDAD Precise: ______________________________________________________________ IX. ELEMENTOS QUE SE APORTAN Y SOBRE LOS QUE SE ESTABLECE SU CADENA DE CUSTODIA (de ser el caso) _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ X. DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS QUE PRESENCIARON EL HECHO (si es que se hubiere) 8.1. Nombres y Apellidos: _______________________________________________ 8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________ 8.3. Domicilio: ________________________________________________________ 8.4. Teléfono: _________________________________________________________ 8.1. Nombres y Apellidos: _______________________________________________ 8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________

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8.3. Domicilio: ________________________________________________________ 8.4. Teléfono: _________________________________________________________ 8.1. Nombres y Apellidos: _______________________________________________ 8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________ 8.3. Domicilio: ________________________________________________________ 8.4. Teléfono: _________________________________________________________ Otros: _______________________________________________________________ XI. INFORMACIÓN ADICIONAL _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ XII. INSTRUCTOR/A QUE RECIBE LA DENUNCIA: _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ XIII. COMUNICACIÓN A EL /LA FISCAL (Despacho fiscal, hora y medio por el cual se comunicó): _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ XIV. DISPOSICIONES URGENTES EMITIDAS POR EL/LA FISCAL _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

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* Para ser llenado de ser el caso. ** Para ser llenado cuando el denunciante es persona distinta a la víctima. Toda la información consignada podrá ser ampliada en las respectivas diligencias.

Lugar/día/hora/mes/año Firmas/cargo Causa de impedimento de firma: La presente denuncia se imprime por triplicado c.c.: Unidad de estadística PNP

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ANEXO 2 COMPETENCIA DE LAS UNIDADES ESPECIALIZADAS COMPETENCIAS DE LAS UNIDADES ESPECIALIZADAS Unidad Especializada

Competencia

Sistema de Investigación Criminal (SINCRI)

Investigar, denunciar y combatir eficiente y eficazmente las actividades de la delincuencia común y el crimen organizado, en coordinación con los operadores de justicia.

Divisiones Especializadas Centralizadas de la Dirincri

Competencia

División de Investigación de Homicidios (DIVINHOM)

Investigar y denunciar los delitos: 1. Contra la vida, el cuerpo y la salud. 2. Contra la humanidad.

División de Investigación de Búsqueda de Personas Desaparecidas (DIVIBPD)

Investigar y denunciar los siguientes hechos: 1. Desaparición de personas. 2. Delitos contra la familia, sustitución, sustracción y ocultamiento de menores de edad y todos los delitos que se deriven de estos. 3. La búsqueda de personas extranjeras desaparecidas a solicitud de la INTERPOL.

División de Investigación de Secuestros y Extorsiones (DIVISEN)

Investigar y denunciar los siguientes delitos: 1. Contra la libertad personal - secuestro (en las modalidades de secuestro con aprehensión oculta y abierta de rehén), a nivel nacional. 2. Contra la libertad sexual (violación sexual). 3. Contra el patrimonio (extorsión).

División de Investigación de Robos (DIVINROB)

Investigar y denunciar: 1. Los delitos contra el patrimonio (hurto, robo y agravados en todas sus modalidades y daños materiales) cuyos montos superen las 20 UIT; salvo que por las particularidades de perpetración, o del medio empleado, revistan trascendencia o causen conmoción social a nivel nacional.

División de Investigación de Estafa y Otras Defraudaciones (DIVIEOD)

Investigar y denunciar los delitos: 1. Contra el patrimonio cuyos montos superen las 10 UIT en las modalidades de estafa, apropiación ilícita, fraude en la administración de personas jurídicas y otras defraudaciones; contra la confianza y la buena fe en los negocios (usura y libramiento indebido). 2. Contra la fe pública. 3. Contra el orden financiero y monetario.

División de Investigación de Delitos de Trata de Personas

Prevenir, investigar, combatir y denunciar la comisión de los delitos. 1. Contra la libertad - violación de la libertad personal trata de personas, en todas sus modalidades y delitos afines como el proxenetismo y rufianismo.

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2. Contra el orden migratorio - tráfico ilícito de migrantes.

División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología (DIVINDAT)

1. Investigar y denunciar los delitos informáticos; y aquellos cometidos mediante el uso de la Tecnología de la Información y Comunicaciones (TICs), cuando en la comisión de los hechos se evidencie la participación de integrantes de una organización criminal. 2. Brindar apoyo técnico a las Sub Unidades del SINCRI, en la investigación de los delitos donde se emplee los TICs.

División de Investigación de Robos de Vehículos (DIROVE)

1. Investigar y denunciar los delitos contra el patrimonio - robo, hurto o receptación de vehículos motorizados de tránsito terrestre, auto partes y accesorios. 2. Neutralizar estas modalidades delictivas o reducir su incidencia a través de la ejecución especializada de operaciones policiales.

División de Investigación del Ministerio Público

1. Investigar y denunciar los delitos que dispone el Ministerio Público a través de resoluciones fiscales. 2. Remitir a las Unidades de la DIRINCRI la información actualizada sobre el resultado de sus investigaciones de acuerdo a su respectiva especialidad.

COMPETENCIAS DE LAS DIVINCRIS

Divisiones de Investigación Criminal (DIVINCRIs)

Competencias

Departamento de Investigación de Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud

1. Investigar y denunciar los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud cometidos en su jurisdicción. 2. Comunicar a la DIVINHOM-DIRINCRI, los delitos que por su particularidades o el medio de empleado, revistan trascendencia o causen conmoción social y, de disponerse la participación de dicha unidad especializada, apoyará en las investigaciones.

Departamento de Investigación de Delitos Contra el Patrimonio

1. Investigar y denunciar los delitos contra el patrimonio cometidos en su jurisdicción, cuyo monto sea superior a tres (03) y menor a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). 2. Comunicar a la DIVINROB-DIRINCRI, los hechos que por las particularidades de perpetración, los agentes o las víctimas, revistan transcendencia o causen conmoción social y, de disponerse la participación de dicha unidad especializad, apoyará en las investigaciones.

Departamento de Investigación de Delitos Contra la Libertad y Búsqueda de Personas Desaparecidas

1. Investigar y denunciar los delitos contra la libertad violación de la libertad personal en su jurisdicción, contra la libertad sexual y contra la familia. 2. Investigar la desaparición de personas, de quienes remitirá el respectivo boletín informativo a la DIVIPD para el registro respectivo en la base de datos.

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3. Comunicar a la DIVINSE, DIVINTRAP o DIVIPD, según el caso que por las particularidades de la perpetración de los hechos, los agentes y las víctimas revistan trascendencia o causen conmoción social y, de disponerse la participación de la unidad especializada, apoyará en las investigaciones.

Departamento de Investigación de Delitos de Estafa y Otras Defraudaciones

1. Investigar y denunciar los delitos: - Estafa y otras defraudaciones, apropiación ilícita, fraude en la administración de personas jurídicas, contra la confianza y la buena fe en los negocios (usura y libramiento indebido) cuyos montos sean mayores de 01 UIT y menos de 10 UIT. - Contra la fe pública. - Contra el orden financiero y monetario. - Los delitos informáticos; y aquellos cometidos mediante el uso de la tecnología, información y comunicaciones (TICs), cuando los hechos no son competencia de la DIVINDAT. 2. Comunicar a la DIVIEOD o DIVINDAT, según el caso, cuando los hechos sean cometidos por organizaciones criminales, o cuando por las particularidades de perpetración, los agentes o las víctimas, revistan trascendencia o causen conmoción social y, de disponerse la participación de la unidad especializada, apoyará en las investigaciones.

Departamento de investigación de Tráfico Ilícito de Drogas (Microcomercialización)

1. Investigar y denunciar a las personas involucradas en micro-comercialización de drogas. 2. Ejecutar operativos policiales tendentes a eliminar la micro-comercialización de droga en su jurisdicción. 3. Comunicar a la DIRANDRO-PNP, según el caso, los hechos que por las particularidades de perpetración o, revistan trascendencia o evidencias de macrocomercialización de drogas; y, de disponer la participación de la unidad especializada, los actuados y detenidos serán puesto a disposición.

Subunidades de apoyo de la DIRINCRI-PNP

Competencia

División de la Policía Judicial

1. Cumplirá labor de policía judicial en apoyo a las autoridades jurisdiccionales. 2. Ejecuta las órdenes de captura y todos los mandatos de grado y fuerza de las diversas judicaturas. 3. Facilita información a los órganos competentes del sistema que lo requieran, para el eficiente cumplimiento de la misión investigativa.

División de Requisitorias

1. Facilitar la información actualizada a todas las unidades componentes del SINCRI-PNP, sobre requisitorias de personas dispuestas por la autoridad jurisdiccional respectiva.

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División de Coordinación con la DIVINCRIS Regionales

1. Facilitará la coordinación e interacción con las Unidades y Sub-Unidades integrantes del Sistema de Investigación Criminal a nivel nacional. 2. Canalizará los requerimientos de apoyo procedentes de las DIVINCRIs, DEINCRIs y SEINCRIs a nivel nacional, cuando sea necesaria la participación de las Divisiones Especializadas de la DIRINCRI PNP. 3. Efectuará coordinaciones con los órganos ejecutivos de enlace con agregadurías policiales PNP en el extranjero y con la Organización Internacional de Policía Criminal (OIPC-INTERPOL-Lima).

Oficina de Inteligencia de la DIRINCRI - PNP

1. Planear, organizar, dirigir, centralizar, explotar y coordinar la producción de inteligencia estratégica y operativa policial, para apoyar a las operaciones policiales que desarrollan los órganos conformantes del SINCRI a nivel nacional, en la investigación y erradicación de la delincuencia común y organizada en todas sus modalidades. 2. Incrementar y fortalecer la Orientación del Esfuerzo de Búsqueda de Información (OEBI), en base a las informaciones proporcionadas por los órganos del SINCRI, para optimizar la producción de inteligencia y contrainteligencia, en el ámbito de su jurisdicción territorial y funcional. 3. Procesar las informaciones y producir inteligencia operativa, para la toma de decisiones, que permitan ejecutar Planes de Operaciones para contrarrestar la delincuencia común y crimen organizado. 4. Canalizar y centralizar oportunamente las informaciones obtenidas para su evolución, análisis y difusión a los órganos conformantes del SINCRI. 5. Atender los requerimientos de informaciones de inteligencia y contrainteligencia de los órganos conformantes del SINCRI a nivel nacional, en forma efectiva.

Oficina de Criminalística de la DIRINCRI PNP

1. La oficina de Criminalística PNP practicará exámenes técnicos científicos en apoyo de todos los órganos del SINCRI, emitiendo dictámenes periciales criminalísticos, que permiten establecer y sustentar la verdad de un hecho. 2. Los requerimientos periciales serán a través de una solicitud telefónica y/o oficio de requerimiento de las Unidades o Sub Unidades DIRINCRI PNP y Autoridades Competentes. 3. Podrá efectuar estudios criminalísticos a nivel nacional por disposición del Director de Investigación Criminal en casos relevantes o de gran conmoción social.

Oficina de Peritajes Contables

1. Brindará apoyo a las Unidades del SINCRI, efectuando Pericias Contables y otros informes de índole contable, dispuesta por el Ministerio Público y Poder Judicial a nivel nacional, emitiendo opiniones en asuntos de la especialidad.

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LITIGIO PENAL

ANEXO 3 FORMATO DE ORDEN DE CONDUCCIÓN COMPULSIVA PARA NO IMPUTADOS/AS 1. DATOS PERSONALES: a. Apellido Paterno b. Apellido Materno c. Nombres d. Fecha de nacimiento e. Edad f. Sexo g. Estado Civil h. Estatura i. Teléfono j. Lugar de nacimiento (Departamento/Provincia/Distrito/Nacionalidad) k. Nombre y Apellidos del padre y de la madre l. Tipo de Documento m. N° de Documento n. Domicilio Real / Laboral (Calle, Jr., Av. AA.HH, Mz. Lt.) • Descripción de vivienda (color, material, etc.) • Referencia o Croquis de ubicación o. Grado de instrucción p. Ocupación / Profesión q. Dirección de Trabajo r. Características físicas y contextura s. Señas particulares t. Observaciones 2. DATOS DEL PROCESO: a. Delito b. Etapa del proceso c. Condición en el proceso d. Fecha, hora y lugar en la que debe presentarse 3. DATOS DE LA AUTORIDAD: a. Autoridad que dispone la conducción b. Carpeta Fiscal / Expediente Judicial c. N° Disposición / N° Resolución d. Teléfono e. Correo electrónico Se anexa copia de la FICHA RENIEC de la persona.

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DERECHO PENAL Parte General

PARTE GENERAL ANÁLISIS

LA PUNICIÓN DE LA COAUTORÍA Y COMPLICIDAD IMPRUDENTE EN PERÚ: UN ASUNTO PENDIENTE Waldir Edson Obispo Díaz* RESUMEN

El autor analiza la participación en los delitos imprudentes, resaltando que en la actualidad no es posible diferenciar a los partícipes en el delito imprudente, pues solo se admite la imputación a título de autor directo. Siendo así, propone abandonar el criterio unitario de autor asumido por el Derecho Penal peruano, el cual genera espacios de impunidad, y pasar a asumir los conceptos restrictivos de autor a fin de poder distinguir entre coautores y cómplices.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 23 y 25. PALABRAS CLAVE: Imprudencia / Concepto unitario de autor / Concepto restrictivo de autor / Autor / Cómplice / Delito doloso Recibido: 21/01/2020 Aprobado: 18/02/2020

I. Introducción Cuando nos referimos a la intervención criminal, por lo general, se asume a la autoría y

la participación como formas de esta. Dentro de la primera, se habla de autoría directa, autoría mediata y coautoría y, en la participación, se habla de complicidad primaria –cooperador necesario–, complicidad secundaria e instigación. Al respecto, cabe señalar que lo peculiar de todo esto viene a ser que cuando se hace mención a la coautoría y la complicidad criminal1 en el sistema jurídico penal peruano –jurisprudencia y doctrina2–, se llega casi por unanimidad a determinar que no es posible admitir dichas formas de intervención criminal en el hecho imprudente; es decir,

* 1

Coordinador general del Círculo de Estudios y Debates de la Universidad César Vallejo - Huaraz. Nos limitamos a señalar solo estas dos formas de intervención criminal, aunque puede darse el caso, inclusive, de hablar de instigación y autoría mediata imprudente; lo cual no es materia del presente trabajo. 2 Aunque parece que García Cavero (2019) admite la participación imprudente, toda vez que esboza algunos ejemplos de complicidad y coautoría imprudente; empero, recalca que la participación imprudente no podría ser acreedora de una sanción penal por propia decisión legislativa (p. 803 y ss.).

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solamente debe existir coautoría y complicidad en el hecho doloso. Por tanto, en nuestro régimen penal para los delitos imprudentes se asume la teoría unitaria de autor. En ese sentido, conforme a la teoría unitaria de autor dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia, cuando se habla de delitos imprudentes únicamente se viene admitiendo la intervención y la sanción a título de autor directo. De ello se desprende que no se admite aquellas intervenciones criminales de sujetos que con su comportamiento no realizan los elementos típicos del delito, sino que únicamente prestan auxilio –cómplices– o coadyuvan de alguna manera en la realización del delito imprudente, dando lugar a la impunidad de sus comportamientos. En el mismo sentido, el criterio unitario de autor no admite la coautoría, puesto que la doctrina mayoritaria refiere que para que ello ocurra, es necesario que concurra el dolo en los sujetos intervinientes, quienes además deben poseer codominio del hecho. En atención a lo anterior, es oportuno mencionar que el criterio unitario de autor asumido por nuestro sistema jurídico penal genera un espacio de impunidad en conductas que per se son jurídico-penalmente relevantes. Por lo tanto, es necesario abandonar dicho criterio y recurrir a los criterios restrictivos de autor, como se hace en España, Panamá y otras legislaciones en las que es posible distinguir entre autores, coautores y cómplices en el hecho imprudente. Como se apreciará a lo largo de este trabajo, la teoría del autor único terminará siendo superflua, debido a que el criterio restrictivo de autor incardina de manera más coherente con la sociedad actual y además con el Derecho Penal moderno. Como último aspecto, es fundamental precisar que el presente trabajo aborda un tema trascendente para nuestro sistema jurídico penal, contribuyendo con la superación de

vacíos de impunidad que existen en torno a determinas contribuciones o aportes humanos que son igual de conflictivos e importantes como la conducta principal del autor; además, porque aporta a la sociedad jurídica un panorama que aborda un problema poco desarrollado, pero totalmente tratable y apto a desarrollarse. II. Planteamiento del problema La problemática que aquí se evidencia es una que representa uno de las mayores “vacíos” del Derecho Penal moderno, pues ha sido muy poco desarrollada en la doctrina. Al respecto, resulta oportuno mencionar que actualmente la interpretación de los hechos imprudentes se encuentra limitada y entrampada en la utilización del criterio unitario de autor, el cual genera un gran vacío de impunidad en muchas conductas que contribuyen en la realización del tipo penal imprudente. Respecto a la coautoría imprudente, esta figura jurídica parece ser aplicable en nuestro sistema jurídico penal, ello porque el artículo 23 del Código Penal (en adelante CP) prescribe: “los que lo comentan conjuntamente” (al hecho punible), una lectura literal de esta disposición legal da a entender que solo es necesario que varias personas intervengan conjuntamente en la comisión del delito; es decir, ha de entenderse que puede que los intervinientes realicen comportamientos conjuntos a través del dolo o, en todo caso, que realicen comportamientos conjuntos a través de la inobservancia de un deber objetivo de cuidado común (imprudencia). A diferencia de nuestra regulación, la legislación penal colombiana deja un poco más cerrada la interpretación; siendo así, el artículo 29 del Código Penal colombiano establece que: “son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división de trabajo criminal atendiendo [a] la importancia del aporte”, esta disposición legal de

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alguna manera postula la coautoría por dominio funcional; es decir, una coautoría dolosa conforme a una decisión común, un aporte esencial y que se tome parte en la fase de ejecución, tal y como lo señalaba Roxin en el Täterschaft und Tatherrschaft3. Por lo tanto, al no señalarse en nuestra legislación que la coautoría debe ser dolosa o, en todo caso, por acuerdo común y con división de trabajo, se deja abierta la posibilidad de asumir una coautoría imprudente sin la necesidad de buscar una redacción alternativa del precepto legal.

posibilidad de diferenciar entre supuestos de autoría, coautoría y complicidad imprudente; por lo tanto, en este punto, resulta indispensable desarrollar fundamentos dogmáticos que permitan la punición de la complicidad imprudente y además realizar una propuesta de lege ferenda para no tener conflictos con el principio de legalidad.

Por otro lado, respecto a la complicidad, el artículo 25 del CP peruano prescribe que: “El que, dolosamente preste auxilio en la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (…)”. Con relación a esta disposición legal, se deja imposibilitada la punición de la complicidad imprudente, puesto que al afirmar que el aporte o el auxilio del cómplice debe ser doloso, por principio de legalidad, resulta imposible procesar a alguien a título de cómplice imprudente; sin embargo, es necesario señalar que solo es un concepto legal, el cual no concurre en otras legislaciones como por ejemplo en España o Panamá.

Con relación a la autoría y la participación criminal, Welzel señala que esta tiene su fundamento en la teoría del dominio final de la acción; por tanto, será autor quien posea el dominio del hecho, mientras que partícipe quien no posea el dominio del hecho. Debemos tener en cuenta que en Perú y en Latinoamérica, desde la antigüedad, se ha recepcionado la dogmática jurídico-penal alemana y, siendo así, se recogió la postura de Welzel respecto a la autoría y la participación; sin embargo, dicha teoría fue creada con base en hechos dolosos, por lo tanto, a veces resulta insuficiente para explicar toda la posible problemática generada por los delitos imprudentes.

Siendo así, el Código Penal español, en su artículo 29 prescribe que: “son cómplices los que cooperan en la realización del hecho a través de actos anteriores o simultáneos”; asimismo, el Código Penal panameño, en sus artículos 44 y 45, establece que será cómplice aquel que preste un auxilio a la ejecución del hecho punible o aporta al autor una ayuda sin la cual el delito no se hubiese podido realizar. Es decir, muy al margen de que en la legislación comparada no se exija la concurrencia del dolo para la configuración de la complicidad, desde un punto de vista fáctico, material y dogmático, cabe la

III. ¿Por qué el Perú asume un concepto unitario de autor en la imprudencia?

La adopción de esta tendencia, al igual que otras, resulta ser un acto de tradición, es decir, como en Alemania la coautoría y la complicidad según el Código Penal alemán (StGB) exigen del dolo, no es posible admitir dichas categorías en el hecho imprudente; en consecuencia, se renuncia al concepto restrictivo –teoría del dominio del dominio del hecho– de autor y se regresa a la tendencia causalista, esto es, a la teoría unitaria de autor, que por cierto, no permite realizar diferencia alguna entre los diversos intervinientes en la comisión del hecho punible.

Obra publicada por el profesor Claus Roxin en 1963: Autoría y dominio del hecho.

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Comentario relevante del autor Actualmente la interpretación de los hechos imprudentes se encuentra limitada y entrampada en la utilización del criterio unitario de autor, el cual genera un gran vacío de impunidad en muchas conductas que contribuyen en la realización del tipo penal imprudente.

IV. Concepto unitario y restrictivo de autor A lo largo del desarrollo del Derecho Penal, uno de los temas de más álgida discusión ha sido, sin lugar a dudas, la responsabilidad por parte de quien ejecuta la acción típica (Reátegui Sánchez, 2016, p. 1337), de ello se desprende que es necesario saber quién ejecuta y quién aporta o auxilia a la realización del hecho punible; por ende, cuando estamos frente a un delito, corresponde establecer algunos criterios para determinar quiénes pueden incurrir en la comisión del delito, sea como intervinientes principales o como accesorios (Gálvez Villegas, Rojas León y Delgado Tovar, 2017, p. 291). Siendo así, es necesario recurrir a los criterios establecidos para diferenciar dichas intervenciones, esto es el concepto unitario y restrictivo de autor.

1. Concepto unitario de autor Este criterio básicamente está diseñado por una estructura causalista o natural. La teoría unitaria de autor no hace ninguna diferencia entre los distintos partícipes del delito, considerando autores a todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo (Donna, 2002, p. 16). Es decir, no existía en aquel tiempo

la tradicional diferencia típica que en la actualidad se pregona entre autores y partícipes (Orozco López, 2009, p. 89), puesto que antiguamente, la teoría unitaria diría que tanto quien entregó el arma como quien la disparó son autores del homicidio, pues ambos han causado el resultado. De ello se desprende que no era posible admitir formas de intervención más que solamente la autoría directa, puesto que desde una perspectiva natural puede considerarse autor a toda persona que de algún modo ha cooperado a la realización de un acontecer típico (Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 34). Sin embargo, pese a ser evidente que este criterio considera el castigar por igual a todos aquellos que intervinieron en un hecho delictivo (Villavicencio Terreros, 2006, p. 1007); y que además, considera autor a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal, sigue siendo considerado como un criterio vigente para los delitos imprudentes.

2. Concepto restrictivo de autor Al transcurrir los años, conforme a una nueva cosmovisión, era necesario superar los criterios unitarios de autor –aunque en Alemania y en Perú se sigue postulando por estos criterios en los delitos imprudentes–, toda vez que no todo el que aporta una contribución causal a un hecho punible, es autor, sino quien en concreto realiza el tipo penal; mientras que los partícipes solo contribuyen de manera accesoria o dependiente del autor (Martínez Galindo, 1998, p. 204). Siendo así, las teorías restrictivas o diferenciadoras de autor, diferencian los distintos roles cumplidos por quienes toman o tomarán parte del hacer delictivo (Parma, 2017, p. 115). En consecuencia, este criterio indudablemente viene de la par con un Derecho Penal moderno, esto es, la moderna tendencia del funcionalismo penal, criterio que, por cierto, lleva a desarrollar el Derecho Penal a través del funcionamiento de la sociedad. Por

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ende, en la sociedad actual, donde existen diversas conductas –dolosas o imprudentes– delictivas en un hecho, resulta fundamental diferenciar cada aporte, para así generar una debida fundamentación en el título de imputación que resulta ser, en stricto sensu, personal de cada interviniente. Siendo así, Mir Puig (1998) refiere que:

Si solo el autor realiza el tipo, un mismo tipo objetivo requiere un mismo concepto de autor. No es coherente, pues, exigir un concepto restrictivo de autor para los tipos dolosos y contentarse, en cambio, con un concepto unitario de autor para los tipos imprudentes. El concepto restrictivo de autor puede, pues, mantenerse no solo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes. En la medida en que sean imaginables las actividades de inducción o de cooperación respecto a un hecho imprudente, los sujetos de las mismas no serán autores en sentido estricto, sino inductores o cooperadores. (pp. 369-370)

V. Coautoría y complicidad criminal Es común que concurran varias personas en la comisión de un hecho punible, pero el problema radica en diferenciar cada aporte, donde el título de imputación al ser personal deberá ser correctamente determinado para evitar la arbitrariedad.

1. Coautoría En el hecho imprudente la coautoría se configura con la concurrencia de varias personas, quienes además de ser parte del hecho imprudente comparten las mismas particularidades, puesto que sus intervenciones son realizadas como propias. En la coautoría el curso del acontecimiento típico depende de una comunidad de personas (Reátegui Sánchez, 2014, p. 97). Es decir, el coautor

debe brindar un aporte de tal importancia que solo con su concurrencia (aunado al del otro coautor) el delito haya sido realizable, y sin su aporte el delito (realizado solo por parte del otro coautor) no se hubiera podido realizar (Revilla Llaza, 2004, p. 893). Por lo tanto, esta figura delictiva existe cuando dos o más personas a través de una decisión conjunta realizan el hecho punible.

2. Complicidad La participación criminal es aquella situación donde una persona colabora de manera accesoria en la realización del hecho punible principal de otro. Así pues, en definitiva, solo es cómplice quien auxilia a una completa realización del tipo (Jakobs, 1997, p. 816). Es decir, es cómplice todo interviniente que no puede ser autor porque su naturaleza radica en una aportación al hecho principal. El cómplice, como partícipe, se distingue del autor en la medida en que no lleva a cabo la conducta típica principal, sino que, situado en su periferia, realiza aportaciones a la acción principal del autor, facilitándola en orden al resultado (Cuello Contreras, 2009, p. 303). De ello se desprende la diferencia con la coautoría, ya que el cómplice no realiza un aporte decisivo, sino, accesorio en el comportamiento principal de otro, pero comparten el mismo injusto penal. VI. El delito imprudente A diferencia del delito doloso, en el delito imprudente el sujeto activo no pretende llegar a dicho resultado por un querer o una finalidad, sino que en el injusto imprudente el resultado llega a causa de la omisión de una diligencia debida, por lo tanto, se trata de la infracción de un deber de cuidado de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de la

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ley o de los reglamentos (Salinas Siccha, 2018, p. 63). Es decir, en la imprudencia se infringe la norma de cuidado general y la acción es el injusto, cuando la forma de conducta comprendida y realizada conduce como consecuencia de la lesión de cuidado a la realización no querida ni conocida de un resultado penalmente relevante, además que en el delito imprudente se obliga al sujeto a conocer exactamente las consecuencias de su conducta (Corcoy Bidasolo, 2013, p. 63). VII. Criterio restrictivo de autor como propuesta de interpretación del hecho imprudente dentro de un sistema penal funcionalista De los criterios antes mencionados, indudablemente, el criterio unitario de autor no converge con el Derecho Penal moderno. Es decir, es atendible que haya sido una tendencia mayoritaria en la ciencia penal clásica o natural; sin embargo, es de resaltar que la cosmovisión evolucionó y, por tanto, trajo consigo un Derecho Penal moderno. La corriente funcionalista sistémica se denomina funcionalista porque pretende explicar el Derecho Penal desde la función que el mismo cumple como sistema jurídico en la sociedad que se inserta (Huamán Castellares, 2016, p. 108). En consecuencia, dicho cambio del Derecho Penal tiene que traer consigo cambios en muchas estructuras para una mejor interpretación del hecho delictivo, pero, sobre todo, con mucha más atención al hecho imprudente, toda vez que la superada ciencia penal le dio más interés al delito doloso generando vacíos en la interpretación de los hechos imprudentes. No obstante, esta orientación varió radicalmente con el cambio de paradigma que implicó la asunción del funcionalismo penal, pues esta teoría, además de proponer un nuevo sistema unificado del delito, consulta fielmente la estructura de la sociedad (Orozco López, 2009, p. 92). Siendo así,

los hechos imprudentes en nuestra sociedad contemporánea generalmente son ocasionados por pobladores, a través de actividades que en su mayoría son informales y descuidadas y, por tanto, actúan a través de actos riesgosos para sí mismos y para terceros, quedando como actuaciones jurídico penalmente relevantes. En consecuencia, resulta necesaria la intervención del Derecho Penal para poder delimitar cada comportamiento en un hecho imprudente, tanto más, si el Derecho Penal debe responder con las herramientas de imputación necesarias que deben ser aquellas que consultan la realidad social y respetan las garantías constitucionales (Orozco López, 2009, p. 92). De todo esto se desprende que el concepto restrictivo de autor coadyuva de manera fundamental en la mejor solución de los casos, puesto que, conforme a una sociedad dinámica, es meritorio que en el hecho imprudente cada interviniente responda penalmente conforme a su grado de aportación, siendo necesaria la diferenciación entre autor imprudente, coautor imprudente y cómplice imprudente. VIII. Criterio de la determinación objetiva y positiva del hecho Usualmente cuando se quiere diferenciar los grados de intervención criminal en el hecho delictivo se recurre a la teoría del dominio del hecho, o en algunos casos, cuando este resulte insuficiente, se recurre a la teoría de infracción de deber para la determinación de la autoría. Sin embargo, lo cierto es que, actualmente, solo se habla de estas dos teorías, es decir, hay una limitación en torno a las teorías de participación delictiva, al punto que se han olvidado que dentro de la dogmática jurídico penal existen otras propuestas que podrían resultar muy útiles para resolver las altísimas variedades de eventos criminales existentes contemporáneamente.

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Para la asunción de la coautoría y la complicidad en el hecho imprudente es necesario recurrir a otra teoría diferenciadora, esto es la teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho4. Este criterio parte de la idea de que una persona puede dominar el hecho negativamente (criterio del hecho doloso), pero también puede tener un dominio objetivo y positivo del hecho (criterio para la imprudencia), entonces, no basta el dominio negativo del hecho, es decir, la posición de control del hecho por parte del sujeto sobre la producción del resultado pudiendo decidir el sí y el cómo de la misma. En los delitos imprudentes también se daría un dominio por parte del autor, y en ellos el dominio objetivo positivo significa que el sujeto está en tales condiciones que, si obrara dolosamente, decidiría con su actuación la producción (y el cuándo y el cómo) del resultado5. Luzón Peña (1989) señala que:

Un dominio objetivo o control objetivo del hecho concurrirá, con independencia de la voluntad del agente, si la conducta está objetivamente en condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los acontecimientos hacia el resultado y, (…) efectivamente lo hace, (…) pues bien, también en un comportamiento imprudente podrá concurrir o no ese control, por lo que solo es autor imprudente aquel cuya conducta determine objetivamente (y positivamente) la producción del resultado. Y ello implica que tal conducta, consciente o inconscientemente, de hecho, marca o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad de respuesta el curso del acontecer típico (el curso causal), fija el sí y el cómo del

mismo, e impulsa forzosamente o desvía las cosas en una determinada dirección, concretamente hacia la producción del resultado. (pp. 892-893) En la comisión de un hecho imprudente cuando existe la concurrencia de varias personas ejecutantes habrá una coautoría imprudente, esto es, que para que haya tal figura jurídica deben haber varias personas que tengan en su mano la posibilidad de determinar de manera objetiva y positivamente el resultado, es decir, sujetos que tienen la capacidad de controlar de manera clara el curso causal o la producción del resultado. Por otro lado, cuando en el hecho solo algunos tuvieron la posibilidad de determinar el resultado, los otros intervinientes solo serán coadyuvadores de la determinación, toda vez que el aporte desplegado desde un punto de vista cuantitativo, resulta ser un mero auxilio en la realización típica, por lo tanto, solo serán cómplices imprudentes del resultado del autor determinador. En el mismo sentido, Roso Cañadillas (2002) refiere que:

Autor es el que lleva a cabo la acción típica y que determina de este modo el sí y el cómo de la producción del hecho, llevando a cabo la acción más apta, peligrosa, idónea, adecuada y apropiada, partícipe imprudente será entonces aquel que ha contribuido al hecho favoreciendo la producción del resultado lesivo, pero no ha determinado el hecho en ningún caso; o aun determinando objetiva y positivamente el hecho con su conducta, por lo que en un primer momento podría ser autor del hecho, sin embargo, no cumple con los otros requisitos del tipo y por tanto es partícipe. (p. 595)

La teoría diferenciadora de autor fue creada por Luzón Peña (1989, p. 895 y ss). Sin embargo, a esta teoría se han adherido: Silva Sánchez, Díaz y García Conlledo, Jorge Barreiro, Muñoz Conde, González Rus, López Peregrin, Paredes Castañón, Feijoo Sánchez, Roso Cañadillas, entre otros. En similar posición a la de Luzón Peña: Díaz y García Conlledo (1991, p. 631 y ss).

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IX. La coautoría imprudente en el régimen penal peruano Proponemos dos casos a manera de ejemplo, los cuales serán resueltos a medida que avancemos con el análisis en el presente trabajo: a) Dos hermanos con la finalidad de conseguir permisos de sus padres para asistir a una fiesta, deben arrojar la basura del cuarto en menos de una hora; sin embargo, se pasan cincuenta minutos jugando en la computadora y a minutos de cumplirse la hora, escuchan algunos pasos creyendo que se trata de su papá, así es que de manera conjunta deciden arrojar la basura –entre estos, una tabla– por la ventana. Ambos abren la ventana de la habitación y acto seguido lanzan fuera la basura, alcanzado esta de modo inesperado la cabeza de un peatón que caminaba por el lugar, causándole la muerte. b) Dos amigos dependientes del uso de anteojos (miopes) al encontrarse caminando por un parque de caza –donde hay otros cazadores–, deciden ingresar a realizar sus sueños como cazadores. Una vez dentro del parque y con armas de fuego en mano, avistan un oso y ambos disparan y logran matarlo, riéndose, refieren que fue muy fácil; sin embargo, para culminar el día, deciden buscar otro oso, al encontrarlo, antes de realizar los disparos, ambos se retan a disparar y conseguir la muerte del oso sin el uso de los anteojos. Se inicia el primer disparo de uno de los jóvenes miopes y no logra conseguir el resultado. El oso comienza a escapar y los dos jóvenes sin tener los anteojos puestos inician la persecución, circunstancia en la cual ambos logran notar una mancha negra en el fondo del parque el cual resulta ser idéntica al color del oso, para lograr su fin (matar al oso), ya no deciden dividir los disparos, sino, ambos, deciden disparar al mismo tiempo, momento en el

cual, luego de varios disparos, corren al lugar y encuentran a una persona muerta a causa de los disparos realizados.

1. Fundamentos dogmáticos para admitir la coautoría imprudente Silva Sánchez (1995) señala que:

Comete un hecho como coautor quien realiza su colaboración en el hecho, a través de una contribución relevante, de acuerdo con el contexto del delito, en dominio de configuración equivalente y concertado, por medio de un hacer positivo o de una omisión que infringe el deber. (pp. 316-320)

Por otro lado, Polaino Navarrete (2013) refiere que:

Actúa culposamente quien infringe el deber objetivo de cuidado, produciendo un resultado típico cuando podía y debía haber observado una obligación con un cuidado que lo hubiera evitado. El resultado se imputa, no porque sea querido (que no lo es), sino por la infracción objetiva de cuidado. (p. 105)

En efecto, solo aquel sujeto en quien se constatan los elementos subjetivos del injusto habrá de considerarse autor (o, en su caso, coautor), pero si en el ánimo del sujeto no están presentes tales singulares características típicas, jamás podrá responder como coautor (Polaino Navarrete, 1972, p. 319). Es así que habrá coautoría imprudente cuando haya comportamientos unidos a un riesgo, infringiendo un mismo deber de cuidado objetivo, a través de una decisión conjunta. 1.1. Criterio de la decisión conjunta (voluntad en la acción riesgosa) El acuerdo común radica en actuar conforme a la infracción del deber objetivo de cuidado, donde el acuerdo versa sobre la actividad peligrosa o que crea un riesgo jurídicamente

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desaprobado y no sobre el resultado (Martínez Malaver, 2009, p. 250). El criterio principal que fundamenta la coautoría imprudente radica en la decisión conjunta de ambos sujetos en la realización de una conducta descuidada, la voluntad (elemento subjetivo) está referida al acuerdo común existente entre ambos sujetos para la realización de una actividad riesgosa que al final, causa un resultado típico. Suárez Sánchez (2007) citado por Martínez Malaver (2009) explica que el acuerdo común no se refiere a la voluntad conjunta hacia la producción del resultado lesivo, dado que solo se dirige al deseo colectivo de llevar a cabo la acción que infringe el deber objetivo de cuidado. Es decir, solo hay coautoría imprudente si los intervinientes tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la conducta descuidada infractora de la norma de cuidado. Por su parte, Gutiérrez Rodríguez (2000) señala que: “la actuación imprudente recaería en el acuerdo de cada uno de los intervinientes, dándose un significado al concepto de acuerdo como proyecto de actuación común (p. 215). En consecuencia, desde esta perspectiva, habrá coautoría imprudente en el caso de unión de varias acciones que determinan objetivamente el acontecer típico; pero, además, se exige que exista acuerdo en la actuación descuidada, porque, caso contrario, habrá autoría accesoria del delito imprudente o concurrencia de imprudencias impunes o punibles a título de autoría ejecutiva (Horvitz Lennon, 2007, p. 149). A propósito de la autoría accesoria, es cierto que, en muchos casos, varias personas a través de su comportamiento descuidado pueden llegar a un mismo resultado típico imprudente; es decir, existen situaciones en las que varios sujetos, sin estar relacionados entre sí, logran llegar a un único resultado lesivo. Por ejemplo, el caso en el que el anestesiólogo encargado de la anestesia epidural olvide revisar la fecha de vencimiento de la anestesia, por estar distraído, pese a que la lex artis señala que es necesario revisar el medicamento antes de

Comentario relevante del autor El concepto restrictivo de autor coadyuva de manera fundamental en la mejor solución de los casos, puesto que, conforme a una sociedad dinámica, es meritorio que, en el hecho imprudente, cada interviniente responda penalmente conforme a su grado de aportación. aplicarlo; asimismo, el anestesiólogo encargado de la anestesia raquídea que también omite revisar el medicamento y lo aplica al paciente. El paciente al recibir doble dosis de anestesia vencida sufre una intoxicación que le causa la muerte. Entonces, en el caso propuesto concurre ¿la coautoría o la autoría accesoria imprudente? En realidad lo que existe es una autoría accesoria, puesto que ninguno de los intervinientes posee una conexión entre sí; es decir, los sujetos no actúan con acuerdo, pero sus aportaciones determinan el hecho conjuntamente (Roso Cañadillas, 2002, p. 590). La diferencia entre la coautoría y la autoría accesoria imprudente radica en la conexión que debe existir entre los intervinientes, esto es, que para que haya coautoría imprudente, ambos intervinientes tienen que estar relacionados entre sí a través de la decisión conjunta que toman ambos para inobservar un deber objetivo de cuidado común, el cual produce un resultado lesivo. Excurso: cuando nos referimos al acuerdo común, este no necesariamente tiene que darse a través de la oralidad; es decir, no necesariamente se tiene que conjugar el comportamiento peligroso de manera expresa, sino que el elemento subjetivo (acuerdo común) puede darse de forma expresa o tácita, puede que, en algunas situaciones, el contexto que abarca a los sujetos manifieste la unión de ambos en la infracción del deber de cuidado.

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1.2. Criterio de la falta de voluntad en el resultado típico La diferencia con la coautoría dolosa es justamente la falta de voluntad en el resultado lesivo, dado que, en el hecho doloso, los coautores acuerdan respecto a la conducta dirigida a un resultado querido por todos (acuerdo criminal previo). Sin embargo, en la coautoría imprudente, la voluntad está dirigida a la conducta que genera un riesgo común que infringe un deber de cuidado objetivo, mas no en el resultado, porque este último es imprudente. En efecto, en la coautoría, el elemento subjetivo del plan común no está dirigido para producir un resultado (estaríamos en presencia del delito doloso), sino que el acuerdo común está dirigido para la realización de una actividad riesgosa que produce un resultado típico. Por tanto, no basta que exista la infracción del deber objetivo de cuidado, sino que se requiere producir un resultado típico (Martínez Malaver, 2009, p. 249).

2. Infracción conjunta de un mismo deber de cuidado objetivo e imputación a) Riesgo prohibido común En la parte objetiva, para lograr el título de imputación de coautor imprudente, es necesaria la concretización de una realización conjunta con división de trabajo de la actuación constitutiva de la infracción del deber de cuidado, donde las imputaciones recíprocas son los aportes materialmente realizados, esto es, que solo hay coautoría si los intervinientes tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la conducta descuidada infractora de cuidado (Martínez Malaver, 2009, p. 250). De ello se desprende que la actuación conjunta abarca un único incremento del riesgo permitido, convirtiéndose, por lo tanto, en un riesgo prohibido o desaprobado (Daza Gómez, 2014, p. 364). Es decir, como refiere Jakobs (1997): “Los riesgos

no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso donde deben ser administrados por varias personas” (p. 105). En consecuencia, en la coautoría, es necesario que todos los intervinientes se encuentren sometidos a las mismas exigencias de cuidado, esto es, que dicho deber tenga el mismo contenido y alcance para todos ellos, pues solo de esta forma todos los participantes cometen el mismo delito y es posible efectuar una imputación recíproca (Del Castillo Codes, 2007). Cuando en la interacción humana se ha producido un resultado típico, este tiene que haberse dado a través de una organización común entre sus intervinientes, lo cual puede ser por un reparto de trabajo donde cada sujeto actúa de modo descuidado contribuyendo en la materialización de un riesgo único que solo puede aparecer por la actuación de dos sujetos o más sujetos; además, el riesgo creado constituye uno no permitido, el cual sirve de cimiento para fundamentar la imputación penal.

3. Principio de imputación recíproca Una vez afirmada la concurrencia de dos o más sujetos a través de una decisión conjunta, infringiendo una misma norma de cuidado, se tiene que afirmar el correcto título de imputación de cada interviniente; en consecuencia, lo correcto es la coautoría imprudente y ello amparado por el principio de imputación recíproca, el cual fundamenta la responsabilidad conjunta (Corcoy Bidasolo, 2014, p. 187).

4. Incremento en la punibilidad cuando hay coautoría imprudente, agravante (pluralidad de agentes, artículo 46 del Código Penal) Al determinar que una o varias conductas resultan ser típicas, ilícitas y culpables, el juzgador tiene que aplicar las consecuencias jurídicas del delito, por ende, la pena resulta ser la consecuencia jurídica para aquellas

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personas que realizan el ilícito penal imprudente; en consecuencia, al aplicar la pena se tiene que tomar en cuenta lo descrito por el tipo penal correspondiente –por ejemplo, el artículo 111 del CP, establece que la pena privativa de libertad no será mayor de dos años–, así como las agravantes establecidas en el artículo 46 del CP, esto es, la intervención de una pluralidad de agentes en la ejecución del delito. El tipo penal de homicidio culposo no prevé la intervención de varios sujetos, por lo tanto, es necesario recurrir a una agravante genérica. En atención a lo anterior, resulta oportuno mencionar que la invocación del artículo 46 del CP resulta ser la diferencia fundamental que trae la coautoría imprudente con la autoría directa imprudente, es decir, si se siguen criterios unitarios de autor, a pesar de que haya varios intervinientes en un hecho imprudente, solo sería posible imputar a cada uno el título de autor directo y, por tanto, sería imposible invocar la agravante de pluralidad de agentes. Sin embargo, si se asumen criterios restrictivos de autor, necesariamente habría que hacer una diferencia en los diversos aportes existentes en la realización del hecho imprudente, por lo que si se comprueba la coautoría, resulta totalmente aplicable el artículo 46, lo cual deviene en un mayor nivel de punibilidad (mayor pena).

5. Resolución de casos En los ejemplos antes citados, el título de imputación debe ser la coautoría imprudente, esto es que ambos intervinientes han creado un riesgo prohibido común el cual se ha materializado en el resultado típico. En el primero caso, si los amigos miopes, casi ciegos, deciden de manera conjunta ir a un parque donde está permitido cazar osos pandas (donde además, puede haber otros

cazadores), y comienzan a disparar a cada cosa que se mueve en el parque, sin el uso de anteojos, y mediante uno de los disparos causan la muerte de una persona, indudablemente, hay una infracción del deber de cuidado común, hay conductas absolutamente negligentes, porque el deber de cuidado, en este caso, está referido a que ellos no debieron disparar sin los anteojos. En consecuencia, existe una imputación recíproca, puesto que ambos sujetos con sus comportamientos determinaron de manera idónea el curso lesivo y la producción del resultado; sin embargo, es imprudente por considerar que ambos sujetos tenían la idea de matar a un oso, mas no la idea de matar a una persona, es decir, jamás hubo voluntad en el resultado muerte, porque este es imprudente. En el segundo caso, el comportamiento descuidado de los dos hermanos produjo un resultado típico en el que existió una decisión descuidada conjunta y en la que ambos tuvieron la capacidad de determinar el curso lesivo. Siendo así, en el delito culposo se exige que haya un resultado producido por el incremento de un riesgo permitido y que se inobserve un deber objetivo de cuidado que quebrante un rol, por lo que en el caso bajo análisis, existen dos riegos íntimamente vinculados con el resultado, es así que la imputación tiene que ser recíproca a título de coautores. X. Complicidad imprudente en el hecho imprudente como propuesta de interpretación A efectos prácticos, se analizará a continuación otro caso: a) Un hombre propietario de un automóvil, a pedido de su sobrino decide enseñarle a conducir, para ello le menciona que no irán a un campo despejado, sino que irán

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Comentario relevante del autor El juicio de imputación se tiene que dar conforme al grado de contribución de cada interviniente en el hecho imprudente, quien genere un riesgo directo para el bien jurídico y será cómplice quien genere un riesgo mediato para el bien jurídico.

a la avenida porque cree que en la cancha se aprende mejor. Una vez en la avenida, le explica al sobrino cómo se debe manejar y, acto seguido, imprudentemente le cede el volante creyendo que ya está listo para conducir, el sobrino inexperto coge el volante, acelera y ocasiona la muerte de una persona.

1. Fundamentos dogmáticos para la punición de la complicidad imprudente en el Perú Comenzamos señalando que a diferencia del Código Penal alemán –parágrafos 26 y 27– y, el Código Penal uruguayo –artículos 30 y 31–, en los cuales se señala de manera expresa que la complicidad criminal solo puede ser en un hecho doloso, el CP peruano en su artículo 25 no establece tal situación, sino que solo prescribe que la intervención del cómplice debe ser dolosa, mas no que deba ser en un hecho doloso o imprudente. Por lo tanto, ello abre la posibilidad para discutir sobre una complicidad dolosa en un hecho imprudente. Sin embargo, he de señalar que el presente trabajo no tiene como finalidad desarrollar dicho contexto, sino desarrollar el de la complicidad imprudente en el hecho imprudente, buscando para ello criterios dogmáticos y una propuesta de lege ferenda para evitar problemas con el principio de legalidad.

1.1. Criterio del incremento del riesgo por parte del cómplice (riesgo mediato) La imputación a título de autor en un delito imprudente siempre está condicionada a la realización de un riesgo prohibido, es así que como refiere Prado Saldarriaga (1999), haciendo referencia al Expediente Nº 4288-98-Áncash, para que haya delito imprudente es necesaria la concurrencia de: a) La violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en las normas jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento de los individuos; y b) [L]a producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico. (p. 181) Dicho eso, es autor quien a través del riesgo (riesgo inmediato o directo) logra un resultado lesivo –que llega a causa de la infracción de un deber objetivo de cuidado–, mientras que, quienes no creen un peligro concreto para el bien jurídico –sin infringir directamente un deber de cuidado–, sino solo generen las condiciones (riesgo mediato) para que otro u otros realicen comportamientos peligrosos, deberían tener una sanción punitiva menor en relación con aquellos sujetos que, con su comportamiento, pongan directamente en riesgo al bien jurídico (Domínguez Hernain, 2004). De ello se desprende que el juicio de imputación se tiene que dar conforme al grado de contribución de cada interviniente en el hecho imprudente. Esta solución responde de manera precisa, puesto que será autor del hecho imprudente quien genere un riesgo directo para el bien jurídico y será cómplice quien genere un riesgo mediato para el bien jurídico. Sin embargo, esta diferenciación queda condicionada a

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que los riesgos estén íntimamente unidos a un mismo resultado, es decir, ambos sujetos tienen que haber creado un único resultado, esto es, que uno de ellos cree el espacio riesgoso para que el otro se comporte de manera peligrosa.

1.2. Criterio de accesoriedad en la conducta del cómplice e imputación a) La accesoriedad En la complicidad imprudente no cabe la posibilidad de exigir un injusto penal de propia mano; es decir, es cierto que el cómplice no realiza actos ejecutivos, puesto que solo organiza una condición de riesgo y, por tanto, de alguna manera se podría pensar que el cómplice al no realizar actos ejecutivos no está cometiendo un injusto penal; entonces, ¿cómo alguien podría responder penalmente por el injusto personal de otro? El profesor Jakobs (1997) señala que “desde luego, todos responden exclusivamente de su propio injusto penal, pero no es cierto que el injusto propio solo pueda ser el injusto realizado de propia mano” (p. 76). El comportamiento del cómplice es accesorio y, por tanto, su conducta se adhiere al injusto del autor imprudente, puesto que quien realiza actos ejecutivos no solo ejecuta su propio hecho, sino el hecho de todos, en cuyo caso, la ejecución es al mismo tiempo su injusto propio y también el injusto de cada uno de los partícipes (Jakobs, 1997, p. 76). Ahora bien, también es cierto que en muchos casos habrá varias personas que intervienen en un hecho imprudente –supóngase que el dueño del automóvil además de acceder a enseñar a conducir el vehículo a su sobrino, invita a su madre e hija para que lo acompañen como pasajeras–, siendo así, además del autor imprudente, ¿quiénes más responderán penalmente?, la respuesta a esta pregunta ha sido bien contestada por Jakobs (1997), cuando señala que:

Todos aquellos intervinientes que hayan organizado de modo tal, que lo organizado objetivamente tenga sentido para alcanzar consecuencias delictivas: la expresión de sentido de quien realiza actos de ejecución ha de serle imputada a estos sujetos como el sentido que ellos mismos perseguían. (p. 79)

Entonces, en el ejemplo citado solamente el propietario del automóvil ha organizado el espacio riesgoso, ergo, permitiendo que el sobrino se comporte peligrosamente; por otro lado, el comportamiento de la madre y la hija resulta ser inocuo por haberse comportado de modo estándar sin organizar absolutamente nada con relación al sobrino. Por su parte Corcoy Bidasolo (2013) refiere que:

Siempre que la conducta del tercero realice un tipo de autoría, el principio de accesoriedad limitada en la participación posibilita el castigo, como partícipe, del autor, es evidente que existen supuestos en los que existe una estructura propia de la participación. Dogmáticamente, es, por tanto, lo adecuado el tratamiento de estas conductas como tipo de participación. (p. 351)

En efecto, no todo el que interviene en un hecho imprudente es autor, sino que existen otros intervinientes que conforme a sus contribuciones presentan características de complicidad. b) Quebramiento del rol Siguiendo la línea de la moderna teoría de la imputación objetiva, solo ha de ser posible la imputación de un resultado cuando un sujeto o varios sujetos, quienes portan un rol en la sociedad con deberes y derechos, destinan su comportamiento en actos que no son alcanzados por su rol, en ese sentido, parafraseando a Polaino Orts (2018), si un

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sujeto titular de derechos y deberes infringe alguno de los deberes inherentes a su rol, apartándose del rol que la sociedad le confiere y tomando un camino distinto, se hace acreedor de una imputación; en consecuencia, la imputación viene a ser lo contrario al rol.

algún mal, omite dichos datos objetivos y él mismo asume el reto de enseñar a conducir e inclusive en un lugar muy transcurrido por peatones y automóviles.

El requisito mínimo para la imputación penal es la defraudación que realiza un sujeto por quebrantar su rol. Parafraseando a Jakobs (1996), existen roles especiales 6 y roles comunes7. En la sociedad, una persona o un sistema psicofísico tiene que contribuir con la estabilidad social, esto es, que ser persona significa tener que representar un papel (p. 50), y el papel general que posee toda persona es aquel que le obliga a organizarse de forma tal que respete las normas y los derechos de los demás. Es decir, el rol común –el cual nos importa para este trabajo– de la persona manifiesta el Neminem Laedere8, no dañar a otras personas, puesto que en la sociedad, todos merecen el respeto de sus derechos.

Para determinar y fundamentar la aparición de un autor o cómplice imprudente en un hecho imprudente, resulta necesario hacer varios juicios de imputación, es así que la infracción de la exigencia de cuidado, como dice Weezel (2011), tiene que ser determinada bajo la adopción de un baremo individualizador y no generalizador (p. 142 y ss.), ello porque así resulta legítima la imputación jurídico-penal; por lo tanto, es necesario diferenciar los grados de aporte de cada interviniente en el hecho imprudente, y no por el contrario, determinar a todos los intervinientes como autores directos. Luzón Peña (2004) sostiene que:

Dicho lo anterior y bajo el ejemplo citado, es necesario precisar que, en efecto, existe el quebramiento de un rol general de ciudadano por parte del propietario del automóvil, motivo por el cual debe haber una imputación penal, porque se comportó a través de un riesgo no permitido, esto es, que a sabiendas de que en la sociedad actual existen diversas instituciones o empresas que brindan un servicio de enseñanza a personas que quieren conducir un vehículo motorizado, quienes además, poseen diversos medios con el cual pueden garantizar que el aprendiz no cause

6 7 8

1.3. Criterio del baremo individualizador en la intervención y riesgo individualmente evitable

En los delitos imprudentes no todo el que viola un deber de cuidado e incide causalmente en el resultado debe ser considerado autor, sino que también en estos delitos es posible y conveniente distinguir entre autores y partícipes a través del dominio objetivo y positivo del hecho. (pp. 5-6)

En efecto, es cierto que dentro de la intervención criminal imprudente, desde un punto de vista puramente cuantitativo, no todos realizan el mismo aporte o contribución en la realización del hecho, sino que, objetivamente, solo algunos poseen la capacidad de determinación, mientras que los otros sufren

En el aspecto penal, el rol especial del individuo es aquel que funciona para realizar o configurar junto a otros individuos un mundo en común. El rol común le pertenece a un individuo que no posee características especiales, sino que es portador del único rol existente, de comportarse conforme a la norma y en respeto de los derechos de los demás. Institución que proviene del Derecho Romano que significa “no dañar a los demás”.

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de ausencia de capacidad de determinación, puesto que solo actúan de manera accesoria; es decir, si bien es cierto generan un resultado a través de la repartición de trabajo, ello no significa que todos los intervinientes posean la misma intensidad en su comportamiento. En el ejemplo citado, el resultado muerte viene a causa de una organización común, es decir, de una repartición de trabajo, pues el propietario del automóvil al otorgar el volante al sobrino, ha contribuido en el hecho a través de un reparto de trabajo; es decir, ha creado un espacio de riesgo que es incorporado en el comportamiento del autor, porque este hace suyo el riesgo mediato para así concretizar el riesgo directo que lesiona al tercero.

Este tipo de juicio de imputación de alguna manera podría sonar algo raro y antiguo; sin embargo, la constatación de un riesgo típicamente relevante en la conducta del sujeto constituye el presupuesto de imputación y se prueba a través de lo que denominamos primer juicio de atribución, este juicio se realiza ex ante y tiene carácter valorativo y teleológico, es realmente un juicio sobre el injusto típico (Corcoy Bidasolo, 2013, p. 365).

Por otro lado, el siguiente juicio de imputación debe hacerse desde un punto de vista ex ante, esto es, que es necesario determinar si la conducta o el aporte del cómplice imprudente puede ser individualmente evitable; es decir, si ya existe la producción de un resultado típico, como dice Moñalich Raffo (2019), habrá que hacer un juicio ex ante para determinar si el resultado típico igual hubiese sido producido a pesar de que el cómplice hubiese adoptado un comportamiento alternativo conforme a derecho, o cabría decir, más precisamente, un comportamiento alternativo conforme a cuidado (p. 35). Queda clarísimo que el comportamiento del propietario del automóvil era individualmente evitable, es decir, si el propietario se comportaba de manera tal que responda a los parámetros establecidos socialmente, el resultado se hubiese evitado, por tanto, si hubiese admitido que no es la persona idónea para enseñar a conducir –máxime si es en la avenida, donde circulan muchos vehículos y personas–, debió remitir al sobrino a un centro de enseñanza vehicular profesional, comportamiento que, evidentemente, desde un punto de vista ex ante, hubiese evitado la producción del resultado típico.

1.4. Principio de proporcionalidad en la imposición de la pena cuando haya complicidad imprudente en un hecho imprudente

Por todo esto, si al final el resultado típico fuese dependiente de dicho aporte, el cómplice no responde jurídico-penalmente por coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho resultante también le resulta ser propio (Jakobs, 1997, p. 77).

El principio fundamental que se debe tener presente para determinar la complicidad imprudente es el principio de proporcionalidad, ello porque al fundamentar la pena, esta debe ser conforme a la conducta del agente, es decir, si se determina que la contribución tiene carácter de cómplice, no es admisible ni respetuoso de los derechos y principios, sancionar a alguien a título de autor directo imprudente. En consecuencia, resulta ser una solución justa procesar a alguien de manera limitada conforme a su contribución en el resultado y, por tanto, fundamentar la pena del cómplice en un distinto nivel de la pena del autor. 1.5. Justificación político-criminal para la consideración de la complicidad imprudente en hecho imprudente La criminalización de la participación imprudente resulta ser una propuesta factible, ello porque en nuestra sociedad actual, existen innumerables conductas de terceros que con sus comportamientos no realizan los elementos típicos del delito imprudente, sino que

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con el delito imprudente, ello porque en este último, no existe algún fin o querer perseguido por el autor. En consecuencia, lo que hizo Alemania sin fundamento coherente alguno es retroceder en el tiempo e implementar la teoría unitaria de autor para los delitos imprudentes con lo cual se hace imposible diferenciar entre los intervinientes en los delitos imprudentes, lo cual ha sido replicado en el Perú siguiendo la tradición alemana.

Comentario relevante del autor En la intervención criminal imprudente no todos realizan el mismo aporte o contribución en la realización del hecho, sino que, objetivamente, solo algunos poseen la capacidad de determinación, ello significa que no todos los intervinientes poseen la misma intensidad en su comportamiento.

únicamente prestan auxilio o coadyuvan de alguna manera en la realización del delito imprudente, dando lugar a la impunidad de sus comportamientos. Por lo tanto, la propuesta de sancionar este tipo de comportamientos es política y criminalmente aceptable, puesto que es mejor aceptar la punición de la complicidad, que considerar a todos autores en el delito imprudente (Corcoy Bidasolo, 2013, p. 351); además, teniendo en cuenta que actualmente existe una cantidad alta de administración de riesgos por parte de las personas, por tanto, resulta necesario sancionar determinados comportamientos peligrosos que superan los límites del riesgo permitido. XI. Conclusiones En primer lugar, resulta necesario entender que el Perú es un país dependiente de la dogmática penal alemana desde hace un siglo, siendo así, hemos seguido su tradición penal como la de recurrir al criterio unitario de autor para los delitos imprudentes. Es decir, en Alemania la teoría del dominio del hecho de Welzel y sobre todo de Roxin es dominante para la interpretación de los delitos dolosos; sin embargo, este criterio no es coherente

En segundo lugar, es cierto que existen innumerables hechos imprudentes realizados por varias personas, los cuales generan riesgos directos, mediatos y conjuntos para el bien jurídico, ello hace necesaria la intervención del Derecho Penal para conseguir una mejor solución al caso y asumir responsabilidad para cada sujeto interviniente en el hecho, diferenciando los grados de aporte de cada interviniente –coautor o cómplice– en un hecho imprudente, lo cual resulta ser una propuesta coherente, por los criterios desarrollados a lo largo del presente trabajo.

En tercer lugar, se debe señalar que el criterio de la coautoría recogido en el artículo 23 del CP no excluye la posibilidad de adjudicar una conducta a título de coautor imprudente, puesto que la norma penal solo prescribe que son “coautores, aquellos que cometan conjuntamente el hecho punible”, por lo tanto, solo resulta ser una norma declarativa. Señalo esto, porque a diferencia del Código Penal colombiano o alemán, donde se señala que la coautoría es dolosa por reparto funcional del hecho, el Código peruano, no hace tal explicación, consecuentemente, es posible asumir cualquier forma de coautoría que existen en la dogmática penal.

Finalmente, respecto a la complicidad imprudente, el artículo 25 del CP no permite dicha posibilidad, toda vez que

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la redacción de esta disposición legal establece que solo hay participación dolosa. No obstante, resulta necesario modificar este artículo, puesto que como se advirtió a lo largo de este trabajo, desde un punto de vista material y dogmático, la complicidad imprudente es totalmente posible. Por lo tanto, es necesario dejar la siguiente propuesta de lege ferenda:

Daza Gomes, C. (2014). Imputación objetiva en la participación y tentativas culposas (tesis doctoral). Universidad de Sevilla, Sevilla, España.

“Artículo 25.- Complicidad primaria y secundaria

Domínguez Henain, D. (setiembre, 2004). Participación en el hecho culposo y participación culposa. Trabajo presentado en: XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología de Lima, Lima. Recuperado de: <https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/hechoculposo.htm#inicio>.

Quien auxilie o coopere de manera esencial en la realización del hecho punible; será reprimido con la pena prevista para el autor. A quienes ayuden, de cualquier otro modo, al autor o a los autores en la realización del hecho punible, se les disminuirá prudencialmente la pena. Tratándose de delitos imprudentes, quienes cooperen de manera esencial en la comisión del hecho, serán reprimidos con la pena establecida para el delito, disminuido prudencialmente”.

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PARTE GENERAL JURISPRUDENCIA SUMILLADA

EL CUMPLIMIENTO SATISFACTORIO DE LAS OBLIGACIONES PATERNALES NO CONSTITUYE UNA ATENUANTE PRIVILEGIADA DE LA PENA SUMILLA

Los motivos expuestos por el recurrente referidos a su forma de vida y el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones paternales no constituyen circunstancias que impliquen la configuración de una atenuante privilegiada o causa de disminución de punibilidad que impliquen una reducción adicional en la pena fijada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Javier Antonio Flores León Delito : Robo agravado. Agraviado : Juan Carlos Seminario Zeta. Fecha : 2 de octubre de 2018. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts. 16 y 189.

la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que lo condenó como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Juan Carlos Seminario Zeta; en consecuencia, le impusieron la pena de nueve años de privación de la libertad y fijaron en dos mil soles el monto de pago por concepto de reparación civil a favor del agraviado. Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 2631-2017-LIMA NORTE

PRIMERO: Fundamentos de impugnación

Lima, dos de octubre de dos mil dieciocho.

El accionante pretende la reducción de la pena impuesta argumentando que:

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por Javier Antonio Flores León contra la sentencia expedida el cuatro de octubre de dos mil diecisiete por los señores jueces superiores integrantes de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de

1.1. Luego de haber sido beneficiado con el otorgamiento de un indulto, conforme a la Resolución Suprema número treintanoventa y cinco-JUS, del doce de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se dedicó

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CONSIDERANDO

a actividades lícitas y tuvo un comportamiento ejemplar como padre de familia.

La sanción fijada fue de nueve años de privación de la libertad, esto es, un año menor a la pena legal prevista en el tipo penal, y seis menos que la planteada en la acusación. Reducción considerable que, en atención a lo expresado por la sala superior, obedece al grado de ejecución delictiva; por tanto, resulta factible aseverar que sí se tuvo consideración a las circunstancias del caso particular para reducir la pena impuesta por debajo del mínimo legal.

1.2. Debido al mal asesoramiento de sus abogados precedentes, no ejerció una adecuada defensa, la que motivó la imposición de nueve años de privación de la libertad. SEGUNDO: Acusación 2.1. Hechos imputados

Se atribuye al acusado el delito de robo en grado de tentativa, por cuanto el veintiocho de abril de dos mil cinco, al promediar las trece horas con treinta minutos, cuando el agraviado Juan Carlos Seminario Zeta transportaba mercadería vía la empresa Pegasus, en el vehículo de placa de rodaje EQ-ocho mil trescientos ochenta y siete, por inmediaciones de la urbanización Santa María del Valle, en el distrito de San Martín de Porres, fue sorprendido por cinco personas que portaban armas de fuego, quienes bajaron de un mototaxi y lo conminaron a descender del vehículo. El procesado Flores León y el ya sentenciado Trujillo Laureano efectuaron disparos para detener la marcha del vehículo, aunque no lograron su cometido, por lo que huyeron en diferentes direcciones. El agraviado, a bordo de su vehículo, optó por perseguir a los individuos que huían a pie, quienes inicialmente subieron a un ómnibus, luego a un mototaxi y, por último, a un taxi en el que fueron intervenidos por personal policial. En su huida, los individuos dejaron abandonadas las armas utilizadas, como se colige en el acta de hallazgo y recojo.

Primero.- Delimitación del ámbito de pronunciamiento

Corresponde evaluar si la pena impuesta a nivel superior se condice con los criterios legalmente establecidos en los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y cinco-A del Código Penal; o si concurren atenuantes privilegiadas o causas de disminución de punibilidad que importen una reducción trascendente del quantum fijado en la decisión impugnada. Segundo.- Fundamentos del tribunal supremo 2.1. Los motivos expuestos por el recurrente referidos a su forma de vida y el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones paternales no constituyen circunstancias que impliquen la configuración de una atenuante privilegiada o causa de disminución de punibilidad. 2.2. La imputación formulada en su contra fue por el delito de robo agravado en grado de tentativa. La pena prevista para el tipo penal consumado al tiempo de la comisión de los hechos, esto es, el veintiocho de abril de dos mil cinco, era no menor de diez ni mayor de veinte años. 2.3. La sanción fijada contra Flores León fue de nueve años de privación de la libertad, esto es, un año menor a la pena legal prevista en el tipo penal, y seis menos que la planteada en la acusación. Reducción considerable que, en atención a lo expresado por la Sala Superior, obedece al grado de

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PARTE GENERAL

ejecución delictiva; por tanto, resulta factible aseverar que sí se tuvo consideración a las circunstancias del caso particular para reducir la pena impuesta por debajo del mínimo legal. 2.4. Como consecuencia de lo antes mencionado, los agravios referidos por el sentenciado en su escrito de nulidad no son amparables ni trascendentes para efectuar una reducción adicional a la pena ya fijada. Por tanto, corresponde ratificar la decisión emitida a nivel superior. DECISIÓN Por ello, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDARON: I. DECLARAR NO HABER NULIDAD en la sentencia expedida el cuatro de octubre de dos mil diecisiete por los señores jueces superiores integrantes de

la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que condenó a Javier Antonio Flores León como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Juan Carlos Seminario Zeta; en consecuencia, le impusieron la pena de nueve años de privación de la libertad y fijaron en dos mil soles el monto de pago por concepto de reparación civil a favor del agraviado. II. DISPONER que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal de origen. Hágase saber. Intervino el señor juez supremo Bermejo Ríos por licencia de la señora jueza suprema Barrios Alvarado. SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA, BERMEJO RÍOS

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LA EXIMENTE DE OBEDIENCIA DEBIDA SE CONFIGURA CUANDO EXISTE UNA ORDEN ANTIJURÍDICA REVESTIDA DE FORMALIDADES LEGALES QUE LA DOTEN DE APARIENCIA DE LICITUD SUMILLA:

La apariencia de legalidad de una orden que en el fondo es antijurídica no acarrea responsabilidad penal y es plenamente vinculante para su destinatario; para que el cumplimiento de una orden del superior no sea vinculante por antijurídica, además de ser contraria a derecho, debe ser manifiesta para el sujeto que la recibe. Por manifiesto se entiende aquello que no admite interpretación en contrario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Shanvell Kioshy Véliz Mamani y otros. Delito : Cohecho pasivo propio. Agraviado : El Estado. Fecha : 05 de diciembre de 2019. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: art. 393. SALA PENAL TRANSITORIA CASACIÓN N° 1131-2018-PUNO SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, cinco de diciembre de dos mil diecinueve. VISTOS: los recursos de casación interpuestos por los encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani (foja mil treinta y dos), Luz Karina Bailón Mamani (foja mil cincuenta y nueve) y Marcio Erquiel Llanco Quispe (foja mil ciento cincuenta y dos), contra la sentencia de vista del veintidós de junio de dos mil dieciocho (foja novecientos setenta y ocho), que confirmó la sentencia del dos

de marzo de dos mil dieciocho (foja seiscientos cincuenta y cinco), en el extremo que los condenó como cómplices secundarios, del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de corrupción de funcionarios-cohecho pasivo propio, en perjuicio del Estado peruano, representado por el procurador público de la Procuraduría Pública Anticorrupción de Puno, a seis años de pena privativa de libertad; así como el pago de cuatrocientos ochenta y ocho días multa; inhabilitación de cinco años (de conformidad con los incisos uno y dos, del artículo treinta y seis, del Código Penal); y dieciséis mil soles por concepto de reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de la parte agraviada. Interviene como ponente la señora jueza suprema Barrios Alvarado. FUNDAMENTOS DE HECHO

§. Itinerario del proceso en primera instancia Primero.- Los encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani

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PARTE GENERAL

Investigación Preparay Marcio Erquiel toria de San RománLlanco Quispe, fueLos requisitos que se deben cumJuliaca, declaró ron procesados con plir para que se configure la obesaneada formal y susarreglo al Nuevo diencia debida son: i) relación de tancialmente la acusaCódigo Procesal subordinación; ii) competencia del ción fiscal, en consePenal. Se les inculpó superior jerárquico; iii) obrar por cuencia, dictó el Auto como coautores de obediencia; iv) la orden debe estar de Enjuiciamiento. El los delitos de abuso revestida de formalidades legales: Juzgado Penal Colede autoridad, cohedebe reunir todos los requisitos que giado Supraprovincho pasivo propio señalan la ley o reglamentos desde cial de San Romány falsedad ideolóun punto de vista formal; y, v) la Juliaca, dictó el auto gica, y se dispuso orden debe ser antijurídica. de citación a juicio mediante dictamen oral del trece de julio del veintitrés de octude dos mil diecisiete bre de dos mil quince (foja ciento cuarenta y siete del expediente (foja dos del cuaderno de formalización de judicial). investigación preparatoria) formalizar y continuar la investigación preparatoria en ese Tercero.- Seguido el juicio en primera inssentido. tancia (véase fojas doscientos dos y siguientes del cuaderno de debate), el Juzgado Penal Segundo.- El señor fiscal provincial por Colegiado Supraprovincial de San Románrequerimiento mixto del nueve de marzo de Juliaca, dictó sentencia del dos de marzo dos mil diecisiete (foja uno del expediente de dos mil dieciocho (foja seiscientos cinjudicial) y su subsanación del doce de mayo cuenta y cinco), que condenó, entre otros, de dos mil diecisiete (foja cincuenta y nueve a Marcio Erquiel Llanco Quispe, Shanvell del expediente judicial), solicitó el sobreseiKioshy Véliz Mamani y Luz Karina Baimiento de la causa seguida contra Shanvell lón Mamani como cómplices secundarios, Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón del delito contra la Administración Pública, Mamani, Marcio Erquiel Llanco Quispe y en la modalidad de corrupción de funciootros respecto del delito de falsedad ideonarios-cohecho pasivo propio, en perjuicio lógica, en perjuicio del Estado, y formuló del Estado peruano, representado por el proacusación contra Julio César Pérez Huamán, curador público de la Procuraduría Publica Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Marcio Anticorrupción de Puno, a seis años de pena Erquiel Llanco Quispe a título de coautoprivativa de libertad; así como el pago de res y contra Jhon Alex Molina Masco y Luz cuatrocientos ochenta y ocho días multa; Karina Bailón Mamani a título de cómpliinhabilitación de cinco años (de conformidad ces primarios, por la presunta comisión del con los incisos uno y dos, del artículo treinta delito contra la administración pública –deliy seis, del Código Penal); y dieciséis mil tos cometidos por funcionarios públicos–, soles por concepto de reparación civil que en su modalidad y forma de cohecho pasivo deberán abonar en forma solidaria a favor de propio, en perjuicio del Estado representado la parte agraviada. por el procurador público de la Procuraduría Publica Anticorrupción de Puno. Llevada a Cuarto.- Contra dicha decisión los encaucabo la audiencia preliminar de Control de sados Luz Karina Bailón Mamani, Marcio Acusación del seis de junio de dos mil dieErquiel Llanco Quispe y Shanvell Kioshy cisiete (foja ciento catorce), el Juzgado de Véliz Mamani interpusieron recurso de GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305

apelación (foja ochocientos trece, ochocientos cuarenta y dos y ochocientos cincuenta y dos, respectivamente), los mismos que fueron concedidos por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de San RománJuliaca, mediante resolución del veinte de marzo de dos mil dieciocho (foja ochocientos setenta); por lo que los autos fueron elevados al superior jerárquico.

§. Del trámite recursal en segunda instancia Quinto.- La Sala Penal de Apelaciones de San Román-Juliaca, culminada la fase de traslado de impugnación, conforme al auto del nueve de mayo de dos mil dieciocho (foja novecientos diecisiete), y realizada la audiencia de apelación como aparece de las actas (véase a foja novecientos treinta y seis, novecientos cuarenta y cinco, novecientos cincuenta y nueve y novecientos setenta y uno), cumplió con emitir y leer en audiencia pública la sentencia de vista del veintidós de junio de dos mil dieciocho (foja novecientos setenta y ocho) confirmando la sentencia de primera instancia del dos de marzo de dos mil dieciocho (foja seiscientos cincuenta y cinco), que, entre otros, condenó a Marcio Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Luz Karina Bailón Mamani, como cómplices secundarios, del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de corrupción de funcionarios-cohecho pasivo propio, en perjuicio del Estado peruano, representado por el procurador público de la Procuraduría Publica Anticorrupción de Puno, en los mismos términos que en la sentencia de primera instancia. §. Del trámite del recurso de casación Sexto.- Leída la sentencia de vista, los encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quispe, interpusieron sus

recursos de casación (foja mil treinta y dos, mil cincuenta y nueve y mil ciento cincuenta y dos, respectivamente, del cuaderno de debate). 6.1. Los recurrentes Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Luz Karina Bailón Mamani, invocaron las causales previstas en el inciso uno (inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías) y tres (indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación), del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal. 6.2. Por su parte, el recurrente Marcio Erquiel Llanco Quispe, invocó las causales previstas en el inciso uno (inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías) y cinco (apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema), del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal. Sétimo.- Concedidos los recursos de casación por autos del once y doce de julio de dos mil dieciocho (foja mil cincuenta y dos, mil ochenta y ocho y mil ciento sesenta y siete), se elevó a este Supremo Tribunal. Octavo.- Los autos fueron recibidos ante esta instancia con fecha nueve de agosto de dos mil dieciocho, y cumplido el trámite de traslado a los sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala, mediante Auto de Calificación de recurso de casación del treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve (foja doscientos cuarenta y cuatro del cuadernillo de casación), declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por los encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel

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PARTE GENERAL

Llanco Quispe, solo por la causal prevista en el inciso tres, del artículo veintinueve, del Código Procesal Penal, sobre errónea aplicación de la ley penal. Noveno.- Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día de la fecha y debidamente notificadas las partes procesales, estas asistieron, dejándose expresa constancia de su concurrencia en el referido cuaderno. Décimo.- Concluido el debate oral, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan y dar lectura de la misma en la audiencia programada el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO

§. Marco incriminatorio y calificación jurídica Decimoprimero.- Según los cargos objeto de investigación y acusación formulados por el representante del Ministerio Público, con fecha quince de octubre de dos mil quince, desde las siete de la mañana, los acusados efectivos policiales, denominados “grupo de inteligencia operativa” dentro de la PNP, Julio César Pérez Huamán, Frank Delgadillo Pilco, Marcio Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Luz Karina Bailón Mamani, se encontraban realizando una serie de intervenciones policiales denominados “control de identidad”, en diferentes puntos de la ciudad; este grupo policial el día de los hechos se encontraba al mando de Julio César Pérez Huamán; asimismo, las acciones las realizaban con conocimiento y autorización del Jefe de la SEINCRI PNP-Juliaca, Pedro Maximiliano Mendoza Vega.

En esas circunstancias, el mencionado grupo de inteligencia operativa tomó conocimiento que entre las intersecciones de la avenida Tacna con la avenida Mártires cuatro de noviembre, de la localidad de Juliaca, estaban transitando dos personas que portaban dinero en efectivo producto de la venta de oro; por lo que el SO1 Frank Delgadillo Pilco, el SO2 Jhon Alex Molina Masco y el SO3 Marcio Erquiel Llanco Quispe, distribuyéndose roles, a bordo de un vehículo policial de placa de rodaje KR-10210, salieron con destino al referido lugar y una vez ahí, en la cuadra cuatro del jirón José Domingo Choquehuanca, próximo a la esquina con la intersección a la avenida Tacna, nuevamente procedieron a distribuirse roles, descendieron del vehículo y ejerciendo sus atribuciones como miembros de la PNP procedieron a intervenir a los ciudadanos Pío Quispe Quispe y Egnir Quispe Quispe, a quienes sin informarles en ningún momento la razón de su intervención y sin requerirles sus documentos de identidad, les dijeron que eran efectivos de la PNP y los conducirían a las instalaciones de la comisaría. Ante la negativa de los agraviados, fueron ingresados por la fuerza al vehículo policial, incluso el intervenido Egnir Quispe Quispe, fue golpeado por el SO1 Frank Delgadillo Pilco; una vez a bordo de la unidad vehicular, procedieron a trasladarse a las oficinas de la SEINCRI-PNP de Juliaca, ubicadas en el jirón Arica número cien, urbanización La Rinconada, donde arribaron a las diez con cuarenta y cinco de la mañana aproximadamente. En dicho lugar fueron esperados por el SOT1 Julio César Pérez Huamán, es así que los efectivos policiales intervinientes SO1 Frank Delgadillo Pilco, el SO2 PNP Jhon Alex Molina Masco y el S03 Marcio Erquiel Llanco Quispe, hicieron descender de la unidad vehicular a los intervenidos, quienes fueron conducidos a un ambiente citado

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Veliz Mamani y Jhon como la oficina Alex Molina Masco número dos, donde Una vez verificada que la orden es decidieron la interfunciona la SEINmanifiestamente antijurídica –pues vención de la SO3 CRI-PNP de Juliaca, de modo evidente es contraria al Luz Karina Bailón ya en el interior de ordenamiento–, si el subordinado Mamani, a fin de este ambiente estos la obedece genera un riesgo jurídique les preste auxilio acusados proceden camente desaprobado del cual resnecesario para matea cerrar la puerta de ponderá dentro de un supuesto de rializar los actos de este ambiente, nuevaautoría. condicionamiento, es mente sin informales así que por intermedio la razón de su interdel SO1 Frank Delgavención policial ni dillo Pilco, quien se dirigió al intervenido permitirles la comunicación con un abogado Pio Quispe Quispe, le refirió textualmente de su libre elección, ni comunicar de dicha “vamos a llamar al fiscal, todito vas a perder, intervención a un representante del Ministese va a ir nomas del Estado ¡quieres eso!”, rio Público; por el contrario, los separaron en ante esta aseveración estos intervenidos este ambiente policial y les exigieron poner recibieron como respuesta “llamen al fiscal, sus pertenencias sobre los escritorios. llamen a nuestros abogados”, que no tenían Luego procedieron a realizar un registro inconveniente de su intervención, requeripersonal, para ello realizaron una distribumientos que fueron desatendidos por los acución de roles, materializando esta diligencia sados, quienes con la finalidad de hacerles por intermedio del SO1 Frank Delgadillo aparentar a los intervenidos que su situación Pilco, quien se dedicó a hacer el registro del se estaba agravando, procedieron a levantar intervenido Pio Quispe Quispe y el acusado actas policiales (actos de condicionamiento). Shanvell Kioshy Veliz Mamani, realizó el Así constituyeron un acta de intervención registro personal del otro intervenido Egnir policial, actas de registro personal; en ese Quispe Quispe. Del resultado de este regismomento interviene la acusada Luz Karina tro se logró verificar que el primer interveBailón Mamani, quien redactó el acta de nido, Pio Quispe Quispe, portaba entre sus registro personal que era dictada por el SO1 pertenencias la suma de S/ 36,000.00, es así Frank Delgadillo Pilco; el encausado Shanque estos acusados ya teniendo el conocivell Kioshy Veliz Mamani realizó el acta de miento exacto de la cantidad de dinero que registro personal de Egnir Quispe Quispe, transportaban estos ciudadanos, en vez de materializando estos roles Julio César Pérez llamar en forma inmediata a un representante Huamán, Frank Delgadillo Pilco y Marcio del Ministerio Público para poner en conoErquiel Llanco Quispe, quienes procediecimiento de estos hechos y así realizar las ron a retirarlos en distintas oportunidades a diligencias correspondientes, lo que hicieron ambos intervenidos al exterior de la oficina fue distribuirse roles, para lo cual comenzanúmero dos, específicamente al pasadizo que ron a salir del ambiente policial y coordinada a la oficina, así como al patio interior de ron entre ellos a efectos de poner en práctica estas instalaciones donde se formulan los actos de condicionamiento para obtener una actos de requerimiento de una ventaja ecoventaja económica. nómica como condición a su función. En esos momentos Julio César Pérez HuaEstos actos de requerimiento inicialmente mán, Frank Delgadillo Pilco, Marcio fueron materializados por parte del SOT1 Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Kioshy

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PARTE GENERAL

Julio César Pérez Huamán, quien en una primera intención le realizó un requerimiento directo al intervenido Pio Quispe Quispe, consistente en la entrega de la mitad del dinero que portaba, requerimiento que fue rechazado inicialmente; seguidamente, en una segunda oportunidad nuevamente se materializa este requerimiento, por parte de Jhon Alex Molina Maco, quien reduciendo el primer pedido, se limitó a requerir la suma de S/10,000.00, pedido que finalmente fue aceptado por los intervenidos; es así que el intervenido Pio Quispe Quispe, cumplió con materializar esta entrega de S/10,000.00 al interior de la oficina número dos. Acota el fiscal que esta entrega la realizó en presencia de los acusados Shanvell Kioshy Veliz Mamani y Luz Karina Bailón Mamani; una vez recibida esta ventaja económica, Jhon Alex Molina Masco retiró de dicha oficina al intervenido Egnir Quispe Quispe y lo condujo al interior de un calabozo, y es en frente de este que procedió a verificar la cantidad exacta que habría recibido, confirmando en todo caso la recepción de los diez mil soles; una vez confirmada esa recepción procede a retornarlo a la oficina número dos, donde observa que su señor padre Pio Quispe Quispe ya se encontraba guardando todas sus pertenencias; asimismo, los acusados habiendo confirmado la entrega de la materialización de esta ventaja económica, por intermedio del acusado Shanvell Kioshy Veliz Mamani proceden a inutilizar y fracturar estas actas policiales que inicialmente. Decimosegundo.- La conducta se tipificó como delito contra la administración pública, en su modalidad de corrupción de funcionarios, en su forma de cohecho pasivo propio, previsto en el último párrafo, del artículo trescientos noventa y tres, del Código Penal:

Artículo 393.- Cohecho pasivo propio

“(…).

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.

§. Del ámbito de la casación Decimotercero.- Conforme se estableció en la Ejecutoria del treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve (foja doscientos cuarenta y cuatro del cuadernillo de casación), es materia de examen casacional determinadas causas que eximen de responsabilidad penal, centradas, primero, en la referida a “el que obra en cumplimiento de un deber”; y, segundo, “el que obra por orden obligatoria de una autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones”, en el presente en consonancia con las normas administrativas que regulan la función policial. Por error mecanográfico señalamos los incisos ocho y cinco, del artículo veinte, del Código Penal; sin embargo, conforme a los fundamentos de los recurrentes y que así se consignan en la Ejecutoria Suprema en referencia, los incisos que corresponden son el ocho y nueve, del artículo veinte, del Código Penal. Decimocuarto.- A efectos de dilucidar la presente cuestión es necesario desarrollar en qué consisten las eximentes de responsabilidad penal que prevé el inciso ocho (cumplimiento de un deber) y nueve (obediencia debida), del artículo veinte, del Código Penal.

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a. El cumplimiento de un deber El inciso ocho, del artículo veinte, del Código Penal señala que: “Está exento de responsabilidad penal (…). 8. El que obra (…), en cumplimiento de un deber (…)”. Esta causal se fundamenta en que cuando la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si el autor se limita a cumplir con este deber, y comete un acto que reúne las condiciones señaladas por una disposición de la parte especial del Código Penal, su acto no puede serle reprochado. Su acto es lícito, sería ilógico que el orden jurídico impusiere a una persona la obligación de actuar y hacerla al mismo tiempo penalmente responsable de su comportamiento1. De este modo, una conducta lesiva a un bien jurídico penal estaría justificada siempre que el agente haya actuado en cumplimiento de los deberes que emanan de la función que cumple en la sociedad. Las exigencias para que el agente pudiera invocar esta causal no se encuentran establecidas expresamente en el Código Penal; sin embargo la doctrina2 refiere que estás se encuentran en dos planos: i) Objetivo: Que exista un deber legal, el deber cumplido debe tener mayor rango (juicio de ponderación) o de igual valor que el infringido, y la necesidad (urgencia) de actuar cumpliendo el deber; y ii) subjetivo: El agente debe conocer que actúa cumpliendo un deber. b. La obediencia debida Por su parte el inciso nueve, del artículo veinte, del Código Penal, señala que: “Está exento de responsabilidad penal (…). 9. El

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que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus funciones”. De esta manera, quien actúe en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por una autoridad competente, dentro de los límites del cumplimiento, lo hará justificadamente. Si bien nuestro Código Penal no señala los requisitos que se deben cumplir para que se configure la obediencia debida, la doctrina seguida por este Supremo Tribunal3, precisa que debe existir: i) Relación de subordinación: referida a que el autor debe encontrarse sujeto a las relaciones de superior a inferior jerárquicos. Esto requiere que exista una regulación jurídica determinada que especifique la situación de subordinación de un sujeto respecto a otro; ii) Competencia del superior jerárquico: referida a las funciones correspondientes al superior jerárquico y habrá que atender a lo que señala la respectiva regulación legal y reglamentaria; iii) Obrar por obediencia: requiere que el subordinado tenga competencia para ejecutar el acto ordenado. En virtud de la relación jerárquica, el subordinado se encuentra obligado a actuar dentro de ciertos márgenes y respecto de ciertas materias; iv) La orden debe estar revestida de formalidades legales: debe reunir todos los requisitos que señalan la ley o reglamentos desde un punto de vista formal; y, v) La orden debe ser antijurídica: la misma que impida la exigencia de otra conducta, salvo que la orden sea manifiestamente ilegal o que el subordinado conozca de su ilegalidad, en cuyo caso responderá por el hecho en concurso con el superior4.

Hurtado Pozo, José. Manual de derecho penal. Segunda edición. Eddili, Lima: 1987, p. 195. Alcócer Povis, Eduardo. Introducción al derecho penal-Parte general, ICCP, Lima: 2014, p. 112. Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley, Lima: 2006, pp. 644-646. Véase el Recurso de Nulidad Nº 100-2006, del 11 de julio de dos mil ocho, fundamento Sexto; y, Recuso de Nulidad Nº 3022-2016, del 20 de setiembre de dos mil diecisiete, fundamento 66.

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PARTE GENERAL

Respecto a esto del cual responderá último este Supremo dentro de un supuesto La eximente de obrar en cumTribunal ha señalado de autoría. plimiento de un deber se funque “cuando la orden damenta en que cuando la ley Decimoquinto.- Al es manifiestamente ordena un acto, ella crea un deber. haberse realizado antijurídica, el deber Si el autor se limita a cumplir con los hechos por efecde obedecer la orden este deber, y comete un acto que tivos policiales de desaparece y el ejereúne las condiciones señaladas la Sección de Invescutarla acarrea respor una disposición de la parte tigación Criminal ponsabilidad penal”5. especial del Código Penal, su acto PNP-Juliaca (SEINEn esta misma línea no puede serle reprochado. Su CRI-JULIACA), es el Tribunal Constinecesario hacer alguacto es lícito, sería ilógico que el tucional ha señalado nas precisiones resorden jurídico impusiere a una que “los alcances pecto de sus funciones persona la obligación de actuar de la obediencia dentro de esta instituy hacerla al mismo tiempo penaldebida, dentro del ción, para lo cual acumente responsable de su compormarco de la Constidiremos a su Manual tamiento. tución, supone, ante de Organizaciones y todo, reconocer que, Funciones7. bajo los principios de supremacía constitucional y de Estado social Respecto de la estructura orgánica, el Título II, y democrático de derecho, quienes ejercen literal C, señala que se conforma de la siguiente el poder del Estado “lo hacen con las limitamanera: i) Órgano de Comando: compuesto ciones y responsabilidades que la Constitupor la jefatura; ii) Órganos de apoyo: comción y leyes establezcan” (artículo 45 de la puesto por el área de administración (secreConstitución)”6. taría y mesa de partes, personal, operaciones y logística); iii) Órganos de ejecución: comLa apariencia de legalidad de una orden que puesto por el área de investigación e inteligenen el fondo es antijurídica no acarrea responcia policial (tres equipos de investigación). sabilidad penal y es plenamente vinculante En relación con los órganos de ejecución, el para su destinatario; para que el cumpliTítulo III, literal C, señala que dentro de sus miento de una orden del superior no sea vinfunciones específicas se encuentran: “Cumculante por antijurídica, además de ser conplir las disposiciones impartidas tanto por el traria a derecho, esta contravención debe ser Jefe del Equipo, como por el Jefe de la Secmanifiesta para el sujeto que la recibe. Por ción. (…). Practicar registros domiciliarios y manifiesto se entiende aquello que no admite personales, de acuerdo a disposiciones legainterpretación en contrario. Una vez verifiles vigentes. (…). Apoyar al Jefe de Equipo, cada que la orden es manifiestamente antijuantes, durante y después del proceso invesrídica –pues de modo evidente es contraria al tigado como en la formulación de los docuordenamiento–, si el subordinado la obedece mentos. (…). Practicar las investigaciones de genera un riesgo jurídicamente desaprobado

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Recurso de Nulidad Nº 2892-2016, del 7 de junio de 2018, fundamento 32. Exp. Nº 2446-2003-AA/TC. Fundamento 10. Véase a foja ciento treinta y tres el MOF del SEINCRI-JULIACA, del veintiséis de marzo de dos mil quince.

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conformidad al Manual de Procedimientos Operativos Policiales”. En cuanto a las funciones de los jefes de equipo, señalan: “Planea, organiza, dirige, coordina y controla las acciones inherentes a su Equipo de Investigación e Inteligencia. (…). Supervisa los procesos investigatorios que se practican y que hayan sido decretadas al personal PNP, perteneciente a su equipo de investigación, los mismos que se efectuaran de conformidad a las disposiciones legales vigentes con el pleno respeto a los derechos humanos y seguridad de los detenidos. (…) Coordina con el Ministerio Público y otras autoridades que la función lo requiera”. Dispone las medidas apropiadas y oportunas tendentes a una correcta administración de personal, incidiendo en la ética profesional, moral y disciplina. (…)”.

§. Análisis del caso concreto Decimosexto.- Los recurrentes en sus respectivos recursos de casación, en esencia, han alegado que no se ha realizado una correcta interpretación de las normas que regulan las funciones de los efectivos policiales en la SEINCRI-Juliaca, prevista en el MOF-SEINCRI; que conforme a este el “jefe de equipo” de la Unidad Policial de Inteligencia, en este caso El SO1 Julio César Pérez Huamán y el SO1 Frank Delgadillo Pilco, eran quienes debían garantizar la licitud de la diligencia, no pudiendo exigir a los efectivos policiales de menor rango como los encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quispe, presumir o descubrir la “ilicitud” de la orden o “desobedecer” órdenes del superior, por lo que se debe aplicar los incisos ocho y nueve, del artículo veinte, del Código Penal, que los exime de responsabilidad en el hecho imputado. Decimosétimo.- Formulada la acusación penal y luego de los debates orales aparece

como un hecho probado que la intervención que se realizó a las personas de Pio Quispe Quispe y Egnir Quispe Quispe, fue realizada por el SO1 PNP. Frank Delgadillo Pilco, el SO2 PNP Jhon Alex Molina Masco y el SO3 PNP Marcio Erquiel Llanco Quispe, en el marco de un “control de identidad”, quienes trasladaron a los intervenidos a la dependencia policial donde fueron recibidos por el SO1 Julio César Pérez Huamán; asimismo, en dicha dependencia se encontraban en servicio el SO3 PNP Shanvell Kioshy Veliz Mamani y la SO3 PNP Luz Karina Bailón Mamani. Se ha determinado igualmente que la SO3 PNP Luz Karina Bailon Mamani redactó el acta de registro personal de Pio Quispe Quispe (véase informe pericial grafotécnico Nº 006/2016 a foja uno del expediente judicial); mientras que el SO3 PNP. Shanvelll Kioshy Veliz Mamani redactó el acta de registro personal de Egnir Quispe Quispe (véase informe pericial grafotécnico Nº 007/2016 véase a foja siete del expediente judicial). Además, los mismos testigos Egnir Quispe Quispe y Pio Quispe Quispe, en sus declaraciones han señalado que otro efectivo policial le ordenó a la policía femenina redactar el acta de registro personal, pero que después le dijo que ya no la haga. Acotan los acontecimientos que la encausada no conversaba con los policías, que no les pidió dinero y que tampoco estaba cuando se lo propusieron (véase sus declaraciones a fojas doscientos sesenta y cinco, doscientos treinta y nueve y doscientos setenta y seis); lo cual guarda relación con lo señalado por los encausados Luz Karina Bailon Mamani (véase sus declaraciones preliminares a fojas setenta y cinco y trescientos sesenta y cuatro) y Shanvell Kioshy Veliz Mamani (véase sus declaraciones a foja trescientos setenta y nueve), quienes indicaron que fue el SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco quien les ordenó realizar las respectivas actas de registro personal.

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PARTE GENERAL

Decimoctavo.- En autos obra el “Rol de servicio de la sección de investigación criminal PNP Juliaca”, correspondiente del día quince al dieciséis de octubre de dos mil quince (véase a foja cincuenta y uno del expediente judicial), en el cual se consigna que el personal de inteligencia operativa, se encontraba conformada por el SOT1 PNP. Julio Pérez Huamán (Jefe del equipo), el SO3 PNP. Marcio Llanco Quispe, el SO3 PNP. Shanvell Veliz Mamani y la SO3 PNP. Luz Bailón Mamani; mientras que el SO1 PNP. Frank Delgadillo Pilco, era personal de servicio. De esta manera, se advierte que en el grupo de personal de inteligencia operativa, el de mayor jerarquía y grado8 era Julio Pérez Huamán, pues tenía el grado de Suboficial Técnico de 1ra; mientras que los encausados Marcio Llanco Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bailón Mamani tenían grados inferiores, pues eran Suboficiales de Tercera. Decimonoveno.- En consideración a lo expuesto y de la revisión de los recaudos, este Tribunal procederá a analizar, en concreto, si es que los encausados actuaron en cumplimiento de un deber o por obediencia debida, y si en consecuencia están exentos de responsabilidad penal. 19.1. En el presente se advierte que los encausados recibieron órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; por lo que su conducta no se encuentra relacionada con el inciso ocho, del artículo veinte del Código Penal, que requiere que hayan actuado en virtud de un deber legal, pues es evidente que no se presenta el supuesto de un mandato normativo que obligue a una actuación y este deber detente superior valor a otro que se infringe; tal supuesto no emerge del presente caso.

Empero sí verificamos que la conducta realizada por los encausados se encuentra dentro del marco de la causa de justificación prevista como obediencia debida, para lo cual advertimos que se cumplen los requisitos antes enunciados. Así se advierte que existía una relación de subordinación, pues como ya se ha señalado los encausados Marcio Llanco Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bailón Mamani, eran Suboficiales de Tercera, con menor jerarquía que Frank Delgadillo Pilco (Suboficial de Primera) y Julio Pérez Huamán (Suboficial Técnico de Primera), incluso este último era el Jefe del personal de inteligencia operativa. Respecto de la competencia del superior jerárquico, se tiene que Julio Pérez Huamán, como Jefe de equipo, tenía función de planear las acciones inherentes a su equipo de investigación e inteligencia, supervisarlos, además de coordinar con el Ministerio Público y otras autoridades que la función lo requiera; mientras que Frank Delgadillo Pilco, al ser el segundo con mayor jerarquía, era quien comandaba el grupo que salió a patrullar e intervino a los señores Pio Quispe Quispe y Egnir Quispe Quispe; intervención en la que eran ajenos los encausados Shanvell Veliz Mamani y Luz Bailón Mamani, pues está acreditado que no participaron de la detención de los agraviados y estaban de servicio en la unidad policial. En cuanto al obrar por obediencia, se advierte que los encausados Marcio Llanco Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bailón Mamani, intervienen en los hechos en razón de ser miembros del personal de inteligencia operativa de la Sección de Investigación Criminal PNP Juliaca, que ese día se

Según el artículo 26, de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, los suboficiales tienen las siguientes jerarquías y grados: i) Suboficial Superior. ii) Suboficial Brigadier. iii) Suboficial Técnico de 1ra. iv) Suboficial Técnico de 2da. v) Suboficial Técnico de 3ra. vi) Suboficial de Primera. vii) Suboficial de Segunda. viii) Suboficial de Tercera.

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encontraban en servicio policial, por ende eran pasibles de recibir órdenes de sus superiores; en ese contexto el día de los hechos las ordenes que se dieron tanto en la intervención como en la redacción de las actas de registro personal fueron de carácter verbal; por tanto estas tenían la forma prevista por ley al tratarse de operaciones propias de la Sección de Investigación Criminal PNP Juliaca.

Objetivamente no es posible, como señala el Fiscal, atribuir en grado de conocimiento la realización de un accionar doloso en perjuicio de los intervenidos; cuando objetivamente no hay prueba o indicio congruente que permita establecer que conocía del acto que realizaban sus superiores.

En el presente se advierte que la encausada Luz Karina Bailón Mamani dentro de la intervención que se efectúa a Pio Quispe Quispe y Egnir Quispe Quispe, recibió la orden de realizar el acta de registro personal, orden verbal que opera dentro del marco policial formal y al que no podía oponerse la encausada.

Así pues, los mismos intervenidos Pio Quispe Quispe (véase su declaración en juicio oral a foja doscientos treinta y nueve del cuaderno de debate) y Egnir Quispe Quispe (véase su declaración preliminar a foja doscientos sesenta y cinco del expediente judicial y declaración en juicio oral a foja doscientos setenta y seis del cuaderno de debate), han señalado que la policía femenina redactó el acta por orden de otro policía, que no conversó con ellos pues estaba en otro lado y que tampoco les solicitó dinero; lo cual coincide con la declaración de la encausada (véase foja setenta y cinco y trescientos sesenta y cuatro), quien señaló que ella se encontraba en las oficinas de la SEINCRI y cuando llegaron los intervenidos el SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco, le dio una orden verbal para que lo apoye en redactar el acta de registro del señor Pio Quispe Quispe que se encontraba realizando, mientras que el SO3 PNP. Shanvell Veliz Mamani redactaba el acta de registro personal de Egnir Quispe Quispe, pero como después llegó la ronda diurna se retiró de la oficina, cuando regreso nuevamente a la oficina para terminar el acta el mismo SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco le dijo que ya no la continúe puesto que los intervenidos habían presentado los documentos que certificaban la existencia del dinero que estaba registrando.

No emana de autos que este mandato trasluzca una orden manifiestamente ilegal, pues el iter de los acontecimientos señala que no hubo dolo en su actuación y que tuviese conocimiento a raíz de la intervención policial a los intervenidos que existió un acto cohechador.

A ello se suma que la SO3 PNP Luz Karina Bailón Mamani recién había egresado de la escuela de policías el primero de marzo de dos mil quince (véase el reporte de antecedentes y referencias de información administrativo disciplinaria a foja ciento nueve) y fue incorporada a la FPP/DIVPOS JULIACA/

19.2. La encausada Luz Karina Bailón Mamani, Suboficial de Tercera de la Policía Nacional del Perú, funcionalmente debía ejecutar o llevar a cabo las disposiciones de su superior, en este caso del Suboficial de Primera Frank Delgadillo Pilco, quien en línea jerárquica tenía competencia funcional para emitir órdenes verbales relacionadas a una intervención policial, pues la dinámica de la actuación policial orienta a que los actos que ejecutan sus inferiores sean en estricto órdenes verbales y no necesariamente escritas. Por mandato normativo y reglamento policial el subordinado está en la obligación legal de ejecutar lo dispuesto por su superior en el marco siempre de un escenario que revista la formalidad y legalidad de actuación policial.

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PARTE GENERAL

la SEINCRI, a eso de las 10:15 horas, Las exigencias para que el agente los SOT1 PNP Julio pudiera invocar la eximente de César Pérez Huaobrar en cumplimiento de un mán, el SO2 PNP deber se encuentran en dos planos: Jhon Alex Molina i) objetivo: que exista un deber Masco, el SO3 legal, el deber cumplido debe tener PNP Marcio Erquil mayor rango (juicio de ponderaLlanco Quispe y el ción) o de igual valor que el infrinSO1 PNP Frank Delgido, y la necesidad (urgencia) gadillo Pilco, retorde actuar cumpliendo el deber; y naron a la oficina ii) subjetivo: el agente debe conocer en compañía de dos que actúa cumpliendo un deber. 19.3. El encausado intervenidos, a quieShanvell Kioshy Véliz nes hicieron ingresar Mamani, con el grado a la segunda oficina de Suboficial de Tercera de la Policía Naciode la SENICRI-Juliaca, que él se enconnal del Perú, funcionalmente también debía traba en otro ambiente con la SO3 PNP Luz obedecer y ejecutar las disposiciones de sus Karina Bailón Mamani realizando el consuperiores jerárquicos, en este caso el Subotrol de identidad de otros intervenidos; en ficial Técnico de Primera Julio César Pérez ese momento el SO1 PNP Frank Delgadillo Huamán y el Suboficial de Primera Frank Pilco le ordenó que realice el registro perDelgadillo Pilco, superiores del grupo de sonal de Egnir Quispe Quispe, el cual puso inteligencia operativa y parte del personal sobre el escritorio la suma de S/10.20 en de servicio de la SEINCRI-Juliaca, respecmonedas y su celular, después de concluir tivamente, podían dar órdenes propias de la el acta le dio cuenta al superior Delgadillo actividad policial que realizaban en dicha Pilco, pero este le dijo que la haga nuevaUnidad. mente ya que estaba con borrones. Si bien el encausado ha señalado que observó que los En el presente caso el que redacte las actas de efectivos policiales sacaron y volvieron a intervención de Egnir Quispe Quispe y Pio ingresar a los intervenidos a la oficina aproQuispe Quispe, quienes habían sido interveximadamente unas seis veces, no se puede nidos en el marco de un control de identidad, concluir objetivamente que ante ello este encontrándose está orden revestida de las debía concluir que estos estaban realizando formalidades legales para su cumplimiento, algo ilegal, más aún cuando ha referido que pues fue hecha de forma verbal y por un después se retiró de la oficina porque había superior jerárquico. llegado la ronda y al regresar observó que el SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco, le estaba En autos no hay evidencia que el encausado dictando otra acta de registro a la SO3 PNP haya podido presumir o tener conocimiento Luz Karina Bailón Mamani; y el SOT1 PNP que tras las ordenes de su superior existía un Julio César Pérez Huamán le ordenó que acto manifiestamente ilegal y que conocía realice el acta de registro personal del mayor respecto a las circunstancias en que se produjo la intervención de los detenidos, pues de de los intervenidos con resultado negativo manera coherente ha señalado en su declaraindicándole que ya habían demostrado la ción (véase fija trescientos setenta y nueve), preexistencia del dinero y que los acompañe que cuando se encontraba en la oficina de afuera, acatando dicha orden y es en ese DEPICAJ-SEINCRI el once de agosto de dos mil quince (véase la orden de incorporación Nº 1497-2015-DIRNAOP-PNP/FRENPOL-P/OFAD-UNIREHUM-MP a foja trescientos cuarenta y cinco), es decir tenía dos meses en dicha subunidad.

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momento que Egnir Quispe Quispe le pidió su número y se lo dio. 19.4. Por su parte el encausado Marcio Erquiel Llanco Quispe, también con el grado de Suboficial de Tercera, funcionalmente también debía realizar las disposiciones de sus superiores jerárquicos, en este caso del Suboficial de Primera Frank Delgadillo Pilco, el mismo que al ser parte del personal de servicio de la SEINCRI-Juliaca y con mayor rango que el encausado podía darle ordenes propias de la actividad policial que realizaban en dicha Unidad, como es en este caso el que apoye en la intervención de Egnir Quispe Quispe y Pio Quispe Quispe, quienes fueron intervenidos en el marco de un control de identidad, habiendo dicha orden estado revestida de las formalidades legales, pues hecha de forma verbal y por un superior jerárquico en el marco del procedimiento de control de identidad. No se advierte de manera objetiva que dicha orden haya sido manifiestamente ilegal o que el encausado haya podido advertir que lo sea, pues como lo señala coherentemente en su declaración (foja trescientos ochenta y seis), que cuando se encontraba con dirección a la división policial el SO2 Jhon Alex Molina Masco (de mayor grado al ser Suboficial de Segunda), se le acercó y pidió que “le dé una jalada”, pero después recibió una llamada y le ordenó para que apoye en una intervención de dos personas que se encontraban en actitud sospechosa, que en ese momento llegó el SO1 Frank Delgadillo Pilco a bordo de una camioneta, quien le ordenó que intervenga a la dos personas, para lo cual se identificó con su nombre y grado y les dijo que era un control de identidad, pero las personas pusieron resistencia, después los llevaron a la SEINCRI. Constituye hecho probado que la exigencia de entrega de dinero a los intervenidos se dio con posterioridad a esta intervención, en tal sentido el cumplimiento de la orden verbal

al momento de la actuación policial sin otro elemento suficiente que acredite dolo en su actuación no puede constituir aporte causal secundario como ha señalado la Sala Superior al señalar que el título de su participación es de cómplice secundario. Vigésimo.- En atención a tales consideraciones, las instancias de mérito incurrieron en una interpretación errónea de la causal prevista en el inciso ocho, del artículo veinte, del Código Penal, al considerar que la doctrina señala que se restringe la obediencia debida solo a aquellos supuestos en los que la orden que emite el superior jerárquico sea conforme a derecho; esto pese a que como se ha señalado los encausados Marcio Llanco Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bailón Mamani cumplen los requisitos para la aplicación de la eximente referida a obediencia debida; razones por las que cabe estimar el agravio formulado en ese sentido; consecuentemente, el recurso debe ser amparado. DECISIÓN Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADOS los recursos de casación por errónea interpretación de la norma penal (inciso nueve, del artículo veinte, del código penal), referida a la obediencia debida, promovidos por los encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quispe; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista del veintidós de junio de dos mil dieciocho (foja novecientos setenta y ocho), que confirmando la de primera instancia los condenó como cómplices secundarios, del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de corrupción de funcionarioscohecho pasivo propio, en perjuicio del Estado peruano, representado por el

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PARTE GENERAL

procurador público de la Procuraduría Pública Anticorrupción de Puno, a seis años de pena privativa de libertad; y lo demás que contiene; y actuando como órgano de instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo REVOCARON la sentencia del dos de marzo de dos mil dieciocho en el extremo que los condenó; reformándola ABSOLVIERON a Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quispe como cómplices secundarios, del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de corrupción de funcionarios-cohecho pasivo propio, en perjuicio del Estado peruano. II. DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes penales y judiciales que se hubieran generado como consecuencia del presente proceso y el archivo definitivo de la presente causa.

III. ORDENARON la inmediata libertad de Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quispe, siempre y cuando no exista otro mandato de detención emanado por autoridad competente; oficiándose vía fax con tal fin a la Sala Superior correspondiente, para los fines consiguientes; y ORDENARON el levantamiento de las órdenes de ubicación y captura emitidas en contra de Luz Karina Bailón Mamani. IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia, y devuélvase los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo. Intervino el juez supremo Castañeda Espinoza por licencia del juez supremo Prado Saldarriaga. SS. BARRIOS ALVARADO, CASTAÑEDA ESPINOZA, BALLADARES APARICIO, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS

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DERECHO PENAL Parte Especial Delitos comunes Delitos económicos y contra la Administración Pública

PARTE ESPECIAL DELITOS COMUNES

ANÁLISIS JURÍDICO DEL DELITO DE ACOSO SEXUAL Jelio Paredes Infanzón* RESUMEN

El autor analiza la evolución legislativa del delito de acoso sexual, así como sus elementos típicos. Asimismo, sostiene que era necesaria la criminalización de las conductas de acoso sexual mediante el Derecho Penal, pues son hechos que generan gran dañosidad social y reafirman los actos de violencia contra las mujeres, situación que además debe ser tratada a través de programas de sensibilización en el ámbito extrapenal.

MARCO NORMATIVO

cuenta que el tema es social, psicológico, educativo y cultural.

• Código Penal: art. 176-B. PALABRAS CLAVE: Acoso / Violencia sexual / Criminalización / Libertad sexual Recibido: 14/02/2020 Aprobado: 20/02/2020

I. Introducción Actualmente, un tema primordial en la sociedad peruana viene a ser el referido al género, el cual se puede manifestar a través de la violencia de género, específicamente mediante la violencia contra la mujer; un ejemplo de lo mencionado viene a ser el acoso sexual. No obstante, no podemos tratar el acoso sexual solo jurídicamente, sino debemos tener en

Cada día en el país ocurren más feminicidios, el porcentaje de casos judiciales por violencia familiar va aumentando, tal es la situación que hasta se han creado órganos jurisdiccionales de violencia familiar. Algunas mujeres consideran que es complicado ser mujer en un país machista como el nuestro, donde los piropos, en su mayoría, tienen connotación sexual, esto constituye un claro ejemplo de acoso sexual. II. Evolución histórica de la terminología del acoso sexual en el Perú En el Perú siempre ha existido el acoso sexual en la vida cotidiana, pero no con esa denominación, sino como hostigamiento

* Juez superior del Distrito Judicial de Ayacucho. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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sexual. En ese sentido, existe una legislación desde hace más de 16 años sobre el tema.

deseados o rechazados por la persona contra la cual se dirige y que afectan la dignidad de la persona (…)

Siendo así, tenemos que el 27 de febrero de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual. Esta norma legal incorpora por primera vez la figura del hostigamiento sexual típico o chantaje sexual, producido en una relación de dependencia en un centro laboral, sea público o privado. Es así que el artículo 4 de la referida norma, indica que:

En el 2009, la Ley N° 29430 modificó el artículo 4 de la Ley N° 27942, incorporando el concepto de hostigamiento sexual ambiental:

Artículo 4.- Concepto

El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales.

En la misma línea, el Decreto Supremo N° 010-2003-MIMDES - Reglamento de la Ley N° 27942, señala en el literal b), del artículo 1 que el hostigamiento sexual es:

Artículo 1

Para los efectos de lo dispuesto por la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, y el Reglamento, se utilizarán los siguientes términos:

(…) b. Hostigamiento sexual: conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos de connotación sexual, no

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Artículo 4.- De los conceptos

(…) 4.2. El hostigamiento sexual ambiental consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad. El 22 de julio de 2019, el Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP aprobó el Reglamento de la Ley N° 27942, el mismo que deroga el Decreto Supremo N° 010-2003-MIMDES. En ese sentido, el literal a), del artículo 3 del Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, define la conducta de naturaleza sexual del siguiente modo:

Artículo 3.- Definiciones

Para los efectos de la Ley y el presente Reglamento se aplican las siguientes definiciones: a) Conducta de naturaleza sexual: Comportamientos o actos físicos, verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales como comentarios e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas, exhibición o exposición de material pornográfico, tocamientos, roces o acercamientos corporales; exigencias o proposiciones sexuales;

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contacto virtual; entre otras de similar naturaleza. Por su parte en el inciso 6.1, del artículo 6 del mismo cuerpo normativo, refiriéndose al hostigamiento sexual, indica que:

Artículo 6.- Configuración y manifestaciones del hostigamiento sexual 6.1. El hostigamiento sexual es una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige. Esta conducta puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante, o afectar la actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole de la víctima, aunque no necesariamente se requiere de dichas consecuencias.

Si bien las normas antes referidas regulan el hostigamiento sexual en el ámbito laboral, es recién en el año 2015 que se aborda el acoso sexual en los espacios públicos. Siendo así, la Ley N° 30314 - Ley para Prevenir y Sancionar el Acoso Sexual en Espacios Públicos, publicada el 26 de marzo de 2015, establece un concepto de acoso sexual en los siguientes términos:

Artículo 4.- Concepto

El acoso sexual en espacio público es la conducta física o verbal de naturaleza o connotación sexual realizada por una o más personas en contra de otra u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales como la libertad, la integridad y el libre tránsito,

Véase: Gutek (1985), Farley (1978) y Mackinnon (1979).

creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en los espacios públicos. En consecuencia, al inicio el legislador peruano consideró sancionar administrativamente las conductas de hostigamiento sexual en el ámbito laboral, y posteriormente sanciona el acoso sexual en los espacios públicos; sin embargo, es con la emisión del Decreto Legislativo N° 1410, publicado el 12 de setiembre de 2018, que se incorpora el delito de acoso sexual. III. Concepciones del acoso sexual En cuanto al concepto de “acoso sexual”, tenemos que este nació en Estados Unidos a mediados de los años 70, con el trabajo de varios investigadores que ayudaron a sacar a la luz esta problemática1; estos hicieron alusión a un determinado tipo de comportamientos realizados por los hombres dentro del ámbito laboral, el cual, enmascarado en una apariencia sexual, realmente denotaba un ejercicio de poder. Dicho término empezó a ser utilizado de forma habitual en Europa a partir de los años 80 (Castillo Aparicio, 2019). En la historia de la humanidad, hubo épocas donde la mujer esclava era fastidiada, humillada y hasta poseída sexualmente por el amo o patrón; posteriormente, con la revolución industrial, aparecieron fábricas y talleres, en las cuales las mujeres eran provocadas, ofendidas y hasta abusadas sexualmente. Estas conductas de ofender agresivamente a la mujer en el ámbito sexual se han mantenido en la historia de la humanidad, quizás con distintos modos, con diferentes protagonistas, pero en el fondo con la misma intención: violentar a la mujer.

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La Recomendación General N° 19, adoptada por el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, sobre el tema expresa que:

Artículo 11

(…) 18. El hostigamiento sexual incluye un comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil. En el año de 2019, se aprobó el Convenio N° 190 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT): “Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo de trabajo”; en esta norma internacional de mayor jerarquía se regulan las conductas de acoso sexual en el trabajo. En ese sentido, la OIT, en el literal b, del artículo 1, del Convenio N° 190, utiliza la terminología “violencia y acoso por razón de género” en el siguiente sentido:

Artículo 1

1. A efectos del presente Convenio:

(…) b. La expresión “violencia y acoso por razón de género” designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera

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desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual. En la misma línea, la Recomendación N° 206 de la OIT, del año 2019, sobre violencia y acoso, señala en su artículo 7 la política que deben seguir los Estados miembro para una adecuada legislación, como por ejemplo: afirmar que la violencia y el acoso no serán tolerados, el establecimiento de programas de prevención de la violencia y el acoso, entre otros. Ahora bien, en cuanto al acoso sexual, Cabanellas de Torres (2008) indica:

Expresión originada en el inglés sexual harassment. Significa la exigencia de favores sexuales, como condición para no causar perjuicios a quien sufre tales exigencias, en el orden laboral, profesional, legal u otros. También se aplica la expresión a la conducta consistente en asumir actitudes provocativas o indebidamente agresivas, en materia sexual, en el ámbito laboral o profesional. (s/p)

Por su parte Castillo Aparicio (2019) considera que el acoso sexual consiste en solicitar favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero en el ámbito laboral, docente o de prestación de servicios (p. 87). Por otro lado, debemos precisar que, en el orden de las especificaciones, la descripción criminológica actual de nuestra sociedad, legitima la decisión político-criminal de tipificar el delito de “acoso sexual”, no solo por ser un acto portador de suficiente lesividad social, sino también, por su vinculación con hechos punibles más graves, como es la violación sexual, las lesiones graves y el feminicidio (Peña Cabrera Freyre, 2019, s/p). Muñoz Conde (2015) señala que el término “acoso sexual” será el resultado de varios

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

actos reiterados de hostigamiento, molestias, etc., acompañados de frases, alusiones ACOSO SEXUAL LABORAL 

Ley N° 27942 Decreto Supremo N° 010-2003-MIMDES  Ley N° 29430  Decreto Supremo N° 014-2019MIMP

o gestos de evidente contenido sexual (p. 209).

ACOSO SEXUAL EN LUGARES PÚBLICOS 

Ley N° 30314



Centro laboral publico

Según señala Páucar Albino (2019): El acoso sexual es uno de los problemas sociales que más afecta a las mujeres y cuya práctica está, lamentablemente, normalizada en nuestro país. En América, el Perú es el segundo país con mayores índices de acoso, donde el 41 % de mujeres, afirma haber sufrido este tipo de violencia de género. (s/p)

Ahora bien, conforme a lo expresado por Quispe (2019):

Ley N° 29430

DELITO DE ACOSO SEXUAL 

Decreto Legislativo N° 1410.

Centro laboral privado

IV. El fenómeno social del acoso sexual en el mundo y en el Perú

HOSTIGAMIENTO SEXUAL AMBIENTAL

El trabajo –efectuado sobre una base de 30,890 casos en 40 países– revela que, en el Perú, el 13 % de mujeres entre los 18 y 34 años han sido víctimas de acoso sexual en los últimos doce meses. En ese mismo rango de edad, el 18.1 % de mujeres reconoce haber sido objeto de violencia física o psicológica. Sin embargo, este porcentaje se eleva a 20.2 en las mujeres que tienen entre 35 y 54 años. (s/p)

Por otro lado, Senthilingam señala que “[e]n la Ciudad de México, el 96 % de las mujeres encuestadas por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía había experimentado algún tipo de violencia sexual en espacios públicos y el 58 % había sido manoseada” (s/p). Otra forma de agredir a la mujer desde el ámbito sexual viene a ser mediante el acoso callejero, el mismo que se da en muchos lugares del mundo, denotando que el mundo es machista y dentro de ese machismo se hostiga, acosa e intimida a la mujer. En el portal web “Paremos el acoso callejero”, se expone que:

El acoso sexual callejero es un tipo de violencia particular, tanto física como verbal, ya que por lo general no implica una relación entre la víctima y su agresor. Esta violencia incluye prácticas como silbidos, comentarios sexualmente explícitos, miradas fijas, masturbación pública, seguimiento, tocamientos (“metida de mano”), exhibicionismo (mostrar los genitales), entre otros, del que son

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Comentario relevante del autor

entre otras afectaciones a sus derechos fundamentales. Por su parte, Briceño (2019) menciona que:

Estas conductas de ofender agresivamente a la mujer en el ámbito sexual se han mantenido en la historia de la humanidad, quizás con distintos modos, con diferentes protagonistas, pero en el fondo con la misma intención: violentar a la mujer.

víctima las mujeres cotidianamente en la calle o en el transporte público2. Asimismo, refieren que: “el acoso callejero se encuentra muy presente en la percepción de muchas mujeres y al menos 7 de cada 10 mujeres han experimentado algún tipo de acoso callejero en el mejor de los casos”3. Las conductas que manifiestan acoso sexual son: rozar, abrazar, piropear con contenido sexual, realizar gestos obscenos, tocar partes del cuerpo de una mujer indebidamente, entre otros. Consideramos que el acoso sexual es una forma de violencia de género, en donde, por lo general, el hombre es el protagonista, el acosador, el dominante; mientras que la mujer es la acosada o la sumisa, a la cual incluso algunos la consideran como un objeto sexual y, por ello, se le niega su actuar libre y voluntario en los espacios públicos, como por ejemplo, en el ámbito laboral, donde en ocasiones sufre humillación, trato vejatorio, maltratos a través de conductas físicas o verbales, atentados contra su dignidad, intimidad,

2 3

En el Perú, hasta julio de 2019, teníamos que siete de cada diez universidades reportaban casos de hostigamiento y de acoso sexual. La Superintendencia Nacional de Educación Superior (SUNEDU) informó que las denuncias se presentaron en 32 universidades públicas y en 34 universidades privadas. En total, hubo 175 casos denunciados de los cuales el 91 % fue reportado por una mujer. En la mayoría de los casos, la relación entre la víctima y el hostigador fue de estudiante y docente. (s/p.)

Por otro lado, las nuevas modalidades de acoso sexual se realizan a través de las redes sociales como: Facebook, Instagram, WhatsApp, Twitter, entre otras. Estas redes sociales permiten que algunas personas insulten, amenacen o acosen a otras. El fenómeno social del acoso sexual se da en todo el mundo, en todos los estratos sociales, en instituciones públicas o privadas, donde, por lo general, la víctima es la mujer, conllevando a una manifestación de la violencia de género. V. Delito de acoso sexual en el Perú Hasta antes de la expedición del Decreto Legislativo N° 1410, las conductas de hostigamiento y acoso sexual eran sancionadas administrativamente, recién a partir de la publicación de esta norma, el legislador opta también por una sanción penal, para lo cual

Recuperado de: < https://paremoselacosocallejero.com/observatorio-virtual/que-es-el-acoso-sexual-callejero/>. Recuperado de: <http://paremoselacosocallejero.com/recursos/estadisticas/>.

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incorpora la figura penal del delito de acoso sexual en el Código Penal peruano.

sino también, en los centros educativos, laborales, formativas, etc., es decir, en todos los ámbitos de nuestra sociedad, la misma que atenta la libertad personal y el normal desarrollo de su vida cotidiana de la víctima. (p. 3)

1. Delito de acoso sexual: forma básica 1.1. Descripción legal El delito de acoso sexual se encuentra tipificado en el artículo 176-B del Código Penal, siendo que el tenor literal del artículo, prescribe:

Artículo 176-B.- Acoso sexual

El que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36. Igual pena se aplica a quien realiza la misma conducta valiéndose del uso de cualquier tecnología de la información o de la comunicación (…).

1.2. Fundamentación A 15 años de la emisión de la Ley N° 27942, se expidió el Decreto Legislativo N° 1410, el cual crea la figura penal del delito de acoso sexual. Consideramos que había motivos suficientes para que el legislador peruano incorpore esta nueva figura al Código Penal, ya que las sanciones administrativas resultaban insuficientes para los acosadores. En ese contexto, López Cantoral (2019) menciona que:

Con la dación del Decreto Legislativo N° 1410, permite frenar el acoso sexual y garantizar una lucha frontal y eficaz contra las múltiples modalidades de violencia que afecta en particular a las mujeres. En ese sentido, el delito de acoso sexual no solo se produce en espacios públicos,

Las razones o los factores por los cuales era necesario considerar el acoso sexual como delito están presentes en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 2901/2017, el mismo que fue iniciativa de la congresista Luciana León Romero, y expresa lo siguiente:

La importancia de entender el acoso sexual como un problema que es causado por muchos factores y que a su vez genera diversas consecuencias negativas en las personas (víctimas) y en la sociedad en general; con lo cual la utilidad de saber identificarlo y distinguirlo servirá para no solo prevenirlo sino también para que sea castigado drásticamente en protección de las mujeres y niñas de nuestro país. (…) se requiere contar con un marco legal nacional que establezca sanciones penales para su efectiva regulación, porque la violencia contra la mujer constituye un obstáculo no solo para el logro de la igualdad, el desarrollo y la paz, sino también para plena aplicación de las normas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (incluido el acoso sexual).

1.3. Bien jurídico protegido Según Páucar Chappa (2019), se considera que el bien jurídico tutelado viene a ser la libertad sexual, la misma que se desarrolla mediante la libre autodeterminación en el ámbito sexual (p. 47). Por otro lado, Gutiérrez Arranz (2018) precisa que el delito de acoso sexual en la legislación penal española, eventualmente, puede culminar en un ataque a la libertad sexual, además menciona que el referido tipo penal

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expresa que hay valores fundamentales en juego como son: la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidación e indemnidad moral y la igualdad (p. 150).

Perseguir: es acorralar, importunar, pisar los talones, con el ánimo de alcanzar a una persona.



Hostigar: es asediar, acosar, molestar a una persona. La Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, referido al delito de feminicidio, aborda el hostigamiento en los siguientes términos:



Considero que en el delito de acoso sexual no solo se protege el bien jurídico libertad sexual, sino también otros bienes jurídicos, en salvaguarda de la víctima de acoso sexual, como son: la integridad física, psíquica y moral, así como el derecho a la libertad personal, la intimidad, la tranquilidad y la paz de una persona.

60. Por hostigamiento debe entenderse el acto de hostigar; esto es de molestar a la mujer o burlarse de ella insistentemente. Al respecto, debe considerarse que estas molestias o burlas están relacionadas con el menosprecio del hombre hacia la mujer; con una búsqueda constante de rebajar su autoestima o su dignidad como persona. El hostigador, sin ejercer actos de violencia directa, va minando la estabilidad psicológica de la víctima, incluso con actos sutiles o sintomáticos.

1.4. Tipicidad objetiva 1.4.1. Sujeto activo El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sea un hombre o una mujer; en ese sentido, el(la) acosador(a) sexual podrá ser un compañero de trabajo, un cliente, un empresario, un pariente, un amigo, un grupo de personas, el compañero del colegio o universidad, el jefe, etc. (Paredes Infanzón, 2019, s/p).

Asediar: es invadir, bloquear, cercar, molestar insistentemente a una persona.



1.4.2. Sujeto pasivo Con relación al sujeto pasivo, tenemos que puede ser cualquier persona, sea un hombre o una mujer; por tanto, será la persona afectada por el acosador, la persona vigilada, perseguida, hostigada, asediada o con la cual se busca establecer contacto o cercanía sin su consentimiento, para llevar a cabo los actos de connotación sexual. 1.4.3. Comportamiento típico A. Vigilar, perseguir, hostigar, asediar a una persona Las expresiones utilizadas por el tipo penal son: “vigila, persigue, hostiga y asedia”. Por ende, tenemos: Vigilar: es observar, controlar, acechar, espiar a una persona.



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B. Establecer contacto o cercanía con una persona Puede significar la búsqueda, por parte del agente, de cualquier información que le ayude a encontrar a su víctima, conversar o estar cerca de ella, para hacerle proposiciones sexuales que la víctima rechaza directa o implícitamente. Esta conducta se puede materializar mediante el envío de regalos, objetos sexuales, correos con pornografía o similares, con los que el agente trata de acercarse a su víctima y lograr su finalidad (Valle Odar, 2019, p. 33). Luego de haber vigilado, perseguido, hostigado o asediado a él o la agraviada(o), el acosador(a) trata de encontrarse con ella o él, buscando ganarse su confianza.

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C. Sin el consentimiento de la víctima Las dos acciones previas deben ser realizadas por el acosador, sin el consentimiento, anuencia, autorización, de la víctima y además deben estar dirigidas en contra de ella. D. Actos de connotación sexual También conocido como actos de “implicancia sexual”, lo cual significa procurar la excitación sexual, con el fin de satisfacer su apetito sexual, esto podría presentarse en las propuestas sexuales, el lenguajes o gestos vulgares, en las proposiciones sexuales, en la exhibición de material pornográfico, etc. (López Cantoral, 2019, p. 6). Podrían ser otros actos de significado sexual que realiza un acosador: los gestos obscenos, los tocamientos indebidos, los roces corporales, el exhibicionismo de genitales o la masturbación frente a la víctima. Por su parte, el literal c, del artículo 6 de la Ley N° 27942 - Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, refiere que la connotación sexual significa el “uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales), insinuaciones personales, proposiciones sexuales, gestos obscenos, que resultan insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la vista”. E. Uso de la tecnología de la información o comunicación La tecnología de la información se refiere al uso de equipos de telecomunicaciones, computadoras (ordenadores), teléfonos; así como el uso de las redes sociales. Por ende, esta conducta se configura cuando el acosador(a) realiza las acciones indicadas anteriormente, a través de las computadoras, teléfonos celulares y redes sociales.

Comentario relevante del autor Consideramos que había motivos suficientes para que el legislador peruano incorpore la nueva figura del delito de acoso sexual al Código Penal, ya que las sanciones administrativas resultaban insuficientes para los acosadores.

1.5. Tipicidad subjetiva El delito de acoso sexual es un delito doloso. Por tanto, el acosador tiene pleno conocimiento y voluntad de las acciones de connotación sexual que realiza en contra de su víctima. 1.6. Consumación Para la consumación del tipo básico del delito de acoso sexual, es necesario que se desarrolle alguna de las conductas descritas en el tipo, sin que exista el consentimiento de la víctima. 1.7. Penalidad La sanción para el tipo penal básico del delito de acoso sexual viene a ser una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36 del Código Penal. Un dato interesante viene a ser que la primera sentencia por el delito de acoso sexual se emitió en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, donde se condenó a cuatro años y ocho meses de pena privativa de la libertad a un sujeto.

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2. Formas agravadas del delito de acoso sexual

Penal, siendo que el tipo penal prescribe lo siguiente:

Están reguladas en el tercer párrafo del artículo 176-B del Código Penal, que señala lo siguiente:

1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Artículo 176-B.- Acoso sexual

(…)

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36, si concurre alguna de las circunstancias agravantes:

2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.

1. La víctima es persona adulta mayor, se encuentra en estado de gestación o es persona con discapacidad. 2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son o han sido convivientes o cónyuges, tienen vínculo parental hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten espacios comunes de una misma propiedad.

3. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo.

4. La víctima se encuentra en condición de dependencia o subordinación con respecto al agente. 5. La conducta se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima. 6. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

Artículo 184.-

2. Código Penal colombiano

VI. El acoso sexual en la legislación penal comparada

En Colombia, el delito de acoso sexual está previsto en el artículo 210-A de su Código Penal, siendo que el tenor literal del artículo, prescribe:

1. Código Penal español

Artículo 210-A.- Acoso sexual

En España, el delito de acoso sexual está previsto en el artículo 184 de su Código

El que con beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta

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o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. VII. Conclusiones La incorporación del delito de acoso sexual en el Perú era necesaria, al igual que en otros países del mundo.



Urge una tarea multidisciplinaria para enfrentar el acoso sexual, es insuficiente que la problemática sea abordada con mayor incidencia por el Derecho Penal. En ese sentido, los psicólogos, los docentes, los médicos y otros profesionales tienen un rol de desarrollar todo un programa de sensibilización no solo del acoso sexual, sino en general, de todo tipo de violencia contra la mujer peruana.



Referencias Briceño, A. (4 de enero de 2020). #EstamosHartas: Hubo 175 denuncias de acoso en universidades del país. El Comercio. Recuperado de: <https ://elcomercio.pe/peru/ estamoshartas-hubo-175-denuncias-deacoso-en-universidades-del-pais-noticia/>. Cabanellas de Torres, G. (2008). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. (30ª ed.). Buenos Aires: Heliasta. Castillo Aparicio, J. (2019). El delito de acoso sexual. Lima: Ediciones del Centro. Gutiérrez Arranz, R. (2018). El acoso sexual: prevención, compliance y marco legal. Pamplona: Thomson. López Cantoral, E. (2019). El delito de acoso y chantaje sexual. Pensamiento penal. Recuperado de: <http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2019/02/doctrina47385.pdf>.

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EL DELITO DE REVELACIÓN INDEBIDA DE IDENTIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO* Lissette Mabel Velásquez Dávila** RESUMEN

En la actualidad no existe doctrina jurídica, tampoco jurisprudencia que desarrolle el delito de revelación indebida de identidad, y precisamente por ello, este artículo realiza un análisis exhaustivo de la razón y el origen de su criminalización en la norma penal, haciendo un análisis comparativo con otras legislaciones; permitiendo que los operadores judiciales, auxiliares de la justicia y abogados en general conozcan la importancia de la criminalización del delito, y, en caso corresponda, aplicar el tipo penal desde el rol que implique desarrollar.

MARCO NORMATIVO • Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional: art. 20. • Código Penal: art. 409-b. PALABRAS CLAVE: Criminalidad organizada / Convención de las Naciones Unidas / Técnica especial de investigación / Agente encubierto / Agente especial / Revelación indebida de identidad. Recibido: 03/02/2020 Aprobado: 11/02/2020

I. Introducción La criminalidad organizada es considerada en la actualidad como una de las más graves amenazas del mundo contemporáneo

(Prado Saldarriaga, 2016, p. 32). Su rápido proceso de crecimiento y extensión cualitativa y cuantitativa, ha aprovechado todas las ventajas que generan procesos estructurales relevantes en el tercer milenio como: la globalización, la integración geopolítica y los constantes flujos migratorios, así como la tecnología avanzada que caracterizan a la sociedad posmoderna (Prado Saldarriaga, 2013, p. 32). Los organismos internacionales han promovido en los últimos veinte años un conjunto de programas, políticas y estrategias para la prevención y el control de la criminalidad organizada y que se han consolidado en importantes instrumentos de eficacia vinculante para los Estados como la Convención

* El texto original de este artículo fue publicado en la Revista Ius Puniendi, Año I, 2017, pp. 247-267, el cual ha sido actualizado y ampliado para esta publicación. ** Abogada y magíster por la Universidad Nacional de Cajamarca. Fiscal Provincial Penal Titular del Distrito Fiscal del Callao.

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de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo (2000); y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción o Convención de Mérida (2003). Es pues, a partir de estos convenios de las Naciones Unidas, que organismos regionales como la Unión Europea o la Organización de Estados Americanos han diseñado directivas específicas para orientar la regulación normativa y los procedimientos de investigación, juzgamiento y sanción de las diferentes manifestaciones de la criminalidad organizada. Entre estos documentos destacan: la Resolución del Parlamento Europeo del 23 de octubre de 2013, sobre la delincuencia organizada, la corrupción y el blanqueo de dinero: recomendaciones sobre las acciones o iniciativas que han de llevarse a cabo (informe definitivo) (2013/2017, INI1; así como la Resolución del Consejo Permanente N° 908 (1567/06) aprobada en sesión celebrada el 25 de octubre de 2006, en la que resolvió adoptar el plan de acción hemisférico contra la delincuencia organizada transnacional2. Sin embargo, la experiencia acumulada en este periodo ha mostrado también la necesidad de innovar medidas y prácticas de pesquisa y búsqueda de información idónea, para poder penetrar el caracterizado secreto, reserva y compartimentaje que desarrollan las organizaciones criminales como mecanismo de estructuración interna, operatividad delictiva y soporte de impunidad. Lo común a estos nuevos procedimientos especiales de investigación es su condición encubierta y de infiltración al interior de los grupos criminales, pero bajo estrictas reglas de oportunidad, necesidad y control judicial. Ese es el caso

Comentario relevante de la autora

La necesidad de preservar esta información deriva del hecho de que las personas dispuestas a colaborar con la justicia, los testigos, los agraviados o los agentes policiales, no podrían contribuir en forma eficaz para el desarrollo de la investigación o el proceso si es que al hacerlo ponen en riesgo sus bienes jurídicos personales.

del uso de agentes encubiertos, agentes especiales, informantes, testigos, y colaboradores eficaces. Pero también de la aplicación de técnicas de observación y seguimiento especializadas como la entrega vigilada y la interceptación electrónica de comunicaciones. En ese sentido, es importante destacar que organismos regionales como la Organización de Estados Americanos - OEA han desarrollado principios rectores que deben ser utilizados por los operadores del sistema penal para el diseño operativo y desarrollo de los procedimientos especiales de investigación. Según este organismo es importante observar los siguientes principios: legalidad, excepcionalidad, subsidiaridad, debido procedimiento, reserva, pertinencia, especialidad, celeridad y proporcionalidad3. Ahora bien, la recurrencia negativa de casos de amedrentamiento o de atentados contra los órganos involucrados en el empleo de los procedimientos descritos, han puesto de

1 Recuperado de: <http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2013-0444+ 0+DOC+XML+V0//ES. Numeral 57>. 2 Recuperado de: < www.oas.org/consejo/sp/resoluciones/res908.asp//resoluciones y declaraciones>. 3 Sobre estos principios y sus efectos prácticos véase: OEA (2019, pp. 18-20).

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manifiesto los altos riesgos de vulnerabilidad que se ciernen sobre aquellos. Es por ello, que, de modo complementario a la regulación de los mismos, en el derecho internacional e interno contra la criminalidad organizada, se han estructurado diferentes mecanismos de seguridad que incluyen la configuración de tipos penales y sanciones punitivas para aquellas conductas que puedan potenciar tales riesgos. Es por ello, que en coherencia con esa tendencia y finalidad político-criminal, se han incorporado nuevos delitos que criminalizan el develamiento de la identidad, localización, vínculos familiares y rutinas de desplazamiento de los agentes encubiertos, agentes especiales, colaboradores eficaces, testigos o de peritos protegidos. En el Derecho Penal nacional estas opciones de protección de los actores de procedimientos especiales de investigación, así como de órganos de prueba de identidad secreta o reservada, fueron acogidas durante el proceso de reforma de la legislación penal ocurrido el año 2007 y que se formalizó en el Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de julio de aquel año. En efecto, entre las modificaciones y nuevas criminalizaciones integradas al Código Penal de 1991 se encontraba la incorporación en el artículo 409-B del inédito delito de revelación indebida de identidad. No obstante, y pese a lo trascendente de este nuevo delito para nuestro Derecho Penal, la doctrina y la jurisprudencia nacional no han tenido aún interés u oportunidad de desarrollar un análisis dogmático, político-criminal y de utilidad práctica de sus características típicas, así como de su aplicación a casos concretos. Al respecto cabe señalar que el Código Procesal Penal regula de manera detallada, y desde el 2004, todos aquellos procedimientos especiales de investigación y juzgamiento diseñados por la legislación internacional para hacer frente a la criminalidad organizada, por lo cual desarrollar un examen integral del

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delito de revelación indebida de identidad constituye en la actualidad una necesidad científica impostergable, lo cual justifica que dicha problemática sea abordada en el presente artículo sobre todo en contextos como el presente identificados por un constante incremento de la criminalidad organizada y de la inseguridad ciudadana en el país. II. Orígenes de criminalización del delito de revelación indebida de identidad La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo (2000), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre del 2000, mediante Resolución A/RES/55/25, ha sido determinante para que los Estados criminalicen conductas con el fin de proteger a quienes actúen como agentes encubiertos, agentes especiales, colaboradores eficaces, testigos, agraviados, con el fin de lograr eficacia en las investigaciones y procesamiento de las organizaciones criminales que cometen delitos graves y trasnacionales. Es necesario recordar que las principales estrategias internacionales contra la criminalidad organizada que diseñó la Convención de Palermo, conforme las sistematizó Prado Saldarriaga (2013) fueron las siguientes: 1. Criminalización específica de los actos de promoción e integración en organizaciones criminales. 2. Creación de un espacio internacional contra la criminalidad organizada. 3. Aplicación de procedimientos especiales de pesquisa policial para infiltrar las organizaciones criminales. 4. Control sobre los capitales y fuentes financieras y logísticas de las organizaciones criminales.

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5. Procedimientos especiales para la investigación preliminar y el juzgamiento de los integrantes de las organizaciones criminales. 6. Establecer procedimientos para la protección física de los testigos, incluida, en la medida de lo necesario y lo posible su reubicación, y permitir, cuando proceda, la prohibición total o parcial de revelar información relativa a su identidad y paradero (p. 88). Es así que, con todas las estrategias planteadas en este instrumento trascendental, se busca la cooperación internacional para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional. Razón por la cual, en diferentes países se vienen adoptando la criminalización del delito de revelación indebida de identidad con la finalidad de proteger la vida, la integridad, y el testimonio de los agentes encubiertos, colaboradores eficaces, testigos y consecuentemente desarticular las organizaciones criminales que afectan a los diversos países del mundo. Es necesario indicar que el Estado peruano el 19 de noviembre de 2001 ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo. Al respecto es importante destacar que el artículo 20, inciso 1, establece:

Artículo 20. Técnicas especiales de investigación. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas,

por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. III. La criminalización del delito de revelación indebida de identidad en el Derecho comparado

1. España El Código Penal español de 1995 (Ley Orgánica Nº 10/1995 del 23 de noviembre) ha sufrido varias modificaciones de su articulado original. No obstante, entre ellos no se encuentra una tipificación expresa del delito de revelación indebida de identidad, como ha ocurrido en otras legislaciones iberoamericanas como la argentina, la ecuatoriana y la nuestra. Sin embargo, se observó dentro del título XX sobre delitos contra la administración de justicia, en el capítulo VII, que trata de la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, el artículo 466, que prescribe lo siguiente: 1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. 2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, secretario judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrá las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior. 3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier otro particular que intervenga en el proceso,

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la pena se impondrá en su mitad inferior (Rodríguez Ramos y Martínez Guerra, 2009, p. 1323).

1990, artículo 22; en el Decreto Nº 2700 de 1991; y, en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal colombiano de 1991.

Siendo ello así, se aprecia que si bien no existe un tipo penal específico que criminalice la conducta de develación indebida de la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especial, si se han regulado medidas de protección dirigidas a garantizar su seguridad e integridad física como son: la asignación de una identidad supuesta con que se ha llevado a cabo la operación encubierta, previo acuerdo de resolución judicial motivada; preservar la identidad, su domicilio, su profesión, lugar de trabajo del agente encubierto; entre otras medidas, conforme puede verse en la Ley Nº 19/1994, Ley de Protección de Peritos y Testigos Aplicados a Agentes Encubiertos en Causas Criminales, artículo 1, 2, 3 y 4; así como en el artículo 282, 282 bis apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La actual regulación de la reserva de identidad de los testigos, como órgano de prueba, ha sido objeto de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional de Colombia. En efecto, el artículo 22 del Decreto Nº 2790 de 1990 consagraba la posibilidad de reservar la identidad de los testigos mediante la colocación de la huella digital en la declaración en lugar de la firma. El Ministerio Público era quien certificaba que dichas huellas correspondían a la persona que declaró. Lo mismo sucedía con los peritajes o con cualquier otra prueba (agente encubierto) que resultaba pertinente guardar la identidad de las personas que hayan participado en tales actos.

2. Colombia En la legislación colombiana si bien se encuentra regulada la estructura y funcionamiento de la figura del agente encubierto, no se establecen de manera directa medidas de protección. No obstante, si existe un programa de protección y asistencia a testigos, víctimas e intervinientes en el proceso penal que se estatuye como instrumento de lucha contra la criminalidad organizada y de fortalecimiento de la justicia a cargo de la Fiscalía General de la Nación, conforme es de verse en la Ley Nº 975 del 2005 referida al programa de protección a testigos y personas amenazadas, dependiente del Ministerio del Interior; así como en el Decreto Nº 2729 de

4 5

La Corte Constitucional colombiana declaró la constitucionalidad de tal norma en la Sentencia N° 093-93 4, en el numeral 18, los magistrados del alto tribunal expresaron que se daban las garantías procesales necesarias, con la siguiente argumentación:

La reglamentación contenida en el artículo 22 del Decreto N° 27905 tiene dos garantías: en primer término, la intervención del Ministerio Público quien debe certificar la veracidad del hecho de la implantación de la huella dactilar del interviniente, cuya identidad se asegura, y, en segundo término, el acta contenida de estas pruebas que se guardará en sobre cerrado.

Posteriormente el Decreto N° 099 de 1991 modificó el artículo 22 del Decreto Nº 2790

Recuperado de: <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-093-93.htm>. Sistema único de información normativa. Ministerio de Justicia. Diario Oficial Año CXXVII. N 39584 20 de noviembre de 1990.

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de 1990; pero manteniendo la posibilidad de reservar la identidad de los testigos mediante la colocación de la huella digital en la declaración en lugar de la firma. Igualmente intervenía un agente del Ministerio Público para certificar que dicha huella correspondía a la persona que declaró; omitiéndose el nombre del testigo en el texto del acta, que se incorporará al expediente. Simultáneamente se establecía que se deberá levantar un acta separada en la que se reseñará de forma completa la identidad del declarante con la descripción de todas sus circunstancias, haciendo constar las relaciones personales, familiares y de cualquier otra índole con el acusado y el ofendido. Para valorar esta prueba testimonial, el juez o el fiscal podían solicitar en cualquier momento el acta separada donde constaba la identidad del testigo, manteniendo su reserva para las demás partes intervinientes en el proceso. Sin embargo, la reserva de identidad se levantará cuando se determine que el testigo incurrió en falso testimonio o que lo hizo con fines o propósitos fraudulentos. Del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal Colombiano se desprende que la utilización de los testigos secretos tiene que ser excepcional y cuando las circunstancias lo aconsejen. Sin embargo, en la práctica de la justicia regional colombiana, es un procedimiento que se utiliza frecuentemente y como regla general, conforme a un estudio denominado “Jueces Anónimos, Justicia Ciega”, realizada por la Federación Internacional de las ligas de Derechos Humanos-Paris (Francia) y de los miembros de la ejecutiva de jueces para la democracia en España6.

6 7

Se concluye que en la legislación colombiana no se tipifica la conducta de revelación indebida de identidad; pero sí se han regulado medidas de protección para cuidar la identidad de los agentes encubiertos, testigos, peritos.

3. México En el caso mexicano, es el comisionado general quien debe autorizar, mediante resolución fundada y tomando en cuenta el tipo de investigación preventiva, la reserva de la identidad de los integrantes infiltrados. Y si tratándose de la ejecución de órdenes de aprehensión, detenciones en flagrancia y cateos relacionados con los delitos de delincuencia organizada solicitará al Ministerio Público dicha reserva, imposibilitando que conste en cualquier documento público de la investigación, el nombre, domicilio, fotografía o cualquier otro dato o circunstancia que pudiera servir para la identificación. En tales casos, se les asignará una clave numérica que solo será del conocimiento del secretario, el comisionado general, el jefe de la División de Inteligencia, el coordinador de Operaciones Encubiertas y el integrante responsable de la operación, sin perjuicio de las facultades del Ministerio Público durante la averiguación previa, conforme a lo dispuesto en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada7. Ahora bien, si se produce la revelación de la identidad real del agente encubierto, su situación de peligro personal será asumida por la institución y obligará a su protección y a la de sus dependientes económicos, cuando aquella se produzca. El comisionado general, mediante resolución fundada y motivada, podrá otorgar con base en las circunstancias del caso, autorización para que ante

Recuperado de: < www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/jueces.html>. Artículo 11 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, publicada en el diario oficial de la Federación, de fecha 7 de noviembre de 1996.

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Comentario relevante de la autora

Conforme a la descripción típica no cabe duda de que agente del delito puede ser cualquier persona. La redacción normativa del primer párrafo del artículo 409-B no exige cualidad especial alguna para ser autor del delito. Sin embargo, el segundo párrafo sí exige en forma de agravante, cualidades especiales que solo poseen determinadas personas.

las autoridades competentes se gestione una nueva identidad para el agente encubierto, dotándolo de la documentación soporte, en colaboración con las autoridades pertinentes. En ningún caso se alterarán libros o registros públicos. El agente autorizado para contar con una nueva identidad deberá informar al comisionado general, al término de las gestiones realizadas, los datos de la misma, sobre los cuales se guardará reserva según las disposiciones aplicables. Es así que, se entiende por operaciones con usuarios simulados el operativo específico mediante el cual integrantes de la institución se presentan en los lugares previamente identificados a solicitar algún trámite o servicio como si se tratara de cualquier ciudadano con el objeto de evitar o, en su caso, advertir actos delictivos. Ante tal situación el comisionado general autorizará, previo acuerdo con el secretario, usuarios simulados para desarrollar operaciones de inteligencia para la prevención del delito, de conformidad con las disposiciones aplicables, y requerirá a las autoridades administrativas correspondientes, la colaboración efectiva en el ámbito de sus respectivas competencias.

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4. Argentina Para la legislación argentina, una característica fundamental y distintiva de la actuación del agente encubierto reside en mantener en secreto su verdadera identidad. Ello opera como un doble aseguro: para garantizar el éxito de la investigación en curso y para resguardar la propia vida del agente infiltrado, pues cuando la verdadera identidad del agente se revela por cualquier circunstancia, se genera un serio riesgo para su seguridad personal, teniendo en cuenta las posibles represalias de la organización delictiva en la que aquel se ha infiltrado. Ante ello, la ley brinda protección al agente encubierto cuya identidad es develada. Tal protección legal tiene también una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la vida del agente que ha sido descubierto; y, por otro lado, incentivar la participación de los integrantes de las fuerzas de seguridad y policiales como agentes encubiertos, al saber que, si son descubiertos, se le brindará protección legal. Ahora bien, en el Código Penal argentino no ha sido incluido el delito de revelación indebida de identidad; sin embargo, con la Ley Nº 24.424 se ha dado la adecuada protección al agente encubierto, al criminalizar la conducta de revelación indebida de su identidad. Por ejemplo, en el artículo 9 se dispone que:

[C]cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad, tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuere la cantidad de años de servicio que tuviere. En este último caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos grados más del que él tiene.

Asimismo, en el artículo 10 la ley incorpora el delito de revelación indebida de identidad, contemplando una modalidad dolosa y otra

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culposa. La modalidad dolosa, describe el delito del modo siguiente:

[E]l funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto, o en su caso la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta y perpetua.

La acción típica de este delito consiste en descubrir o poner de manifiesto aquella identidad que es ignorada y secreta; además, esta revelación debe ser “indebida”; es decir, que no debe existir derecho a develar esa identidad. No obstante, sí estaría legitimado para hacerlo el juez que designó al agente encubierto y fuere requerido por otro juez que investiga un delito cometido por el agente encubierto. En estos casos, lo que puede revelarse indebidamente es la real o nueva identidad del agente encubierto y la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido. En el primer supuesto lo que se revela indebidamente es la verdadera identidad del agente que se infiltró en una organización delictiva dedicada al narcotráfico, poniéndolo al descubierto por conocerse su real identidad; pero lo revelado puede ser también la nueva identidad del agente, cuando se han adoptado respecto de él medidas especiales de protección con el cambio de identidad. El sujeto activo de esta figura penal es un funcionario o empleado público. Se comprende a todos aquellos que participan de modo accidental o permanente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. También pueden ser autores de este delito las autoridades de la fuerza de seguridad o policial a la que pertenezca el agente encubierto, o lo hayan propuesto

para esa función, o a los integrantes de esa fuerza que estén en contacto con el agente encubierto mientras este actúe y, por ende, conozcan su real identidad. En cuanto a la modalidad culposa, de la revelación indebida de la identidad, el segundo párrafo del nuevo artículo 31 sexies de la Ley N° 23.737 señala que:

[Se sanciona al] funcionario o empleado público que, por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes de su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca de dicha información, será sancionado con prisión de uno a cuatro años, multa de un mil a treinta mil pesos e inhabilitación especial de tres a diez años (Enrique Edwards, 1996, p. 103).

La acción típica es la propia de los tipos culposos. Ella requiere una imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a cargo del autor que permite o da ocasión para que otro sujeto conozca la real o nueva identidad del agente encubierto. El bien jurídico tutelado en este tipo penal es de naturaleza dual. Por un lado, se tutela la actuación del agente encubierto dentro de la organización delictiva en la cual se infiltra; y, por otro lado, se protege también su seguridad, al igual que la del testigo o imputado, respecto de los cuales se hayan adoptado medidas especiales de protección.

5. Ecuador Ecuador cuenta con un Código Orgánico Integral Penal que entró en vigencia el 10 de agosto del 2014, en el cual se han tipificado nuevas conductas punibles adaptadas a las normas internacionales, considerando las garantías constitucionales, la efectividad del combate del delito y la debida precisión en el señalamiento de los elementos de la tipicidad.

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En el capítulo quinto de delitos contra la responsabilidad ciudadana, sección primera, sobre delitos contra la tutela judicial efectiva, se contempla en el artículo 273 el delito de revelación de identidad de agente encubierto, informante, testigo o persona protegida. El tipo penal es el siguiente:

La persona que indebidamente revele la real o nueva identidad, el domicilio o paradero actual u otro dato que permita o dé ocasión a que otro conozca información que permita identificar y ubicar a un agente encubierto, informante, testigo o persona protegida, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

de 2 años ni mayor de 6 años de pena privativa de libertad. Cabe señalar que la legislación ecuatoriana no contempla penas conjuntas como sí lo establece la legislación peruana en el artículo 409-B, segundo párrafo, del Código Penal, aplicándose la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, del mismo cuerpo normativo. IV. El delito de revelación indebida de identidad en la legislación peruana

1. Antecedentes

Se advierte que el sujeto activo de la comisión del delito puede ser cualquier persona, no se requiere pues cualidades especiales. La ley refiere que comete este delito la persona que indebidamente revele la real o nueva identidad de un agente encubierto, informante, testigo o persona protegida.

Ni el Código Penal de 1924 ni el texto original del Código Penal de 1991 contemplaron un delito de revelación indebida de identidad. Recién con el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 22 de julio del 2007, se superó este vacío al incorporarse el artículo 409-B. En la exposición de motivos de dicha norma se expresó lo siguiente:

No se regula ninguna circunstancia agravante específica, por ejemplo, que el autor sería un funcionario o servidor público.

El fenómeno de la criminalidad organizada puede enfrentarse de mejor manera si se cuenta con una regulación legal sistematizada y coherente que considere una visión global del Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario.

Se añade dicho artículo con la finalidad de tipificar la conducta de revelar indebidamente la identidad de un sujeto ya sea este colaborador eficaz, perito, agente encubierto o especial o testigo protegido. Es sabido que en la lucha contra el crimen organizado se requiere de medios eficaces para obtener pruebas y estos agentes que actúan con protección de su identidad, deben ser fortalecidos, ya que su identidad reservada, es un importante elemento de seguridad del informante, frente a otros

El sujeto pasivo sería el agente encubierto, informante, testigo o persona protegida; y, además, la administración de justicia, por cuanto con la comisión de dicho delito se atentaría contra la tutela judicial efectiva de todo ciudadano. La penalidad conminada es no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de libertad. Se trata de una pena menor, si la comparamos con la que regula la legislación peruana que comprende pena privativa de libertad mínima de 4 años y máxima de 6 años. También es menor que la fijada en la legislación argentina, que sanciona el delito con una pena privativa de libertad no menor

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agentes de una organización criminal que podrían atentar contra su vida inclusive8.

El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especial, o información que permita su identificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor a seis años.

Cuando el agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su cargo tiene acceso a la información, la pena será no menor de cinco ni mayor de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 1,2 y 4.

2. Finalidad de la criminalización La política criminal del Estado peruano plasmada en la normatividad penal, está orientada a penalizar todos aquellos comportamientos que resulten lesivos a un bien jurídico merecedor de tutela penal; cerrando espacios de impunidad y concatenando fines preventivos generales. A través de esta inédita figura típica, el legislador ha buscado garantizar el carácter confidencial que debe tener la información concerniente a la identidad de los colaboradores eficaces, testigos, agraviados, peritos protegidos, agentes encubiertos o especiales. La necesidad de preservar esta información deriva del hecho de que las personas dispuestas a colaborar con la justicia, los testigos, los agraviados o los agentes policiales, no podrían contribuir en forma eficaz para el desarrollo de la investigación o el proceso si es que al hacerlo ponen en riesgo sus bienes jurídicos personales. La vida, la integridad física o la libertad individual, entre otros bienes jurídicos, pueden, pues, ponerse en riesgo al revelarse la identidad de estas personas. Los autores o partícipes de los delitos que se investigan o juzgan, al conocer la identidad de los agentes encubiertos o agentes especiales pueden fácilmente hacer uso de fuerza física, amenazas o pretender sobornarlos para impedir que lleven a cabo su actividad en forma objetiva y eficaz o para obstaculizar la misma.

3. Descripción típica del delito El delito de revelación indebida de identidad se encuentra previsto en el artículo 409-B, cuyo tenor literal es el siguiente:

4. El bien jurídico tutelado El delito de revelación indebida de identidad, que tipifica el artículo 409-B del Código Penal, se encuentra ubicado en el título XVIII, capítulo III (esto es dentro de las figuras delictivas que atentan contra la administración de justicia). A la cual se identifica como un servicio que el Estado brinda a la población y como prestación esencial para la vigencia y respeto de los derechos subjetivos contenidos y consagrados en la normativa constitucional. Asimismo, el recto proceder de la judicatura, la cual a través de sus decisiones crea, modifica y extingue relaciones jurídicas, sea entre los ciudadanos y el Estado o entre los propios ciudadanos. Se tutela entonces el bien jurídico administración de justicia. Especialmente en lo que concierne a la eficacia y objetividad con la que deben actuar las personas particulares o funcionarios encargados de colaborar con la investigación preliminar y el proceso penal. Los colaboradores, testigos, agraviados, peritos protegidos y agentes encubiertos o especiales necesitan mantener en secreto su identidad a fin de llevar a cabo su actividad

Recuperado de: <www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbid/con4_uibd.nsf/$FILE/DL_982.pdf>.

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o rol funcional sin correr el riesgo de sufrir atentados contra la vida, la integridad física, o ser objetos de intentos de soborno.

5. Tipicidad objetiva 5.1. Sujeto activo En principio ha de establecerse que el legislador peruano al realizar la descripción típica de la conducta delictiva del delito de revelación indebida lo hace de manera amplia; por tanto, conforme a la descripción típica no cabe duda de que el agente del delito puede ser cualquier persona. La redacción normativa del primer párrafo del artículo 409-B no exige cualidad especial alguna para ser autor del delito. Es decir, nos hallamos ante un delito de naturaleza común. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 409-B del Código Penal sí exige en forma de agravante, cualidades especiales que solo poseen determinadas personas. En principio la norma comprende a los funcionarios o servidores públicos; pero el agravante también requiere que sean funcionarios que en el ejercicio ordinario de sus cargos tienen acceso a la información sobre la identidad de los colaboradores eficaces, testigos, agraviados, peritos protegidos, agentes encubiertos o especiales. Estos funcionarios podrían ser policías, jueces, fiscales, procuradores públicos, auxiliares de justicia, etc. Por tanto, pues, no todos los funcionarios públicos podrán ser considerados en esta modalidad agravada, siendo necesario que su actividad guarde relación con la intervención de los colaboradores o partícipes en el acopio de elementos probatorios. 5.2. Sujeto pasivo En principio, al estar ubicado el delito de revelación indebida de identidad dentro de la gama de delitos cometidos contra la administración de justicia, viene a ocupar la categoría

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de sujeto pasivo el propio Estado, como titular de toda actividad judicial. Sin embargo, se puede identificar también en sentido mediato como sujetos pasivos el colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especial, que de manera voluntaria y por disposición de las autoridades pertinentes brindan información relevante respecto de la estructura, organización y características de las organizaciones criminales dedicadas a actividades ilícitas; y, cuya identidad ha sido revelada. La divulgación o publicidad indebida de identidad, además de entorpecer la eficacia de la actividad de los colaboradores en el desarrollo de la investigación o en el proceso penal, pone en riesgo su vida o integridad física. 5.3. Acción típica La figura delictiva se puede cometer mediante dos modalidades típicas: revelando la identidad o brindando información que permita revelar la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado, perito protegido, agente encubierto o agente especial. Revelar la identidad supone todo acto que lleva a descubrir, exteriorizar o manifestar en forma directa, a una o varias personas, los datos que sirven para individualizar al colaborador eficaz, testigo, perito, agente encubierto o especial. Puede tratarse de la revelación de su nombre y apellido, su dirección exacta, los datos concernientes a sus familiares más próximos. Implica, pues, poner en evidencia, una determinada información o exteriorizar un dato ante la opinión pública. El desvalor del injusto radica en que el agente pone al descubierto la verdadera identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especial; a través de diversos medios, ya sean escritos, televisivos u orales. Por ejemplo, dando entrevistas, ante los medios de comunicación social.

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Ahora bien, la revelación de identidad del sujeto procesal siempre debe ser “indebida”; es decir, no debe mediar ninguna causa de justificación o ejercicio legítimo de un derecho o deber funcional por parte del agente. Este elemento típico resulta necesario para fijar la frontera entre aquellas conductas de relevancia jurídico-penal, de aquellas otras donde es necesario revelar la identidad de los órganos de prueba, a fin de materializar los fines procesales, como sería el derecho que tiene el sindicado por un colaborador para poder contradecir los argumentos propuestos por aquel, en el marco del contra-examen. Es evidente que no se puede ejecutar cabalmente dicha técnica de litigación oral, si previamente el abogado no conoce la identidad del testigo (colaborador, agente encubierto); máxime si el contrainterrogatorio tiene por objeto –también– desacreditar a la persona del testigo. Ahora bien, la segunda modalidad típica consistente en revelar información que permita la identificación de los colaboradores eficaces, testigos o agentes encubiertos, es una forma indirecta o mediata de contribuir a la revelación de su identidad. En estos casos, el agente facilita al interesado los datos que, posteriormente, le permitirán identificar a los colaboradores eficaces. Esto es las rutas que ayudan a descifrar algunos códigos, concordar datos, verificar informaciones, etc. No obstante, los datos proporcionados por el agente deben ser idóneos y ciertos, de lo contrario el delito no se configuraría en vista de la ineficacia de la información y la falta de puesta en peligro al bien jurídico. 5.4. Tipicidad subjetiva Nos hallamos ante modalidades delictivas, exclusivamente dolosas. El agente debe saber que está revelando la identidad de los colaboradores eficaces, testigos, peritos, agentes encubiertos o especiales. El agente actúa, pues, con conciencia y voluntad,

Comentario relevante de la autora

La autora sugiere de lege ferenda la tipificación de una modalidad culposa, para evitar así cualquier riesgo de filtración negligente o imprudente de la información reservada sobre la identidad del funcionario encubierto o de los colaboradores, testigos, y peritos protegidos.

dirigiendo su conducta a revelar indebidamente la identidad del testigo, colaborador, agraviado, perito o agente encubierto. La ley no requiere que tenga que verificarse una finalidad ulterior (elemento subjetivo de naturaleza trascendente). El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo legal; es decir, ha de cubrir incluso el elemento indebido, por lo que si de forma errónea piensa que la revelación es legal, podrá admitirse un error de tipo. Como se mencionó no se exige la presencia de un elemento de naturaleza trascendente, por tanto, cualquiera que sea el propósito que motiva el revelar indebidamente la identidad del colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especial (Peña Cabrera Freyre, 2011, p. 317). El dolo también debe acompañar la realización de la modalidad agravada. Como se adelantó este requiere traicionar la reserva de la información que se tiene por el cargo. Por ejemplo, el agente policial que tiene conocimiento acerca de la identidad de los agentes encubiertos, el fiscal especializado en la lucha contra el crimen organizado que revela la identidad de los testigos o peritos, o el juez penal que revela la identidad de un

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colaborador eficaz, quienes actúan sabiendo que les está vedado dar tal información. 5.5. La consumación del delito La primera modalidad típica se consuma desde el momento que el agente revela en forma directa y detallada la identidad del colaborador eficaz, testigo, agente encubierto, especial o perito protegido. Esta revelación puede ser hecha ante una o varias personas, y empleando todos los medios que hagan posible su comprensión. Por ello la modalidad del injusto de revelación indebida se perfecciona de forma instantánea; es decir, desde el momento en que el agente divulga ante un tercero no autorizado la identidad del testigo, agraviado, colaborador, agente encubierto o perito. Por tanto, no se necesita para la consumación de esta modalidad penal la producción de resultado alguno, de que se obstruya el normal desarrollo del procedimiento o de que se amenace o coaccione al testigo; si ello sucede puede darse un concurso delictivo, siempre que, en este caso, se llegue a obstaculizar o impedir que el testigo preste su declaración testimonial. La segunda modalidad típica se consuma desde el momento en que el sujeto activo facilita la información que permitirá, posteriormente, identificar a los colaboradores eficaces, testigos o agentes encubiertos. Es decir, se trata de una revelación de datos relacionados con la identificación, pero no es la revelación directa de la identidad. El interesado en conseguir la información deberá utilizar los datos aportados por el agente para lograr su propósito y, para ello, deberá hacer algo más: interpretarlos, contrastarlos, concordarlos y verificarlos (Frisancho Aparicio, 2011, p. 165). 5.6. La penalidad La penalidad conminada en el artículo 409-B del Código Penal, es pena privativa de libertad de cuatro años a seis años. Sin embargo,

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de concurrir la circunstancia de agravación, descrita en el párrafo segundo del artículo 409-B, la pena será no menor de cinco años ni mayor de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. Esta pena conjunta es pertinente por la naturaleza de los deberes especiales infringidos; pues, como ya se indicó, precisamente son los policías, los fiscales, los jueces y los procuradores públicos, quienes manejan esta información reservada. Son ellos los que tienen acceso a tal información, por lo que su primera obligación es de mantenerla en reserva y no ser develada al público. V. El delito de revelación indebida de identidad en los proyectos de reforma del Código Penal Los sucesivos anteproyectos y proyectos de reforma del artículo 409-B referido al delito de revelación indebida de identidad del Código Penal de 1991 han incluido propuestas modificatorias del actual artículo. En lo esencial estos cambios han sido dirigidos hacia la inclusión de una pena conjunta de inhabilitación y al aumento de la pena privativa de libertad. En el último proyecto de ley presentado ante el Congreso de la República y debatido en mayo de 2016, el delito de revelación indebida de identidad está incluido en el artículo 646 correspondiente al capítulo III (delitos contra la función jurisdiccional), sección I sobre delitos contra la función jurisdiccional. El tipo penal es el siguiente:

El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especial, o información que permita su identificación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de nueve años e inhabilitación de conformidad con los literales a, b y d del artículo 41.

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Cuando el agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su cargo tiene acceso a la información, la pena privativa de libertad es no menor de siete ni mayor de diez años, e inhabilitación hasta por veinte años conforme a los literales a, b y d del artículo 41.

Con relación a la actual redacción del artículo 409-B se detectan las siguientes modificaciones: 1. Aumento de la pena privativa de libertad, tanto en el primer como segundo párrafo del tipo penal. 2. Inclusión de una pena conjunta de inhabilitación, en el primer párrafo del tipo penal. VI. Los Acuerdos Plenarios N° 082019/CIJ-116 y N° 10-2019/CIJ116, con relación a las técnicas especiales de investigación y al delito de revelación indebida de identidad Es necesario y oportuno señalar que el diez de septiembre del dos mil diecinueve, la Corte Suprema de Justicia de la República, emitió dos acuerdos plenarios de suma importancia en relación con la incidencia al delito de revelación indebida de identidad, previsto en el artículo 409-B del Código Penal. El primero de ellos es el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116, relacionado a las diferencias hermenéuticas entre organización criminal, banda criminal y delitos cometidos por integrantes de una organización criminal; y el segundo de ellos es el Acuerdo Plenario N° 10-2019/CIJ-116, sobre organización criminal y técnicas especiales de investigación, estableciendo como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos, haciendo referencia en el Acuerdo Plenario N° 10-2019/CIJ-116 que dichas técnicas están perfiladas con el propósito de

interceptar tanto carga, como información acerca de cualquier operación sospechosa dentro de una organización criminal, antes de que esta sea completada exitosamente, justificadas por la necesidad de llevar a cabo investigaciones en el seno de agrupaciones criminales para desentrañarlas, es así que una de las técnicas es la utilización de agente encubierto o agente especial, imponiéndose la obligación de ocultar su identidad si es necesario para su seguridad. Asimismo, dentro de los principios que rigen las técnicas especiales de investigación, se encuentra el principio de reserva, que implica velar por la seguridad de los agentes oficiales que ejecutan las técnicas, requiriéndose un férreo control y supervisión por el Ministerio Público, en aras de garantizar la confiabilidad de lo obtenido y consecuentemente el éxito de la investigación. Es así que a través de estos dos importantes acuerdos plenarios, los integrantes de la Corte Suprema establecieron doctrina legal y de efecto vinculante para los jueces de todas las instancias; en ese sentido, en ambos documentos coinciden que el legislador para poder enfrentar ciertas clases especiales de delitos, cuyas características dificultan su persecución e incluso en el caso del crimen organizado, pueden socavar los cimientos de economía legal de cualquier Estado, es menester contar con instrumentos legales y operativos que permitan recabar adecuadamente la fuente de investigación o de prueba, siendo ello la razón de contar con técnicas especiales de investigación, las cuales tienen su base en normativas internacionales, como son: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, o conocida como la Convención de Viena; la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo; la Convención de las Naciones

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Unidas contra la Corrupción o Convención de Mérida. Es por ello que dentro de las técnicas especiales de investigación, se encuentran los agentes encubiertos, agentes especiales, a los cuales se debe proteger debido al riesgo que implica su labor de infiltración dentro de la organización criminal; en ese sentido, se recomendó a los países suscriptores de las convenciones, dentro de ellos nuestro país, quien ratificó la Convención de Palermo el 19 de noviembre de 2001, para que establezcan en su ordenamiento jurídico interno las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a las técnicas especiales de investigación, con el objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. Es así que dichas técnicas de investigación, tienen relación directa con la tipificación del delito de revelación indebida de identidad previsto en el artículo 409-B del Código Penal, el cual busca obtener éxito en la investigación y en el desarrollo del proceso penal; y para ello es fundamental proteger a los colaboradores de la justicia como son el agente encubierto agente especial, colaborador eficaz, testigos protegidos, agraviado y perito protegido, para que no se revele su verdadera identidad, la nueva identidad o información de su identificación.

administración de justicia, facilitando la detección, investigación, juzgamiento y sanción de la criminalidad organizada, como son testigos y peritos protegidos, los colaboradores eficaces, así como el agente encubierto y el especial. n

El delito de revelación indebida de identidad afecta, por tanto, la administración de justicia y ha sido construido como un delito común, doloso y de comisión. Sin embargo, en nuestra legislación no existe un supuesto culposo como si se observa en el Derecho comparado de la región. Cabe, por consiguiente, sugerir de lege ferenda la tipificación de una modalidad culposa, para evitar así cualquier riesgo de filtración negligente o imprudente de la información reservada sobre la identidad del funcionario encubierto o de los colaboradores, testigos, y peritos protegidos.

Se ha detectado un escaso interés dogmático por discutir las características típicas y los alcances prácticos del delito de revelación indebida de identidad regulado en el artículo 409-B del Código Penal, lo cual contrasta con la utilidad que representa el uso de agentes encubiertos, agentes especiales, colaboradores, testigos y peritos protegidos, para la interdicción eficiente de las organizaciones criminales que actúan en nuestro país. En igual sentido en las pocas resoluciones judiciales emitidas no se aprecian desarrollos jurisprudenciales específicos sobre la aplicación del delito de revelación indebida de identidad.

Se ha constatado que los documentos prelegislativos destinados a modificar o sustituir el Código Penal de 1991 no sugieren cambios ni innovaciones trascendentes en la redacción típica del delito de revelación indebida de identidad. A lo sumo, se identifica en alguno de ellos la

VII. Conclusiones y recomendaciones Después de analizar la actual criminalización del delito de revelación indebida de identidad en nuestra legislación, así como en la legislación comparada, consideramos que: Se trata de una herramienta eficaz para la prevención y control de la criminalidad organizada.

En todos los sistemas jurídicos analizados la finalidad político-criminal perseguida ha sido la misma, proteger la integridad física de quienes colaboran con la

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voluntad de promover ligeras variaciones en la penalidad conminada con clara tendencia a su incremento. Finalmente, se advierte que la emisión de los Acuerdos Plenarios N° 08-2019/ CIJ-116 y N° 10-2019/CIJ-116, de fecha 10 de setiembre de 2019, establece doctrina legal respecto a las diferencias hermenéuticas entre organización criminal, banda criminal y delitos cometidos por integrantes de una organización criminal; así como analiza la Ley contra el Crimen Organizado y las técnicas especiales de investigación, siendo que los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos, tienen relación directa con la tipificación del delito de revelación indebida de identidad, que busca evitar que se revele la identidad de un colaborar eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, agente encubierto o especial, o información que permita su identificación, con la finalidad de lograr el éxito en la investigación, así como la protección de la vida e integridad de los colaboradores de la justicia.

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ALCANCES GENERALES DEL TRÁFICO ILEGAL DE FAUNA SILVESTRE Y SU PROTECCIÓN DESDE EL DERECHO PENAL* Manuel Alejandro Zapata Pérez** RESUMEN

El autor expone las acciones que vienen realizando los organismos internacionales y el Perú para hacer frente al tráfico ilegal de fauna silvestre con la finalidad de, posteriormente, analizar algunos problemas derivados del delito de tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre. Asimismo, considera necesaria la incorporación del citado delito en la Ley de Crimen Organizado, a fin de dotar a los operadores de justicia de mecanismos eficientes para su correcta persecución y sanción.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 308 y 309. PALABRAS CLAVE: Fauna silvestre / Delito / Crimen organizado Recibido: 10/01/2020 Aprobado: 01/02/2020

I. Introducción El 2019 fue un año donde se conocieron diversas investigaciones periodísticas sobre el tráfico ilegal de especies de fauna silvestre, lo cual significó un aporte valioso en aras de visibilizar el grave problema que vienen sufriendo especímenes que son arrancadas

de su hábitat para ser comercializadas en el mercado nacional e internacional. El tráfico de vida silvestre se suma a la lista de actividades ilícitas con mayor rentabilidad, ocupando el cuarto lugar en el mundo después del tráfico de drogas, armas y personas; en el Perú, junto al tráfico ilegal de madera –además de alterar el correcto aprovechamiento del recurso–, esta actividad contribuye directamente al debilitamiento de nuestros ecosistemas y atentando contra su equilibrio. Por tal motivo, creemos necesario profundizar sobre este gran problema, exponer con qué mecanismo de protección cuenta el Perú para combatir esta actividad ilícita y

El presente artículo refleja la posición personal del autor, sin involucrar posiciones institucionales de ningún organismo o entidad ** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Ambiental y justicia ambiental. Especialista en la Presidencia del Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

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la necesidad de incluir esta conducta delictiva en la Ley de Crimen Organizado - Ley N° 30077, a fin de dotar de herramientas al Ministerio Público para su persecución y posterior sanción. Finalmente, como se verá en el presente artículo, desde el Derecho Penal se ha protegido a la fauna silvestre a través de diversos delitos relacionados a la depredación y el tráfico ilegal. Asimismo, estos delitos han sufrido variaciones en el tiempo, redimensionando su conceptualización y tomando en cuenta el valor de la especie como tal –esto se evidencia por la supresión del término “protegidas por la legislación nacional”– restándole importancia a su valor comercial, aunque este podría ser utilizado posteriormente como un elemento para la determinación de la reparación civil. II. Consideraciones preliminares Esta práctica ilegal, dado el gran impacto que genera en la sociedad, ha llamado la atención de la comunidad internacional, quien desde hace algunos años ha intensificado el trabajo y viene aumentado los recursos para investigar y sancionar a quienes desde la clandestinidad y de manera organizada vienen ocasionando pérdidas en el patrimonio silvestre. Prueba de ello es que en noviembre de 2009 se creó el Consorcio Internacional para Combatir el Delito contra la Vida Silvestre, el ICCWC1 (por sus siglas en inglés), el cual fue compuesto por los representantes de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol), la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga

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y el Delito (UNODC), el Banco Mundial y la Organización Mundial de Aduanas (WCO). Uno de los logros del referido consorcio fue la publicación del documento “Herramientas para el análisis de los delitos contra la vida silvestre y los bosques”2. Sobre este toolkit, la Organización de Naciones Unidas (2012) señala que:

[C]onstituye un primer intento de presentar una visión general y exhaustiva que permita comprender los principales temas relacionados con los delitos ambientales y analizar las respuestas preventivas y las que brinda el sistema de justicia penal a los delitos contra la vida silvestre y los bosques en un determinado país. (p. 13)

En el Perú, el avance más importante a favor de la lucha contra el tráfico ilegal de fauna silvestre es la “Estrategia nacional para reducir el tráfico ilegal de fauna silvestre en el Perú” y su plan de acción hasta el año 2022, elaborado por el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (en adelante, Serfor) y aprobado por el Decreto Supremo N° 011-2017-Minagri. Esta estrategia involucra a los diversos sectores con incidencia directa e indirecta en el aprovechamiento del recurso silvestre y contribuye a mejorar su interoperabilidad. Tal como señala la estrategia entre los años 2009 y 2012, se han decomisado aproximadamente trece mil treinta y tres animales vivos, y en el año 2014 cerca de cuatro mil especímenes. Del 3 al 4 de octubre de 2019 se llevó a cabo la “I Conferencia de Alto Nivel de las Américas sobre el Comercio Ilegal de Vida Silvestre”, en ella se buscó homogeneizar criterios

International Consortium on Combating Wildlife Crime. Al respecto, véase: <https://www.unodc.org/documents/Wildlife/Toolkit_s.pdf>.

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respecto al comercio ilegal de vida silvestre, reconocerlo como delito, priorizar acciones de prevención y control, e intercambiar experiencias de buenas prácticas. En esta conferencia participaron representantes de treinta países3, de los cuales veinte4 firmaron la Declaración de Lima 5, documento que presenta veintiún medidas para mitigar el flagelo del tráfico de fauna silvestre en América Latina y Europa, y algunas de las medidas propuestas están vinculadas a la fiscalización y sanción, como son las siguientes: 3. Adoptar el uso de técnicas de investigación financiera y apoyar las asociaciones público privadas para identificar los flujos financieros ilícitos, así como las organizaciones criminales y sus redes asociadas con el tráfico ilegal de vida silvestre. 4. Tomar medidas para identificar y combatir el riesgo de la corrupción vinculada al comercio ilegal de vida silvestre. 5. Fortalecer las instituciones públicas que se dedican a la lucha contra el comercio ilegal de vida silvestre y apoyar sus acciones concretas y efectivas para evitar la oferta y reducir la demanda de vida silvestre y sus productos provenientes del comercio ilegal, incluyendo las áreas naturales protegidas (…).

7. Promover el fortalecimiento de redes de cooperación de control transfronterizo y regional para mejorar la coordinación, la investigación y la sanción del delito contra la vida silvestre (…). 10. Desarrollar y hacer uso de las nuevas tecnologías innovadoras y herramientas que puedan facilitar la identificación y el control del comercio ilegal de las especies, sus partes y derivados (…). (…) 17. Fortalecer las instituciones, mecanismos y capacidades nacionales de gestión e investigación, en especial las referidas a los operadores de justicia e instituciones de control (…). (I Conferencia de alto nivel de las Américas sobre el comercio ilegal de vida silvestre, 2019, pp. 3-4) Estas medidas suponen un compromiso para los países firmantes. En cuanto el Perú podemos señalar que en los últimos años ha fortalecido el marco jurídico relacionado con el tráfico de la vida silvestre desde el frente administrativo hasta la persecución penal. III. Trazabilidad del aprovechamiento de fauna silvestre ¿Qué es o qué se entiende por trazabilidad? Tal y como se expuso cuando trabajamos la incorporación del delito de minería ilegal y

Alemania, Argentina, Bahamas, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos de América, Francia, Guatemala, Guyana, Honduras, Japón, México, Nicaragua, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido. República Dominicana, República Popular China, Santa Lucía, Trinidad y Tobago y Uruguay. 4 Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido, República Dominicana, Uruguay. 5 Véase: <www.serfor.gob.pe/wp-content/uploads/2019/10/Declaraci%C3%B3n-de-Lima_4.oct_.2019.pdf>.

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la tala ilegal a la Ley de Crimen Organizado, tenemos que:

La Real Academia Española define trazabilidad como la posibilidad de identificar el origen y las diferentes etapas de un proceso de producción y distribución de bienes de consumo. Si traemos este concepto al aprovechamiento del recurso natural, podemos señalar que es la identificación de toda la cadena de valor que se origina con la extracción del recurso –incluso algunos autores señalan que inicia desde la solicitud para el aprovechamiento– hasta su comercialización y/o exportación. Si toda esta cadena de valor se realizó cumpliendo con la normativa exigida por la administración, entonces nos encontramos frente a una trazabilidad legal, en cambio si toda la cadena o proceso para la obtención y disfrute del recurso fue pervertida y realizada al margen de la normativa exigida por la administración nos encontraríamos frente a una trazabilidad ilegal. (Ipenza Peralta y Zapata Pérez, 2018, p. 85)

La definición citada, que fuera utilizada para explicar la trazabilidad en los delitos ambientales de minería ilegal y tala ilegal, puede también dar luces de una trazabilidad para el aprovechamiento de la fauna silvestre; para ello resulta importante conocer su marco jurídico y qué instituciones son las responsables de asegurar que esta cadena de valor se respete. Como punto de partida tenemos al artículo 68 de la Constitución Política que dispone lo siguiente:

Artículo 68.-

El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.

Sin duda, el soporte constitucional relacionado a la conservación de la biodiversidad ha permitido fortalecer las instituciones y el ordenamiento jurídico vinculado a la fauna silvestre, procurando su correcto aprovechamiento y castigando a quienes actúan al margen de la ley. En esa línea, el Estado promulgó la Ley N° 29763 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, una ley que se encontraba pendiente desde hace años; con ella se buscó fortalecer la institucionalidad y los procesos de manejo y promoción de los temas vinculados a fauna silvestre. Esta nueva ley –que derogó a la Ley N° 27308– crea el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Serfor), y le otorga la condición de Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre. Posteriormente, se promulgaron los siguientes Decretos Supremos: i) N° 018-2015-Minagri-Reglamento para la gestión forestal; ii) N° 019-2015-Minagri-Gestión de fauna silvestre; iii) N° 020-2015-Minagri-Gestión de las plantaciones forestales y los sistemas agroforestales; y, iv) N° 021-2015-MINAGRI-Gestión forestal y de fauna silvestre en comunidades nativas y comunidades campesinas. El artículo 8 del Decreto Supremo N° 0192015, señala que las autoridades competentes para la gestión de la fauna silvestre son:  Serfor como la autoridad nacional forestal y de fauna silvestre.  Gobierno Regional como la autoridad regional forestal y de fauna silvestre dentro de su ámbito territorial.  Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (Osinfor) como el organismo encargado de supervisar y fiscalizar el aprovechamiento sostenible y la conservación de los recursos de fauna silvestre.

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entonces una protección jurídico-penal frente a los ataques más graves. (s/p.)

Comentario relevante del autor El tráfico ilegal de fauna silvestre ha llamado la atención de la comunidad internacional, quien desde hace algunos años ha intensificado el trabajo y viene aumentado los recursos para investigar y sancionar a quienes desde la clandestinidad y de manera organizada vienen ocasionando pérdidas en el patrimonio silvestre.

IV. El delito de tráfico ilegal de fauna silvestre ¿Por qué el Derecho Penal debe sancionar esta actividad? Como primer punto, corresponde señalar que el Derecho Penal ambiental es el que desde las sanciones más severas que el Estado tiene a su disposición, trata de proteger el medio ambiente, al cual lo considera como un bien jurídico, pero, ¿es un bien jurídico? Para responder a esta interrogante tendríamos que remitirnos a lo desarrollado por Serrano Maíllo (2019), quien define al bien jurídico como:

Valores e intereses materiales o no, que sirven para el desarrollo personal de los individuos en el marco de las sociedades, los más imprescindibles de los cuales son elevados a la categoría de bienes jurídicos por decisión del legislador, recibiendo

Entonces, si bien no es sencillo definir el bien jurídico “medio ambiente”, la doctrina española defiende el concepto propuesto por Bacigalupo Zapater (1981), quien lo define como el:

Mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de las especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales. (pp. 200-201)

Siguiendo esta línea y siendo la fauna silvestre un recurso natural y parte inherente del medio ambiente –cuya protección tiene rango constitucional–6, resulta justificable su protección a nivel jurídico-penal; siendo así, el legislador ha ubicado al tráfico ilegal de fauna silvestre dentro del capítulo denominado delitos contra los recursos naturales, el cual a su vez se encuentra dentro del Título XIII –delitos ambientales–. Esta separación resulta oportuna, pues los recursos naturales forman parte del medio ambiente como sus bienes representativos, es decir, se convierten en elementos de un bien jurídico tutelado mayor como es el ambiente (Lamadrid Ubillus, 2011, s/p.). Ahora bien, los delitos ambientales han sufrido cambios a lo largo del tiempo, veamos en este cuadro sus últimas modificaciones:

Véase: artículo 66 de la Constitución Política del Perú.

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Dispositivo legal

Fecha de publicación

Artículo(s) modificado(s) Artículo 308 Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre Artículo 308-A Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre Artículo 308-C Depredación de flora y fauna silvestre Artículo 308-D Tráfico ilegal de recursos genéticos

Artículo único del Decreto Legislativo N° 1237

Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351

Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1393

6 de septiembre de 2018

Se suprime el texto “protegidas por la legislación nacional”, ya que como lo señala la propia exposición de motivos lo que se busca es sancionar no solo la adquisición, venta, transporte, etc., de determinadas especies de flora y fauna silvestre, sino la totalidad de ellas, esto visto desde el valor intrínseco de la especie y no desde su valor económico.

Artículo 310 Delitos contra los bosques o formaciones boscosas

Se aumenta el extremo mínimo de la pena privativa de libertad (de tres años a cuatro años), dicha modificación tiene sustento, debido a la adopción de una nueva visión, desde el punto de vista antropogénico, pues lo que se protege es un interés que sirve para el desarrollo del individuo en sociedad.

Artículo 310-A Tráfico ilegal de productos forestales maderables

Modifica el verbo rector “vender” por “comercializar”. Suprimen el texto: “protegidas por la legislación nacional”. Aumenta el extremo mínimo de tres años a cuatro años y en su extremo máximo de seis años a siete años. Se eliminó el segundo y tercer párrafo.

Artículo 307-A Minería ilegal

Suprime la condición previa de contar con la autorización de la entidad administrativa competente. Adiciona un segundo párrafo sancionando a aquella persona que realice los verbos rectores y que se encuentre fuera del proceso de formalización.

Artículo 308-B Extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas

Incorpora a la licencia como uno de los requisitos administrativos que debe incumplirse para el perfeccionamiento del tipo penal. Incorpora a las embarcaciones construidas sin autorización o sin licencia.

26 de septiembre de 2015

7 enero de 2017

Detalle

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En cuanto al delito de tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre, este se encuentra contemplado en el artículo 308 del Código Penal, el mismo que fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1237, el cual amplió el ámbito de protección penal a la totalidad de especies. Esta modificación se debió a la nueva visión que adoptó el Estado, la cual estaba referida a una protección desde el valor intrínseco de la especie y no desde su valor económico. El Código Penal también sanciona las siguientes conductas:  Tráfico ilegal de especies acuáticas de fauna silvestre (artículo 308-A).  Extracción ilegal de especies acuáticas (artículo 308-B).  Depredación de fauna silvestre (artículo 308-C). Asimismo, el artículo 309 contempla las circunstancias agravantes de los tipos penales previstos en el capítulo II, título XIII, del Código Penal; siendo así, establece que la conducta se agrava cuando se trate de especies protegidas por la legislación nacional o procedan de áreas naturales protegidas de nivel nacional, zonas vedadas para la extracción, de las tierras o territorios en posesión o propiedad de comunidades nativas o campesinas, o de las reservas territoriales o reservas indígenas para pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial. En cuanto a la tipificación del artículo 308, la norma propone el siguiente precepto:

Artículo 308.- Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre

El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre, sin un permiso o certificado válido,

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cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. Este delito no escapa de ser una ley penal en blanco, ya que para completarlo se debe recurrir a la normativa extrapenal. El primer paso será determinar quiénes son parte de la fauna silvestre, para lo cual debemos recurrir al artículo 6 de la Ley N° 29763 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, que a la letra indica:

Artículo 6.- Recursos de fauna silvestre

[S]on recursos de fauna silvestre las especies animales no domesticadas, nativas o exóticas, incluyendo su diversidad genética, que viven libremente en el territorio nacional, así como los ejemplares de especies domesticadas que, por abandono u otras causas, se asimilen en sus hábitos a la vida silvestre, excepto las especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas marinas y continentales, que se rigen por sus propias leyes.

Posteriormente, el tipo penal nos propone una conducta típica basada en los verbos rectores “adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta”, lo cual puede ser realizado por cualquier persona al ser un delito común. Para perfeccionar el tipo penal y en la línea de las leyes penales en blanco, se exige que la acción se realice contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre (Serrano Maíllo, 2009, s/p.). Asimismo, se requiere que los verbos rectores hayan sido realizados sin contar con permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir; es decir, requiere previamente la documentación expedida por la autoridad administrativa, que en estos casos pueden

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ser los gobiernos regionales o Serfor, según corresponda. Con relación a la tipicidad subjetiva, Lamadrid Ubillús (2011, s/p.) sostiene que si bien es un tipo doloso, al incluirse el término “pueda presumir”, lo que se estaría castigando es la simple infracción de deber al no haberse informado de manera correcta sobre la procedencia de la documentación.

Existen a la fecha 619 procesos en trámite por el delito de tráfico ilegal de especies de flora y fauna, siendo los distritos judiciales de Lima, San Martín, Lambayeque, Cusco, Amazonas, Piura, Huánuco, Arequipa, Ucayali y Loreto los de mayor incidencia, tal como se observa en el siguiente gráfico.

LIM SAM 49 LAM 49 CUS 42 AMA 42 PIU 37 HNC 35 ARQ 34 UCA 33 LOR 25 JUN 24 MDD 20 LIB 20 16 CLL 14 LIN 14 CAJ 13 AYA TUM 11 10 SLL 9 ICA 9 ANC 8 HCV 7 MOQ 6 PUN 5 TAC 5 STA 4 HUA PAS 2 CTE 1 APU 1

Número de procesos 40 60

Por otro lado, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente es la parte procesal que se apersona como agraviado y/o actor civil

en representación del Estado en los procesos penales por delitos ambientales, asimismo, se debe tener en cuenta que esta legitimidad la otorga la propia Constitución Política al colocar al Estado en una posición de dominio eminencial sobre los recursos naturales7.

Fuente: Procuraduría Publica Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.

Con relación al número de sentencias vinculadas al delito de tráfico ilegal, se cuenta con cincuenta y dos sentencias condenatorias y

se ha fijado un total de treinta y tres mil setecientos veinte soles por concepto de reparación civil a favor del Estado7.

Este dominio eminencial fue producto de debate en la modificación de la Ley de Recursos Naturales en los años noventa, la postura unánime respecto a la participación del Estado frente al recurso natural fue que este ejerce un dominio eminente sobre el recurso, cuya categoría es distinta al derecho propiedad, el Estado no es propietario del recurso natural, sino que ejerce facultades de administración sobre él. En ese sentido se ha manifestado también el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N° 0048-2004-AI, al señalar que “[l]os recursos naturales –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce; el dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad

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Comentario relevante del autor Las medidas adoptadas en la Declaración de Lima suponen un compromiso para los países firmantes, en cuanto el Perú podemos señalar que en los últimos años ha fortalecido el marco jurídico relacionado al tráfico de la vida silvestre desde el frente administrativo hasta la persecución penal. Respecto a los operadores de justicia responsables de sancionar este crimen, creemos que el Poder Judicial debe continuar implementando el fortalecimiento de capacitaciones de los magistrados y concientizarlos en la importancia de sentar precedentes sobre la materia, si bien desde la Comisión de Gestión Ambiental del Poder Judicial se vienen realizando esfuerzos para lograr este objetivo, dichos esfuerzos se deben traducir en sentencias mejor articuladas, donde se exponga el real impacto que genera este delito, así como buscar que la reparación civil a imponerse sea acorde a la gravedad del hecho. De esta forma, además de corregir la conducta, se contribuiría a fortalecer el efecto disuasivo de la conducta. V. Tráfico de fauna silvestre y crimen organizado Tal como se señaló en el primer punto, el tráfico de especies de fauna silvestre ha tomado gran relevancia debido a la destrucción de ecosistemas que esta genera; sin embargo, el modus operandi para la comisión de este

delito ha cambiado en el tiempo, pasando de ser un delito individual a un delito colectivo. En virtud de esta tendencia resulta necesario utilizar nuevas técnicas de investigación que reemplacen a las clásicas pesquisas utilizadas por el Ministerio Público, las cuales están orientadas a determinar la responsabilidad del autor individual. El delito descrito en el artículo 308 del Código Penal, propone una serie de verbos rectores para la subsunción de la conducta típica: “El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta (...)”. Estos verbos deben ser entendidos como parte de una cadena o flujo y cada vez menos como actuaciones aisladas. Las organizaciones criminales han visto en la fauna silvestre una mina de oro; en ese sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional la ha definido, en su artículo 2, del modo siguiente:

Artículo 2.- Definiciones

Para los fines de la presente Convención:

a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Por su parte, en el año 2013, el Estado promulgó la Ley N° 30077 - Ley de Crimen Organizado, la cual fija las reglas y los

jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento”.

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procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales; asimismo, mediante el Decreto Legislativo N° 1244, se modificó el artículo 317 del Código Penal, a través del cual se materializa la sanción y persecución de las actividades cometidas bajo los supuestos que establece el propio código. En cuanto a la persecución del delito de tráfico de fauna silvestre, debemos señalar que su incorporación a la Ley de Crimen Organizado es una tarea pendiente para el legislador, pues incluirla dotaría de mejores herramientas procesales a los operadores de justicia para investigar y sancionar el delito, tal y como fue el caso de los delitos de minería ilegal y tráfico de productos forestales maderables, incorporados mediante Decreto Legislativo N° 1244, de fecha 27 de octubre de 20168. Ahora bien, ¿existe sustento normativo y fáctico para incorporar el delito de tráfico de fauna silvestre a la Ley de Crimen Organizado? Consideramos que su incorporación estaría más que justificada, pues la propia Convención de Palermo, siendo un principal instrumento en la lucha contra la criminalidad organizada transnacional, alienta a los Estados parte a tipificar delitos catalogados como “delitos graves” que tengan indicios de organización transnacional9. Asimismo, la propia Declaración de Lima señaló como

medida el “[a]doptar el uso de técnicas de investigación financiera y apoyar las asociaciones público-privadas para identificar los flujos financieros ilícitos, así como las organizaciones criminales y sus redes asociadas con el tráfico ilegal de vida silvestre”. En nuestro caso, el artículo 308 del Código Penal propone en su extremo punitivo un mínimo de tres años y un máximo de cinco años como pena privativa de libertad; asimismo, en el artículo 309 del Código Penal, referido a la agravante del tipo, la pena privativa de libertad propone un mínimo de cuatro y un máximo de siete años. Hemos manifestado que incorporar este delito a la Ley de Crimen Organizado resultaría provechoso en cuanto a la persecución del mismo, pero concretamente ¿cuáles serían las herramientas procesales destinadas a coadyuvar en la investigación penal? Creemos que serían tres principalmente: Dispositivos legales Denominación

Código Procesal Penal

Ley N° 30077

Vigilancia electrónica/ circulación y entrega vigilada de bienes

Artículo 340

Artículo 12

Agente encubierto/operaciones encubiertas

Artículos 341 y 341-A

Artículo 13

Videovigilancia

Artículo 207

Artículo 14

Decreto que fortalece la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas. Modificó el artículo 3 de la Ley contra el crimen organizado, añadiendo a la lista de delitos los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código Penal sobre extracción, financiamiento y tráfico de minerales y los artículos 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal, referidos al tráfico de productos forestales maderables y sus formas agravadas. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en su toolkit sobre herramientas para el análisis de los delitos contra la vida silvestre y los bosques, señala que por delito grave se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave. Asimismo, señala que por “gravedad” se refiere a la pena prevista para un delito en la legislación interna y, por ende, “delito grave” puede también abarcar aquellos delitos contra la vida silvestre y los bosques que son castigados con una pena de prisión de por lo menos cuatro años.

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Comentario relevante del autor El modus operandi para la comisión del delito de tráfico de especies de fauna silvestre ha cambiado en el tiempo, pasando de ser un delito individual a un delito colectivo, por lo que es necesario utilizar nuevas técnicas de investigación que reemplacen a las clásicas pesquisas utilizadas por el Ministerio Público.

funcionarios públicos, que por lo general es cometido con funcionarios de los gobiernos regionales. Otra herramienta del tráfico transnacional es el cibercrimen, esto es, el ofrecimiento de especies de fauna silvestre en páginas de internet y redes sociales, esta práctica se encuentra tipificada como infracción en el Reglamento de Gestión de Fauna Silvestre11 siendo las especies más ofrecidas, iguanas, monos y aves exóticas. VI. Conclusiones n

En el mejor de los escenarios, una vez incorporado el delito de tráfico ilegal de fauna silvestre a la Ley de crimen organizado, podríamos empezar a tratar los casos de criminalidad organizada transnacional, modalidad que está muy presente en el tráfico ilegal de fauna silvestre, pues, según cifras de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito10, en 2009 se estimó que la criminalidad organizada generaba 870 miles de millones por año, siendo Norteamérica, Europa y Asia los mercados principales del tráfico ilegal de vida silvestre. La forma de actuar o modus operandi de estos grupos delictivos ha cambiando en el tiempo, existen las típicas redes de tráfico internacional que son concertadas desde Europa o Asia y que se valen de agentes que ingresan a nuestro país vulnerando la cadena formal de aprovechamiento, cometiendo en el camino diversos delitos conexos; uno de ellos, y el más frecuente, es la corrupción a

El tráfico y comercio ilegal de fauna silvestre es una de las actividades que en los últimos tiempos ha cobrado mayor relevancia por el impacto que genera en los ecosistemas, resultando necesario buscar mecanismos de protección que nos permitan asegurar un aprovechamiento sostenible de estos recursos naturales. La comunidad internacional ha puesto énfasis en la necesidad de castigar esta práctica proponiendo que los países sancionen con penas graves el tráfico ilegal de vida silvestre y que se les consideren dentro de la legislación de crimen organizado de cada país, para ello ha puesto a disposición herramientas para la creación de tipos penales vinculados a los recursos naturales, como el documento denominado “Herramientas para el análisis de los delitos contra la vida silvestre y los bosques” emitido por las Naciones Unidas.

10 Véase: <https://www.unodc.org/documents/toc/factsheets/TOC12_fs_general_ES_HIRES.pdf>. 11 Artículo 191.3 Son infracciones muy graves las siguientes: a. Cazar, capturar, colectar, poseer, adquirir, ofrecer para la venta, vender, transformar, almacenar, comercializar, importar o exportar especímenes, productos y subproductos de fauna silvestre, sin contar con la autorización correspondiente, a excepción de los aprovechados para subsistencia.

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En los últimos años se han realizado esfuerzos importantes para fortalecer la institucionalidad del sector forestal y de fauna silvestre, la promulgación de la Ley N° 29763 y sus reglamentos han permitido un mayor orden en cuanto a las competencias sobre el manejo, control, fiscalización y sanción de la fauna silvestre.

De acoger el delito de tráfico ilegal de vida silvestre dentro de la Ley de Crimen Organizado, se fortalecería a los operadores de justicia respecto de la persecución y sanción de este ilícito penal.

Referencias

La creación del Serfor como autoridad nacional forestal y de fauna silvestre y ente rector del Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre, es un mensaje claro por parte del Estado peruano. La creación del Serfor propone también mayores desafíos y mejores resultados en el manejo de los recursos naturales.

Ipenza Peralta, C. y Zapata Pérez, M. (2018). Crimen organizado y delitos ambientales: Minería y tala ilegal. En: Ipenza Peralta, C. Manual de delitos ambientales. Lima: Derecho, Ambiente y Recursos Naturales DAR, pp. 80-90.

En nuestro país el legislador se ha encargado de tipificar esta conducta tanto como infracción y delito, cuya sanción es de hasta 5000 UIT por concepto de multa y con pena de cárcel de hasta cinco años respectivamente.

Bacigalupo Zapater, E. (1981). La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente. Estudios Penales y Criminológicos, (5), pp. 191-214. Recuperado de: <https:// minerva.usc.es/xmlui/bitstream/ handle/10347/4287/pg_193-216_penales5.pdf?sequence=1&isAllowed=y>.

Nuestro ordenamiento jurídico cuenta con la infraestructura necesaria para acoger el delito de tráfico ilegal de vida silvestre dentro de la Ley de Crimen Organizado. Existen antecedentes favorables respecto de la adición de delitos ambientales en la Ley N° 30077, la minería ilegal y el tráfico de madera ilegal son algunos de ellos.

Serrano Maíllo, A. (2009). Tutela penal ambiental. Madrid: Dykinson.

Lamadrid Ubillús, A. (2011). El Derecho Penal ambiental en el Perú. Lima: Grijley. Organización de las Naciones Unidas. (2012). Herramientas para el análisis de los delitos contra la vida silvestre y los bosques. Recuperado de: <https://www.unodc.org/ documents/Wildlife/Toolkit_s.pdf>.

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ANÁLISIS, COMENTARIOS Y CRÍTICAS AL ACUERDO PLENARIO Nº 05-2015/CIJ-116 Christian Joel López Arana* Julio Alberto López Machaca** RESUMEN

El autor cuestiona la postura adoptada por la Corte Suprema sobre el aspecto subjetivo de la configuración del delito de robo agravado a mano armada, según el cual dicho elemento debe valorarse desde un enfoque objetivo, esto es, desde la potencialidad del peligro real que crea el arma, y no por el solo hecho de haber causado intimidación en el agraviado con la utilización de un arma de juguete, inoperativa o descargada.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 188, 189 y 189-C. PALABRAS CLAVE: Robo simple / Robo agravado / Mano armada / Propiedad / Violencia / Amenaza / Ánimo de lucro / Arma propia / Arma impropia Recibido: 19/12/2019 Aprobado: 08/01/2020

I. Introducción En el año 2015, la Corte Suprema emitió el Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116, mediante el cual presuntamente se daba por zanjada la discusión con relación a la agravante “a mano armada” del delito de

robo, previsto en el artículo 189, inciso 3, del Código Penal (en adelante, CP); sin embargo, han pasado casi cinco años desde aquel entonces y la discusión aún continúa en la doctrina. Siendo ello así, en el siguiente artículo el lector encontrará un profundo análisis del tipo base del delito de robo, además de cuestiones sumamente fundamentales, tales como los aparentes concursos de delitos que se plantean en la práctica; también, encontrará un listado de diferencias entre el delito analizado y otros delitos que atentan contra el patrimonio, concluyendo dicha parte con la exposición de algunos casos relevantes.

* Fundador y miembro principal del Centro de Estudios Penales e Investigación Jurídica (Cepij) de Arequipa. ** Funcionario público en la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) sede Cusco.

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Acto seguido, se desarrollarán los criterios más relevantes del acuerdo plenario materia de análisis con relación a los conceptos de armas propias e impropias, armas de juguete, armas de fogueo, armas inoperativas o descargadas. Finalmente, culminaremos esta investigación sustentando una postura diferente a la adoptada por la Corte Suprema, sobre la base de criterios nacionales y extranjeros. II. Noción del ilícito El delito de robo se encuentra previsto en el artículo 188 del CP, cuyo tenor literal es el siguiente:

Artículo 188.- Robo

El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

Asimismo, en el artículo 189 del CP se tipifica el delito de robo agravado. Debido a la ubicación sistemática en la que se encuentra el delito materia de análisis, en la doctrina surgieron diversas teorías para “explicar la naturaleza jurídico-legislativa de la figura delictiva de robo” (Salinas Siccha, 2015, p. 1013). Es así que parte de la doctrina sostiene que el delito de robo es una variedad del delito de hurto agravado, ello debido a que ambas figuras delictivas comparten los mismos elementos constitutivos, siendo la única diferencia entre ambos el uso de la violencia o amenaza sobre o contra las personas (Teoría del robo como variedad de hurto agravado).

Otro sector de la doctrina nacional entiende al robo como un delito complejo; es decir, que necesita la concurrencia de elementos típicos de otros delitos en virtud de su naturaleza. Ya a nivel jurisprudencial, la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 253-2004-Ucayali ha sostenido que: “En el delito de robo se trasgreden bienes de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida, el patrimonio, entre otros bienes jurídicos, lo que hace de este injusto un delito complejo” (teoría del robo como delito complejo). Finalmente, se tiene a quienes sostienen que el delito de robo es de naturaleza autónoma; es decir, que al ser este un delito de medios determinados –exigencia del uso de la violencia o amenaza sobre o contra las personas–, vendría a ser un delito autónomo y ajeno al delito de hurto, aunque entre ellos existan similitudes típicas (teoría de la autonomía). Como ya se dijo, el delito de robo es un delito de naturaleza compleja, pues necesariamente para que se pueda materializar, es necesario que absorba elementos típicos de otros delitos que afecten otros bienes jurídicos, siendo imposible concebir que el delito de robo vulnera excluyentemente al patrimonio –posesión–. III. Elementos esenciales del tipo objetivo

1. La acción de apoderamiento En primer lugar, debemos entender por apoderamiento al acto de apoderarse, apropiarse o adueñarse de un bien mueble ajeno (objeto material del delito), que con anterioridad fue sustraído de la esfera de custodia del sujeto pasivo; es decir, como sostiene Salinas Siccha (2015), el apoderamiento es la “situación de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relación con el bien mueble

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Comentario relevante de los autores

El delito de robo es un delito de naturaleza compleja, pues para que se pueda materializar es necesario que absorba elementos típicos de otros delitos que afecten otros bienes jurídicos, siendo imposible concebir que el delito de robo vulnera excluyentemente al patrimonio –posesión–.

sustraído” (p. 1018). Este elemento es trascendental para poder determinar cuándo estamos ante un delito de robo consumado o cuándo estamos ante la figura del delito tentado. En ese sentido, con relación al elemento típico “apoderamiento”, la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 2818-2011-Puno ha sostenido que:

El acto de apoderamiento es el elemento central de identificación para determinar la consumación o la tentativa del delito de robo, el apoderamiento importa: i) la separación o desplazamiento físico a la del sujeto activo, y ii) la realización material de actos posesorios-posibilidad de realizar actos de disposición sobre la cosa.

2. Ilegitimidad del apoderamiento La ilegitimidad del apoderamiento se puede manifestar mediante la carencia del consentimiento por parte de la víctima, o mediante la carencia de algún acto jurídico válido que legitime el apoderamiento.

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3. La acción de sustracción Debemos entender por sustracción a cualquier acto proveniente del agente con la intención de alejar, desplazar o arrancar el bien mueble de la esfera de custodia de la víctima; es decir, no importará el método utilizado –siempre que se utilicen los medios determinados del tipo penal– para realizar la sustracción, sino importará la finalidad de alejar el objeto material del delito del dominio del sujeto pasivo –propietario o poseedor–; siendo ello así, “objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece” (Salinas Siccha, 2015, p. 1020).

4. Objeto material del delito Al ser la sustracción un elemento vital, se concluye que la acción delictiva solamente puede recaer sobre los bienes muebles, pues es físicamente imposible que se dé la sustracción de un bien inmueble –en sentido estricto–. De igual modo, debemos tener en cuenta que dicho bien debe tener un valor económico y ser susceptible de desplazamiento.

5. La totalidad y parcialidad del bien mueble No existe problema para poder determinar el robo de un bien parcialmente ajeno, pues la propia estructura típica sugiere esa posibilidad; es decir, el copropietario o coheredero de un bien mueble podría cometer este delito, siempre y cuando dicho bien se encuentre fraccionado de forma determinada. En el mismo sentido, Salinas Siccha (2015) precisó que: “resultará ser necesario que el bien se encuentre dividido en partes proporcionalmente establecidas” (p. 1021).

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Con relación a la total ajenidad del bien mueble, se debe tomar en cuenta que solo se hace alusión a los bienes que tengan un propietario o un poseedor determinado, pues de no ser así no podría darse la sustracción utilizando violencia o amenaza sobre o contra las personas. IV. El delito de robo como delito de medios determinados

1. Empleo de violencia contra la persona La tipificación del delito de robo recurre a un sistema volitivo mayor; es decir, para su materialización se necesita del empleo obligatorio de los elementos constitutivos que caracterizan a este delito, esto es, el uso de la violencia contra la persona o la amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física, pues de lo contrario se podría estar ante un delito de hurto en caso de haber sustracción –sin violencia ni amenaza–, o ante un delito de estafa, en caso de que el agente haga uso de medios fraudulentos. 1.1. Concepto de violencia Según Salinas Siccha (2007), “la violencia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustracción y por ende el apoderamiento ilegítimo del bien que pertenece al sujeto pasivo” (2007, p. 908); es decir, se debe hacer uso de una energía física o mecánica por parte del sujeto activo, que debe ser utilizada sobre la persona, por lo que no bastará la simple amenaza de un mal mayor. En el Derecho Penal chileno se define a la violencia como “la energía o fuerza física empleada sobre la víctima, para hacer que se entreguen las cosas o para impedir la resistencia a quien se quiten” (Politoff Lifschitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán, 2004, p. 359).

Asimismo, es necesario que la violencia utilizada sea el medio idóneo para anular o evitar la posibilidad de defensa del sujeto pasivo o de un tercero a fin de lograr que la acción de sustracción sea más sencilla. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema en el Expediente Nº 3265-99-Amazonas, en el cual sostiene que: “Para la configuración del delito de robo es necesario que exista una vinculación objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento, ello implica que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo”. 1.2. ¿ Vi o l e n c i a p r o p i a y v i o l e n c i a impropia? Debemos entender por violencia propia “al acometimiento físico de carácter agresivo” (Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, p. 212); es decir, es aquella “que resulta de la aplicación de la fuerza física” (Alberto Donna, 2001, p. 114), como por ejemplo, golpear, ahorcar o utilizar objetos contundentes, mientras que la violencia impropia consiste en el constreñimiento de la voluntad “por otros medios, como narcóticos o hipnotismo” (Alberto Donna, 2001, p. 115). Siendo ello así, se genera la duda de si en los casos de las “peperas” en donde utilizan somníferos o drogas para dejar al sujeto pasivo inconsciente y con posterioridad realizar la sustracción, ¿se está ante un delito de robo o ante un hurto agravado? Sin embargo, esta interrogante será materia de análisis en el punto XI del presente artículo. 1.3. ¿Violencia directa y violencia indirecta? Debemos entender por violencia directa a aquella que se materializa contra las personas, mientras que la violencia indirecta se tiene que dar contra las cosas. Es preciso resaltar que el delito de robo exige que la

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violencia recaiga sobre el sujeto pasivo o un tercero; no obstante, en el supuesto de que la violencia recaiga sobre las cosas, nos encontraremos ante un hurto agravado, siempre que el uso de dicha violencia no sea el medio razonable –tradicional– para acceder al bien mueble materia de sustracción. Por ejemplo, si se pretende sustraer la cantidad de mil soles, los cuales están en el interior de una alcancía de arcilla o porcelana, es obvio que el único medio idóneo de acceso será mediante la ruptura de dicha alcancía; por el contrario, si se desea hurtar un par de joyas que se encuentran dentro de una caja fuerte, nunca será el medio idóneo la ruptura del seguro o la detonación de la caja fuerte, ya que ese no era el mecanismo “tradicional” de acceso. Así entonces, en el primer caso nos encontraremos frente al delito de hurto, mientras que el segundo caso se tratará de un delito de hurto agravado por la destrucción o ruptura de obstáculos. 1.4. La triple faceta de la violencia y conexiones La violencia se puede presentar en tres momentos típicos, y tal como enseña la doctrina extranjera, puede darse “antes de la ejecución del apoderamiento, para favorecerlo; en el mismo acto de apoderamiento o inmediatamente después de este para lograr el fin propuesto o la impunidad” (Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, p. 738). Es decir, la violencia puede presentarse de forma antecedente, concomitante y subsiguiente; cabe resaltar que la violencia subsiguiente solamente se puede presentar hasta antes de la consumación del delito, pues de presentarse luego de la consumación –y según los hechos– se podría hablar de un concurso real de delitos con otros tipos penales. Con el mismo criterio Salinas Siccha (2007) afirma que:

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[T]eniendo en cuenta que existe apoderamiento y por ende delito consumado de robo cuando el agente tiene la posibilidad real o potencial de disponer del bien sustraído, cualquier violencia que utilice aquel para conseguir tal objetivo constituirá elemento objetivo del delito. (p. 909)

En todo caso, para poder diferenciar si la violencia ejercida luego del apoderamiento forma aún parte del tipo penal de robo, se deben valorar dos aspectos; uno de carácter objetivo, esto es, que la violencia sea empleada acto seguido del apoderamiento, sin intervalo de tiempo, y el otro de carácter subjetivo, referido a que la violencia empleada luego del apoderamiento sirva para consumar el delito o para generar la impunidad del agente.

2. Uso de la amenaza como peligro inminente para la vida o integridad física Otro de los elementos constitutivos del delito de robo es la amenaza, la cual debe dirigirse a las personas y además debe estar referida a un peligro inminente para su vida o integridad física, según prescribe el mismo tipo penal. Es decir, si en un caso concreto el agente amenaza al sujeto pasivo con afectar otros bienes jurídicos ajenos a la vida o integridad física, el delito de robo no se presenta. Por ejemplo, si X amenaza a Y para que este le entregue su celular y billetera indicando que, de no ser así, mostrará a sus familiares fotos comprometedoras o que en su defecto secuestrará a su menor hija, en estos supuestos no se presentará el delito de robo debido a la carencia del medio determinado. Por otro lado, el tipo penal literalmente expresa que: “Amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física”; siendo ello así, con la sola lectura del tipo podríamos concluir que la amenaza

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del peligro inminente para la vida o integridad física tiene que ser dirigida al sujeto pasivo del delito, es decir, a quien el agente le sustraerá el bien mueble (ello se desprende de la expresión “para su vida”), de lo contrario, el delito de robo tampoco se podría presentar. Para graficar la idea planteamos el siguiente ejemplo: X amenaza a Y indicándole que le entregue el reloj de oro que lleva en la muñeca; caso contrario, golpeará hasta causarle la muerte a su menor hijo que lleva entre sus brazos. Para dar respuesta a esta problemática, Rojas Vargas (2000), interpretando el texto literal de la norma, sostiene que “la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima o de terceros” (p. 389). 2.1. Concepto de amenaza o intimidación Para Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997), la amenaza se puede definir como:

El anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar inmediatamente que este entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento. (p. 388)

Cabe resaltar que la amenaza debe estar orientada a causar un mal futuro a la vida o integridad física y no a la lesión de otros bienes jurídicos, como se explicó anteriormente. Por su parte, Salinas Siccha (2007) recalca que “para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada” (p. 911).

Comentario relevante de los autores

Se puede concluir que cuando se materializa el delito de robo, siempre se verá afectado el patrimonio junto con la libertad personal; no obstante, la integridad corporal y la vida humana se verán afectadas solamente en algunos casos y según la conducta desplegada por el sujeto activo.

Es decir, se debe infundir un miedo, temor o angustia en la víctima de que su vida o integridad física está en peligro de ser lesionada. Para poder valorar la intimidación se deberá tener en cuenta lo siguiente: el contexto en el cual se dio, la edad de la víctima, su nivel cultural y otros aspectos, pues no será lo mismo que una persona amenace a otra con golpearlo dentro de una comisaría a que la amenace en un callejón desolado; en ambos casos la amenaza tendrá la intención de sustraerle algún bien mueble de valor. 2.2. Requisitos nucleares de la amenaza o intimidación Se requerirá que el sujeto activo actúe con la voluntad de intimidar; es decir, realizará alguna acción que denote dicha intención, además será necesario que el sujeto pasivo se vea intimidado y se anule su posible respuesta, lo que no sucederá por ejemplo en el caso de que el agente amenace al sujeto pasivo con cortarle la cara utilizando un pedazo de cuerda. Asimismo, se requiere que los medios utilizados por el agente tengan capacidad lesiva; mejor dicho, que hagan creer al sujeto pasivo la posibilidad que se concretice un mal futuro y esto es lo que se entiende como idoneidad de la amenaza.

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Ya en el Expediente Nº 1310-98-Lima se sostuvo que “la amenaza es aquella acción que debe producir en el sujeto pasivo un temor o compulsión, [d]ebiendo ser tal temor consecuencia de una amenaza suficientemente idónea acerca de un mal inminente”.

que se tutela en el delito de robo simple es el patrimonio y que la afectación de otros bienes jurídicos, como la vida, la integridad física o la libertad, solo sirven para calificar o configurar de forma objetiva el hecho punible del robo.

2.3. La triple faceta de la amenaza y conexiones

2. El robo como delito complejo

Al igual que la violencia, la amenaza se puede presentar en tres momentos: antecedente, concomitante y subsiguiente; no obstante, debemos precisar que existe dificultad al determinar si el momento subsiguiente aún forma parte del tipo de robo; siendo ello así, se debe de analizar esto en razón de dos criterios, uno a nivel subjetivo y el otro a nivel objetivo. El análisis con relación al criterio objetivo se presenta cuando el agente hace uso de la amenaza inmediatamente después del apoderamiento o con un intervalo de tiempo sumamente reducido; mientras que el criterio subjetivo se concretiza mediante la utilización de la violencia, con la finalidad de consumar el delito o con la intención de generar la impunidad, es decir, evitar la persecución y captura del agente.

Los delitos complejos también son llamados pluriofensivos, la característica principal radica en que el legislador ha intentado proteger dos o más bienes jurídicos por medio de su estructura típica. En la mayoría de casos, el delito pluriofensivo absorbe el tipo penal de otros delitos, evitando de esta manera un aparente concurso de delitos.

En virtud de ello, Soler (1992) nos grafica el concepto de amenaza subsiguiente al apoderamiento de la siguiente forma: “El ladrón que, descubierto, emplea sus armas con las que amenaza para que nadie se mueva” (p. 280). V. El bien jurídico a la luz del Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116

1. El robo como delito simple Los delitos simples se caracterizan por la protección de un único bien jurídico; en ese sentido, son llamados delitos uniofensivos. Así tenemos que según la Corte Suprema, un cierto sector de la doctrina nacional entiende al delito de robo como un delito simple, es decir, considera que el único bien jurídico

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Por ejemplo, en un caso de robo mediante la utilización de la violencia que afecta la integridad física, se podría concluir que se está ante un concurso de delitos entre robo y lesiones (sean graves o leves); sin embargo, en la propia estructura del tipo penal de robo ya se desvaloró la lesión, y en aplicación del principio de absorción solo debería de tipificarse como un caso de robo simple o agravado, según las circunstancias de cada caso. En ese sentido, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116, en su fundamento jurídico 2, estableció que “[l]a tesis adecuada a la protección más cabal del delito de robo es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al patrimonio, pero también a la integridad física o la salud y la libertad” (p. 100). Siendo esta la tesis adecuada –y aceptada por la jurisprudencia–, ya que garantiza una protección más cabal. En todo caso, se puede concluir que cuando se materializa el delito de robo, siempre se verá afectado el patrimonio junto con la libertad personal; no obstante, la integridad

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corporal y la vida humana se verán afectadas solamente en algunos casos y según la conducta desplegada por el sujeto activo. VI. De los sujetos

1. Sujeto activo De la simple lectura del tipo de robo, se desprende que estamos ante un tipo penal común, es decir, no se requiere de alguna cualidad específica del autor en tanto este delito puede ser cometido por cualquier persona natural. Sin embargo, y por lógica, se debe establecer que el sujeto activo del delito no debe ser propietario exclusivo del bien, pues en la estructura típica se exige que el bien objeto material del delito sea total o parcialmente ajeno.

2. Sujeto pasivo Con relación al sujeto pasivo, se sostiene que pueden ser tres las posibles víctimas –según los fácticos de cada caso–: el propietario, el poseedor y la persona jurídica. “Así, cuando en un caso concreto, la persona que resistió la sustracción violenta del bien no es el propietario, habrá dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el titular del bien mueble y el poseedor legítimo” (Salinas Siccha, 2007, p. 915). VII. Sobre la cuantía del bien mueble sustraído en el delito de robo Si revisamos los delitos contra el patrimonio, nos daremos cuenta de que el único delito en el que se exige la superación de una cuantía determinada es el hurto simple, ello para diferenciar una falta contra el patrimonio de un hurto simple, el objeto material del delito necesariamente deberá de superar la remuneración mínima vital. Sin embargo, en los demás delitos, y en especial en el delito

de robo, la cuantía es innecesaria, pudiendo concluirse que por ejemplo la sola sustracción de diez soles mediante el uso de violencia sería susceptible de subsumirse en el artículo 188 del CP. Esto nos lleva a reflexionar que la represión de simples conductas como la ejemplificada se podría justificar desde un análisis del bien jurídico protegido; sin embargo, como ya se sostuvo, estamos ante un delito pluriofensivo y como tal no solo protege el patrimonio, sino también la vida, la integridad física, entre otros; siendo ello así, el desvalor surge del menosprecio que tiene el agente por la vida o integridad física con tal de obtener bienes muebles de insignificante valor. Por otro lado, se podría refutar este argumento sosteniendo que al amparo del principio de lesividad y fragmentariedad o principio de mínima intervención del Derecho Penal, si bien la conducta típicamente –objetiva y subjetivamente– ha cumplido con todos sus elementos (principio de taxatividad), no se advierte una lesión ostensible de los bienes jurídicos. Con relación al mencionado principio, la Nulidad Nº 2882017-Lima, al resolver un caso de peculado, sostuvo que “se tuvo en cuenta el principio de mínima intervención o Derecho Penal de intervención mínima, por el monto exiguo de ciento ocho soles, es decir, no se advierte lesión ostensible”. VIII. Tipicidad subjetiva

1. El dolo del agente Con relación al elemento volitivo se deberá presentar lo que comúnmente se denomina el dolo a dos niveles, es decir, por un lado, el dolo directo del autor mediante el cual sustrae el bien y, por el otro, un dolo de segundo nivel mediante el cual el agente sabe que está utilizando la violencia o amenaza a las

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El delito de robo es un tipo penal pluriofensivo, pues no solo protege el patrimonio sino también otros bienes jurídicos, como la vida, la salud, la integridad física, entre otros; siendo ello así, la utilización de alucinógenos o somníferos, en todos los casos, eleva el peligro en que se pone al bien jurídico vida y salud. personas con la finalidad de facilitar la sustracción, impedir la respuesta por parte de la víctima o evitar su captura y concretizar la consumación. Cabe resaltar que por la propia estructura típica este delito solamente se podrá cometer con dolo directo, quedando descartado el dolo eventual y el dolo de consecuencias necesarias.

2. El elemento de tendencia interna trascendente Adicional al dolo se necesita de la presencia de un dolo agregado o llamado dolo subjetivo, que en este caso será el animus lucrandi o ánimo de lucro por parte del agente, es decir, el sujeto activo actúa con la intención de que con su conducta –sustracción del bien mueble– obtendrá o sacará algún provecho. Si el animus lucrandi no aparece en el caso concreto, la figura delictiva de robo tampoco lo hará. IX. La tentativa y consumación como discusión innecesaria Durante mucho tiempo se discutió sobre el momento consumativo del delito de robo, siendo necesario saber en qué momento se

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consuma una conducta típica, pues a raíz de ello se desprenden muchas posibilidades jurídicas, como la prescripción de la acción penal, la posibilidad de intervención de cómplices, las reglas de punición, entre otros. Siendo ello así, la Corte Suprema mediante la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, de fecha 26 de noviembre de 2005, estableció en su fundamento octavo que:

El criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito.

Además de ello, la Corte Suprema estableció en su fundamento décimo algunos supuestos fácticos que comúnmente se presentan en la realidad, y dio algunos parámetros para su correcta tratativa; siendo ello así, se tiene que: a. Si hubo disponibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo el autor y se recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo. b. Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, el delito quedó en grado de tentativa. c. Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente, y en dicho curso de la persecución abandona el botín, el delito quedó en grado de tentativa.

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d. Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos, pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. X. Títulos de imputación

1. Criterio básico Resulta necesario analizar de forma superficial el delito de robo agravado por el concurso de dos o más personas, pues de la sola lectura de dicha agravante se podría concluir que solamente una persona puede ser autor del delito de robo simple, ya que de concurrir dos o más sujetos –coautoría o un autor y su cómplice– automáticamente el delito de robo se agravaría. Existe un sector de la doctrina nacional que sostiene que la agravante se presenta con la simple participación de dos o más personas, no importando el título de imputación, y por otro lado están los que sostienen que solamente la agravante se presenta a nivel de coautoría. A nuestro criterio consideramos correcto que la agravante solo se presenta a nivel de coautoría, ya que practicando una fundamentación jurídica podríamos sostener que a razón del principio de accesoriedad, el cómplice siempre dependerá de la existencia del autor; en todo caso, sostener que el cómplice cumple con la condición objetiva para agravar el robo sería sostener su autonomía, la misma que atentaría contra el principio de accesoriedad. Una mayor fundamentación nos reservamos cuando analicemos –en otro artículo– la figura delictiva de robo agravado y sus modalidades.

2. Autoría y participación El autor del delito de robo será aquella persona que realice todos los elementos

objetivos y subjetivos del artículo 188 del CP; además, la coautoría no se podrá dar en el robo simple, ya que el concurso de dos o más personas fundamenta una agravante del delito materia de hermenéutica y, por consiguiente, estaríamos ante un robo agravado. Con relación a la participación, esta se podrá dar en todas sus modalidades, ya que como se sostuvo en los párrafos precedentes, la participación no fundamenta la agravante descrita en el artículo 189, inciso 4, del CP. XI. Casos especiales

1. Arrebato de cartera, celular y otros objetos En la práctica es muy común que se presente el caso en el cual el agente arrebata con gran fuerza física la cartera, el celular u otros objetos de valor de la víctima; siendo ello así, surge la duda de si esos actos son constitutivos de hurto agravado o de robo simple. Para poder responder al cuestionamiento y delimitar los supuestos fácticos, recurriremos a la jurisprudencia, toda vez que la doctrina aún no está unificada en este extremo. Sin embargo, antes debemos de distinguir algunos aspectos, por ejemplo, no será lo mismo el arrebato de cartera y la subsiguiente huida con el botín, que el jalón de la cartera mediante el forcejeo entre el agente y el sujeto pasivo, o el supuesto donde se arrebata la cartera sin que exista forcejeo, pero, sin embargo, la víctima es lanzada al suelo por la fuerza física empleada por el agente. En el Recurso de Nulidad N° 36882003-Callao, la Corte Suprema sostuvo que:

El arrebato –intrínsecamente violento– de los bienes de la víctima, por su propia ejecución, importa ejercer violencia que incide en el brazo o en la mano de la

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Sala Penal de Juzgamiento, tipificó dicha conducta como delito de robo agravado por cuanto consideró que el procesado empleó violencia física para apoderarse del dicho celular al haber forcejeado con la agraviada.

víctima para lograr el desapoderamiento de los bienes venciendo la resistencia física de la víctima, por ello esta conducta no se puede calificar como delito de hurto. Mediante un criterio totalmente contradictorio, en el Recurso de Nulidad N° 50542007-Amazonas se sostuvo que:

De las declaraciones se desprende que el delito se perpetró en la modalidad de arrebato sorpresivo del bien mueble, pero sin la violencia física sobre el cuerpo de la víctima o amenaza contra ella, lo que implica la configuración del hurto agravado y no de robo agravado.

Ya en jurisprudencia reciente, se tiene el Recurso de Nulidad N° 2212-2017-Lima Norte que sostiene que:

Debe verificar una acción violenta contra el sujeto pasivo de la acción, ya sea para conseguir el apoderamiento o como para asegurar la huida con el bien sustraído, pero que en todo caso debe evidenciar una afectación real hacia la víctima y no potencial. Por ello, esta violencia debe poder ser cuantificada, aunque sea mínima. [E]n mérito de ello, se puede concluir que no existió agresión contra la agraviada, quien, además, no indicó que producto de dicho arrebato le hayan ocasionado lesiones siquiera por rozamiento o al momento de jalar.

En la misma línea interpretativa está el Recurso de Nulidad Nº 1649-2017-Lima, que con buen criterio determinó que:

Se le atribuye al procesado el haber despojado a la agraviada de su teléfono celular; aprovechando que una de las ventanas del vehículo, en el cual se desplazaba, se encontraba ligeramente abierta; para lo cual introdujo su mano dentro del vehículo para arrebatarle dicho teléfono. La

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Seguidamente, en el fundamento octavo, expuso dos razones por las cuales la tipificación realizada era incorrecta:

Existen dos razones plausibles por las cuales el hecho imputado no se subsume en el delito de robo agravado. Primero, porque no se cumple con el presupuesto típico [r]especto del elemento normativo violencia o amenaza; y, segundo, porque según la imputación fiscal, [e]l encausado aprovechó que la agraviada se encontraba manipulando su equipo celular para arrebatarle dicho bien; por lo que no hubo violencia física, menos amenaza contra dicha agraviada.

2. Utilización de alucinógenos y somníferos como medios idóneos En el Perú son muy comunes los casos de las famosas “peperas”, en los cuales no se emplea la violencia propia ni mucho menos el uso de la amenaza como medios idóneos para la comisión del delito, por el contrario, se trata de conductas hábiles mediante las cuales el agente deposita algún tipo de somnífero (en forma de gotero o píldora) en alguna bebida o alimento del sujeto pasivo, y con ello logra que este último quede inconsciente para así realizar la sustracción. Ante este supuesto la doctrina se cuestionó si se está ante un delito de robo o ante un delito de hurto agravado. Si revisamos la doctrina hasta antes del año 2016, la mayoría se inclinaba por la posición que sostiene que en estos casos se está ante un hurto en la modalidad de destreza, debido a que el agente “ha realizado la sustracción ilegítima

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de un bien total o parcialmente ajeno sin que la víctima lo haya advertido o se haya enterado; en estos supuestos, el agente actuó haciendo uso de habilidad, maña, arte, pericia, agilidad o ingenio especial” (Salinas Siccha, 2007, p. 871). Para poder dar un enfoque jurídico a la solución es necesario recurrir al bien jurídico protegido y, como se señaló en su debida oportunidad, el delito de robo es un tipo penal pluriofensivo, ya que no solamente protege el patrimonio, sino también otros bienes jurídicos, como la vida, la salud, la integridad física, entre otros; siendo ello así, la utilización de alucinógenos o somníferos, en todos los casos, eleva el peligro en que se pone el bien jurídico vida y salud, pues en muchos casos la sobredosis utilizada por el agente causa la muerte de la persona. Por otro lado, si solamente tipificamos estos casos especiales en el delito de hurto, el bien jurídico vida y salud queda desamparado, pues solamente se estaría protegiendo el patrimonio y con ello afectando el principio de lesividad y proporcionalidad, pues el daño potencial o el daño causado por el agente sobrepasa a la valoración típica. Ya a nivel jurisprudencial, la Casación Nº 328-2016-Junín, en su fundamento sétimo, sostiene que “hacer que la víctima ingiera drogas subrepticiamente constituye de por sí un acto de violencia, en el sentido de que disminuye la capacidad de resistencia del agente pasivo”. Sin embargo, en la doctrina extranjera se refleja otra realidad con relación al caso materia de análisis, pues se sostiene que “los casos de usos de un tóxico solo son constitutivos de robo si se obligó a alguien a tomarlo con un acometimiento físico” (Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, p. 377).

Comentario relevante de los autores

Al realizar una interpretación unificadora, no es razonable sostener que el delito de robo de ganado tenga mayor campo de protección, pues la conducta se agrava mediante la utilización de armas impropias y/o propias; sin embargo, consideramos que la agravante “a mano armada” solamente deberá de presentarse cuando el agente utilice un arma impropia, como si fuera propia.

XII. Diferencias y similitudes con otros delitos patrimoniales

1. Con el hurto La diferencia principal entre el delito de robo y el delito de hurto va relacionada a los medios determinados o idóneos que exige el tipo penal; siendo ello así, en el delito de robo necesariamente el agente deberá hacer uso de la violencia o la amenaza, la cual se dirige a las personas, mientras que en el delito de hurto no se deberán presentar dichos medios comisivos, a excepción del uso de la violencia sobre las cosas en caso del hurto agravado. Por otro lado, tenemos la diferencia con relación a la cuantía del objeto material del delito, la cual refiere que mientras en el robo no se exige una cuantía mínima, en el delito de hurto simple se requerirá que el agente sustraiga un bien mueble con un valor superior a la remuneración mínima vital. Esta exigencia no será necesaria para la configuración del delito de hurto agravado. Asimismo, tenemos la diferencia con relación al bien jurídico protegido; así, mientras

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Comentario relevante de los autores

Para que la agravante “a mano armada” se perfeccione en la realidad, se requiere de dos escenarios; primero, que el arma tenga la magnitud de poner en peligro inminente la vida o integridad física de la víctima, ya que por medio del delito de robo también se protegen dichos bienes jurídicos; y, segundo, que la utilización del arma –propia– aumente la capacidad agresiva e intimidadora del agente.

el delito de robo es uno de carácter pluriofensivo, el delito de hurto solamente protegerá un bien jurídico, por ende, será un delito de carácter uniofensivo. Otra diferencia vendría a ser que el delito de hurto por lo general se comete en la clandestinidad, es decir, la víctima se entera de la sustracción del bien mueble con posterioridad a la conducta del agente, mientras en el delito de robo la víctima siempre presenciará la sustracción, pues necesariamente se le priva de su libertad momentáneamente, y además el sujeto activo utiliza los medios previstos en el artículo 188 del CP. Con relación a la existencia de similitudes entre ambos delitos, tenemos que son delitos de conducta necesariamente activa, es decir, que se deberá concretizar la sustracción y un posterior apoderamiento del bien mueble en ambos casos. Por otro lado, se tiene que la forma de consumación en ambos delitos es idéntica tal y como se desarrolló en el apartado correspondiente.

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2. Con el abigeato Teniendo en cuenta que el abigeato consiste en el apoderamiento del ganado ajeno, se deberán considerar las mismas diferencias establecidas en el punto anterior, con la única disparidad de que en este supuesto el objeto material del delito –ya sea para el hurto o el robo de ganado– será algún ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido.

3. Con la apropiación ilícita La primera diferencia que encontramos se da por el modo en que el agente entra en posesión del bien mueble, es decir, “en la apropiación ilícita, el objeto material del delito entra en posesión del agente de forma pacífica” (López Arana, 2019, p. 127). “La entrega se produce por un título legítimo, existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial trasmisión posesoria” (Rodríguez Ramos, Martínez Guerra, Colina Oquendo y otros, 2009, p. 860), mientras que en el delito de robo, el bien mueble entra en posesión del agente por medio de una conducta agresiva, es decir, la sustracción utilizando la violencia o amenaza contra la persona. Otra diferencia la encontramos en la línea del elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, pues en el delito de robo el agente debe de actuar con un animus lucrandi; en cambio, en el delito de apropiación ilícita se exige que en el agente concurra el animus rem sibi habendi. De igual forma, ambas figuras se diferencian por el momento en que surge el dolo en el sujeto activo, siendo así en el delito de robo, “el dolo del agente surge con anterioridad a la obtención de la cosa, mientras que en el delito de apropiación ilícita el dolo surge con posterioridad a la entrega de la cosa por parte del sujeto pasivo” (López

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Arana, 2019, p. 128). Sin embargo, como sostiene López Arana (2019), “es posible que en la apropiación ilícita el dolo surja con anterioridad a la entrega del bien objeto material del delito, siempre que no medie el engaño ni otros medios fraudulentos en quien entregue el bien mueble” (p. 128). Finalmente, con relación a la cualidad especial del sujeto activo, como ya se sostuvo, en el delito de robo no se exige que concurra alguna cualidad especial en el agente, pues estamos ante un tipo penal común; sin embargo, el delito de apropiación ilícita “es uno de naturaleza especial por la cualificación del agente, vale decir, que solo lo cometerá aquel que tenga en su posesión el objeto material del delito producto de un título válido” (López Arana, 2019, p. 128).

4. Con la receptación La receptación se caracteriza por ser un delito lineal siguiente, es decir, necesariamente se debió de cometer un ilícito anterior, y recién sobre dichos bienes el nuevo agente deberá adquirir, recibir ya sea en donación o prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar dicho bien cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir. En todo caso, la diferencia principal estará con relación a los verbos rectores, pues mientras que en el delito de robo se necesita que el bien sea sustraído, en el delito de receptación la sustracción –en los supuestos de despojo– ya se realizó con anterioridad y es otro sujeto quien comete el delito de receptación, es decir, si el agente sustrae el celular de la víctima con violencia y acto seguido lo vende, no cometerá los delitos de robo y receptación (concurso real), sino solamente será sancionado por el delito de robo, ya que la acción de vender –provecho– se encuentra comprendida en el agotamiento del delito de robo.

5. Con la estafa En este caso, la diferencia se sitúa con relación a los medios idóneos empleados para el apoderamiento del bien, así mientras que en el delito de robo se deberá emplear la violencia y/o la amenaza a las personas, en el delito de estafa el agente deberá hacer caer en error a la víctima mediante la utilización de medios fraudulentos tales como el engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Con relación al objeto material del delito, podemos sostener que en el delito de robo la sustracción solamente recaerá sobre bienes muebles, mientras que en la estafa el bien sobre el que recaerá la acción delictiva podrá ser tanto un bien mueble como inmueble. XIII. Concurso aparente de tipos penales

1. Robo y lesiones Es muy común que se generen lesiones mínimas en los casos en que se utilice la violencia como medio idóneo para despojar a la víctima de sus pertenencias; siendo ello así, se podría concluir que el agente habría cometido dos delitos diferentes; sin embargo, esta concepción es incorrecta, ya que en aplicación del principio de absorción, la figura delictiva de robo absorbe el tipo penal de lesiones, siempre y cuando se den durante la ejecución del delito y antes de la consumación del mismo. Este razonamiento no se daría, por ejemplo, cuando el agente, luego de consumado el delito de robo, regresa al lugar de los hechos a golpear al agraviado con la finalidad de que este no dé a conocer los hechos a las autoridades. A nivel del tipo penal de robo agravado, el artículo 189 del CP ya proveyó los supuestos

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en los cuales el agente cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.

2. Robo y homicidio En los supuestos en los cuales el sujeto pasivo fallezca producto de la acción delictiva del agente, no se estará ante un concurso de delitos, pues la tratativa –de estos casos– deberá de regirse por las reglas de los delitos cualificados por el resultado, es decir, el propio artículo 189 del CP ya proveyó el supuesto en el cual la víctima falleciera a consecuencia del hecho y por ello se le impondrá una pena más severa. Cuestión diferente será cuando el agente, luego de consumado el hecho, regrese al lugar donde se encuentre el agraviado y lo termine matando con la finalidad de que este último no lo denuncie.

3. Robo y secuestro Tal y como lo estableció la Corte Suprema, la libertad de la persona siempre se verá afectada cuando se cometa el delito de robo; siendo ello así, no será posible hablar de un concurso de delitos entre robo y secuestro, pues la privación de la libertad será necesaria para concretizar el tipo penal de robo.

que el tipo penal de robo agravado absorberá la figura delictiva de tenencia ilegal de armas; en todo caso, el agente –en este supuesto– deberá deshacerse del arma luego de perpetrar el hecho delictivo, caso contrario, si consumado el hecho sigue en posesión de la misma –sin tener la correspondiente autorización– se estará ante un concurso de delitos. XIV. De la agravante “a mano armada” (artículo 189, inciso 3, del Código Penal)

1. Noción de la agravante A nivel doctrinario se ha establecido que esta agravante se presenta cuando el agente “porta o hace uso de un arma al momento de apoderarse ilegítimamente de un bien mueble de su víctima” (Salinas Siccha, 2015, p. 1046), es decir, bastará que el agente porte el arma –propia o impropia– y que el sujeto pasivo la llegue a ver para que el delito de robo agravado se perfeccione, postura que no compartimos y que en adelante se esgrimirán las razones.

2. Fundamentos generales del porqué de la agravante

4. Robo agravado y tenencia ilegal de armas

Entendiendo que el delito de robo es uno de carácter pluriofensivo, no existirá duda alguna en sostener que la agravante “a mano armada” va dirigida a una mayor protección de los bienes jurídicos, pues cuando el sujeto activo hace uso de algún arma –propia–, eleva el peligro potencial de la lesión a los bienes jurídicos, es decir, que con su conducta denota una mayor peligrosidad.

Lo antes referido se aplica con similitud a este caso, pues si el agente para la comisión del ilícito utilizó un arma de fuego sin contar con la autorización correspondiente, no habrá cometido un concurso de delitos, sino

La doctrina extranjera fundamenta esta agravante sosteniendo que “el motivo de la agravación es la posibilidad de producción de resultados dañosos para las personas al utilizarse esta clase de instrumentos, es

Sin embargo, si luego de consumado el hecho, el sujeto pasivo sigue siendo privado de su libertad por un periodo prolongado de tiempo, estaremos ante un concurso de delitos.

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decir, el riesgo que para la vida o la salud de las personas produce el comportamiento” (Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, p. 739). Este criterio señalado es conocido como el criterio objetivo que fundamenta la agravante, pues como se sostiene en el fundamento jurídico 3, del Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116: “El fundamento de la agravante reside en el peligro que, para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de armas –posibilidad de daño o peligro concreto–”.

3. Sobre el concepto de arma Cuando se habla del concepto de arma, automáticamente surge una subdivisión de la misma, en armas propias y armas impropias; por armas propias se debe entender a todas aquellas “específicamente destinadas para el ataque o defensa de la persona” (D’Alessio, 2004, p. 411), es decir, que fueron fabricadas con una finalidad determinada, ejercer un ataque o realizar una defensa por el sujeto que lo porte. Por otro lado, las armas impropias son todas aquellas “fabricadas con otro destino, pero que ocasionalmente se emplean para producir un daño” (D’Alessio, 2004, p. 411), es decir, tienen una finalidad distinta a la de facilitar un ataque o defensa, en otras palabras, el uso inadecuado de estas puede generar algún tipo de afectación. En concepción de la doctrina y la jurisprudencia peruana, no se ve reflejada alguna utilidad de la distinción entre armas propias e impropias, pues ambas pueden ser entendidas como fundamento –objetivo– de la agravante materia de análisis; siendo ello así, se tiene la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 2757-Lima que sostiene:

Se ha establecido la responsabilidad penal del encausado en la comisión del delito contra el patrimonio, robo agravado, quien en compañía de dos menores de edad interceptó a los agraviados, despojándoles de sus pertenencias (...) para cuyo fin el citado procesado utilizó un desarmador con el fin de intimidarlos.

Sin embargo, en la doctrina extranjera se señala que “las armas impropias no pueden ser consideradas armas, simplemente porque no lo son, y que la interpretación extensiva contraria se ubica en el plano de la interpretación analógica en malam parte” (D’Alessio, 2004, p. 412). Entonces, ¿es posible que se presente la agravante cuando el agente utiliza un arma impropia o solamente la agravante está prevista para la utilización de armas propias? El criterio dogmático práctico lo desarrollamos en el siguiente punto.

4. Cuestionamientos prácticos 4.1. ¿Solo se agrava la conducta cuando se utilizan armas propias? A nivel doctrinario, el criterio extranjero –antes señalado– parecería del todo cierto, pero se debe de tener en cuenta una interpretación sistemática de todos los tipos penales nacionales, siendo ello así, recurrimos al tipo penal de robo de ganado, tipificado en el artículo 189-C del CP, para culminar sosteniendo que el entender al arma impropia como sustento de la agravante de robo es correcto. En el tipo penal de robo de ganado se establece: “Portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal”, por tanto, realizando una interpretación unificadora, no es razonable sostener que el delito de robo de ganado tenga mayor campo de protección, pues la conducta se agrava

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mediante la utilización de armas impropias y/o propias; sin embargo, consideramos que dicha agravante solamente deberá de presentarse cuando el agente utilice un arma impropia como si fuera propia. Explicamos esto a través de un ejemplo: si X amenaza con romperle la cabeza a Y con un bate de béisbol en caso de que Y se resista a la sustracción, no se podría sostener que la agravante a mano armada se presentó; solo será así cuando el sujeto activo utilice el arma impropia –en este caso el bate de béisbol– como arma propia, es decir, ya teniendo la intención potencial de efectuar el golpe. 4.2. ¿Solo basta portar el arma o es necesario mostrar el arma? Otro problema que se presenta es si la agravante se perfecciona con el solo hecho de portar el arma o es necesario que el agente demuestre esta, materializando su conducta en su utilización. Con buen criterio Paredes Infanzón (1999) sostiene que:

La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante, si en un caso concreto se verifica que el autor portaba el arma, pero si nunca lo vio su víctima, la sustracción-apoderamiento ocurrida no se encuadra en la agravante en comentario. (p. 108)

Sin embargo, habría que diferenciar dos cuestiones fundamentales; primero, que por regla general las agravantes deben estar cubiertas por el dolo del agente, es decir, el agente debe saber que con su conducta está materializando una agravante; y segundo, que puede darse el caso donde el agente porte el arma y el sujeto pasivo lo vea por descuido de este, o en caso se le cayese el arma y quedara a la vista del agraviado, en

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este supuesto consideramos que la agravante no se presentaría, toda vez que no existen las agravantes culposas. “Querer imputar subjetivamente el uso de arma y agravar el robo cuando el sujeto no tiene dolo de robar con armas, es la vuelta a la responsabilidad objetiva, y por ende la violación de principios básicos, como el de culpabilidad” (Alberto Donna, 2001, p. 169). Caso diferente sería aquel donde el agente porta un arma en algún lugar visible a sabiendas de que la víctima lo visualizará y se sentirá intimidado, y que por ello ni siquiera será necesario mostrarle el arma de forma directa; en este supuesto, sí cabría subsumir el fáctico en el tipo agravado, pues como se vio el agente denota un dolo con relación a la utilización del arma. 4.3. ¿Se agrava la conducta con el solo dicho del agente? De la práctica diaria surge el caso, donde el agente alerta a la víctima de que consigo lleva un arma (cuchillo o pistola) y que en caso pusiera resistencia no dudará en utilizarla; sin embargo, el agente nunca tuvo dicha arma en su poder y solo fue un amedrentamiento de su parte. En este contexto consideramos que la agravante tampoco se presentaría.

5. Motivos del pronunciamiento del Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116 En el fundamento jurídico quinto del acuerdo plenario en mención, se establecen las razones del pronunciamiento, pues hasta antes de la emisión de dicha jurisprudencia, los criterios emitidos por la Corte Suprema no eran del todo uniformes. Así tenemos que por un lado el Recurso de Nulidad Nº 5824-97-Huánuco estableció que “arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia

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de la víctima”, mientras que en criterios distintos, el Recurso de Nulidad Nº 2179-98Lima estableció que:

El concepto de arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo.

Adicional a estas dos sentencias, se emitió el Recurso de Nulidad Nº 4172-2004-Chincha, la cual consideró que “el fundamento de la calificante se basa en la calidad ofensiva en desmedro de la seguridad del sujeto pasivo”, y desde otra óptica la postura del Recurso de Nulidad Nº 2676-2012-Junín estableció que “el fundamento de la agravación se encuentra en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de tales objetos o medios”. Siendo las posiciones tan discordantes, la Corte Suprema consideró necesario pronunciarse mediante el Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116.

6. Criterios vinculantes del Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116 6.1. El problema de las armas de fogueo, juguete, inoperativas y descargadas En la doctrina nacional y extranjera, se ha discutido sobre si las armas de fogueo, las armas de juguete, las armas inoperativas o descargadas pueden fundamentar la agravación; siendo ello así, se han establecido dos criterios diferenciadores: el criterio subjetivo y el criterio objetivo; el criterio objetivo ha sido adoptado jurisprudencialmente por el sistema peruano; sin embargo, consideramos que el criterio correcto a la luz de la protección de los bienes jurídicos es el criterio objetivo.

Comentario relevante de los autores

A nuestro criterio, los requisitos necesarios que deberán de constatarse en un caso concreto para determinar si la agravante “a mano armada” se configuró son los siguientes: i) que el dolo del autor se extienda a la agravante; ii) que se cause un efecto intimidante en el sujeto pasivo; y iii) que el miedo de la víctima guarde relación con la realidad.

6.1.1. Criterio objetivo Como ya se dijo, consideramos que el criterio objetivo es el adecuado con relación a la valoración de los supuestos de armas de juguete, armas inoperativas o descargadas, pues al estar ante elementos de carácter objetivo el análisis debe ser guiado por criterios objetivos –peligros reales e inminentes–. “Los elementos del tipo no dependen de la creencia, ni del autor, ni del sujeto pasivo” (Alberto Donna, 2001, p. 116). Ya la Corte Suprema en el acuerdo plenario materia de análisis ha desarrollado este criterio sosteniendo que “si la descripción normativa ‘mano armada’, se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma auténtica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habría inminencia”. Es decir, bajo este criterio se exige que el arma empleada en la acción delictiva tenga la capacidad de aumentar el peligro para los bienes jurídicos de la víctima como consecuencia de la utilización de esta, “y no simplemente aumente la capacidad coactiva o intimidante del autor”.

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El mismo razonamiento ha sido desarrollado por cierto sector de la doctrina nacional, pues al respecto Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997) sostienen que:

El uso de armas aparentes en la sustracción no configura el delito de robo, debido a que el empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en ningún momento ha querido causar un daño grave a la víctima. (p. 312)

Con el mismo razonamiento, Villa Stein (2001) indica que “por arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidóneas” (p. 73). En síntesis, para que la agravante se perfeccione en la realidad se requiere de dos escenarios; primero, que el arma tenga la magnitud de poner en peligro inminente la vida o integridad física de la víctima, ya que por medio del delito de robo también se protegen dichos bienes jurídicos; y segundo, que la utilización del arma –propia– aumente la capacidad agresiva e intimidadora del agente. 6.1.2. Criterio subjetivo (adoptado por la Corte Suprema) En este extremo el acuerdo plenario, en su fundamento jurídico 13, ha sostenido que:

El amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori su autenticidad, si se encuentra, o no, cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa.

En todo caso, bajo este criterio se deja de lado la valoración –a nivel objetivo– con relación a si el agente –por la naturaleza del arma– fue capaz de poner en peligro inminente otros bienes jurídicos y solamente se valora

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un criterio subjetivo a razón de lo que quiso el sujeto activo con su accionar y la repercusión que generó en el agraviado. Siendo ello así, se estaría agravando la conducta del agente no por haber querido y tenido el peligro potencial de dañar bienes jurídicos de gran importancia, sino solamente por el hecho de haber causado intimidación en el agraviado por medio de la utilización de un arma –propia o impropia–. Asimismo, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario materia de análisis, en su fundamento jurídico 17, concluye que:

Por tanto, el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del artículo 189, inciso 3 del CP, en relación a las armas en general y armas de fuego en particular, abarca a las de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería, los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadero o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con la que obra el agente.

Siendo esta la postura adoptada vía criterio jurisprudencial vinculante. 6.2. Fundamentando nuestra postura 6.2.1. El medio determinado “amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física” como criterio delimitador Siendo que el tipo base que sustenta la agravante del delito de robo agravado es el tipo penal de robo simple, en el cual se exige –dejando de lado la violencia– que el agente amenace a la víctima con un peligro inminente para su vida o integridad física, es imposible concebir que mientras en el tipo

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base se ve reflejada la protección a dos bienes jurídicos indispensables, en la agravante se haya optado por un criterio subjetivo, dejando de lado la valoración en la línea de protección de los bienes jurídicos. Es decir, si en el tipo base, la amenaza debe tener la magnitud de un peligro inminente, con mayor razón la deberá tener en la agravante referida a la utilización de un arma de fuego, y ello solamente se logra mediante la utilización de un arma de fuego real, operativa y cargada. Pues, en todo caso, la utilización de cualquier otra arma que no tuviese dichas características no respondería a la exigencia que el tipo objetivo del robo simple realiza. En ese sentido, en la doctrina extranjera, con singulares argumentos, se sostiene:

Por ello, para que un determinado objeto pueda asimilarse al concepto de arma, no solamente es requisito excluyente el poder intimidante que ejerce sobre la víctima, sino que también es necesario que concurra un poder vulnerante, es decir que la eventual utilización del objeto por el propio agente, analizado ex ante a su efectivo empleo, constituya para el agraviado un peligro real y concreto. (D’ Alessio, 2004, p. 410)

Y ello cobra lógica con el siguiente razonamiento: si bien es cierto un arma de juguete o inoperativa puede generar en la víctima un efecto intimidante, el análisis no debe de culminar allí, sino que se deberá de valorar si el arma creó un peligro potencial, lo cual a todas luces no podría ser generado por un arma de juguete, inoperativa, o descargada, salvo que esta sea utilizada como arma propia, es decir, por ejemplo, que se la utilice como un objeto contundente; en este supuesto sí respondería a la exigencia típica. De igual forma, Damianovich de Cerredo (2000) sostiene que:

El fundamento de la agravante es el uso de un arma en el sentido estricto del término, pues la desprotección de la víctima ha de ser real y no solo por ella imaginada, por muy fundada que sea la imagen y el despliegue de los medios intimidatorios está reprimido ya severamente en el delito de robo. (pp. 133-134)

Finalmente, a nuestro criterio, los requisitos necesarios que deberán de constatarse en un caso concreto para determinar si la agravante “a mano armada” se configuró: i) que el dolo del autor se extienda a la agravante –quiere y sabe–; ii) que se cause un efecto intimidante en el sujeto pasivo; y iii) que el miedo de la víctima guarde relación con la realidad. XV. Conclusiones n

Tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia han llegado a determinar que en el delito de robo no solamente se lesiona el patrimonio, sino que además siempre se verá lesionada la libertad de la persona y, en ciertos casos, la integridad física y la vida humana, por ende, es correcto sostener que el delito de robo es un delito de carácter pluriofensivo.

Si bien es cierto el tipo penal no exige una cuantía determinada o mínima para que el delito de robo pueda presentarse (lo que sí sucede en el hurto simple), este criterio es discutible, pues consideramos que en muchos casos la agresión o la amenaza recaída sobre o en contra de las personas no guarda relación con el monto o el valor del bien sustraído; sin embargo, se deberá de valorar en cada caso en concreto a fin de determinar la aplicación de principios que enerven la tipicidad –riesgo insignificante– o principios de un Estado social –fragmentariedad o mínima intervención del Derecho Penal– a fin de evitar penas innecesarias.

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Con relación a los casos especiales, se debe dejar de lado la concepción de que el uso por parte del agente de somníferos o drogas, para dejar inconsciente a la víctima y acto seguido realizar la sustracción, consistiría en un hurto agravado, pues la jurisprudencia reciente ha determinado que la correcta subsunción –en estos casos– se deberá hacer dentro del tipo penal de robo.

La problemática de diferenciar cuándo estamos ante un concurso de delitos o no fácilmente se deberá resolver con base en los criterios de la consumación del tipo penal de robo; es decir, si el delito aún no se ha consumado, no es posible siquiera imaginarse la posibilidad de la aparición de algún tipo de concurso de delitos, pues antes de la consumación, el delito de robo estará absorbiendo todas las demás conductas necesarias para su realización –secuestro, tenencia ilegal de armas, lesiones, muerte–, una vez consumado el hecho delictivo, recién –y según los fácticos–, podrá darse la posibilidad de algún concurso de delitos.

Como ya se sostuvo, el cuestionamiento de que si la agravante “a mano armada” hace alusión a las armas propias o impropias fácilmente debe ser resuelto en razón a una interpretación unificadora de los tipos penales de robo y robo de ganado.

Si bien la Corte Suprema, al tratar el tema de las armas de fogueo, juguete, inoperativas o descargadas, se inclina por un criterio subjetivo, esto es, que solamente se valora el temor infundido a la víctima por parte del agente mediante la utilización de dichas armas, nosotros sostenemos que el criterio que debió adoptarse debió ser el objetivo, pues mediante este se realiza una valoración más real con relación al potencial daño o peligro inminente en

que se pusieron los bienes jurídicos de la víctima, pues como ya se sostuvo, si partimos de la idea de que para que se pueda subsumir una conducta en robo agravado, primeramente debió de ser subsumido en robo simple, es imposible concebir una amenaza sin un peligro inminente –usar armas de juguete, fogueo, inoperativas o descargadas– para la vida o integridad física, pues ello sería vaciar el contenido objetivo del tipo penal del artículo 188 del CP generando atipicidad a nivel del tipo base y, por ende, el tipo derivado no se concretizaría por falta de sustento típico primigenio.

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D’Alessio, A. (dir.). (2004). Código Penal comentado y anotado. Parte especial. (T. II). Buenos Aires: La Ley. Damianovich de Cerredo, A. (2000). Delitos contra la propiedad. (3a ed.). Buenos Aires: Universidad. Garrido Montt, M. (2008). Derecho Penal. Parte especial. (T. IV). Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

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APUNTES CRÍTICOS SOBRE EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN Godofredo André García León* RESUMEN

La discriminación recientemente ha sido objeto de debate político y académico, al concedérsele un espacio público con la finalidad de dilucidar cuándo estamos ante un delito de discriminación. Al respecto, el autor sostiene que los actos de restricción, exclusión o preferencia mediante terceros constituyen en sí una instigación, siendo innecesaria su incorporación, pues bastaba remitirse al artículo 24 del Código Penal para su aplicación. Asimismo, asevera que se ha transgredido el principio de legalidad con la incorporación de la discriminación basada en motivos de identidad de género, orientación sexual y opinión.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 23, 24, 121-B, 122-B y 323. PALABRAS CLAVE: Discriminación / Lesiones leves / Lesiones graves / Concurso real / Concurso ideal Recibido: 11/02/2020 Aprobado: 21/02/2020

I. Introducción Las elecciones extraordinarias congresales de este año nos trajeron dos sucesos que nos invitan a repensar el análisis del delito de discriminación en el Perú. El primer evento se dio en las instalaciones del diario El Comercio, en un debate previo a las

elecciones congresales, donde el candidato Mario Bryce del partido político Solidaridad Nacional al finalizar el debate le entrega un jabón al candidato Julio Arbizu González del partido político Juntos por el Perú, siendo que luego este último señaló que este hecho constituyó un acto de racismo contra su persona aludiendo que no se bañaba por su color de piel. Un segundo evento fueron las declaraciones a la prensa del virtual congresista del partido político: Frente Popular Agrícola del Perú (en adelante, FREPAP), Wilmer Cayllahua, quien señaló que las personas del LGTBI tienen “el mal enquistado en su corazón y en su sangre” al responder a la pregunta de si estaría de acuerdo con el matrimonio civil entre personas del mismo sexo.

* Abogado con estudios de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Socio fundador de García León & Abogados Asociados. Especialista legal en el Órgano Encargado de Contrataciones de la Universidad Nacional de Trujillo. Presidente fundador de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius.

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FREPAP se ha constituido en una de las principales fuerzas políticas del Congreso al haber logrado instalar un importante número de escaños, al igual que el partido político Unión por el Perú, que es liderado por un encarcelado cuyas ideas han sido calificadas como radicales y que muy bien podrían remarcar un conservadurismo en temas muy sensibles, incorporadas en el tipo penal como motivos de discriminación: orientación sexual, identidad de género, opinión, entre otros. El delito de discriminación se encuentra tipificado en el artículo 323 del Código Penal1, configurándose cuando una persona por sí misma o mediante terceros realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo. El delito de discriminación desde su primera versión ha sufrido cambios sustanciales siendo el último dado por el Decreto Legislativo N° 1323, publicado el 6 enero de 2017, entre sus principales modificaciones encontramos la supresión de la promoción

e incitación pública a la discriminación, así como el reencauzamiento de la exigencia típica de una finalidad más allá del dolo que encontramos en la frase: “con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona”. Otro cambio importante fue la inclusión de la agravante por discriminación mediante actos de violencia física o mental, y finalmente pero la no menos importante introducción de los términos: orientación sexual, identidad de género, opinión como nuevos motivos típicos de discriminación. Precisamente estos cambios legislativos en el delito de discriminación cobran relevancia ahora que en la conformación de nuestro Congreso existen muy marcadas diferencias ideológicas que muy bien podrían incidir fundamentalmente en la comisión de este delito o la propuesta de su modificatoria, por lo que analizaremos algunos puntos críticos de este delito a continuación. II. Realizar actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia mediante terceros Como una cuestión preliminar en cuanto a esta arista de discusión, se precisa que la discriminación apunta a un acuerdo desigual que tiene su soporte en causas que no están aceptadas por el sistema jurídico aplicado en un contexto actual, el mismo que tiene por

“Artículo 323. Discriminación e incitación a la discriminación El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36”.

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Comentario relevante del autor El delito de discriminación es un delito común, o un delito de dominio o competencia por organización, esto es, que puede ser cometido por cualquier persona, cuyo fundamento de prohibición se encuentra en la vulneración de una norma prohibitiva general: el no discriminar.

propósito perjudicar o mermar el correcto ejercicio o la satisfacción de derechos hacia una persona, o un conjunto de aquellas (Defensoría del Pueblo, 2009, p. 11). Postura compartida además por Ardito Vega (2015) para quien la discriminación es “la acción realizada con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de una persona o grupo de personas” (p. 25). El bien jurídico de este delito es la dignidad, entendida como una cualidad intrínseca o valía connatural que posee todo persona por ostentar la condición de tal. La prohibición de atentar contra la dignidad se expresa en aquellos actos que tienden a desdeñar, desmerecer, reducir la condición de persona por motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación o cualquier otro motivo, lo que constituye un furtivo ataque al sentimiento de valía humana que tienen las personas. El delito de discriminación es un delito común, o un delito de dominio o competencia por organización, esto es, que puede

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ser cometido por cualquier persona, cuyo fundamento de prohibición se encuentra en la vulneración de una norma prohibitiva general: el no discriminar, prohibición entendida como un deber negativo-general que le compete a cualquier persona. Sin embargo, el tipo penal señala además que sanciona por este delito a “el que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia”. Al respecto, Ardito Vega (2015) sostiene que la expresión mediante terceros busca criminalizar los casos en que por ejemplo el dueño de un bar, discoteca o restaurante impide el ingreso a ciertas personas a través de la seguridad o vigilancia. En la parte general de nuestro Código Penal tenemos que el artículo 23 señala que: “[e]l que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”. La expresión “realiza por medio de otro el hecho punible” es entendida por los especialistas en la materia como autoría mediata. Sobre el particular, Zugaldía Espinar y Pérez Alonso (2002) inciden en la conceptualización de la autoría mediata, precisando que esta se subordina a una forma de autoría en la que se postulan pocas o mínimas trabas por el hecho de que son agentes que desplazan comportamientos típicos por sí mismos. En ese sentido, la construcción del tipo de propia mano y aquella, de una acción inminente, es lo que representa o define este tipo de autorías, donde el sostenimiento de la acción se resuelve por el criterio del “dominio del hecho”, pues es la parte ejecutiva del accionar del tipo (p. 737). En esa línea, Bramont Arias (1995) refiere que en esta figura el autor no efectúa directamente y sobre todo, individualmente la conducta reprochable, como sí puede divisarse en los actos de autores directos, sino que, en el presente caso, el autor se apoya en otro

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agente para la ejecución de los actos ilícitos. Es decir, utiliza como una herramienta necesaria para la concreción de un acto a una tercera persona (p. 186). En ese sentido, hay una posibilidad de que el instrumento (el autor material) no tenga responsabilidad material o si acaso fuera sancionado, sería como un cómplice (p. 467), pues “lo decisivo es aquí la relación existente entre el autor mediato y la persona de que se sirve: la relación ha de ser tal que invierta los papeles que normalmente corresponden al realizador material y a la persona de atrás” (Mir Puig, 2006, p. 382). Aquel instrumento, acotaban Wessels y Satzger (2018), era una manera de constituirse como un intermediario humano; el autor mediato es una postura vertical sobre el instrumento “con base en razones fácticas o jurídicas (dominada déficit) y el rol dominante del hombre de atrás, quien es el que, en realidad, controla la situación y posee ‘en sus manos’ el acontecer global, en virtud de su voluntad orientada de acuerdo al plan” (p. 374).

hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. De lo expuesto en los planteamientos precedentes, no puede someterse a una similar definición tanto del instigador como del autor mediato (Mezger, 1958, p. 309). Para Ernst Mayer (2007) el instigador es el agente que, sabiendo de su conducta, promueve o impulsa a otro agente, a realizar una conducta, aquel que finalmente se da (p. 486). Las singularidades que se expresan a través de la instigación es que la misma hace manifestar la ejecución del hecho punible al agente material, por parte del sujeto que no necesariamente se involucra con aquello, él más bien “hace surgir” (Mezger y Edmund, 1958, p. 314). En el caso concreto se trataría de una instigación en razón de que la orden del gerente o dueño del bar, restaurante o discoteca es lo que determina al agente cometer el delito.

Sin embargo, en la autoría mediata la regla es la no existencia de responsabilidad penal de parte del autor directo o autor de adelante, cuestión que no podría tener lugar en el caso de que un agente de seguridad que conscientemente no deja ingresar al local a una persona por motivos raciales.

Consideramos que no era en lo absoluto necesaria la incorporación de la frase “mediante terceros”, pues el mismo artículo 24 señala que aquí el agente “será reprimido con la pena que corresponde al autor”. Resulta más bien oportuno analizar qué consecuencias acarrea el cambio legislativo con referencia a los actos de discriminación que realiza el agente por sí mismo o mediante terceros que tengan por “objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona” o que los actos de discriminación que realiza el agente o mediante terceros “que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley”.

En el ejemplo del agente de seguridad es más próxima la figura de inducción o instigación, en la cual, según el artículo 24 de nuestro Código Penal, se sanciona al “que, dolosamente, determina a otro a cometer el

En efecto, antes de la modificatoria, la frase “con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona” tenía dos importantes consecuencias: subjetivo y objetivo. La

Así también, a una mayor claridad, es necesario enmarcar pautas que permitan diferenciar entre el agente real y no necesariamente, al instrumento, lo cual para dichos efectos una vertiente es el dominio de hecho (Muñoz y García, 2010, p. 435).

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Comentario relevante del autor

ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley.

Antes de la modificatoria, se tenía dos importantes consecuencias: subjetivo y objetivo. La primera requería para su configuración una finalidad más allá del dolo y la segunda solo exigía la idoneidad de la discriminación para la configuración de este delito.

En este caso solo se necesitará que el agente tenga el dolo de realizar actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley para configurar la parte subjetiva del tipo.

primera requiere para su configuración una finalidad más allá del dolo, una ultrafinalidad; es decir, que el agente lo realice con “el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona”, este delito contenía un elemento de tendencia interna trascendente (elemento subjetivo del tipo).

Desde un punto de vista objetivo, será necesario que los actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia efectivamente anulen o menoscaben en el caso concreto el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley. En este punto se aplicarán criterios de imputación objetiva para desechar actos que por su naturaleza no son lesivos, no menoscaben ni anulen el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley.

Una consecuencia de tipo objetivo es la calificación de este delito como de resultado cortado; es decir, efectuar el acto discriminatorio sin necesidad de realizar un segundo acto (anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona), pues ya se habría configurado el delito; sin embargo, el objetivo de esta consecuencia no radica en la denominación de delito de resultado cortado, sino que no era necesario que se consume la anulación o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, para que el acto de discriminación tenga la idoneidad de anular o menoscabar el reconocimiento, goce (o ejercicio) de los derechos de la persona y se configurará el delito. Ahora bien, con la modificación el delito se configura cuando el agente por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o

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III. Motivos de discriminación basados en la identidad de género, orientación sexual y opinión Antes de empezar a analizar este acápite es necesario entender preliminarmente algunos conceptos tales como discriminación por razones de sexo, discriminación por razones de género o violencia de género, así como el concepto de identidad de género, orientación sexual. Sobre la temática en comento, Rueda Martin (2019) señala que en la discriminación contra la mujer se produce una clara convicción de sometimiento o supremacía del agente que adopta este tipo de conductas, en detrimento o violencia contra la víctima que en este caso es del sexo femenino. Además que dicha discriminación simboliza una

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forma degradante de tratar a la mujer, pues un efecto –evidente– será que sienta no una relación horizontal con respecto al agente activo, sino más bien una postura de verticalidad, y como tal, atente contra su propia dignidad, ya que la misma se verá mellada o vacilada por la autoridad o acción del agente discriminador (p. 11). En esa línea, se subordina la definición propia sobre la identidad de género, que según López citado por García Leiva (2005) es la distribución automática que se vierte sobre la clásica distinción entre los sexos masculinos y femeninos, cuando más una arista propia del desarrollo cultural por el que se dividieron dichos géneros (p. 71). La inclusión de la identidad de género como motivo de discriminación típica es seriamente criticada por la doctrina nacional, como es el caso de Herrera Guerrero (2017) que cuestiona la modificatoria de este delito, pues para introducir estos conceptos se ha transgredido el principio de legalidad, en la que se enmarca la ley autoritativa que no delegó funciones para regular este tipo de temas, sino más bien de seguridad ciudadana (pp. 2-3) De similar posición es Balmaceda Quiroz (2017) citando a la Corte Penal Internacional, al considerar que el género solo es entendido como una cualidad binaria: varón y mujer, y no podría hacerse una legislación extensiva del tipo (p. 40). El autor incluso critica la existencia del término orientación sexual (pp. 48-49) y la opinión (p. 52) pues sobre el primero entiende que no era necesario su regulación y sobre el término opinión pergeña la hipótesis de un político elegido por elección popular incluso por su proyecto ideológico que al ser condenado por este delito podría ser inhabilitado (p. 53). Es necesario detenerse a analizar el término “opinión”, pues –como se ha advertido en

líneas anteriores– si los congresistas de ideologías conservadores o colectivos civiles expresan sus opinión en contra de la promulgación de leyes a favor de comunidades LGTBI, podría entenderse que estos han cometido el delito de discriminación, pues con sus marchas o los votos en contra de la ley, la toma de firmas para un proyecto de ley, anularían el goce de derechos a estas otras personas. Así también los ataques a la iglesia o representantes de la iglesia por tener la condición de católicos, cristianos, judíos, que les impediría emitir libremente sus opiniones (goce del derecho de libertad de opinión) configuraría sin duda el delito de discriminación. IV. Discriminación mediante actos de violencia física o mental Resulta curiosa la agravante por discriminación mediante actos de violencia física o mental, pues operaría conjuntamente con otros delitos. A través de la violencia física, refiere un informe desarrollado por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (2009), una operación realizada por un determinado sujeto que propicia un menoscabo o deterioro corporal a la víctima, puede traducirse en fracturas, lesiones, quemaduras, entre otras cosas. Asimismo, expone que la violencia mental o psicológica no incide en un aspecto corporal, más bien, en deteriorar o desacreditar a la víctima, a través de conductas manipuladoras, humillantes, amenazantes, que tendrán como resultado el perjuicio en el aspecto psicológico, o la autodeterminación del desarrollo personal (p. 10). Aunque el tipo penal expresamente no señale que los actos de violencia física o mental sean directamente al sujeto pasivo, el tipo penal con la expresión “de una persona o grupo de personas” lo resuelve, puesto que

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en la práctica los actos de violencia realizados por manifestantes que cometen el delito de discriminación tienden a destruir bienes materiales, como iglesias, capillas, entre otros, por ello para que se considere típica la agravante de actos de distinción mediante actos de violencia física o mental serán solo aquellos dirigidos al sujeto pasivo, siendo que si existe violencia sobre las cosas este hecho deberá ser entendido como la comisión del ilícito penal de discriminación con otros tipos penales contra el patrimonio como muy bien lo constituiría el delito de daños previsto y sancionado en el artículo 205 del Código Penal. Ahora bien, el acto de discriminación mediante actos de violencia física se vincula estrechamente con otras figuras penales tales como las agresiones en contra de las mujeres

o integrantes del grupo familiar del artículo 122-B del Código Penal2, las lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar del artículo 121-B, inciso 1 del Código Penal3 o las lesiones leves agravadas del artículo 121, inciso 3, literal c) y e), del Código Penal4, o ante una tentativa del delito de feminicidio previsto en el artículo 108-B del Código Penal, es así que encontraremos hechos que se entenderán como figuras típicas propias de discriminación o que constituirán a la vez la comisión del delito de discriminación conjuntamente con el delito de lesiones, o en su defecto al parecer estaremos ante una figura de lesiones, tentativa de feminicidio o de discriminación y la subsunción típica correcta dará pie a la existencia de un solo delito. En la tradicional distribución conceptual del concurso de delitos, el mismo se desprende

2 “Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda”. 3 “Artículo 121-B.- Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar En los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 121 se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda, cuando: 1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B”. 4 “Artículo 122.- Lesiones leves 1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud física o mental que requiera más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. 3. La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda, cuando: (...) c. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. e. La víctima es el cónyuge; excónyuge; conviviente; ex conviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se ha procreado hijos en común, independientemente de que se conviva o no al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B”.

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tanto el ideal como el real, o también, el denominado concurso aparente de normas.

Comentario relevante del autor

Como bien señala Caramuti (2005), en el concurso ideal “no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino un único delito contemplado de modo diverso por varios tipos delictivos que concurren en su aplicación al hecho único” (p. 42), este tipo de concurso (ideal) se propicia cuando la consecuencia unitaria es parte de varias pautas o métodos jurídicos penales, tal como infiere Mezger (1958, p. 343).

Habrá concurso ideal entre el delito de discriminación agravada por violencia física y los delitos de agresiones en contra de las mujeres, cuando un varón ejerza con violencia física un acto de distinción motivado, hipotéticamente, para impedir el goce de un derecho, como ver a un hijo.

En el caso concreto existirá concurso ideal entre el delito de discriminación agravada por violencia física y los delitos de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar regulado en el artículo 122-B del Código Penal, las lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar sancionado en el artículo 121B, inciso 1, del Código Penal, las lesiones leves agravadas prevista en el artículo 121, inciso 3, literal c) y e), del Código Penal, cuando un varón ejerza con violencia física un acto de distinción motivado, por ejemplo, por discriminación racial contra una mujer con la que ha tenido un vínculo sentimental, que –hipotéticamente– podría darse para impedirle el goce de un derecho, como ver a su hijo. Muñoz Conde y García Arán (2010) sostienen que:

En el fondo, el concurso real, que se da cuando concurren varias acciones o hechos cada uno constitutivo de un delito autónomo, no plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por separado constituye un delito y, en principio, el tratamiento penal debe ser el principio de acumulación (p. 468).

En sentido similar, Berdugo Gómez De la Torre, Arroyo Zapatero y Ferré Olivé (1996) señalan que existe concurso real cuando un

sujeto realiza varias acciones punibles de las que se deriva la comisión de otras tantas infracciones (p. 302). Existirá concurso real entre el delito de discriminación agravado por violencia física y el delitos de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar previsto en el artículo 122-B del Código Penal, las lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar regulado en el artículo 121-B, inciso 1, del Código Penal, las lesiones leves agravadas sancionadas en el artículo 121, inciso 3, literal c) y e), del Código Penal, cuando el agente (varón) realice actos de discriminación con violencia contra una mujer a la que une o unió un vínculo sentimental en distintos momentos. Finalmente, en el concurso aparente de leyes según Jescheck y Weigend (2014) importa la existencia de una “serie de casos en los que varias normas penales concurren solo en apariencia, siendo así que en realidad una excluye a la otra (concurso impropio)” (p. 1093). Sobre la figura in comento se ha señalado que se caracteriza por la concurrencia de una diversidad de leyes penales en un acto concreto, no apunta a ser un concurso real, más bien, aparente, hay un aspecto unitario del

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delito, entendiendo así que es una sola ley punible que se aplica en realidad (Fiandaca, 2001, p. 669). Existirá concurso aparente de leyes entre el delito de discriminación con el agravante de violencia física y los delitos de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, las lesiones leves agravadas, cuando el agente (varón) realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia por motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, sin anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una mujer con la que ha tenido o tiene un vínculo sentimental. La única pauta de distinción que no pueda ser subsumida por los delitos de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, lesiones leves agravadas, es la anulación o menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho. V. Conclusiones La discriminación por la realización de actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia mediante terceros constituye propiamente una instigación a la realización de actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia e inclusión típica, por lo que su regulación expresa en el delito de discriminación en el artículo 323 del Código Penal, es innecesaria, porque bastaba con la interpretación de la participación delictiva por instigación prevista en el artículo 24 del Código Penal.

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El delito de discriminación basado en motivos de identidad de género, orientación sexual y opinión fue incorporado al tipo penal de discriminación violando el principio de legalidad; su interpretación además genera en muchos casos excesos de intervención del Derecho Penal en la libertad de expresión, cuestión que debe ser repensada políticamente con la nueva conformación del Poder Legislativo, debido a que algunos congresistas han emitido comentarios que han sido interpretados como discriminatorios contra algunos colectivos civiles.

El agravante del delito de discriminación mediante actos de violencia física, en muchos casos puede generar que concurse con los delitos de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, las lesiones leves agravadas, siendo la pauta distintiva entre estos delitos y el delito de discriminación los actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que realice el agente, impliquen o no la anulación o menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho.

Referencias Ardito Vega, W. (2015). El tratamiento penal del delito de discriminación en el Perú: evolución y límites. Foro Académico, (14), pp. 23-31. Balmaceda Quirós, J. (2017). Crímenes de odio: comentarios al D. Leg. N° 1323 que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género. Gaceta Penal & Procesal Penal, (93), pp. 38-54. Bramont Arias, L. (1995). Código Penal anotado. Lima: San Marcos.

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Caramuti, C. S (2005). Concurso de delitos. Buenos Aires: Hammurabi.

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Berdugo Gómez De La Torre, I., Arroyo Zapatero, L. y Ferré Olivé, J. C. (1996). Lecciones de Derecho Penal. Parte general. (2ª ed.). Madrid: La Ley.

Jescheck, H. y Weigend, T. (2014). Tratado de Derecho Penal. Parte general. (5ª ed. alemana, renovada y ampliada, Vol. II). Olmedo Cardenete, M. (trad.). Lima: Pacífico.

Defensoría del Pueblo. (2009). Informe N° 0052009-DP/ADHPD. Sobre la “actuación del Estado frente a la discriminación. Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo.

Mezger, E. (1958). Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.

Ernst Mayer, M. (2007). Derecho Penal: Parte general. Buenos aires: B de f. Fiandaca, G. y Musco, E. (2001). Derecho Penal: Parte general. Temis: Bogotá. García Leiva, P. (2005). Identidad de género: modelos explicativos. Escritos de psicología. Recuperado de: <www.dialnet.com>. Herrera Guerrero, M. (2017). ¿Es legítima la modificación al delito de discriminación (art. 323 del Código Penal) mediante el D.L. 1323? <Recuperado de: https://legis. pe/legitima-la-modificacion-al-delito-

Mir Puig, S. (2006). Derecho Penal: Parte general. (8ª ed.) Barcelona: Reppertor. Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2010). Derecho Penal: Parte general. Valencia: Tirant Lo Blanch. Rueda Martín, Á. (2019). Cometer un delito por discriminación referente al sexo de la víctima y/o por razones de género como circunstancia agravante genérica. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, (21-04), pp. 1-37. Zugaldía Espinar, J. y Pérez Alonso, E. (2002). Derecho Penal: Parte general. Valencia: Tirant Lo Blanch.

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DELITOS COMUNES

PARTE ESPECIAL JURISPRUDENCIA SUMILLADA

QUIEN SE DESISTE DE REALIZAR EL ACCESO CARNAL, PERO HA TOCADO LAS PARTES ÍNTIMAS DE LA VÍCTIMA, INCURRE EN ACTOS CONTRA EL PUDOR Y NO EN TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL SUMILLA:

El encausado, teniendo la posibilidad de continuar con su propósito criminal de acceso carnal con la menor agraviada, en un momento determinado optó por abandonar dicho cometido mediando (centralmente) su voluntad. No obstante, tocó las partes íntimas de la menor agraviada y frotó su miembro viril sobre su cuerpo; hechos que se subsumen en el delito de actos contra el pudor de menores.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Javier Céspedes Llaguento. Delito : Actos contra el pudor. Agraviado : Menor de iniciales S. M. J. A. Fecha : 18 de enero de 2018. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts.16 y 189. SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 2013-2017-LIMA ESTE

Descentralizada y Transitoria del Distrito de San Juan de Lurigancho, que resolvió lo siguiente: i) reconducir la calificación jurídica postulada por el representante del Ministerio Público a la hipótesis delictiva prevista en el numeral dos del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, en grado de tentativa; y ii) condenar al referido encausado como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, en perjuicio de la menor de iniciales S. M. J. A., e imponerle, entre otras consecuencias jurídicas del delito, quince años de pena privativa de libertad.

Lima, dieciocho de enero de dos mil dieciocho

Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

VISTOS: el recurso de nulidad formulado por la defensa técnica de Javier Céspedes Llaguento contra la sentencia expedida el quince de agosto de dos mil dieciséis por la Sala Superior Especializada en lo Penal

Primero: Fundamentos de la impugnación

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La defensa técnica del sentenciado sostiene lo siguiente:

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1.1. No se tuvo en cuenta la versión de su patrocinado, quien, desde la etapa judicial, declaró que solo realizó tocamientos a la menor y que no tuvo la intención de mantener relaciones sexuales con ella. Desconocía la edad de la agraviada. Precisa también que lo que aparece en su manifestación policial no fue lo que narró.

cuatro, asentamiento humano Santa Fe de Totorita, distrito de San Juan de Lurigancho, conjuntamente con la menor agraviada de iniciales S. M. J. A. (su sobrina), de trece años de edad, aprovechó que se encontraban solos y que la menor se disponía a limpiar la mesa con la finalidad de hacer sus tareas, para cargarla y llevarla a su habitación (la del encausado), donde la recostó en la cama, la puso boca abajo, le bajó su pantalón y trusa, y le acarició su cintura y sus nalgas. Hizo caso omiso a la negativa de la víctima, y trató de introducirle su miembro viril por el ano y la vagina. Ante los gritos de la menor agraviada por el dolor que sintió, y al escuchar, el procesado, ruidos en la puerta de entrada, procedió a soltarla, y ella optó por irse a su cuarto. Luego contó lo ocurrido a su madre, María Flor Ajip Vidarte. Finalmente, procedieron a realizar la denuncia correspondiente. El encausado fue intervenido cerca de su domicilio, en circunstancias en que pretendía darse a la fuga.

1.2. La gravedad de la pena debe ser proporcional al delito cometido. En el presente caso, ha habido drasticidad con el hecho acontecido y se ha soslayado la proporcionalidad de la pena. 1.3. De conformidad con el examen médico practicado a la menor agraviada, no se verifica el delito de violación sexual. No se tuvieron en cuenta las declaraciones de la menor agraviada y de la madre de ella, brindadas en el juicio oral. Los hechos determinan que el delito cometido es el de actos contra el pudor. Segundo: Opinión fiscal1 Mediante el Dictamen fiscal número mil doscientos noventa y cuatro-dos mil diecisieteMP-FN-1°FSP, el representante de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal OPINÓ que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.

3.2. Calificación jurídica y consecuencias jurídicas

Art. 173. Violación sexual de menor de edad (Ley número veintiocho mil setecientos cuatro, publicada en el diario oficial El Peruano el veintidós de julio de dos mil siete):

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

Tercero: Contenido de la acusación2 3.1. Hecho imputado3

El cinco de octubre de dos mil catorce, a las doce horas con veinte minutos, aproximadamente, en circunstancias en que el encausado Javier Céspedes Llaguento se encontraba en el interior de su domicilio, ubicado en la manzana C-cero cuatro, lote

1 2 3

Fojas treinta a treinta y siete del cuaderno de recurso de nulidad. Fojas doscientos dieciséis a doscientos veintiuno. Cfr. el dictamen fiscal supremo citado en la nota a pie de página número uno de la presente Ejecutoria.

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(...) 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

(...)

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.

El representante del Ministerio Público, por los referidos hechos y delito (violación sexual de menor de edad agravada en grado de tentativa), solicitó que Céspedes Llaguento sea sancionado con treinta años de pena privativa de libertad y, asimismo, se fije en mil soles el monto que deberá pagar a favor de la parte agraviada como reparación civil. CONSIDERANDO Primero.- Fundamentos de la sentencia impugnada La responsabilidad penal del condenado por los hechos materia de acusación se determinó, centralmente, con base en lo siguiente:

1.3. Si bien lo expresado por la madre de la menor agraviada en el juicio oral se orienta a respaldar la rectificación efectuada por su menor hija, su versión carece de capacidad corroborativa en atención a los hechos. 1.4. Las acreditaciones referidas a que la menor agraviada y el procesado vivían en la misma casa por un tiempo superior al año, que los unía un vínculo de afinidad y que los actos de tocamientos, previos a la comisión del delito materia de acusación, ocurrieron desde el mes de junio de dos mil catorce. 1.5. La manifestación preliminar de Céspedes Llaguento, en la cual, en presencia del representante del Ministerio Público, aceptó el trato sexual con la menor agraviada. 1.6. La pericia psiquiátrica correspondiente al encausado y su ratificación, en sede de instrucción, por parte del perito Víctor Guzmán Nerón. 1.7. Los hechos se subsumen en el supuesto delictivo propuesto en la acusación fiscal, aunque en grado de tentativa. 1.8. No está acreditado el vínculo familiar que uniría al procesado con la menor agraviada. Si bien sí se verifica la afinidad entre ambos, no se ha corroborado que el encausado, como tío de la menor, haya abusado de su autoridad para someterla sexualmente. Así lo determinan las declaraciones de la menor, brindadas a lo largo del proceso. Por lo que la circunstancia agravante específica invocada en la acusación no se ha probado.

1.1. La manifestación preliminar de la menor agraviada, quien, en presencia de su madre y del representante del Ministerio Público, narró los hechos materia de acusación. Esta es sólida, coherente y tiene capacidad corroborativa.

Segundo.- Delimitación del ámbito de pronunciamiento

1.2. Si bien la menor agraviada en su declaración brindada en el juicio oral se rectifica, se advierten contradicciones. Al momento de dicha declaración ya había transcurrido más de un año de la ocurrencia delictiva, y no es sólida.

El presente pronunciamiento se circunscribe a determinar si corresponde disminuir la pena privativa de libertad impuesta al encausado en virtud de la reconducción del delito materia de condena a la hipótesis delictiva de actos contra el pudor.

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Tercero.- Fundamentos del tribunal supremo

De verificarse actos que constituyan el inicio de la ejecución de un determinado delito (tentativa) y el abandono motu proprio de la actividad criminal, cuando aún se encontraba en ejecución, por parte del agente, el hecho será sancionado siempre que la conducta desplegada sea subsumible en un tipo penal diferente.

3.1. Los criterios y fundamentos de la valoración de la prueba penal tienen como base normativa, en primer lugar, el artículo dos, numeral veinticuatro, literal d, de la Constitución, que consagra la presunción de inocencia; y, en segundo lugar, el artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, que dispone que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados por los jueces con criterio de conciencia4.

3.2. La apreciación de la prueba se realiza sobre la base de una actividad probatoria concreta –nadie puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de cargo–, jurídicamente correcta –las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que les son propias y legalmente exigibles–, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia –determinadas desde parámetros objetivos– o de la sana crítica, razonándola debidamente5. 3.3. La libre apreciación razonada de la prueba, que es el sustento del artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, reconoce al juez la potestad de otorgar el mismo el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo

predeterminen. Desde esa perspectiva, el derecho a la presunción de inocencia exige sobre el particular que las pruebas de cargo, que justifiquen una condena, además deben ser suficientes6.

3.4. En el presente caso, analizados los fundamentos del recurso de nulidad, la sentencia impugnada y otros actuados, se determina que la subsunción de los hechos en la hipótesis delictiva de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, efectuada por el ad quo, no se funda en derecho en atención a lo probado. La tipicidad lo es respecto al delito de actos contra el pudor. Por lo que corresponde efectuar la respectiva reconducción de tipo penal y, consecuentemente, disminuir la pena privativa de libertad impuesta al sentenciado.

3.5. La sindicación de la menor agraviada efectuada en su manifestación policial contra Céspedes Llaguento7, la cual constituyó el sustentó fáctico de la acusación fiscal, fue modificada progresivamente por ella misma, al punto de rectificarse en aspectos sustanciales de su sindicación primigenia. 3.6. En efecto, en su declaración referencial8, recabada durante la instrucción, no se ratificó integralmente respecto a su manifestación policial. Señaló que el encausado no la cargó u obligó a nada, que lo sucedido fue con su

4 Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco-CJ/ciento dieciséis, de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, fundamento jurídico sexto. 5 Ibíd., fundamento jurídico sexto. 6 Ibíd., fundamento jurídico séptimo. 7 Fojas trece a quince. 8 Fojas ciento veinte a ciento veintidós.

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consentimiento porque ella quería estar con él. Fueron al cuarto, se abrazaron y besaron, sintió un roce en su vagina, pero no llegaron a tener relaciones sexuales porque ella tuvo miedo y le dijo a él: “Mejor ya no”. Él se sorprendió, la comprendió y le ofreció disculpas. Trataba al encausado como un amigo. Luego, en su declaración brindada en el juicio oral9, aseveró que su madre es bien impulsiva, que esta, en una oportunidad, le pidió que hiciera cosas que ella (la menor agraviada) no deseaba. El día de los hechos, por iniciativa de su madre, planificaron hacerle una trampa al encausado. Como era día de votaciones, todos se fueron a votar por la tarde, a excepción de él, quien por la tarde estuvo en la casa. El plan consistía en simular un intento de violación, para lo cual ella, conforme a lo previamente planificado, tenía que seducirlo. Lo tomó de la mano como si fuera su enamorado, lo abrazó, besó y se fueron al cuarto. La rozó con la ropa puesta y como estaba avergonzada le dijo que no, salió del cuarto y se fue al suyo. Precisa también que ella se bajó el pantalón, se echó en la cama y que el encausado se echó sobre ella, frotó su miembro viril sobre su cuerpo, aunque no lo hizo sobre su vagina. Niega haber sido penetrada por Céspedes Llaguento, que haya llorado de dolor y que el encausado le haya realizado tocamientos antes de los hechos. 3.7. Si bien el Acuerdo Plenario número uno-dos mil once/CJ-ciento dieciseis, del seis de diciembre de dos mil once, estableció en su fundamento jurídico veinticuatro que “la retractación como obstáculo al juicio de

credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo”, también precisó –en el mismo fundamento jurídico– que la declaración inculpatoria o sindicación primara ante la retractación siempre que se verifique ausencia de incredibilidad subjetiva, una versión inculpatoria de la víctima no fantasiosa y coherente; y, asimismo, mínima corroboración periférica. 3.8. En el presente caso, no se advierte que, respecto a la sindicación de la menor agraviada, expresada en su manifestación policial, en el extremo que atribuyó al encausado, contra la voluntad de ella, haberla cargado hacia el cuarto, hacerla echar en la cama, bajarle su pantalón, que no la soltó a pesar de que se lo pidió y que le hizo doler al colocarle el pene en su ano y vagina, no existen corroboraciones periféricas suficientes. El Certificado médico legal número cero sesenta y cinco mil quinientos ochenta y seisE-IS, correspondiente al examen médico que se practicó a la menor agraviada10 11, no da cuenta de desgarros o de signos de actos contra natura que pudieron haber ocasionado el dolor que la menor agraviada señaló haber sentido preliminarmente. Del mismo modo, no se le practicó la respectiva pericia psicológica pese a haber sido dispuesta u ordenada durante el proceso e incluso haberse ampliado el plazo de instrucción para tal efecto12. Consecuentemente, adquieren consistencia y se refrendan probatoriamente, de cierto modo, las rectificaciones parciales efectuadas por la menor agraviada en

9 Fojas trescientos cuarenta y siete a trescientos cuarenta y nueve. 10 Foja veintitrés. 11 Oralizado en el juicio oral en la sesión de audiencia del ocho de agosto de dos mil dieciséis –fojas trescientos noventa y cuatro a trescientos noventa y cinco–. 12 Fojas sesenta, sesenta y seis, ciento cuatro a ciento cinco, ciento cincuenta y siete a ciento cincuenta y ocho, y ciento sesenta y cinco a ciento sesenta y seis.

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torno a que el trato sexual que mantuvo con el encausado el día de los hechos fue consentido y no la penetró (cfr. considerando tres punto seis de la presente Ejecutoria). Tales afirmaciones resultan congruentes con la declaración brindada por su madre en el juicio oral13, en la cual señaló que los hechos que denunció obedecieron a una trampa que preparó con la intervención de su menor hija en virtud de que el encausado le mentía y no cumplía con sus obligaciones de padre; y, asimismo, con lo expresado por el encausado en sus declaraciones instructiva y a nivel de juicio oral14, de las cuales se tiene que refirió libremente que al llegar a la casa del mercado solo estaba la menor agraviada, fue abrazado por ella, se besaron y se fueron caminando a la cama. Reconoció haber tenido la intención de penetrarla, pero niega haberlo hecho. Se detuvo porque la menor agraviada se incomodó. Reconoce haber realizado tocamientos a la menor agraviada en sus partes íntimas cuando ella se encontraba echada en la cama. 3.9. El artículo dieciocho del Código Penal prevé la figura del desistimiento voluntario. Señala lo siguiente: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos” (resaltado nuestro). Como se puede advertir, de verificarse actos que constituyan el inicio de la ejecución de un determinado delito (tentativa) y el abandono motu proprio de la actividad criminal, cuando aún se encontraba en ejecución, por parte del agente, el hecho será sancionado siempre que la conducta desplegada sea subsumible en un tipo penal diferente.

3.10. De lo actuado y probado, se tiene que el encausado, teniendo la posibilidad de continuar con su propósito criminal de acceso carnal con la menor agraviada, en un momento determinado optó por abandonar dicho cometido mediando en ello centralmente su voluntad. No obstante, tocó las partes íntimas de la menor agraviada y frotó su miembro viril sobre su cuerpo en circunstancias en que se encontraba echada en la cama. La naturaleza sexual y/o lasciva de tales acciones es manifiesta. Por regla, es jurídicamente inexistente cualquier consentimiento brindado por una víctima con edad inferior a catorce años respecto a dichas acciones (el bien jurídico específico protegido es la indemnidad sexual). Ello se desprende de la conducta delictiva establecida en el primer párrafo del artículo ciento setenta y seis-A del Código Penal, mediante el cual se sanciona a la persona que “sin propósito de tener acceso carnal (...) realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor” (actos contra el pudor en menores). Y es en dicho tipo penal en el cual se subsumen los hechos probados en la presente causa. 3.11. El Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, en su fundamento jurídico doce, contempla la posibilidad de que el órgano jurisdiccional se aparte de la calificación jurídica del Ministerio Público. Se indica lo siguiente:

“Es evidente que no hará falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos acusados –como argumento

13 Fojas trescientos cuarenta y cinco a trescientos cuarenta y siete. 14 Fojas trescientos treinta y dos a trescientos treinta y tres.

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principal, alternaen escrito referido a En el delito de violación sexual de tivo o secundario–, los fundamentos de ya sea expresa o su recurso de nulimenor de edad y el delito de actos implícitamente, dad15 sostuvo exprecontra el pudor en menores (artículo es decir, en este samente que el delito ciento setenta y seis-A del mismo último caso, atribuible a su patrocuerpo punitivo) se protege como cuando sin procinado es el de actos bien jurídico específico la intanponerlo puntualcontra el pudor, razón gibilidad o indemnidad sexual del mente es evidente por la cual pidió que menor, pues se sanciona la actividad que incorporó ese el quantum punitivo sexual en sí misma, aunque exista planteamiento sea reducido. En el tolerancia de la víctima, siendo lo en su estrategia delito de violación protegido las condiciones físicas o defensiva. En sexual de menor de psíquicas para el ejercicio sexual este supuesto no edad por el que se en libertad. existe problema acusó a Céspedes alguno con el prinLlaguento (artículo cipio acusatorio ciento setenta y tres, y la decisión del Tribunal, debidamente numeral dos, del Código Penal) y el delito motivada, por una u otra opción jurídica de actos contra el pudor en menores (artículo respetará igualmente el principio de conciento setenta y seis-A del mismo cuerpo tradicción y el derecho de defensa. (...) punitivo) se protege como bien jurídico espeEn estos casos, como regla básica del cífico la intangibilidad o indemnidad sexual principio acusatorio, el tipo legal objeto del menor, ello en tanto que se sanciona la de condena en relación con el tipo legal actividad sexual en sí misma, aunque exista materia de acusación ha de ser homotolerancia de la víctima, siendo lo protegido géneo: mismo hecho histórico subsulas condiciones físicas o psíquicas para el mible en una figura penal que lesione ejercicio sexual en libertad16 17. Si bien el el mismo bien jurídico protegido [esta hecho probado no es exactamente el consignado en la acusación, también es cierto regla expresa una importante limitación que no se sobrepasa la imputación fáctica, al principio iura novit curia], en tanto con lo cual de modo alguno se infringe lo expresan conductas estructuralmente establecido en el numeral uno del artículo semejantes”. doscientos ochenta y cinco-A del Código de 3.12. De conformidad con lo expresado en Procedimientos Penales. La degradación del considerando tres punto ocho de la presente factum no vulnera el principio de correlación Ejecutoria, es el propio encausado quien entre acusación y sentencia siempre que los reconoce que tocó las partes íntimas de la hechos o circunstancias que se tengan por menor agraviada. Es más, su defensa técnica acreditados sean parte o se desprendan de la

15 Fojas cuarenta a cuarenta y seis del cuaderno de nulidad. 16 Cfr. Acuerdo Plenario número uno-dos mil once/CJ-ciento dieciséis, del seis de diciembre de dos mil once, fundamento jurídico decimosexto. 17 Cfr. Bramont Arias Torres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen. Manual de derecho penal. Parte especial (6.a edición). Lima: Editorial San Marcos, 2013, p. 262.

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acusación y resulten favorables al imputado18 19, tanto más si este los ha reconocido libremente. En tal sentido, se justifica y corresponde que esta Sala Suprema realice la desvinculación procesal del delito de violación sexual de menor de edad al delito de actos contra el pudor en menor de edad.

La degradación del factum no vulnera el principio de correlación entre acusación y sentencia siempre que los hechos o circunstancias que se tengan por acreditados sean parte o se desprendan de la acusación y resulten favorables al imputado, tanto más si este los ha reconocido libremente. En tal sentido, se justifica y corresponde se realice la desvinculación procesal del delito de violación sexual de menor de edad al delito de actos contra el pudor en menor de edad.

3.13. Respecto a la pena privativa de libertad a imponer a Céspedes Llaguento, en primer lugar, debe señalarse que el delito de actos contra el pudor en menor cuya edad es entre diez e inferior a catorce años se encuentra sancionado con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. Ahora bien, de los actuado no se advierte que el encausado presente antecedentes penales20. Entre sus circunstancias personales se observa que no tiene estudios de educación secundaria concluidos21; asimismo, se evidencia que a lo largo del proceso, desde su manifestación policial22, el encausado ha aceptado haber realizado acciones lascivas con la menor agraviada, lo cual determina que se le reduzca adicionalmente la pena por bonificación procesal. De manera que esta Sala Suprema considera que la pena privativa

de libertad a imponer a Céspedes Llaguento debe ser de cuatro años de prisión efectiva. Dicho quantum punitivo y su modalidad de ejecución obedecen a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, a la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y a las condiciones personales del agente. DECISIÓN

Por lo expuesto, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo: I. DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia expedida el quince de agosto de dos mil dieciséis por la Sala Superior Especializada en lo Penal Descentralizada y Transitoria del Distrito de San Juan de Lurigancho, que resolvió lo siguiente: i) reconducir la calificación jurídica postulada por el representante del Ministerio Público a la hipótesis delictiva prevista en el numeral dos del artículo ciento setenta y tres del Código Penal (delito de violación sexual de menor de edad), en grado de tentativa; y

18 Cfr. Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil siete, fundamento jurídico ocho. 19 Cfr. como pauta de interpretación, el numeral uno del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Penal de dos mil cuatro. 20 Fojas cuatrocientos nueve vuelta. 21 Foja trescientos treinta y tres. 22 Fojas dieciséis a dieciocho.

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ii) condenar a Javier Céspedes Llaguento como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, en perjuicio de la menor de iniciales S. M. J. A., e imponerle quince años de pena privativa de libertad. II. REFORMANDO: RECONDUJERON la calificación jurídica postulada por el representante del Ministerio Público a la hipótesis delictiva prevista en el numeral tres del primer párrafo del artículo ciento setenta y seis-A del Código Penal (delito de actos contra el pudor de menor de edad). En consecuencia, CONDENAR a Javier Céspedes Llaguento como autor del delito contra la libertad sexualactos contra el pudor de menor de edad, e IMPONERLE cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, la cual, realizado el cómputo respectivo desde el

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cinco de octubre del dos mil catorce (día en que le fue notificada su detención –foja diez–), vencerá el veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve. Se considera en el cómputo que el mandato de detención se varió a comparecencia restringida sujeta a detención domiciliaria –foja trescientos doce– y que con dicha medida el encausado se mantuvo por ochenta y dos días. III. NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene la referida sentencia. IV. MANDARON que se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal de origen. Hágase saber. Intervino el señor Juez Supremo Cevallos Vegas por periodo vacacional del señor Juez Supremo Príncipe Trujillo. SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA, NEYRA FLORES, SEQUEIROS VARGAS, CEVALLOS VEGAS

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LA DEMORA EN LA DENUNCIA DE UNA PRESUNTA VIOLACIÓN SEXUAL NO SIGNIFICA QUE DICHA INCRIMINACIÓN TENGA MÓVILES ESPURIOS O QUE LOS HECHOS NO HUBIERAN SUCEDIDO SUMILLA:

La demora en la denuncia de los hechos no sugiere que la imputación sea falsa, tampoco significa necesariamente que la incriminación tenga motivaciones distintas a la efectiva protección del bien jurídico vulnerado, o que los hechos no hubieran sucedido, sino que también pueden responder a otras razones, como el temor tras la amenaza de muerte por parte de su presunto agresor, lo que explicaría por qué la presunta víctima guarde en principio silencio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Juan Nicolás Napan Gutiérrez. Delito : Violación sexual de menor de edad. Agraviado : Menor de iniciales M. A. E. J. Fecha : 19 de junio de 2019. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: art.173. SALA PENAL PERMANENTE

sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio del menor con iniciales M. A. E. J., a cadena perpetua, y al pago de diez mil soles, por concepto de reparación que deberá abonar el sentenciado a favor del menor agraviado. Con lo expuesto en el dictamen de la fiscal suprema en lo penal. Intervino como ponente la jueza suprema Pacheco Huancas. CONSIDERANDO

R. N. N° 1844-2018-LIMA SUR

Lima, diecinueve de junio de dos mil diecinueve VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Juan Nicolás Napan Gutiérrez contra la sentencia del once de julio de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur –de página trescientos sesenta y uno–, que lo condenó como autor del delito contra la libertad, violación

Hechos imputados 1. Se atribuyó a Juan Nicolás Napan Gutiérrez, que en su condición de padrastro del menor agraviado con iniciales M. A. E. J., lo habría ultrajado sexualmente desde abril de dos mil siete hasta el año dos mil diez, cuando este tenía once años de edad, en el interior de su inmueble ubicado en el sector uno, grupo veintiséis, manzana “O”, lote cuatro, del distrito de Villa el Salvador, en

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Lima, aprove3.1. No se consideró chando la ausencia que, el agraviado puso Es un rasgo común en este tipo de su conviviente en conocimiento que de delito contra la indemnidad y que el menor se fue víctima de violasexual, que generalmente ocurren encontraba durción sexual después de de manera clandestina y cuando la miendo, tománcasi dos años de ocuvíctima se encuentra aislada, sola y dolo por la fuerza, rrido el hecho, cuando con pocas posibilidades de ofrecer le tocó sus partes ya tenía dieciséis años resistencia. Es por tal motivo que, en íntimas, lo desde edad. la mayoría de casos, el único testigo pojó de todas sus es la propia víctima. 3.2. No se tuvo en cuenta prendas, y sacando que, si bien el certificado su miembro viril médico legal del trece lo ultrajó sexualde diciembre de dos mil once concluyó mente; ante el llanto del menor, el encausado que el agraviado presenta signos de actos atinó a taparle la boca amenazándolo con contra natura reciente, esa evaluación matarlo si contaba lo sucedido a su progeha sido después de dos años, cuando el nitora, repitiendo dicho ultraje en diferentes recurrente ya no vivía con el agraviado, oportunidades siempre en la ausencia de su como este mismo lo indicó, más aún si conviviente Delia Jara Ynquiltupa, madre ha tenido relaciones sexuales con otras del menor. personas.

Argumentos de la sentencia impugnada 2. El Colegiado Superior sustentó el fallo condenatorio, sobre la base de los siguientes argumentos: 2.1. La sindicación del agraviado, esta corroborada con el certificado médico legal, que concluye signos de actos contra natura reciente; y con la declaración testimonial de su mamá, que reitera la incriminación. 2.2. La pericia sicológica revela que el agraviado odia al sentenciado.

Fundamento de los agravios 3. El sentenciado Juan Nicolás Napan Gutiérrez fundamentó su recurso de nulidad, de página trescientos setenta y dos, en los siguientes términos:

3.3. La pericia sicológica practicada al agraviado, concluye que no se evidencia indicadores sicológicos asociados a estresor de tipo sexual, lo que quiere decir, que no ha sido violentado emocionalmente.

Calificación del delito materia de condena 4. El delito de violación de menor de edad para el caso, se encuentra previsto en el numeral dos del primer párrafo, concordado con el segundo párrafo, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal1, que prescribe: El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.

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(...) 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco (...). Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.

Fundamentos del supremo tribunal 5. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución, únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada. 6. Partiremos señalando que es un rasgo común en este tipo de delito contra la indemnidad sexual, que generalmente ocurren de manera clandestina y cuando la víctima se encuentra aislada, sola y con pocas posibilidades de ofrecer resistencia. Es por tal motivo que en la mayoría de casos, el único testigo es la propia víctima y en este caso la Sala de Juzgamiento le ha dado credibilidad al testimonio de la víctima. 7. Este Supremo Tribunal realizará el control de la valoración en función a los estándares de la lógica, ciencia y reglas de la experiencia, y es así que para controlar la estructura racional del proceso valorativo del relato de la víctima, es de apoyarse en la línea de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la República, que establece en el Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-dieciséis, parámetros que permiten que la verosimilitud de la declaración del agraviado respondan a patrones racionales y lógicos y que debe apoyarse en elementos periféricos objetivos.

8. El primer motivo que invoca el recurrente, es el tiempo transcurrido desde el supuesto último acto comisivo –dos mil diez– a la fecha en que se denunciaron los hechos –doce de diciembre de dos mil once–. Los hechos materia de condena, según la versión del agraviado con iniciales M. A. E. J., de once años de edad, se habrían iniciado desde abril de dos mil siete; es decir, cotejado la fecha del presunto inicio de los hechos, con la copia de su documento nacional de identidad –página cuatro–, el menor a esa fecha contaba con once años de edad y conforme a la declaración de la víctima, los hechos en su contra habrían sucedido hasta el año dos mil diez, cuando la víctima habría tenido catorce años de edad. 9. El presente caso se inicia con la denuncia formulada por la mamá del agraviado, Delia Jara Ynquiltupa, contra del recurrente, que se realizó el doce de diciembre de dos mil once, luego de transcurrido casi un año aproximadamente de los presuntos hechos. Esta se planteó ante la Primera Fiscalía Provincial Penal del distrito de Villa el Salvador, conforme se acredita con el acta de denuncia verbal –página uno–. Es cierto también que una característica propia en este tipo de delitos, los menores de edad vulnerados en su indemnidad sexual, no cuenten inmediatamente la experiencia sufrida por diversos factores, como son la amenaza, vergüenza, pena, culpa, entre otros, más aún, si el victimario forma parte del seno familiar como se trataría en este caso, que el recurrente viene a ser el padrastro del menor agraviado y que según el menor agraviado –como lo narró en la entrevista única (Cámara Gesell) de página veinte–, lo amenazó de muerte para que no revele el hecho cometido. 10. En el presente caso, la demora en denunciar los hechos no sugiere que la imputación sea falsa, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 05121-2015-AA/TC,

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del veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, en su fundamento veintiocho:

la declaración de la víctima, por lo que corresUna característica propia en este ponde ser absuelto en tipo de delitos cuando los menoconjunto. La Sala Superes de edad son vulnerados en su rior le otorgó verosimiindemnidad sexual, es que no cuenlitud a la declaración del ten inmediatamente la experiencia Para formalizar una agraviado, con iniciales sufrida por diversos factores, como denuncia penal por M. A. E. J., como se verison la amenaza, vergüenza, pena, violación sexual la fica del considerando culpa, entre otros, más aún si el disposición fiscal tercero a noveno de la agresor forma parte del seno familiar. toma como critesentencia impugnada. rios la demora en Este Tribunal Supremo denunciar (...); la verificará si existe o no demora en denunciar (...) son criterios que base probatoria que vincule al impugnante no hacen sino obstaculizar el acceso a la juscon la comisión del delito, y validará o no la ticia de quien alega haber sido sexualmente decisión materia de impugnación. agredida, como si por esto (...) las personas 13. En principio, la prueba personal de cargo debieran tener una protección mayor o menor en este caso, la constituye la incriminación de la justicia frente a las agresiones sexuales. del menor agraviado con iniciales M. A. E. Ello, claramente, contraviene la obligación J. Este en la diligencia de Cámara Gesell constitucional del Estado peruano para tomar –página veinte–, fue concreto en el relato. acciones idóneas orientadas a lograr la efiSeñaló que el sentenciado Juan Nicolás ciencia en la impartición de justicia en casos Napan Gutiérrez (padrastro), su mamá, herde violencia contra la víctima (mujer). manos menores y él vivían juntos, y en cir11. En resumen, la dilación en denunciar cunstancia que su mamá no estaba en casa un hecho que vulnera el bien jurídico de la porque salía de viaje, el impugnante abusaba indemnidad sexual, no significa necesariasexualmente de él vía anal. Agregó que estos mente que la incriminación tenga motivahechos sucedieron aproximadamente en diez ciones distintas a la efectiva protección del ocasiones, desde el mes de abril de dos mil bien jurídico vulnerado, o que los hechos siete hasta el dos mil diez. no hubieran sucedido, sino también a otras Relató también que luego tuvo relaciones razones como se ha señalado en los fundasexuales con otra persona de veinte años, mento nueve de la presente ejecutoria, y el en dos oportunidades. Este relato concreto juez o tribunal debe evaluarlas en cada caso y claro, debe estar apoyado en el reconoen concreto. Para el caso que nos ocupa, el cimiento médico legal realizado al menor. menor agraviado ha señalado que fue por Es aquí donde el Certificado Médico Legal temor tras la amenaza de muerte por parte N° 008846-CLS realizado el trece de de su presunto agresor, que no denunció los diciembre de dos mil once –página siete–, hechos, lo que explicaría por qué la presunta al día siguiente que la mamá del agraviado, víctima guarde silencio y no denuncie los denunció los hechos de la presunta violación hechos ni bien fueron presuntamente cometidel mismo; concluyó la evaluación médica, dos en su agravio. Por ello, el primer motivo que el agraviado presenta: “signos de actos se rechaza. contra natura reciente”, dato que es clave en este tipo de delitos y que en este caso lleva 12. El segundo y tercer motivo, tiene vincua este Colegiado Supremo a formularse la lación con la ausencia de “verosimilitud” de

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siguiente pregunta: ¿si por versión de la víctima el abuso sexual se inició en el mes de abril de dos mil siete hasta el año dos mil diez, entonces por qué el certificado médico legal arrojó como resultado signos de actos contra natura reciente?

Los actos sexuales habrían sido cometidos en diez ocasiones, desde el mes de abril de 2007 hasta el año 2010. La nota característica de actos sexuales vía anal antiguo, es que en dicha región se presenten cicatrices, situación que no ocurre en el presente caso, pues el certificado médico legal, practicado el 12 de diciembre de 2012, no describió cicatrices en el área anal, sino solo acto contra natura recientes.

14. Para aclarar este hecho, el perito Carlos Aliaga Cavero asistió a juicio para el examen respectivo –página trescientos once (vuelta)–. Señaló: “en el examen no se observa signos de actos contra natura antigua, lo que se observa son signos muy recientes menos de diez días antes de la fecha del examen”. Esta explicación de las conclusiones del certificado médico legal, son reveladores, porque si los actos sexuales vía anal, de acuerdo a la acusación fiscal y reiterado en la requisitoria, fueron desde abril de dos mil siete hasta el año dos mil diez, las conclusiones del certificado médico legal deben ser actos contra natura antiguos.

15. Sobre ello, según la Guía médico legal de evaluación física de integridad sexual del Instituto de Medicina Legal del Perú establece que la afectación de la región anal antiguo, se presentan de dos formas: a) signos de actos contra natura antiguo; y b) signos contra natura antiguo con signos de acto contra natura con lesiones recientes. La nota característica en ambos casos es que la región anal presenta cicatrices, lo que revela que la víctima ha sido agredida(o) sexualmente vía anal, situación que no ocurre en el presente caso, pues el certificado médico legal antes citado no describió cicatrices en el área anal,

sino solo la constatación de actos contra natura recientes, lo que el médico legista ratificó en plenario, y que en este caso concreto, no se observa actos contra natura antiguos, sino solo se constató signos muy recientes.

16. Frente a ello, el Tribunal de Mérito fundamentó en el considerando sexto de la venida en grado, que el delito de violación de la que fue víctima el agraviado está acreditado con el certificado médico legal; sin embargo, tal razonamiento no es compatible con una justificación externa basada en la prueba científica que revierte la versión de la víctima, dadas las fechas que señaló fue víctima de violación –abril de dos mil siete hasta el dos mil diez– y el certificado médico legal practicado después de un año de sucedido los hechos –trece de diciembre de dos mil doce-. 17. Por otro lado, otra prueba documental relevante para los delitos sexuales, es la pericia sicológica. El Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil quince/CJ-ciento dieciséis, señala al respecto, en sus fundamentos treinta y dos y treinta y tres:

El delito de violación sexual genera un daño sicológico en la víctima que implica a su vez lesiones síquicas agudas producidas por un delito violento –que en algunos casos puede requerir con el paso del tiempo de un apoyo social o un tratamiento sicológico adecuado– y por otro, a las secuelas emocionales que persisten en forma crónica como consecuencia del

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suceso sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana (...) La lesión síquica incapacita significativamente para hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social, por tanto su presencia es medible. Las lesiones más frecuentes son los trastornos adaptativos, el trastorno de estrés postraumático o la descompensación de una personalidad anómala. El trastorno de estrés postraumático, común en los delitos de violencia sexual según la Organización Mundial de la Salud, es una alteración síquica que aparece cuando la persona ha sufrido una agresión física o una amenaza para la vida propia o de otra persona. 18. Aquí, en el caso que nos ocupa, se realizó una Pericia Sicológica N° 001158-2012-PSC –página veintinueve–, que luego de ser evaluado el agraviado, concluyó: “no se evidencia estresor sexual”, lo que fue ratificado por la sicóloga Ingrid Vallejos Mori, en el examen respectivo –página trescientos veintiséis (vuelta)–: “el menor narra los hechos con espontaneidad además como señala tiende a sonreír, a describir ciertas situaciones y el estado que mostraba en relación con los hechos era estable y eso es lo que lleva a poder concluir que no presentaba indicadores emocionales de afectación sobre los hechos”; conclusión de la especialista que no fortalece en nada la imputación fiscal basada en la declaración incriminatoria del presunto agraviado. 19. Es de añadir, que dicha conclusión sicológica del agraviado, también no fue valorado por la Sala de Fallo, pues simplemente se limitó a transcribir el contenido de la pericia, donde se detalla que el menor: “expresa odio a la persona denunciada”. Sin embargo, no se motivó si tal odio es producto de los hechos denunciados, en la medida que el agraviado en la Cámara Gesell, no ha señalado que odia

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al sentenciado, en todo caso, en el proceso no se indagó, sobre tal situación. El recurrente por su parte, quien asistió a las diligencias preliminares ordenadas, como su declaración indagatoria –página cincuenta y cuatro–, negó los cargos imputados, al reiterar que no abusó sexualmente del menor agraviado, y que solo se encargaba de su cuidado cuando su mamá no estaba en casa, lo que ratificó en su declaración plenaria –página doscientos ochenta y cinco–. A ello, es relevante señalar que en el año dos mil siete el recurrente se fue del hogar, como se señaló en la denuncia la mamá del menor. 20. Es, por tanto, evidente que el Tribunal de Mérito no justificó sus premisas declaradas probadas sobre la culpabilidad del recurrente, en la prueba actuada. La Sala de Mérito solo se limitó a citar cada prueba –personal y documental–, pero sin analizarla en su temporalidad y contenido en coherencia con las fechas de la comisión del delito y la evaluación médico legal, a pesar que la defensa del sentenciado en sus alegatos de cierre –página trescientos cuarenta y cinco (vuelta)–, alegó en su defensa ante el Colegiado Superior. Pese a ello, tuvo un razonamiento formal sin mayor valoración de la prueba actuada, afectando las reglas de sana crítica racional. 21. Estos factores ponen en cuestión la verosimilitud del relato del presunto afectado y la denuncia contra el recurrente, por lo que no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al imputado, garantía reconocida en el artículo dos, numeral veinticuatro, inciso e, de la Constitución Política del Estado; por lo que este Tribunal Supremo considera razonable disponer su absolución de los cargos. La base normativa se encuentra regulada en el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales. El recurso defensivo se ampara y así se declara.

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DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: I. HABER NULIDAD en la sentencia del once de julio de dos mil dieciocho, de página trescientos sesenta y uno, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a Juan Nicolás Napan Gutiérrez como autor del delito contra la libertad, violación sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio del menor con iniciales M. A. E. J., a cadena perpetua, y al pago de diez mil soles, por concepto de reparación que deberá abonar el sentenciado a favor del menor agraviado; y reformándola, lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal por el referido delito en agravio del citado menor de edad.

II. ORDENARON se proceda a la inmediata libertad del recurrente Juan Nicolás Napan Gutiérrez, siempre que no registre mandato de detención emanado por autoridad competente. III. DISPUSIERON el archivo definitivo de la presente causa, OFICIÁNDOSE para tal efecto a la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, para los fines pertinentes. IV. MANDARON se proceda a la anulación de los antecedentes penales, policiales y judiciales del imputado generados como consecuencia del presente proceso penal; y, los devolvieron. SS. PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS ALVARADO, QUINTANILLA CHACÓN, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS

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PARTE ESPECIAL DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

PREVENCIÓN SIN LÍMITES: EL EFECTO DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Jhover Meza Huamaní* RESUMEN

El autor propone la utilización de programas de cumplimiento al interior de las empresas a fin de prevenir, mitigar y neutralizar la comisión del delito de lavado de activos; asimismo, señala que el programa de cumplimiento deberá estar acorde con la realidad de cada ente empresarial y ostentar utilidad práctica para prevenir conductas criminales al interior de la empresa.

MARCO NORMATIVO • Decreto Legislativo N° 1106: passim. • Ley Nº 30424: passim. PALABRAS CLAVE: Programas de cumplimiento / Lavado de activos / Prevención / Implementación Recibido: 15/01/2020 Aprobado: 28/01/2020

I. Introducción La modernidad ha tomado un protagonismo singular en las últimas décadas, pues cada vez existen más alternativas tecnológicas

que facilitan la vida en común; sin embargo, no todo ha sido positivo, por ejemplo, en el ámbito del Derecho Penal los nuevos delitos no convencionales de índole económico empresarial, como el delito de lavado de activos, ahora son cometidos de manera más sofisticada en virtud de la tecnología que emplean, lo cual genera que su estructura típica criminal sea cada vez más compleja. De esta forma, sale a relucir el delito de lavado de activos como un delito sofisticado, el cual en la actualidad se relaciona directamente con las actividades de la empresa, y así se criminaliza cualquier acto de lavado por intermedio del ente empresarial, como

Abogado penalista. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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el ejercicio fáctico de la conversión, actos de transferencia, ocultamiento o tenencia del dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilegal. En el delito de lavado de activos, los activos de origen delictivo son producto de un delito previo (tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, etc.) que produce el ilícito penal. Por tal motivo, no se está ante un delito cualquiera, sino ante un delito de naturaleza especial que fácilmente se involucra con la actividad de la empresa (realización de trasferencias bancarias, pagos por adquisiciones de servicios, movimiento financieros de activos, compra y venta de productos, almacenamiento, contrataciones, etc.) para su configuración delictiva en mérito a la conducta desplegada por alguno de sus miembros para favorecerse o favorecer a terceras personas o a la propia entidad organizacional. En ese orden de ideas, se coloca en la palestra los programas de prevención –programas de cumplimiento– que se implementan al interior de una organización empresarial, como herramienta técnica legal preventiva, para mitigar riesgos penales y evitar la futura comisión del delito de lavado de activos en la parte endógena u exógena de la empresa, asimismo, busca evitar futuras sanciones penales o la eximición de una responsabilidad penal. Entonces, resulta adecuada y eficaz la adopción de un medio preventivo como mecanismo optimizador de prevención criminal en una empresa, por lo que resaltan las siguientes interrogantes que nos planteamos: i) ¿puede el programa de cumplimiento neutralizar la comisión del delito de lavado de

activos en las actividades empresariales? ii) ¿Cuáles son las consecuencias de adoptar un programa de cumplimiento en una institución empresarial? iii) ¿Cuál es el propósito que cumplen los programas de prevención en una empresa? iv) ¿En el Perú las empresas tienen una responsabilidad penal? v) ¿Resulta eficiente que se invierta en prevención? Todas estas preguntas serán examinadas en el presente artículo y se tratará de desarrollar el efecto que causa tener un programa de cumplimiento preventivo para la mitigación de los riesgos penales a los que están expuestas las organizaciones empresariales. II. ¿Principales dispositivos legales internacionales y su influencia en la evolución legislativa del lavado de activos en el Perú? A lo largo de los años el delito de lavado de activos ha ido cambiando en formas más complejas y sofisticadas; siendo así resulta una travesía titánica para el Estado criminalizar delitos no convencionales, delitos económicos, delitos de orden financiero u otros delitos especiales de naturaleza compleja. En la actualidad, diversos países del mundo, incluido el Perú, han tomado con mayor atención el delito de lavado de activos, con la finalidad de buscar alternativas que frenen su producción y comisión a través de la incorporación en la legislación interna de nuevos marcos normativos modernos que neutralicen este delito. El lavado de activos, por su propia naturaleza, es un tipo penal que ha tomado mayor vigencia y criminalización por la legislación nacional, a partir de la década de los años 801, donde se marcó un hito a raíz de la suscripción la Convención de las Naciones

Cfr. Winter Etcheberry (2015, p. 102).

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Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas –Convención de Viena– (convención principal y madre en materia de lavado de activos) (Hancco Lloclle, 2018, p. 221), la misma que ha marcado el inicio formal de la criminalización internacional del delito de lavado de activos (Prado Saldarriaga, 2016, p. 223). A raíz de la vigencia de la Convención de Viena2, se inició una criminalización contra el delito de tráfico ilícito de drogas en un primer momento. En rigurosidad, es de esta manera que a nivel mundial otros países se fueron acoplando e implementando en sus legislaciones la prevención, investigación y sanción del tráfico ilícito de drogas como vertiente solidificada de la política criminal, siendo un delito que revestía complejidad y numerosas ganancias. Consecuentemente, el 8 de noviembre de 1990 se suscribió el Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los productos derivados de actos delictivos, donde se intensifica la lucha contra el lavado de activos en la comunidad europea3 (Convenio de Estrasburgo de 1990, cuyo objetivo fue expandir la lucha contra el lavado de activos) (Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, p. 66). Luego el 15 noviembre del año 2000, en Palermo - Italia, se dio la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional4 –denominada Convención de Palermo–5, como parte de la

lucha contra el crimen organizado doméstico e internacional. A su vez, incluye las 40 recomendaciones emitidas por el Grupo de Acciones Financieras Internacional (GAFI) y el Grupo de Acciones Financieras Internacional Latinoamericano (GAFILAD)6, donde se denota la preminencia de una política criminal preventiva de investigación, represión y sanción que deben de implementar los países en materia de lavado de activos. Aunado a ello, se tiene lo señalado por la Comisión Interamericana del Abuso de Drogas, en el reglamento modelo de la Organización de Estados Americanos (CICAD), específicamente lo enmarcado en sus veintiún artículos 7. Asimismo, el 31 de octubre de 2003 se suscribió la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción –Convención de Mérida8–, como dispositivo normativo legal de índole internacional, multilateral de relevancia global9, que se ciñe en la misma línea preventiva contra los delitos especiales de corrupción en la administración pública y la represión vinculada al lavado de activos. Por ello, a nivel internacional se han determinado políticas prevencionista estandarizadas y estrategias preventivas en la neutralización del lavado de activos, siendo que cada país deberá adoptar legislativamente normas internas ceñidas a la línea internacional criminológica de afrontamiento y lucha contra los nuevos delitos modernos.

2 Véase: <www.superintendencia.gob.ni/sites/default/files/documentos/publicaciones/Convencion_de_Viena-ONUCONTRA_TRAFICO_DROGAS.pdf>. 3 Véase: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_52.pdf>. 4 Cfr. Lamas Puccio (2017, p. 142). En el mismo sentido, Almanza Altamirano (2018, p. 354 y ss.). 5 Véase: <https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf>. 6 Cfr. Lamas Puccio (2012, pp. 145-146). 7 Véase: <http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_blv_reglamento.pdf> 8 Véase: <https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf> 9 Cfr. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433-Lima, de fecha 11 de octubre de 2017, fundamento jurídico 7, pp. 4-5.

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Comentario relevante del autor A lo largo de los años el delito de lavado de activos ha ido cambiando en formas más complejas y sofisticadas; siendo así, resulta una travesía titánica para el Estado criminalizar delitos no convencionales, delitos económicos, delitos de orden financiero u otros delitos especiales de naturaleza compleja.

En ese orden de prelación, el Código Penal, tomando como referencia los dispositivos supranacionales, instaló una política preventiva y sancionadora procedente contra el tráfico ilícito de drogas y aquellos delitos conexos que derivan de este tipo penal, asimismo, a través del Decreto Legislativo N° 736, publicado el 8 de noviembre de 1991, se incorporaron al sistema penal peruano los artículos 296-A y 296-B10, los cuales tenían como bien jurídico tutelado a la protección de la salud pública. Prado Saldarriaga (2016) señala que: “la incorporación y modificación del artículo 296 in fine del Código Penal peruano fue recogido de la legislación penal argentina, específicamente de su artículo 25, de la Ley N° 23737 - Ley de Tenencia y Tráfico de Estupefacientes” (pp. 225-226). Luego de la modificación de la norma, mediante la Ley N° 25404, publicada el 25 de febrero de 1992, se pretendió incorporar la figura delictiva de lavado de activos en las actividades ilícitas del delito de receptación, modificándose la tipicidad agravada

del inciso 1 y 2 del artículo 195 del Código Penal. Esta ley duró poco tiempo porque casi inmediatamente se la modificó mediante el Decreto Ley N° 25428, de fecha 9 de abril de 1992, el cual incorporó los artículos 296-A y 296-B al Código Penal; asimismo, se aumentó la pena para el delito de lavado de activos en un mínimo de diez y un máximo de veinte años (Lamas Puccio, 2006, p. 133), siendo casi una réplica del Decreto Legislativo N° 736. Posteriormente, se modificó el Código Penal mediante la Ley N° 26223, de fecha 20 de agosto de 1993, ley que significó un nuevo paradigma para el artículo 296-B del Código sustantivo, pues se incorporó a la cadena perpetua como sanción del tipo penal descrito, quedando la finalidad preventiva contra el lavado de activos de acuerdo a sus mismas características (Lamas Puccio, 2006, pp. 133-134). Años después, el 17 de diciembre de 1999, se promulgó la Ley N° 27225 –ley que adiciona un último párrafo a los artículos 296-B y 402 del Código Penal–; asimismo, el 12 de abril de 2002, entró en vigencia la Ley N° 27693 - ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera, la cual dio mayor dedicación al elemento preventivo contra el lavado de activos. El 27 de junio de 2002 se publicó la Ley 27765 –Ley Penal contra el Lavado de Activos–, mediante la cual se derogaron los artículos 296-A y 296-B del Código Penal; asimismo, se cambió el nombre de “lavado de dinero” por “lavado de activos”, ampliando el catálogo abierto de otros tipos penales comisivos que puedan originar el lavado de activos (Gálvez Villegas, 2009, pp. 63-64). Dado el protagonismo que tuvo la Ley N° 27756, el legislador ahondó en la política criminal prevencionista hacia este delito de

10 Al respecto, véase: Abanto Vásquez (2015, p. 56); Lamas Puccio (2006, p. 132); Gálvez Villegas (2009, p. 63); Lamas Suárez (2018, p. 387); y, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, p. 67).

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procedencia compleja, incorporando nuevas reglas para la investigación y procesamiento del lavado de activos respecto a la acreditación del delito fuente (Lamas Suárez, 2018, p. 389). Consecuentemente, el 22 de julio de 2007, se publicó el Decreto Legislativo N° 986, el cual modificó la Ley N° 27765, añadiendo al marco normativo lo siguiente: “[t]ambién podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”, así también señaló que “(…) no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron los activos, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria”. Esta modificación llevo a la Corte Suprema de Justicia a sentar una nueva línea de interpretación jurisprudencial, con base en los precedentes, sentencias vinculantes y crear doctrina sobre la materia11. En tal efecto, el 1 de julio de 2011, se promulgó el Decreto Supremo N° 057-2011PCM, mediante el cual se aprueba el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, lo cual resultó ser un eje central de la política criminal prevencionista contra el delito por parte del Estado. Esto generó una nueva modificación de la norma especial de lavado de activos, y es así que en el 19 de abril de 2012, se publica el Decreto Legislativo N° 1106 - Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado. Esta norma puso mayor énfasis al sistema preventivo criminológico, así trata de viabilizar la reducción y sanción del lavado, ya que incluyo las formalidades

estructurales de la parte sustantiva y procesal del delito de lavado de activos (Abanto Vásquez, 2015, p. 65 y ss.). La modificación de la tipología del delito referida a la diferenciación básica del delito “delito fuente” por “origen ilícito” o cualquier ganancia ilícita que pudiera generar el cimiento del delito de lavado de activos, resultó ser fundamental. Así tenemos que el Decreto Legislativo N° 1106 describe las novedades en los artículos: i) actos de conversión y transferencia; ii) actos de ocultamiento y tenencia; iii) transporte, traslado, ingreso y salida del territorio de dinero, títulos-valores; iv) formas agravadas y atenuadas; v) omisión de reporte de operaciones o transacciones sospechosas y vi) rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información (Reátegui Sánchez, 2017, p. 72). Finalmente, el 26 de noviembre de 2016, se dio la última modificatoria normativa a través del Decreto Legislativo N° 1249, el cual reformó los artículos 2, 3 y 10 del Decreto Legislativo N° 1106. III. El delito de lavado de activos A nivel jurisprudencial, el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, en su fundamento jurídico 7, definió al delito de lavado de activos como un delito que tiene como finalidad realizar actos o procedimientos para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tiene un origen ilícito. Asimismo, Gálvez Villegas (2018) señala que el objeto del delito se constituye por los mismos instrumentos, objetos, efectos y ganancias de la misma actividad criminal previa generadora de los activos (p. 77). Por su parte, la doctrina nacional considera al lavado de activos como un delito influyente

11 Solo existían dos precedentes: El Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 y el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116. Cfr. Abanto Vásquez (2015, p. 63).

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que se desarrolla mediante un conjunto de procedimientos u operaciones que emplean los agentes delictivos con la finalidad de introducir fondos ilícitos o activos deslegitimados en el sistema económico del país para dotarlos de una apariencia de legalidad12, en términos sencillos, se determina al lavado de activos como un delito de camuflaje, tal igual como refiere Páucar Chappa (2018), “el lavado de activos en términos prácticos es el delito de las apariencias” (p. 342). Por su parte, Lamas Puccio (2017) refiere que:

[E]n los últimos años la legitimación de capitales o el lavado de activos se ha convertido en una actividad particularmente compleja, enredada y con una tremenda proyección en el ámbito global, no solo porque se desarrolla en el contexto normal de cualquier actividad financiera o comercial propia de una operación contractual formal, sino porque quienes legitiman capitales mal habidos hacen uso indiscriminado de los mismos medios legales con que se ejecuta el comercio normal y legítima. (p. 9)

Al respecto, Pariona Arana (2015) menciona que:

[L]a conceptualización generalizada del delito de lavado de activos consiste en la

acción de integrar en el sistema económico legal bienes de origen delictivo, es decir, el delito consiste en legalizar los bienes que se han obtenido producto de la comisión de un delito previo. (p. 3)13 Asimismo, Pariona Arana (2015) señala que el lavado de activos resulta, por su naturaleza jurídica, un delito complejo de reciente data por su corta historia legislativa nacional (p. 2). Siendo el caso que para otras legislaciones se le da otro tipo de denominación como delito de lavado de dinero, blanqueo de capitales o dinero, reciclaje de dinero, pero en esencia es el mismo delito en cuanto a su forma, solo que tiene denominación diferente14. El delito de lavado de activos está vinculado con otros delitos que tienen capacidad de generar un origen ilícito de los bienes, dinero, efectos y ganancias de procedencia delictiva; verbigracia, la minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, la trata de personas u otro tipo de delitos que tienen un notorio vínculo al lavado de activos como delito primigenio (delito fuente, previo, subyacente o delito base) (Lamas Puccio, 2017, p. 164). Se considera al tipo penal del lavado como un delito sofisticado de arraigada evolución, por conservar una estructura típica penal, donde sus elementos objetivos y subjetivos propios son especiales para su adecuación y tipificación, diferenciándose evidentemente de los otros delitos (Pariona Arana, 2015,

12 En misma línea, Gálvez Villegas (2009) señala que: “el lavado de activos constituye un conjunto de acciones o un procedimiento conformado por sucesivos pasos realizados con el fin de introducir o insertar los fondos ilícitos en el circuito económico, revistiéndolo de una apariencia de legitimidad del producto o fruto de sus actividades delictivas. Este proceso tiene por objetivo principal disimular el verdadero origen de los bienes para impedir que se los vincule con los delitos precedentes; lo esencial es hacer desaparecer ese nexo” (p. 31). Asimismo, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017) mencionan que “el lavado de activos es, básicamente, la conversión de bienes de origen delictivo con el propósito de dotarlos de una apariencia final de legalidad” (p. 17). Finalmente, Almanza Altamirano (2018) sostiene que “podemos resumir al lavado de activos como un procedimiento mediante el cual se busca legitimar o darle apariencia de legalidad al dinero maculado” (p. 351). 13 En el mismo sentido, Ramón Ruffner (2011, p. 210). 14 Al respecto, Gálvez Villegas (2009) sostiene que “en general los términos ‘lavado’ o ‘blanqueo’ han alcanzado mayor tradición y uso en la doctrina, jurisprudencia y normatividad nacional e internacional, por lo que utilizaremos estos términos preferentemente, sin renunciar a utilizar las demás denominaciones” (p. 30).

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p. 3), por su característica como un delito no convencional15.

contemporáneo para su criminalización (Prado Saldarriaga, 2016, p. 28).

Se entiende que el delito de lavado de activos, según su forma comisiva criminal, por abastecerse de una serie de factores negativos que contribuyen en su delictuosidad, como por ejemplo la criminalidad organizada o la corrupción, tiene un desarrollo progresivo que se determina en etapas o fases concatenadas en una misma línea de ciclos continuos, adquiriendo dogmáticamente una autonomía típica y un desarrollo operativo16; ya que para la identificación de la ubicación de los actos de lavado siempre va a depender –de acuerdo al contexto– de donde se desarrolle primero el delito en cualquiera de sus fases.

Por su parte Aránguez Sánchez (2015) señala que “una adecuada definición de blanqueo debe de centrarse en la incorporación de los capitales ilícitamente obtenidos a los círculos económicos legales” (p. 84)18. Siendo así, los activos deberán estar estrechamente ligados a las organizaciones criminales para la comisión de los actos del lavado, bajo el propósito de fortalecer la recapitalización y el disfrute impune de las ganancias por parte de los agentes criminales. Siendo así, el objetivo esencial del lavado de activos es maquillar el dinero sucio como si este fuera el fruto de una actividad económica legal, buscando su legitimación veraz a través de un procedimiento formal19.

En ese sentido, el delito de lavado de activos se caracteriza por acoger un tipo penal que presupone acciones comisivas de efecto especial distinto a cualquier delito común17; asimismo, su finalidad es introducir, mezclar e integrar al correcto funcionamiento y el normal desarrollo de la economía: dinero, bienes o ganancias de origen ilícito; para tal efecto, los sujetos activos de este tipo de delito tratan de ocultar la verdadera fuente criminal que originó los activos ilegales, buscando crear una economía ficticia en la sociedad. Por lo que cabe advertir que el lavado en la actualidad se constituye en un notorio exponente de la moderna criminalidad organizada, adquiriendo un gran significado internacional para poder proyectarse en todas las naciones y regiones del mundo

En tal medida, la criminalización del lavado de activos como delito especial, es de alta complejidad por las diversas acciones o medidas que deben realizar los operadores de justica para recaudar elementos probatorios que vinculen a los autores responsables con el delito (Marteau, 2016, p. 34). En conclusión, el lavado de activos es un delito que va a afectar la titularidad de un serie de bienes jurídicos, sin duda, en una sociedad libre e independiente, regida por la democracia, no solo como soberanía del pueblo, sino también como el dominio del derecho (Kindhäuser, 1999, p. 207); del mismo modo, el lavado de activos no va a generar muertes, violaciones o enfermedades (Goite Pierre y

15 Cfr. Hancco Lloclle (2018, p. 215). 16 Cfr. Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, de fecha 6 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 8. En la misma forma, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, p. 203). 17 Cfr. Roxin (1979, p. 11). 18 En esa misma línea, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015), indican que “el lavado de dinero es considerado por lo general como el proceso de esconder o disfrazar la existencia, procedencia, movimiento, destino o uso ilegal de bienes o fondos producto de actividades ilegales para hacerlos aparentar como legítimos” (p. 23). En igual sentido, Asmat Coello (2015, pp. 408-409). 19 Cfr. Recurso de Nulidad N° 3091-2013-Lima, de fecha 21 de abril del 2015, fundamento jurídico 4, p. 4.

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Medina Cuenca, 2015, p. 25) de forma directa, sino consecuentemente, lo que va a generar es un clima de corrupción, inseguridad, afectación a la libre competencia, inseguridad jurídica, inestabilidad económica, afectación al sistema financiero-económico y la vulneración de la correcta administración de justicia. IV. Tipificación penal y etapas El texto expreso de la norma sobre el delito de lavado de activos (Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249), se entiende en el sentido de la interpretación literal (gramatical-lingüística) de la ley, atado al notable principio de legalidad (Villa Stein, 2014, p. 197); esto en cuanto a la tipificación y adecuación penal de los componentes descriptivos y normativos del tipo penal desplegados por el agente del delito20. Ello significa que la configuración del tipo penal de lavado de activos se ajustará y acogerá las acciones variadas descritas en el tipo penal motivador para el individuo (Roxin, 1997, p. 218)21 –conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, traslado, transporte, ingreso y salida del territorio del dinero–. Así también, el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106, referido a los actos de conversión y transferencia, señala que:

Artículo 1.- Actos de conversión y transferencias

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la

finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…). En ese sentido, en los actos de conversión, el sujeto activo va a tratar de introducir dinero a las arcas de la economía mediante un procedimiento ordinario o regular como la compra-venta de bienes muebles (vehículos motores, maquinarias, yates u otros) e inmuebles (departamentos, casas, predios, asciendas, terrenos u otros), para lo cual dará inicio a los actos de lavado, ocultando el origen maculado del dinero, como por ejemplo, fraccionando el dinero en pequeñas inversiones y transacciones financieras para la adquisición de bienes, dinero o ganancias (práctica conocida como “el pitufeo”); ingresando dinero a través de las casas de cambio y apuestas, comprando juegos de loterías, comprando vuelos, tours, etc. En ese sentido, el objetivo será evitar el control preventivo y evadir la acción supervisora de la autoridad competente (Prado Saldarriaga, 2016, p. 263). Así como tenemos los actos de transferencia que buscan mezclar e incorporar activos ilegales al sistema económico, a fin de que estos pierdan su ilegitimidad en medio de un conjunto de activos legales, mediante procedimientos ordinarios utilizados por cualquier persona (compraventa, adquisiciones, giros financieros, servicios comerciales, etc.); también tenemos los actos de ocultamiento y tenencia, los cuales están regulados en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249, cuyo tenor literal prescribe:

20 En esa línea, Gálvez Villegas (2018) señala que “[e]l tipo penal es el hecho hipotético previsto y descrito por la ley penal como supuesto fáctico penalmente relevante” (p. 52). Asimismo, Villa Stein (2014) indica que “la adecuación de la conducta humana concreta a dichos tipos, se les llama tipicidad” (s/p.). Por otro lado, el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, de fecha16 de noviembre del 2010, en su fundamento jurídico 15 establece que la configuración del tipo penal de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia del ilícito penal del lavado de activos, solo basta que el sujeto activo realice cualquiera de estos supuestos para la consumación del delito y con ello hacer más compleja la identificación original de la procedencia de los bienes, efectos, dinero o ganancias. 21 En ese sentido, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015, p. 38).

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Artículo 2.- Actos de ocultamiento y tenencia

El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…). (El resaltado es nuestro)

Los actos de ocultamiento y tenencia se traducen en realizar acciones propias para la no identificación oportuna del dinero, bienes o ganancias; mezclando los activos ilegales en el sistema económico comercial, financiero o bancarizado. El ocultamiento y la tenencia de los activos se distinguen por ser dos acciones especiales: i) el agente criminal busca una intención de hacer imposible la identificación de los bienes y ii) el agente busca tener la posesión, control y disfrute del dinero o bienes lavados, los mismos que se encuentran bajo su dominio. Asimismo, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249, con relación al transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, establece que:

Artículo 3.- Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito

El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con igual finalidad (…).

Comentario relevante del autor Resplandece como una luz palpable en la oscuridad del reino impune de la criminalidad, los programas de cumplimiento, los cuales se encargan de neutralizar las conductas ilícitas que realizan sus agentes, lo cual puede afectar la buena reputación e integridad de la institución organizacional.

El verbo rector del artículo supra hace de mención que cualquiera de estas conductas desplegadas por el autor y partícipes del delito, configurarían el lavado en su modalidad antes descrita; asimismo, sería factible para la autoridad competente poder identificarlas oportunamente, si es que el agente no supiese como justificar el origen o evitase la identidad presuntamente ilícita del dinero. Entonces, la morfología y el contenido específico del tipo penal (Ramón Ruffner, 2011, p. 214) del delito de lavado de activos –adecuación de la tipicidad–, se va a realizar según los verbos rectores (Villavicencio Terreros, 2014, p. 295) de los actos criminales descritos en los artículos 1, 2 y 3 in fine del Decreto Legislativo N° 1106 y su modificatoria. En tal forma, se desprende que la sanción penal en los tres artículos antes descritos se fundamenta en un rango de no menor a ocho y no mayor a quince años de pena privativa de libertad, con ciento veinte a trecientos cincuenta días multa. Asimismo, la agravante del tipo penal de lavado de activos, descrita en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 4 (si el hecho criminal se comete por funcionario público, agente inmobiliario, financiero, bursátil o bancario, como integrante de una organización criminal, cuando se supere las 500 Unidades Impositivas Tributarias o

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equivalente), establece una sanción penal no menor de diez ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad; igualmente, en el segundo párrafo del artículo 4, que establece la agravación del tipo para aquellos delitos como el tráfico ilícito de drogas, secuestro, minería ilegal, extorsión, terrorismo y trata de personas, que genere el origen criminal del dinero, bienes o ganancias, tendrá una sanción penal no menor de veinticinco años de pena privativa de libertad. Asimismo, el efecto atenuante del delito de lavado se da cuando el dinero, bien, efecto o ganancia no supere las cinco unidades impositivas tributarias; además cuando inmediatamente se brinde información veraz a la autoridad para evitar la comisión del delito, todo ello de acuerdo a lo regido por los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 1106 (delitos periféricos). En tal efecto, se precisa que según la configuración criminal del delito de lavado de activos este viene a ser un delito de comisión permanente (Reategui Sánchez y Reategui Lozano, 2017, p. 91), por la perduración en el tiempo que dura el acto criminal consumado y su configuración criminológica que está enmarcada en una conducta (acción) típica, antijurídica y culpable, esto es una imputación jurídico penal al autor (Gálvez Villegas, 2018, p. 51)22, de acuerdo a los elementos de la teoría del delito, en la cual se debe acreditar mínimamente los elementos probatorios pertinentes, útiles, necesarios e idóneos, basados sobre un objeto concreto y no abstracto de los hechos materia de imputación delictiva por el delito de lavado de activos (Castillo Alva, 2018, p. 499). En definitiva, se llega a la conclusión de que la tipología delictiva del delito

estudiado se manifiesta en una conducta ilícita desplegada por el agente, en un proceder de mala voluntad que se concreta en un hecho (Welzel, 1956, p. 71) antijurídico penalmente relevante y solo cabría la imposición de la pena privativa de libertad que debe aplicarse al agente del delito, bajo los intereses preventivos del Estado ligado con la protección y resocialización de la persona delincuente (Roxin, 1981, p. 53). Ahora vamos a centrarnos en el desarrollo periódico de cada fase encadenada del lavado de activos, donde el delito se despliega de forma progresiva, atravesando de una etapa a otra etapa, pero el delito solo podrá cometerse en cualquiera de sus estadios dependiendo del contexto criminal en la que se encuentre. Claramente podríamos diferenciar el circuito de fases del delito de lavado de activos en el estadio que se encuentre, de acuerdo a su ubicación, siendo así, tenemos la etapa de colocación, intercalación e integración, en cuyo contexto la jurisprudencia peruana, a través del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, esclareció que para que se dé la figura delictiva, se debe entrelazar cada fase de forma escalonada, siendo la primera fase, los actos de colocación; la segunda fase, los actos de intercalación; y, la tercera fase, los actos de integración23. Asimismo, suscribe, según el acuerdo del nomen iuris en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo N° 1106, referido a los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, tienen una aplicación práctica correlacional entre los actos desplegados por el agente en las acciones de colocación, intercalación e integración y se adecuan de forma engarzada, bajo el siguiente detalle:

22 En la misma línea de fundamentación, Roxin (1997, pp. 193-194). 23 Ampliamente: Gálvez Villegas (2009, p. 3); Almanza Altamirano (2018, pp. 351-352); Ramón Ruffner (2011, p. 212). Asimismo, el Grupo de Acciones Financieras Internacionales (GAFI), sostuvo las tres fases del delito del lavado de activos.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL Fase de colocación

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Bajo la figura de la conversión

Fase de intercalación



Bajo la figura de Transferencia

Fase de integración



Bajo la figura de ocultamiento y tenencia

En consecuencia, este delito tiene tres fases fundamentales donde se pueda realizar su accionar criminal; por tanto, se perderá la identidad maculada del dinero lavado en la ejecución del delito en cualquiera de sus fases, para así acoplarla en el conglomerado legal de la economía y con todo ello generar ganancias ilegales susceptibles de posterior lavado (Lamas Suárez, 2018, p. 395). A continuación precisamos las fases: i) La fase de colocación, viene a ser la primera fase del eslabón delictivo, donde el sujeto activo va tratar de camuflar el origen ilegal de los bienes y activos, para luego ingresarlos de forma sistemática a la economía de la nación (Lamas Suárez, 2017, p. 40), mediante las operaciones financieras formales, a fin de evitar su detección por la autoridad pública. En esta primera etapa, las autoridades como los fiscales, el personal policial especializado, los procuradores u otra autoridad pública competente, tienen mayor posibilidad de ubicar y detectar actos de lavado de activos (Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, p. 39). Estos actos se dan a partir del cliché de una operación o transacción legal (depósitos bancarios, giro de dinero de forma bancarizado, cobro de cheques, préstamos financieros, etc.) de naturaleza simulada, mediante movimientos financieros o económicos multiplicados en diversas sistematizaciones, con el fin

de desengancharse del dinero de origen criminal e introducir y mezclar dinero turbio con el dinero legítimo, a fin de que sea imposible detectar la naturaleza delictiva del dinero. ii) La fase de intercalación, es la segunda fase del lavado, se da cuando el dinero, bien, efecto o ganancia ilegal son transformado mediante el procedimiento de entremezclarse o entrelazarse con los bienes obtenidos legalmente, mediante las variadas transferencias, transacciones y operaciones financieras que efectúa el que realiza este tipo penal (Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, pp. 40-41), ello con la intención de desvincularse de la ilegalidad de los activos. Por ende, se podría decir que es la fase en la cual resulta poco probable la detección del lavado de dinero por parte de las autoridades responsables de la prevención del delito, además, esta fase se debería tomar mayor atención por la afectación al sistema económico financiero. iii) La fase de integración, constituye la última fase del delito donde el dinero, los bienes y las ganancias se acoplan a la economía de la sociedad, mediante la unión de los bienes de procedencia deslegitimada con los bienes de origen legal, por lo cual, esta fase es considerada la fase donde se consolida el lavado de activos, siendo más difícil para las autoridades poder ubicar el origen ilícito del dinero. Asimismo, la incorporación ilícita de los activos sin levantar sospecha alguna a la economía financiera es el logro deseado al que llega el agente criminal, porque es recién donde se da la apariencia de legitimidad que tanto ha esperado el sujeto lavador24.

24 Cfr. Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, pp. 41-42).

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V. Bien jurídico protegido y autonomía En el delito de lavado de activos se protegen diversos bienes jurídicos de interés superior para el Estado y para la persona, tales como la administración de justicia, la misma que debe de ser protegida en su transparencia; la tutela de los bienes patrimoniales; la tranquilidad pública; la seguridad pública y la salud pública; la protección del sistema económico; el libre desarrollo de la nación, entre otros tipos de bienes jurídicos que son fundamentales en su cuidado y tutela por parte del Estado (Roxin, 1997, p. 52), a tal punto que se recurre a la autenticidad del ius puniendi (Villavicencio Terreros, 2014, p. 128) en caso del quebrantamiento de los bienes jurídicos. Siendo así, el Derecho Penal se convierte paulatinamente en un adecuado instrumento prevencionista de forma general y específica para la protección contra la dañosidad de los delitos en favor de los bienes jurídicos de carácter universal e individual25, en la defensa tuitiva de los derechos de la persona, que se encuentra atado al amparo del principio de lesividad. Por ello, el Derecho Penal tiene un efecto prevencionista y protector en la medida en que neutraliza todo tipo de amenaza criminal contra los derechos fundamentales de la persona (Zaffaroni, 2006, p. 60), organización y desarrollo del propio Estado de forma global. Asimismo, resulta preciso resaltar lo señalado por Pariona Arana (2014), quien señala

que: “con la actuación del Derecho Penal se salvaguarda la legitimidad del Estado” (p. 50), toda vez que cuando se afecten los bienes jurídicos protegidos por la norma mediante la comisión de un delito, debe seguir su sanción penal y resguardar la convivencia de la sociedad, postura adaptativa al derecho moderno (Pariona Arana, 2014, p. 92). Lo expuesto se da en virtud a la consideración de la fuerza social integradora del Derecho a la obediencia fáctica de la ley, garantizada a través de la sanción (Kindhäuser, 1992, p. 202). Concomitante con lo antes plasmado, nos hacemos la siguiente interrogante, ¿cuál sería el bien jurídico que se protege en el delito de lavado de activos? Desde un consenso doctrinal, así como jurisprudencial, tanto nacional (acuerdos plenarios, sentencia plenaria casatoria, recursos de nulidad u otros) e internacional (disposiciones por la Convención de Viena, Palermo, CICADOEA, GAFI, GAFILAT u otros), toma vigorosidad incontrastable la posición jurídica que considera al delito de lavado de activos como un delito pluriofensivo26, en la medida en que afecta dos a más bienes jurídicos (Villavicencio Terreros, 2014, p. 313) tutelados por la ley. En el tipo penal del delito de lavado de activos se protegen principalmente los siguientes bienes jurídicos: la correcta administración de justicia, la libre competencia, la salud pública, el sistema financiero27; así como, las funciones, estabilidad y el régimen regulador de la actividad económica (Prado Saldarriaga, 2016,

25 Véase: Hassemer (1995, p. 35). 26 La postura de considerar al delito de lavado como un delito pluriofensivo se ha solidificado en gran parte de la doctrina penal y en la mayoría de las legislaciones a nivel global, incluyendo el ordenamiento jurídico nacional. Se inclinan en esta postura, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015, p. 37-38); Armienta Hernández (2015, p. 73); Abanto Vásquez (2015, p. 72); Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, pp. 60-61); Gálvez Villegas (2009, pp. 48-49) y Hancco Lloclle (2018, p. 237). 27 Ampliamente, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015, pp. 36-37); Aránguez Sánchez (2015, pp. 111 y ss); Gálvez Villegas (2009, p. 57) y Marteau, (2016, p. 60). En igual sentido, Armienta Hernández (2015, pp. 71-72) y Gálvez Puebla y Pérez Duharte (2015, p. 232).

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p. 247). En esa misma vertiente de postura, Prado Saldarriaga (2016) refiere que: “el delito de lavado de activos admite una pluralidad o concurrencia de varios bienes jurídicos que resultan comprometidos durante toda la secuencia que tiene el proceso de realización de dicho delito” (p. 255). A esto se suma lo dispuesto por el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, que en sus fundamentos jurídicos 11 y 12, deja en claro que el delito de lavado de activos protege varios bienes jurídicos de interés social y establece por imperio ex jure que el lavado de activos es un delito pluriofensivo. Por otro lado, la autonomía del delito de lavado de activos ha despertado en el sistema jurídico nacional un debate laxo; en ese sentido, se manejaban dos tipos de teoría sobre la autonomía sustancial y procesal del delito. Una primera postura que consideraba al delito de lavado de activos como un delito autónomo y que dependía de un delito fuente para su configuración típica objetiva criminal, mientras que la otra postura jurídica sostenía que el delito de lavado de activos era un delito autónomo. Como consecuencia de ese debate se incorporó por primera vez, en el marco normativo legal, el tercer párrafo del artículo 6 de la Ley N° 2776528 mediante el cual se tomó la posición de que el delito de lavado de activos es un delito autónomo procesalmente, la misma

postura fue asumida por el primer párrafo del artículo 10 in fine del Decreto Legislativo N° 110629 y su modificación. En consecuencia, la postura adoptada por la legislación en cuanto a la autonomía del delito de lavado de activos, es considerarlo como un delito autónomo, lo cual es concordante con lo reseñado por los dispositivos estándares legales supranacionales que el Perú ha ratificado en la lucha criminal contra el delito de lavado de activos. Por tanto, no es necesario que el dinero, bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertos, se encuentren en la fase de investigación, o estén sometidos a un proceso judicial o haya sentencia (Lamas Puccio, 2006, p. 161). El acicate máximo es que para la investigación del delito solo será suficiente que la procedencia de los activos sean de origen ilegal, de cualquier acto criminal generador de dinero, bienes, efectos y ganancias, debido a que solo importa la existencia de la ganancia ilícita (Lamas Puccio, 2006, p. 163), más aún, cuando se establece un catálogo numerus apertus de once delitos complejos, a los cuales se les podrá sumar delitos complejos similares, obviamente graves, que pueden generar ganancias ilegales para el lavado30; asimismo, es preciso señalar que no cualquier delito común puede efectuar una ganancia criminal, sino aquellos contemplados en el artículo 10 de la presente ley modificada.

28 Artículo 6.- Disposición Común El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. El conocimiento del origen ilícito. En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. 29 Artículo 10.- Autonomía del delito y prueba indiciaria El lavado de activos es un delito autónomo por lo que, para su investigación, procesamiento y sanción, no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena (…). 30 Cfr. Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, fundamento jurídico 30, p. 16. Asimismo, los fundamentos jurídicos 15 y 16 de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433.

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Despejada la duda sobre la autonomía procesal y material del lavado de activos, en la medida en que se lo reconoce como un tipo penal autónomo del delito previo (Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, p. 152)31, y siendo esta la postura asumida en la mayoría de las convenciones internacionales (Caro Coria, 2015, p. 171)32; será ahora materia de exégesis, diferenciar que el delito previo no es igual al origen delictivo (Hancco Lloclle, 2018, p. 218). Siendo así, tenemos que son dos situaciones muy distintas, la diferencia radica en que uno de ellos es el género –origen delictivo– y el otro la especie –delito previo–, por ende, resulta elemental hacer esa distinción entre delito fuente y origen criminal, ya que un sector de la doctrina nacional tiende a confundir estas categorías (Lamas Suárez, 2017, p. 128). Sin embargo, un hecho que causó un remesón para toda la comunidad jurídica, fue la emisión de la Casación N° 92-2017-Arequipa, la cual sostuvo que el delito fuente constituye un elemento normativo del tipo objetivo de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106. Esta postura trajo consigo controversias y confusiones, causando una gran duda en toda la comunidad jurídica nacional, asimismo, fue blanco de innumerables críticas por parte de un grupo de juristas 33, lo que generó que se emita un nuevo pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia a través de la

Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017, la cual en su fundamento jurídico 28, dejó sin efecto el carácter vinculante de la Casación N° 92-2017-Arequipa, por carecer de solvencia jurídica (Gálvez Villegas, 2018, p. 20)34, contraria a la política criminal internacional contra el lavado. En efecto, ha calado la tesis jurídica consistente en visualizar al lavado de activos como un delito autónomo, sin embargo, resulta necesario establecer que para el desarrollo del iter criminis del delito, resulta esencial la conexión de preexistencia con un delito precedente que causó el origen criminal del dinero, cuya fuente ilícita es producto de una actividad delictiva, en virtud de que el delito previo es uno de los presupuesto ineludibles para la configuración criminal de la tipología del lavado de activos (Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, p. 133). A tal sentido, Pariona Arana (2015) añade que:

En efecto, tanto en la legislación europea: España y Alemania principalmente, y en las legislaciones latinoamericanas: México, Bolivia, Panamá, Argentina, Colombia y demás países, la tipificación del delito del delito de lavado de activos nunca ha perdido de vista el elemento normativo “delito previo” (…). (p. 9)

Hasta aquí se ha tratado con agudeza el marco tipológico del delito de lavado de

31 En el mismo sentido, Almanza Altamirano (2018), señala que se reconoce al lavado de activos como un delito autónomo y como tal goza de una autonomía tanto procesal como material, importando solo acreditar el origen ilícito que genero el dinero (p. 372). 32 En igual sentido, Caro Coria (2015, p. 227). 33 Al respecto, Pariona Arana (2015), sostuvo con anterioridad que “en consecuencia, si la norma no contempla una autonomía sustantiva, entonces debe entenderse que la autonomía sustantiva está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico” (p. 14). En el mismo sentido, Lamas Puccio (2017, pp. 164-165) y Lamas Suárez (2018, p. 392). 34 En el mismo sentido, Gálvez Villegas (2018) sostuvo que “[s]e reconoce una autonomía relativa del lavado de activos respecto del delito fuente, que queda aún más clara en el R.N. N° 2868-2014-Lima (…)” (p. 46). El autor sostiene una autonomía material relativa del delito de lavado de activos. En igual sentido, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, p. 139). Asimismo, el Recurso de Nulidad N° 2868-2014-Lima, de fecha 27 de diciembre del 2016, en su fundamento jurídico décimo, numeral 3, señaló que “siendo de aclarar que en pureza elemento típico no es el delito previo, sino el origen criminal”.

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activos, como un delito de raigambre complejidad, por lo tanto, para que se garantice la comisión de las conductas criminales típicas descritas en los artículo 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106 y su modificatoria, e incluyendo los artículos 4, 5 y 6 de la misma norma, el agente criminal deberá efectuar cualquiera de las conductas estipuladas en la ley, reuniendo los recaudos probatorios pertinentes, necesarios e idóneos según los elemento objetivos y subjetivos del tipo penal. En ese sentido, si existiera alguna inconsistencia de la imputación penal a una persona por el delito de lavado de activos, esta debe ser absuelta por falta de acreditación, solo cabría la aplicación del principio garantista in dubio pro reo35 (Gálvez Villegas, 2018, p. 34), principio que favorece al reo o a la persona imputada ante la duda sobre la comisión de cualquier acto criminal, bajo la observancia del principio de presunción de inocencia 36. Asimismo, 37 el tipo penal del delito de lavado de activos debe estar consignado en la norma jurídica conforme a Derecho (Castillo Dávila, 2015, p. 97), y como tal, el propio sistema jurídico nacional no reconoce como delito a cualquier hecho, sino solo a los prescritos por la ley (Sánchez Mercado, 2007, p. 107). Si un delito no está prescrito en la ley como tal, no se podría hablar de un delito, esto en concordancia con el principio de legalidad38 (Villa Stein, 2014, p. 135), bajo los parámetros del nullum crimen, nula poena sine lege39 (no hay crimen, no hay pena sin ley), ya que rige un Derecho

Penal de acto y no de autor, porque el delito es ocasionado por un acto humano (Zaffaroni, Aliaga y Skolar, 2006, p. 50). Finalmente, conforme a lo expuesto, para la imputación penal del delito de lavado de activos se emplea la teoría del dominio del hecho para identificar quien es autor, autor mediato, coautor, cómplice, instigador o participe del injusto típico del lavado de activos (Salinas Siccha, 2014, p. 25). Esta identificación se realizará según al rol o aportación criminal desempeñada por la persona, la misma que se denota normativamente a través de la autoría y participación40 (Villavicencio Terreros, 2014, p. 459) (artículo 23 del Código Penal), recién ahí es que se puede atribuir el delito de lavado de activos. VI. Situación actual de los programas de cumplimiento en el Perú La modernidad ha marcado diversos avances científicos a nivel mundial, influyendo en cada sector y rubro donde el hombre se desempeña activamente; sin embargo, la modernidad no solo ha efectuado cambios positivos favorables para la convivencia en la sociedad peruana, sino que también ha producido efectos negativos, como la creación de novedosos delitos no convencionales de poca data en la legislación, así como la creación de conductas criminales que no se encuentran enmarcadas dentro de los parámetros normativos exigidos por la ley. Los nuevos delitos de estado incipiente, considerados delitos

35 Principio constitucional amparado en el artículo 139, inciso 1.1, de la Constitución Política del Perú; asimismo, regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP de 2004). 36 Artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución Política del Perú; asimismo, el artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004. 37 En ese sentido Castillo Dávila (2015), señala que “esto requiere de la interpretación que permite darle vida a lo prescrito en la ley y concretarla en el mundo fenoménico de lo social” (p. 193). 38 Artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución Política y en el artículo II Título Preliminar Código Penal. 39 Ampliamente: Villa Stein (2014, p. 136); Villavicencio Terreros (2014, p. 90) y Urquizo Olaechea (2006, p. 155). En el mismo sentido, Roxin (1997, pp. 140-141). 40 En el mismo sentido, Villa Stein (2014, p. 36) y Gálvez Villegas (2009, p. 113).

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del futuro, se han envuelto en la actividad económica, comercial, financiera, ambiental, administración pública de alto nivel, etc. La sociedad nacional, actualmente, se ha vuelto compleja por naturaleza, gracias a los avances tecnológicos que han transformado los grupos sociales tradicionales en nuevas sociedades de múltiples riesgos (Pariona Arana, 2015, p. 242). En la modernidad, cada país busca el mejoramiento de su propia estabilidad socioeconómica, involucrando a las empresas públicas o particulares, con o sin fines de lucro. No obstante, hay una serie de factores que tratan de desestabilizar el desarrollo económico, como por ejemplo, el resaltar la participación de las empresas en los delitos de criminalidad económica, lo cual ha dañado la reputación integral del sector empresarial; en tal medida, el referente prevencionista será la forma tuitiva de proteger los intereses particulares y generales. En ese precedente de ideas, dentro de la gama de delitos novedosos, se encuentra el delito de lavado de activos como un delito moderno41, este delito muchas veces involucra las acciones de la empresa para dar apariencia de legalidad a los activos de origen ilícito. Siendo así, en la actualidad las organizaciones criminales actúan de manera sofisticada y compleja, y de esa manera logran incrementar los bienes muebles e inmuebles en un tiempo corto, defraudar al sistema de contribuciones, evadir los controles de legalidad, realizar

doble contabilidad financiera, evitar todo tipo de control de la autoridad competente, así como realizar diversas actividades irregulares e ilícitas por intermedio de la empresa. En ese contexto surgen los mecanismos de prevención, manifestados en los programas de cumplimiento empresarial como el medio más idóneo por antonomasia en la prevención de delito en el seno de la empresa, así como en las diversas actividades que realiza la propia institución empresarial. Asimismo, debemos advertir que el programa de cumplimiento se presenta como el medio preventivo más eficaz en la aplicación e implementación en la estructura de la persona jurídica42, la cual es considerada como una institución legal penal que ha acaparado gran protagonismo en los últimos años en el ámbito jurídico nacional e internacional. Los programa de cumplimiento tienen su origen en el Common Law –Derecho Anglosajón Norteamericano– (Carrión Zenteno, 2014, p. 81)43, como Program Compliance44, que quiere decir cumplimiento de la ley apegado a derecho. Al respecto, García Cavero (2015) señala que:

[E]l término compliance proviene del verbo inglés to comply with, que significa “cumplir con”; desde hace buen tiempo se ha venido utilizando en el ámbito médico para significar el cumplimiento riesgoso, por parte del paciente de la indicación terapéutica. Sin embargo, en los últimos

41 La criminología contemporánea, considera al tipo penal de lavado de activos como delito que guarda estrecha vinculación con la criminalidad organizada de cuello blanco –grupo de personas de gran solvencia económica, poderío empresarial, funcionarios públicos o personas expuestas políticamente para encubrir activos ilícitos de corrupción–. (Prado Saldarriaga, 2016, p. 202) 42 Cfr. Castillo Dávila (2015), describe a la persona jurídica: “bajo los elementos de a) una pluralidad de personas que por abstracción pueden considerarse como una sola persona. b) un fin lícito. c) un patrimonio y d) que la intención de los socios o del fundador considere el patrimonio como perteneciente a una sola persona” (p. 148). 43 En igual línea de interpretación, Sieber (2013, p. 63). 44 García Cavero (2017) afirma que debido a que el compliance tuvo sus orígenes en el sistema de justicia norteamericano, diríamos que fue ahí donde se dio sus primeros pasos, señalando que “en los años setenta, la empresa americana General Electric pretendió utilizar un programa de cumplimiento normativo como medio de defensa frente a

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años se ha difundido ostensiblemente su uso en el lenguaje empresarial con la finalidad de caracterizar la observancia de las leyes por parte de los miembros de la empresa (...). (pp. 1-5) En ese orden, el ordenamiento jurídico nacional ha visto conveniente adoptar e incorporar en la norma los programas de prevención, los cuales se implementarán y adoptarán de forma voluntaria por las empresas, como un medio alternativo eficiente para la neutralización de los delitos, así como para mitigar riesgos, evitando procurar ser objeto de sanciones penales o administrativas por no minimizar riesgos inminentes o posibles delitos que se comenten en la organización de la empresa. El ordenamiento jurídico peruano siempre se ha guiado genuinamente por un tipo de sistema preventivo en materia penal, desde la aplicación del Código Penal de 1991 (artículo I del título preliminar); siendo así, se invoca de forma automática al sistema preventivo, apelando a nuevos prototipos técnicos legales, recogidos del Derecho comparado y traídos al sistema de justicia penal peruano, como el caso de los programas de prevención. En ese sentido, tenemos el mecanismo

preventivo recogido en el artículo 17.1 in fine de la Ley N° 30424, modificado por el Decreto Legislativo N° 135245, especialmente en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS46–Reglamento de la Ley N° 30424–, donde se ha establecido normativamente la implementación voluntaria de los modelos de prevención que la persona jurídica debe introducir a sus sistemas de organización de acuerdo a las características, estructura y realidad empresarial, a fin de prevenir, identificar y mitigar los posibles actos comisivos de algún tipo de delito que derive de la propia institución empresarial; no obstante, si bien es cierto, existe un deber jurídico penal objetivo de la empresa de controlar los riesgos no permitidos por la actividad comercial, también se debe tener en cuenta que la empresa tiene plena libertad para su organización como ente corporativo (García Cavero, 2017, p. 81). Los programas de cumplimiento han tomado mayor vigorosidad como un medio idóneo para prevenir los actos irregulares e ilícitos vinculados al ámbito empresarial, en suma, resulta un hecho notorio contar con un adecuado programa organizado de prevención de riesgos que prevalezca ante la norma y con ello generar una cultura de cumplimiento

cargos penales en materia de competencia, y si bien fracaso en su intento, despertó una amplia discusión en los Estado Unidos sobre la relevancia penal que podría tener el hecho de que la empresa haya contado con un compliance program” (pp. 25-26). 45 Artículo 17.- Eximente por implementación de modelo de prevención 17.1 La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1, si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. 46 Artículo 1.- Objetivo y finalidad El presente reglamento tiene por objeto establecer, precisar y desarrollar los componentes, estándares y requisitos mínimos de los modelos de prevención que las personas jurídicas de manera voluntaria pueden implementar en su organización a fin de prevenir, identificar y mitigar los riesgos de comisión de delitos a través de sus estructuras, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley Nº 30424, ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y sus modificatorias. La implementación voluntaria de un modelo de prevención tiene como finalidad la prevención, detección y mitigación de la comisión de delitos, así como promover la integridad y transparencia en la gestión de las personas jurídicas.

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de autoorganización, observando el Derecho y la ley para prevenir, detectar y reprimir presuntas infracciones ilegales en la institución empresarial (García Cavero, 2017, p. 25); asimismo, este programa estará dirigido exclusivamente hacía todos sus miembros desde la alta dirección hasta el personal de empleados que actúan conforme al marco del principio de legalidad (García Cavero, 2017, p. 7). Las bondades que brindan los programas de cumplimiento, como medios técnicos alternativos, resultan apropiados para la mitigación de futuros delitos ligados a la actividad de la empresa, principalmente al lavado de activos, prevención ex ante y ex post, apelando a una organización ordenada, donde cada miembro de la empresa éticamente va a cumplir a cabalidad la ley (Abanto Vásquez, 2017, p. 250). De tal manera que resulta necesaria y adecuada la imposición de una obligación primordial para la empresa sobre el deber de fidelidad al Derecho; es decir, la propia empresa se constituye en un auténtico ciudadano corporativo fiel al Derecho47 (Gómez-Jara Díez, 2006, p. 5). En ese orden de prelación, se sostiene que solo aquellas empresas peruanas que adopten esta herramienta técnica legal, implementan una barrera hermética que evita las comisiones de delitos, acogiendo una cultura corporativa de orden empresarial definida en el acatamiento de las leyes, el respeto del principio de legalidad y el cumplimiento de los valores éticos y morales48. Una entidad empresarial no sería un blanco fácil de eventuales conductas ilícitas, si se encontrara protegida mediante un programa de cumplimiento, ya que su naturaleza reside en la detección y prevención de los

delitos económicos y delitos empresariales; asimismo, buscan una expansión en el universo empresarial para proteger a la propia empresa de diversas acciones y/o actividades irregulares e ilícitas, siendo su incorporación una decisión absolutamente privada por parte de la dirección de la empresa (sobre la base de tres ejes: la formulación del programa de cumplimiento, su implementación y su consolidación, así como su perfeccionamiento) (García Cavero, 2017, pp. 35-39). Resplandece como una luz palpable en la oscuridad del reino impune de la criminalidad, los programas de cumplimiento, los cuales se encargan de neutralizar las conductas ilícitas que realizan sus agentes, lo cual puede afectar la buena reputación e integridad de la institución organizacional. Entonces, la finalidad del programa de cumplimiento que acoge la legislación doméstica –en este caso solo nos abocamos a la institución corporativa empresarial– viene a ser, asegurar la observancia debida de la ley en el respeto de la ética empresarial –business ethics– (García Cavero, 2017, p. 31), ciñéndose al espíritu normativo anticipador preventivo en las actividades diversas de la empresa, verbigracia; i) función preventiva y ii) función de confirmación del derechofunción sancionadora (García Cavero, 2017, p. 32). En este caso, las empresas peruanas al adoptar el programa de cumplimiento –abocados a los efectos que surte su innovación sobre su mitigación o exculpación de la responsabilidad penal del ente empresarial– fortalecen su organización, velan por los principios éticos, morales y generan una cultura contagiosa innegable de cumplimiento al derecho. Precisamente, un programa preventivo eficaz,

47 En el mismo sentido, Gómez-Jara Díez (2018, p. 159). 48 Cfr. Astudillo Meza (2013, p. 243).

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adoptado por una empresa, debe contar por lo menos con un abogado especializado en materia penal, un auditor interno, un criminólogo, un gestor público, un administrador u otros profesionales que son elementales para que velen por el funcionamiento dinámico eficaz del instrumento legal (García Cavero, 2017, p. 92). Naturalmente, el medio técnico legal del programa de cumplimiento debe estar acoplado acorde a lo ceñido por los principios básicos de accesibilidad, adaptabilidad, compromiso y liderazgo, continuidad, documentación, eficacia, evaluación continua de riesgo, independencia, proporcionalidad, publicidad y comunicación preventiva y razonabilidad49, conforme a lo plasmado por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS y las buenas prácticas corporativas. Es deber del Estado promover que el sector empresarial (privado o público) acople, de manera voluntaria, en cada sistema organizacional, un modelo de programa de cumplimiento para prevenir el delito de lavado de activos, así como delitos conexos a la actividad económica; asimismo, el Estado no podría dejar de lado o a la intemperie la motivación de promover acciones inmediatas de respuesta instantáneas ante la criminalidad organizada que cada vez más se enquista en el ámbito empresarial para la comisión del delito de lavado de activos, mediante la instrumentalización de la empresa como su objeto para la perpetración del delito. Por ende, la política criminal prevencionista que adopta el sistema legal peruano es la intervención inmediata, mediante una respuesta contundente y oportuna, para la imposición de una sanción o represión ante hechos criminales vinculados a los delitos económicos, donde tenga

Comentario relevante del autor Un adecuado programa de cumplimiento normativo se constituye como una poderosa herramienta eficaz de control preventivo para que los integrantes de una empresa se alineen a la cultura responsable de cumplimiento y no realicen acciones comisivas del delito de lavado de activos.

participación algún agente de la empresa o la propia empresa, bajo el modelo de comando y control o en su defecto bajo el modelo de la autorregulación (la propia empresa incorpore medidas de aseguramiento de riegos en función de las exigencias del mercado) (García Cavero, 20147, p. 20). Concretamente, en el ámbito nacional se percibe un ambiente tenue, en relación con la implementación de programas de cumplimiento en las empresas, resulta un punto neurálgico que el Estado sensibilice a las instituciones a fin de que adopten medios preventivos eficaces en su organización y acojan un ambiente de precauciones; siendo así, tenemos que según un estudio efectuado en la última encuesta global sobre delitos económicos y fraude, en el año 2018, varias entidades empresariales aún no cuentan con los instrumentos legales de cumplimiento, por lo que se percibiría un clima álgido respecto a la situación actual de la ética empresarial. Por ende, resulta importante tener en cuenta que un programa de cumplimento normativo cuenta con una serie de componentes (código de conductas, procedimiento de denuncias internas, perfil de riesgos

49 Artículo 4 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.

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u otros elementos básicos) y no solo con un responsable u oficial de cumplimiento encargado de velar, vigilar y controlar el instrumento legal; asimismo, se debe brindar

una anticipación preventiva al garante y no solo se le debe brindar un rol de vigilancia, ante eventuales conducta disfuncionales e irregulares50.

¿Cuál es la situación actual de la ética empresarial y los programas de cumplimiento? Al ver los resultados de la encuesta y notar que en la mayoría de los casos la amenaza proviene de la organización, nos preguntamos por la situación de los programas de cumplimiento y ética que manejan las corporaciones. El 81% de encuestados peruanos dijo contar con un programa formal de ética y cumplimiento que depende, en un 23 % de casos, del Director de Recursos Humanos. Globalmente, el 77 % de organizaciones que ha implementado dicho programa delegó la responsabilidad a un Director de Cumplimiento.

(Fuente: Global Economic Crime & Fraud Survey)51

Con relación a lo acotado, es pertinente advertir50que las empresas peruanas se ven controladas en el buen funcionamiento y aprobación óptima de su modelo de programa51de cumplimiento, debido a que el ente público verifica el modelo técnico implantado52, siendo el fiscal quien mediante un pedido formal solicita al ente competente fiscalizador la emisión de una opinión técnica, en virtud de una investigación penal en la que se encuentre inmersa la empresa.

Entiéndase que una organización progresará gracias a su personal calificado e idóneo; siendo así, la autoridad observará al ente empresarial como un buen ciudadano gracias a su plana de integrantes comprometidos con el avance positivo del organismo; no obstante, la empresa deberá poner mayor atención a los métodos de protección que adopte, porque en una organización empresarial, como en toda organización, existen personas honestas que despliegan conductas apegadas a las buenas

50 El oficial de cumplimiento cumple una labor primordial en un programa de cumplimiento implantado internamente en la empresa, pero sus acciones y funciones son delimitadas y delineadas a los parámetros de su competencia, ya que recurriéndose a la dogmática penal cumple este una labor de posición de garante por protección en garantizar el buen funcionamiento dinámico del instrumento técnico legal. 51 Recuperado de: <https://www.pwc.com/gx/en/services/advisory/forensics/economic-crime-survey.html>. 52 Véase: artículos 46, 47, 48 y 49 del Decreto Supremo N° 02-2019-JUS.

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costumbres y los buenos principios rectores del respeto, responsabilidad, cuidado, entre otros; y, a su vez, existen personas deshonestas que despliegan conductas antiéticas, sin valores y solo buscan satisfacer sus intereses.

El gráfico precedente refiere que en una organización empresarial existirá un 10 % de personas honestas y un 10 % de personas deshonestas, pero el 80 % restante realizará una conducta de manera circunstancial; es

PROBABILIDAD DE CONDUCTAS ILÍCITAS Y DESHONESTAS 10 %



10 % 

80 %



Totalmente deshonestos Totalmente honestos Su conducta es circunstancial

Fuente: Márquez Arcila (2018), quien toma como fuente ilustrativa el estudio realizado por la institución ACFE (Association of Certified Fraud Examinier).

decir, efectuarán acciones honestas cuando se vean influenciados por una buena remuneración, un buen trato, beneficios laborales, premiaciones u otros incentivos de factor positivo; sin embargo, realizarán acciones deshonestas, cuando se vean influenciados por una remuneración mínima, malos tratos, falta de incentivos, explotación laboral u otro factor negativo. Por ende, cada empresa asume sus propios riesgos organizacionales y por ello será fundamental que el ente empresarial incentive a los trabajadores que se encuentren en ese 80 %, mejorando sus lazos de confianza laboral, económica, comercial, financiera, etc. De esa forma, se nutre positivamente, la propia naturaleza orgánica de la empresa como un órgano complejo y jerarquizado que tiene un evidente poder de dirección en el modelo

económico de la sociedad (Lascuraín Sánchez, 2018, p. 384). En conclusión, la Ley N° 30424, Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas y sus modificatorias (Gómez-Jara Díez, 2018, p. 23), a partir de su publicación en el año 2016, pretende incentivar una cultura de cumplimiento apegado a la buena imagen, a los principios éticos y morales amparados por el Derecho. Siendo así, un adecuado programa de cumplimiento normativo se constituye como una poderosa herramienta eficaz de control preventivo para que los integrantes de una empresa se alineen a la cultura responsable de cumplimiento y no realicen acciones comisivas53. En el mismo sentido, Abanto Vásquez (2017) advierte que “las empresas

53 Lascuraín Sánchez (2018), sostiene que “cuanto mayor sea el riesgo que se pretende controlar y más difícil su control, más intensa habrá de ser la supervisión del delegante” (p. 352). En ese enfoque, el compliance debe de ofrecer las garantías mínimas de protección y un adecuado sistema de prevención, bajo el control adecuado del programa contra los riesgos penales de la empresa. En la misma línea, Lascuraín Sánchez (2013, p. 113).

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deberán organizarse encargando a un personal capaz el cumplimiento de medidas que evitarán o minimizarán el riesgo de responsabilidad normativa en caso de que, pese a todo, ella se viera involucrada en un proceso penal o administrativa” (p. 251). VII. El programa de cumplimiento y su vinculación preventiva en el lavado de activos Haciendo realce a la efectividad que transmite un adecuado programa de cumplimiento, debemos tener en cuenta que este deberá estar orientado a que los integrantes de la empresa lo cumplan a cabalidad como una regla básica cotidiana de inquebrantable cumplimiento, a fin de evitar la probable comisión de un delito por alguno de los miembros del ente empresarial privado (sin dejar de lado a las empresas con personería jurídica pública, según lo establecido por Decreto Supremo N° 044-2018-PCM), esto mediante la observancia de la Ley N° 30424, orientada a la prevención comisiva del delito de lavado de activos en sus variadas operaciones, conforme lo estipulan los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 1106 y su modificación. Lo que se busca con la implementación de un programa preventivo en el interior de la estructura empresarial, es sembrar una cultura prevencionista, anticipadora de riesgos penales latentes que existen en una sociedad de riesgos, el cual incluye los riesgos del lavado de activos. Cabe considerar que si una empresa cumple a cabalidad con lo dispuesto por el ordenamiento legal (García Cavero, 2017, p. 66)54 cumple con proteger su entidad.

Asimismo, el programa de cumplimiento activa la defensa protectora ante posibles amenazas, así como ante presuntas sanciones administrativas o penales y, además, estará sujeta a calificaciones por parte de la autoridad pública sobre su idoneidad y eficacia, este medio técnico se dirige a todos los componentes de la empresa, circunscribiéndose, dentro del escalafón jerárquico a la posición en la que se encuentre cada miembro del directorio, gerentes, profesionales, técnicos, empleados, comerciantes y terceras personas ligadas a la actividad empresarial. Se debe tener en cuenta que resulta valioso contar con un programa preventivo que mitigue riesgos directos e indirectos ligados al lavado de activos, donde se practique un clima al debido control de los trabajadores y administradores para que no efectúen acciones delictuosas en su favor o en favor de la empresa nacional (Lascuraín Sánchez, 2018, p. 381). Sin embargo, en una organización empresarial no solo se está propenso a actos comisivos de ocultamiento del lavado de activos, sino también se está propenso a otros delitos como el fraude corporativo, la corrupción (sobornos, extorción económica, agradecimientos ilegales, conflicto de intereses), la apropiación de activos (desembolsos fraudulentos, uso indebido del dinero, falsificación de cheques), los fraudes de estados financieros (ingresos subestimados, valuación indebida de activos, gastos ocultos, etc.)55. Asimismo, debemos tener en cuenta que en el Perú se responsabiliza penalmente a la empresa por la comisión de los delitos de cohecho activo transnacional, cohecho activo específico, cohecho activo genérico, colusión simple o agravada, tráfico

54 En la misma línea, Tiedemann (2013, p. 66). 55 Cfr. Márquez Arcila (2018).

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de influencias, financiación del terrorismo y lavado de activos. Todo ello se produce debido a una mala organización, a la falta de adopción de un instrumento técnico legal preventivo o la existencia de una cultura de incumplimiento de la legalidad que permitió que se cometan estos delitos56. En consecuencia, conforme al principio de primacía de la realidad, un programa de cumplimiento no debe quedar solo en el formalismo o trascrito en papeles, sino que debe tomar trascendencia en la organización, desempeñando una dinámica articulada y orientadora de la conducta de sus integrantes hacia una cultura preventiva, caso contrario, solo sería una pantalla maquillada que adopta la empresa (Gómez-Jara Díez, 2018, pp. 34-35), o sería solo un acto de cumplimiento del marco normativo para evitar que las autoridades competentes impongan sanciones a la empresa (Tiedemann, 2013, p. 37), y de esta forma reducir los riesgos comerciales, operativos, económicos y reputacionales57 que aflige el delito de lavado de activos en el ente empresarial. En ese sentido, el Perú ha desarrollado a grandes rasgos los mecanismos de prevención en el sector financiero y bancario, siendo prioridad la prevención de riesgos y detección de operaciones irregulares o sospechosas, todo ello a partir de la publicación de la Ley N° 27693 - Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera, el 12 de abril de 2002, y su modificación por la Ley N° 28306, de fecha 29 de julio de 2004, regulada por el Decreto Supremo N° 020-2017-JUS - Reglamento de la Ley N° 27693, publicado el 6 de octubre de 2017; este marco normativo procura el tratamiento y la transmisión de información para prevenir y detectar el lavado de activos, bajo la solvencia presupuestal y

Comentario relevante del autor La finalidad de un programa de cumplimiento normativo es la mitigación de riesgos penales, así como prevenir el accionar delictivo que se realice o pudiese realizar en un determinado sector, anulando los crímenes domésticos y los crímenes de acaparamiento internacional.

comunicación informativa del Ministerio de Económica y Finanzas. Asimismo, se establece que las empresas privadas deben contar con un programa de cumplimiento adecuado a su realidad, característica y dimensión, ya que, ante todo, son entes obligados a informar o reportar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos ante la Unidad de Inteligencia Financiera, salvo las que no tienen tal connotación. En definitiva, como señala Gómez-Jara Díez (2018) “el eje del sistema viene dado por los denominados modelos de prevención” (p. 26), porque la institución empresarial debe realizar un trabajo de focalización exclusiva en el ámbito de la prevención, bajo los parámetros de prevención, detección y reacción, ya que lo que busca la legislación nacional es que las personas jurídicas instauren una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad (Gómez-Jara Díez, 2018, pp. 27-28). En el Perú los programas de prevención deben estar enfocados en los intereses de la política criminal internacional de lucha contra el lavado de activos y bajo los parámetros de la normativa internacional estandarizada por

56 Cfr. Madrid Valerio y Palomino Ramírez (2019, p. 49). 57 Artículo 15 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.

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el “ISO 19600 - Compliance Management Systems (las leyes domésticas se acoplan a la ley internacional de cumplimiento)58. Para tal efecto, la normativa nacional debe ceñirse a las disposiciones legales emanadas por la Organización de Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, OCDE)59, así como sancionar la criminalidad económica, con lo cual el país generará una mayor competitividad en el mercado internacional, provocando mayor confianza como país para la inversión60. En conclusión, la finalidad de un programa de cumplimiento normativo es la mitigación de riesgos penales, así como prevenir el accionar delictivo que se realice o pudiese realizar en un determinado sector, anulando los crímenes domésticos (corrupción, sobornos, etc.) y los crímenes de acaparamiento

internacional (crimen organizado, lavado de activos, trata de personas, tráfico de armas, etc.), orientándose a los intereses sociales, económicos o políticos concretamente (Pérez González, 2017, p. 1). Pero sobre todo al mantenimiento de una cultura empresarial de fidelidad a derecho61. VIII. Componentes básicos de un programa de cumplimiento De acuerdo a la legislación peruana, un adecuado programa de cumplimiento debe contar con elementos básicos para su elaboración, estos elementos están regulados en el artículo 32, literal a, b, c y d, de la reglamentación de la Ley N° 30424, pero con mayor detalle están recogidos en el artículo 33 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS62. Entonces, lo que se pretende es que se defina

58 Gómez-Jara Díez (2018) sostiene que “la cultura empresarial ocupa una posición central en la finalidad de la norma internacional” (p. 118). 59 Véase: <https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/>. 60 Es de anotar que el Estado peruano se encuentra en proceso de evaluación y supervisión por parte de la OCDE a fin de que se lo incorpore como parte de este, toda vez que este organismo internacional solicita que se haya trabajado en el sector público y privado en la prevención de delitos y la mitigación de sanciones, bajo la dirección de una política criminal efectiva acorde a la realidad nacional; asimismo, se exige que se cuente con el liderazgo, meritocracia, cultura, rendición de cuentas, gestión de riesgos, supervisión, estrategias, compromiso u otros factores ponderantes de suma relevancia. El Perú solo se ha adherido a dos importantes instrumentos de la OCDE: la Convención Anti-Cohecho y la Convención Multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal. Este cambio de chip refleja un nuevo panorama en la prevención del delito de corrupción u otros tipos penales que afecten el desarrollo económico del país y el sector empresarial, lo cual resulta fundamental, pues lo que busca la OCDE es apoyar a los países de Latinoamérica y el Caribe (LAC) en sus esfuerzos de reforma. 61 Cfr. Gómez-Jara Díez (2018, p. 156). 62 Artículo 33.- Elementos mínimos De acuerdo a lo establecido en el numeral 17.2 del artículo 17 de la ley, son elementos mínimos del modelo de prevención los siguientes: 1. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos; 2. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía; 3. La implementación de procedimientos de denuncia; 4. La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención; 5. La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención. Estando al principio de autorregulación a la que hace referencia el artículo 31, las personas jurídicas pueden complementar el modelo de prevención con los siguientes elementos: 6. Políticas para áreas específicas de riesgos; 7. Registro de actividades y controles internos; 8. La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica; 9. Designación de una persona u órgano auditor interno;

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un adecuado programa de cumplimiento normativo dentro de la estructura de la propia empresa, bajo la premisa del instrumento técnico legal (García Cavero, 2017, p. 60). En ese sentido, resulta esencial que una empresa adopte medidas preventivas, básicamente con los siguientes componentes: i) identificación de riesgos o mapa de riesgo (García Cavero, 2017, p. 178); ii) análisis de las actividades de la empresa; iii) implementación de un modelo cumplimiento y este debe ser reconocido por todo el personal (García Cavero, 2017, p. 191); iv) un código de conducta (García Cavero, 2017, p. 182); y, v) el programa de cumplimiento debe de ser evaluado periódicamente. Siendo así, lo esencial será el mejoramiento y la perdurabilidad del programa de prevención en el tiempo, mediante la actualización continua del modelo de prevención, la evaluación del desenvolvimiento, la imposición de sanciones ejemplares en caso de incumplimiento del modelo de prevención, la política del modelo de prevención y la dotación de recursos logísticos al modelo de prevención63. En esa línea, Astudillo Meza (2013) sostiene que:

Hoy en día todas las empresas, sin excepción en mayor o menor medida, gestionan riesgos legales (penales, civiles, administrativas, etc.) debido a la gran cantidad de normas extrapenales que dirigen sus actividades, en algunos casos, debiendo cumplir normas supranacionales a fin de no verse expuestas a una sanción de diversa naturaleza que pueda dañar

gravemente su reputación. En este contexto, los programas de cumplimiento se muestran atractivos para que las empresas mitiguen el riesgo legal y mejoren su imagen corporativa. (pp. 241-242) En consecuencia, los requisitos mínimos que debe tener un programa de cumplimiento para prevenir el delito de lavado de activos en una empresa, se van a determinar bajo el siguiente esquema: - Un perfil de riesgos - Un encargado de prevención - Un procedimiento de denuncias

Componentes fundamentales para un adecuado programa de cumplimiento

- Capacitación constante - Monitoreo

IX. ¿Es factible la responsabilidad penal de la empresa? En la actualidad, la doctrina sostiene que la culpabilidad empresarial y la culpabilidad individual no son iguales, pero se muestran funcionalmente equivalentes64 (Gómez-Jara Díez, 2018, p. 76); siendo así, otras legislaciones como la legislación alemana (parágrafo 300WiG), la legislación española (Ley N° 30/1992) y la legislación portuguesa (Decreto Ley N° 433/82) imponen y reconocen constitucionalmente el límite de la culpabilidad para la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Bajo Fernández, 1996, pp. 19-20). En esa línea, el Perú establece una responsabilidad de la persona jurídica independientemente autónoma de la responsabilidad de la persona natural (Gómez-Jara Díez, 2018, p. 43).

10. La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos; y, 11. Mejora continua del modelo de prevención. 63 Cfr. Gómez-Jara Díez (2018, pp. 37-38). 64 En el mismo sentido, Gómez-Jara Díez (2006, pp. 5-17).

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Comentario relevante del autor Asumir la responsabilidad penal de las personas jurídicas permite que se pueda imputar a la empresa acciones ilícitas que se involucren con sus actividades cotidianas que se ejercen en el ámbito comercial, con lo cual se contribuye a la causa internacional prevencionista organizativa del buen gobierno corporativo y buena práctica en gestión empresarial.

En la legislación peruana a lo largo de los años se ha admitido la teoría del societas delinquere non potest65, lo cual ha perdurado a lo largo de los años; sin embargo, esta teoría no llena las expectativas de solución en una sociedad moderna de múltiples riesgos y variada criminalidad de alta complejidad, donde se debe elegir un Derecho Penal innovador, dinámico, acorde a la realidad del mundo contemporáneo. Siendo así, en la actualidad se opta por acogerse a la teoría del societas delinquere potest, donde las empresas asumen la responsabilidad penal por los delitos cometidos en su organización, ya sea que estos fueron cometidos por sus agentes internos o por terceras personas vinculadas a ella. En ese sentido, la normativa nacional con relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (García Cavero, 2017, p. 178), admite un modelo mixto: i) el modelo de

hetero-responsabilidad (la empresa responderá penalmente por la comisión delictiva que efectué algún trabajador a favor o en beneficio de la misma) y ii) el modelo de autorresponsabilidad (la empresa responderá penalmente por la comisión delictiva de un hecho propio) (García Cavero, 2017, p. 113). Según la dogmática penal tradicional, se sostenía que las personas jurídicas no podían cometer delitos en la medida en que no eran sujetos individuales, esta postura resulta ser acertada; sin embargo, no se acopla a la realidad criminal contemporánea. Es así que han aparecido nuevas tendencias y nuevos enfoques jurídicos penales sobre la culpabilidad en la responsabilidad penal de las personas jurídicas66, como es el caso de asumir la responsabilidad de la empresa por defecto de organización, la responsabilidad por haber realizado una elección defectuosa de empleados (culpa in eligendo) o la responsabilidad por no haber llevado un adecuado control, vigilancia y supervisión de sus miembros (culpa in vigilando)67. Por lo señalado, en nuestros tiempos la imputación de responsabilidad jurídica a una empresa resulta pertinente en la lucha contra la criminalidad moderna y los delitos no convencionales; el cambio de prototipo de lucha contra la criminalidad resultaría adecuado mediante la intervención mínima del Derecho Penal –al ser esta la última medida a la que recurre el Estado para prevenir y sancionar los nuevos delitos vinculados con la actividad empresarial–; no obstante, es un hecho que la humanidad evoluciona

65 “Una sociedad no puede delinquir”, terminología interpretada del latín, porque el sistema jurídico penal peruano es de procedencia y entroncamiento del Derecho Romano-Germánico. 66 La corriente que considera la culpabilidad de las personas jurídicas ha sido asumida por algunas legislaciones como España, Suiza, Estados Unidos u otros donde permiten la autorregulación permanente. En ese sentido, Tiedemann, (2013) considera que “[s]e trataría entonces de una base mixta para establecer y comprobar la culpa de la persona jurídica. Esta culpa es en principio autónoma y normativa y se centra en la falta de organización. Sin embargo, esta falta de organización no necesita comprobación en todos los casos” (p. 41). 67 Cfr. Remacha (2016, p. 10).

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a un nuevo futuro, lo mismo sucede con la tradicional dogmática penal, lo cual genera nuevos panoramas de penalidades contra los nuevos delitos económicos, sociales o tecnológicos, toda vez que el mundo de hoy necesita de un Derecho Penal dinámico que emplee la política criminal como primera herramienta técnico-jurídica prevencionista. Claus Roxin (2000) señaló que “es porque resulta muy difícil negar que todo el Derecho Penal nace precisamente de exigencias de la política criminal, en concreto, la de hacer posible la convivencia pacífica en sociedad” (p. 98). En tal efecto, una sociedad evoluciona para mejorar los lazos de convivencia entre seres humanos, de la mano del Derecho Penal que garantiza el control social, democrático de la tranquilidad pacífica y estable, conjuntamente con la política criminal que tiene como uno de sus pilares el cumplimiento de la ley, la prevención de delitos y, fundamentalmente, la medida de garantizar una convivencia pacífica y libre en la sociedad (Roxin, 2000, p. 59) entre persona naturales y personas jurídicas, todo ello, en respeto de los derechos, principios y garantías previstos por la Constitución. Asimismo, Urquizo Olaechea (2006) refiere que “la norma constitucional es el marco referencial del sistema jurídico penal peruano y expresión por antonomasia de la política criminal peruana” (p. 156). En esta línea, varios países como España, Chile, Colombia, Ecuador, Venezuela, entre otros; han asumido la responsabilidad penal de las personas jurídicas68, especialmente,

en el ámbito de las empresas, tal y como es el caso del Código Penal francés, donde se admite la posibilidad de que los jueces impongan sanciones a las personas jurídicas, similar a lo que sucede en el Derecho anglosajón (Bajo Fernández, 1196, p. 23). Asumir la responsabilidad penal de las personas jurídicas permite que se pueda imputar a la empresa acciones ilícitas que se involucren con sus actividades cotidianas que se ejercen en el ámbito comercial. Mediante este hecho, el sistema jurídico peruano contribuye a la causa internacional prevencionista organizativa del buen gobierno corporativo y buena práctica en gestión empresarial. Lo que se busca es la reducción de los actos ilícitos socioeconómicos que comprometen a la empresa como organización compactada, mediante la sanción penal a la propia empresa por asumir conductas ilícitas desplegadas por sus propios empleados o directivos, siendo intranscendente la estructuración o forma de organización de la empresa (Carrión Zenteno, 2014, p. 31). En ese orden de ideas, los integrantes de la persona jurídica simbólicamente van a asumir tanto los beneficios como los perjuicios que sufra la empresa69 en el desarrollo de su consolidación como grupo humano, desde la visión del riesgo permitido70 aceptado por la sociedad. En definitiva, la institución empresarial se solidifica de una manera organizada, pero existen ciertas partes fundamentales que no se han organizado de forma ordenada, ya sea por diversos factores sociales, culturales o empresariales y que no obstante dan

68 Cfr. Reyna Alfaro (2015, pp. 455-456). 69 En ese sentido, Carhuatocto Sandoval (2005) hace una símil apreciación con el viejo adagio “cuando llueve todos se mojan” (p. 175). 70 Feijóo Sánchez (2002), con relación al riesgo permitido, refiere que “lo que se permite es el ejercicio cuidadoso de determinadas actividades o profesiones (conducir un automóvil, construir edificios, explotar una industria, etc.) Cuando el autor sabe de estas actividades toleradas en general que crean un peligro concreto para una determinada persona solo cabe acudir a las causas de justificación contempladas en el Código Penal para negar la existencia de un injusto penal” (p. 213).

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su posible identificación por las autoridades públicas.

apariencia a la empresa como una persona jurídica debidamente ordenada. Por tales motivos, con la implementación de un programa de cumplimiento se busca alcanzar los objetivos de control y supervisión en la institución empresarial, practicando una cultura de cumplimiento, gobernada por la ética, porque un adecuado comportamiento ético-organizacional crea un contexto armónico donde cada miembro se contagia y lo transmite a los demás integrantes de la empresa (Remacha, 2016, pp. 14-15). De esa forma se evita la comisión de posibles delitos a favor de la empresa o de algún miembro de esta, como también en contra la empresa por parte del personal (integrantes de la alta dirección, los generantes generales, contadores, administradores, economistas, psicólogos, abogados, empleados técnicos, personal de seguridad, choferes u otros empleados) o por parte de terceras personas ligadas a la actividad empresarial (compradores, vendedores, comerciantes externos, etc.), y tratar de evitar la responsabilidad penal (García Cavero, 2017, p. 111) de carácter especial, las medidas administrativas71 o la imposición de alguna consecuencia accesoria como medida aplicable a las empresa72.

El delito de lavado de activos se tipifica en el Decreto Legislativo N° 1106 y su modificatoria; del mismo modo, es un delito que se despliega en etapas o fases criminales y su ubicación punible se va a determinar de acuerdo al contexto donde se detecte los actos del lavado (fase de colocación, intercalación o integración).

El delito de lavado de activos requiere mayor atención para su neutralización, pues se trata de un delito pluriofensivo que afecta diferentes bienes jurídicos tutelados por ley, principalmente la correcta administración de justicia, la libre competencia, la salud pública, el sistema financiero; así como las funciones, la estabilidad y el régimen regulador de la actividad económica.

Se debe entender al delito de lavado de activos como una actividad delictiva enmarcada en un procedimiento u

X. Conclusiones El delito de lavado de activos es un fenómeno criminal de alta complejidad y en la actualidad existen muchas formas sofisticadas de cometerlo; asimismo, se vincula con otros delitos (crimen organizado, trata de personas, extorsión, minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, entre otros) que son capaces de generar dinero de origen ilícito, el cual se introduce al aparato económico de la nación, evitando

En los últimos tiempos, miles de personas se han visto involucradas en actos de lavado, mediante actos de colocación, transformación e integración del dinero sucio a las arcas de la economía; pues consideran a este delito como un acto de tentadora comisión patrimonial. En ese sentido, el Estado peruano no se aparta de esa realidad y ha determinado las pautas de una política criminal de lucha para su criminalización y reducción, recurriendo a los numerosos instrumentos legales internacionales (tratados, convenios, pactos y acuerdos), que tienen como único propósito su neutralización delictiva, prevención y sanción punitiva.

71 Artículo 5 in fine del Decreto Legislativo N° 30424 y su modificatoria en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1352. 72 Artículo 105 in fine del Código Penal.

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operación, donde se pretende dar una apariencia de legitimidad a los bienes, dinero, efectos y ganancias que han sido obtenidos de forma ilegal, procedentes de un delito previo el cual genera el dinero ilícito, toda vez que se busca tratar de ocultar la verdadera identificación delictiva que originó los activos, evitando que las autoridades públicas detecten el origen ilícito de los activos. La evolución del tipo penal del delito de lavado de activos ha vinculado a las actividades empresariales, porque es ahí, donde ha podido introducir, transformar, transferir, maquillar e integrar en el comercio económico dinero, bienes, efectos y todo tipo de ganancia ilícitas para ocultar los activos ilegales, así como en los diversos ingresos y salidas de transferencias financiero-económicas de los productos empresariales, cuya afectación es tanto para la empresa como a la propia sociedad.

El Estado debe apostar por generar una cultura de cumplimiento, amparado en el mecanismo de la prevención, pero ante todo teniendo presente como regla básica la adopción de programas de cumplimiento en todas las empresas para mitigar los riesgos penales.

Se deberá primar los principios de primacía de la realidad, de necesidad y de legalidad al implementar los programas de cumplimiento, los cuales deberán contener los componentes fundamentales (encargado de prevención, capacitación del programa, monitoreo u otros componentes, según la normativa nacional e internacional).

Resulta favorable para el desarrollo y progreso de las empresas, la adecuación –en su estructura interna– de un programa de cumplimiento, el cual deberá ser

adaptado según las características, realidad institucional, necesidades básicas, naturaleza empresarial y riesgos latentes para prevenir el lavado de activos. n

El programa de cumplimiento es un medio técnico legal idóneo que permite contagiar de valores éticos, morales y principios de buena conducta empresarial a cada integrante de una organización; asimismo, coadyuva a promover un ambiente de confiabilidad, seguridad y atractividad para inversión económica y buena reputación empresarial ante la ciudadanía.

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ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N° 07-2019/CJ-116: VIÁTICOS Y DELITO DE PECULADO Alonso R. Peña Cabrera Freyre* RESUMEN

El autor analiza el Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116 respecto al tipo de vínculo que tiene el sujeto público comisionista y el dinero que le es asignado a modo de viáticos, señalando que el solo hecho de no rendir cuentas o dar un uso distinto al dinero no hace que la conducta sea típica del delito de peculado, sino que, según sea el caso, puede constituir un delito contra la fe pública (si presenta boletas falsas o adulteradas) o el delito de apropiación ilícita (si la administración le solicita la devolución y este se niega a realizarla).

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 24, 25, 387 y 427. PALABRAS CLAVE: Viáticos / Comisionista / Administración / Peculado / Apropiación / Falsedad Recibido: 27/01/2020 Aprobado: 06/02/2020

I. Fundamentos del desvalor de los delitos de especificidad funcional Subsumir el hecho incriminado (acción u omisión) en el marco de un determinado tipo legal no es baladí o algo de escasa relevancia como pueden pensar algunos, no solo porque las construcciones típicas están compuestas por una serie de elementos objetivos, subjetivos, descriptivos y normativos; lo cual

a veces hace complicado el encuadramiento de la descripción fáctica (relato histórico) en los alcances normativos de las figuras delictivas en particular, sino también por las consecuencias jurídicas que en el devenir de la persecución penal pueden significar en el contenido esencial de los derechos fundamentales del agente (sea como autor o partícipe). Cualquier persona puede afectar o poner en riesgo determinados bienes jurídicos que son objeto de tutela por parte del Derecho Penal, siempre que el individuo cuente con un mínimo grado de libertad y voluntad de los actos que emprende de manera consciente o imprudente. Ese es el patrón general de las tipificaciones penales comprendidas en la parte especial del Código Penal (en adelante, CP), que encuentran sintonía con los

Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magíster en Ciencias Penales por la misma casa de estudios. Docente de la Academia de la Magistratura. Título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha.

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presupuestos que debe cumplir la imputación jurídico-penal, sobre todo en el núcleo más duro de los bienes jurídicos elementales de la persona humana al margen de aquellas descripciones típicas que exigen una específica determinada relación entre el autor y la víctima (delitos especiales impropios). En principio cualquier persona puede ser autor si seguimos la regla de que las conductas descritas en el tipo solo tienen que ver con el interviniente principal del hecho; es decir, del autor, aquel que tiene en mente y en sus manos decidir si se perpetra o no el hecho punible, cuya imputación parte de una integración interpretativa entre la redacción normativa del tipo. Pero esta definición típica tiene que ver únicamente con cierto segmento de la criminalidad, mas no con una descripción amplia de la delictuosidad que se comete dentro del aparato público del Estado y cuyos protagonistas (autores) no pueden ser cualquiera, sino únicamente aquellos que se encuentren revestidos de la función pública. De lo dicho queda claro que solo los intraneus cualificados que están dentro de la esfera de competencia institucional se encuentran en la capacidad de realizar el emprendimiento típico que se describe en la figura delictiva; esto es, se requiere contar con un ámbito funcional específico que la ley le confiere al sujeto público para que este pueda lesionar o poner en peligro el bien jurídico amparado por la codificación punitiva, sin perjuicio que pueda responder como partícipe (instigador o cómplice), siempre que se den los presupuestos de configuración legal previstos en los artículos 24 y 25 del CP (caso de los intraneus no cualificados y los extraneus). Esta tarea doctrinal (de hermenéutica) se hace indispensable cuando de por medio estamos ante figuras delictivas estructuradas

de forma compleja y sofisticada, pues encuadrar la conducta imputada en los delitos de hurto, lesiones, homicidio, feminicidio y sicariato es muy distinto a cuando tenemos a la vista injustos penales como el abuso de autoridad, concusión, colusión ilegal, peculado, malversación de fondos y enriquecimiento ilícito. Se debe partir de la premisa fundamental que al constituir delitos “especiales propios” no pueden ser cometidos a título de autor por cualquier persona; cuestión distinta a saber sucede en el caso de la participación delictiva. Subsumir una conducta no puede operar de forma automática con base en un encuadramiento literal, no solo por estar de por medio un bien jurídico constitucional tan importante como lo es la libertad personal (ius ambulatorio), sino por motivos de estricta legalidad donde la imputación de un determinado comportamiento parte de una consideración axiológica o finalista, esto es, la protección de bienes jurídicos tutelados por la ley penal. Esta legítima aspiración de política criminal debe darse con la interpretación dogmática que debe sustentar todo tipo legal, para ello el operador jurídico debe escudriñar en cada uno de los elementos constitutivos de la figura delictiva en particular. II. La materialidad típica de los delitos de especificidad funcional: peculado No basta, como postulan algunos en la doctrina, que el agente infrinja un deber funcional para responder como autor de un delito1 –distinta es la construcción de la responsabilidad administrativa–, sino que el sujeto público debe tener una relación funcional con el objeto material del delito, lo cual nos

Siguiendo la posición estricta o sobre exaltada de la doctrina de la “infracción del deber”.

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Comentario relevante del autor Subsumir una conducta no puede operar de forma automática con base en un encuadramiento literal, no solo por estar de por medio un bien jurídico constitucional tan importante como lo es la libertad personal (ius ambulatorio), sino por motivos de estricta legalidad.

permite sostener que estamos ante el denominado “dominio funcional” (social-material típico). Por ello, el caso que nos ocupa no podría argumentarse válidamente a través de la dogmática –que el funcionario o servidor público que no devolvía la suma que no gasto por conceptos de viáticos en comisión de servicios podía ser autor del delito de peculado–, lo cual infringe el principio de legalidad al no cumplirse con la relación funcional entre el agente con el objeto material del delito. La posición descrita vulnera el núcleo del desvalor de la acción contenida en el artículo 387 del CP, dando lugar a forzadas y antojadizas puniciones, cuestión inaceptable en un orden democrático de derecho. Así también, quienes apelando de forma incorrecta a la doctrina de la infracción del deber, sustraían ilegalmente del ámbito de punición a verdaderos culpables, al sostener que los particulares (extraneus) no pueden infringir este deber funcional (“extra penal”), por lo que no responderían como cómplices en los delitos de colusión ilegal, peculado, negociación incompatible con el

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cargo y enriquecimiento ilícito2. Esta situación incide principalmente en el carácter accesorio de la participación delictiva, como el principio de unidad del título de la imputación3. Sin duda, la incorrecta aplicación de la doctrina de la infracción del deber significa forzadas puniciones e inadmisibles impunidades. Al respecto, Rueda Martín (2001) señala que el tipo de injusto de los delitos contra la Administración Pública no puede fundamentarse en la infracción de un deber, sino en el dominio social típico que ostenta el funcionario público, en el que se encontrarían implicados, esencial u ocasionalmente, determinados bienes jurídicos para el cumplimiento de unas funciones sociales. La infracción de un deber extrapenal, como fundamento material de la responsabilidad en los delitos contra la Administración Pública, parte de un presupuesto equivocado: identifica el deber de acción extrapenal con el deber de acción penal que debe distinguirse porque hacen referencia a dos ámbitos diferentes (pp. 125-159). Como señala Rueda Martin (2001), no hay duda de que la doctrina de la infracción del deber impide una visión material para legitimar la punición del extraneus en un delito especial propio, por ello es indispensable la referencia del bien jurídico tutelado (p. 148). Asimismo, Mir Puig (2002) sostiene que:

[E]ntender el delito como infracción de una norma es entenderlo como infracción de un deber, que fue la esencia que en la época nacionalsocialista se reclamó para el delito en sustitución de la concepción de este como lesión de un bien jurídico. En esta contraposición, la infracción de

En ese sentido, véase las Casaciones N° 782-2015-Santa, de fecha 6 de julio de 2016 y N° 841-2015-Ayacucho, de fecha 24 de mayo de 2016. Artículo 25 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1351, de enero del 2017.

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un deber (que es en lo que consiste la infracción de una norma) se presenta frente a la lesión de un bien jurídico como la opción autoritaria frente a la opción liberal. Pero para que ello sea correcto, hay que vincular los bienes jurídicos a intereses de los ciudadanos, ya sea como bienes individuales o como bienes colectivos cuyo sentido último sea también servir al ciudadano. (p. 78) De las consideraciones desarrolladas en líneas precedentes, el funcionario o servidor público no incurre en el delito de peculado doloso o culposo previsto en el artículo 387 del CP si no rinde cuenta de los viáticos, falsea gastos inexistentes o nunca realizó el referido viaje. El peculado es un delito de especificidad funcional4, de manera que solo aquel sujeto público que tiene vinculación funcional-institucional con el objeto material del delito puede ser autor de este injusto penal, en términos normativos, el administrador, custodio o perceptor. Salinas Siccha, citado por Rojas Vargas (2014), señala que además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que tenga también una relación funcional ineludible con el objeto del delito (p. 166). Es decir, no cualquier funcionario o servidor público puede ser autor del delito de peculado; ya que ninguna de estas cualidades funcionales las tiene el comisionista, que no devuelve el sobrante por concepto de viáticos a la administración o no rinde las cuentas del mismo en su debida oportunidad. Como postula Uribe García (2012), administrar es gobernar, ejercer la autoridad o mando, dirigir, ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes (p. 238). En términos de Buompadre (2009),

funcionario administrador es aquel que con arreglo a los ordenamientos respectivos, posee facultades de disposición de los bienes; es decir, que tiene legalmente facultades para aplicarlos a finalidades determinadas por el orden jurídico, aunque ello no signifique –necesariamente– detentar la posesión material de ellos (p. 261). Lo dicho no significa impunidad, sino sujetar la aplicación de la norma penal al principio de legalidad, al margen de que pueda subsumirse en otros tipos penales (apropiación ilícita, falsedades, etc.), o ser considerado como una mera infracción administrativa. Una opción aceptable –como algunas administraciones lo han hecho– es que el comisionista disponga de una suma por concepto de viáticos, y no exigir una sustentación documentaria. Claro está, si este funcionario o servidor público no llega a viajar, esto es, no se efectúa la comisión de servicio, podemos encuadrar la figura en alguna de las tipificaciones penales que la Corte Suprema ha propuesto en el Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116 (en adelante, el Acuerdo Plenario). En ese sentido, era necesario que la Corte Suprema establezca una posición al respecto, tratando de homogeneizar las resoluciones judiciales, ya que en un orden democrático de derecho debe primar la seguridad jurídica, en cuanto a la predictibilidad y previsibilidad de las respuestas judiciales ante casos análogos, dejando de lado atisbos de arbitrariedad de quienes pretenden ver al aparato punitivo del Estado como un receptáculo de represión, ante el circo de una justicia mediática que hace rajatabla con el principio de legalidad, fuente garantizadora de la libertad ciudadana, mecanismo de interdicción a toda manifestación de abuso de los poderes públicos.

Cfr. Peña Cabrera Freyre (2019, passim).

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Una vez que regresa el sujeto público del viaje de comisión de servicios está en la obligación funcional de sustentar los gastos efectuados por concepto de servicios, propiamente, realizar la rendición de cuentas. La norma determina que el 10 % se sustenta solo por vía declaración jurada, por lo que el monto restante debe ser sustentado documentalmente, de manera que el dinero que no fue gastado es susceptible de ser verificado con los recibos y/o facturas y deberá ser devuelto a la Administración.

Corte Suprema, en su fundamento 8, precisa en qué consisten los viáticos:

A criterio de este Supremo Tribunal, estos comprenden la cobertura de los gastos de alimentación –desayuno, almuerzo y cena–, hospedaje y movilidad cuando el funcionario o servidor público se desplaza fuera de la localidad o de su centro de trabajo por comisión de servicio con carácter eventual o transitorio. Se le exige al favorecido que rinda cuentas documentalmente al final del servicio. Esto es, el funcionario o servidor, luego de concluido el encargo, adjuntando los documentos que acrediten el gasto efectuado, debe rendir cuentas ante la institución que le entregó los viáticos.

La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos, constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus actividades y funciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al ámbito de competencia privada y personal a efectos de usarlo para los fines asignados.

III. La naturaleza jurídica del “viático” por comisión de servicios Se dice en el fundamento 33 del Acuerdo Plenario que la asignación que se otorga por viáticos tiene como finalidad (cancelar o pagar) los gastos que el trabajador realice durante su estadía en el interior o exterior del país, gastos que están restringidos exclusivamente a la alimentación, hospedaje y movilidad; además están relacionados con la realización de la actividad oficial. Lo dicho significa que si bien la asignación económica que recibe el comisionista es en mérito al servicio funcional que va a efectuar dentro o fuera del territorio nacional, no es menos cierto que los gastos a realizar por parte del funcionario o servidor público tienen que ver estrictamente con los gastos propios de manutención de orden personal, necesarios e indispensables para toda persona que requiere de ciertos conceptos básicos para su vivencia cotidiana. Debe recordarse que en el caso de la entrega de los bienes se relaciona con el funcionario, no porque reúne tal condición o cualidad funcional, sino porque las leyes le otorgan una competencia que le permite y, al mismo tiempo, lo obliga a administrar, percibir o custodiar los caudales o efectos (Buompadre, 2009, p. 262). Ahora bien, en el Recurso de Nulidad N° 9072014-Tacna, la Sala Penal Permanente de la

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Por otra parte, en el fundamento quinto del Recurso de Nulidad N° 2938-2013-Lima, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, se dice que: “(...), desde el Derecho presupuestal de los viáticos administrativos o en ‘comisión de servicios’ se entregan a un servidor público para el cumplimiento de una específica actividad funcional y comprende gastos por alimentación, hospedaje y movilidad”. En ese sentido, no subyace esa relación funcional propia del peculado o de la malversación de fondos con el objeto material del delito, sino que estamos ante una especie

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de autosatisfacción personal, originada de la comisión de servicios encomendada al sujeto público. Como bien lo indica la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad acotado:

Consecuentemente, al recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado. En definitiva, podemos colegir que los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia. Ahora bien, si el agente público, luego de cumplida la comisión, omite rendir cuentas, ya sea en forma negligente o intencional, sin alguna duda da lugar a responsabilidad administrativa y civil, pero de ninguna manera penal, como se pretende en la acusación.

Téngase en cuenta que lo de no generar otra clase de responsabilidad penal por otras ilicitudes penales, lo desarrollamos en líneas posteriores. De no existir la relación funcional entre el bien y el servidor público, no se configura la conducta del peculado, sino que, como postula la doctrina, podría ser abuso de confianza cualificado o hurto5, dependiendo de la situación concreta. Puede que la apropiación del bien sea realizada por el servidor público, pero si falta la relación funcional no se configura la conducta de peculado. Así las cosas, como señala Uribe García (2012), no basta con el simple vínculo material entre el bien y el servidor público (p. 237).

Comentario relevante del autor El dinero por concepto de viáticos tiene origen y naturaleza pública, pero dicho dato no resulta suficiente para dar por configurado el delito de peculado, pues debe subyacer una relación funcional entre el agente y el objeto material del delito, como administrador, custodio o perceptor. Como bien lo explica Buompadre (2009), la relación de confianza debe estar determinada con relación al cargo (no por ocasión de) que inviste al funcionario, se trata, por lo tanto, de una relación objetiva y no en razón de la persona del funcionario (p. 263). Es en esta sustentación documental del gasto, el empleo de documentos apócrifos (falsos, adulterados) puede hacer incurrir en algunas de las modalidades típicas previstas en los delitos contra la fe pública. Podemos decir que la falsedad delictiva puede presentarse bajo dos modalidades: primero, desde una base estrictamente material, cuando se confecciona un documento, creándose de forma ficticia uno de sus elementos integrantes, dando lugar a la posibilidad de que su autor lo emplee en el tráfico jurídico como si fuese verdadero, atacando a su fin probatorio y, segundo, cuando sobre un documento verdadero se hace consignar declaraciones falsas, afectando su autenticidad. Se trata de una actuación encaminada a falsear los elementos básicos de todo documento, en cuanto a un acto típico de materialidad, que se manifiesta con la elaboración parcial o total de un

Descartamos esta calificación jurídico-penal en el caso del viático, pues el desvalor de este delito aparece cuando el agente realiza un acto típico de apropiación o de sustracción, lo que no se aprecia en el caso que nos ocupa.

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documento, configurándose la figura delictiva de falsedad material (artículo 427 del CP6). El dinero por concepto de viáticos tiene origen y naturaleza pública, pero dicho dato no resulta suficiente para dar por configurado el delito de peculado, pues debe subyacer una relación funcional entre el agente y el objeto material del delito, como administrador, custodio o perceptor; cuestión que no se da en el caso bajo examen. Ya en esta línea se había pronunciado Barrios Alvarado (2010), señalando que:

La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los funcionarios o servidores públicos como viáticos, constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al de su competencia personal a efectos de usarlo para los fines asignados. (p. 174)

Así también, cuando en el voto en minoría, plasmado en el Recurso de Nulidad N° 29382013-Lima, se recoge en el Pleno Jurisdiccional Distrital: Derecho Penal y Ejecución Penal, realizado en Arequipa el 28 de septiembre de 2012, en el que por una amplia mayoría se asumió que los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia de caudales; y por tanto, no pueden subsumirse dentro del delito previsto en el primer párrafo del artículo 387 del CP, aduciendo, entre otros argumentos, que:

[Y]a está normado que ese dinero está en la esfera personal para libre disposición para una labor excepcional; se le

da ese dinero para que lo gaste al cien por ciento, existen normas administrativas que regulan y sancionan en caso de incumplimiento de declarar o pagar, connotar esto a un hecho penal sería criminalizar una conducta, caso distinto sería cuando el viaje o comisión nunca se realizó, en cuyo caso sí sería sancionable. Otra cuestión distinta a saber es si el titular del pliego de la institución, que tiene la calidad de “administrador”, simula dolosamente un viaje de comisión de servicios a favor de un determinado funcionario público, en contubernio con este último a fin de apropiarse del dinero por concepto de “viáticos”. Según tal descripción fáctica, el titular del pliego responde por delito de peculado por apropiación como autor y el otro funcionario público como cómplice primario. IV. La probática en el Derecho Público sancionador En un sistema de justicia sometido a los valores de un orden democrático de derecho, sobre todo el penal, que pueda afectar un bien jurídico tan importante como lo es la libertad personal, no se puede construir la imputación con base solo en presunciones, por el solo hecho de no sustentar oportunamente la rendición de cuentas por concepto de viático. Para ello se debe contar con mínimos indicios razonables de que existía un saldo faltante a devolver a favor de la Administración, esto es, la demora en la sustentación de la rendición de viático no puede fundamentar válidamente una infracción administrativa, menos una conducta jurídico penalmente relevante. En palabras de Cordón Aguilar (2012):

[L]a presunción, como noción inmersa en la función del intelecto, es, en términos

Véase en: Peña Cabrera Freyre (2019).

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generales, una actividad mental a cargo del juez, es decir, la operación intelectual en la que se desenvuelve y construye ese complejo razonamiento que es el objeto central de estudio: la prueba indiciaria. (p. 59) Ahora bien, como precisa Piñol Rodríguez (2010) en el proceso penal la apariencia del derecho hay que referirla al hecho delictivo del que pueda derivarse la responsabilidad penal, y ha de obtenerse de los elementos objetivos contrastados y significativos de los que deducir la posibilidad racional de que el hecho haya ocurrido tal como se imputa, y que la persona a la que se le imputa aparece, con igual grado de racionalidad, como autora de los mismos (p. 386)7. Dicho de otro modo, según Cafferata Nores (1998) habrá probabilidad “(...) cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos, es decir, que aquellos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento” (p. 9). De esta forma, como se afirma en el fundamento 40 del Acuerdo Plenario, “[c]omo mínimo se requiere una indagación eficaz y previa en sede administrativa para determinar cuánto gasto y como efecto cuanto debe devolver y luego, requerir formalmente la devolución o disponer el descuento del monto cierto de los haberes del comisionado”. En ese sentido, debe acopiarse primero la documentación que ha de entregar el funcionario comisionista a la administración, para saber cuánto dinero realmente gasto y así –de ser el caso–, poder advertir la probable documentación fraudulenta y, lo

segundo, si existe un sobrante a entregar a la entidad estatal. V. Las diversas calificaciones jurídicas que pueden dar lugar, con respecto a la no rendición de cuentas del comisionista y otras conductas ilícitas sobrevinientes En el fundamento 34 del Acuerdo Plenario, sobre la calificación jurídica de la conducta de no rendir cuentas de los viáticos gastados, además del criterio consignado en su literal “E”, según nuestra línea argumental descrita párrafos atrás, acogemos lo que se postula en el literal “C”:

El dinero entregado por concepto de viático se traslada del ámbito de la administración pública al de competencia privada y personal a efectos de usarlo para los fines asignados; ninguno de los elementos normativos del tipo se presenta, por lo que la falta de rendición deberá dilucidarse en el ámbito extra-penal.

No es en definitiva la naturaleza pública de los fondos lo que da sustento normativo al desvalor del injusto típico del delito de peculado, sino la relación funcional que tiene el intraneus con el objeto material del delito, en mérito a la posición institucional que ostenta el agente en el aparato público del Estado, lo que le otorga el dominio funcional del hecho que determina la configuración legal de la conducta prevista en el artículo 387 del CP. Por su parte, en el fundamento 42 del Acuerdo Plenario se asevera que “[c]uando la diligencia o comisión por la que fue otorgado el viático no se realizó porque el comisionado no se desplazó y no devolvió el dinero, es decir

7 A decir de Araya Vega (2015), “el principio fumus commisi delicti o también conocido como ‘atribución de un delito’, parte del supuesto que de forma previa, razonada e indiscutible un tercero impute a un sujeto la comisión de un hecho delictivo” (p. 72).

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Comentario relevante del autor El hecho de que el sujeto público comisionado, una vez que recibe la suma de dinero por concepto de viático, gaste de forma directa y personal todo aquello que requiere para solventar sus necesidades más elementales (alimentación, hospedaje y transporte), no lo convierte propiamente en la calidad jurídica de administrador.

lo incorporo a su patrimonio probablemente constituye un delito de falsedad”. De esta forma, como se afirma en el fundamento 40 del Acuerdo Plenario, “[c]omo mínimo se requiere una indagación eficaz y previa en sede administrativa para determinar cuánto gasto y como efecto cuanto debe devolver y luego, requerir formalmente la devolución o disponer el descuento del monto cierto de los haberes del comisionado”. Por tanto, debe acopiarse la documentación que ha de entregar el funcionario comisionista a la administración, para saber cuánto dinero realmente gastó y así, de ser el caso, poder advertir una probable documentación fraudulenta con las pruebas periciales pertinentes. Ahora bien, en el fundamento 41 del Acuerdo Plenario, la Corte Suprema acoge una serie de comportamientos disvaliosos que pueden ser constitutivos de infracciones administrativas o de otras ilicitudes penales, como una variada gama de falsedades, cobro indebido, etcétera; mas reafirmamos nuestra postura –de tiempo atrás8– que ante

el requerimiento de la Administración para que el sujeto público comisionista devuelva el dinero no gastado por concepto de viático, será a nuestro entender configurativo del delito de apropiación ilícita. Lo dicho cobra coherencia cuando de la tipicidad del delito de apropiación ilícita se evidencia que el título debe causar la obligación de entregar o de devolver, entre las cuales la regla menciona al depósito, la comisión y la administración y, en una fórmula amplia, “otro título semejante que produzca la obligación de entregar o devolver”. Tales cuestiones comprenden a todos los actos que transfieren materialmente la custodia o vigilancia del bien mueble (Peña Cabrera, 1995, pp. 212-213). Para que pueda hablarse de retención indebida, enseña Soler (1992), “es necesaria la preexistencia de un poder no usurpado sobre la cosa; de un poder de hecho legítimamente adquirido” (p. 413). El hecho de que el sujeto público comisionado, una vez que recibe la suma de dinero por concepto de viático, gaste de forma directa y personal todo aquello que requiere para solventar sus necesidades más elementales (alimentación, hospedaje y transporte), no lo convierte propiamente en la calidad jurídica de administrador, pues este no tiene disponibilidad jurídica sobre los fondos que administra, pues recibe el dinero con un objetivo predeterminado por la resolución administrativa que autoriza el viaje por comisión de servicios. Así, en la última línea del fundamento 38 del Acuerdo Plenario se indica que “[c]orresponde tener en claro que la facultad de la libre disposición de los caudales percibidos es incompatible con el concepto de administrar dinero para fines estatales”.

Véase: Peña Cabrera Freyre (2019).

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En el caso de que el viaje de comisión de servicios no se realice, caben dos hipótesis: En primer lugar, puede suceder que por razones circunstanciales el viaje de comisión de servicios se haya frustrado, sea o no por motivos imputables a la esfera de organización personal del sujeto público, siendo su obligación comunicarlo; en caso de no informar y rendir viáticos como si hubiese efectuado gastos personales, sustentándolos a través de documentación falsificada, podrá tipificarse su conducta bajo el delito de falsedad material (artículo 427 del CP). Ahora bien, una vez detectada dicha situación por parte de la administración y requerida la devolución del dinero, y este no lo hace, se materializa el tipo legal de apropiación ilícita (el desvalor de la conducta aparece después con la “obligación de devolver”). Como segunda hipótesis, si el viaje de comisión de servicios fue simulado, contando para ello con la participación de un funcionario público con la calidad de administrador, este si responde como autor del delito de peculado por apropiación y el servidor que fungió de comisionista como cómplice primario por el mismo delito (unidad en el título de la imputación). VI. Premisas conclusivas Lo antiético, llevado a lo que se dice en el fundamento 47 del Acuerdo Plenario, expresa un nivel muy etéreo que por sí mismo no puede construir válidamente una infracción administrativa (disciplinaria), al requerirse atentar contra las tareas de optimización y, de cierta manera, su “integridad”. No puede perderse de vista que la intervención del Derecho Penal en un Estado constitucional de Derecho, al ser el medio de control social más gravoso para las libertades fundamentales de los ciudadanos, debe ser arbitrado con el principio de lesividad, en cuanto a reservar para el derecho punitivo

las conductas de mayor gravedad y dejar al Derecho Administrativo Sancionador (disciplinario) las conductas de menor contenido lesivo para con los bienes jurídicos tutelados por el orden jurídico. Del mismo criterio señalado en el párrafo anterior es el Tribunal Constitucional peruano, al sostener en la sentencia recaída en el fundamento 33 del Expediente Nº 4235-2010-HC que:

[L]a sanción penal es la última ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es posible recurrir a la restricción de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los mismos fines a través de medidas menos restrictivas.

Ahora bien, casi de manera conclusiva se dice en el fundamento 47 del Acuerdo Plenario que:

[L]a consecuencia administrativa prevista ante la sola omisión de rendir total o parcialmente cuentas revela en el Perú una posible conducta reacia, tal vez deshonesta, pero sin suficiente entidad como para fundar una imputación penal y menos una condena por delito de peculado.

Por otro lado, para que un comportamiento humano adquiera suficiente desvalor jurídico para sustentar legítimamente la necesidad y merecimiento de pena, debe generar una sustancialidad de tal nivel de reprobación –ya llevado al ámbito funcional–, que no pueda ser contenido y prevenido con un medio de control social extrapenal (Derecho Administrativo Sancionador). Lo señalado sucede en el presente caso, pues al margen de no cumplir con lo que exigen las normas administrativas, de no presentar de manera oportuna la rendición de los viáticos por concepto de comisión de servicios, no advierte ese vínculo funcional con el objeto material del

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delito, lo que sostiene justamente el reproche jurídico penal en la figura delictiva de peculado. Finalmente, en el fundamento 48 del Acuerdo Plenario se sostiene que:

El ámbito penal ha de intervenir ante la ausencia de otros medios menos intensos de reacción estatal que proteja al bien jurídico y restablezca el derecho afectado, ello constituye la materialización de los principios de mínima intervención y fragmentariedad (que son principios esenciales del Derecho Penal) de las que el tratamiento de la no rendición de viáticos pueda ser excluida.

Cuando el tema va mas allá, el asunto desborda un plano interno-estatal; esto es, pese al requerimiento de la Administración de que rinda las cuentas respectivas, ya estamos ante una infracción administrativa, y si una vez realizada la misma se advierte un saldo a entregar a la administración y el comisionista no procede a entregarlo, podemos estar ante la conducta típica de apropiación ilícita, sin defecto de apreciar otras ilicitudes penales, atendiendo a la argumentación descrita.

Referencias Araya Vega, A. G. (2015). El delito en flagrancia. Análisis y propuestas de un nuevo procedimiento especial. Ideas: Lima. Barrios Alvarado, E. (2010). El delito de peculado y la asignación de viáticos a un funcionario público. Gaceta Penal & Procesal Penal, (15), pp. 169-177. Buompadre, J. E. (2009). Tratado de Derecho Penal. Parte especial, (3). Astrea: Buenos Aires.

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Cafferata Nores, J. I. (1998). La prueba en el proceso penal. Con especial referencias a la Ley 23.984. (3a ed.). Buenos Aires: De Palma. Cordón Aguilar, J. C. (2012). Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal. San Sebastián: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Mir Puig, S. (2002). Valoraciones, normas y antijuridicidad penal. En: Diez Ripollés, J. L. (coord.). La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje a Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, pp. 73-92. Peña Cabrera, R. (1995). Tratado de Derecho Penal: parte especial II-A. Delitos contra el patrimonio. Lima: Jurídicas. Peña Cabrera Freyre, R. (2019). Derecho Penal. Parte especial. (3a ed., T. V). Lima: Idemsa. Piñol Rodríguez, J. R. (2010). Derecho Procesal Penal. (2a ed.). Pamplona: Civitas. Rojas Vargas, F. (2014). El delito de peculado y malversación de fondos. En: Cancho Alarcón, R. E. (coord.). La imputación del delito y de la pena en los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Ediciones Jurídicas del Centro. Rueda Martín, M. A. (2001). Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública. Revista de Derecho Penal y Criminología, (8), pp. 127-166. Soler, S. (1992). Derecho Penal argentino (T. IV). Buenos Aires: Tipográfica. Uribe García, S. (2012). Delitos contra la Administración Pública. Medellín: Universidad Autónoma Latinoamericana.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

DESOBEDECER UNA ORDEN JUDICIAL DE PAGO NO SE SUBSUME EN EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD SI LAS REGLAS PRESUPUESTALES NO PERMITEN EJECUTAR DICHA ORDEN SUMILLA

El funcionario público no decide libérrimamente sobre los fondos públicos, en ese sentido, el desobedecimiento de un mandato judicial no puede estimarse delictivo si al tiempo de su emisión las reglas presupuestales no permitían su cumplimiento. La calificación de delictivo de un incumplimiento de un mandato judicial por el solo transcurrir del tiempo no resulta razonable. No se puede exigir lo imposible, ni que se destinen fondos públicos sin la correspondiente autorización legal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Percy Marino Peña Ocaña. Delito : Desobediencia a la autoridad. Agraviado : El Estado. Fecha : 10 de abril de 2018. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: art. 368. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 50-2017-PIURA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, diez de abril de dos mil dieciocho. VISTOS: en audiencia pública: el recurso de casación por infracción de precepto penal material interpuesto por el encausado Percy

Marino Peña Ocaña contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cincuenta y seis, de ocho de junio de dos mil dieciséis, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas setecientos setenta y cuatro, de trece de enero de dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente en el plazo de un año, y al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. Intervino como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO Primero.- Que las sentencias condenatorias de mérito declararon probado lo siguiente:

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DELITOS ECONÓMICOS

PARTE ESPECIAL

A. El encausado Peña Ocaña, basándose en Ocaña, en su conlos informes legales Para que se configure el delito de dición de Alcalde y de gerencia, a tradesobediencia a la autoridad la de la Municipavés de la indicada orden o mandato debe ser expreso, lidad Distrital de Resolución de Alcalescrito o verbal, y sin imprecisiones Sondor, provincia día, declaró improo vaguedades. Debe estar dirigido de Huancabamba cedente por ahora a una persona o autoridad deter- departamento de la solicitud de pago minada –lo que importa es un Piura, conjuntade remuneraciones requerimiento válido conocido a su mente con Miguel del agraviado Meza debido tiempo– y, en lo específico, Cumpla Tezen, Ojeda, en atención a con capacidad para cumplirla –de Gerente Municila imposibilidad de posible realización–. pal de dicha entipago por la Munidad edil, incumcipalidad porque no plió lo dispuesto existía presupuesto en la resolución judicial de fojas treinta para hacerlo y por lo imprevisto de su y uno, de veintisiete de abril de dos mil retorno a la entidad edil. doce, que ordenó que al agraviado Meza C. El auto del Juzgado Mixto de HuancaOjeda, repuesto judicialmente en el bamba de fojas treinta y uno, de veincargo, se le pague la remuneración adeutisiete de abril de dos mil doce, ordenó dada desde el catorce de septiembre de a la Municipalidad Distrital de Sondor, dos mil once al veinticuatro de noviemdirigida por el encausado Peña Ocaña, bre del mismo año. cumpla con pagar las remuneraciones B. Es del caso que el referido agraviado fue desde el catorce de septiembre de dos mil repuesto como trabajador de la Munionce a esa fecha. Ante el incumplimiento cipalidad Distrital de Sondor mediante del mandato judicial, el Juzgado Mixto una medida cautelar en el marco de un de Huancabamba por resolución de fojas proceso contencioso administrativo que treinta y cinco, de veintitrés de junio de promovió contra la Municipalidad Disdos mil doce, ordenó se remitan copias trital de Sondor, plasmada en la resolual Ministerio Público para que proceda ción judicial de catorce de setiembre de conforme a sus atribuciones. dos mil once. Ya incorporado a la MuniSegundo.- Que contra la sentencia de pricipalidad, el citado agraviado Meza mera instancia el imputado Peña Ocaña, Ojeda solicitó el pago de su remuneraprotestando inocencia, por escrito de fojas ción conforme al escrito de fojas veintioochocientos, de dieciocho de enero de dos cho, del día veinticuatro de noviembre mil dieciséis, interpuso recurso de apelación. de dos mil once. Recibió como respuesta Esta impugnación fue desestimada por la el Oficio número doscientos cincuenta y sentencia de vista de fojas ochocientos cinsiete-dos mil once-MD/ALC, de fojas cuenta y seis, de ocho de junio de dos mil veintiuno, de catorce de diciembre de dieciséis, que confirmó indicada la sentencia dos mil once, que acompañó la Resolucondenatoria de primera instancia. En tal virción de Alcaldía número ciento treintatud, el citado encausado planteó el recurso de dos mil once-MDS/ALC, de fojas veincasación de fojas ochocientos setenta y tres, ticinco, de trece de diciembre de dos de trece de junio de dos mil dieciseis. mil once. El encausado, alcalde Peña

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Tercero.- Que concedido el recurso de casación, elevada la causa a este Supremo Tribunal y cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, se expidió la Ejecutoria Suprema de fojas ciento veintiséis –del cuadernillo respectivo–, de veinticinco de agosto de dos mil diecisiete, que solo declaró bien concedido el señalado recurso de casación por la causal de vulneración de precepto penal, prevista en el artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal, bajo el acceso extraordinario regulado en el artículo 427, apartado 4, del Código en mención. Cuarto.- Que instruido el expediente en Secretaría, expedido el decreto de fojas ciento treinta y cinco, de ocho de marzo del año en curso, que señaló fecha para la audiencia de casación para el día tres de abril del presente año, realizada ésta con la sola concurrencia del abogado defensor del encausado Peña Ocaña, doctor Warren Olórtegui Padilla, y la presencia del propio imputado Peña Ocaña, conforme al acta de su propósito, el estado de la causa es la de expedir sentencia. Quinto.- Que mediante escrito de fojas ciento treinta y nueve del cuaderno de casación, de veinte de marzo último, el encausado Peña Ocaña dedujo excepción de prescripción del delito o acción penal. Consideró que desde el veintisiete de abril de dos mil doce a la fecha han transcurrido más de cinco años, diez meses y veinticinco días; que el delito materia de condena está sancionado con una pena máxima de dos años de privación de libertad, por lo que la causa prescribió extraordinariamente vencidos los tres años, conforme a los artículos 80 y 83 del Código Penal. Sexto.- Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, este Supremo Tribunal acordó pronunciar la presente sentencia de casación, en los términos que se detallarán a continuación, y señaló para la audiencia de su lectura el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Que, antes de entrar en el fondo del asunto controvertido materia de casación, es del caso pronunciarse respecto de la excepción de prescripción deducida por el imputado. Empero, es de acotar que la oportunidad para deducir una excepción se limita a las etapas de investigación preparatoria e intermedia, conforme al artículo 7, apartados 1 y 2, del Código Procesal Penal, pero pueden ser declarados de oficio según el último apartado del citado dispositivo legal. No cabe, por tanto, una decisión de mérito sobre el particular en función a su evidente improcedencia. De otro lado, más allá de la posición procesal del imputado, es de acotar que, a la fecha, el delito no ha prescrito. En efecto, desde la formalización de la investigación se suspende el curso de la prescripción, tal como preceptúa el artículo 339, apartado 1), del Código Procesal Penal, con los límites fijados en el Acuerdo Plenario número 1-2010/CJ-116, de dieciséis de noviembre de dos mil diez, y 3-2012/CJ-116, de 26 de, veintiséis de marzo de dos mil doce. El delito acusado se habría perpetrado dos días después de la notificación de la resolución 27 de abril de dos mil doce, y existen dos causales de suspensión del plazo, la indicada anteriormente –duró tres años– y la vinculada con la duración del trámite del recurso de queja en esta sede suprema –debe otorgársele la misma ratio essendi del recurso de queja excepcional en los supuestos del anterior Código; y, en suma, aplicarse el Acuerdo Plenario número 6-201/CJ-116, de dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete. Segundo.- Que el encausado Peña Ocaña en su recurso de casación de fojas ochocientos trece, de trece de junio de dos mil dieciséis, invocó como uno de los motivos de casación el de infracción de precepto penal material

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El Tribunal Superior (artículo 429, aparestimó, específicatado 3, del Código El deber de actuación del funcionamente, que se comeProcesal Penal). rio público concernido tiene límites tió delito de desobeArgumentó, en lo perobjetivos, no solo en su propio condiencia a la autoridad tinente, que las sentrol de la Administración para cumporque ambos protencias cuestionadas, plir la orden judicial –capacidad para cesados (i) no pusiede un lado, indicaron dictar órdenes y garantizar la ejeron en conocimiento que su conducta se cución del mandato judicial–, sino del Juzgado Mixto subsume en el delito cuando se trata de recursos públicos, de Huancabamba de desobediencia y en el respeto a las regulaciones del la imposibilidad de resistencia a la autoDerecho presupuestario. cumplir la orden judiridad; y, de otro lado, cial, y (ii) ni tomaron señalaron que no se acción alguna para acreditó el delito de darle cumplimiento, pese al tiempo transretardo injustificado de pago, ya que no se currido. El incumplimiento de este mandato probó la existencia de fondos disponibles o judicial originó que con fecha veintitrés de expeditos con los que contaba la municipamayo de dos mil doce, esto es, casi un mes lidad en ese momento para realizar el pago después, el juez mixto de Huancabamba al agraviado. ordenó la remisión de copias certificadas al Tercero.- Que este Supremo Tribunal por Ministerio Público para que actúe conforme Ejecutoria de fojas ciento veintiséis –del a sus atribuciones. cuadernillo respectivo–, de veinticinco de Quinto.- Que, desde esta misma perspectiva agosto de dos mil diecisiete, como ya se histórica, también forma parte del cuadro de indicó, admitió el recurso de casación excluhechos –del suceso histórico incorporado por sivamente por el motivo de infracción de preel Ministerio Público– que el agraviado Meza cepto penal material, previsto en el artículo Ojeda reconoció –sin cuestionamiento alguno 429, apartado 3, del Código Procesal Penal. ni prueba en contrario– que desde el seis de El examen jurídico comprendería los alcanagosto de dos mil trece la Municipalidad Disces y concurrencia de los elementos típicos trital de Sondor le paga regularmente su remudel delito de desobediencia y resistencia a la neración, y que ese mismo año dos mil trece le autoridad en la presente causa. cancelaron lo adeudado [declaración prevenCuarto.- Que en la sentencia de vista tiva de fojas setecientos diecisiete, de veintirecurrida puntualizó, entre otros aspectos, trés de septiembre de dos mil quince, debique ninguno de los imputados negó tener damente citada en las sentencias de mérito]. conocimiento de la orden impartida por el Sexto.- Que, ahora bien, el delito de desjuez mixto de Huancabamba; que ambos obediencia a la autoridad, previsto y sancioimputados, Peña Ocaña y Cumpa Tezen, nado en el artículo 368, primer párrafo, del coincidieron en que no se realizó el pago Código Penal, reprime con una pena privade la remuneración del agraviado Meza tiva de libertad no menor de seis meses ni Ojeda; que, sin embargo, dichos encausamayor de dos años, al que “(...) desobedece dos acotaron que el mencionado agraviado, (...) la orden legalmente impartida por un en virtud del mandato judicial, fue reasigfuncionario público en el ejercicio de sus nado a una plaza no presupuestada y que atribuciones, salvo que se trate de la propia por ello era imposible el pago inmediato de detención (...)”. las remuneraciones.

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para acatarlo–, no lo Es claro que la orden hace. Con esta finalio mandato –judicial La intencionalidad en el incumplidad, debe examinarse en este caso– debe miento no se deduce del hecho de cuidadosamente las ser expreso, escrito que el funcionario público no comuatribuciones y funcioen este caso –incluso nicó a tiempo la imposibilidad de nes del agente público puede ser verbal– y pago a la autoridad judicial que dictó concernido, así como sin imprecisiones o el mandato. No es un problema de –tratándose de fonvaguedades –claro comunicación de la imposibilidad de dos públicos– la facy concreto–; adepago, sino de la propia imposibilidad tibilidad material de más, debe estar diride hacerlo. Podrá ser un indicio esa su cumplimiento en gido a una persona inmediata omisión de justificación, atención al Derecho o autoridad determipero no es suficiente para inferir que, administrativo y prenada –lo que importa por ello, se cometió el delito. supuestario. No se un requerimiento puede exigir lo impoválido, del que se sible, ni que se destihaya tenido cononen fondos públicos sin la correspondiente cimiento a su debido tiempo– y, en lo autorización legal. Un mandato judicial de específico, con capacidad para cumplirla pago de remuneraciones exige su debido –de posible realización–. Se trata, además, cumplimiento, pero condicionado a lo antede un delito doloso; y, como tal, es esencial rior. El funcionario público no decide libéque el sujeto activo, respecto de lo ordenado, rrimamente sobre fondos públicos y, menos, tenga un deber de actuación y que su incumel desobedecimiento de un mandato judicial plimiento no se deba a una imposibilidad puede estimarse delictivo si, al tiempo de material de hacerlo (Conforme: Ejecutoria su emisión, las reglas presupuestales no lo Suprema RN N° 1337-2013/Cusco, de veinte permiten. La calificación de delictivo de de enero de dos mil quince). un incumplimiento de un mandato judicial Séptimo.- Que el deber de actuación del por el solo transcurrir del tiempo no resulta funcionario público concernido tiene límites razonable. objetivos, no solo en su propio control de la Octavo.- Que la intencionalidad en el incumAdministración para cumplir la orden judiplimiento no se deduce del hecho de que el cial –capacidad para dictar órdenes y garantifuncionario público no comunicó a tiempo la zar la ejecución del mandato judicial–, sino, imposibilidad de pago a la autoridad judicial cuando se trata de recursos públicos, en el que dictó el mandato. No es un problema de respeto a las regulaciones del Derecho Precomunicación de la imposibilidad de pago, supuestario. La gestión de los recursos públisino de la propia imposibilidad de hacerlo cos está rigurosamente normativizado, por el según los baremos ya indicados. Podrá ser cumplimiento de un pago determinado está un indicio esa inmediata omisión de justifisujeto a lo que el ordenamiento prevé y a las cación, pero no es suficiente para inferir que, gestiones que sobre el particular deban hacer por ello, se cometió el delito en análisis. las autoridades competentes. La criminalidad de una desobediencia objetiva al mandato judicial reside en que el agente público, pese a conocer el mandato judicial y poder cumplir con sus directivas –facultades legales y el tiempo razonable

Cabe añadir que esa referencia a la falta de presupuesto se comunicó con la Resolución de Alcaldía de fojas veinticinco, de trece de diciembre de dos mil once. El Juzgado Mixto de Huancabamba conocía de esa situación.

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Luego, ni siquiera se trata de una tardanza injustificada. El imputado persistentemente hizo ver esta imposibilidad. Noveno.- Que, finalmente, como consecuencia de lo anotado, fluye que el Tribunal Superior interpretó erróneamente los alcances del tipo legal de desobediencia a la autoridad. No tomó en cuenta, en su exacta dimensión, los condicionantes para el pago de dinero en las entidades del Sector Público nacional. Esos condicionantes, en el caso concreto, determinan que la desobediencia no fue dolosa y, por tanto, que la conducta juzgada no es delictiva. El motivo de casación debe ampararse y así se declara. Procede la absolución. DECISIÓN Por estos motivos: I. Declararon IMPROCEDENTE la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el encausado Percy Marino Peña Ocaña. II. Declararon FUNDADO el recurso de casación por infracción de precepto penal material interpuesto por el encausado Percy Marino Peña Ocaña contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cincuenta y seis, de ocho de junio de dos mil dieciséis, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas setecientos setenta y cuatro, de trece de enero de dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad, suspendida

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condicionalmente en el plazo de un año, y al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. En consecuencia, CASARON la referida sentencia de vista que confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia. III. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera de fojas setecientos setenta y cuatro, de trece de enero de dos mil dieciséis, que condenó a Percy Marino Peña Ocaña como autor del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente en el plazo de un año, y al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. Reformándola: ABSOLVIERON a Percy Marino Peña Ocaña de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad en agravio del Estado. Por tanto, ORDENARON se archive el proceso definitivamente por el referido delito en agravio del Estado, se anulen los antecedentes policiales y judiciales del encausado y se levanten todo tipo de medidas de coerción personales y reales dictadas en su contra. IV. DISPUSIERON se remitan los actuados al Tribunal Superior de origen para los fines de ley y se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA, PRÍNCIPE TRUJILLO, NEYRA FLORES, SEQUEIROS VARGAS

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IMPUTACIÓN PENAL POR EL DELITO DE PECULADO EN ESTRUCTURAS ESTATALES JERÁRQUICAMENTE ORGANIZADAS DEBE REGIRSE POR EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y LA DIVISIÓN DEL TRABAJO SUMILLA

Se está ante un delito cometido en una municipalidad provincial, que como toda estructura jerárquicamente organizada se nutre de reglas de jerarquía y de la división del trabajo, y siendo que los imputados son gerentes, integran la escala burocrática mayor de la municipalidad; entonces, cada uno de ellos tenía asignadas funciones específicas, y es en este nivel que rige el principio de confianza, en cuya virtud el garante primario podría confiar en el correcto desempeño de la actividad del garante especializado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Julio Modesto Palza Palza. Delito : Peculado. Agraviado : El Estado. Fecha : 21 de agosto de 2019. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts. 387 y 388. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 666-2018-CALLAO SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiuno de agosto de dos mil diecinueve. VISTOS: en audiencia pública: los recursos de casación por inobservancia del precepto constitucional, infracción de precepto material y quebrantamiento de precepto procesal, interpuestos por las defensas de los encausados 1. Julio Modesto Palza Palza, 2. Salvador Castañeda Córdova, 3. Jorge Fernando

Villarreal Ruiz, 4. Carlos Antonio Solís Gayoso, 5. Patricia Elizabeth Rodríguez Flores, 6. Roberto Javier Miranda Mauriz, 7. Ángel Rafael Revilla Dávila, 8. Aldo Enrique Esquivel Suyón, 9. Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca, 10. William César Santillán Núñez, 11. Luis Alberto Arambulo Zapata. 12. Alejandro Andonaire Hernández, 13. Jackeline Arana Gonzales, 14. Luis Itokazu Portuguez, 15. Corpus Fermín Canchiz Aguilar, 16. José Fernando Achicahuala Moya, 17. Hugo Ricardo La Cruz Salvador, y 18. Freddy William Prado Chávez, contra la sentencia de vista de fojas tres mil setecientos ochenta y cuatro, de doce de enero de dos mil dieciocho, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas dos mil ochocientos seis, de seis de febrero de dos mil diecisiete, (i) condenó a Salvador Castañeda Córdova, como autor, y a Carlos Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto Palza Palza, Jorge Fernando Villarreal Ruiz y Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca, como cómplices, del delito de peculado doloso en agravio

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del Estado; (ii) condenó a Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca, William César Santillán Núñez, Alejandro Andonaire Hernández, Ángel Rafael Revilla Dávila, Jackeline Arana Gonzales, Luis Itokasu Portuguez, Corpus Fermín Canchiz Aguilar, Hugo Ricardo La Cruz Salvador, Freddy William Prado Chávez, José Fernando Achicahuala Moya, Patricia Elizabeth Rodríguez Flores, Roberto Javier Miranda Mauriz y Aldo Enrique Esquivel Suyón como autores del delito de falsedad genérica en agravio del Estado; (iii) impuso a Castañeda Córdova, Solís Gayoso, y Villareal Ruiz cinco años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación, a Palza Palza cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años y dos años y seis meses de inhabilitación, y a Debenedetti Vargas Machuca ocho años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación, así como a todos ellos el pago solidario de cuatrocientos mil soles por concepto de reparación civil; (iv) impuso a Santillán Núñez, Andonaire Hernández, Revilla Dávila, Arana Gonzales, Itokasu Portuguez, Canchiz Aguilar, La Cruz Salvador, Prado Chávez, Achicahuala Moya, Rodríguez Flores, Miranda Mauriz y Esquivel Suyón tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y al pago solidario de catorce mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. Ha sido ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO Primero.- Que las sentencias de mérito declararon probados los siguientes hechos: 1. El día veinte de marzo de dos mil siete se suscribió el convenio Interinstitucional y de servicio especializado entre la Municipalidad del Callao y la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante acuerdo de consejo

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número cero cero cero sesenta, de treinta y uno de marzo de dos mil siete. El objetivo de dicho convenio era “fortalecer una alianza estratégica de colaboración y respeto mutuo a sus respectivas funciones entre la Municipalidad y la Policía Nacional del Perú, a fin de garantizar una eficaz labor en el control y fiscalización del tránsito y transporte del Callao, así como la ubicación, captura e internamiento de vehículos con orden de captura”. 2. La cláusula octava, referida a la compensación económica, establecía la constitución de tres fondos: - Primer fondo. Constituido por el veinte por ciento de las multas pagadas de la aplicación de las papeletas por infracción de tránsito impuestas durante el servicio ordinario por el personal policial de las dependencias de policía y control de tránsito del Callao y secciones de transito de las comisarias del lugar donde se aplica la infracción. Este fondo se transferiría al Ministerio del Interior. - Segundo fondo. Constituido por el veinte por ciento del monto total de lo recaudado por la aplicación de papeletas impuestas por parte del personal policial que presta el servicio individualizado estando de franco o vacaciones durante los operativos especiales de control de tránsito. El fondo era intangible, constituye recursos propios de la Municipalidad del Callao y era destinado para cubrir los gastos que demanden los operativos especiales. Se distribuía de la siguiente manera: a) cincuenta y cinco soles por turno de seis horas para cada efectivo policial, abonado a la cuenta de cada efectivo policial; y, b) el saldo restante era destinado para financiar los gastos que demande el apoyo logístico a brindar a la Región Policial Callao, de conformidad al requerimiento que esta efectúe.

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Sobre el segundo fondo, fijado en el literal b antes citado, se abonó la suma de trescientos cuarenta y cinco mil soles a favor del encausado Debenedetti Vargas Machuca en catorce armadas, que iban entre los diez a treinta mil soles mensuales. Sobre estos montos, mediante libro de caja para administrar el fondo del convenio suscrito por la Municipalidad y la Policía Nacional del Perú, obran copias certificadas que pretenden justificar los gastos de los montos entregados en acciones de inteligencia, pago a confidentes, y diversas donaciones mediante declaraciones juradas de diversas personas, quienes están procesadas.

- Tercer fondo. Constituido por el cuarenta por ciento del pago de las multas por infracciones al Reglamento Nacional de Administración del Transporte, Reglamento del servicio de taxi Callao, Reglamento del Servicio de Transporte Publico Especial de Pasajeros con vehículos motorizados y no motorizados, y demás multas administrativas impuestas por personal policial que presta servicio individualizado en los operativos especiales de transportes en apoyo de la Gerencia General de Transporte Urbano de la Municipalidad del Callao. De dicho fondo se asignaba diez soles a cada policía por hora efectiva de trabajo. Esta suma se abonaba mensualmente en la cuenta individual abierta por los efectivos policiales, a cuyo efecto se remitía a la entidad bancaria la planilla de pagos correspondiente. Segundo.- Que, respecto del trámite del proceso, se tiene lo siguiente: 1. La acusación de fojas una, de veintisiete de diciembre de dos mil doce, imputo, a (i) Salvador Castañeda Córdova, como autor, y a Carlos Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto Palza Palza, Jorge Fernando Villarreal

Ruiz y Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca, como cómplices, del delito de peculado doloso en agravio del Estado; (ii) a Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca, William César Santillán Núñez, Alejandro Andonaire Hernández, Ángel Rafael Revilla Dávila, Jackeline Arana Gonzales, Luis Itokasu Portuguez, Corpus Fermín Canchiz Aguilar, Hugo Ricardo La Cruz Salvador, Fredy William Prado Chávez, José Fernando Achicahuala Moya, Patricia Elizabeth Rodríguez Flores, Roberto Javier Miranda Mauriz y Aldo Enrique Esquivel Suyón como autores del delito de falsedad genérica en agravio del Estado. 2. La sentencia de primera instancia de fojas dos mil ochocientos seis, de seis de febrero de dos mil diecisiete, declaró probado la comisión de los delitos de peculado doloso y el delito de falsificación de documentos. 3. En mérito a los recursos de apelación de fojas dos mil novecientos noventa y dos, de trece de febrero de dos mil diecisiete, fojas tres mil diecinueve, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil veintisiete, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil noventa, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil ciento veintiuno, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil ciento treinta y seis, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil ciento cincuenta y cuatro, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil ciento setenta y uno, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil ciento ochenta y siete, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil doscientos seis, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil doscientos veinticinco, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil doscientos cuarenta y cuatro, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil doscientos sesenta y cuatro, de veintitrés de febrero de dos mil diecisiete, tres mil doscientos noventa y seis, de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil trescientos veintidós, de trece de febrero

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de dos mil diecisiete, tres mil trescientos cuarenta y dos, de trece de febrero de dos mil diecisiete y tres mil trescientos sesenta y dos, de trece de febrero de dos mil diecisiete, interpuestos por los abogados de los encausados, el representante del Ministerio Público y la Procuraduría.

de libertad y tres años de inhabilitación, así El delito de peculado doloso como a todos ellos requiere que el agente no solo sea el pago solidario de funcionario público, sino que tenga cuatrocientos mil disponibilidad del bien dentro de la soles por concepto órbita funcional a título de percepde reparación civil; ción, administración o custodia – (iv) impuso a Sanincluso varios funcionarios pueden tillán Núñez, Andotener la disponibilidad jurídica de naire Hernández, los bienes, lo que involucra una Revilla Dávila, Arana compleja actividad en donde se Gonzales, Itokasu combinan no solo la disponibilidad Portuguez, Canchiz material, sino la jurídica–. Aguilar, La Cruz Salvador, Prado Chávez, 4. Culminado el tráAchicahuala Moya, mite impugnativo, la Sala de Apelaciones Rodríguez Flores, Miranda Mauriz y EsquiPermanente emitió la sentencia de vista de vel Suyón tres años de pena privativa de fojas tres mil setecientos ochenta y cuatro, de libertad, suspendida condicionalmente por doce de enero de dos mil dieciocho, que conel plazo de dos años, y al pago solidario de firmando en un extremo y revocando en otro catorce mil soles por concepto de reparación la sentencia de primera instancia de fojas dos civil; e, (v) impuso a Palza Palza cuatro años mil ochocientos seis, de seis de febrero de dos de pena privativa de libertad, suspendida mil diecisiete, (i) condenó a Salvador Castacondicionalmente por el plazo de tres años, y ñeda Córdova, como autor, y a Carlos Antodos años y seis meses de inhabilitación; con nio Solís Gayoso, Julio Modesto Palza Palza, lo demás que al respecto contiene. Jorge Fernando Villarreal Ruiz y Gaudencio 5. Contra esta sentencia de vista las defensas Bruno Debenedetti Vargas Machuca, como de los encausados promovieron recursos de cómplices, del delito de peculado doloso casación. en agravio del Estado; (ii) condenó a Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca, Tercero.- Que todos los recurrentes menWilliam César Santillán Núñez, Alejandro cionaron el acceso excepcional al recurso de Andonaire Hernández, Ángel Rafael Revicasación y citaron, al efecto, el artículo 427, lla Dávila, Jackeline Arana Gonzales, Luis numeral 4, del Código Procesal Penal. Itokasu Portuguez, Corpus Fermín Canchiz Aguilar, Hugo Ricardo La Cruz Salvador, Al respecto, se tiene lo siguiente: Fredy William Prado Chávez, José Fernando Achicahuala Moya, Patricia Elizabeth Rodrí1. La defensa del encausado Palza Palza en guez Flores, Roberto Javier Miranda Mausu recurso de casación de fojas tres mil ochoriz y Aldo Enrique Esquivel Suyón como cientos noventa y dos, de veintidós de enero autores de la comisión del delito de falsedad de dos mil dieciocho, invocó como causagenérica en agravio del Estado; (iii) impuso a les de casación: inobservancia de precepto Castañeda Córdova, Solís Gayoso y Villareal constitucional, vulneración de la garantía de Ruiz cinco años de pena privativa de libertad motivación y apartamiento de doctrina jurisy tres años de inhabilitación, a Debenedetti prudencial (artículo 429, incisos 1, 4 y 5, Vargas Machuca ocho años de pena privativa del Código Procesal Penal). Desde el acceso

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excepcional al recurso de casación pidió se determine si los funcionarios de la Municipalidad como cómplices deben responder por todo. 2. La defensa del encausado Castañeda Córdova en su recurso de casación de fojas tres mil novecientos veintitrés, de veintidós de enero de dos mil dieciocho, invocó como causales de casación: inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pidió se precise el alcance de la imputación subjetiva (dolo) en el cumplimiento de un mandato superior y de un convenio institucional aprobado por la Municipalidad, y si tal ausencia importa una vulneración de la garantía de presunción de inocencia. 3. La defensa de los encausados Rodríguez Flores, Miranda Mauriz y Revilla Dávila en su recurso de casación de fojas tres mil novecientos noventa y tres, de veinticinco de enero de dos mil dieciocho, invocaron como causales de casación: inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pideron se fije los parámetros para la valoración de la prueba por indicios, determine cómo debe motivarse cuando el órgano jurisdiccional decide apartarse de un Acuerdo Plenario, y se estipule la correcta delimitación entre obligatoriedad del conocimiento de las normas y la garantía de presunción de inocencia. 4. La defensa del encausado Villarreal Ruiz en su recurso de casación de fojas tres mil novecientos noventa y tres, de veinticinco de enero de dos mil dieciocho, invocó como causales de casación: inobservancia de

precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pidió se analice la conducta del cómplice desde el incremento del riesgo para establecer la tipicidad de su comportamiento, así como la imputación subjetiva (dolo), y si es suficiente la acreditación de la infracción del rol o deber legal por parte del funcionario para considerarlo culpable del delito. 5. La defensa del encausado Solís Gayoso en su recurso de casación de fojas cuatro mil cuarenta y dos, de veinticinco de enero de dos mil dieciocho, invocó como causales de casación: inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pidió se determine si la sola infracción de deberes de control de un funcionario público es suficiente para imputarse complicidad en el delito, cuál debe ser la disposición aplicable más favorable en el tiempo y si la circunstancia agravante de pluralidad de agentes es solo aplicable a los casos de ejecución plural simultánea. 6. La defensa del encausado Esquivel Suyón de fojas cuatro mil sesenta, de veinticinco de enero de dos mil dieciocho, invocó como causales de casación: inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pidió se fije los criterios para la aplicación de la prueba por indicios, se determine los criterios para que el juez se aparte de un Acuerdo Plenario, y se precisen las pautas para el plazo de prescripción en el delito de falsedad genérica.

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7. La defensa del encausado Debenedetti Vargas Machuca en su recurso de casación de fojas cuatro mil noventa, de veintiséis de enero de dos mil dieciocho, invocó como causales de casación: inobservancia de precepto constitucional y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pidió se determine la obligatoriedad de una pericia contable para determinar la realidad del delito de peculado, si un perito no inscrito en el REPEJ ni estar habilitado profesionalmente puede realizar pericias, si es procedente la suspensión de la prescripción en los casos de la Ley número 29574 para un delito cometido antes de su entrada en vigor, y si cabe estimar que existe incongruencia si existe diferencias entre el agravio del recurrente y la sentencia de vista. 8. La defensa de los encausados Santillán Núñez, Andonaire Hernández, Arana Gonzales, Itokazu Portuguez, Prado Chávez, Achicahuala Moya, La Cruz Salvador y Canchiz Aguilar en su recurso de casación de cuatro mil ciento cuarenta y ocho, de veintiséis de enero de dos mil dieciocho, invocaron como causales de casación: inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pidió se fijen los parámetros para examinar la prueba por indicios, se indiquen los parámetros para la aplicación de la ley procesal en el tiempo al entrar en vigor el Código Procesal Penal en el Callao, se estipulen los criterios para el apartamiento de los Acuerdos Plenarios y se establezcan los parámetros para delimitar la obligatoriedad del conocimiento de la norma y la garantía de presunción de inocencia. Cuarto.- Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas cuatrocientos treinta y

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siete, de veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho, es materia de dilucidación en sede casacional: A. La causal por inobservancia del precepto constitucional, infracción de precepto material y quebrantamiento de precepto procesal: artículo 429, numerales 1, 2 y 3, del Código Procesal Penal. B. Los motivos aceptados de casación son: (i) la interpretación y aplicación de las reglas de imputación objetiva y subjetiva en función al tipo penal de peculado doloso, así como los criterios jurídicos para determinar el título de intervención delictiva tanto de la autoría cuanto de la complicidad –en este último punto, corresponderá fijar qué conductas son de exigir para el juicio de tipicidad objetiva y subjetiva, y su relación con la conducta de los autores–; (ii) el correcto alcance de las reglas de prescripción del delito de falsedad genérica en relación con las disposiciones legales que determinaron la entrada en vigor del Código Procesal Penal en el Distrito Judicial del Callao; (iii) la relación entre hechos subjetivos y la garantía de presunción de inocencia; (iv) la necesidad de determinar, en el delito de peculado, la existencia de la apropiación y de su cuantía a partir de una prueba pericial, que ha de ser elaborada por profesionales idóneos; y, (v) el alcance del principio de congruencia procesal en sede de apelación. Quinto.- Que instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –con la presentación de alegatos ampliatorios por los encausados–, se expidió el decreto de fojas quinientos treinta y siete, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que señaló fecha para la audiencia de casación el día siete de agosto último. Sexto.- Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó

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con la intervención de los señores defensores Immer Durand Rojas, Santiago Unzueta San Miguel, Segundo Soraluz Díaz, David Altaraz Marín, Jorge Linares Muñoz, Luis Alberto Otárola Peñaranda y Giovana Pérez Arenas. No concurrió el defensor del impugnante Esquivel Suyón encausado por delito de falsedad genérica. El recurso del encausado Arambulo Zapata condenado por delito de falsedad genérica, no fue admitido. Séptimo.- Que concluida la audiencia, a continuación e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día y continuado el debate días posteriores, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO Preliminar.- Que si bien mediante la Ejecutoria Suprema de fojas cuatrocientos treinta y siete, de veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho, se aceptó, entre otros, el recurso de casación interpuesto por el encausado Debenedetti Vargas Machuca, es del caso tener presente que dicho procesado falleció, como consta de la Ficha Reniec correspondiente, que corre anexa en el cuadernillo de casación. Siendo así, se ha producido la causal de extinción de la acción penal prevista en el artículo 78, inciso 1, del Código Penal (muerte del imputado). Como se trata de un impedimento procesal, se puede deducir de oficio. No es posible que la causa continúe su tramitación cuando el imputado falleció, pues no tendría ningún efecto procesal. Por tanto, así debe declararse y archivar la causa en este extremo.

Primero.- Que, con exclusión del exencausado Debenedetti Vargas Machuca –ya fallecido–, trece encausados han sido condenados por delito de falsedad genérica en agravio del Estado. Se trata de: 1. Santillán Núñez, 2. Andonaire Hernández, 3. Revilla Dávila, 4. Arana Gonzales, 5. Itokazu Portuguez, 6. Arambulo Zapata, 7. Prado Chávez, 8. La Cruz Salvador, 9. Canchiz Aguilar, 10. Achicahuala Moya. 11. Rodríguez Flores, 12. Miranda Mauriz, y 13. Esquivel Suyón. Este delito, según el artículo 438 del Código Penal, está sancionado con un máximo de cuatro años de pena privativa de libertad. Segundo.- Que, conforme a la sentencia de vista recurrida, los documentos cuestionados (corpus delicti de la falsedad material) corresponden, en su conjunto, a los meses de febrero a diciembre de dos mil ocho. Las reglas de prescripción están previstas en el Código Penal, y según la concordancia de los artículos 80 y 83 del citado Código, la acción penal se extingue extraordinariamente por prescripción si al tiempo ordinario transcurrido se le agrega una mitad. Es decir, seis años el presente caso. Es de aclarar que conforme a la Disposición número cuatro, de once de mayo de dos mil doce, de formalización y continuación de la investigación preparatoria, las diligencias preliminares se iniciaron el veinticinco de julio de dos mil once y continuaron el dos de noviembre de ese año, por lo que a partir de primera fecha se interrumpió el plazo de prescripción, lo que exigía entender que irremediablemente la prescripción operó a los seis años de la comisión del delito –en dos mil catorce–. Ahora bien, las reglas de suspensión de la acción penal están contempladas en el artículo 84 del Código Penal, así como en el artículo 339, numeral 1, del Código Procesal Penal, precepto último que dispone que “La formalización de la investigación

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aludido artículo 339, suspenderá el curso numeral 1, del Código de la prescripción de El delito de peculado es un delito Procesal Penal. la acción penal”. La de infracción de deber, que se regla precedente, aun construye sobre la base de deberes En tal virtud, se cuando está prevista que se imponen a determinadas aplicó una disposien el Código Procepersonas que, por su vinculación ción legal no vigente sal Penal, es una disinstitucional con ciertos bienes y, en su consecuenposición de derecho jurídicos, tienen una obligación cia, se estimó incomaterial, pues regula específica de mantener una situarrectamente que la un aspecto básico de ción social determinada, por lo acción penal no se la institución de la que el dato relevante no es si el había extinguido prescripción penal obligado coadyuvó para la pro(infracción de un pre–suspensión de los cepto penal material: ducción del resultado típico, sino plazos– y con él la artículo 429, numeel quebrantamiento de los debeposibilidad o no de ral 3, del Código res que le impone la institución la aplicación en conProcesal Penal). positiva. creto de una sanción Debe ampararse este penal, la cuestión de motivo casacional y la punibilidad. Siendo declararse la extinasí, el factor de aplicación no es la fecha de la ción de la acción penal por prescripción. actuación procesal, sino la fecha de comisión Dada su favorabilidad y estando todos los del delito (concordancia de los artículos 6 condenados en la misma situación jurídica, del Código Penal y VII, numeral 1, del Título es de rigor extenderla a todos ellos –incluso Preliminar del Código Procesal Penal). Solo al encausado inasistente Esquivel Suyón, así si a la fecha de perpetración del delito ya como, al encausado Arambulo Zapata cuyo estaba vigente el artículo 339, numeral 1, del recurso fue inadmitido–, por mandato del Código Procesal Penal, es posible aplicarla artículo 408, numeral 1, del Código Procesal Penal. (juicio de vigencia normativa). Tercero.- Que, en el presente caso, la regla del artículo 339, numeral 1, del Código Procesal Penal entró en vigencia a nivel nacional mediante la Ley número 29574, de diecisiete de septiembre de dos mil diez, cuya primera disposición complementaria y final, estatuyó que el Código Procesal Penal entraría en vigencia a los ciento veinte días de publicada la ley; esto es, el diecisiete de enero de dos mil once, para los delitos cometidos por funcionarios públicos y delitos conexos (artículos 1 y 2). Y, como el artículo 339, numeral 1, del referido Código es un precepto material que incorporó una causal adicional a la suspensión de la acción penal, bajo ningún concepto puede aplicarse retroactivamente. En el año dos mil ocho no estaba en vigencia el

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Cuarto.- Que, en cuanto al delito de peculado doloso por apropiación, las sentencias de mérito declararon probado que, como consecuencia de la ejecución del convenio Interinstitucional y de servicio especializado entre la Municipalidad del Callao y la Policía Nacional del Perú, el recurrente Castañeda Córdova, Gerente General de Administración de la Municipalidad Provincial del Callao durante el año dos mil ocho, dispuso se efectúen pagos periódicos de manera personal al exencausado Debenedetti Vargas Machuca por un monto total de trescientos cuarenta y cinco mil soles (catorce comprobantes de pago y cheques a cargo del Scotiabank) –el exencausado Debenedetti Vargas Machuca solicitó mediante sendos oficios

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la transferencia de tales fondos–. Las aludidas transferencias se concretaron a través de la intervención de los encausados Villarreal Ruiz, Gerente General de Transporte Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao, Solís Gayoso, Gerente de Tesorería de la Municipalidad Provincial del Callao, y Palza Palza, Gerente de Contabilidad de la Municipalidad Provincial del Callao. El convenio, sin embargo, solo autorizaba el apoyo logístico (aporte de bienes y servicios), de suerte que no imponía la obligación de la Municipalidad de entregar dinero en efectivo a quien dirigía la Sub Región Callao. El encausado Castañeda Córdova dispuso de los caudales públicos bajo su administración –se le imputó intervención delictiva a título de autor–. El imputado Villarreal Ruiz, como conducta de cooperación, expidió dos memorandos, por los que solicitaba a Castañeda Córdova las acciones para que se concrete el abono de diversos montos. El acusado Solís Gayoso visó indebidamente trece comprobantes de pago y trece cheques para el exencausado Debenedetti Vargas Machuca. El procesado Palza Palza visó catorce comprobantes de pago, con los que se efectuó la transferencia de fondos a favor de Debenedetti Vargas Machuca –a los tres últimos imputados se les atribuyó intervención delictiva a título de cómplices–. La legislación presupuestaria nacional y, en su mérito, los informes de los órganos técnicos de la Policía Nacional, así como el Acuerdo de Concejo 108-2008, de veintiocho de abril de dos mil ocho, establecían que el dinero en cuestión debía ingresar, de la Municipalidad al Ministerio del Interior, para su incorporación como Recursos Directamente Recaudados asignados a la función policial. Quinto.- Que el artículo 432, apartado 2, del Código Procesal Penal dispone, primero, que la competencia de esta Sala se ejerce sobre

los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida; y, segundo, que el Tribunal Supremo está sujeto de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. Luego, no se trata, mediante el recurso de casación, de realizar una nueva reconstrucción de los hechos y, por tanto, de examinar autónomamente la prueba actuada para variarlos. El control indirecto de los hechos solo puede realizarse, desde una perspectiva externa, vía la denuncia de la inobservancia de la presunción de inocencia y de la presencia de defectos constitucionales de motivación, pero siempre referidos a las reglas, jurídicas y no jurídicas –pero recogidas legalmente (leyes lógicas, conocimientos científicos o máximas de experiencia: artículos 158, apartado 1, y 393, apartado 2, del Código Procesal Penal)–, sobre la prueba y la formación interna de la motivación. Sexto.- Que uno de los puntos aceptados para el examen casacional es el referido a la relación entre los hechos subjetivos y la garantía de presunción de inocencia. Se cuestiona, por varios imputados, que el dolo no se probó en la forma legalmente correcta. Empero, el alcance de la presunción de inocencia se circunscribe a todos los elementos fácticos que integran el comportamiento del imputado –realidad material del acto que se ha enjuiciado, al hecho objetivo en sí–, y a la intervención delictiva del imputado en su comisión. No se extiende a los juicios de valor, ni a los ánimos, ni se proyecta a la culpabilidad entendida en sentido propio. La presunción de inocencia es ajena, por tanto, al terreno de los elementos subjetivos del delito –tampoco a la subsunción jurídica–, los cuales se extraen en todo caso de los datos objetivos y mediante juicios de inferencia (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo Español –en adelante, STSE– 615/2005, de doce de mayo). Su cauce casacional es el de infracción de precepto material.

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Séptimo.- Que, siempre dentro de la denuncia de inobservancia de la garantía de presunción de inocencia, se mencionó la ausencia de una prueba pericial para determinar la cuantía en el delito de peculado doloso por apropiación. Es acotar, sobre el punto, que, según consta de la sentencia de primera instancia y de los Informes Especiales correspondientes, que en autos se anexaron y valoraron tales Informes, tanto de la Oficina de Control Institucional de la Municipalidad del Callao como de la Oficina de Control Institucional de la Policía Nacional del Perú; luego, no se puede afirmar que se careció de actividad pericial para la determinación del perjuicio público. Sin embargo, más allá de esta afirmación, es de enfatizar que la prueba pericial solo será necesaria cuando se requiera una interpretación de los hechos que demanden el concurso de un especialista o cuando los hechos solo puedan ser descubiertos y explicados interna y/o contextualmente a través de la intermediación de un perito (conforme: artículo 172, numeral 1, del Código Procesal Penal). Por consiguiente, en términos abstractos, cuando la determinación de la cantidad apropiada o desviada es patente, a partir de documentos previamente asegurados u ocupados, que dan un monto preciso, así enunciado y que ha sido materia de acusación y juicio, el concurso o nombramiento de peritos no es de recibo –no se erige en una conditio sine qua non para verificar judicialmente el hecho afirmado–. La ausencia de pericia, en estos casos, no genera indefensión material alguna, desde que se identificó el monto de lo apropiado y la fuente-medio de prueba que sustentó y verificó esta afirmación. La garantía de presunción de inocencia no se ha conculcado. Este motivo debe desestimarse. Octavo.- Que el encausado Palza Palza denunció en casación la falta de congruencia

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entre lo pedido en sede de apelación y lo resuelto en la sentencia de vista –propiamente, es un problema de exhaustividad, de falta de decisión sobre una petición relativa a la estimación del recurso, no de congruencia–. Afirmó que no se hizo mención al agravio referido a la aplicación de la Directiva 6-121-DIRGEN/EMG-207-B, de trece de junio de dos mil siete, que fue mencionada en el Informe Especial de la Oficina de Control Institucional, que permite a las Unidades Policiales que no son Unidades Ejecutoras que capten fondos, los cuales deben depositarlos en el Banco de la Nación (fojas tres mil ochocientos noventa y cuatro). Esta causa de pedir impugnativa no es de recibo. En efecto, lo indebido del procedimiento seguido entre los funcionarios municipales y el exencausado Debenedetti Vargas Machuca, como Jefe de la Sub Región Policial Callao, se afirmó desde las exigencias de preceptos con rango de ley e informes específicos de la propia Policía Nacional, incluso a partir de un Acuerdo del Concejo Municipal. El convenio no permitía el flujo de dinero directo al Jefe de la Sub Región Callao –solo apoyo logístico– sino al Ministerio del Interior. Así lo señaló la sentencia de vista, consecuentemente, es patente que el argumento del indicado encausado de suyo fue desestimado porque la conclusión judicial hacía inviable esta petición impugnativa defensiva. Noveno.- Que, finalmente, queda definir los alcances de la imputación por delito de peculado doloso por apropiación contra Castañeda Córdova (Gerente General de Administración de la Municipalidad Provincial del Callao), en su calidad de autor; y, contra Villarreal Ruiz (Gerente General de Transporte Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao), Solís Gayoso (Gerente de Tesorería de la Municipalidad Provincial del Callao), y Palza Palza (Gerente de Contabilidad de la Municipalidad Provincial del Callao) –ha sido

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excluido del proceso, por fallecimiento, el encausado Debenedetti Vargas Machuca–. En esta perspectiva, propia del recurso de casación por infracción de precepto material, y dados los hechos declarados probados por los órganos jurisdiccionales de instancia, corresponde analizar, desde las exigencias de imputación objetiva y subjetiva del delito de peculado doloso por apropiación, si el juicio de subsunción era correcto o incorrecto desde la perspectiva jurídico penal. Décimo.- Que, reiterando lo que ya se indicó en la Ejecutoria Suprema 2124-2018/Lima, de veintinueve de abril de dos mil diecinueve, el delito de peculado doloso requiere que el agente no solo sea funcionario público sino que tenga disponibilidad del bien dentro de la órbita funcional a título de percepción, administración o custodia –incluso varios funcionarios pueden tener la disponibilidad jurídica de los bienes, lo que involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material sino la jurídica–. Se tutela el correcto funcionamiento de los servicios públicos en base al mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y a una correcta gestión del patrimonio público –el perjuicio patrimonial es inherente al tipo penal–. De igual manera, el delito de peculado es un delito de infracción de deber, que se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada, por lo que el dato relevante no es si el obligado coadyuvó para la producción del resultado típico, sino el quebrantamiento de los deberes que le impone la institución positiva. Debe demostrarse que el funcionario público competente cumplió o no con su deber positivo y que materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo.

Se está, en todo caso, ante un delito cometido en el seno de una Municipalidad Provincial, que como toda actividad compleja organizada o estructura jerárquicamente organizada se nutre de reglas de jerarquía y de la división del trabajo, de suerte que el punto de partida es la noción de competencia. Es importante destacar que los imputados son gerentes, integran la escala mayor burocrática de la Municipalidad, por lo que cada uno de ellos tenía asignadas funciones específicas; y, es en este nivel, que rige el principio de confianza, en cuya virtud el garante primario podría confiar en el correcto desempeño de la actividad del garante especializado. Undécimo.- Que, como la asignación de funciones tiene un carácter normativo estricto impuesto por el Derecho objetivo, es menester desde luego tomar en consideración tanto las disposiciones del Reglamento de Organización y Funciones y del Manual de Organización y Funciones, así como específicamente el convenio cuestionado, y, en especial, la legislación de la materia, preceptos que los imputados, dados sus cargos, estaban en la obligación de conocer – ese conocimiento, sin duda alguna, se les atribuye por ser inherente al ejercicio de las gerencias que dirigían–. Este análisis fue realizado por la Oficina de Control Institucional de la Municipalidad Provincial del Callao, que emitió el Informe Especial Reformulado 001-2011-MPCGGAI, de uno de diciembre de dos mil once (fojas seiscientos diecisiete y siguientes), debidamente debatido y examinado en la sentencia de primera instancia. Esta pericia institucional concluyó que se entregó al eximputado Debenedetti Vargas Machuca directamente fondos por trescientos cuarenta mil soles, sin que dichos fondos ingresen a través de su trámite regular y directamente a la Policía Nacional del Perú como institución o Unidad Ejecutora correspondiente –y sin que ésta conozca de lo recibido por aquel–.

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fin convencional asignado. Su conducta no Cada uno en el ámbito de su comsolo infringió debepetencia infringió sus deberes funres funcionales sino cionales y materializó la afectación materialmente afectó patrimonial a la Municipalidad. el control patrimonial Su actuación en un marco de una de la Municipalidad actividad compleja organizada, –su conducta riesgosa en el que lo ejecutado por uno se se concretó en una complementa, autónomamente, lesión–. Hacer prepor lo realizado por el otro, percisamente lo que no mite inferir razonablemente que debían realizar desde se actuó, en el primer sujeto, como las exigencias legaautor, y en los restantes como les y reglamentarias cómplices. y, con ello, apartar del erario municipal dinero público tipifica el delito de peculado doloso. El conoEn esa misma línea los órganos, de control cimiento de la ilegalidad de su proceder es institucional y disciplinario, de la Policía palmario, pues debían conocer las reglas que Nacional concluyeron que no debió entreguían su función. Cada uno en el ámbito de garse dinero en efectivo al exencausado su competencia infringió sus deberes funcioDebenedetti. Así se tiene, también ofrecidos, nales y materializaron la afectación patrimodebatidos y examinados en el juicio oral y en nial a la Municipalidad. Su actuación en un la sentencia de primera instancia, primero, marco de una actividad compleja organizada, el Informe número 011-2010-CGR-OCIen el que lo ejecutado por uno se complePNP-E4, de diez de abril de dos mil once menta, autónomamente, por lo realizado por [fojas seiscientos ochenta y tres], que señaló el otro, permite inferir razonablemente que que los fondos debieron ser tramitados por se actuó, en el primer sujeto, como autor, y intermedio de la Unidad Ejecutora 009-VIIen los restantes como cómplices –el control DIRTEPOL-LIMA; que no se rindió cuenta más cercano de los fondos públicos, según en forma oportuna y efectiva; y, segundo, el caso concreto, correspondía al Gerente el Informe Disciplinario 001-2011-IGPNPGeneral de Administración, mientras que los DIRINDEC-EE.01, de diez de enero de demás gerentes, por su cargo y rol funcional dos mil once [fojas ochocientos dos], que específico, efectuaron un aporte escaso, difílos fondos en cuestión fueron administrados cil de obtener por otros medios y personas y unilateralmente por el ex encausado Debenesolo asequibles a ellos–. No consta ningún detti Vargas Machuca, y con infracción de la supuesto de exclusión de la imputación objelegislación presupuestal, de Contraloría y de tiva ni de la imputación subjetiva. Tesorería, sin rendir cuenta de ellos. A estos efectos los gerentes involucrados no observaron el marco normativo sobre contabilidad, tesorería y sistemas presupuestales. Las citas de las normas presupuestales y administrativas (ROF y MOF) revelan con claridad que, de consuno, se entregó montos dinerarios municipales a quien no debía hacerse y siguiendo un conducto ilícito.

Duodécimo.- Que es patente, entonces, que la conducta desarrollada por los gerentes imputados importó una objetiva infracción a sus deberes funcionales y permitió que fondos municipales, materialmente, se aparten de la Municipalidad y no cumplan el

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Decimotercero.- Que, en consecuencia, debe desestimarse los recursos de casación interpuestos por los Gerentes impugnantes de la Municipalidad Provincial del Callao. La causa de pedir aceptada se circunscribió a la infracción de precepto material desde

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las exigencias típicas del delito de peculado doloso por apropiación, así como a la inobservancia de la garantía de presunción de inocencia –ámbito subjetivo y necesidad de prueba pericial– y al quebrantamiento de precepto procesal –congruencia y exhaustividad–. Salvo el caso de los condenados por delito de falsedad genérica, en los que cabe declarar extinguida por prescripción la acción penal, y al condenado Debenedetti Vargas Machuca quien falleció durante el trámite impugnativo, los demás deben ser condenados al pago de las costas por haber perdido el recurso de casación (artículo 504, numeral 2, del Código Procesal Penal), en montos equitativos y proporcionales. Por último, si bien es de declarar la inadmisión del recurso de casación ante la inasistencia del letrado del encausado inasistente Esquivel Suyón, conforme al artículo 431, numeral 2, del Código Procesal Penal, en virtud del efecto extensivo favorable del recurso, debe extenderse a este imputado y al encausado Arambulo Zapata la declaración de prescripción. DECISIÓN Por estos motivos: I. Declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el encausado Aldo Enrique Esquivel Suyón; en consecuencia, archivaron la causa en este punto. II. Declararon FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por los encausados Patricia Elizabeth Rodríguez Flores, Roberto Javier Miranda Mauriz, Ángel Rafael Revilla Dávila, Aldo Enrique Esquivel Suyón, William César Santillán Núñez, Luis Alberto Arambulo Zapata. Alejandro Andonaire Hernández,

Jackeline Arana Gonzales, Luis Itokazu Portuguez, Corpus Fermín Canchiz Aguilar, José Fernando Achicahuala Moya, Hugo Ricardo La Cruz Salvador, y Fredy William Prado Chávez contra la sentencia de vista de fojas tres mil setecientos ochenta y cuatro, de doce de enero de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancias de fojas dos mil ochocientos seis, de seis de febrero de dos mil diecisiete, los condenó como autores del delito de falsedad genérica en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y al pago solidario de catorce mil soles por concepto de reparación civil; y, pronunciándose como instancia: CASARON la sentencia de vista y ANULARON la sentencia de primera instancia, así como declararon EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN la acción penal incoada contra ellos por delito de falsedad genérica en agravio del Estado. En consecuencia, ORDENARON se archive definitivamente lo actuado, se anulen sus antecedentes policiales y judiciales y se levanten todas las medidas de coerción dictadas contra ellos. III. Declararon INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por los encausados Salvador Castañeda Córdova, Carlos Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto Palza Palza y Jorge Fernando Villarreal Ruiz. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas tres mil setecientos ochenta y cuatro, de doce de enero de dos mil dieciocho, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas dos mil ochocientos seis, de seis de febrero de dos mil diecisiete, en cuanto condenó a Salvador Castañeda Córdova, como autor, y a Carlos Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto Palza Palza y Jorge Fernando

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Villarreal Ruiz, como cómplices, del delito de peculado doloso en agravio del Estado, impuso a Castañeda Córdova, Solís Gayoso y Villareal Ruiz cinco años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación, e impuso a Palza Palza cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y dos años y seis meses de inhabilitación, así como a todos ellos el pago solidario de cuatrocientos mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. IV. Declararon EXTINGUIDA POR FALLECIMIENTO la acción penal incoada contra Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca por delitos de peculado doloso por apropiación y falsedad genérica en agravio del Estado. En consecuencia, MANDARON se archive

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definitivamente lo actuado en este extremo y se levanten las medidas coercitivas personales y requisitorias dictadas en su contra. V. CONDENARON al pago de las costas del recurso de casación a los encausados Salvador Castañeda Córdova, Carlos Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto Palza Palza y Jorge Fernando Villarreal Ruiz, en forma solidaria y equitativamente, que será ejecutada por el Juez de la Investigación Preparatoria competente. VI. DISPUSIERON se publique la presente sentencia casatoria en la Página Web del Poder Judicial. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA

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DERECHO PROCESAL PENAL Nuevo Proceso Penal

NUEVO PROCESO PENAL ANÁLISIS

EL FRACASO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL, ¿OPERADORES FRACASADOS? Control judicial de la imputación

Francisco Celis Mendoza Ayma* RESUMEN

El autor analiza lo que muchos consideran como el fracaso de la reforma procesal penal, haciendo énfasis en que un punto central de ello se debe a las falencias de los operadores de justicia, en específico al deficiente control judicial de la imputación concreta; ante ello, propone una modificación legislativa que establezca de manera imperativa una audiencia de control judicial de la imputación concreta, con una especificación reglamentaria de los requisitos mínimos que esta debe cumplir.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Penal: arts. 77, 316, 321, 336, 344, 349 y 374. • Código de Procedimientos Penales: art. 77. PALABRAS CLAVE: Imputación concreta / Hecho típico / Elementos fácticos / Audiencia de control Recibido: 08/02/2020 Aprobado: 17/02/2020

I. El fracaso del control Un destacado juez superior de la Corte Superior Nacional en Justicia Penal1, frente al

escepticismo y la radical afirmación del fracaso de la reforma del proceso penal, retrucó con agudeza y realismo que: “no ha fracasado la reforma del proceso penal; los fracasados son algunos operadores penales”. En efecto, no es el fracaso de la reforma, sino de algunos operadores penales que nunca comprendieron sus alcances constitucionales. De nada sirve tener: i) un modelo procesal penal constitucionalizado; ii) un Código Procesal de avanzada; y, iii) una teoría procesal desarrollada; si es que los aplicadores no comprenden su naturaleza epistémica con base en el contradictorio. De nada sirve un bisturí en manos de matarifes, o un quirófano bien equipado en manos de brujos.

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín, magíster en Derecho Penal y en Derecho Constitucional por la misma casa de estudios. Docente universitario. 1 Me refiero a Rómulo Carcausto Calla, sus resoluciones hablan de la calidad de uno de los magistrados comprometidos con una reforma constitucional del proceso penal

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Comentario relevante del autor Un punto central en el fracaso de gran parte de los operadores es el control judicial de la imputación concreta, ya que esta es la piedra basal de todo el proceso penal, y si falla, toda la estructura procesal falla también, debido a que define el input y el output del proceso.

participado en alguna audiencia inicial con el objeto de verificar la concurrencia de la imputación, ya sea a través de la tutela de derechos, excepción de improcedencia de acción u otro medio defensivo, y los resultados de esta. Solo así se determinará si la realización de un tardío control judicial de imputación en la etapa intermedia, hace que se tornen insubsanables los vicios que en un primer momento serían susceptibles de subsanación. II. Aproximaciones al problema

Un punto central en el fracaso de gran parte de los operadores es el control judicial de la imputación concreta, ya que esta es la piedra basal de todo el proceso penal, y si falla, toda la estructura procesal falla también, debido a que define el input y el output del proceso. Todos los conceptos del proceso giran en función de la imputación concreta. Es necesario determinar en qué medida la falta de una adecuada audiencia de control de imputación al inicio del proceso, condiciona el éxito o el fracaso del desarrollo del proceso; en ese orden, es necesario determinar si los operadores penales han

Con la disposición de formalización de la investigación preparatoria se da inicio al proceso común, pero el Ministerio Público solo cumple con poner en conocimiento del juez el inicio del proceso con la formalización de la investigación (artículo 3 e inciso 3, del artículo 336 del Código Procesal Penal2); por esa razón, los jueces de investigación preparatoria no realizan ningún tipo de control. En ese escenario, muchas veces la formulación de la hipótesis de imputación no cumple con los requisitos de concreción previstos en el artículo 336 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), y dado que no se regula una audiencia de “presentación de cargos” (artículo 77 del Código de Procedimientos

“Artículo 3.- Comunicación al juez de la continuación de la investigación El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias”. “Artículo 336.- Formalización y continuación de la investigación preparatoria (…) 3. El fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en el artículo 3 de este Código, adjuntando copia de la disposición de la formalización, al juez de la investigación preparatoria”.

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Penales3) o de “vinculación al proceso”4, entonces se inician procesos con un objeto improcedente. El control judicial de la imputación siempre fue un problema crítico en la implementación del CPP del 2004, máxime si recién en la etapa intermedia los jueces tienen el poder-deber de controlar la procedencia de la imputación; pero, aun con la devolución de

la acusación, ya es tarde para subsanar vicios de estructura de la imputación concreta, pues en la acusación solo puede referirse a hechos y otras personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, conforme lo dispone al inciso 2, del artículo 349 del CPP5. Pero si los defectos u omisiones de la imputación son detectados y controlados al inicio

3 “Artículo 77.- Audiencia de presentación de cargos 1. Emitida la formalización de la denuncia penal, el representante del Ministerio Público deberá notificar dicha resolución a las partes; y solicitará por escrito al juez penal que fije fecha y hora para la audiencia de presentación de cargos, indicando el delito imputado y los datos de identificación de las partes con fines de notificación. 2. La audiencia de presentación de cargos es inaplazable. Se instalará con la presencia del fiscal y el defensor del imputado, pudiendo participar los defensores de las demás partes. El imputado que no contare con defensor privado será asistido por un defensor público. 3. Recibida la solicitud del representante del Ministerio Público, el juez deberá fijar la audiencia en un plazo no mayor a cinco (5) días. Hábiles. Para la notificación de los sujetos procesales se empleará el medio alternativo más célere e idóneo. En los casos en que el imputado se encontrare en detención la audiencia se realizará dentro de las 48 horas. 4. Instalada la audiencia, el juez concederá el uso de la palabra al representante del ministerio público a fin que sustente su denuncia, explicando los hechos, la calificación legal y los actos de investigación actuados que justifiquen la apertura de instrucción. 5. Acto seguido, se escuchará al defensor del imputado quien podrá ejercer contradicción a lo alegado por el fiscal y solicitar auto de no ha lugar conforme a lo previsto en el artículo 77 a. Si está presente el defensor del agraviado, podrá solicitar su constitución en parte civil conforme a lo previsto en los artículos 55 y 57, seguidamente se escuchará al tercero civil. El juez podrá formular las preguntas o aclaraciones pertinentes y, finalmente escuchará al imputado. 6. El juez resolverá oralmente en audiencia la procedencia de la apertura de la instrucción, para ello, realizará un control de legalidad de la imputación formulada y determinará si existen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal”. 4 Esta resolución es un paso necesario en la legislación procesal de México, debido a que a través de ella el juez de control sujeta a proceso al imputado, en razón del hecho o hechos que fueron motivo de la imputación; es así que conforme al artículo 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales, los siguientes requisitos: “Artículo 316.- Requisitos para dictar el auto de vinculación a proceso El juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que: Ministerio Público solicite se vincule a proceso al imputado. I. Se haya formulado la imputación. II. Se le haya otorgado al imputado la oportunidad para declarar. III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. IV. Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del delito”. 5 “Artículo 349.- Contenido (…) 2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidas en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica (…)”.

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del proceso, entonces es aún posible incorporar otros hechos y personas con una ampliación de la disposición de formalización de la investigación preparatoria; asimismo, con la información disponible en esa etapa inicial, es posible completar la base fáctica que corresponda a la calificación típica; del mismo modo, con el control se podría determinar la improcedencia perentoria de la imputación concreta por presentar un vicio insubsanable en su estructura. III. Necesidad de un control inicial El CPP no regula una audiencia de control judicial de la hipótesis de la imputación, que es objeto de la disposición de formalización de la investigación preparatoria. Esta es la razón legal por la cual no se realiza una audiencia de control judicial de imputación. Lo manifiesto de esta afirmación justifica una urgente y necesaria modificación del CPP. Se afirma que no habría necesidad de esa modificación procesal porque: i) el literal b), inciso 2, del artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, regula la garantía de la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada6; y, ii) con la disposición de formalización de la investigación preparatoria se inicia un proceso, y este será válido solo si la imputación no presenta defectos de estructura, por lo que debe realizarse una audiencia de control judicial de imputación. Sin embargo, la formación exegética de los operadores penales impide el desarrollo de una audiencia de control judicial de la

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imputación, ello a pesar de ser una garantía convencional y una exigencia procesal. En ese sentido, es necesario un diagnóstico de la deficiente comprensión operativa de la normativa y los estándares de la Convención Americana, y el imperativo de la audiencia de control judicial de imputación. Lo mismo se exige de la formación y comprensión en teoría general del proceso, pues no es razonable que los operadores penales no conozcan ni comprendan las categorías elementales del proceso. Es crítico ver como los sujetos procesales operan –procedimentalmente– y se vinculan a un proceso sin comprender su naturaleza. El control judicial de la imputación es procesalmente tardío y genera consecuencias negativas para todos. Las consecuencias negativas específicas y concretas no solo son para los sujetos vinculados a un proceso penal en particular, sino para todo el sistema penal y la sociedad en general. Para el Ministerio Público se enerva la posibilidad de corregir la hipótesis de imputación concreta, pues con un inicial control judicial de imputación se manifestarían defectos susceptibles de subsanación aún en ese estadio; pero transcurrido el plazo de investigación, devienen en insubsanables en la etapa intermedia. Además, una defectuosa hipótesis de imputación dificulta la recolección de información (artículo 321 del CPP7) de cargo y de descargo útil a la investigación preparatoria, por defecto de un específico punto de referencia que oriente la pertinencia de los actos de investigación. En la etapa intermedia, la aplicación estricta del inciso 2, del artículo

Se ha desarrollado el estándar convencional de considerar el término acusación en sentido amplio. “Artículo 321.- Finalidad 1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”.

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344 del CPP, determinaría el sobreseimiento de la causa; sin embargo, si prosigue su trámite procedimental se llega a un difuso y disperso juicio oral sin un objeto concreto. Es necesario un diagnóstico al respecto, pero este diagnóstico requiere tener un mínimo de formación en teoría del tipo, del proceso y de metodología, pues “los ojos no ven, lo que el cerebro no conoce”. Para el imputado el impacto es directo en el vaciamiento del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, ya que una imputación defectuosa siempre genera un juicio social de desvalor de la persona; en cambio, una imputación concreta posibilita que la persona imputada conozca los cargos que se le atribuyen, pueda refutarlos y oponer las defensas que crea conveniente. Sin embargo, una imputación difusa, con “medias verdades”, dificulta su refutación, ya que es imposible refutar lo indemostrable; en ese sentido, la imputación más peligrosa y alevosa es aquella que se sostiene sobre una media verdad. Para el juez, director del proceso, una imputación defectuosa le dificulta controlar el objeto del contradictorio procesal de cada etapa, debido a que no tiene un punto de referencia concreto para verificar la coherencia del tipo de defensa que opone el imputado; en consecuencia, sin imputación no hay contradictorio, y sin contradictorio no hay proceso. Para el sistema penal la consecuencia también es negativa, pues se acentúa la desconfianza en el procesamiento y resultado del proceso, con efecto directo en la seguridad jurídica; pues si la imputación –piedra basal del proceso– es difusa, el objeto del proceso también será difuso y configurará un contradictorio disperso. Esto impacta directamente en el colectivo social que asume como ciertas las imputaciones difusas con medias verdades, con prejuicios bajo las frases “por algo será” o

Comentario relevante del autor Es absurdo adelantar una audiencia de prisión preventiva sin un previo control judicial de imputación que tenga como centro el juicio de tipicidad y la determinación de las características de tipicidad del hecho. Ese hecho típico o imputación típica, determina el objeto concreto de prueba. “cuando el río suena es porque piedras trae”, sin considerar que esas imputaciones difusas son producto de una falta de diligencia del Ministerio Público en su labor investigativa para la construcción de una imputación concreta. La percepción ciudadana de negatividad formada por los titulares mediáticos son los que finalmente se imponen en desmedro del proceso, y con ello, el retorno de la inquisitio generalis. IV. Marco conceptual básico Un control judicial de imputación requiere que el juez de investigación preparatoria tenga conocimiento de la teoría del tipo penal y de su operatividad, ya que de nada serviría un control judicial de la imputación en la etapa inicial del proceso si es que los jueces no tienen formación en teoría del delito, particularmente en la teoría del tipo. Tal inconveniente tendría como consecuencia un desordenado acopio de fácticos y elementos irrelevantes de trascendencia mediática por su contenido político, moral o mera impresión social de delictuosidad, pero ausentes de las características de tipicidad. Los seudojuicios de tipicidad conducen con frecuencia a falsos positivos de tipicidad, en el sentido de no requerir de hechos para estructurar las proposiciones fácticas conforme a los elementos del tipo penal. Esta

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deficiencia pretende ser subsidiada con calificaciones de impacto criminal como “organización criminal”, “sicariato”, “marcaje”, “lavado de activos”, “corrupción”, etc. Es necesario un estudio y comprensión operativa de este punto crítico, pues solo con esa herramienta conceptual se puede construir una imputación concreta, sin esta es imposible la selección de los hechos típicamente relevantes.

1. Tipo y juicio de tipicidad Una conducta pasa a ser delito cuando la ley lo criminaliza (criminalización primaria). Las leyes se valen de fórmulas que contemplan conflictivos hipotéticos (conductas, circunstancias y resultados), y establecen los elementos legales especiales en la parte especial del Código Penal (en adelante CP) y en leyes penales especiales; pero necesariamente tienen su soporte en otros elementos de la parte general del CP y la Constitución, para configurar el modelo típico. El tipo es una fórmula textual de selección de acciones que habilita el ejercicio formal del poder punitivo formal. Pero el tipo penal, para el Derecho Penal –como saber de contención– restringe las hipótesis conflictivas a través de una limitación semántica racional al poder punitivo, siempre pulsante por ampliar su espectro. Zaffaroni (2009) describe el juicio de tipicidad precisando que “[e]l tipo se interpreta jurídicamente y cada pragma conflictivo (la conducta con sus datos fenomenológicos) o supuesto de hecho fáctico se compara con el tipo interpretado: esta comparación es el juicio de tipicidad que decide acerca de esta adjetivación” (p. 77). Con esta actividad, los tipos son continuamente reinterpretados, perfeccionando su valoración reductora de las hipótesis típicas; en ese sentido, el juicio de tipicidad requiere de dos

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insumos indispensables: i) el normativo, que se expresa en el tipo; y, ii) el descriptivo, que se expresa en los hechos. El primero es el conocimiento y comprensión operativa del tipo como modelo metodológico en continua reinterpretación, y el segundo son los hechos históricos realizados. Ahora bien, la única autoridad que puede emitir un juicio de tipicidad es el juez; los fiscales, policías, periodistas o cualquier ciudadano, no emiten un juicio de tipicidad, a lo mucho pueden realizar una propuesta, pero es solo la autoridad judicial quien emite el juicio de tipicidad. Sin embargo, ese juicio de tipicidad (diagnóstico típico) solo puede realizarlo el juez que tiene conocimiento de las características que definen el supuesto típico, pues “los ojos no ven lo que el cerebro no conoce”. Para un juez penal que no conozca las características que definen el supuesto típico, pasan desapercibidos hechos genuina y típicamente relevantes y asumen como importantes a hechos de contenido político, moral, etc., difundidos mediáticamente, a pesar de su irrelevancia típica. Por ello se exige que el juez, al realizar el juicio de tipicidad, verifique que a cada elemento del tipo le corresponda una o más proposiciones fácticas, las cuales deben desprenderse del hecho realizado y los elementos de juicio que se producen, no de la imaginación de los operadores del sistema penal.

2. Hecho típico y tema de prueba El producto de un juicio de tipicidad positivo es el hecho típico, esto es, una imputación concreta que se expresa en proposiciones fácticas realizadoras de los elementos del tipo. Este hecho típico –imputación concreta– deviene en el objeto concreto de prueba o tema probatorio; en efecto, cada proposición fáctica debe ser probada con los

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elementos de juicio conforme al estándar de prueba exigido para la decisión fiscal o judicial del momento procesal. De lo anterior se desprende que es absurdo adelantar una audiencia de prisión preventiva sin un previo control judicial de imputación que tenga como centro el juicio de tipicidad y la determinación de las características de tipicidad del hecho. Ese hecho típico o imputación típica, determina el objeto concreto de prueba. En una audiencia de prisión preventiva el control judicial de la imputación concreta es la base, punto de referencia, conditio sine qua non, del objeto concreto de prueba –tema probatorio–, ya que sin esta no se puede verificar la pertinencia de los elementos de juicio presentados por el Ministerio Público con el objeto concreto de prueba. Sin el objeto concreto de prueba los elementos de juicio son incorporados a la audiencia en desorden, desorganizados y fuera de un contradictorio metodológico; esta información parcial y segmentada genera percepciones de una imputación delictiva sin rigor típico y con medias verdades. Sin embargo, muchos jueces de garantía tienen una deficiente formación conceptual en teoría del tipo, lo que genera errados juicios de tipicidad y no constituyen una garantía de legalidad típica. Son los jueces de juzgamiento quienes tardíamente asumen el problema de fijar el tema probatorio por causa de una imputación defectuosa, pero ya es tarde y se recurre a los artificios de la acusación complementaria para subsanar lo insubsanable.

V. Etapa intermedia y control de acusación Un problema actual es la tendencia de los jueces de investigación preparatoria en centrar la evaluación formal de la acusación; el límite de esta forma de control es que el control no gravite sobre la imputación concreta –contenido–, sino solo sobre la acusación –continente–. Este control del acto continente –acusación– y sus formalidades se realiza de manera rígida y conforme al listado de requisitos contenidos en el artículo 349 del CPP. Como consecuencia de este control formal se generó el doble registro: i) por un lado se tenía el registro escrito –acusación escrita–; y, ii) por otro lado, el registro de audio con la reproducción total del contenido de la acusación; sin embargo, este último registro no tiene ninguna funcionalidad, dado que solo la acusación escrita servirá para formar el expediente judicial (artículo 316 del CPP8). La evaluación únicamente de los requisitos formales de la acusación es consecuencia de una formación legalista y procedimental de los jueces de investigación preparatoria; así, frente a un vacío formativo, recurren a la literalidad del artículo 349 del CPP como criterios y parámetros de la audiencia de control judicial de la imputación. Con relación a la preparación de los jueces para la implementación de la reforma a lo mucho se alcanzó a atisbar la necesidad de técnicas de dirección judicial de audiencia, dejando de lado la propia formación procesal del juez, quien debe estar premunido de conocimiento procesal y constitucional del proceso penal.

8 “Artículo 136.- Contenido del expediente judicial. 1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el juez ordenará formar el respectivo Expediente Judicial. En este expediente se anexarán: a) Los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito (…)”.

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1. Acusación e imputación El objeto central de la audiencia del control de acusación es la imputación; por tanto, un juez que no conozca la estructura básica de la imputación –fundamentos de la pretensión penal– no podrá realizar un control adecuado. Es frecuente el error conceptual en confundir acusación con imputación, por lo que el juez de investigación preparatoria tiene que diferenciar la acusación de la imputación –la forma del contenido– para diagnosticar la procedencia de esta última; en otros términos, debe ser un juez “clínico”, pues tiene que expurgar la imputación y examinarla, esto es, realizar una fuerte labor de escáner de la imputación. Obviamente en esta tarea se tiene que “contaminar” con la imputación del hecho punible9. Constituye un deber del juez conocer la imputación antes del desarrollo de la audiencia de control de acusación. No puede caer en la ingenuidad de considerar que la presentación oral de la imputación sea suficiente, pues sería un examen superficial. La estructura compleja de la imputación control haría poco eficiente una audiencia de control si recién se toma conocimiento de cada requisito de la imputación; por tanto, los sujetos procesales (Ministerio Público, juez y defensa), tienen el deber previo de un conocimiento exhaustivo de la estructura de la imputación para someter a debate solo aquellos puntos en contradicción con los cuestionamientos que opongan las partes

procesales. La presentación oral en la audiencia de control de acusación solo será una síntesis verbal del contenido de la imputación como punto de referencia para el debate contradictorio de la audiencia de control. Conforme a la estructura de la imputación –jurídica, fáctica y probatoria–, el juez tiene que controlar las proposiciones fácticas y su vinculación directa con los elementos del tipo –juicio de tipicidad–; en efecto, el juez tiene que evaluar una adecuada correspondencia entre la imputación fáctica y la imputación jurídica, luego controlará los elementos de juicio que lo sostienen. El control judicial de la construcción fiscal de la imputación no es un control por grado, sino que su resultado es positivo o negativo: i) emite un juicio positivo y organiza el desarrollo del juicio oral; o, ii) emite un juicio negativo y sobresee la causa.

2. Imputación y calificaciones alternativas o subsidiarias Ese control debe ser más exhaustivo cuando se está ante supuestos de calificaciones alternativas o subsidiarias (artículo 349 del CPP10). El inciso 3 del artículo 349 del CPP, no habilita al Ministerio Público a formular calificaciones jurídicas “por si acaso” eventuales, ya que un hecho punible presentado exige que el Ministerio Público califique jurídicamente un hecho concreto; si el Ministerio Público postula una calificación alternativa o

9 Valga la metáfora, en términos boxísticos, es el juez de peso, no es juez de combate. 10 “Artículo 349.- Contenido (…) 2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. 3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultare demostrados en el debate los elementos que compone su calificación jurídica principal a fin de posibilitar la defensa del imputado (…)”.

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subsidiaria, lo hace sobre la base de información fáctica adicional a la propuesta como fundamento principal, o sobre la base de restar información fáctica a los fundamentos principales de la imputación. Para efectos del control de acusación, el juez de investigación preparatoria debe considerar las dos atribuciones que tiene el Ministerio Público con relación a la calificación jurídica: i) la atribución de efectuar una distinta calificación jurídica con respeto de los hechos y personas incluidas en la disposición de formalización de la investigación preparatoria; y, ii) la atribución normativa de calificaciones alternativas o subsidiarias previstas en el inciso 3, del artículo 349 del CPP. Estas atribuciones con relación a la calificación jurídica de la imputación siempre serán provisionales11. Ahora bien, corresponde al juez de investigación preparatoria determinar si el fiscal está ejerciendo esta atribución normativa prevista en el inciso 2 del artículo 349 del CPP, o la atribución de calificaciones alternativas o subsidiarias previstas en el inciso 3 del artículo 349 del CPP. Para este supuesto el Ministerio Público debe presentar las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, ello con el fin de posibilitar la defensa del imputado. La atribución fiscal de efectuar una calificación jurídica distinta a la propuesta en la investigación preparatoria supone siempre respetar la base fáctica –elemento objetivo– y las personas –elemento subjetivo– propuestas en la formalización de la investigación

Comentario relevante del autor Para un adecuado control concursal los jueces deben aplicar estrictamente los principios de consunción, subsidiariedad y especialidad; estos solo adquieren sentido en tanto y en cuanto se tenga como objeto la verificación de que concurra una pluralidad de bienes jurídicos afectados; pues en caso contrario solo se “clonará” de calificaciones jurídicas

preparatoria; sin embargo, pueden presentarse algunas variantes: i) Si como consecuencia de los actos de investigación se incrementa cuantitativamente la información fáctica que corresponde a los hechos propuestos en la disposición de formalización de investigación preparatoria, estos pueden incorporarse sin afectación al principio de congruencia o coherencia entre los fácticos de la imputación de la señalada disposición y los hechos de la imputación de la acusación. ii) Si como consecuencia de los actos de investigación se presenta otro hecho punible atribuible al imputado, pero con calificación jurídica similar al hecho punible imputado en la disposición de formalización de investigación preparatoria –concurso real homogéneo–, el Ministerio Público necesariamente tiene que ampliar la formalización de la investigación preparatoria incorporando a la imputación este nuevo hecho punible con calificación homogénea; solo así la

11 Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, fundamento jurídico 8.

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imputación del hecho nuevo podrá ser incorporado en la acusación. iii) Si como consecuencia de los actos de investigación se presenta otro hecho punible atribuible al imputado, con calificación jurídica diferente a la formalización de investigación preparatoria, el Ministerio Público necesariamente deberá ampliar la disposición de formalización de investigación preparatoria, incorporando la imputación de este nuevo hecho punible con calificación heterogénea –distinta–; solo así la imputación de este nuevo hecho punible podrá ser incorporada en la acusación, sin afectar el inciso 2 del artículo 349 del CPP. VI. Control de calificación jurídica y suplencia de queja deficiente12 Conforme al proceso acusatorio, es regla que el juez no debe subsidiar al Ministerio Público, ya que se comprende que el “subsidio” afecta directamente el principio acusatorio, el cual se da cuando el órgano jurisdiccional injiere en la adición u omisión de la base fáctica, cuando le está vedada la construcción de la imputación. Este aspecto no está en discusión. Así, la Primera Sala

de Apelaciones de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, en el fundamento 3.3.2 de la resolución de vista del Expediente N° 41-2018-21-5001-JRPE-0, se ha pronunciado en los siguientes términos: c) Se advierte, de la sola contrastación de los hechos imputados por el órgano persecutor en su requerimiento fiscal y los evaluados en primera instancia, que las recurridas –ítems 4.2.2.3 y 4.2.2.4 de la resolución cuatro e ítem 4.3.2.3 de la resolución seis– adolecen de dos vicios insubsanables, ya que: i) el juez ha incorporado y evaluado una imputación fáctica no propuesta por el Ministerio Público; ii) se ha omitido analizar la proposición de cargo presentada por el Ministerio Público. d) Este Colegiado Superior considera que, evaluar una imputación fáctica no propuesta por el órgano persecutor e incorporada por el juez de investigación preparatoria –no tratándose solamente de un hecho periférico dentro de la imputación, sino a una imputación global– constituye una vulneración manifiesta del principio acusatorio, en tanto el órgano jurisdiccional pretende sustituir al

12 El Tribunal Constitucional señala en el Expediente Nº 05761-2009-PHC/TC, fundamento jurídico 17, que “[e]n diversos países se ha incorporado dentro de la jurisdicción constitucional el presente instituto al hilo del influjo mexicano, cuna de creación del juicio de amparo y forjador de diversas instituciones procesales que lo rodean, entre las que se encuentra la llamada suplencia de la queja deficiente. Diversos autores han definido a la suplencia de la queja deficiente, tal es el caso de Burgoa, quien define este principio de la siguiente forma ‘(…) suplir la deficiencia de la queja implica no ceñirse a los conceptos de violación expuestos en la demanda de amparo, sino que, para conceder al quejoso la protección federal, el órgano de control puede hacer valer oficiosamente cualquier aspecto inconstitucional de los actos reclamados (…)’. Por su parte, Fix Zamudio, al hablar de la suplencia de la queja, afirma que: ‘consiste en la corrección por el juez del amparo, de las omisiones, errores o deficiencias en que hubiese incurrido el promovente al formular su demanda, protegiendo a la parte débil en el proceso y evitando la aplicación de leyes inconstitucionales (…)’. Así, dentro de la misma línea Santos Ayala precisa que: ‘(…) la suplencia de la queja es una figura procesal del juicio de amparo, con fundamento en la Constitución; que asume un carácter proteccionista, antiformalista y discrecional; que debe estimarse como excepcionalmente obligatoria, y que faculta a los tribunales de amparo para integrar las omisiones totales o parciales de los conceptos de violación o de los agravios y para subsanar los errores en que incurre el quejoso al expresarlos, así como de aquellos actos procesales que la ley permite, siempre a favor y nunca en perjuicio del propio quejoso, en la forma y términos que señala la ley de la materia (…)”.

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órgano persecutor, reduciéndose en la frase “yo acuso, yo condeno”. (el resaltado es nuestro) Lo que está en discusión es si el juez puede aplicar la institución de la “suplencia de queja deficiente” en supuestos de defectos en la calificación jurídica. El principio de suplencia de queja deficiente13 es una institución de cuño mexicano, con perspectiva antiformalista, que faculta a los tribunales a integrar las omisiones totales o parciales de los conceptos de violación o de los agravios, así como subsanar los errores en que incurre “el quejoso al expresarlos”. Este principio, aparentemente, entra en tensión con el principio acusatorio pero se morigera cuando se trata de la calificación jurídica. En estos casos los juzgados de investigación preparatoria tienen el deber de organizar el debate para el juicio oral; en ese orden, cualquier defecto formal con relación a la calificación jurídica del hecho punible o del título de imputación, puede –en algunos casos– ser evaluado por el juez. Por ejemplo, en el Expediente N° 2373-2012 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, sucedió lo siguiente:

El 10 de marzo de 2012, el menor (6 meses) fue conducido por su madre, Silicia Callahui Ballejo, a la posta Médica de Vítor, y fue atendido por el médico Néstor Omar Málaga Carpio, se diagnosticó “bronco pulmonía y cardiopatía congénita” y recomendó la referencia

inmediata al Hospital Honorio Delgado, caso contrario el menor iba a morir; se le ofreció ambulancia y ayuda económica. Se hizo presente la Policía y junto con el médico la exhortaron, con resultado negativo. La madre firmó la historia clínica retiró al menor del Centro de Salud bajo su responsabilidad, a pesar de la advertida gravedad del caso; Al día siguiente el menor fallece, y procede a interponer la denuncia correspondiente. En este caso el Ministerio Público realizó, en error, una doble calificación jurídica: i) homicidio por omisión impropia y cita solo el artículo 106 del CP; y, ii) homicidio culposo y cita el artículo 111 del CP, en concordancia con el artículo 13 del mismo cuerpo normativo. Como es de verse, existe una imputación jurídica formalmente deficiente14, por tanto, no se puede organizar ni debatir su fundabilidad. En estos supuestos, en el contexto de la audiencia, el juez puede dar pautas para la subsanación de la “queja formal deficiente”. En el caso, el juez de investigación preparatoria dirigió de manera apropiada la audiencia de control de imputación, exigiendo al Ministerio Público la proposición fáctica vinculada a la infracción del deber de cuidado en que habría incurrido la madre del menor; sin embargo, la fiscal no presentó esa proposición fáctica y recondujo su calificación jurídica al delito de homicidio por omisión impropia; no obstante, la cita del artículo 13 del CP fue adecuadamente concordada con el

13 En el Expediente N° 0569-2003-AC/TC, el Tribunal Constitucional ha precisado, en su fundamento jurídico 6, que “(…) así, a diferencia de las situaciones resueltas sobre la base de la aplicación del principio de suplencia de queja deficiente, por aplicación del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el juez, como director del proceso, dice el Derecho antes de emitir sentencia (Taipe Chávez, Sara. Algunas Reflexiones sobre el iuranovit curia. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima 2002. Pág. 215), lo que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. 14 Para el caso es análoga la pretensión penal (imputación del hecho punible) con la queja.

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artículo 106 del CP y no con el artículo 111 del mismo Código, como inicialmente fue planteado por la fiscalía. Es claro que en esta audiencia la corrección formal de la queja deficiente fue el eje del debate; y no se trató de ningún subsidio a la función fiscal.

1. Control y calificaciones erradas: variantes Si el Ministerio Público postula la imputación de un hecho punible con una errada calificación jurídica no advertida por la defensa, pero sí por el juez, este tiene que resolver esa calificación errada. Al respecto, operativamente se han dado hasta tres respuestas: i) El juez de investigación preparatoria recalifica la imputación jurídica desvinculándose de la propuesta jurídica fiscal; sin embargo, la desvinculación de la calificación jurídica no es una atribución del juez de investigación preparatoria, sino que le corresponde solo al juez de juzgamiento, conforme lo dispone el artículo 374 del CPP15. ii) El juez de investigación preparatoria emite el auto de enjuiciamiento, haciendo notar que la calificación jurídica del Ministerio Público no sería la correcta; sin embargo, como el hecho imputado tiene contenido penal, emite el auto de enjuiciamiento, pero no cumple con el saneamiento, pues con ese errado juicio de tipicidad es previsible un juzgamiento difuso y con impacto directo en su aproximación a la realidad.

iii) La tercera opción, con una adecuada dirección judicial de audiencia en el control de imputación, exige que dado que el Ministerio Público realizó una calificación jurídica, entonces tiene el deber y carga de postular las proposiciones fácticas que configuren los elementos que corresponden a la calificación jurídica propuesta. Por tanto, si el Ministerio Público omite proponer una base fáctica necesaria para la tipicidad del hecho, el juez debe sobreseer la causa, conforme lo ordena el literal b), inciso 2, del artículo 344 del CPP. Esta metodología es adecuada cuando el Ministerio Público persiste en un errado juicio de tipicidad, a pesar de que el contenido penal corresponde a otra calificación jurídica. En ese orden, toda la responsabilidad por el sobreseimiento es atribuible al titular de la acción penal. Esta tercera propuesta requiere de un juez con dirección activa del control de la imputación en la etapa de intermedia, pues exige la información fáctica al Ministerio Público. No es un juez neutro, sino uno activo que controla la legalidad de la imputación del hecho punible, no recalifica el hecho, sino exige la información fáctica conforme a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público. Repárese en que el control de legalidad que realiza el juez de investigación preparatoria es diferente al que realiza el juez de juzgamiento; en el primer caso el control de legalidad está vinculado al juicio de procedencia

15 “Artículo 374.- Poder del tribunal y facultad del fiscal 1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente (…)”.

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que en el saneamiento emite el juez de investigación preparatoria; en el segundo caso, el control de legalidad que realiza el juez de juzgamiento está vinculado a la necesidad de un juicio de fundabilidad, previo planteamiento de la tesis de desvinculación efectuada por el órgano jurisdiccional.

2. Supuestos de concursos En supuestos de concurso ideal, el Ministerio Público, con la finalidad de configurar adecuadamente la imputación de cada hecho punible, deberá proponer enunciados fácticos diferentes conforme a la afectación de los bienes jurídicos. Nada es implícito, es necesaria la expresión concreta y diferenciada de cómo un acto del sujeto activo ha dado lugar a la afectación de dos o más bienes jurídicos diferentes. Para un adecuado control concursal los jueces deben aplicar estrictamente los principios de consunción, subsidiariedad y especialidad; estos solo adquieren sentido en tanto y en cuanto se tenga como objeto la verificación de que concurra una pluralidad de bienes jurídicos afectados; pues en caso contrario solo se “clonará” de calificaciones jurídicas. Para este control son necesarios dos métodos de aplicación del derecho, cada uno con objetos diferentes: i) la subsunción; y, ii) la ponderación. La subsunción tiene que ver con la exigencia de que el relato fáctico se adecue a los elementos del tipo; por tanto, se satisface verificando la adecuada correspondencia de cada proposición fáctica con un elemento del tipo. Ahora bien, en tanto que el método de la ponderación exige la presentación de proposiciones fácticas vinculadas a la afectación significativa del bien jurídico

Comentario relevante del autor Para la evaluación de los elementos de convicción es suficiente la verificación de que estos permitan sostener con plausibilidad una proposición fáctica –que en conjunto con otras sería causa probable–.

en cuestión, subsunción y ponderación, no se contraponen, sino que se complementan; por ello, es necesario afirmar que el hecho punible imputado es conflictivo por haber afectado un bien jurídico. Debe tenerse en cuenta que desde un Derecho Penal pospositivista se asume que la regla –legalidad o determinación– no es la única garantía limitante del poder punitivo –habilitándolo solo en tanto el hecho encuadre en la regla típica–, sino que además que los principios operan también como límites al poder punitivo y su habilitación. Puede ocurrir que el fáctico al que se pretende aplicar una regla no coincida con el supuesto de hecho de regla; en efecto, las reglas pueden resultar sobreincluyentes o infraincluyentes cuando hay un desajuste entre hecho con el supuesto de hecho previsto en la regla16. Estos son problemas de imputación que deben ser evaluados con rigor. VII. Elementos de convicción No se debe confundir el escenario de una audiencia de fundabilidad con el escenario de una audiencia de procedencia. En el primero, se actúan medios probatorios y las fuentes

16 Véase: <http://www.filosoficas.unam.mx/~cruzparc/derechoargumentacion.pdf>.

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de prueba producen información como consecuencia del contradictorio oral; en cambio, en el segundo se realiza una evaluación aproximativa de los elementos de convicción solo para determinar la probabilidad de que una causa se haya realizado, obviamente no para probar su realización, porque no corresponde a su objeto. En ese orden, será suficiente que el Ministerio Público indique ese conjunto de elementos objetivos –no normativos– que le permiten postular con seriedad una pretensión punitiva. Lo único que se tiene que debatir en la audiencia preliminar de control, es si existen elementos de convicción que serán la base material para que ex post produzcan información para debatirse en juicio. No se entiende que se trata aún de elementos objetivos no procesados –no son el resultado del contradictorio en juicio–; por tanto, no se pueden pretender someter a valoración bajo los estándares racionales de prueba, ya que son elementos que necesariamente recién serán objeto de un contradictorio en el seno del juicio oral, para enfrentarlos al rigor de la valoración probatoria. Para la evaluación de los elementos de convicción es suficiente la verificación de que estos permitan sostener con plausibilidad una proposición fáctica –que en conjunto con otras sería causa probable–. No se puede pretender cuestionar la ausencia de elementos de convicción basándose en reales o aparentes incoherencias internas o externas de estos elementos. El problema se presenta cuando, por la impaciencia del defensor del imputado, se pretende debatir el contenido de los elementos de convicción en la audiencia preliminar, sin

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la inmediación con las fuentes de prueba. Ello es materialmente imposible, precisamente por la inconcurrencia de las fuentes de prueba. VIII. Dos soluciones de lege ferenda Dada la formación fuertemente procedimentalista de los operadores penales, difícilmente se aplicará la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación conforme a la garantía prevista en el literal b), inciso 2, artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; por tanto, es necesario una urgente modificación legislativa para establecer una obligatoria audiencia de control judicial de la imputación concreta, con una especificación “reglamentaria” de los requisitos mínimos que debe cumplir la imputación del hecho típico, y su necesaria estructuración conforme a un estándar probatorio objetivo como modelo de valoración y razonamiento probatorio, con base a las doctrinas desarrolladas hasta la actualidad. Este control judicial de la imputación, al inicio del proceso, debe realizarse en una audiencia, y los defectos subsanables o insubsanables que se manifiesten serían producto de un debate en una audiencia de control judicial, así se precisarían los defectos y se consideraría la viabilidad del imputación concreta. Con ese control de imputación al inicio del proceso se evitaría procesos inútiles que sobrecargan la labor fiscal; además, este control evitaría que se formalicen investigaciones preparatorias manifiestamente inviables en tiempos de desborde de la irracionalidad del poder punitivo.

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CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Sergio Jiménez Niño* RESUMEN

El autor analiza el principio de la carga de la prueba recogido en el Decreto Legislativo N° 1373, sobre extinción de dominio; asegura que su redacción no ha sido la más adecuada, ya que lejos de asignar una carga probatoria al Ministerio Público, se ha recogido un requisito de admisibilidad de la demanda, además de haber reconocido –aparentemente– una inversión de la carga de la prueba para el requerido. Finalmente, postula una nueva redacción del artículo 2, inciso 9 del Título Preliminar de la Ley de Extinción de Dominio.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: art. 2, inciso 24, literal e). • Código Procesal Penal: art. IV. • Código Procesal Civil: art. 196. • Ley de Extinción de Dominio: art. II. PALABRAS CLAVE: Carga procesal / Carga de la prueba / Extinción de dominio / Principios de adquisición de la prueba / Prueba suficiente Recibido: 30/01/2020 Aprobado: 05/02/2020

I. Notas preliminares El proceso de extinción de dominio en el Perú se encuentra ad portas de cumplir sus primeros doce meses de vigencia, desde una visión personal, como exoperador del subsistema, este ha pasado casi desapercibido.

Esto, aunque suene a crítica, no es más que el efecto de los principios y reglas que el Decreto Legislativo N° 1373 contiene, el principio de “publicidad”, por ejemplo, reconoce una indagación reservada y se entiende que dicha reserva incluye a la persona que está vinculada al bien, por tal motivo y siendo el plazo de indagación patrimonial doce meses (en casos no complejos), es absolutamente entendible que aún no exista la suficiente eclosión de los casos sometidos al proceso de extinción de dominio. Sin perjuicio de lo anotado al final del párrafo anterior, los medios de comunicación han dado cuenta de algunos resultados (de fondo) obtenidos por el subsistema de extinción de dominio, como la reciente información vinculada a la extinción de bienes de un exgeneral del gobierno fujimorista, Saucedo Sánchez.

* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal. Especialista en recuperación de activos del Basel Institute of Governance.

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Ahora bien, casi un año después, es necesario mencionar que la norma de extinción de dominio, perfectible como todas, requiere de ciertas precisiones que en otro lugar hemos puesto a conocimiento de la tribuna académica 1; además, existen dos temas que, a opinión personal, merecen particular atención por las consecuencias que desarrollan: la carga de la prueba y el estándar de prueba. En esta ocasión, intentaremos describir la problemática alrededor del tema de la carga de la prueba, describiendo las bases de la institución, la evolución, las tipologías y sobre todos sus efectos dentro del proceso de extinción de dominio, dejando para otra oportunidad el encargo del estándar de prueba. A modo de advertencia, debo reiterar que la carga de la prueba ha sido recogida en la norma como un principio dentro del título preliminar y como tal es que se centra el análisis de la institución. II. Carga procesal y carga de la prueba

1. Carga procesal Existe consenso en reconocer a Goldschmidt el inicio de los trabajos sobre las cargas procesales (Fernández López, 2004, p. 104 y Devis Echandía, 2002, p. 377). El procesalista alemán, contrario a la formulación de su compatriota Von Bülow, que entendía al proceso como un escenario donde se generaba una relación jurídica triangular, conformada por un sujeto activo (demandante), un sujeto pasivo (demandado) y el juez, cada uno de ellos con derechos y obligaciones; concebía que el proceso solo generaba obligaciones

para el órgano jurisdiccional; por otro lado, las partes, lo que tenían eran posibilidades y cargas, ambas categorías conforman los que él llamó la situación jurídica procesal. Las posibilidades generaban expectativas que consistían en la opción que un determinado hecho se produzca; las cargas, por su parte, se entienden como deberes consigo mismo de cumplir con los actos procesales. (Monroy Gálvez, 1996, p. 111). Así pues, una adecuada actuación dentro del proceso daba la posibilidad a la parte, al final del día, a una resolución favorable; mientras que la carga (entiéndase su cumplimiento) tenía como efecto, la inexistencia de una desventaja procesal. Si bien se le critica a Goldschmidt haberse apresurado al excluir a las obligaciones dentro de la estructura del proceso, en tanto en muchas legislaciones se encuentra expresamente, se le reconoce ser el que introdujo la categoría de las cargas dentro de la teoría general del proceso. Ahora bien, es importante recordar que la teoría general del proceso nos muestra una diferencia entre obligación y carga; así pues, existe carga cuando un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado; pero, de otro lado, el sujeto es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, lo que incluye, actuar en sentido contrario al previsto por la norma (no contestar la demanda, no presentar una apelación, por ejemplo). En la obligación, en cambio, se debe cumplir el acto y se puede obtener coercitivamente o se aplica, en sustitución, una sanción como la de pagar perjuicio o multa (Devis Echandía, 2002, p. 377).

Cfr. Jiménez Niño (2019, p. 255).

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Es preciso indicar que es a Rosenberg a quien se le reconoce un valioso impulso al instituto de la carga procesal, para este autor alemán, implica una actividad que es siempre voluntaria aun cuando el dejar de cumplirla implique efectos perjudiciales al sujeto, no impone una obligación, ni un deber, pues de lo contrario implicaría decir “que cada parte tiene el deber de triunfar” (Devis Echandía, 2002, p. 392). En síntesis, en palabras de Devís Echandía (2002), carga es un poder o una facultad (en sentido amplio) de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar ciertas conductas previstas en la norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción, ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables (p. 401). Finalmente, sobre el particular me parece adecuada realizar una distinción entre carga y derecho; en tanto, si bien como expresa Devís Echandía (2002) en algunos casos la carga puede corresponder al ejercicio voluntario de ciertos derechos, no son los mismos (p. 399). Con cargo a perjudicar el concepto, con fines pedagógicos podemos mencionar que la carga es una conminación para ejercer el derecho.

2. Carga de la prueba El desarrollo del ítem anterior nos permite realizar una primera aseveración, la carga de la prueba, no es más que una especie del género carga procesal; por ello, llama la atención que los manuales de Derecho Procesal (Penal) la primera ha merecido mayor atención que la segunda (Devis Echandía, 2002, p. 401).

Comentario relevante del autor En nuestra opinión el reconocimiento expreso de reglas sobre cargas probatorias en las diferentes normas procesales, dan cuenta de su importancia, la cual va mucho más allá del obvio, “tú alegas, tú pruebas”.

Ahora bien, la carga de la prueba (onus probandi) suele ser entendida, a partir del aforismo romano affirmanti incumbit probatio (quién afirma le incumbe probarlo), dicha máxima, a la vez, se interpreta como un “deber”2 de identificar, recabar y ofrecer los medios de pruebas suficientes para obtener una resolución favorable. Las normas procesales peruanas recogen en su texto, reglas sobre la carga de la prueba, así tenemos el Código Procesal Civil peruano, que establece en su artículo 196 lo siguiente: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. En el mismo sentido, se establece en el artículo 23, inciso 1 del Código Procesal Laboral que: “La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos (…)”. En ambos casos se aprecia que la carga de probar se le atribuye a la parte que busca un efecto jurídico, cuyo presupuesto es la existencia (mejor, verificación) de un hecho.

Se utiliza la palabra deber, para expresar el sentido coloquial de la expresión entre los operadores, siendo que, como hemos visto, en estricto no es un deber.

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contradictoria con el mensaje publicitario. La carga de la prueba de la idoneidad de dicho servicio y de la información proporcionada por este recae sobre el anunciante. (El resaltado es nuestro)

Comentario relevante del autor En escenarios de prueba suficiente la decisión judicial no tendría por qué hacer referencia a quién introdujo u ofreció la prueba; la carga de aportación es algo que deben tener presente las partes en un determinado proceso.

Particular atención merece el caso del proceso en el marco del Código de Protección y Defensa del Consumidor, donde se han establecido varias cargas probatorias, dentro de ellas tenemos:

Artículo 4, inciso 2.- Información sobre la integridad del precio

Los consumidores no pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado, salvo que se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte, instalación o similares cuya retribución no se encuentre incluida en el precio.

Esta posibilidad debe ser informada de manera previa, adecuada y oportuna al consumidor, incluyendo el precio correspondiente a los recargos adicionales que puedan ser determinables por el proveedor, y aceptada expresamente por el consumidor. La carga de probar ello corresponde al proveedor. (El resaltado es nuestro)

Artículo 39.- Carga de la prueba

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este

En el proceso penal las cosas son un poco distintas, así pues, a partir de la presunción constitucional de inocencia contenida en el artículo 2, inciso 24, literal e), de la Constitución Política del Perú (toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad), es el Ministerio Público el que tiene la carga de probar la existencia de los hechos que configuran el delito; así, el artículo IV, inciso 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece que:

Artículo IV.- Titular de la acción penal 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad.

Artículo 14, inciso 4.- Publicidad de promociones

En nuestra opinión el reconocimiento expreso de reglas sobre cargas probatorias en las diferentes normas procesales, dan cuenta de su importancia, la cual, como veremos a continuación, va mucho más allá del obvio, “tú alegas, tú pruebas”.

La información complementaria no consignada en los anuncios y puesta a disposición a través de una fuente de información distinta debe ser consistente y no

Como se anotó líneas arriba, la carga de la prueba suele entenderse como carga de aportación, es decir, como la responsabilidad de llevar prueba al proceso. Sobre este

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particular, debemos recordar que, en estricto, no existe deber u obligación de aportar prueba, eso es contrario al concepto de carga procesal, en tal sentido, lo que en realidad tenemos en palabas de Montero Aroca (2000) es una regla que establece una consecuencia al riesgo de no llevar prueba (p. 35). En síntesis, podemos mencionar que las partes no tienen la obligación, sino la facultad de llevar prueba, si no la llevan, deberán aceptar las consecuencias de ello. Un segundo comentario sobre este particular está relacionado con el hecho de que no siempre “el que alega, prueba”, un claro ejemplo de lo expuesto es el proceso de filiación extramatrimonial. La parte demandante (la madre, por ejemplo) dirige su pretensión contra quién ella identifica como padre del menor, en este escenario la prueba de ADN se presenta como la solución al conflicto, y de acuerdo con la regla antes mencionada, sería la madre, en su calidad de demandante, quién deberá aportar la prueba; sin embargo, de acuerdo con Ley N° 306283, la carga de la prueba recae en el demandado. El ejemplo expuesto, en nuestra opinión, grafica claramente lo que queremos expresar: no es obvio que quién demanda tiene la responsabilidad de ofrecer prueba, en tanto la norma, puede asignar esa labor a una persona distinta al demandante. Esa visión de la carga de la prueba (como regla de aportación) coincide con lo que en el common low conocen como evidential burden (carga de evidencia), que se entiende como la carga de aportar prueba suficiente para llegar al tribunal, la cual diferencian, claramente de legal burden (carga legal), que

la entiende como la carga de acreditar un hecho controvertido en concreto de manera suficiente ante el tribunal, caso contrario perderá el caso (entiéndase que permita llegar el estándar de prueba que se requiere en el proceso en específico) (Kean y Mckeown, 2016, p. 86). Así las cosas, las preguntas: ¿quién debe aportar la prueba? y ¿quién pierde en escenarios de prueba insuficiente?, pueden, sin ningún problema, recaer en personas distintas. La noción de legal burden, en nuestro sistema, se entiende como una regla de juicio, que sirve para resolver el proceso judicial, ante la inexistencia de prueba suficiente. Así pues, se dice que la carga de la prueba es un refugio al que ha de acudir todo juzgador cuando no estima suficientemente probados los hechos integrantes de la pretensión formulada (Climent Durán, 2005, p. 995). En resumen, la carga de la prueba suele ser entendida en dos manifestaciones: i) como una regla de aportación probatoria; y, ii) como una regla de decisión. La doctrina clasifica a estas manifestaciones como carga de la prueba formal y carga de la prueba material, respectivamente (Fernández López, 2004, p. 134). Nieva Fenoll (2019), a partir de un análisis histórico, comenta que la carga de la prueba, en sentido formal, tiene su origen en el proceso romano de cognición (cognitio), donde era un único juez (ya no existía la fase in iure a cargo del pretor y la fase apud iudicen ante un juez) quién vía un interlocutio, establecía que prueba le correspondía aportar a cada parte (p. 27). En nuestra opinión, a partir

Artículo 2.- Oposición La oposición no genera declaración judicial de paternidad siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN. El juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

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del análisis histórico que hace este autor, la fase previa del proceso medieval (ius commune), es donde puede estar la raíz del cómo se entiende la carga de la prueba en nuestra latitud, y es que, en dicha fase, contestada la demanda, el juez establecía plazos en los cuales las partes tenían que ofrecer los documentos y testigos que marcaban las leyes para cada caso en concreto; siendo que, si no presentan las pruebas, ya no existía actuación probatoria y se perdía el proceso. El jurista español manifiesta que la concepción formal de la carga de la prueba tenía sentido en un sistema legal (tasado) de valoración de la prueba, en tanto las partes sabían, a partir del catálogo de pruebas establecidas en la norma, qué debían aportar para ganar un proceso. Sin embargo, esa lógica cambió a partir de la llegada del principio de comunidad de la prueba (también conocido como principio de adquisición de la prueba) donde ya no importa quién aportaba la prueba o si el juez la generaba de oficio, lo importante era encontrar la veracidad de los hechos, a la que se podía llegar en favor del demandante con pruebas ofrecidas por la parte demandada, esto en una lógica de un sistema de libre valoración de la prueba. En palabras de Nieva Fenoll (2019), es en ese momento donde decae toda la utilidad que hasta entonces tenía la carga de la prueba en sentido formal (p. 35). Esta última idea de Nieva Fenoll no nos parece del todo adecuada, si bien se coincide que en escenarios de prueba suficiente la decisión judicial no tendría por qué hacer referencia a quién introdujo u ofreció la prueba, la noción o idea de que en un proceso se debe llevar prueba que acredite la

pretensión invocada (carga de aportación), es algo que, en nuestra opinión, deben tener presente las partes que ingresan a un determinado proceso, no se debe promover procesos pensando que el juez (con las limitaciones del contenido del principio dispositivo) ordenará prueba de oficio, o que la parte contraria aportará –sin quererlo– prueba que sume a la pretensión del demandante. Por lo expuesto considero que la noción de carga de la prueba formal es algo que no debiera desaparecer o carezca de sentido alguno4. Ahora bien, la carga de la prueba, como lo reconoce uniformemente la doctrina, es una institución que encuentra ámbito de aplicación al final del proceso, en el momento de la decisión judicial y sola si estamos ante un escenario de prueba insuficiente. Así pues, si el juez al valorar la prueba actuada está convencido de los hechos, no tiene que recurrir a la carga de la prueba. Pero qué sucede cuando hay insuficiencia probatoria y se desea evitar el non liquet (“no está claro”, fórmula romana que genera que el proceso se mantuviera de manera indefinida), se recurre a la carga de la prueba, como solución normativa para resolver el conflicto, de tal manera que el juez ante la presencia de prueba insuficiente tendrá que verificar quién, según la norma procesal, tenía la carga de probar el presupuesto del efecto jurídico de la norma, y al identificarlo, será quién deba perder el proceso. Lo expresado en líneas anteriores, lleva a Ferrer Beltrán (2009) a resumir la cuestión, mencionando que la carga de la prueba en nuestra tradición jurídica ayuda a responder a la pregunta ¿quién pierde el proceso, si no hay prueba suficiente? (p. 57).

La necesidad de conservar la concepción de carga de la prueba formal adquiere mucho más sentido dentro del proceso penal peruano, donde existe una etapa intermedia que puede generar el sobreseimiento de la causa por ausencia de elementos de convicción. Esta idea coincide con el término evidential burden del Derecho anglosajón.

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III. La carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio En primer lugar, corresponde hacer referencia a la forma en que ha sido recogido el tema de la carga de la prueba en nuestra Ley de Extinción de Dominio, la misma que señala lo siguiente:

Artículo II.- Principios y criterios aplicables para la declaración de extinción de dominio

Para la aplicación del presente decreto legislativo, rigen los siguientes principios y criterios:

(…) 2.9. Carga de la prueba: para la admisión a trámite de la demanda de extinción de dominio, corresponde al fiscal ofrecer las pruebas o indicios concurrentes y razonables del origen o destino ilícito del bien. Admitida a trámite la demanda, corresponde al requerido demostrar el origen o destino lícito del mismo. En mi opinión, la redacción del principio de la carga de la prueba en la ley no ha sido la más adecuada. Veamos. ¿Cuál es la carga impuesta al Ministerio Público? literalmente la norma establece que corresponde al fiscal ofrecer las pruebas o indicios concurrentes y razonables del origen o destino ilícito del bien, pero también, a partir de la preposición “para”, se establece la finalidad de dicha labor: la admisión de la demanda. Es aquí donde se percibe una inadecuada técnica legislativa, en tanto existe una disonancia entre la sumilla “carga de la prueba”

y el tenor inicial de su contenido: “para la admisión a trámite de la demanda”, esta frase se entiende como un efecto que se obtiene por cumplir un requisito posterior: “ofrecer las pruebas o indicios concurrentes y razonables del origen o destino ilícito del bien”; por lo tanto, tal y como está redactada –en estricto– es una regla de admisibilidad de la demanda5. Ahora bien, la parte final del principio recogido en la ley establece lo siguiente: “[a]dmitida a trámite la demanda, corresponde al requerido demostrar el origen o destino lícito del mismo”. En nuestra opinión, este texto da cuenta de una carga probatoria impuesta al requerido en la etapa judicial. Esto, de acuerdo con las reglas mencionadas, generaría que, ante un escenario de prueba insuficiente, sea el requerido el que pierda el proceso de extinción. Con relación a la carga de la prueba impuesta al requerido, podría mencionarse que “se supone” que si bien no podría existir prueba suficiente de la licitud del bien (en tanto el requerido puede decidir no contestar la demanda), si debe de existir prueba suficiente de la ilicitud del bien que es objeto del proceso. Ante esta aseveración, insistimos que en escenarios de prueba suficiente –quienquiera la haya aportado– es irrelevante la carga de la prueba en sentido material no tendría espacio de existencia. Pero, si la prueba es insuficiente, ese es el punto a donde queremos llegar, y es que el principio de carga de la prueba, tal y como ha sido recogido en la ley, no le ha impuesto una carga probatoria al Ministerio Público que permita concluir que perderá el proceso ante escenarios de prueba insuficiente.

Si la entendemos como carga de aportación (legal burden), queda mucho más claro que la carga está relacionada con la admisión de la demanda.

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La situación descrita no es secundaria; reflexionemos, cuál sería el resultado del proceso, si hay prueba insuficiente del origen ilícito del bien, pero también hay prueba insuficiente del origen lícito del bien. ¿Quién pierde? ¿Cómo deberá resolver el juez? Volveremos sobre este particular. Algo que llama nuestra atención, es que la redacción del principio de la carga de la prueba en nuestra ley se alejó de la notoria influencia colombiana, así pues, en el artículo 152 del Código de Extinción de Dominio de Colombia, la institución de la carga de la prueba en su artículo 152 se establece de la siguiente manera:

Artículo 152.-

Los hechos que sean materia de discusión dentro del proceso de extinción de dominio deberán ser probados por la parte que esté en mejores condiciones de obtener los medios de prueba necesarios para demostrarlos.

Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la fiscalía general de la Nación tiene la carga de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que demuestran la concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la declaratoria de extinción de dominio y que el afectado no es titular de buena fe exenta de culpa. Y por su parte, quien alega ser titular del derecho real afectado tiene la carga de allegar los medios de prueba que demuestren los hechos en que funde su oposición a la declaratoria de extinción de dominio.

Cuando el afectado no allegue los medios de prueba requeridos para demostrar el fundamento de su oposición, el juez podrá declarar extinguido el derecho de dominio con base en los medios de prueba presentados por la fiscalía general

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de la Nación, siempre y cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de las causales y demás requisitos previstos en esta ley para tal efecto. (El resaltado es nuestro) Bastante clara también es la norma de El Salvador (Decreto N° 534), de la cual la nuestra también es tributaria:

Artículo 36.- Carga de la prueba

Corresponde a la fiscalía general de la República probar el origen o la destinación ilícita de los bienes sujetos a extinción de dominio.

Finalmente, sobre este particular, podemos mencionar que más recomendable hubiese sido seguir la pauta de la ley modelo para la extinción de dominio elaborada por el programa de asistencia legal para América Latina y el Caribe de la Organización de las Naciones Unidas en el año 2011, en la cual se reconoce en su artículo 35 que “[c]orresponde a cada parte probar los fundamentos que sustentan su posición”. Ahora bien, en nuestra opinión, una redacción más adecuada del principio de la carga de la prueba, acorde con la tendencia internacional, hubiese sido el siguiente:

Artículo II. Principios y criterios aplicables para la declaración de extinción de dominio

Para la aplicación del presente decreto legislativo, rigen los siguientes principios y criterios:

(…) 2.9. Carga de la prueba: Corresponde al fiscal acreditar el supuesto de hecho que configura el presupuesto que invoca en su demanda; además, de corresponder, deberá acreditar la mala fe del tercero. Admitida a

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trámite la demanda, el requerido podrá demostrar el origen o destino lícito del mismo. Una estructura del artículo 2, inciso 9 del título preliminar de la ley en los términos propuestos, da cuenta de cargas probatorias a cada una de las partes, así pues, el Ministerio Público tiene la carga de probar el hecho presupuesto del efecto jurídico que busca (el origen o destino ilícitos del bien objeto del proceso de extinción), y el requerido tiene la carga de acreditar un hecho impeditivo (el origen o destino lícito del bien). Recapitulemos, si el Ministerio Público durante la indagación patrimonial recaba elementos de convicción suficientes, que le permiten ofrecer medios probatorios que generen convicción al juez de la ilicitud del bien, este declarará fundada la demanda y decidirá la extinción del bien; lo mismo sucedería si la prueba aportada por el Ministerio Público es insuficiente, pero el juez se crea convicción a partir de las pruebas aportadas por el requerido, en ambos escenarios, al existir prueba suficiente, la carga de la prueba no jugaría ningún rol. Estaríamos ante el mismo resultado, si el Ministerio Público aporta prueba suficiente, y el requerido ofrece prueba insuficiente; sin embargo, ha de quedar claro, que el requerido pierde el proceso, no porque su prueba es insuficiente (en tanto puede también decir no contestar la demanda), sino porque la fiscalía logró acreditar el supuesto de hecho que genera la consecuencia jurídica. Ahora bien, si el Ministerio Público aporta prueba pero esta es insuficiente (de acuerdo con la valoración judicial) y el requerido no ofrece prueba, el juez recurre a la regla de la carga de la prueba, verifica que la Fiscalía tiene la carga de la prueba del hecho constitutivo y declarará infundada la demanda.

Comentario relevante del autor Cuando hay insuficiencia probatoria se recurre a la carga de la prueba, de tal manera que el juez tendrá que verificar quién tenía la carga de probar el presupuesto del efecto jurídico de la norma, y al identificarlo, será quién deba perder el proceso.

Finalmente, ¿qué sucede si el Ministerio Público aporta prueba insuficiente (del origen ilícito) y el requerido también aporta prueba insuficiente (del origen lícito)?, ¿quién pierde? Aquí la respuesta es relativamente sencilla, y de ninguna manera está vinculada a alguna presunción de inocencia del titular o licitud del bien, en tanto dichas presunciones no están establecidas en ley, sino la solución se obtiene con el uso de la carga de la prueba. Gráficamente. a) ¿Cuál es el presupuesto para la extinción de dominio en el artículo 7, inciso 1, literal a), de la ley peruana? Pues que el bien sea –entre otras posibilidades– efecto del delito. b) ¿Quién tiene la carga de probar que el bien es efecto del delito? En mérito al artículo 2, inciso 9 del texto que se propone, el Ministerio Público. c) Al no existir, prueba suficiente de ello, el Ministerio Público es quién pierde el proceso. Considero que la pregunta que a este nivel puede realizarse es ¿acaso no se puede utilizar exactamente el mismo razonamiento y conclusión, tal y como la norma está redactada?

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Comentario relevante del autor La ley de extinción de dominio peruana reconoce el principio de carga de la prueba; sin embargo, su redacción recoge, para el Ministerio Público, una regla de admisibilidad de la demanda.

No cabe duda de que el sentido común –quizá bastante influenciado por siglos de “el que alega prueba”– puede llevarnos a responder afirmativamente la cuestión; sin embargo, existe reparos suficientes para establecer esta consecuencia jurídica a partir del texto vigente de la norma de extinción de dominio. a) Una regla que responda a ¿quién pierde en caso de prueba insuficiente? no es algo que deba tomarse a la ligera, sino que por los efectos que genera, debe estar expresada en los términos más claros posibles. b) La regla que responda a ¿quién pierde en caso de prueba insuficiente? no es un principio universal incuestionable, en estricto es una decisión del legislador, que puede incluir lo que en doctrina se conoce como “inversión de la carga de la prueba”, que –aparentemente– es lo que ha sucedido en el caso peruano. Otra interrogante que puede plantearse es: si el presupuesto para extinguir el bien –en el supuesto analizado– es que sea efecto del

delito ¿Cómo es posible que, si ello no está acreditado de manera suficiente, exista la posibilidad de que el requerido sea el que pierda el proceso? Lo mencionado no es en absoluto extraño, y justamente ahí radica la lógica de la llamada inversión de la carga de la prueba, donde lo que sucede habitualmente es que el demandante le baste con alegar lo que afirma, siendo el demandado quien tiene que descartar la presencia del hecho constitutivo (Nieva Fenoll, 2019, p. 46); esto normalmente fundado en razones de facilidad probatoria. Esto último nos lleva a preguntarnos, ¿el sentido de la norma es reconocer una decisión política de imponer carga probatoria al requerido (que genere que ante escenarios de prueba insuficiente, pierda el proceso)? La respuesta no es en absoluto sencilla, y responder en sentido afirmativo no sería descabellado, en principio por el texto de la ley, una segunda razón sería la tendencia contenida en otros principios que reconoce la ley, como el de “aplicación en el tiempo” donde se toma postura sobre dos temas tan sensibles como la retroactividad y la imprescriptibilidad de la acción de extinción de dominio; además del “principio de publicidad”, donde se establece el secreto (la norma dice reserva) de la indagación patrimonial, lo que incluye a las personas vinculados con el bien (propietarios registrales, por ejemplo). Es decir, la norma, en nuestra opinión, ha inclinado las reglas a sus objetivos políticos criminales, flexibilizando el contenido de ciertos principios y garantías a las que nos tiene acostumbrado el proceso penal6.

Esto deberá someterse a un análisis constitucional, en tanto indicar “no estamos dentro de un proceso penal”, no dice absolutamente nada de la legitimidad de la tendencia de la ley. Considero oportuno aclarar que no estoy acusando a la norma de ilegítima o que soy contrario a lo que he llamado flexibilización de las garantías con relación al proceso penal, en tanto es un proceso de naturaleza distinta, lo que pretendo expresar es que toda norma necesita un contraste con la Constitución.

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Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, consideramos que si bien es válido reconocer al requerido una carga de la prueba a partir del texto vigente del artículo 2, inciso 9, del título preliminar de la ley, cuyo efecto es verse perjudicado con la regla de juicio. Consideramos que al tener el Ministerio Público las prerrogativas y las posibilidades de acceder a la prueba (uso de coerción, posibilidad de intervención legítima de los derechos, etc.) no existe una dificultad o imposibilidad de acceso a la prueba de los hechos presupuesto de su pretensión (aunque se encuentra en dominio del requerido), que justifique la opción de una inversión probatoria. Por tal motivo y siendo consciente de que se me puede acusar de simplista, considero que, tal y como la norma está redactada, se ha incurrido en un error al introducir una regla de admisibilidad de la demanda en el principio de “carga de la prueba”; y, además, la carga impuesta al requerido debe entenderse solo como una regla de aportación (legal burden) y no como una regla de juicio, en tanto, a priori no se visualizan las razones que justifican la llamada inversión de la carga de la prueba. La postura asumida lleva a la lógica consecuencia que en la ley de extinción de dominio del Perú no exista una carga de la prueba en sentido material (una regla de juicio). Nieva Fenoll (2019) sostiene que en casos como este (donde no existe regla procesal), no existiría inconveniente y la solución está en observar la norma material (la norma sustantiva, la que reconoce el derecho) que la parte procura su aplicación, siendo que al no estar acreditada el supuesto de hecho de la norma sustantiva, el efecto no podría aplicarse (p. 39). Si bien a esta postura se le puede criticar el regreso a escenarios de falta de independencia del derecho procesal del derecho material, consideramos que es la solución más acorde con las instituciones jurídicas.

IV. Conclusiones n

La carga de la prueba no es más que una especie del género carga procesal. La carga de la prueba no se entiende como una obligación, sino como un poder o facultad de ejercer determinados actos procesales, siendo que su inobservancia genera disminución de posibilidades de sentencia favorable. La ley de extinción de dominio peruana reconoce el principio de carga de la prueba; sin embargo, su redacción recoge, para el Ministerio Público, una regla de admisibilidad de la demanda. La redacción del principio de carga de la prueba en la norma peruana recoge – aparentemente– lo que en doctrina se conoce como inversión de la carga de la prueba; cuya consecuencia sería que en escenarios de prueba insuficiente (no solo de la licitud, sino de la ilicitud del bien) sea el requerido quien pierda el proceso. En nuestra opinión, al ser el Ministerio Público la contraparte del requerido en el proceso, no se justifica –como una regla– la inversión de la carga de la prueba, en tanto las dificultades probatorias, pueden ser suplidas con medidas de restricción de derechos reconocidas en el ordenamiento jurídico. En nuestra opinión, la carga de la prueba impuesta al requerido en el principio debe ser entendida como una regla de aportación y, no como una regla de juicio. Ante la inexistencia de la carga de la prueba (como una regla de juicio), se deberá recurrir al contenido de la norma material, para procurar su aplicación.

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V. Recomendación

Fernández López, M. (2005). Prueba y presunción de inocencia. Madrid: Iustel.

Para mantener una coherencia con la tendencia internacional en materia de carga de la prueba en extinción de dominio, se propone el siguiente texto para el artículo 2, inciso 9, del título preliminar de la Ley de Extinción de Dominio:

Ferrer Beltrán, J. (2019). La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario en contra la carga de la prueba. Madrid: Marcial Pons.

Para la admisión a trámite de la demanda de extinción de dominio, corresponde al fiscal ofrecer las pruebas o indicios concurrentes y razonables del origen o destino ilícito del bien. Admitida a trámite la demanda, corresponde al requerido demostrar el origen o destino lícito del mismo.

� Referencias Climent Durán, C. (2005). La prueba penal. (2ª ed. T. I y II). Valencia: Tirant Lo Blanch. Devis Echandía, H. (2002). Teoría general de la prueba judicial. (T. I y II). Bogotá: Temis.

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Keane, A. y Mckeown, P. (2016). The modern law of evidence. Oxford: Oxford University Press. Monroy Gálvez, J. (1996). Introducción al proceso civil. Lima: Themis. Nieva Fenoll, J. (2010). La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons. Nieva Fenoll, J. (2019). La carga de la prueba: Una reliquia histórica que debería ser abolida en contra la carga de la prueba. Madrid: Marcial Pons. Rosenberg, L. (2017). La carga de la prueba. Santiago de Chile: Ediciones jurídicas Olejnik.

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PRUEBA IRREGULAR Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESO PENAL PERUANO Saúl Alexander Villegas Salazar*

“El arte de enjuiciar no es en substancia sino el arte de producir las pruebas” Jeremías Bentham

RESUMEN

El presente artículo busca dilucidar lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia sobre los alcances conceptuales de la prueba ilícita, para posteriormente precisar qué es la prueba irregular y cuál es su tratamiento en el proceso penal peruano. Al respecto, el autor sostiene que si la prueba ilícita puede ser valorada aun cuando haya vulnerado el contenido esencial de un derecho fundamental, en aplicación de ad maiori ad minus, entonces es posible extender las excepciones a la regla de exclusión para valorar la prueba irregular pues este no afecta el contenido esencial de un derecho fundamental.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 2. • Código Procesal Penal: arts. VIII, 150 y 159. PALABRAS CLAVE: Derecho a probar / Prueba ilícita / Prueba irregular Recibido: 16/01/2020 Aprobado: 29/01/2020

I. Introducción Conforme explicaba Miranda Estrampes, hablar de la teoría de la prueba ilícita es

adentrarnos en uno de los campos más complejos de la dogmática procesal, evidencia de ello, tenemos que en el transcurso del desarrollo doctrinario aún no existe un consenso unánime en cuanto al concepto y la naturaleza jurídica de la prueba ilícita. En nuestra legislación procesal se ha regulado las consecuencias jurídicas de la prueba ilícita en el artículo VIII del título preliminar y el artículo 159 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) refiere que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestro en Ciencias con mención en Derecho Penal y Criminología. Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca. Socio y director del área penal del Estudio Mejía, Céspedes & Villegas Abogados.

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Sin embargo, la doctrina no es unánime al momento de establecer una concepción de prueba ilícita, así un determinado sector apunta a una concepción amplia, la misma que entiende a aquella actividad probatoria que se obtiene o se produce con infracción del ordenamiento jurídico, independientemente de si se trata de una norma de rango constitucional o una norma de rango legal; en contraposición a ello, encontramos la concepción restrictiva de prueba ilícita, la cual únicamente considera ilícita a aquella obtenida o practicada con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales (postura adoptada por nuestra legislación). Ahora bien, el problema en nuestro sistema procesal penal se presenta cuando se ha infringido una norma de rango legal que establece las formalidades en la obtención, acopio, inserción y valoración de la prueba, es decir, se ha producido una prueba irregular. Por ello, el presente artículo se centrará en determinar cuándo una prueba irregular deberá ser valorada.

1.1. Concepciones de prueba ilícita Como señalamos precedentemente, la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos temas de la dogmática procesal penal, pues la doctrina aun no es unánime al momento de conceptualizar y delimitar la prueba ilícita, y sus efectos dentro del proceso; sin embargo, diremos que, como apunta Castillo Gutiérrez (2014), el dar un concepto de prueba prohibida o ilícita, significa abordar el problema desde el punto de vista del Derecho Constitucional y otro en el campo legal ordinario (p. 47); partiendo desde esta perspectiva tenemos que la doctrina ha desarrollado dos concepciones las cuales trataremos a continuación. 1.1.1. Concepción amplia

II. Prueba ilícita

Para un sector de la doctrina, la prueba ilícita implica una violación directa a la dignidad de la persona humana, ya que esta es contraria a una norma de Derecho, es decir que ha sido obtenida o valorada atentando el ordenamiento jurídico, por la cual esta no solo lesiona a normas de rango constitucional, sino también a normas de rango legal.

1. Nociones generales de la prueba ilícita

Al respecto, Miranda Estrampes (2004) señala lo siguiente:

La expresión “prohibición probatoria” fue acuñada a principios del siglo XX por Beling para referirse a la existencia de limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de índole colectiva o individual (Miranda Estrampes, 2012, p. 65). Hablar del reconocimiento de la prueba ilícita es hablar de una gran proeza en el desarrollo y protección a los derechos fundamentales, y como consecuencia de ello, el respeto a la dignidad de la persona humana. Sin embargo, tratar este punto resulta problemático en cuanto aún la doctrina no ha llegado a ser unánime, pues coexisten dos concepciones bien definidas.

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Partiendo de un concepto de ilicitud único para el orden jurídico en general, que identifican con la ideas de violación de la norma o contrario a Derecho, define la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de Derecho, esto es, obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico. El origen de la ilicitud de la prueba reside, precisamente, en que la misma ha sido obtenida con violación de normas jurídicas, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas: constitucionales o legales (procesales o no), o incluso de disposiciones o principios generales. (p. 18)

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1.1.2. Concepción restrictiva

Comentario relevante del autor

En contraposición a la concepción amplia de la prueba ilícita, y con el fundamento central de que no se debe ritualizar las formalidades del proceso, encontramos que la concepción restrictiva señala que será prueba ilícita aquella obtenida o practicada con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales. Dicho criterio ha sido recogido en el artículo VIII del título preliminar, inciso 2, del CPP, cuando establece que carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. De igual forma, el artículo 159 del CPP señala que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, nuestro CPP utiliza la denominación de prueba ilícita como equivalente a la prueba obtenida y/o producida por la vulneración no solo de derechos fundamentales, sino de aquella que afecta su contenido esencial. Respecto a la concepción restrictiva, debemos tener presente lo manifestado por Miranda Estrampes (2004), quien sostiene que:

Podemos calificar de restrictiva (…) aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales (…). Así para Gonzales Montes los límites del derecho a la prueba consagrados constitucionalmente tienen que suponer una infracción del mismo nivel, por lo que, solo pueden ser tachados de ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se hubiere violado un derecho fundamental del mismo rango

Según la concepción restrictiva, en contraposición a la concepción amplia de la prueba ilícita, y con el fundamento central de que no se debe ritualizar las formalidades del proceso, será prueba ilícita aquella obtenida o practicada con vulneración al contenido esencial de los derechos fundamentales. al menos o superior que el derecho a la prueba. Desde esta orientación, se parte de la distinción conceptual de prueba ilícita y prueba irregular. (p. 21) Dicha concepción ha sido asumida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, por ejemplo, podemos citar la sentencia recaída en el Expediente N° 20532003-HC/TC, caso Edmi Lastra Quiñones, el cual definió la prueba ilícita como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable; de igual modo, la sentencia recaída en el Expediente N° 0655-2010-PHC/TC, caso Alberto Químper Herrera, expresa lo siguiente:

[L]a prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.

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2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita Habiendo sido ya superadas las antiguas concepciones de búsqueda de la verdad, aquellas que fueron practicadas bajo un método inquisitivo a ultranza (la tortura como principal medio para descubrir los hechos, práctica que atentaba gravemente la dignidad de las personas). En el moderno proceso penal dichas prácticas han sido dejadas de lado, toda vez que la investigación de la verdad no es un valor absoluto, sino que se halla limitado por valores éticos y jurídicos de un Estado de derecho (Castillo Gutiérrez, 2014, p. 49). Por ello podemos afirmar que la naturaleza jurídica de la prueba ilícita no es la búsqueda de la verdad absoluta, pues como señala Mixán Máss (2005) “la verdad absoluta solo la tiene Dios, pues es la verdad misma” (p. 73), por lo que solo hablaríamos de una verdad legal. Debemos precisar que la doctrina no es unánime en cuanto a la naturaleza jurídica de la prueba ilícita, pues existen varias posiciones al respecto; sin embargo, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00655-2010PHC/TC, en su fundamento jurídico 7, ha establecido que:

[E]n la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación

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jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. A modo de conclusión, podemos señalar que la postura del Tribunal Constitucional es que la prueba ilícita no solo es un derecho, sino que es un derecho de raigambre constitucional de contenido implícito ya que no se encuentra regulada categóricamente en la Constitución.

3. La regla de la exclusión de la prueba ilícita El origen de la regla de la exclusión o exclusionary rule se remonta en la jurisprudencia norteamericana; al respecto, Miranda Estrampes (2012) señala que:

[T]uvo un anclaje constitucional en la IV enmienda, de la Bill of Rights, promulgadas en 1791, que se extendió también con posterioridad a la V y VI enmienda de la constitución de EE.UU. Concretamente en el caso WEEKS Vs U.S. La Corte Suprema Federal, en el año 1914, estableció la inadmisibilidad de la prueba de la correspondencia epistolar y documentos confiscados al acusado en un registro domiciliario practicado por la policía federal sin la preceptiva autorización judicial sobre la base de que su incorporación y posterior valoración implicaría una vulneración de las garantías proclamadas en la IV enmienda. (p. 70)

Así, en un Estado constitucional de derecho, el interés de buscar la verdad a costas del desarrollo de un proceso penal encuentra como límite el respeto de la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos. La prohibición de la prueba ilícita tiene como misión tutelar los intereses del individuo

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frente a la persecución penal del Estado (ius puniendi). Desde este enfoque, Miranda Estrampes (2004) señala que:

[L]a exclusión de la prueba ilícita introduce, por tanto, un límite al principio de la freedom of proof (libertad de prueba), basada en valores ideológicos derivados de la exigencia constitucional de protección de los derechos fundamentales frente a las exigencias procesales de averiguación de la verdad. (p. 69)

En nuestra Constitución encontramos dos supuestos expresos de prueba ilícita, el primero contemplada en el artículo 2, inciso 10, el cual consagra el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; el segundo supuesto lo encontramos reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal h), que consagra el derecho a la libertad y seguridad personal. Nuestro Código Procesal Penal, por su parte, ha regulado la regla de la exclusión de la prueba ilícita en su artículo VIII del título preliminar como legitimidad de la prueba; y, en el artículo 159 regula la materia probatoria.

4. El efecto reflejo de la prueba ilícita Los efectos reflejos de la prueba ilícita también denominada pruebas ilícitas por derivación, es aquella prueba en sí misma lícita pero su génesis se debe a otra que ha sido obtenida de manera ilícita; es decir, vulnerando derechos fundamentales. Al respecto, Talavera Elguera (2009) señala que:

Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas pruebas en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada mediante tortura, en que

el acusado indica dónde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente incautado. (p. 153) El efecto reflejo de la prueba ilícita tuvo su origen en Estados Unidos conforme la doctrina del “fruto del árbol envenenado” (the fruit of the poisonous tree doctrine), cuyo origen se remonta al año 1920, en el caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States, en el cual se entregó documentación que fue descubierta mediante un allanamiento ilegal realizado por la policía. Sin embargo, la expresión “fruto del árbol envenenado” fue utilizada por primera vez en el caso denominado Nardone vs. United States, en el cual el tribunal resolvió que no solo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin mandato judicial, sino igualmente a otras evidencias a las que se hubiere llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones (Talavera Elguera, 2009, p. 153). Siendo así, la doctrina del “fruto del árbol envenenado” sostiene que no solo debe excluirse la prueba obtenida ilícitamente, sino también aquellas pruebas que se deriven de esta; así, Parra Quijano citado por Castillo Gutiérrez (2014) sostiene que restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en sí mismas legales, están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco tales pruebas legales pueden ser admitidas. Para acreditarse la inutilización de la prueba derivada, tiene que acreditarse que efectivamente existe una relación de causalidad entre la prueba ilícita directa y la prueba derivada (p. 53). 4.1. Excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita Es preciso mencionar que la doctrina y la jurisprudencia ha desarrollado excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita,

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Comentario relevante del autor La postura del Tribunal Constitucional es que la exclusión de la prueba ilícita no solo es un derecho, sino que es un derecho de raigambre constitucional de contenido implícito ya que no se encuentra regulada categóricamente en la Constitución. esto debido al incremento de impunidad generada, cuya consecuencia directa es acrecentar la desconfianza en el sistema judicial; asimismo, debemos tener presente que al hablar de excepción a la regla de exclusión estaríamos hablando de la afectación al derecho fundamental a la exclusión de la prueba ilícita. En el presente acápite, abordaremos brevemente sobre las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita; sin embargo, es preciso señalar que la jurisprudencia norteamericana es quien más ha desarrollado sobre el tema, siendo las principales excepciones las siguientes: 4.1.1. Fuente independiente La excepción de la fuente independiente o también denominada independent source por la jurisprudencia norteamericana, funciona cuando al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios que no tienen conexión con la violación al derecho fundamental; es decir, aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a sus consecuencias por vías legales independientes (Talavera Elguera, 2009, p. 56). Al respecto, Castillo Gutiérrez (2014) citado por Talavera Elguera (2009) manifiesta que la fuente independiente se fundamenta en la existencia de dos o más caminos de

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investigación, y resulta que se considera fuente independiente aquella que no ha seguido el camino de la fuente considerada ilícita sino una alternativa. Por ejemplo, tras una declaración bajo tortura el sospechoso confiesa el lugar en donde escondió el arma homicida, evidencia que naturalmente debe ser excluida debido a la invalidez de la declaración. Sin embargo, paralelamente un testigo declara saber dónde está escondida el arma, información que permite encontrarla (p. 156). Con relación a esta excepción, podemos indicar que esta no es una verdadera excepción debido a que no existe una relación de causalidad entre la prueba considerada ilícita y la derivada o refleja. 4.1.2. Descubrimiento inevitable Conforme a esta excepción, el descubrimiento inevitable se produce cuando la prueba obtenida ilícitamente, debido a ciertas características, llega a ser descubierta posteriormente de todas maneras; esta excepción también recogida en la jurisprudencia norteamericana con la denominación de inevitable discovery doctrine fue utilizada en el año 1984 en el caso Nix vs. Williams. Al respecto, Talavera Elguera (2009) explica sobre esta excepción que, se aplica cuando la actividad ilícita (ejemplo: allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias (incautación de drogas) se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente, se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho, por ejemplo, la persona que presenció el ingreso de la droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo (p. 157). 4.1.3. Testimonios dotados de voluntad autónoma Conforme a esta excepción, las pruebas que provienen de las personas a través de sus dichos, por estar dotadas de voluntad

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autónoma, admiten mayores posibilidades de atenuación de la regla. Así, a manera de ejemplo, en el caso Ceccolini vs. United States, un oficial de policía había llevado a cabo el registro de un comercio sin orden judicial previa, secuestrando ciertos sobres que halló en un mostrador. En uno de los sobres había evidencias de la realización de pruebas ilegales. El policía preguntó al empleado del comercio a quién pertenecía el sobre en cuestión. El empleado suministró el nombre del acusado, quien era un cliente del referido comercio. Durante el proceso el acusado buscó la supresión como prueba tanto del sobre conteniendo la documentación incriminatoria como del testimonio del empleado del comercio. La Corte estadounidense, en votación dividida, consideró al testimonio del empleado como una prueba válida para justificar por qué se aceptaba la exclusión del sobre, pero no la de la declaración del empleado (Talavera Elguera, 2009, p. 157). 4.1.4. Excepción de buena fe Esta excepción se aplica a la regla de exclusión, cuando la prueba obtenida de manera ilícita supone la existencia de un error al creer el agente que ha actuado conforme a derecho y dentro de la ley, dicho error puede generarse debido a la deficiencia o ambigüedad de la ley, o por una orden judicial incorrecta o nula. En este entendido, Talavera Elguera (2009) apunta que el fundamento que se ha dado para admitir esta excepción es que no tiene ningún sentido intentar disuadir a quien de buena fe y razonablemente ha confiado en que obraba conforme a derecho (p. 158). 4.1.5. La doctrina de la destrucción de la mentira del imputado Esta excepción tuvo su origen en la jurisprudencia americana en el caso Walder vs. US (1954), la misma que señala que se puede admitir la prueba ilícita siempre y cuando sea

utilizado para desvirtuar las declaraciones del imputado, pero en ningún sentido puede ser utilizada para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado (Talavera Elguera, 2009, p. 156). 4.1.6. Teoría del riesgo Esta excepción de origen alemán, se gestó como producto de las intervenciones a las comunicaciones. Así, Sánchez Córdova (2012) señala que con esta teoría la prueba obtenida no lesiona derechos fundamentales, toda vez que no hay una afectación importante al derecho a las comunicaciones por ser un acto que realiza un participante de la comunicación (p. 134). En estos casos, el remitente de la comunicación no puede alegar una violación a su derecho fundamental a la intimidad, por cuanto el interlocutor posee la titularidad del derecho a las comunicaciones, siendo el remitente quien asume el riesgo de confiar una actividad prohibida a su interlocutor. En nuestra jurisprudencia esta teoría tuvo un fecundo desarrollo con el caso conocido como los vladivideos. La Corte Suprema en el Expediente N° 21-2001, en el caso de los miembros del Tribunal Constitucional señaló que:

La supuesta indefensión de sus derechos (del acusado), provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su copartícipe Vladimiro Montesinos Torres. Por lo que es él y no al Estado al que corresponde asumir tal indefensión, bajo el principio doctrinario del vinere contra factum propium. En ese sentido, la incautación del video y su ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (…) deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse violado sus derechos fundamentales a la intimidad o privacidad (to right of the privacy).

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4.1.7. Doctrina de la ponderación de intereses Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el Derecho continental europeo, y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Efectivamente, según el acuerdo plenario de los vocales superiores del 10 y 11 de diciembre de 2004 de esta doctrina consiste en:

[H]acer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante, su ilicitud se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.

Con respecto a la aplicación de la excepción de la ponderación de intereses, es necesario recalcar que el artículo VIII, inciso segundo del título preliminar y el artículo 159 del CPP reconocen la concepción restrictiva de la prueba ilícita; es decir, que al momento de la obtención, admisión y práctica de los elementos probatorios se hayan realizado con vulneración de algún derecho fundamental, por lo tanto, la prueba debe ser excluida ya que existe un conflicto con derechos constitucionales; sin embargo, es preciso resaltar que conforme a la norma procesal penal la prueba prohibida debe vulnerar el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona para ser considerada como tal, y como consecuencia ser excluida del acervo probatorio.

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Ese núcleo mínimo o duro que es el contenido esencial de los derechos fundamentales, no solo es indisponible para el legislador, sino que por el carácter objetivo de los derechos fundamentales, estos deben ser respetados y protegidos por el Estado, así como por cada uno de los integrantes de la sociedad. El llamado contenido esencial de los derechos fundamentales es un concepto elaborado por la doctrina alemana a partir del artículo 19, inciso 2, de la Constitución que prescribe que “en ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial”. De acuerdo con lo expuesto por Alexy, se distingue una teoría relativa y otra absoluta; según la primera, el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación y; según la segunda, cada derecho fundamental tiene un núcleo que en ningún caso puede ser afectado. III. Prueba irregular

1. Nociones generales de la prueba irregular Al estudiar la prueba irregular nos encontramos tal vez con uno de los temas que más controversia ha generado y sobre el cual poco se ha dicho o debatido, más aún si el CPP por primera vez ha regulado de forma expresa la prueba ilícita (limitándose a su concepción restrictiva) y a sus consecuencias, lo cual creemos que ha sido un gran desarrollo en el sistema procesal; sin embargo, dicha regulación obedece a una concepción restrictiva de la prueba ilícita, pues únicamente debe ser considerada como tal a aquella que vulnera el contenido esencial de un derecho fundamental. Así pues, la prueba irregular puede ser definida como aquella obtenida o practicada con inobservancia o vulneración de una norma de rango legal, o infringiendo un procedimiento establecido en la ley. En este sentido, Miranda Estrampes (2004) la define como

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aquella caracterizada por ser una prueba obtenida o practicada con vulneración de normas procesales de rango ordinario que regulan la actividad probatoria –el procedimiento probatorio– pero sin afectación a derechos fundamentales. Irregularidad que no siempre conllevará la prohibición de admisión y/o de valoración de la prueba, a diferencia de los supuestos de prueba ilícita sometidos a la aplicación de la regla de exclusión (exclusionary rule). Otra diferencia sustancial reside en que mientras la prueba ilícita produce efectos reflejos o expansivos, por lo que su inutilización alcanza, también, a las pruebas lícitas derivadas obtenidas como consecuencia de una prueba ilícita anterior, dichos efectos no se predican de la denominada prueba irregular (p. 67). Por lo tanto, podemos afirmar que la característica de la prueba irregular es que esta ha sido obtenida y/o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (Hernández Miranda, 2012, p. 38).

2. La prueba irregular en el sistema procesal penal peruano Conforme lo mencionado anteriormente, el CPP ha regulado a la prueba ilícita en los artículos VIII del título preliminar y 159; sin embargo, no existe en nuestro CPP un tratamiento ordenado y sistematizado de la prueba irregular, ni siquiera existe un artículo donde se la mencione como tal, aunque la mención del nomem iuris a veces no es necesaria cuando a partir de la prescripción legal respectiva podemos afirmar que en determinado artículo de una ley se ha regulado determinada institución jurídica (Dávalos Gil, 2015, pp. 210-223). Es preciso señalar que existen opiniones que señalan que dicha regulación carecería de finalidad, toda vez que, al no estar

regulada explícitamente la prueba irregular en el Código Procesal Penal, debe de incluirse dentro de la concepción de prueba ilícita aplicándose el mismo tratamiento jurídico, puesto que la prueba irregular es una modalidad de prueba ilícita; en contraposición a esta opinión, podemos señalar que el código ha establecido taxativamente, en los artículos ya mencionados, que la prueba carece de efectos siempre que se haya vulnerado derechos fundamentales con lo cual ha dejado zanjada su postura con relación a la concepción restrictiva. Más aún, si como señala Miranda Estrampes al hilo de este cuestionamiento el Tribunal Constitucional aborda el controvertido tema de la naturaleza y fundamento de la prueba prohibida, “una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, más no de los derechos de rango legal o infralegal”. Entonces, vemos como el Tribunal Constitucional equipara la prueba prohibida con la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, excluyendo de su concepto aquellas pruebas que aun habiendo sido obtenidas con infracción de normas legales no afectan a derechos fundamentales (pruebas irregulares). Asume, por tanto, la tesis que diferencia entre las pruebas ilícitas y las pruebas irregulares (Dávalos Gil, 2015, pp. 210-223). 2.1. El problema sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular Como apuntamos, el tema de la admisibilidad de la prueba irregular ha generado marcadas posturas en la doctrina sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular siendo las principales las siguientes. 2.2. A favor de la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular Esta postura se fundamenta principalmente en que el Código Procesal Penal ha señalado

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que carece de efecto legal y no podrán ser utilizadas que las pruebas obtenidas que vulneren derechos fundamentales, por lo que, a contrario sensu, deberán ser admitidas todas aquellas pruebas que, aun no ajustándose en cuanto a su obtención o producción a la legalidad ordinaria, no vulneran derechos (Miranda Estrampes, 2012, p. 67). Así, los partidarios de esta postura sostienen que la solución del problema sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular debe ser resuelta conforme a la teoría de la posición preferente de los intereses en conflicto para determinar cuál de ellos debe prevalecer. La inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita debe quedar limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales. Si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos. Se admite, por tanto, la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales. Solo la vulneración de tales derechos convierte en inadmisible una prueba (Miranda Estrampes, 2012, p. 67). 2.3. En contra de la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular En contraposición a la postura señalada anteriormente, un sector de la doctrina sostiene que limitar la admisibilidad y eficacia de la prueba ilícita a aquellas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales es asumir una concepción demasiado restrictiva, más aún si como se ha señalado, la naturaleza del derecho a la prueba es de rango constitucional, por encontrarse dentro del derecho fundamental al debido proceso, de lo cual se desprende que la constitución implícitamente considera a la “prueba legal”, es decir, a aquella obtenida y practicada conforme a las normas de garantía legalmente establecidas.

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En este sentido, López Barja De Quiroga sostiene que es irrelevante si la vulneración se ha producido sobre un derecho fundamental o si se ha producido sobre una norma de rango inferior, ya que la Constitución (en este caso, el artículo 24, inciso 2, de la Constitución española) sostiene que todos tienen derecho a que el juez utilice los medios de prueba pertinentes para su defensa, siendo así se podría considerar como “pertinente” a un medio de prueba que ha vulnerado alguna norma del ordenamiento jurídico. Asimismo, señala que el artículo antes citado otorga rango constitucional a un proceso con todas las garantías, lo cual no sería posible si se permite a las partes la introducción de pruebas que se obtuvieron infringiendo una norma del ordenamiento jurídico. Por otro lado, manifiesta que ya no se trata de negarle eficacia a la prueba porque ha sido obtenida violentando un derecho fundamental, sin perjuicio de que esto ocurre por sí mismo, sin necesidad de recurrir a otro parámetro, sino que ha de negársele la eficacia –también– porque el derecho a un proceso con todas las garantías así lo exige, y esto ya es independiente del derecho violado en el momento de la obtención de la prueba (López Barja De Quiroga, 1989, p. 141). 2.4. La prueba irregular y la nulidad procesal Sánchez Córdova apunta que la nulidad es una sanción o medio de impugnación, que se da cuando un acto procesal no ha cumplido con la forma debida; asimismo, Binder citando a Sánchez Córdova (2012) señala que:

[L]a nulidad o –como modernamente se llama– la ineficacia procesal es una consecuencia de la actividad procesal irregular, para esto aquella tiene que ser declarada por el juez, siendo la inmediata consecuencia la anulación de los efectos del acto viciado. (pp. 51-71)

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Para algunos autores los supuestos de pruebas irregulares deben ser reconducidos al ámbito de aplicación de la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por ley, o cuando se hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa (Miranda Estrampes, 2012, p. 71), es decir, se haya producido la indefensión. Sin embargo, creemos que no resulta necesario ni correcto acudir a la sanción de nulidad cuando la prueba irregular haya causado indefensión, toda vez que ya se estaría vulnerando un derecho fundamental, “el derecho de defensa”, siendo aplicable la exclusión pues estaría ingresando a la esfera de la prueba ilícita.

Comentario relevante del autor Esta excepción se aplica a la regla de exclusión, cuando la prueba obtenida de manera ilícita supone la existencia de un error al creer el agente que ha actuado conforme a derecho, dicho error puede generarse debido a la deficiencia o ambigüedad de la ley, o con base en una orden judicial incorrecta o nula.

2.5. El principio de proporcionalidad y la prueba irregular

De igual manera, Miranda Estrampes (2004) citando a González-Cuéllar Serrano sostiene que puede resultar un tanto excesivo concluir que toda infracción de las normas procesales determinan una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en cuanto daría lugar a una constitucionalidad de los formalismos, aunque por otro lado, continúa diciendo que puede resultar demasiado restrictivo considerar que solo la valoración de una prueba obtenida o practicada con lesión de un derecho fundamental afecta a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (p. 70).

Para que el proceso cumpla su finalidad es necesaria una flexibilización de las formalidades procesales y la eliminación del ritualismo procesal, así una de las consecuencias de la humanización del proceso, que constituye un imperativo del valor justicia, y por ende, del derecho a un proceso justo, aunque sean alcanzados de una manera diferente a las formalidades previamente establecidas. También, lo es la obligación de eliminar todo ritualismo o formulismo, es decir, toda formalidad desproporcionada o irrazonable, con el propósito de evitar que el proceso o procedimiento se convierta en un mero formalismo, carente de vitalidad (Bustamante Alarcón, 2001, p. 54).

En estos supuestos en los que no hay lesión a un derecho fundamental, sino en los que se vulnera exclusivamente normas de rango ordinario, deberá ponderarse la trascendencia de la infracción procesal, atendiendo a los intereses en conflicto. Entonces, este autor afirma que atender a los intereses involucrados en el caso concreto significa aceptar que en muchas ocasiones el desconocimiento de los formalismos procesales no conlleva la imposibilidad de la valoración de la prueba, si en tales supuestos la infracción legal no supone vulneración del derecho “a un proceso con todas las garantías” o del derecho a la igualdad de las partes (Miranda Estrampes, p. 70).

Por otro lado, el artículo 150 del CPP manifiesta que se declara la nulidad absoluta cuando se ha afectado la inobservancia del contenido esencial de los derechos y las garantías previstas por la Constitución, por lo que de igual modo estaríamos en el ámbito de la prueba ilícita mas no prueba irregular.

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IV. Conclusiones De lo expuesto podemos inferir que nuestro ordenamiento procesal penal no regula la prueba irregular, pues el Código Procesal Penal exclusivamente hace referencia a la exclusión de la prueba que es obtenida vulnerando el contenido esencial de los derechos fundamentales, es decir, ha asumido la postura que la doctrina establece como restrictiva en cuanto la prueba ilícita, por lo que deja abierta la posibilidad de admitir y valorar aquella prueba cuya obtención ha infringido normas procedimentales, lo que lleva a que dichas pruebas deban ser valoradas en la etapa correspondiente desde su obtención.

Por otro lado, debemos indicar que, bajo ciertos supuestos, la prueba ilícita puede ser admitida y valorada aun cuando se ha vulnerado el contenido esencial de los derechos fundamentales, en aplicación del argumento ad maiori ad minus (el que puede lo más, puede lo menos), diríamos que con mayor razón se debe valorar la prueba irregular pues no existe afectación alguna al contenido esencial de los derechos fundamentales, así entonces sería posible extender la aplicación de las excepciones a la regla de exclusión, a fin de poder incorporar y valorar a la prueba.

Asimismo, en la valoración de la prueba irregular deberá ponderarse la trascendencia de la infracción procesal en cada caso concreto, estableciendo que existe, por un lado, las formalidades establecidas para el acopio y valoración de pruebas, y, por el otro, la protección del bien jurídico tutelado que ha sido afectado por la comisión de un delito (la vida, el patrimonio, la libertad sexual, entre otros).

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� Referencias Bustamante Alarcón, R. (2001). El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima: Ara. Castillo Gutiérrez, L. (2014). La prueba prohibida, su tratamiento en el nuevo Código Procesal Penal y en la jurisprudencia. Lima: El Búho. Dávalos Gil, E. (2014). Aproximación al tratamiento de la prueba ilegal en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Penal & Procesal Penal, (55), pp. 210-223. Hernández Miranda, E. (2012). Preceptos generales de la prueba en el procesal penal. En: Revilla Llaza, P. (coord.). La prueba en el nuevo Código Penal Procesal 2004. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 7-50. López Barja De Quiroga, J. (1989). Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Akal. Miranda Estrampes, M. (2004). El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona: Bosch. Miranda Estrampes, M. (2012). La prueba en el proceso penal acusatorio. Lima: Jurista. Mixán Máss, F. (2005). Cuestiones epistemológicas de la investigación y de la prueba. Trujillo: BLG. Sánchez Córdova, J. H. (2017). La prueba prohibida y la nulidad de actuados. Lima: Gaceta Jurídica. Sánchez Córdova, J. H. (2012). Bases para entender a la prueba prohibida como nulidad procesal. Gaceta Penal & Procesal Penal, (42), pp. 51-71. Talavera Elguera, P. (2009). La prueba. En el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Academia de la Magistratura.

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LA SOSPECHA COMO SUSTENTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO N° 01-2019/CIJ-116* Víctor Manuel Bazalar Paz** RESUMEN

El autor analiza los conceptos “sospecha fuerte” y “sospecha suficiente”, desarrollados en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 sobre los presupuestos y requisitos de la prisión preventiva; siendo así, sostiene que el nivel probatorio de la sospecha fuerte es semejante al de un auto de enjuiciamiento y, con relación a la sospecha suficiente, refiere que se asemeja al nivel de acreditación de un requerimiento acusatorio. Asimismo, precisa que para imponer una prisión preventiva se deberá acreditar principalmente el peligro procesal.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Penal: art. 268. PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Peligro procesal / Sospecha suficiente / Sospecha fuerte Recibido: 03/02/2020 Aprobado: 07/02/2020

I. Introducción La prisión preventiva es, sin lugar a dudas, la medida cautelar que mayor apasionamiento genera en la comunidad jurídica por los derechos fundamentales que involucra; por ende, comprender los conceptos que

desarrolla la Corte Suprema de Justicia de la República sobre esta medida de coerción resulta ser de vital importancia. Siendo así, el presente trabajo tiene como objetivo explicar los conceptos de sospecha suficiente y sospecha fuerte desarrollados por el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (en adelante, el Acuerdo Plenario), denominado: “Prisión Preventiva: Presupuesto y Requisitos”. Si bien siempre ha existido desacuerdo en la comunidad jurídica sobre el grado o nivel de acreditación o de conocimiento que debe ser alcanzado para ordenar la prisión preventiva, la controversia ha saltado a la palestra cuando se impuso esta medida cautelar a los expresidentes del Perú y a otros poderosos personajes de la política y economía peruana

El autor dedica la presente investigación a la Virgen María y al valiente equipo especial de fiscales denominado “Lava Jato”. ** Máster en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Piura. Fiscal provincial penal titular corporativo en el Distrito Fiscal de Loreto.

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Comentario relevante del autor El razonamiento probatorio del fiscal viene a ser el punto de partida a cuestionar en la audiencia de prisión preventiva, crasa omisión, en el que generalmente ingresa la defensa al no cuestionar los razonamientos lógicos probatorios sustentados por el fiscal en audiencia, que pueden no tener una construcción sólida. en el marco de los casos de megacorrupción, como lo son los casos relacionados a la empresa Odebrecht. Siendo así, la Corte Suprema de Justicia de la República desarrolló jurisprudencialmente el grado o nivel de acreditación o conocimiento del delito necesario para declarar fundado un requerimiento de prisión preventiva (mediante las Casaciones N° 626-2013-Moquegua y N° 631-2015-Arequipa, el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017, la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017 y la Casación N°1445-2018); sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N° 04780-2017-PHC –caso Ollanta Humala y Nadine Heredia–, radicalizó la controversia con relación al nivel probatorio exigido a los elementos de convicción de la prisión preventiva, acercándolo bastante al grado de la certeza, que es exigido para una sentencia condenatoria. Asimismo, cabe precisar que no existen trabajos especializados sobre la sospecha fuerte y la sospecha suficiente desarrollados

por el Acuerdo Plenario; siendo así, solo se pueden encontrar algunos artículos que han analizado de manera apresurada el tema sin profundizar en el mismo. En dicho escenario, el presente trabajo tiene la importancia de explicar con claridad dichos conceptos de la Corte Suprema, como máxima autoridad del sistema de justicia peruano. Por ende, el resultado de la investigación busca ser de utilidad para que los jueces, fiscales y abogados, cumplan de manera adecuada su rol en la audiencia de prisión preventiva. II. Imputación necesaria Lo primero que debe tener una imputación para ser seria, es tener un relato claro y preciso de los hechos que se pretenden acreditar en audiencia, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores y en caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos, al igual que en un requerimiento de acusación1. No obstante, para lograr ello se requiere dedicarle tiempo y espacio a cada caso; en ese sentido, resulta necesario que la imputación sea entendida por cualquier ciudadano y que la narración de los hechos sea tan sencilla que se asemeje a la de un cuento infantil, logrando que quien escuche el relato se adentre en la historia misma como si la estuviera viviendo. Siendo así, cada afirmación de la imputación debe estar respaldada por un elemento de convicción que la sostenga para gozar de credibilidad, (artículo 349, inciso 1, literal c, del Código Procesal Penal); asimismo, se deberá realizar el juicio de tipicidad consistente en la subsunción de la imputación en la norma penal (artículo 349, inciso 1, literal f,

Cfr. Artículo 254, inciso 1; artículo 271, inciso 3; y, artículo 349, inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal.

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del Código Procesal Penal); de igual forma, se verificará el grado de participación y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal del imputado que pudieran existir (artículo 349, inciso 1, literales d y e, del Código Procesal Penal). Todo ello es necesario para verificar que estamos discutiendo un verdadero delito. Resulta preciso resaltar que respecto a los detalles fácticos de la imputación, el Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico 27, reconoce que en la prisión preventiva solo se requiere un cierto grado de desarrollo de la imputación, rechazando la posición que sostenía que la imputación fiscal, en la prisión preventiva, debe tratarse de una imputación totalmente acabada en sus detalles, tesis que resultaba insostenible, si reparamos en que la medida cautelar se solicita, casi siempre, en los primeros momentos de la investigación. En efecto, no se puede exigir al fiscal que al inicio del proceso tenga una imputación totalmente acabada de los hechos –la cual se logrará al final del proceso–, lo que sí puede exigírsele al representante del Ministerio Público es que acredite que el acto humano presentado en audiencia cumpla con todas las categorías del delito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) y tenga a un sujeto identificado como responsable. La doctrina nacional respalda al Acuerdo Plenario, en el sentido de que los hechos sean el punto de partida a discutir en la prisión preventinva, estadio en el cual corresponde realizar todos los juicios de imputación, de tipicidad, y la no concurrencia de causas de

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justificación y exculpación. Siendo así, la imputación del hecho punible viene a ser el punto de referencia para deducir la excepción de cosa juzgada, la excepción de improcedencia de acción, la excepción de prescripción, entre otros2. Consideramos que el razonamiento probatorio del fiscal viene a ser el punto de partida a cuestionar en la audiencia de prisión preventiva, crasa omisión, en el que generalmente ingresa la defensa al no cuestionar los razonamientos lógicos probatorios sustentados por el fiscal en audiencia, que pueden no tener una construcción sólida. Sumado a ello, se debe recordar que el juez conoce el derecho3. III. Los grados de conocimiento en el proceso penal Todo acto que emana de la autoridad debe estar sustentado en datos objetivos de la realidad, que acrediten un hecho, ello con la finalidad de que el acto no sea arbitrario, esta acreditación legitima a la autoridad policial, fiscal o judicial a actuar de determinada forma y en el caso objeto de estudio, la acreditación legítima limita el derecho a la libertad. De esta manera, por ejemplo, cuando la policía interviene a una persona, en mérito del artículo 205 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), o la registra con base en el artículo 210 del CPP, lo hace porque tiene un elemento básico de conocimiento que se denomina indicio o duda, el cual nace de una “actitud sospechosa”, “denuncia anónima”, o “información de inteligencia”; otorgando con la actuación policial la oportunidad de

En el mismo sentido, Mendoza Ayma (2019, p. 61) y Sánchez Velarde (2020, p. 389). Cfr. Artículo VII del Código Procesal Civil.

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que la duda sea verificada, para dejar de ser un rumor (Ángulo Arana, 2014, p. 252), o descartada, según corresponda4. Entonces, incluso la más mínima intervención a una persona por parte de la policía, no podría tener como base elementos caprichosos, arbitrarios, inexplicables o imposibles de comunicar de modo objetivo, como podrían ser suposiciones, intuiciones, corazonadas, pálpitos, la pura imaginación, el color de piel, etc. (Araya Vega, 2017, p. 199); en ese sentido, debemos tener en cuenta que la norma no faculta a la policía a solicitar a diestra y siniestra la identidad de cualquier persona, sino que su intervención debe estar sustentada en un mínimo dato objetivo (Arbulú Martínez, 2015, pp. 95-103). En ese sentido, cuando el fiscal pide al juez la prisión preventiva de una persona, lo hace porque tiene suficientes elementos de convicción que le dan la probabilidad o sospecha que el delito realmente existió y que aquella persona es responsable del mismo; además, cuando el juez sentencia, condenando al acusado, lo hace porque la prueba merituada en juicio lo ha convencido de su responsabilidad. De esta manera, dividiremos en tres a los grados de conocimiento o de acreditación que alcanza la autoridad en distintos momentos, siendo así, tenemos: el nivel básico (duda), utilizado generalmente por la policía; el nivel intermedio (sospecha o probabilidad) utilizado generalmente por el fiscal; y, el nivel alto (certeza) utilizado generalmente por el juez.

IV. La sospecha La doctrina indica que la sospecha o la probabilidad es un punto medio entre certeza y duda, es el estado mental del juez en el cual no está completamente convencido, considera solo como “probable” que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor (Taboada Pilco, 2016, pp. 1-4). En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico 24, establece que: “El término sospecha debe entenderse [c]omo el estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad”. Para nosotros la sospecha en el Derecho Procesal general, viene a ser la siempre conocida apariencia del buen derecho –fumus bonis iuris–, y en el Derecho Procesal Penal es la apariencia de la comisión del delito –fumus comissi delicti–. En el mismo sentido, la definición de la apariencia de la comisión del delito es sencilla, porque su propio nombre lo dice, es solo la apariencia, verosimilitud o probabilidad5 –nunca la certeza, pero tampoco la duda– de un hecho, suceso o acontecimiento. La definición de la sospecha como estado de conocimiento intermedio es importante porque el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recaída en el Expediente N° 04780-2017-PHC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia, ingresó a un peligroso terreno, al exigir un nivel probatorio altísimo, semejante al de una sentencia condenatoria –que solo se obtiene al final del juicio oral– para solicitar una medida cautelar, la cual se presentará sobre todo al inicio del proceso,

En ese sentido, Armenta Deu (2010) indica que la detención es: “pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse situaciones intermedias entre detención y libertad (STC 98/1986). En consecuencia, la llamada ‘retención’ no es constitucional y solo podría permitirse supuestos como los controles policiales en calles o carreteras, solicitudes de identificación o detenciones momentáneas de vehículos para notificación de una infracción de tránsito, diligencias de identificación y cacheo, así como la prueba de alcoholemia” (p. 165). Cfr. Real Academia Española. Recuperado de: <https://dle.rae.es>.

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porque justamente la finalidad de la medida cautelar es proteger al proceso y esta protección se requiere sobre todo en su nacimiento y primeros pasos (Limaylla Torres, 2019, p. 36). En tal virtud, la posición de la Corte Suprema con relación al nivel de sospecha de la apariencia de la comisión del delito, es alto, pero nunca podría ser el nivel probatorio del convencimiento, más allá de toda duda razonable, el cual es propio de una sentencia condenatoria. Asimismo, según el Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116 –fundamento jurídico 24–, la sospecha como estado de conocimiento intermedio de diferente intensidad: “Supone, según escribió Calamandrei, un preventivo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura resolución judicial principal”. Asimismo, es oportuno citar a la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, la cual en su fundamento jurídico 24 refiere, en relación con los diferentes niveles de sospecha, lo siguiente: 24. En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente: A. La sospecha inicial simple [p]ara incoar diligencias preliminares (…). B. La sospecha reveladora para la disposición de formalización de la investigación preparatoria (…). C. La sospecha suficiente, idónea para la acusación y para la emisión del auto de enjuiciamiento (…). D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva (…). V. El objeto de estudio de la sospecha: un hecho pasado Sobre el objeto de lo que se debe acreditar en audiencia, considero que la finalidad de

los fundados y graves elementos de convicción tendrían que acreditar la existencia de un suceso histórico pasado (el delito), mas no, como lo indica el plenario, un suceso futuro: la condena. Es la existencia o no de un acto jurídico acontecido en un tiempo pasado lo que verdaderamente se discute en el plenario; pues el mismo artículo 268, literal a, del Código Procesal Penal refiere: “la comisión de un delito”. Esta tesis se ratifica con la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433 (fundamento jurídico 24), en la cual los diferentes niveles de sospecha siempre versan sobre el grado de conocimiento de un hecho pasado. Por otro lado, la acreditación de la existencia de la comisión del delito es una controversia de Derecho Penal sustantivo, porque para concluir que el hecho es delito –sin ninguna causal de exoneración de la responsabilidad penal–, se aplicarán las normas del Código Penal. Asimismo, según ordena el Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico 24, la sospecha se constituye en el presupuesto imprescindible de la prisión preventiva, base de las demás causales o motivos que solo deben examinarse a continuación. VI. Solo se necesita la sospecha suficiente para los delitos graves El Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico 25, diferencia dos tipos de sospecha: la sospecha fuerte y la sospecha suficiente; además, estatuye que la sospecha fuerte implica que exista un alto grado de probabilidad de que el investiagdo luego va a ser condenado –el estándar probatorio es particularmente alto, aunque no al nivel de la sentencia condenatoria (no se requiere certeza sobre la imputación)–, mientras que la sospecha suficiente quiere decir llanamente simple existencia de la probabilidad respecto de una futura condena. A efectos de diferenciar la sospecha fuerte de la sospecha suficiente, tenemos primero

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privativa de libertad no menor de quince años (o criminalidad organizada), [n]o se debe ser tan exigente para imponer el baremo de sospecha fuerte, sino será de rigor asumir el de sospecha suficiente –grado inmediamente inferior a la sospecha fuerte–. (paréntesis agregados)

Comentario relevante del autor La sospecha suficiente sería equiparable al grado de convicción alcanzado por el fiscal en su requerimiento de acusación; mientras que la sospecha fuerte sería equiparable al grado de convicción alcanzado por el juez en su auto de enjuiciamiento.

Es preciso señalar que para determinar la habitualidad se debe tomar en cuenta lo establecido por la Casación Nº 30-2018-Huaura, la cual en su fundamento jurídico 4, precisa que:

que toda sospecha –como estado de conocimiento intermedio– dentro de la prisión preventiva debe tener un nivel de acreditación mayor al de la formalización, pero menor al nivel probatorio de la sentencia; es decir, este nivel estaría por encima de la etapa de investigación, pero por debajo de la etapa del juicio oral; entonces, estaríamos en la etapa intermedia del proceso; asimismo, en este nivel intermedio solo encontramos dos grados de acreditación: el primero es el nivel de la acusación fiscal y el segundo es el nivel del auto de enjuiacimiento judicial. En consecuencia, la sospecha suficiente sería equiparable al grado de convicción alcanzado por el fiscal en su requerimiento de acusación; mientras que la sospecha fuerte sería equiparable al grado de convicción alcanzado por el juez en su auto de enjuiciamiento. Esta lógica es compatible con las mayores exigencias probatorias requeridas por la sospecha fuerte, la cual viene a ser un nivel de convencimiento semejante a la imputación que ya pasó el control de la acusación judicial. En la misma línea, en el fudamento jurídico 37 del Acuerdo Plenario, se diferencia el nivel de la sospecha exigida según la gravedad del delito, estableciendo que:

Si se trata de delitos graves [c]omo, por ejemplo: cadena perpetua o pena

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La habitualidad, en cuanto circunstancia cualificada agravante, tiene como elemento precedente al hecho delictivo juzgado, dos o más hechos punibles cometidos con anterioridad –es, pues compatible con el concurso real de delitos– No requiere, a diferencia de la reincidencia, que exista una sentencia condenatoria firme por la comisión de un delito doloso con la imposición de una pena que ha cumplido en todo o en parte (ex artículo 46-B del Código Penal). Es más, en el caso de la habitualidad no debe existir sentencia condenatoria alguna, incluida la reserva de fallo condenatorio en tanto importa un juicio de culpabilidad (ex artículos 62 y 62 del Código Penal).

VII. Se necesita la sospecha fuerte para los delitos no graves El Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico 37, establece que la sospecha –estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad– debe ser “fuerte” para no vulnerar derechos fundamentales; sin embargo, luego afirma que la sospecha puede tener un nivel probatorio inferior, esto es, que sea solo “suficiente” en los delitos considerados graves, los cuales vendrían a ser los delitos penados con cadena perpetua o con más de quince años de pena privativa de la libertad o de organización criminal.

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Sin embargo, la gravedad del delito, poco tiene que ver con la verdadera justificación de la imposición de la medida de coerción de privación de la libertad porque la medida tiene como real fundamento al peligro procesal, lo cual nada tiene que ver con el supuesto fáctico –el delito–, pues podría ser el caso que nos encontremos ante un delito gravísimo, pero si no concurre el peligro procesal, nunca debería proceder una prisión preventiva. Por el contrario, podría ser que el delito supere, a duras penas, los cuatros años de pena privativa de libertad, pero que si concurra un evidente peligro procesal, en este supuesto, sin lugar a dudas, debería proceder la imposición de la medida cautelar, la cual tiene por única finalidad cautelar el proceso (Caro Coria, 2019, pp. 11-14).

cuando la pena concreta no supere los ocho años de pena privativa de libertad, criterio que, en la práctica deberá evaluarse de conformidad con el fundamento jurídico 11, del Acuerdo Plenario Nº 02-2019/CJ-116, el cual establece que la vigilancia electrónica está condicionada al cumplimiento de presupuesto técnico, que condiciona la procedencia de la medida a la disponibilidad de los dispositivos electrónicos por parte del Estado. VIII. Conclusiones n

El Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico 37, intenta justificarse argumentando que:

El análisis está precedido razonablemente de un dato fuerte de pena elevada, a la que el imputado no es ajeno en cuanto su conocimiento y riesgos –lo que, desde ya, legalmente, constituye una situación constitutiva del riesgo de fuga–, y que hace más probable el peligro para el debido cauce del proceso y, por tanto, marca una pauta sólida de riesgo de fuga.

Este grave razonamiento inconstitucional, daría por cumplidos los dos pilares de la prisión preventiva –acreditación del hecho y del peligro– por el solo hecho de imputar un delito grave. Finalmente, el Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico 37, indica que la vigilancia electrónica personal puede ser aplicada

Los problemas de la prisión preventiva no son contradicciones o vacíos de la herramienta procesal, en sí misma; por el contrario, son complicaciones originadas por la equivocada forma como los operadores de justicia y la jurisprudencia la abordan desnaturalizándola. Las categorías agregadas en el Acuerdo Plenario son de poca utilidad práctica o teórica, asimismo, se ha perdido de vista que lo que se requiere para imposición de una prisión preventiva, solo es la existencia de un peligro procesal, nada más. Aunque ello no es poca cosa, es lo esencial. De una revisión de la jurisprudencia y la doctrina nacional especializada, nos convencemos de que debemos alejarnos del orgullo y soberbia de pretender estudiar el Derecho a partir del subjetivismo intelectual garantista o punitivo, ambos son igual de nocivos6 y pierden de vista el estudio del Derecho como una ciencia social, esencialmente práctica, orientada a dar soluciones concretas ajustadas a las necesidades de la sociedad.

Cfr. Dei Vecchi (2019).

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Hubiera resultado ser más real y fructífero estudiar la institución de la prisión preventiva, caso por caso; en lugar de transcribir e imprimir páginas de páginas de doctrina de poca utilidad que solo lleva a contradicciones bárbaras e incluso inconstitucionales.

� Referencias Angulo Arana, P. (2014). El indicio y la sospecha. Gaceta Penal & Procesal Penal, (63), pp. 235-254. Araya Vega, A. (2017). Flagrancia delictiva y actuaciones policiales. Actualidad Penal, (33), pp. 197-211. Armenta Deu, T. (2010). Lecciones de Derecho Procesal Penal. (5ª ed.). Madrid: Marcial Pons. Arbulú Martínez, V. (2015). Derecho Procesal Penal. (T. II). Lima: Ediciones Legales.

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Caro Coria, D. (2019). Peligro procesal y prohibición de doble valoración. Gaceta Penal & Procesal Penal, (124), pp. 11-14. Dei Vecchi, D. y Cumiz, J. (2019). Estándares de suficiencia probatoria y ponderación de derechos: Una aproximación a partir de la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional. Buenos Aires: Marcial Pons. Limaylla Torres, A. (2019). Análisis del Acuerdo Plenario N° 1-2019. Prisión preventiva. Actualidad Penal, (64), pp. 33-48. Mendoza Ayma, F. (2019). Aproximaciones al razonamiento inductivo en la prisión preventiva. Gaceta Penal & Procesal Penal, (125), pp. 59-71. Taboada Pilco, G. (2016). Los grados del conocimiento en el proceso penal. Instituto de Ciencia Procesal Penal, pp. 1-4. Recuperado de: <https://bit.ly/35Jdpm6>.

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NUEVO PROCESO PENAL JURISPRUDENCIA SUMILLADA

SI EL NUEVO JUICIO SE DISPUSO COMO CONSECUENCIA DE UN RECURSO A FAVOR DEL IMPUTADO, NO PODRÁ APLICARSE UNA PENA SUPERIOR A LA IMPUESTA EN EL PRIMERO SUMILLA:

En materia penal la interposición de un medio impugnatorio lleva implícita la prohibición de aumentar la pena inicialmente impuesta, ello si es que ningún otro sujeto procesal, a excepción del representante del Ministerio Público, hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional que conoce un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente, en el caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Jordy Boniet Limache Bonifaz Delito : Violación sexual de menor de edad Agraviado : Menor de iniciales E. R. P. H. Fecha : 3 de diciembre de 2019. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: art. 173. Código Procesal Penal: arts. 409 y 426. SALA PENAL TRANSITORIA CASACIÓN N° 303-2016-ICA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, tres de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación por las causales 1 y 2, artículo 429, del Código Procesal Penal, interpuesto por la defensa de Jordy Boniet Limache Bonifaz contra la sentencia de vista del veintiséis de febrero de dos mil dieciséis (foja 118 del expediente) emitida por la Sala Superior de Emergencia de Ica y Nazca de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmó la sentencia de primera instancia del doce de octubre de dos mil quince (foja 25 del expediente), emitida por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la citada Corte, que lo condenó como autor del delito de violación sexual en perjuicio de la menor identificada con las iniciales E. R. P. H.; y, como tal, le impuso seis años de pena privativa de la libertad; con lo demás que contiene.

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Intervino como ponente la jueza suprema Castañeda Otsu. HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL Primero.- Conforme con la acusación fiscal (foja 1 del expediente), se imputó a Jordy Boniet Limache Bonifaz lo siguiente: 1.1. El dieciséis de mayo de dos mil doce a las 18:30 horas, la menor de catorce años, de iniciales E. R. P. H., se encontró con Jordy Boniet Limache Bonifaz y Renzo Paul López Lévano, a quienes había conocido vía Facebook como Gedri y Renzito, respectivamente. El citado encuentro se produjo pues el segundo coordinó con ella para encontrarse ese día. Los dos le pidieron a la menor que los acompañe un momento y le propusieron tomar vino; sin embargo, solo aceptó tomar gaseosa, para lo cual se dirigieron a la azotea de la casa de Renzo Paul López Lévano, en cuyo lugar la madre de este le reclamó por estar bebiendo, es por ello que la menor decidió retirarse y fue acompañada por ambos; sin embargo, al bajar se sintió mareada y se desmayó. 1.2. Sostiene el fiscal superior que cuando la menor despertó eran las 19:45 horas, aproximadamente, López Lévano se encontraba en el cuarto y Limache Bonifaz a su lado. Luego ella se retiró del lugar con una sensación de haber estado orinando y con dolor en los muslos. Al llegar a su casa se acostó en su cuarto, luego, a las 22:00 horas empezó a sangrar, tenía dolor en el vientre y vómitos, por lo que avisó a su hermana y a su madre. Fue trasladada de emergencia a la posta de salud del distrito de Parcona y después al hospital de Ica, donde el médico Jesús

Meza le diagnosticó “desgarro vaginal”. El Reconocimiento Médico Legal N° 000841VLS concluyó que: a) Presentó signos de desfloración antigua con lesiones recientes. b) No presentó signos de actos contranatura. c) Según historia clínica remitida presentó desgarro vaginal reciente. d) No tuvo lesiones físicas extragenitales. e) Edad aproximada quince años. 1.3. Inicialmente, el fiscal superior tipificó los hechos como delito contra la libertad en la modalidad de violación a la libertad sexual, previsto y sancionado en el primer y segundo párrafos (pluralidad de agentes), artículo 170, del Código Penal (CP), y solicitó quince años de pena privativa de la libertad para cada uno. No obstante, en mérito a la sentencia absolutoria dictada contra el acusado Renzo Paul López Lévano, la acusación contra Jordy Boniet Limache Bonifaz se mantuvo, pero respecto al primer párrafo del citado delito, y solicitó se le imponga siete años de pena privativa la libertad y el pago de cinco mil soles de reparación a favor de la agraviada1. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Segundo.- Respecto al trámite del proceso penal, se tienen los siguientes actos relevantes: 2.1. El quince de diciembre de dos mil catorce, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la citada corte, emitió la sentencia que condenó a Limache Bonifaz como autor del delito de violación sexual en agravio de la menor de iniciales E. R. P. H. y, como tal, le impuso cinco años de pena privativa de la libertad y fijó en mil quinientos soles el monto de la reparación civil a favor

Información obtenida de la sentencia del 15 de diciembre de 2014 (foja 104 del cuadernillo).

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de la agraviada (foja 104 del cuadernillo). Sentencia que fue impugnada solo por el citado sentenciado.

La interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena constituye un derecho implícito del derecho a la tutela procesal efectiva, consagrado en el inciso 3, artículo 139, de la Constitución Política. Tiene estrecha relación con el derecho a interponer recursos impugnatorios, que deriva del inciso 6 del citado dispositivo.

2.2. El ocho de junio de dos mil quince, la Sala Penal de Apelaciones emitió la sentencia que declaró fundada, en parte, el recurso de apelación; y, en consecuencia, declaró nula la sentencia y ordenó se lleve a cabo un nuevo juicio oral (foja 88 del cuadernillo).

2.3. Terminado el juicio oral, el doce de octubre de dos mil quince, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la mencionada corte emitió sentencia conforme con la cual el acusado fue condenado como autor del delito de violación sexual en agravio de la referida menor. En este nuevo juicio se le impuso seis años de pena privativa de la libertad y fijó en tres mil soles el monto de reparación civil a favor de la agraviada (foja 25 del expediente). 2.4. La referida sentencia nuevamente fue objeto del recurso de apelación solo por la defensa de Limache Bonifaz (foja 65 del expediente). Solicitó sea reformada y se le absuelva de los cargos imputados, pues no se compulsaron adecuadamente las pruebas actuadas en juicio. O, en su defecto, se declare nula, por haber incurrido en la causal establecida en el numeral 2, artículo 426, del CPP. 2.5. En este nuevo trámite impugnativo, la Sala Penal de Apelaciones profirió la sentencia del veintiséis de febrero de dos mil dieciséis, que confirmó la sentencia impugnada y lo condenó como autor del delito de violación sexual, y ratificó la pena de seis

años de privación de la libertad (foja 118 del expediente).

Tercero.- Contra esta sentencia de vista, la defensa del sentenciado promovió el recurso de casación excepcional. Invocó como causal el inciso 3, artículo 429, del CPP y propuso el tema de desarrollo jurisprudencial, que se señala en el siguiente considerando. ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO DE ESTA SALA SUPREMA Cuarto.- Conforme con la ejecutoria suprema del veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, que calificó el recurso de casación (foja 151 del cuadernillo), se declaró bien concedido el recurso de casación excepcional por las causales previstas en los incisos 1 y 2, artículo 429, del CPP, referidas a la inobservancia de garantía constitucional del debido proceso y de norma procesal sancionada con nulidad, respectivamente. En cuanto al tema de desarrollo jurisprudencial, se estimó que era necesario que este Supremo Tribunal uniformice criterios respecto a: “La correcta interpretación del inciso 2, artículo 426, del CPP y su incidencia en el principio de prohibición de la reforma en peor en los nuevos juicios orales”. Quinto.- Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de diez días. Mediante decreto del veintiocho de octubre de dos mil diecinueve (foja 161 del cuadernillo), se fijó como fecha para la audiencia de casación el veintiuno de noviembre de

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dos mil diecinueve, la que no se realizó por la huelga de trabajadores del Poder Judicial (razón de foja 167 del cuadernillo). Por ello se reprogramó para el veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho, la cual se llevó a cabo con la concurrencia de la defensora pública que asistió al recurrente. Su desarrollo consta en el acta correspondiente. Sexto. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego del debate se efectuó la votación en la que se obtuvieron los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación (por unanimidad), cuya lectura se efectuó el día de la fecha. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sobre la prohibición de la reforma en peor Sétimo.- La interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena constituye un derecho implícito del derecho a la tutela procesal efectiva, consagrado en el inciso 3, artículo 139, de la Constitución Política. Tiene estrecha relación con el derecho a interponer recursos impugnatorios, que deriva del inciso 6 del citado dispositivo2.

Octavo.- Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional en diversas sentencias ha dejado sentado que el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente, en el caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia3. Así, también ha establecido que: En materia penal la interposición de un medio impugnatorio, aparte de determinar la competencia del órgano judicial superior, también lleva implícita la prohibición de: a) Modificar arbitrariamente el ilícito penal por el cual se sometió a una persona a proceso. b) Aumentar la pena inicialmente impuesta, si es que ningún otro sujeto procesal, a excepción del representante del Ministerio Público, hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios4. Noveno.- El derecho implícito de la reforma en peor ha sido desarrollado por el legislador y lo ha consagrado en los artículos 409 y 426 del CPP. Así, el inciso 3 del artículo 409 prescribe que la impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio5. Mientras que el inciso 2 del artículo 426 dispone que si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor

Estamos conformes con Pico I Junoy, quien considera que se evita que la situación jurídica de la parte procesal que interpone un recurso resulte empeorada exclusivamente como consecuencia de un recurso, es decir, sin que medie impugnación directa o incidental de la contraparte y sin que el empeoramiento sea debido a poderes de actuación de oficio del órgano jurisdiccional. Pico I Junoy, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh Editor, p. 85. 3 STC 0553-2005- HC/TC, del 4 de marzo de 2005, f. j. 3. También la STC 01918-2002-HC/TC, del 10 de setiembre de 2002. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer recursos impugnatorios (f. j. 4). Asimismo, en la STC 03969-2012-PHC/TC, del 13 de marzo de 2012, el TC también lo relaciona con ambos derechos (f. j. 6). 4 Fj. 9. STC 1258-2005-HC/TC, del 13 de abril de 2005. 5 Lo mismo hizo en relación con el Código de Procedimientos Penales, en el inciso 1 del artículo 300: “Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación”.

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del imputado, en este no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero. Ahora bien, debe considerarse que el literal a, inciso 1, artículo 405, del CPP, prescribe que: “El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado”. Décimo.- Asimismo, este Supremo Tribunal en el Acuerdo N° 5-2007/CJ-116, señaló que la interdicción de la reformatio in peius forma parte del régimen de garantías legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos de la sentencia que no hayan sido impugnados por las partes – en especial por la parte recurrente– quedan excluidos de toda posibilidad de revisión por parte del órgano jurisdiccional superior; por consiguiente, no es posible un pronunciamiento más gravoso para el recurrente, salvo si corresponde mejorar su situación jurídica. Decimoprimero.- Por otro lado, las Salas Penales de esta Corte Suprema se han pronunciado con relación al principio de interdicción de la reforma en peor. Así, en la Casación N° 822-2014-Amazonas, se señaló que el inciso 2, artículo 426, del CPP prohíbe la aplicación de una pena superior a la que se impuso en la sentencia emitida en el juicio anulado como consecuencia de un recurso a favor del procesado, y por ello se requiere que exista una primera sentencia condenatoria, que esta sea anulada como consecuencia de un recurso en favor del sentenciado y que una segunda sentencia condenatoria imponga una pena superior a la establecida inicialmente6. Igualmente, en la Casación N° 1326-2018Ica, se estableció que la aplicación del citado dispositivo legal es una consecuencia del

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principio de interdicción de reforma peyorativa y, además, es un derecho que integra la garantía de tutela jurisdiccional. Es un límite al órgano jurisdiccional de reenvío como consecuencia de un recurso que solo interpuso el imputado; él, como consecuencia del principio dispositivo de los recursos, ya ganó un determinado límite punitivo, de suerte que la nueva sentencia no puede agravarle su situación jurídica7.

Análisis del caso Decimosegundo.- Conforme se ha detallado en el considerando segundo de la presente ejecutoria, se verifica que, en efecto, el recurrente obtuvo una primera sentencia condenatoria que le impuso una pena privativa de libertad de cinco años. Como consecuencia de su recurso de apelación, dicha sentencia fue anulada y se ordenó un nuevo juicio oral, en el cual se le impuso una pena más desfavorable, seis años de pena privativa de libertad, extremo que fue confirmado por la sentencia de vista. Decimotercero.- Además, se verifica que el casacionista, al formular el recurso de apelación contra la pena impuesta a consecuencia del juicio que se declaró nulo (foja 65 del expediente), planteó dos pretensiones: la revocatoria de la sentencia condenatoria, o, la nulidad de la misma, por la vulneración del numeral 2, artículo 426, del CPP. La Sala Penal de Apelaciones desestimó tales alegaciones, pues consideró que el delito imputado se sancionaba con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años, y que, al imponérsele cinco años, se vulneró el principio de legalidad de las penas previsto en el artículo II, Título

Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 2016. Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 2019.

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Preliminar, del Código Penal. Concluyó que la infracción del principio de legalidad no podía generar derecho alguno.

Decimosexto.Por las razones El inciso 3 del artículo 409 del expuestas, la CPP prescribe que la impugnación pena privativa de interpuesta exclusivamente por el libertad, debe ser imputado no permite modificala impuesta en ción en su perjuicio. Mientras que Decimocuarto.- Si bien la sentencia del el inciso 2 del artículo 426 dispone la infracción al inciso 2, quince de diciemque, si el nuevo juicio se dispuso artículo 426 del CPP, se bre de dos mil como consecuencia de un recurso materializó con la expecatorce, esto es, a favor del imputado, en este no dición de la sentencia cinco años, los podrá aplicarse una pena superior más gravosa –pues en la cuales venciea la impuesta en el primero. segunda sentencia se le ron el primero de impuso seis años de pena febrero de dos mil privativa de libertad–, diecinueve. En como la Sala Superior invocó el principio consecuencia, debe ordenarse la inmediata de legalidad procesal penal frente al princilibertad de Jordy Boniet Limache Bonifaz. pio de interdicción de la reforma en peor, se precisa que en el proceso de determinación DECISIÓN judicial de la pena, efectuado en la sentencia primigenia al sentenciado Limache Bonifaz Por estos fundamentos, declararon: se le impuso cinco años de pena privativa de la libertad, ya que el Juzgado Penal ColeI. FUNDADO el recurso de casación por las giado consideró que, sin perjuicio de que no causales 1 y 2, artículo 429, del Código le asistía el beneficio de responsabilidad resProcesal Penal, interpuesto por la defensa tringida por tratarse de la comisión del delito de JORDY BONIET LIMACHE BONIde violación sexual, no se podía desconocer FAZ contra la sentencia del veintiséis de que a la fecha de los hechos contaba con febrero de dos mil dieciséis, emitida por diecinueve años y, en atención al principio la Sala Superior de Emergencia de Ica y de proporcionalidad, le correspondía dicha Nazca de la Corte Superior de Justicia de pena. Posición que fue la correcta. Ica, que confirmó la sentencia del doce de octubre de dos mil quince, emitida por el Decimoquinto.- En atención a lo anotado, Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial tanto el órgano jurisdiccional de primera de la citada Corte, que lo condenó como como de segunda instancia, infringieron el autor del delito de violación sexual en inciso 2, artículo 426 del CPP, en conexión perjuicio de la menor identificada con las con el inciso 3, artículo 409 del acotado iniciales E. R. P. H.; y, como tal, le impuso código. Por tanto, se afectó la garantía consseis años de pena privativa de la libertad; titucional del debido proceso en su manifescon lo demás que contiene. tación de los principios de legalidad procesal penal y de reforma en peor (inciso 3, artículo II. En consecuencia, CASARON la referida 139 de la Constitución Política). Al sentensentencia de vista y, actuando en sede de ciado Limache Bonifaz, como consecuencia instancia, REVOCARON la sentencia del nuevo juicio no se le podía aplicar una de primera instancia del doce de octupena superior a la impuesta en el primero. bre de dos mil quince, en el extremo que Por ello, se ha configurado las causales de los impuso a JORDY BONIET LIMACHE incisos 1 y 2, artículo 429 del CPP. BONIFAZ seis años de pena privativa

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de la libertad; y, REFORMÁNDOLA, le impusieron, cinco años de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la carcelería que sufre desde el dos de febrero de dos mil catorce, venció el primero de febrero de dos mil diecinueve, la CONFIRMARON en lo demás que contiene; sin costas. III. O RDENARON LA INMEDIATA LIBERTAD de JORDY BONIET LIMACHE BONIFAZ, siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanada por autoridad competente; por lo que deben cursarse los oficios respectivos.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y se publique en la página web del Poder Judicial. V. MANDARON se remita la causa a la Sala Penal de Apelaciones de origen para su debido cumplimiento y que se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SS. PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS ALVARADO, BALLADARES APARICIO, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS

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PRISIÓN PREVENTIVA: LA REQUISITORIA LEVANTADA DE UN PROCESO ANTERIOR NO ES ANTECEDENTE CONCLUYENTE PARA DETERMINAR QUE EN UN NUEVO PROCESO PENAL EXISTE PELIGRO DE FUGA SUMILLA:

Si bien la existencia de un proceso anterior añade un riesgo determinado, la requisitoria presumiblemente se levantó, lo que denotaría que ese antecedente no es relevante o concluyente para deducir que es latente en el imputado una voluntad de apartarse de esta causa, de no someterse a la persecución penal. Una requisitoria levantada revela que el incumplimiento inicial se superó.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Nancy Suito Meza y Helberth Barrera Bardales. Delito : Colusión agravada y otros. Agraviado : El Estado. Fecha : 5 de febrero de 2020. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts. 268, 269 y 270. SALA PENAL PERMANENTE

de cinco de agosto de dos mil diecinueve, en cuanto revocando el auto de primera instancia de fojas ciento veintiocho, de once de julio de dos mil diecinueve –punto tercero–, les impuso la medida de prisión preventiva por dieciocho meses; con lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por delitos de organización criminal, colusión agravada y negociación incompatible en agravio del Estado. Ha sido ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO

CASACIÓN N° 1640-2019-NACIONAL SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, cinco de febrero de dos mil veinte. VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación interpuestos por la defensa de los procesados Nancy Milagros Suito Meza y Helberth Alfredo Barrera Bardales contra el auto de vista de fojas doscientos ochenta y siete,

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Primero.- Que el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios por auto de fojas ciento veintiocho, de once de julio de dos mil diecinueve, en lo pertinente declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por la Segunda Fiscalía Supraprovincial Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios - Equipo Especial contra los investigados Nancy Milagros

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Suito Meza y Helberth Alfredo Barrera Bardales por la presunta comisión de los delitos de organización criminal y otros en agravio del Estado. En aplicación del artículo 271, apartado 4, del Código Procesal Penal les impuso la medida de comparecencia restringida y, en aplicación del artículo 297 del Código acotado, dictó concurrente la medida de suspensión temporal en el ejercicio del cargo que venían ostentando en el Gobierno Regional del Callao, por el plazo de treinta y seis meses. Segundo.- Que la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia Especializada en delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios emitió el auto de vista de fojas doscientos ochenta y siete, de cinco de agosto de dos mil diecinueve, en cuya virtud revocó el auto de primera instancia y dictó en su reemplazo la medida de prisión preventiva por dieciocho meses. Contra el referido auto de vista los abogados de los encausados Suito Meza y Barrera Bardales interpusieron recursos de casación. Tercero.- Que los hechos objeto del proceso penal son los siguientes: A. Al encausado Barrera Bardales se le incriminó haber integrado una organización criminal enquistada en el Gobierno Regional del Callao durante los años dos mil once a dos mil dieciocho, conformada por funcionarios y servidores públicos. El rol que le correspondía era iniciar y/o continuar los trámites necesarios y de apariencia lícita para la consecución de los objetivos de la organización. B. Es así que, en su condición de Coordinador del Proyecto Costa Verde y como presunto integrante de la organización criminal durante el periodo comprendido entre los años dos mil trece al dos mil dieciséis,

acordó con ejecutivos representantes de la empresa Odebrecht, lo siguiente: (i) favorecer a la citada constructora en el proceso de selección de la licitación pública 09-2013 de la obra “Construcción de la vía Costa Verde-Tramo Callao”; y (ii) realizar, durante la etapa de ejecución de la obra, modificaciones al expediente técnico a mérito de las propuestas de la empresa Odebrecht planteadas antes de convocada la licitación. C. De igual manera, con la finalidad de materializar dichos acuerdos, impulsó el proceso de contratación de la referida licitación, en contravención a las normas de contratación pública. Los actos que realizó son los siguientes: (í) solicitó la aprobación de crédito presupuestario cuando aún no se había determinado el valor referencial de la obra, pues el expediente técnico todavía no había sido aprobado; (ii) visó el resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, aun cuando éste no se encontraba suscrito por el órgano encargado de las contrataciones y afirmaba que se contaba con la disponibilidad física del terreno; y, (iii) absolvió las consultas de los postores de manera imprecisa, con lo que generó el cambio de diseño de la escollera en la etapa de ejecución. D. Adjudicada la obra, continuó con las siguientes conductas: (i) tramitó e impulsó el cambio de diseño de la defensa marítima de la obra, no atendiendo oportunamente los requerimientos del contratista sobre la consolidación de las secciones típicas de la escollera con las bases del proceso; (ii) no emitió respuesta alguna al conocer la propuesta de compatibilización presentada por el contratista al conocer la propuesta utilizada para cuantificar los metrados que sustentarían el adicional de obra número tres; (iii) tramitó y recomendó la aprobación de la prestación

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organización crimiadicional número nal enquistada en el tres, aun cuando Que el encausado reciba un haber Gobierno Regional implicaba el cammensual por su trabajo público en del Callao durante bio del diseño modo alguno significa que a parlos años dos mil once contemplado en el tir del mismo podrá huir y/o mana dos mil dieciocho, proyecto original; tenerse en la clandestinidad. Se conformada por fun(iv) no consideró trata de un riesgo abstracto basado cionarios y servidores elevar al proyecen una máxima de experiencia públicos de la misma tista el expediente genérica y de un alcance lejano, entidad, y dedicada a de la prestación no próximo o grave. No necesadelinquir en perjuicio adicional número riamente todo aquel que tenga de los intereses de la tres, propuesto un determinado ingreso, por ese Región Callao. Denpor el contratista, solo hecho, huirá y permanecerá tro de la organización cuando así fue oculto de la autoridad. tuvo el rol o papel de recomendado por iniciar y/o continuar la supervisión; los trámites necesarios (v) no advirtió las y de apariencia lícita para la consecución inconsistencias vinculadas a la partida de de los objetivos de la organización. excavación el presupuesto de la prestación adicional número tres; y, (vi) tramitó G. En su condición de miembro del Comité y recomendó la aprobación de la presEspecial de la licitación pública 09-2013 tación de adicional número cuatro, pese y como integrante de la organización a que esta tenía inconsistencias, con lo criminal durante el periodo comprenque ocasionó un perjuicio económico a la dido entre los años dos mil trece a dos entidad edil. mil dieciséis, acordó con los ejecutivos representantes de la empresa brasilefia E. Asimismo, en su condición de CoorOdebrecht favorecerla en el curso del dinador del Proyecto Costa Verde, en proceso de selección de la referida Licinoviembre de dos mil catorce, se intetación Pública “Construcción de la vía resó indebidamente en la aprobación de Costa Verde - Tramo Callao”, para que se la prestación adicional de la obra número le adjudique su ejecución. uno propuesta por el contratista, pese a que era perjudicial para la vida útil del H. Para dar cumplimiento al acuerdo, en proyecto y los objetivos de la entidad. el periodo comprendido entre julio de Siendo así: (i) no urgió el análisis y estudos mil trece y abril de dos mil catorce dio técnico de la propuesta adicional de impulsó el proceso de selección de la la obra número uno por parte del área y mencionada licitación, aun cuando preprofesionales competentes para ello; y, sentaba vicios por contravenciones que (ii) tramitó y recomendó la aprobación generaban su nulidad. Sobre el partide la propuesta de adicional de la obra cular, ejecutó los siguientes compornúmero uno, no obstante que no había tamientos: (i) convocó el proceso de sido objeto de análisis y estudio técnico selección sin contar con la certificación por parte del área y profesionales compepresupuestal total, la disponibilidad tentes para ello. física del terreno ni las bases aprobadas; (ii) suscribió el Informe Técnico F. Por su parte, a la encausada Suito 005-2013-REGIÓN CALLAO/CE: Meza se le atribuyó haber integrado la

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“Sustento de la existencia de pluralidad de postores que cumplen con la experiencia del postor en obras similares requerida en la calificación previa”; pese a que dicho trabajo correspondía al órgano encargado de las contrataciones; y, (iii) incluyó en las bases del proceso de selección requisitos de calificación técnica de personal y experiencia en obras similares, con la finalidad de limitar la participación de postores. Cuarto.- Que, contra el auto de vista, la defensa de cada uno los encausados Barrera Bardales y Suito Meza en sus recursos de casación de fojas trescientos ochenta y cinco y cuatrocientos setenta y siete, de veinte y veintiuno de agosto de dos mil diecinueve, respectivamente, cuestionaron la legalidad de la medida de prisión preventiva dictada. Mencionaron el acceso excepcional al recurso de casación y citaron, al efecto, el artículo 427, apartado 4, del Código Procesal Penal. Invocaron como causal de casación: inobservancia de precepto constitucional (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal). Adicionalmente, la defensa del encausado Barrera Bardales incluyó el motivo de quebrantamiento de precepto procesal (artículo 429, apartado 2, del citado Código), mientras que la defensa de la encausada Suito Meza adicionó el motivo de vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal). Quinto.- Que la defensa del encausado Barrera Bardales señaló que se dictó mandato de prisión preventiva contra su patrocinado luego de varios meses de formalizada la investigación preparatoria, y que debe fijarse los nuevos estándares para determinar una sospecha grave y fundada, vehemente o fuerte desde los ulteriores medios de investigación obtenidos. Asimismo, indicó, de un lado, la falta de evaluación de los elementos de convicción en orden al

peligro de fuga, en especial los alcances de una medida de coerción anterior en otro proceso penal: y, de otro lado, la incongruencia del requerimiento impugnativo cuando se pidió la revocatoria de una resolución de coerción y no se puntualizaron los vicios in iudicando incurridos en la resolución de primera instancia. La Ejecutoria Suprema de calificación de fojas cuatrocientos seis, de once de noviembre de dos mil diecinueve, resaltó que, según los cargos imputados, el encausado Barrera Bardales fue el coordinador del Proyecto Costa Verde –antes, ostentó otros cargos en el Gobierno Regional del Callao–, y, como tal, favoreció a Odebrecht en el proceso de selección y realizó modificaciones al expediente técnico en la fase de ejecución de las obras conforme lo solicitado por Odebrecht. El presupuesto de sospecha grave y fundada, fuerte o vehemente (son sinónimos) está consolidado con el mérito de los actos de investigación aludidos en la resolución de vista. La indicación de los mismos y la conclusión que emanan de ellos son, hasta el momento, categóricos en clave de responsabilidad semi-plena. El requisito de peligrosismo procesal está vinculado a los dos riesgos: fuga y obstaculización. Se aseveró el primer riesgo porque en otro proceso registró orden de captura y, luego, porque en esta causa se trata de unos delitos que merecen una pena muy grave, está integrado a una organización criminal y el perjuicio ha sido cuantioso. Igualmente, se sostuvo el segundo riesgo porque habría entregado al líder de la organización información reservada en el marco de una contratación pública vinculada a la licitación cuestionada. En tal virtud, es relevante revisar casacionalmente la relación de los factores del artículo 269 del Código Procesal Penal en relación a si concurrentemente cualquiera de ellos requiere la ausencia de un arraigo personal determinado y consolidado. Además, es de examinar casacionalmente los factores fijados en el artículo

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270 del citado Código respecto al cargo de haber proporcionado una documentación reservada al líder de la organización. Sexto.- Que la defensa de la sindicada Suito Meza apuntó que debe existir una mayor precisión de los cargos cuando se trata del requerimiento de prisión preventiva; que debe haber congruencia entre el requerimiento de prisión preventiva y el auto que lo concede; que es menester que concurran conjuntamente los dos peligros: de fuga y de obstaculización; que la rectificación de un acto administrativo no constituye una conducta de obstaculización; que la necesidad de que declare un imputado no incide en la determinación del plazo de duración de la prisión preventiva; que la congruencia procesal exige que exista compatibilidad entre lo postulado por la Fiscalía y lo analizado y resuelto por el órgano jurisdiccional. La Ejecutoria Suprema de calificación destacó que a la encausada Suito Meza se le inculpó ser integrante de la organización criminal y cometer el delito de colusión. Ella fue miembro del Comité Especial que otorgó la buena pro a la empresa Odebrecht, a partir de un conjunto de conductas ya resaltadas inicialmente. La Fiscalía cuestionó el juicio de peligrosismo –el Juzgado de Investigación Preparatoria aceptó el presupuesto de sospecha grave o fuerte–. El Tribunal Superior estimó que solamente existe, según el auto de vista recurrido, peligro de obstaculización porque la encausada solicitó una falsa corrección de la Resolución Gerencial Regional 795-2013 a fin de evitar la formulación de cargos en su contra. No se le atribuyó un vínculo personal intenso con los líderes de la organización ni una falta de arraigo. Por consiguiente, es relevante analizar casacionalmente la relación de los factores del artículo 269 del Código Procesal Penal con la ausencia de un arraigo personal determinado y consolidado. Además, es de verificar casacionalmente los factores fijados en el

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artículo 270 del citado Código respecto a una solicitud de rectificación de resolución administrativa, y si ésta determina, más allá de su efectiva concreción, un claro supuesto de obstaculización determinante de una prisión preventiva. Séptimo.- Que, por consiguiente, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas cuatrocientos seis del cuadernillo, de once de noviembre de dos mil diecinueve, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido los citados recursos por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 2 y 4, del Código Procesal Penal). Octavo.- Que instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día veintinueve de enero del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de los Doctores Pedro Farfán Parrales, abogado defensor del encausado Barrera Bardales y Wilber Nilo Medina Bárcena, abogado defensor de la encausada Suito Meza, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente. Noveno.- Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Ámbito de la casación Primero.- Que un efecto común de todo recurso es que la resolución que emita el órgano jurisdiccional llamado a conocerlo se

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En lo tocante a la circunscribe al ámbito encausada Suito de lo recurrido por la La falta de pago está en función de Meza, el auto de vista parte que impugna. las características del hecho y a las recurrido consideró la En el recurso de casaposibilidades reales del imputado presencia del peligro ción penal un efecto de reparar, aunque sea parcialde entorpecimiento especifico, adicional, mente, el daño generado con su porque solicitó una estriba en que, al ser conducta delictiva, de suerte que falsa corrección de un medio de impugpudiendo hacerlo no quiere efecla Resolución 795nación en sentido tuar pago alguno, lo que denotaría 2013 a fin de evitar estricto y extraordiuna voluntad esquiva y rebelde a la formulación de nario, su admisión, a las exigencias de sometimiento al cargos en su contra. final de cuentas, corre proceso. Es de resaltar que no a cargo de la Corte se le atribuyó falta de Suprema, la que desde arraigo ni un vínculo la finalidad y función personal intenso con los líderes de la organidel citado recurso puede limitarlo o acotarlo zación criminal. a los motivos legalmente predeterminados en mérito al factor de relevancia del caso, más aún si se trata de un acceso excepcional a la 2. Bases dogmáticas de la prisión casación –casación discrecional–. preventiva En el presente caso, vinculado al mandato de prisión preventiva, no está en discusión el presupuesto material del fumus delicti comissi (sospecha grave y fundada del hecho punible atribuido al imputado). Éste se da por cumplido, como fluye de la Ejecutoria Suprema de calificación. Solo es materia de examen casacional, respecto del recurrente Barrera Bardales, los requisitos de peligro de fuga y peligro de entorpecimiento, mientras que, en lo atinente a la recurrente Suito Meza, el requisito de peligro de entorpecimiento. Segundo.- Que, en lo concerniente al encausado Barrera Bardales, el auto de vista recurrido estimó la presencia del peligro de fuga porque registró otro proceso en el que tenía una orden de captura, los delitos que habría perpetrado son muy graves, está integrado a una organización criminal y, finalmente, el perjuicio causado al Estado fue cuantioso. También valoró la presencia del peligro de entorpecimiento en vista que entregó al líder de la organización información reservada referida a la licitación cuestionada.

Tercero.- Que este Tribunal Supremo ya señaló con especial énfasis y argumentación lo que debe entenderse por la medida de coerción personal de prisión preventiva, sus principios institucionales, sus notas características, su presupuesto y sus requisitos –que han sido construidos desde el respeto al principio de proporcionalidad y a la garantía de presunción de inocencia como regla de tratamiento (que no como regla de apreciación del juicio del hecho: reglas de prueba y regla de juicio)–. Es de rigor, por consiguiente, remitirse a lo establecido al Acuerdo Plenario Nº 01-2019/ CIJ-l 16, de diez de septiembre de dos mil diecinueve, que sancionó la doctrina legal de la Corte Suprema en esta materia y, que como tal, interpretó con carácter vinculante, en lo pertinente, los artículos 268 al 275 del Código Procesal Penal. Cabe precisar que, con respecto al artículo 274 de la norma acotada (prolongación de la prisión preventiva), se expidió el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 1-2017/CIJ-116, de tres de octubre de dos mil diecisiete.

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Cuarto.- Que, respecto a los requisitos o motivos de la prisión preventiva, en los párrafos treinta y cuatro a cincuenta y cinco del Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116, se examinaron sus alcances, sus condiciones y sus exigencias procesales. Sobre el riesgo de fuga, el artículo 269 identificó, con un criterio de numerus apertus, las situaciones constitutivas del mismo, las cuales han de valorarse en concreto y de un modo individualizado, así como desde una perspectiva relacional para determinar la solidez del peligro que se quiere superar. El estándar de convencimiento del juez –las circunstancias acreditativas del riesgo– ha de ser siempre el de sospecha fuerte –no de un convencimiento cabal–. Como transcurrió un tiempo entre el inicio de las investigaciones y el requerimiento de prisión preventiva, desde luego, la situación de gravedad de la pena previsible no es suficiente. Se requerirá, entonces, no solo una falta de arraigo social –no cuestionado en el sub lite, por lo que, no es del caso realizar un análisis específico sobre el punto–, sino de datos relevantes que indiquen razonablemente la posibilidad concreta de una fuga (por ejemplo, contactos en el exterior con entidad para apoyar su alejamiento del lugar del proceso o que en el extranjero se encuentren personas o logística vinculada al hecho delictuoso atribuido). Si se trata de integración en una organización delictiva es de rigor valorar si esta permanece activa, con qué recursos cuenta, el número de integrantes con capacidad de realizar maniobras de ocultación del imputado, etcétera –no es de recibo mencionar que se está ante una organización delictiva, sino es del caso describirla y resaltar su fuerza y estructura para dar cobertura de huida a uno de sus miembros–. Acerca del peligro de obstaculización o entorpecimiento, el artículo el artículo 170 del Código Procesal Penal determinó,

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igualmente con un criterio enumerativo no taxativo, las situaciones constitutivas del mismo, que siempre requieren del imputado conductas activas, tanto directamente como indirectamente (por terceros vinculados) sobre los órganos y las fuentes de prueba, que demuestren cómo el proceso será perjudicado por la conducta del imputado. A ello se denomina “peligro efectivo”. Se busca evitar que el imputado aparte, por cualquier vía, medios de investigación o de pruebas decisivos para el resultado del proceso, que efectúe actos de “destrucción probatoria” en sentido amplio.

3. Análisis concreto del caso * La situación jurídica del encausado Barrera Bardales Quinto.- Que el auto de vista recurrido mencionó, primero, que registra ingresos económicos como funcionario del Gobierno Regional del Callao y que incluso en algunos meses de dos mil dieciocho registró uno ingresos superiores; segundo, que en otro proceso (998-2018, procedente de Huari Áncash) mereció orden de captura por su inconcurrencia al proceso; tercero, que no hizo esfuerzos por reparar el daño generado; y, cuarto, que entregó a su coencausado Moreno Caballero un borrador del Informe Final y Resumen Ejecutivo sobre el servicio de consultoría para la obra cuestionada, un plano correspondiente a dicho informe, y una relación a la elaboración del estudio definitivo de dicha obra. Sexto.- Que el citado encausado reciba un haber mensual por su trabajo público en modo alguno significa que a partir del mismo podrá huir y/o mantenerse en la clandestinidad. Se trata de un riesgo abstracto basado en una máxima de experiencia genérica y de un alcance lejano, no próximo o grave. No necesariamente todo aquel que tenga un determinado ingreso, por ese solo hecho, huirá y

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permanecerá oculto de la autoridad.

La rectificación de la resolución gerencial regional no puede calificarse como dato causal suficiente para inducir que se procuró modificar un elemento de prueba decisivo para sustentar los cargos en su contra. Las condiciones de clandestinidad y abierta ilegalidad del trámite que realizó, hasta el momento, no se presentan. Luego, no cabe sustentarse en ella para concluir fundadamente un riesgo concreto de entorpecimiento de la actividad de esclarecimiento.

La existencia de un proceso penal, por delito de peculado, si bien añade un riesgo determinado, la requisitoria presumiblemente se levantó lo que denotaría que ese antecedente no es relevante o concluyente para deducir que es latente en él una voluntad de apartarse de esta causa, de no someterse a la persecución penal. Una requisitoria levantada revela que el incumplimiento inicial se superó –si el incumplimiento fuera grave y reiterado, así como si expresara una clara intención maliciosa de perjudicar el trámite del procedimiento penal, tal situación constitutiva del riesgo estaría consolidada–. No existen más datos que permitan inferir razonablemente que de permanecer en libertad se alejará dolosamente del proceso y perjudicará su resultado.

Es verdad que, en el presente caso, el monto de afectación al fisco sería significativo y que el imputado no ha tratado de repararlo durante la secuela del proceso. No obstante, ello, si se está ante montos importantes y en la comisión del delito, según la hipótesis fiscal, intervinieron varios individuos organizados criminalmente, no es posible entender que tal situación es motivo suficiente y grave para entender que se quiere huir de la justicia. La falta de pago está en función a las características del hecho y a las posibilidades reales del imputado de reparar, aunque sea parcialmente, el daño generado con su conducta delictiva, de suerte que pudiendo hacerlo no quiere efectuar pago alguno, lo que denotaría una voluntad esquiva y rebelde

a las exigencias de sometimiento al proceso.

En el fundamento centésimo trigésimo sexto del auto de vista se señaló que en el domicilio del encausado principal Moreno Caballero se encontró el Informe número tres (borrador del informe final y resumen ejecutivo sobre el servicio de consultoría de obra para la elaboración del estudio definitivo y un plano correspondiente al citado Informe); que estos documentos tienen el carácter de reservados –información inédita y reservada–; que existe sospecha fundada de que el imputado Barreda Bardales se los facilitó a Moreno Caballero. Es de rigor precisar, sin embargo, que no solo no se introdujo un análisis probatorio que justifique que, en efecto, fue el encausado Barreda Bardales quien entregó esos documentos a Moreno Caballero –solo se mencionó que existía sospecha fundada de tal entrega (sic), sin sustentarla–. Pero, además, no se señaló que esos documentos fueron extraídos del acervo documental del Gobierno Regional y no constaba su existencia en las actuaciones de averiguación de la Fiscalía, consecuentemente, no es posible sostener que tales documentos dolosamente se suprimieron del archivo institucional y fueron a parar a manos del encausado Moreno Caballero. En conclusión, los riesgos de fuga y de entorpecimiento afirmados por el Tribunal Superior carecen de consistencia. No pueden justificar una medida tan grave como la prisión preventiva.

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* La situación jurídica de la encausada Suito Meza Séptimo.- Que el auto de vista materia de casación estimó, luego de rechazar el peligro de fuga, que se consolidó la presencia de un peligro de obstaculización porque, pese a conocer la existencia del procedimiento de investigación en su contra por el Ministerio Público, inició un procedimiento administrativo de rectificación de la Resolución Gerencial Regional 795-2013 (de aprobación de las Bases de la Licitación Pública 9-2013) –que finalmente logró– a fin de corregir la fecha consignada en ella, de cuatro de agosto de dos mil ocho a cuatro de julio de ese mismo año. Octavo.- Que el artículo 270 del Código Procesal Penal precisa las situaciones constitutivas del riesgo. En buena cuenta, el Superior Tribunal, implícitamente, entendió que la imputada habría modificado elementos de prueba (al conseguir, indebidamente, una rectificación de la fecha de la Resolución Gerencial Regional aludida en el fundamento jurídico precedente) –es de aplicación el inciso 1 de dicho precepto–. Sin embargo, la realidad del procedimiento de aclaración o corrección de resoluciones administrativas, de un lado, y su viabilidad legal –admisibilidad y procedencia para acudir a este tipo de trámites–, de otro, está fuera de toda discusión. La encausada Suito Meza no acudió a un procedimiento clandestino o abiertamente ilegal, tampoco falsificó la nueva resolución cuestionada, de suerte que no se está ante un intento relevante o bastante de sorprender a la autoridad penal, tanto más si en su declaración de fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho así lo hizo saber a la fiscalía (véase folio cuatrocientos ochenta y siete vuelta de este cuaderno de casación), mucho antes del requerimiento fiscal de prisión preventiva en su contra. El cuestionamiento acerca de la falsedad de los datos que consignó para

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conseguir la aclaración cuestionada es un tema que se debatirá con el fondo del asunto a fin de determinar si realizó conductas delictivas en perjuicio del Gobierno Regional del Callao, pero por tratarse de un asunto que incide en el ejercicio del derecho de defensa no es pertinente invocarlo para resaltar un peligro de obstaculización. En conclusión, la rectificación de la Resolución Gerencial Regional no puede calificarse como dato causal suficiente para inducir que se procuró modificar un elemento de prueba decisivo para sustentar los cargos en su contra. Las condiciones de clandestinidad y abierta ilegalidad del trámite que realizó, hasta el momento, no se presentan. Luego, no cabe sustentarse en ella para concluir fundamente un riesgo concreto de entorpecimiento de la actividad de esclarecimiento.

4. Motivos de casación Noveno.- Que la motivación que contiene el auto de vista impugnado en casación es claramente deficiente y, asimismo, se vulneró la garantía de tutela jurisdiccional en cuanto a su elemento: resolución fundada en derecho. No solo, en el caso de Barreda Bardales, resulta incompleta en relación al peligro de obstaculización, sino que respecto al peligro de fuga que se le atribuye ésta resulta claramente insuficiente y no tiene una cobertura sólida con las situaciones constitutivas del riego. Respecto de la encausada Suito Meza la rectificación de la Resolución Gerencial Regional no tiene entidad, en las condiciones en que operó, para inferir un peligro de entorpecimiento consistente que justificaría el mandato de prisión preventiva –su insuficiencia es patente–. Es claro que, además, se inobservó la regulación de las situaciones constitutivas del riego establecidas en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal. La aplicación de los citados artículos ha sido errónea.

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Décimo.- Que, en suma, es del caso estimar el recurso de casación y, además, dictar un fallo rescisorio: no hace falta un nuevo debate para decidir sobre el fondo del asunto. Debe, por consiguiente, confirmarse en este extremo el auto de primera instancia. DECISIÓN Por estos motivos: I. Declararon FUNDADOS los recursos de casación por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación interpuestos por la defensa de los procesados NANCY MILAGROS SUITO MEZA y HELBERTH ALFREDO BARRERA BARDALES contra el auto de vista de fojas doscientos ochenta y siete, de cinco de agosto de dos mil diecinueve, en cuanto revocando el auto de primera instancia de fojas ciento veintiocho, de once de julio de dos mil diecinueve –punto tercero–, les impuso la medida de prisión preventiva por dieciocho meses; con lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por delitos de organización

criminal, colusión agravada y negociación incompatible en agravio del Estado. En consecuencia, CASARON el extremo impugnado del auto de vista. II. Actuando como instancia: CONFIRMARON el auto de primera instancia de fojas ciento veintiocho, de once de julio de dos mil diecinueve –punto tercero–, les impuso la medida de comparecencia con restricciones y suspensión temporal en el ejercicio del cargo por el plazo de treinta y seis meses; con lo demás que al respecto contiene. III. MANDARON se levanten las órdenes de captura dictados contra ellos y se oficie ante quien corresponda. IV. DISPUSIERON se publique la presente sentencia casatoria en la Página Web del Poder Judicial. Intervino el señor Castañeda Espinoza por vacaciones del señor Príncipe Trujillo. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, CASTAÑEDA ESPINOZA SEQUEIROS VARGAS, COAGUILA CHÁVEZ

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DOCTRINA PENAL

FLAGRANCIA PRESUNTA Y LA DESLEGITIMACIÓN DEL PROCESO PENAL ESPECIAL INMEDIATO COMO PRESUPUESTO DE SU INCOACIÓN Junior Máximo Ríos Olivos* RESUMEN

El autor analiza la flagrancia presunta, señalando que en ella no se presentan los requisitos de inmediatez personal e inmediatez temporal para poder incoar un proceso inmediato; asimismo, señala que esta es una institución de carácter instrumental y procesal con una estructura jurídica que altera el significado esencial de la flagrancia, vulnerando el derecho a la libertad de la persona. Además, precisa que dicha institución es incapaz de brindar suficiente evidencia para poder atribuir de manera clara, precisa y sustentada un delito al autor del mismo.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: art. 2, inc. 24, lit. f). • Código Procesal Penal: arts. II, 166, 259 y 446. PALABRAS CLAVE: Flagrancia presunta / Inmediatez personal / Inmediatez temporal / Presunción de inocencia / Proceso inmediato Recibido: 16/02/2020 Aprobado: 21/02/2020

I. Introducción En el presente artículo se pretende estudiar la institución procesal de flagrancia

en una de sus modalidades (flagrancia presunta) y cómo esta da pase a una imputación concreta defectuosa, en el escenario del proceso especial inmediato, sin brindar suficiente evidencia para poder atribuir de manera clara, precisa y sustentada un delito al autor del mismo, vulnerando la presunción de inocencia y la libertad ambulatoria o locomotora. El problema que se aborda se desenvuelve en la coyuntura de un país que, para hacer frente a la delincuencia, brinda soluciones desde el marco de la política criminal dictando normas jurídicas –muchas de ellas– con inconsistencias jurídicas o vacíos legales, que en

* Magíster en Derecho con mención del Derecho Penal. Abogado egresado de la Universidad Nacional de Tumbes. Especialista de Causas Jurisdiccionales y/o de audiencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria y Unipersonales del Módulo Penal de la Corte Superior de Justicia de Sullana.

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su aplicación se vuelven atentatorias de derechos fundamentales o principios jurídicos, por lo que la hacen impracticable; pues la flagrancia presunta ostenta en su estructura un acto limitativo de un derecho fundamental (derecho a la libertad), denotando que se encuentra fuera de la concepción dogmática de flagrancia, siendo presupuesto de un proceso que por su naturaleza ofrece un tratamiento simplificado y eficaz frente al delito flagrante, con presencia notoria de evidencias de cargo (causa probable) para poder dar autenticidad a la realidad del delito y la intervención del imputado; sin embargo, la flagrancia presunta deja de consolidar la evidencia delictiva, mostrando complicaciones para configurar una imputación concreta y sustentable, por asentarse en fuentes indirectas o indicios, vulnerando el principio de presunción de inocencia. Por las consideraciones anteriores, desde nuestra óptica jurídica y científica, el concepto extendido de flagrancia presunta se encuentra fuera de la concepción dogmática de la institución, y no responde a los criterios dados por el Tribunal Constitucional sobre inmediatez temporal y personal, siendo a la vez un despropósito que se haya ampliado la posibilidad de que en el proceso inmediato se aplique este supuesto de flagrancia; y es que si de por sí ya tiene serios cuestionamientos, permitir que se aplique en aquellos casos en los que es discutible que estemos ante una flagrancia, no hace más que sumarle fundadas críticas que lo llevan a deslegitimar al proceso especial inmediato, llegando de este modo a vulnerar derechos fundamentales personales procesales, como son: la libertad ambulatoria o locomotora y la presunción de inocencia.

II. Flagrancia delictiva

1. Flagrancia, delito flagrante y flagrancia procesal 1.1. Flagrancia Etimológicamente el adjetivo de flagrante deriva del latín “flagrantis”, participio presente del verbo “flagrare” que significa “quemar” o “arder” y, por lo tanto, flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante que se presenta a la percepción sensorial del modo inequívoco, por lo tanto, flagrancia, de manera general, es sorprender al autor del delito cuando lo está cometiendo, siendo un término que suele utilizarse comúnmente para saber que algo se está ejecutando en ese preciso momento o que se acaba de ejecutar o también que resulta tan evidente que dicho hecho o acontecimiento no necesita de pruebas por su relevante claridad y ser considerado muy obvio1. 1.2. Delito flagrante El delito flagrante es aquel que se descubre al momento de su comisión (objetivamente descubierto), cuando el autor del hecho ha cometido el delito y es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo, o cuando el autor ha sido identificado por terceros una vez que ha huido del lugar de los hechos, siempre que concurran los requisitos constitutivos y especialmente los de inmediatez personal e inmediatez temporal; con la particularidad que se estén realizando los verbos rectores de la acción típica, se encuentre ejecutando el hecho delictivo o este se haya consumado. Asimismo, será necesario que no se haya perdido de vista al autor, habiendo sido perseguido desde la realización del delito;

Recuperado de: https://www.significados.com/flagrante/

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debiendo entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. En ese sentido, “se configurará cuando exista conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible”, exigiendo de manera inexcusable una inmediata intervención 2. 1.3. Flagrancia procesal La flagrancia como instituto procesal tiene carácter instrumental o medial con relevancia constitucional, cuyo amparo autoriza que la autoridad pueda realizar determinados actos de limitación de derechos fundamentales con fines de poder instaurar procedimientos simplificados que dan lugar a una decisión célere. Requiere que la policía, la víctima o un tercero presencien la comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra y que ante la realización del delito, surja la necesidad urgente de la detención del delincuente para poner coto de la acción delictiva y evitar mayores efectos lesivos de la conducta o impedir la fuga del delincuente, asumiendo que todos los elementos del hecho están presentes y que no cabe elaborar un proceso deductivo para establecer la realidad del delito y la participación del detenido.

2. Clases de flagrancia delictiva 2.1. Flagrancia pura o stricto sensu (el agente es descubierto en la realización del hecho punible) La flagrancia tradicional estricta, propia o pura, se refiere al conocimiento evidente de los hechos a través de los sentidos; el autor es descubierto en la realización del hecho punible y de ahí precisamente emerge el dato de la evidencia, contemplado en el inciso 1 del artículo 259 del Código Procesal Penal (en

adelante, CPP). La evidencia de su comisión no admite dudas porque el autor es descubierto en el momento en que realiza el hecho punible. Consiste en el más completo grado de conocimiento, prácticamente sin posibilidad de error, apareciendo como elementos identificables: i) la comisión actual de un hecho ilícito; ii) la aparición coincidente y sorpresiva de la policía; iii) la relación de causalidad material agente-hecho ilícito; y, iv) la clara individualización del agente. 2.2. Cuasiflagrancia (el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto) Por otro lado, el inciso 2, del artículo 259 del CPP, se refiere a la cuasiflagrancia, en la cual el agente ya ha ejecutado o consumado el hecho delictivo, pero es detenido poco después por la Policía Nacional del Perú (en adelante, la Policía), debido a que no se le ha perdido de vista desde entonces, pudiendo aprehenderlo. Asimismo, Cuba (2016) señala que este caso:

Contempla el supuesto en donde el agente es sorprendido y perseguido inicialmente por algún tercero o particular en lugar de la policía; esta última tendrá el deber de continuar la persecución tras haber tomado conocimiento de la comisión del delito, siendo imprescindible en este caso no perder de vista al acusado. (p. 7)

En este tipo de flagrancia se da una cercanía o proximidad entre el policía, el hecho delictivo y el tercero o los terceros que inician la persecución. A pesar de ello, el policía resulta habilitado para detener al agente, no por haber observado el hecho ilícito, sino por la persecución iniciada inmediatamente después de cometido este.

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 00354-2011-PHC/TC, citada por Cuba (2016, p. 3).

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Los particulares solo intervendrán cuando no pueda hacerlo la Policía, funcionando como un apoyo a la actuación de los órganos de persecución penal del Estado cuando estos no puedan actuar; si la Policía se encuentra en el lugar en el que presuntamente se ha cometido un crimen y no lleva a cabo la detención por no ser procedente, no podrá hacerlo el particular. En estos casos subsisten los temas del tiempo y de la no pérdida de vista del perseguido; sin embargo, muchas veces puede ocurrir que se pierda de vista al perseguido para recuperarla posteriormente. Por ejemplo, un miembro de la Policía percibe que se está cometiendo un delito; el sujeto activo se percata de ello y decide fugarse; en este caso, el efectivo policial lo persigue por un lapso corto de tiempo y logra su captura. 2.3. Flagrancia por identificación (el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible) Tiene como base que el agente ha sido identificado como autor del hecho delictivo. Cáceres Julca (2010) contempla que este supuesto se presenta cuando el sospechoso inmediatamente después de realizar el hecho ilícito emprende la huida (sale de la escena del crimen) y es detenido; en otras palabras una persona por encontrarse aún dentro de los alcances de la flagrancia, puede ser detenida incluso después que se ejecutó o consumó la conducta delictiva, pero siempre y cuando no se le haya perdido de vista ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio audiovisual u otro análogo y sea perseguido desde la realización

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del hecho delictivo, evidenciando una fuerte autoría. Respecto al medio audiovisual, en tanto la policía vea las imágenes en tiempo real procede a realizar la actividad a que hubiera lugar y no habría problema, pues la exigencia de la percepción no impide que pueda hacerse mediante un mecanismo técnico. Esta comprobación objetiva hecha por la autoridad policial debe mantenerse dentro de las veinticuatro horas como prevé el precepto (pp. 244-251). Por ejemplo, Pedro en horas de la tarde al observar caminar sola Jimena por la avenida Larco, a la altura del Hospital de la Solidaridad, decide arrebatarle la cartera y alhajas que lleva consigo usando un arma de fuego, logrando su cometido huye; sin embargo, no contó con que la frente del señalado hospital se encontraba una vendedora ambulante que logra reconocerlo y la cámara de video de la zona que captó el hecho. Posteriormente, Jimena interpone la denuncia, logrando intervenir a Pedro algunas horas después, cuando este se disponía a ingresar al estadio de la ciudad. 2.4. Flagrancia presunta (el agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito, con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso) Alude a la modalidad en la cual si bien el sujeto activo no ha sido sorprendido realizando la acción delictiva, ejecutando o consumando el hecho delictivo, ni ha sido perseguido inmediatamente después de la comisión del delito, se han encontrado evidencias inobjetables que lo relacionan con el delito y permiten calificarlo como presunto autor del crimen, respecto del cual existe una significativa proximidad temporal dentro de las veinticuatro horas.

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Por ejemplo, el día lunes a horas tres de la mañana, la Policía toma conocimiento de un accidente de tránsito sufrido por una persona en horas de la madrugada en la avenida José de Lama, a la altura de una clínica, constatando su deceso; sin embargo, a las dos de la tarde del mismo día, Héctor es intervenido saliendo de trabajo en su vehículo, el cual presenta abolladuras de un impacto, para luego ser detenido y trasladado a la comisaría, siendo sindicado como autor del hecho.

3. Elementos de la flagrancia delictiva 3.1. Inmediatez temporal Significa que el delito se debe estar cometiendo o se debe haber cometido momentos antes, sin lapsos de tiempo mayores que le dé libertad al delincuente para hacer uso de su libre albedrío, por ese criterio, se establece un límite temporal referido a que el hecho delictivo se produzca con inmediación a su descubrimiento por parte de la autoridad policial o cuando es producto de la percepción directa por parte de un tercero, se trata de una apreciación externa y concreta del hecho punible, esto, porque no puede basarse en meras conjeturas o sospechas sino en la apreciación objetiva del hecho. Por tanto, tal como señala Rivertte Chico (2009):

Resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum inmediato–, ya que de esta manera no habrán dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la

autoridad pues solo existirían indicios de la comisión del hecho delictivo. (s/p.) 3.2. Inmediatez personal Significa que el presunto autor se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del ilícito y se vincula al objeto o a los instrumentos, de modo que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento delictivo. De este modo el investigado debe ser encontrado con el objeto, instrumento en el proceso de realización del hecho punible, es decir, cometiendo el delito, o cuando acaba de ejecutarlo o consumarlo, incluso cuando es sorprendido inmediatamente después de la comisión del hecho con los efectos del delito (con las cosas sustraídas, las huellas, vestigios o cualquier otro medio de confirmación de las consecuencias de la ejecución del delito), con instrumentos del delito (cualquier utensilio que fue empleado o que sirva para la ejecución del delito) o cuando dicha aprehensión material del autor se produzca después de una persecución iniciada inmediatamente de apreciarse la comisión del hecho delictivo; esto debido a que es una consecuencia lógica porque si se ha sorprendido a una persona en el momento de delinquir necesariamente el presunto autor debe encontrarse en la proximidades del lugar de la comisión de un delito y en una relación tal con el objeto o instrumentos utilizados que evidencien su participación en el mismo. Esto no supone que basta el solo haber estado físicamente cerca del lugar de los hechos; es decir, como señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1324-2000-HC/TC:

[L]a simple cercanía al lugar donde acontece un delito no es por sí mismo elemento objetivo que configure la situación de flagrancia delictiva, pues con semejante criterio todas las personas,

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incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia. Por el contrario, como señala Villegas Paiva (2016):

[T]ienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con aquel suceso delictivo. En ese sentido, no se debe detener por simples sospechas para luego investigar, ya que en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalidaría el acto de detención. (p. 337)

3.3. Percepción sensorial directa y efectiva por terceros o mecanismos tecnológicos de la comisión de un hecho presuntamente delictivo Se parte de la premisa de que, “solo puede (…) ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a través de los sentidos –descubre– que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un delito” (Benavente Chorres, 2010, p. 344). Por otro lado, De Hoyos Sancho (2001) menciona que:

Las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepción sensorial del hecho delictivo debe ocupar siempre un primer plano en la noción de delito flagrante, pues, si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecución, solo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. (pp. 139-140)

Los mecanismos tecnológicos que registran audios, imágenes y fechas pueden ser de importante utilidad al momento de captar un hecho con relevancia ilícita, como a través de fotos, cámaras, material fílmico u otros mecanismos electrónicos digitales o de similar especie que muestren claramente y sin dudas la participación del agente en el desarrollo del hecho delictivo; pues si bien la percepción no es a través de los sentidos, sí es a través de tecnología capaz de coadyuvar con la identificación del delito y su autor cuando el ojo humano no esté presente. 3.4. Necesidad urgente de la intervención policial Un presupuesto adicional, no para la configuración de la flagrancia, sino para que proceda la detención judicial por flagrancia, es la necesidad urgente de la intervención policial. En ese sentido, Villegas Paiva (2018) menciona que ello debe llevar a que:

[L]a policía, por las circunstancias concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que el delito acarrea y de conseguir la detención del autor de los hechos.

III. Análisis de la estructura jurídica de flagrancia presunta

Asimismo, De Hoyos Sancho (s/f) comenta que:

El inciso 4, del artículo 259 del CPP señala lo siguiente:

Solo habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la percepción sensorial directa e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer, no siendo por tanto bastantes las presunciones, sospechas o conjeturas, por mucho que indiquen la probable comisión de un delito. (pp. 195-214)

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Artículo 259. Detención policial

(…) 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo

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o en su vestido que indique su probable autoría o participación en el hecho delictuoso. Para comprender mejor pongamos un ejemplo: en Sullana, el 24 de diciembre de 2017, a las 18:00 horas, el policía A se enteró que acuchillaron a B en un local de dudosa reputación, luego el policía A en la cuadra cuatro de la avenida Timana, a horas 19:00, aproximadamente, vio a C soltar un cuchillo ensangrentado, quien venía en sentido contrario presuroso y en aparente estado de ebriedad, siendo inmediatamente detenido y trasladado a la comisaría del sector; pero resulta que se había encontrado un cuchillo al salir de un bar donde estuvo bebiendo licor. Nos preguntamos, ¿se encuentran inmersos los elementos de inmediatez temporal e inmediatez personal? Consideramos que no se cumple con el requisito de inmediatez temporal, porque el tiempo transcurrido entre la consumación delito y el descubrimiento de la consumación del mismo no es inmediato (el agente puede ser encontrado dentro de las 24 horas), pues permite la duda sobre la participación del agente dentro del hecho delictivo y dificulta su posterior atribución; además de ello, no hubo persecución, ni percepción sensorial por parte del efectivo del orden o un tercero, o más aún percepción visual por medio electrónico que permita atribuir los hechos a la persona que se encuentra relacionada con los mismos, debido a que por el transcurso del tiempo surgieron lapsos amplios, diluyendo y perdiendo la naturaleza temporal inmediata de la flagrancia. Esto se debe a que, como señala Bazalar Paz (2018), la vinculación entre el autor y el hecho debe surgir inmediatamente, ya que no existe una investigación anterior, sino que debe aparecer cuando apenas o recientemente se ha producido el hecho y los elementos de convicción inculpantes aparecen

palpitantes, objetivos, concurrentes, fuertes, lógicos, verosímiles y con capacidad de generar firmes convicciones o certezas, de tal modo que generan la urgencia de actuar deteniendo al autor (p. 414). Si el conocimiento fundado conduce a la certidumbre y es resultado de la percepción sensorial o audiovisual directa e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer, es flagrancia; caso contrario, las presunciones o sospechas por mucho que indiquen probable la comisión de un delito, no es flagrancia; es decir, un cadáver del que fluye sangre, una casa que se incendia, la simple abolladura de un auto o tener un cuchillo ensangrentado en las manos, no son situaciones de flagrancia, solo lo será si un sujeto es sorprendido en la comisión del delito. Aunado a esto, tampoco se cumple con el requisito de inmediatez personal, porque si bien es cierto, como lo señala la norma, el agente debe ser encontrado dentro de las veinticuatro horas con efectos o instrumentos procedentes del delito, que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría y participación del hecho delictivo; esto, a nuestro entender, no acredita la participación del agente en el hecho ilícito, porque no crea vinculación que nos permita tener la certeza de que el agente participó del hecho delictivo para proceder a su ubicación y captura. Aunque se pretende atribuir la autoría o participación con efectos o instrumentos del delito que se encuentren en su posesión, esto genera incertidumbre e inseguridad jurídica peligrosas para la libertad e inocencia del cualquier ciudadano detenido, porque da espacio a que cualquier persona con características similares pudiera ser objeto de detenciones arbitrarias, más aún cuando dicha detención se permita dentro de las veinticuatro horas, existiendo un espacio y tiempo

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suficiente para que el agente se escondiera, se pusiera a salvo y oculte los objetos del delito, si no se produjere una persecución iniciada inmediatamente.

Artículo 166.- Contenido de la declaración

Por lo tanto la presunción de flagrancia está referida al individuo que no ha sido sorprendido ejecutando o consumando el hecho delictivo, ni ha sido perseguido luego de cometer el hecho punible, ni reconocido; sino más bien que se le ha encontrado con objetos que hacen presumir la comisión de un delito y que no pasa de una sospecha de flagrancia que impone la necesidad de razonar y de elaborar una presunción, con lo que nos encontramos ante una construcción intelectiva que no corresponde a la realidad, sino que pertenece a las denominadas ficciones jurídicas constituyendo una detención ilegítima.

IV. El testigo de referencia en el proceso penal peruano El testigo es aquella persona de existencia real que por medio de su senso-percepción ha percibido una cosa o suceso determinado con relevancia jurídica. En cuanto a su función, el testigo está llamado a deponer sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos en forma directa y que interesan al proceso. El testigo de referencia es aquel que declara sobre un hecho del que ha tenido conocimiento a través de otra persona (testigo fuente). En ese sentido, Daich (2011) expresa que:

La nota saliente de este órgano de prueba, es que no percibió con sus sentidos el hecho sometido a debate, sino que tiene conocimiento de él a través de una interpósita persona que se ubica entre el testigo de oídas y la verdadera fuente de información. (p. 2)

Ahora bien, el inciso 2, del artículo 166 del CPP contempla la denominada prueba de referencia al precisar lo siguiente:

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(…) Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas, y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá aun de oficio en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona su testimonio no podrá ser utilizado.

De la lectura del citado artículo se desprende que lo que persigue el legislador es que el testigo referido pueda ser directamente escuchado; sin embargo, no se establece cuál pueda ser el valor que cabe asignarle a tal testimonio, más aún si solo se limita a precisar que si el testigo de oídas se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado. En definitiva, no hay obstáculo alguno para la admisibilidad y ulterior valoración en el proceso del testigo de referencia; no obstante, es posible detallar los riesgos que ello conlleva: i) para el descubrimiento del hecho, por cuanto el testigo de referencia solo conoce la parte del hecho que le ha sido comunicado, no la totalidad del mismo, toda vez, que no lo ha presenciado; ii) para el control de la veracidad, ya que el testigo directo que transmitió la noticia pudo perfectamente mentir al de referencia; y, iii) para el derecho de defensa, en tanto que el interrogatorio se ve limitado por las circunstancias dichas, especialmente la falta de un total conocimiento del testigo de los hechos y la ausencia del control real del testigo directo. Esto no hace más que corroborar las fundadas críticas que en la doctrina se señala, al caracterizar al testigo de referencia como una evidencia débil y desprovista de garantías

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que carece de fuerza de convicción, en tanto que su conocimiento sobre los hechos fueron obtenidos mediante manifestación de otro. V. Flagrancia presunta en el proceso penal especial inmediato con vulneración de derechos fundamentales de la persona y principios constitucionales del proceso ante una imputación concreta defectuosa Es claro que debido a la desnaturalización del concepto originario de flagrancia delictiva, en la flagrancia presunta, a diferencia de los otros supuestos, nunca se ha sorprendido al autor en el hecho delictivo; además, existe suficiente tiempo (veinticuatro horas) en su descubrimiento, el cual permite tener una duda razonable sobre la participación del agente en el mismo; sin embargo, solamente hay una presunción de la comisión del hecho delictivo por la existencia de instrumentos y efectos del delito. En nuestra opinión, en dicha ocasión es necesaria una investigación; denotando que lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes del delito; por lo tanto, la participación del agente en el delito principal debe ser probada por el Ministerio Público. Esta situación justifica que personas que posiblemente no participaron en el hecho delictivo puedan ser detenidas bajo el supuesto de presunta flagrancia; asimismo, pueden surgir muchos casos en los que las personas tengan bienes de supuesta procedencia ilícita sin que necesariamente hayan participado en la comisión del delito, de modo que su detención devendría en ilegítima e ilegal, tanto más si en este tipo de flagrancia no existe una persecución ininterrumpida. Ello genera serias equivocaciones al detener presuntamente en flagrancia a una persona que no tenga nada que ver con el ilícito materia de investigación, ya sea porque de manera casual llegaron a él los objetos provenientes

del ilícito penal o porque los adquirió bajo cualquier modalidad. Este escenario no coadyuva al proceso penal especial inmediato, ya que le resta fundamento directo e importancia, debido a que la aplicabilidad del proceso inmediato en los casos concretos ha de circunscribirse a la hipótesis de evidencia delictiva o delito evidente que reconduce al concepto epistémico de “causa probable”, debido a que se basará en indicios o fuentes indirectas (testigos de oídas o fuentes de prueba), máxime si algunos hechos que vienen revestidos de etiqueta de delito flagrante no podrán ser encausados bajo el proceso inmediato al evidenciar complejidad probatoria y requerir mayores actos de investigación; sin embargo, la eficacia de este proceso especial es más evidente en los casos en que el imputado es sorprendido y detenido en flagrante delito con los requisitos de inmediatez personal y temporal presentes, para que no se tenga la menor duda de que el sospechoso esté cometiendo un delito, ante lo cual no existiría la necesidad de actos de investigación ni acudir otro medios para su comprobación, ya que la evidencia acumulada tornaría innecesaria dicha actividad. Ello sí responde a los fundamentos y fines del proceso inmediato, convirtiéndose la flagrancia presunta en un obstáculo, pues da oportunidad al investigado para que pueda cuestionar la identificación no inmediata y la probabilidad atribuida. Esto quiere decir que la configuración conceptual de flagrancia presunta y su aplicación dentro del proceso penal especial inmediato habilita la posibilidad de afectación de derechos fundamentales y principios procesales de corte constitucional; ya que sabemos que cuando se trata de normas que limiten derechos, la interpretación de las mismas se debe realizar de manera restringida, pues es sabido que en un orden constitucional de derecho la privación temporal de la libertad de una persona requiere de una decisión

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estrictamente jurisdiccional con arreglo a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y justamente estar detenido por cuarenta y ocho horas con base en una figura procesal de corte inconstitucional, sin que medien los presupuestos de inmediatez personal y temporal, vulnera, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia y a la libertad ambulatoria o locomotora de los ciudadanos. El inciso 1, del artículo II del título preliminar del CPP prescribe:

Artículo II.- Presunción de inocencia 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos casos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse en favor del imputado.

Con base en el artículo señalado, la pregunta sería que si un sujeto que es encontrado con una billetera con una fuerte suma de dinero y un documento de identidad (sobre los cuales ignora su procedencia delictuosa en la misma) en la urbanización por donde hace diecisiete horas se ha perpetuado un delito de robo en contra de la persona a quien le pertenecen dichos bienes, ¿merece estar detenido por cuarenta y ocho horas por el hecho de aplicar el inciso 4, del artículo 259 del CPP? ¿Qué pasaría si esa apersona hubiera encontrado tirados en la vereda de un parque de la misma urbanización dichos objetos? ¿Qué pasaría si el sujeto hubiera comprado

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dichos objetos de la persona que los robó sin saberlo? Por lo tanto, será complejo y difícil poder determinar cuándo nos encontramos frente al mismo sujeto que cometió los hechos y ante una persona equivocada. Todo lo hasta aquí señalado resalta que al verificar el supuesto de flagrancia presunta no debemos sustraernos de una valoración objetiva que, con suficiente rigor, permita colegir que la persona que está siendo identificada por la víctima o testigo, acaba de cometer un hecho punible; por lo que el sometimiento de esta institución a márgenes de razonabilidad y proporcionalidad resulta un imperativo ineludible. Sin embargo, no se hace sino vulnerar el derecho a la presunción de inocencia y a la libertad locomotora, en el sentido de restringir la libertad sobre la base de sospechas o presunciones de ilegalidad, habida cuenta de que la norma procesal penal en comento desconoce por completo estos derechos, al facultar la detención de una persona por el solo hecho de presumir un estado de flagrancia a todas luces ilegal (Rivertte Chico, 2009). Ante dicha situación, la causa probable es la base material para definir una imputación concreta y, por tanto, de necesaria verificación y determinación para decidir el inicio del proceso especial inmediato, y es el juez del juzgado de investigación preparatoria de flagrancia quien determinará la configuración de causa probable como contenido de la imputación concreta, conforme a los supuestos previstos en el artículo 446 del CPP. La determinación de causa probable exige la verificación de la existencia de elementos de convicción suficientes que reflejen sin la menor duda o incertidumbre la realidad del delito y la intervención en su comisión por parte del imputado, que conduzcan a un juicio de probabilidad positiva. Esta determinación se realiza en función de los elementos

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de convicción que emergen en el momento de la flagrancia. Puede ser también que solo se alcance el estándar de sospecha razonable. En este caso se tiene que evaluar y precisar la necesidad de practicar determinados actos de investigación para obtener elementos de convicción que permitan afirmar la concurrencia de elementos de convicción suficientes que hagan causa probable y no apresurar el proceso inmediato. La sospecha razonable habilita únicamente la formalización de la investigación preparatoria sobre la base de indicios reveladores de la existencia de un delito, conforme a lo dispuesto en el inciso 1, del artículo 336 del CPP. Ciertamente, los supuestos de flagrancia son condición necesaria para requerir la incoación del proceso inmediato, pero no es condición suficiente. La condición suficiente será la causa probable configurada por la flagrancia y esta se relaciona con fuentes directas e inmediatas de información que permiten la construcción general sin mayor dificultad de una imputación concreta, en esa línea, el delito flagrante encierra en sí la prueba de su realización. Sin embargo, como señala Mendoza Ayma (s/f.) en el supuesto de flagrancia presunta se acude a información de fuentes indirectas que por su propia naturaleza no permite una construcción inmediata de la imputación concreta, convirtiéndose en una imputación defectuosa con directa incidencia en situaciones de indefensión, es decir, la inmediatez ficta de flagrancia presunta genera situaciones problemáticas con visos de ilegitimidad en la detención y consecuentemente en la incoación del proceso inmediato y si la imputación descansa en fuentes indirectas de información se tiene que habilitar un plazo de investigación que de sustento a las fuentes indirectas y por tanto, se declararía improcedente la petición de inicio del proceso inmediato.

VI. Análisis crítico

1. Análisis jurídico-doctrinal La flagrancia presunta vulnera los derechos de presunción de inocencia y libertad ambulatoria o locomotora que deslegitima al proceso penal especial inmediato como presupuesto de su incoación. La justicia penal tiene que ver con el procesamiento de aquellos hechos revestidos de punibilidad y atribuibles a una persona portadora de culpabilidad, pero en términos estrictamente procesales significa la instrumentalización del proceso penal para la averiguación de la verdad a partir de la concatenación de una serie de actos o estaciones investigativas de saneamiento y de actuación probatoria; nos referimos a la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Esta línea procedimental corresponde al llamado proceso penal común, tal como lo refiere el artículo 321 del CPP, cuyas fases toman lugar de forma secuencial, preclusiva y, además, cada una de ellas corresponde a un fin procesal concreto y específico. Ahora bien, dado que la finalidad político criminal del proceso penal es la resolución de la conflictividad social provocada por la comisión del hecho punible de alcanzar un mínimo de pacificación social y de realizar la justicia como paradigma del Derecho, en la actualidad se demanda su eficacia para lograr la prevención delictiva, conforme a los dictados que expresa el colectivo social; empero, una cosa es la norma y otra la realidad nacional, que avizora la incapacidad del sistema para procesar todos los delitos que se cometen día a día en nuestra sociedad. Bajo lo señalado, nos enfrentamos ante un estado de inseguridad ciudadana que hace mucho desbordó el umbral de lo racional al advertirse una abrumada cifra de criminalidad.

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Es conocido por todos que la prevención delictual que toma lugar en el proceso penal debe armonizar la eficacia con las garantías, pues alcanzar lo primero a toda costa puede significar correr un riego muy alto que no vale la pena asumir. En palabras de Peña Cabrera Freyre (2017), “[a]sí, se ha diseñado un proceso abreviado tendiente a privilegiar el acortamiento de la investigación preparatoria prácticamente a su prescindencia ante la descripción criminológica que adquiere la denominación constitucional y legal de delito flagrante” (p. 200). En ese sentido, se está ante un supuesto fáctico en el que el agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indique su probable autoría o participación en el hecho delictuoso; y en tal emprendimiento delictual son advertidos y aprehendidos de forma inmediata por el custodio del orden; detención que debe interpretarse restrictivamente conforme al primer párrafo, inciso 3, del artículo VII del Título Preliminar del CPP. Siendo además la flagrancia presunta un presupuesto de incoación del proceso penal especial reformado (Decreto Legislativo N° 1194), no se puede pretender hacer de este especial procedimiento la panacea ante el problema, máxime si algunos hechos son complejos y requieren de mayores actos de investigación. Cabe indicar que la afirmación más general y aceptada en forma pacífica por la doctrina nacional, según García Calizaya (2017):

El supuesto de flagrancia por hallazgo posterior de los objetos y huellas del hecho punible [flagrancia presunta] implica otra forma de flexibilización de sus dimensiones [y ensanche del

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concepto] (…), limitado por la idea de inmediatividad y con el elemento objetivo que vincula al afectado con el hecho, de manera que permita considerarlo partícipe de este. (p. 269) Asimismo, García Calizaya (2017) también señala que:

Por la dimensión temporal, el agente es sorprendido con huellas y objetos del hecho punible que ya cometió. Sobre la dimensión personal no se puede descubrir al agente en el lugar de la comisión del hecho o no. Suele suceder que luego de cometido el delito el agente cuente durante el descubrimiento con objetos o huellas, pudiendo constituir ello prueba evidente de la participación del hecho delictivo (…). Sin embargo, no es congruente con el significado de flagrancia que la caracteriza en esencia. (pp. 269-270)

Luego, el inciso 1, del artículo 446 del CPP refiere que el proceso inmediato procede cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos precisados en el artículo 259 del mismo cuerpo normativo; es decir, la flagrancia presunta forma parte de los presupuestos de aplicación en este proceso especial; sin embargo, al advertirse que dicho concepto está exageradamente ampliado de su concepto de origen, consideramos, conjuntamente con Peña Cabrera Freyre (2017):

Que la flagrancia es una institución que recoge una circunstancia fáctica, a partir de la cual se permite que el proceso inmediato asuma una forma o procedimiento simplificado, dinámico y flexible, pero todo ello, con base a la noción de evidencia delictiva. (pp. 200-201)

Asimismo, Peña Cabrera Freyre (2017) nos refiere que:

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La ley debe definir con exactitud y con las garantías necesarias el acto limitativo de un derecho fundamental el cual al estar debidamente justificado, la decisión que lo imponga debe plasmar un juicio de necesidad correspondiente; esto, porque, la ley debe respetar el núcleo esencial de un derecho fundamental, cuya violación se concretaría con el sometimiento a limitaciones que lo hacen impracticable, dificultan razonablemente su ejercicio o lo privan de protección. (p. 112)

Por lo tanto, al considerar que flagrancia presunta no ostenta en su significado los requisitos esenciales de la flagrancia delictiva, como son la inmediatez personal y la inmediatez temporal, conlleva en sí una ilegítima detención que vulnera derechos y una consiguiente imputación concreta defectuosa. Por otro lado, el proceso especial inmediato no ha sido legalmente concebido para tramitar cualquier tipo de causa, sino solo aquellas que en mérito a la forma en como fueron advertidos los autores y los partícipes en la ejecución delictiva, cumplen con los presupuestos de dicho procedimiento especial. En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116, sobre proceso penal inmediato reformado, legitimación y alcances; refiere las dificultades que se dan en los casos de flagrancia presunta, y no desarrolla el criterio operativo adecuado para decidir por el proceso inmediato. Por lo tanto, coincidiendo con Córdova Rosales (2017), se considera que los supuestos problemáticos que se presentan en la configuración de la imputación concreta a través de una flagrancia presunta, se producen, en tanto, puede requerirse de información que derive de fuentes indirectas, para lo cual se debería de habilitar un plazo de investigación que de sustento a las referidas fuentes, originando se declare improcedente la petición de inicio del proceso inmediato.

Asimismo, atendiendo a las consideraciones de Córdova Rosales (2017), esta situación no corresponde a la causa probable, ya que se deben tener todos los elementos de convicción necesarios para incoar un proceso inmediato y acusar para un juicio con sentencia condenatoria probable; en ese contexto, el director de la investigación deberá realizar las diligencias urgentes a efectos de recabar los medios de prueba de cargo y de descargo que permitan esclarecer los hechos y así determinar la consumación del delito y la relación de este con el detenido. Esto sucede porque el requerimiento de incoación de proceso inmediato debe reunir condiciones probatorias muy similares a la de la acusación, o por lo menos eso parece sugerir la primera interpretación posible del inciso 6, del artículo 446 del CPP, en tanto, luego de aceptado el requerimiento, se ordena expedir acusación, y el plazo concedido para acusar es de veinticuatro horas. Es decir, si el pedido de procedencia de proceso inmediato debe ser secundado por un requerimiento acusatorio cuya formulación tiene que darse antes de finalizar las veinticuatro horas de la primera solicitud fiscal, es razonable admitir que el estándar probatorio más allá de la duda razonable exigido en ambas postulaciones (proceso común e inmediato) es por lo menos idéntico, ya que normalmente el status quo probatorio no padece sobresaltos en tan corto tiempo. Entendemos que un elemento de juicio de ostensible peso argumentativo lo provee la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en emblemáticas sentencias; por ejemplo, las sentencias recaídas en los Expedientes N° 2725-2008-PHC/TC y N° 061672005-PHC/TC, las cuales definen gran parte del marco constitucional y validez jurídica de la actuación fiscal. El Tribunal Constitucional ha dicho que los actos fiscales insustentables, irrazonables y desproporcionados

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desde el plano jurídico, así como los plenamente ilegítimos, están proscritos del orden constitucional.

entre otros. Todo sucedió ante un caso de supuesta presunta flagrancia, cuyo hecho probado es el siguiente:

En este sentido, como también señala Córdova Rosales (2019), aparece claramente identificada como inconstitucional una acusación fiscal construida sobre la base de elementos de convicción sustancialmente desvirtuados por otros datos objetivos presentes en el mismo escenario probatorio (defecto de falta de justificación jurídica) o sostenida por el compromiso que pudiera sentir el acusador de haber peticionado un proceso inmediato y luego, ante el surgimiento de información contraria y avasallante de su hipótesis, renunciar a su inicial pretensión persecutoria concibiendo su retractación como una muestra de deficiencia funcional (proceder caprichoso).

El día diecinueve de enero del dos mil dieciséis, a horas once de la mañana, en circunstancias en que la menor agraviada de iniciales M.B.A.A., de siete años de edad, se encontraba sola en su domicilio, llegó el acusado de iniciales M.B.R., quien vestía uniforme de ENOSA, camisa azul, pantalón jean azul y zapatos negros para reconectar la luz eléctrica; en ese momento, el acusado agarró a la menor agraviada de los brazos, le dio un beso en la boca, luego la soltó y nuevamente la volvió a tomar de los brazos, así como a tocarle todo su torso, meter su mano dentro del short de tela que tenía puesto e introducir un dedo en su vagina, el mismo que le produjo lesiones traumáticas genitales en la mucosa introito vaginal.

Al día siguiente, veinte de enero del dos mil diecisiete, a horas nueve de la mañana, en circunstancias en que la menor agraviada y su madre se dirigían en un vehículo policial conjuntamente con tres efectivos policiales a la fiscalía, la señora madre observó al encausado cuando se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en una motocicleta –lo reconoce porque su hija le dio las características, estaba vestido con ropa azul y en la moto roja en el momento que ella lo observó– y ante tal sindicación de la madre, la policía detuvo al imputado.

Para concluir, la flagrancia presunta da pase a una imputación concreta defectuosa, pues se basaría en fuentes indirectas que no acreditan prueba evidente de la participación del agente en el delito, menoscabando el fin de simplificación, eficacia y justicia del proceso especial inmediato conllevando una acusación fiscal con fundamentos jurídicos plenamente ilegítimos con la vulneración flagrante del principio de inocencia y el derecho a la libertad ambulatoria o locomotora, causado por su deficiente estructura jurídica.

2. Análisis jurisprudencial 2.1. Casación N° 842-2016-Sullana La Casación N° 842-2016/Sullana determinó la correcta aplicación de los presupuestos legales que rigen la incoación del proceso inmediato y la vulneración de derechos procesales como el debido proceso, el derecho a no ser desviado de la jurisdicción preestablecida por ley, el derecho de presunción de inocencia, el derecho a la libertad ambulatoria,

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Resulta importante esta ejecutoria por cuanto a partir de un supuesto de flagrancia se llegó a incoar el proceso inmediato, y a través de dicha vía se juzgó y condenó al imputado como autor del delito de violación sexual de menor de edad a cadena perpetua, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil.

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El error en la apreciación de la flagrancia está en el hecho de que solo se tuvo como referencia que la detención del acusado habría ocurrido dentro de las 24 horas (a las 22 horas), y que dicho reconocimiento y sindicación lo habría hecho la mamá de la menor agraviada. Hemos referido que flagrancia como institución debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor; por lo que se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes o después, recogiendo una circunstancia fáctica con una noción de evidencia. En efecto, la razón de flagrancia es la evidencia, la actualidad y la inmediatez del delito, pues permite conocer de manera palmaria y manifiesta la existencia del hecho, así como la identidad del autor, percibiéndose claramente la relación material existente entre el delito y su autor. En suma, el delito resplandece en el autor. Es a partir de dicha evidencia o actualidad que se desprenden sus dos primeros elementos: inmediatez temporal y la inmediatez personal; sin embargo, si bien es cierto que estos son los elementos que más se han desarrollado en la doctrina, hay otro elemento indispensable; este es la percepción sensorial directa y efectiva por terceros o mecanismos tecnológicos de la comisión de un hecho presuntamente delictivo. Sin lugar a dudas, el elemento de la percepción sensorial implica que una persona aprecie directamente el hecho delictivo, pudiendo ser visto o captado por el agraviado, un tercero o la policía, quienes son los que realmente descubren o sorprenden al autor en relación directa y evidente con el delito, por lo tanto, la percepción sensorial del hecho al permitir descubrir, encontrar, o sorprender al autor en plena ejecución del hecho permite

complementar a los elementos de inmediatez temporal y personal, lo que conlleva concluir que la sola ejecución del hecho no es un buen referente para determinar si un delito es o no flagrante, pues todos los delitos para poder materializarse deben ejecutarse, por el contrario, se necesita además de la ejecución, que ese hecho sea descubierto y percibido sensorialmente por un tercero, lo que conlleva excluir que las detenciones en flagrancia delictiva puedan realizarse por sospecha, conjetura o intuición. Si analizamos lo que regula el inciso 3, del artículo 259 del CPP (cuasiflagrancia), vemos tres presupuestos; en consecuencia, si contrastamos ello con el caso analizado, se tiene que, quien reconoce y sindica como autor al acusado no es la menor agraviada, por el contrario, conforme al acta de intervención policial se tiene que la madre de la menor logró visualizar al presunto autor del delito, lo que se complementa con su declaración brindada en el juicio oral, en donde señala que lo reconoce porque su hija le dio las características y estaba vestido con ropa azul en la moto roja al momento en que ella lo observó. Entonces se puede decir objetivamente que la detención del acusado se debió exclusivamente a la sindicación y reconocimiento que hiciera la mamá de la menor agraviada. La pregunta es, ¿percibió o captó sensorialmente la ejecución o consumación del delito?, ¿percibió o captó sensorialmente al autor cuando ejecutaba el hecho delictuoso?, pues la respuesta es no, esto es, no fue en instancias de la ejecución del hecho punible, tampoco habiéndolo cometido instantes anteriores. Por ende, no nos encontramos en el supuesto de la cuasiflagrancia Sin embargo, se considera que la hipótesis aplicable al caso es que se pudo producir un supuesto de flagrancia presunta, debido a que la detención se produjo por sospecha y conjetura.

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En ese sentido, si verificamos el inciso 4, del artículo 259 del CPP, este refiere que al agente se le encuentra dentro de las veinticuatro horas con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indique su probable autoría o participación en el hecho delictuoso. En el caso planteado, al autor se le detiene en la carretera Panamericana Norte en un vehículo menor, aproximadamente a las veintidós horas de haber sucedido el hecho y con señales en sí mismo que probablemente indica su autoría en el hecho delictuoso; es decir, la madre manifestó que la menor agraviada le habría referido que su agresor estaba vestido con ropa azul, dato que le permitió sindicar al imputado como autor del hecho ilícito. Por lo tanto, al no habérsele encontrado en la escena del crimen, y haber sido capturado veintidos horas después, el perpetrador no es sorprendido en ninguna fase del iter criminis, es decir, no se le sorprende ni ejecutando, ni consumando el hecho, tampoco es perseguido luego de la comisión y solo existen indicios razonables que habrían suponer que es el autor del hecho, verificándose la ausencia de los requisitos de inmediatez personal y temporal que se viene afirmando en este trabajo de investigación del cual adolece flagrancia presunta; aunado a ello, también afirmamos líneas arriba que la condición suficiente es la causa probable configurada por la situación de flagrancia y esta se encuentra relacionada con fuentes directas e inmediatas de información que permiten la construcción general sin mayor dificultad de una imputación concreta. En esa línea, el delito flagrante encierra en sí la prueba de su realización; es decir, que la percepción de flagrancia delictiva es directa donde no se tenga la menor duda de que el sospechoso esté cometiendo un delito o acaba de cometerlo, sin mayor contrastación que su propia evidencia; sin embargo, la persona que sindica al autor es la madre de

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la agraviada que viene a constituir una fuente indirecta, esto es, un testigo de referencia, porque declara sobre un hecho del que ha tenido conocimiento a través de otra persona (que es su hija); vale decir, que reconoce al autor porque su hija le dio las características como estaba vestido, lo que resulta una evidencia débil y desprovista de garantías que carece de fuerza de convicción, por lo que, también está ausente el tercer requisito de la flagrancia delictiva que es la percepción sensorial directa y efectiva por terceros. Cabe agregar que en el fundamento quinto la referida sentencia, determina que no puede calificarse como flagrante este delito, esto porque la denuncia, el proceso, la acusación, el enjuiciamiento y la sentencia se basaron solo en la declaración de la víctima, pues nadie más, a excepción de ella, presenció el hecho delictivo. Tampoco se recogió algún vestigio material, necesitando un análisis deductivo y riguroso de la declaración de la víctima ni de una actividad probatoria variada debido a que se está ante un delito especialmente grave, que está asociado a una pena grave: cadena perpetua; por ende, por razones de estricta proporcionalidad no puede solventarse sin prueba evidente derivada de la flagrancia en un proceso célere y de reducida actuación probatoria como el proceso inmediato. Ante lo expuesto anteriormente, consideramos que no se trata de una flagrancia delictiva, conforme lo señala la sentencia, ya que en el proceso solo se contaba con la declaración de la agraviada, la misma que le había referido a su madre y tía las características del sujeto, no habiendo evidencia alguna que revele que la madre haya presenciado el hecho; es decir, al no ser testigos presenciales o directos del hecho delictivo, devienen en declaraciones referenciales, por tanto, su conocimiento del hecho no proviene de su percepción sensorial inmediata y al ser contrastados con el testigo-fuente (la menor

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agraviada) no generó mayor actividad probatoria que corrobore los hechos y enerve la presunción de inocencia del investigado. Aunado a ello, los policías y captores tampoco presenciaron el delito y no se contó con vestigios materiales ni fluidos corporales examinados pericialmente; por lo tanto, la captura realizada veintidós horas después fue llevada a cabo por sospecha, conjetura e intuición, lo que llevó a que se le procese equivocadamente por la vía del proceso inmediato, desviándolo de la jurisdiccional determinada por no observar los parámetros constitucionales de la persecución penal en un orden de Derecho; considerando que esta fue una detención ilegítima, sin sustento jurídico alguno. VII. Análisis de resultados La flagrancia presunta presenta un problema intrínseco en su nomenclatura jurídica; es decir, al prescindir de la inmediatez personal e inmediatez temporal, deja al agente fuera del radio de la escena del hecho ilícito tanto física como temporalmente, haciendo imposible acreditar su participación de manera indubitable en la ejecución o consumación del delito, debido a que es encontrado en un tiempo prolongado posterior y no de manera inmediata (contigüidad); asimismo, si el agente es encontrado con instrumentos o efectos procedentes de aquel o que hubieran sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido, esto tampoco acredita relación alguna y de manera indubitable con el hecho delictivo, porque al no haber una aprehensión inmediata da espacio suficiente para que dichos efectos o instrumentos sean ocultados, vendidos, regalados, u otro similar, evitando la posesión de los mismos por parte del agente y su imposible sindicación como verdadero autor; así como se pondría en duda la posesión de los mismos por no saber su real procedencia. En todos

estos supuestos, flagrancia presunta es una figura procesal que no brinda seguridad jurídica, teniendo presente que a través de ella se va a efectuar la detención de una persona que ha cometido un delito, denotando en su esencia una detención ilegítima e arbitraria, permitiendo con ello la fácil injerencia y vulneración de la libertad ambulatoria o locomotora de una persona. Asimismo, al ser la flagrancia presunta un presupuesto de incoación del proceso especial inmediato, deja de sostener la evidencia delictiva; es decir, no se logra obtener a través de ella datos sólidos que produzcan convicción razonable de la realidad del delito y la vinculación del imputado con su comisión. Por lo tanto, sustentar una imputación concreta en este escenario resulta imperfecto, dado que por la misma naturaleza del hecho, este supuesto de flagrancia se basará en indicios o fuentes indirectas (testigos de oídas o fuentes de prueba) con directa incidencia en situaciones de indefensión, advirtiéndose enfáticamente la falta de evidencia delictiva que enerven la presunción de inocencia del detenido, a diferencia de un concreto supuesto de flagrancia que se basa en fuentes directas e inmediatas de información que tienen la mayor certeza de que el sospechoso ha cometido el delito sin mayor contrastación que su propia evidencia, englobando la construcción de una imputación concreta sin dificultad; por lo tanto, los operadores jurídicos (jueces y fiscales) deben actuar con criterio de proporcionalidad y razonabilidad para determinar que asuntos requieren una mayor investigación o no. Por estos fundamentos, la legitimidad del proceso especial inmediato se pone en duda al aceptar como presupuesto de su incoación un concepto ampliado de flagrancia presunta fuera de la noción plasmada en la Constitución Política del Perú y la señalada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias,

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conteniendo en su interior una detención arbitraria que aun amparándose a la ley no se ajusta los valores que dan sentido a un Estado de Derecho. VIII. Conclusiones La flagrancia presunta vulnera la presunción de inocencia y la libertad ambulatoria o locomotora, al no incluir en su conformación la inmediatez personal e inmediatez temporal, deslegitimando la operatividad del proceso especial inmediato como presupuesto de incoación, ya que no ofrece prueba evidente de la comisión del delito que fundamente una imputación concreta, clara y precisa.

Existe actualmente discordancia entre el CPP y la posición jurídica del Tribunal Constitucional sobre flagrancia delictiva, al contener, la primera de ellas, un concepto ampliado de flagrancia sin reconocer los requisitos de inmediatez personal e inmediatez temporal, trastocando el núcleo constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de las personas y el derecho a la presunción de inocencia; en cambio, el segundo define a la flagrancia asumiendo una postura integral debido a que reconoce en ella elementos constitutivos que la conforman, incluyendo inmediatez personal e inmediatez temporal para lograr resaltar el delito y su autor.

Referencias:

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SÍNTESIS LEGISLATIVA SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL Se modifica el artículo 121, inciso 1, segundo párrafo, y se incorpora el artículo 273-A Decreto de Urgencia Nº 019-2020, (24/01/2020)

Código Penal Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991) Código de Justicia Militar Policial Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)

No presenta modificaciones

Ley Penal Tributaria Decreto Legislativo Nº 813 (20/04/1996)

No presenta modificaciones

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado Decreto Legislativo Nº 1106 (19/04/2012)

No presenta modificaciones

Ley contra el Terrorismo Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)

No presenta modificaciones

Ley de los Delitos Aduaneros Ley Nº 28008 (14/04/1987)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2003)

No presenta modificaciones

Ley contra el Crimen Organizado Ley Nº 30077

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 16 de enero al 14 febrero de 2020.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES SUMILLA No presenta modificaciones

NORMA APROBATORIA No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 16 de enero al 14 febrero de 2020.

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RESUMEN LEGAL PENAL

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con los requisitos de ley para circular y que, además, dicho vehículo no cuente con el correspondiente seguro obligatorio de accidentes de tránsito vigente o no haya pasado la última inspección técnica vehicular, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno (1) ni mayor de tres (3) años e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7”.

Decreto de urgencia para garantizar la seguridad vial

Decreto de Urgencia N° 019-2020 (24/01/2020) En la actualidad se tiene un alto nivel de siniestros viales como consecuencia de la inseguridad vial que se van incrementando progresivamente respecto del año anterior, alcanzando a cifras de gran impacto jurídico, político y social. Frente a ello, resulta oportuno establecer medidas urgentes que permitan mejorar la regulación, gestión y fiscalización del tránsito y transporte terrestre y de sus servicios complementarios para prevenir y/o minimizar los daños y efectos que provocan en desmedro de derechos fundamentales como el derecho a la vida, salud e integridad personal de la población. El presente decreto de urgencia entra en vigencia al día siguiente de la publicación de su reglamento. El reglamento se realiza en un plazo de treinta días hábiles, contados a partir del día siguiente de publicada la presente norma. En atención a lo expuesto, se incorpora el artículo 273-A al Código Penal aprobado por el Decreto Legislativo Nº 635, en los siguientes términos: “Artículo 273-A.- Producción de peligro en el servicio público de transporte de pasajeros El que presta el servicio público de transportes de pasajeros y/o el que conduce vehículos de dicho servicio, con o sin habilitación otorgada por la autoridad competente, que pueda generar un peligro para la vida, la salud o la integridad física de las personas al no cumplir

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Igualmente, se ha modificado el delito de lesiones graves estableciendo que también se configurará este delito en los casos que la víctima sea miembro de la autoridad administrativa relacionada con el transporte, tránsito terrestre o los servicios complementarios relacionados con dichas materias, y es lesionada en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. Con la modificación del artículo, inciso 1, segundo párrafo, el sentido de la norma es el siguiente: “Artículo 121.- Lesiones graves

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud física o mental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Se consideran lesiones graves:

1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL

Ministerio Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida por mandato popular, servidor civil o autoridad administrativa relacionada con el transporte, tránsito terrestre o los servicios complementarios relacionados con dichas materias y es lesionada en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas.

veinte o más días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico. 4. La afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.

En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de doce años cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del

2. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición.

3. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.

En este caso, si la muerte se produce como consecuencia de cualquiera de las agravantes del segundo párrafo se aplica pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años”.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Constitución Política del Estado (30/12/1993)

No presenta modificaciones

Código de Procedimientos Penales Ley Nº 9024 (16/01/1940)

No presenta modificaciones

Código Procesal Penal de 2004 Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004)

Se modifica el artículo 542, inciso 1, literal e) Decreto de Urgencia Nº 018-2020 (24/01/2020)

Código Procesal Penal de 1991 Decreto Legislativo Nº 638 (27/04/1991)

No presenta modificaciones

Código de Ejecución Penal Decreto Legislativo Nº 654 (02/08/1991)

No presenta modificaciones

Código de los Niños y Adolescentes Ley Nº 27337 (07/08/2000)

No presenta modificaciones

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes Decreto Legislativo N° 1348 (07/01/2017)

No presenta modificaciones

Proceso Penal Sumario Decreto Legislativo N° 124 (15/06/1981)

No presenta modificaciones

Reglamento del Código de Ejecución Penal Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Ministerio Público Decreto Legislativo Nº 052 (18/03/1981)

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 16 de enero al 14 febrero de 2020.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES SUMILLA

NORMA APROBATORIA

Establecen rol de turno de los juzgados de investigación preparatoria de diversas sedes de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.

Res. Adm. Nº 14-2020-P-CSJV-PJ

Conforman la Sexta Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res. Adm. Nº 33-2020-P-CSJLI-PJ

Amplían competencia funcional de la Sala Penal de Apelaciones Permanente de la provincia de Moyobamba, Corte Superior de Justicia de San Martín, y dictan otras disposiciones.

Res. Adm. Nº 006-2020-CE-PJ

Convierten juzgado en Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio del distrito y provincia de Zarumilla, Distrito Judicial de Tumbes.

Res. Adm. Nº 026-2020-CE-PJ

Determinan el monto individual de asistencia económica establecida en el Decreto de Urgencia N° 005-2020 que establece una asistencia económica para contribuir a la protección social y el desarrollo integral de las víctimas indirectas de feminicidio.

(28/01/2020)

(29/01/2020)

(30/01/2020)

(31/01/2020)

R.M. Nº 019-2020-MIMP (31/01/2020)

Reconforman las Salas Superiores Penales de la Corte Superior de Justicia de Lima Este y aprueban otras disposiciones.

Res. Adm. N° 000086-2020-P-CSJLE-PJ

Establecen disposiciones relativas a los magistrados integrantes de los órganos jurisdiccionales del sistema especializado en delitos de corrupción de funcionarios a nivel nacional.

Res. Adm. N° 001-2020-CE-PJ

Disponen la implementación y aplicación del Sistema de Gestión de la Calidad (SGC) para la certificación del cumplimiento de la Norma ISO 9001:2015, en el Módulo Judicial Integrado de Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Reasignación de magistrados del Módulo Judicial Integrado en Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar y su Subsede ubicada en el distrito de Chorrillos de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.

(01/02/2020)

(06/02/2020)

Res. Adm. N° 000169-2020-P-CSJLIMANORTE-PJ (06/02/2020)

Res. Adm. N° 000151-2020-P-CSJLS-PJ (14/02/2020)

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 16 de enero al 14 febrero de 2020.

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RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL



Decreto de urgencia que optimiza los criterios y requisitos para que los internos e internas de nacionalidad extranjera cumplan su condena en un establecimiento penitenciario del exterior o sean enviados a su país

Decreto de Urgencia N° 018-2020 (24/01/2020) La declaratoria de emergencia en los centros penitenciarios, así como su prórroga, fueron dispuestas para establecer medidas de reestructuración por razones de seguridad, salud, hacinamiento y deficiente infraestructura. Ello conllevó a que se utilicen los mecanismos facultados por ley para tal propósito; entre ellos, el beneficio especial de salida del país para personas extranjeras, así como el procedimiento de traslado de internos e internas para cumplir su condena en establecimientos penitenciarios del exterior. Sin embargo, advierten que existen dificultades en el cumplimiento de algunos requisitos exigidos por ley para la ejecución de las medidas, especialmente la exigencia del pago de la reparación civil y los días multa, resultando necesario regular exoneraciones que permitan agilizar su aplicación y ejecución. En ese sentido, se dispone modificar el artículo 542, inciso 1, literal e) del Código Procesal Penal en los siguientes términos: “Artículo 542. Condiciones para el traslado y el cumplimiento de condenas 1. El traslado de la persona condenada es posible, si se cumplen las siguientes condiciones: (…)

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e) Que las otras disposiciones de la sentencia hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de multa, reparación civil y demás consecuencias accesorias, salvo en los casos en los que el Estado aparece como el único agraviado; en estos no se exige el pago o la garantía de la reparación civil o días multa, lo cual no afecta el derecho de cobro posterior de ambos montos por parte del Estado. (…)”.



Determinan el monto individual de asistencia económica establecida en el Decreto de Urgencia N° 005-2020 que establece asistencia económica a víctimas indirectas del feminicidio

Resolución Ministerial Nº 019-2020-MIMP (31/01/2020) A través del Decreto de Urgencia N° 0052020, se determina una asistencia económica para las víctimas indirectas del feminicidio, siendo estas toda niña, niño y/o adolescente, así como las personas con discapacidad moderada o severa que hayan dependido económicamente y estado bajo el cuidado de la víctima de feminicidio. La asistencia económica es otorgada por el Programa Nacional para la Prevención y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar a solicitud de la víctima indirecta, sus familiares o las autoridades administrativas o judiciales competentes.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

No obstante, el monto es determinado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, no pudiendo exceder el monto anual de una UIT por persona beneficiaria y siendo este monto entregado de forma bimestral. En consecuencia, se dispone establecer el monto individual de la asistencia económica ascendente a la suma de S/ 600.00.



Res. Adm. N° 000169-2020-P-CSJLIMANORTE-PJ (06/02/2020) Como parte de la política del Estado orientada a prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se conformó el equipo de trabajo para la implementación del Sistema de Gestión de Calidad (en

adelante, SGC), en el módulo integrado de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; aprobándose el cronograma para su implementación. En ese sentido, mediante la resolución en comentario se resolvió disponer la implementación y aplicación del SGC para la certificación del cumplimiento de la norma ISO 9001:2015 en el módulo integrado judicial de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar de la Corte de Justicia de Lima Norte. Asimismo, se establece el alcance de aplicación del SGC, se definen los puestos involucrados que asegurarán la implementación, aplicación y sostenibilidad del SGC, aprueban la política de calidad de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, aprueban los planes de la calidad del módulo judicial integrado de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, aprueba el manual instructivo y procedimientos del SGC (según detalle del artículo sexto de la resolución en comentario) y se designa al administrador del módulo, como el responsable de brindar el seguimiento y sostenibilidad del SGC.

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CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS I. Introducción La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas. Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá indicar el crédito del autor citado. II. ¿Cómo deben presentarse los artículos? Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, señalando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introducción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a la relevancia del tema abordado.

• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos. • Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal. • Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado. III. Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.). • Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). IV. Guía para referencias 1. De libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. 2. De artículo en revista o diario 2.1. Artículo Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. 2.2. Artículo disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)

2.3. Diario Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. 2.4. Diario disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del artículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica). 3. De tesis 3.1. Tesis de grado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.2. Tesis de posgrado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.3. Tesis disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obtenido, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica). V. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: legal@gacetajuridica.com.pe. VI. Ejemplos básicos de cómo citar 1. Cita textual 1.1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.1.2. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior. 1.2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 1.2.2. Cita basada en el autor Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la

cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 2. Cita de parafraseo

En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser: 2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

2.2. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad (pp. 24-25).

3. Cita de cita Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede ir de la siguiente manera: 3.1. Cita basada en el autor Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. 3.2. Cita basada en el texto “Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.” (Angulo Arana, 2014, p. 108)

VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias 1. Referencias de libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores. Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica. Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich, Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y justicia penal. Lima: Idehpucp. Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condicionada. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima: Grijley, (pp. 169-179). Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gonzáles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas. 2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico 2.1. Revistas Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal & Procesal Penal, (31), pp. 77-93. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139. Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial, (8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910 047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID =23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.

: 2.2. Diarios Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. 3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/ kas/Acceso_Informacion.pdf>. Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/ bib/citasbib.html>. Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>. Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainformacion.com//2009/noviembre/07.pdf>. 4. Referencias de tesis 4.1. Tesis de grado Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso (Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima, Lima, Perú. 4.2. Tesis de posgrado Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. 4.3. Tesis disponible en la web Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp. edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.

5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios 5.1. Evento publicado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora. Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para el estudio de la empresa. 5.2. Evento no publicado Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la palabra “paper” al final de la referencia: Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Presentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper). Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Jurídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper). 5.3. Evento disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponencia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado de (dirección electrónica).

DIRECTOR GENERAL César Nakazaki Servigón

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

DIRECTORES Dino Carlos Caro Coria Luis A. Bramont-Arias Torres Luis Lamas Puccio

TOMO 128 / FEBRERO 2020 TOMO

Publicación líder para abogados, jueces y ﬁscales penalistas

Indexada en:

FEBRERO

Sistema Regional de Información para Revistas Cientíﬁcas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

128

El delito de discriminación: problemas actuales

La sospecha como sustento de la prisión preventiva Viáticos y delito de peculado Programa de cumplimiento empresarial en el delito de lavado de activos

2020

Carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio La prueba irregular y su tratamiento en el Perú Control judicial de la imputación Escriben en este número

Punición de la coautoría y complicidad imprudente Delito de revelación indebida de identidad

autores

FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE SERGIO JIMÉNEZ NIÑO VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

26 AÑOS DE LIDERAZGO

CONTENIDO

26 AÑOS DE LIDERAZGO

Documento: formato de recepción de denuncia verbal, competencia de unidades especializadas y otros