Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje

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LATIN AMERICAN JOURNAL OF MEDIATION AND ARBITRATION

Comité Editorial L. Pereznieto Castro J. Bosco † Ph. Fouchard F. Gorjón Gómez J.A. Graham G. Kaufmann-Kohler R. Lobo Niembro A. Mendoza P. Mayer W. Fagan B. Cremades Ch. Larroumet J.C. Fernández Rozas

Partenario Institucional FACDYC - UANL ISSN 1665-1804

Director J.A. Graham 2011

VOL XI - Número 1

Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje

INDICE

REVISTA LATINOAMERICANA DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE

Leonel Pereznieto Castro, Universidad Nacional Autónoma de México (Presidente) João Bosco Lee, Universidad de Curitiba, Brasil † Philippe Fouchard, Universidad de Paris II Panthéon-Assas, Francia Francisco Javier Gorjón Gómez, Universidad Autónoma de Nuevo León, México James A. Graham, Universidad de Monterrey, México Gabrielle Kaufmann-Kohler, Universidad de Ginebra, Suiza Rafael Lobo Niembro, Mediador, México Antonio Mendoza, Universidad Pepperdine, E.U. Pierre Mayer, Universidad de Paris I Pantheón-Sorbonne, Francia Wayne Fagan, Centro para la Conciliación y el Arbitraje, Facultad de Derecho St. Mary, E.U. Christian Larroumet, Universidad de Paris II Panthéon-Assas, Francia Bernado Cremades, Abogado, Madrid, España José Carlos Fernández Rozas, Universidad Complutense de Madrid, España

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INDICE

Instituciones Asociadas

Línea

Negocios y Derecho internacional del Centro de Tecnologia Jurídica y Criminológica; Cuerpo Academico de Derecho internacional y Sustentabilidad; Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León de investigacion de

Comité para el Estudio y la Difusión del Derecho en America Latina

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INDICE La dimensión internacional de la ejecución del laudo

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Reconocimiento, declaración de ejecutabilidad y ejecución forzosa del laudo.

6

El juez competente para la ejecución forzosa del laudo.

9

La determinación del lugar de ejecución del laudo.

11

Ley rectora de la ejecución forzosa del laudo.

12

La notificación internacional.

13

La efectividad de las medidas de ejecución forzosa del laudo.

14

Law and arbitration of oil and gas disputes in Brazil and Mexico

16

Introduction

16

Legal framework of oil and gas

17

Dispute Resolution

27

Brazil and Mexico: two realities

37

La interferencia del árbitro internacional en las políticas estatales de salud pública.

39

La competencia del CIADI.

40

Las medidas provisorias respecto a la suspensión de la normativa uruguaya.

41

Obligaciones substanciales amparadas en el TBI Uruguay – Suiza.

42

Violación del derecho de propiedad intelectual.

46

La médiation sous l’égide du règlement ADR de la CCI

50

Le Règlement ADR de la CCI

50

Les enjeux de la médiation vus par la CCI

51

Ley de Arbitraje comercial internacional Reglamento de Arbitraje revisado

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INDICE

DE LA DOCTRINA DE LA DOCTRINA

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Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje Miguel-Ángel Michinel Álvarez

INDICE

/La dimensión internacional de la ejecución del laudo

La dimensión internacional de la ejecución del laudo Miguel-Ángel Michinel Álvarez*, Universidad de Vigo España

I. Reconocimiento, declaración de ejecutabilidad y ejecución forzosa del laudo.

1. No es necesario insistir en la importancia que reviste hoy día el arbitraje como medio paradigmático para la resolución de controversias en ámbito del comercio internacional en general, y en el concreto sector las inversiones extranjeras directas en particular1. En este sentido, es ingente la literatura relativa a cuestiones tales como el procedimiento arbitral, las relaciones entre jurisdicción y arbitraje, la ley rectora del mismo, tipos de arbitraje y selección de los árbitros, etc. No obstante, existe un ámbito todavía no excesivamente explorado, cuyos problemas principales pretendemos exponer sucintamente en este trabajo: la dimensión internacional en la ejecución forzosa del laudo arbitral. De su complejidad da buena muestra un caso real, decidido por la House of Lords británica en junio de 19882. En 1979, la firma alemana D.T.I. demandó ante un tribunal arbitral suizo a Rakoil, una empresa d e petróleo nacional, procedente de uno de los Emiratos Árabes; en el laudo, Rakoil fue condenada al pago de 4,6 millones de dólares. Como la empresa árabe era, a su vez, acreedora de Sitco, una corporación británica, D.T.I. decidió ejecutar el laudo ante la jurisdicción inglesa, reclamando el embargo (garnishee) del crédito de Rakoil contra Shell.

El juez británico, en julio de 1986, en ejecución del laudo arbitral, declaró el embargo del crédito. Poco después, Rakoil obtuvo una sentencia de condena contra Sitco, por valor de 4,6 millones de dólares, de un tribunal de su país, que, posteriormente, declaró además el embargo del barco petrolero “New London”, propiedad de una filial de Sitco en los Emiratos Árabes; amenazando con no devolverlo hasta que satisficiera su deuda Sitco, quien había intentado a su vez hacer valer en el proceso en los Emiratos Árabes (aunque sin someterse) la decisión del juez inglés de ejecución embargando el crédito de Rakoil. Tras sucesivas apelaciones por parte de Sitco ante los Tribunales británicos, el asunto llegó a la House of Lords, que decidió finalmente ejercer un poder discrecional para revocar así el embargo del crédito inicialmente declarado en el marco de la ejecución del laudo arbitral suizo, sobre la base del riesgo efectivo de que Sitco fuese sometida a un doble pago por una misma deuda.

2. Este tipo de situaciones revisten particular complejidad en el marco de procesos de integración regional, como el caso de la U.E.3 o UNASUR. Pero antes de comenzar directamente con el análisis que se pretende abordar aquí, conviene delimitar

1 Vid. sobre ello por todos, en la doctrina española, las aportaciones de J. C. Fernández Rozas, particularmente, “Le rôle des juridictions étatiques devant l’arbitrage commercial international”, Recueil des Courses, t. 290, 2002, pp. 9-224; Tratado del arbitraje comercial en América Latina, Madrid, Iustel, 2008; y “El arbitraje comercial internacional, entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización”, REDI, vol. LVII-II, 2005, pp. 605-637.

2 Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft GmbH -D.S.T.- vs. Shell International Petroleum Co., Ltd., -Sitco-, reproducido en Harvard International Law Journal, 1989, pp. 256-263, con nota de N. Nichols.

3 Cabe señalar que en esta coyuntura se inserta el “Libro Verde sobre una mayor eficacia en la ejecución de resoluciones judiciales en la Unión Europea: embargo de activos bancarios”, de 24 de octubre de 2006 [COM(2006) 618 final (cit. Libro Verde)]. Dicho documento vino además precedido de un Estudio General [Study No. JAI/A3/2002/02, “On Making More Efficient the Enforcement of Judicial Decisions within the European Union” (cit. “Estudio General”)] que además está acompañado por el “Documento de Trabajo para los Miembros de la Comisión”, COM (2006)618 final, de 24 de octubre de 2006 que figura como anexo; en el citado estudio, además del embargo de cuentas bancarias, se tratan también otros asuntos como la transparencia de los bienes del deudor así como la ejecución provisional y las medidas preventivas; todo ello en el marco de una mayor eficiencia de la ejecución de decisiones judiciales dentro de la Unión Europea. Ahí se recoge también una serie de recomendaciones, entre las que figuran propuestas como una declaración europea de bienes, una orden europea para el embargo de cuentas bancarias, una declaración europea del tercero deudor y una orden preventiva europea para el embargo transfronterizo de créditos. Vid. con más detalle, M. Michinel Álvarez, “Aspectos de Derecho internacional privado del embargo transfronterizo de cuentas bancarias en la Unión

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/La dimensión internacional de la ejecución del laudo

con claridad su objeto, en tanto que, como se podrá apreciar a continuación, la terminología utilizada en este campo conduce a confusiones que conviene evitar. Así, como es sabido, el laudo arbitral precisa de su homologación previa por la autoridad competente -trámite que se suele denominar genéricamente como reconocimiento- para poder proceder a continuación con la ejecución forzosa del mismo. De hecho, el texto internacional más importante al respecto -el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958- utiliza tal denominación (“reconocimiento”) en su título, aunque acompañada del término “ejecución”; lo cual reitera, por ejemplo, en su artículo I.1 y, con mayor precisión, en su artículo III.14. Esta distinción entre “reconocimiento” y “ejecución” es sobradamente conocida en el Derecho procesal civil internacional europeo, pues preside, entre otros, el sistema de presente en el Reglamento 44/2001 (“Bruselas I”). Pero no por ello deja de ser equívoca. De hecho, ninguno de los instrumentos citados contiene normas propias sobre ejecución, entendida ésta como el proceso que responde a la necesidad de los Estados de ofrecer un mecanismo para la realización -hoy día, únicamente sobre el patrimonio del deudor- de un derecho ya declarado, implicando incluso el recurso a la fuerza. En realidad, las referencias al reconocimiento y ejecución en los textos aludidos (y otros muchos más) se corresponde más bien con los diferentes efectos que pueden atribuirse a una resolución (laudos arbitrales incluidos) y cuya eficacia se pretenda extender al territorio de un Estado diferente de aquél en que fue dictada. Más concretamente, se trata de distinguir entre la eficacia ejecutiva, por un lado, y los demás efectos, por otro lado, que no implican la apertura de un proceso de ejecución -como, por ejemplo, el de cosa juzgada-.

3. En algunos sistemas, toda resolución que se presenta a ejecución (no sólo laudos o resoluciones extranjeras, sino también las nacionales) debe acreditar que ha alcanzado la suficiente madurez para ello, lo que se consigue obteniendo una previa “declaración de ejecutabilidad”. Tal declaración es un presupuesto indispensable para poder acceder a ejecución en diferentes ordenamientos europeos: así sucede, por ejemplo, en Francia (formule exécutoire), Italia (formula essecutoria) o Alemania (Vollstreckungsklausel). En suma, esa declaración de ejecutabilidad permite a un ejecutante solicitar la ejecución, presentando el título (el laudo, en el caso del arbitraje) incorporando dicha cláusula. El origen de la misma se encuentra en la separación radical que recogen algunos ordenamientos estatales entre la actividad declarativa de resoluciones -que corresponde esencialmente a jueces y tribunales (y, por extensión, a los árbitros)-, y la práctica de actos materiales de ejecución -actividad que se sustrae en gran medida a la función de los juzgados y tribunales, en favor de cuerpos especializados-. Así, la declaración de ejecutabilidad es un instrumento clave para conseguir una “desjudialización”5 de la ejecución forzosa en tales sistemas6. De ahí que, en un ámbito de integración regional como el europeo, la implementación efectiva de la libre circulación de decisiones judiciales a través de un instrumento internacional (los Convenios de Bruselas y Lugano, primero; el Reglamento 44/2001, después) exigiese tener en cuenta tal particularidad, presente en los ordenamientos de varios países.

Por tanto, frente a la regla básica del reconocimiento automático, cuando lo que se pretende es extender la eficacia ejecutiva de una resolución, se hacía necesario arbitrar un sistema armonizado destinado a obtener esa “declaración de ejecutabilidad”; procedimiento que, impropiamente, se dio en llamar “ejecución” (al menos, en la traducción al español). Un esquema semejante aparece también en el sistema diseñado en el mencionado Convenio de Nueva York de 1958 respecto de los laudos arbitrales (excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001), que alude al reconocimiento y la ejecución del laudo (entendida la segunda como “declaración de ejecutabilidad”7.

4. Por tanto, conviene diferenciar desde un principio la noción más estricta de “reconocimiento” (que se refiere a cualquier efecto del laudo que no sea el efecto ejecutivo), de la “declaración de ejecutabilidad” (que se refiere precisamente al efecto ejecutivo, entendido como la posibilidad de acceder al procedimiento de ejecución); y ésta, finalmente, de la “ejecución” del laudo propiamente dicha (que se refiere al procedimiento de ejecución forzosa en sí, en defecto de cumplimiento voluntario de la condena por el deudor). Aquí se tratará únicamente de este último núcleo de problemas (la ejecución forzosa del laudo

Europea: sobre el Libro Verde de 24 de octubre de 2006”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2006, pp. 467-480.

“Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución…” (cursivas del autor).

Así, por ejemplo, se ha aludido en relación con el Derecho francés a una “déjudiciarisation” de la ejecución: vid. G. Couchez, Vois d’excécutoin, París, LGDJ, 1994, p. 51; Ph. Théry, “La déjudiarisation des procedures d’exécution”, Petits Affiches, 6 de enero 1993, pp. 12 y ss.

6 A diferencia de España, donde la ejecución forzosa es todavía una actividad esencialmente judicial, por imperativo de rango constitucional, por lo que únicamente se exige un “despacho de ejecución”, dictado por el propio juez de ejecución, que no es comparable a la “declaración de ejecutabilidad” de que venimos hablando. Vid. con mayor profundidad sobre esta cuestión, M. Michinel Álvarez, Embargo internacional de créditos, Vigo, SPUV, 1999, pp. 67-68.******** 7 Vid. supra nota 3, así como los artículo IV.1º y V.1º del Convenio.

4 5

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arbitral) que, como quedó indicado ya, no ha sido objeto de atención preferente por la doctrina debido a varias razones. Tal vez la principal de ellas sea el papel preponderante que el principio de territorialidad ha venido tradicionalmente desarrollando en este ámbito. Esto deriva, en esencia, de la función primordial que realiza la ejecución forzosa en general; esto es, la posibilidad de acceder al poder coactivo que el Estado pone al servicio del ejecutante para satisfacer su pretensión -recogida en una resolución- incluyendo el recurso a la fuerza. Se trata de un ejercicio de poder soberano, cuyos límites precisa el Derecho internacional público (los propios Estados no deciden sobre el límite de sus potestades soberanas) dentro de los cuales destaca la prohibición de llevar a cabo actos de poder público en el territorio de un Estado extranjero, bajo riesgo de vulnerar su soberanía. Así, la ejecución forzosa un laudo arbitral conlleva el ejercicio de una actividad coactiva por parte del Estado, por lo que, de realizarse fuera de las propias fronteras, podría vulnerar la soberanía extranjera. De ello se ha derivado, para algunos, que toda actividad de ejecución forzosa está presidida por un principio de territorialidad estricta8, de modo que sólo procede realizar actos coactivos de ejecución sobre personas o bienes localizados en el propio territorio, y no en un territorio extranjero9. De aquí, hay quien ha deducido incluso que sólo existiría jurisdicción para declarar actos de ejecución forzosa (p. e., el embargo) sobre bienes localizados en el Estado ejecución, y no cuando el bien se localizase en el territorio de otro Estado10. Por todo ello, esta omnipresencia del principio de territorialidad en el ámbito que analizamos impediría la actuación de los razonamientos propios del Derecho internacional privado en materia de ejecución forzosa y, por extensión, su estudio bajo dicha perspectiva.

5. Ahora bien, como se verá seguidamente, aparecen situaciones que ponen en duda la aproximación al problema que se acaba de describir. Ciertamente, aquí se abordarán cuestiones relativas a la ejecución “dineraria” del laudo arbitral. Esta denominación responde, como se ha destacado, a la clara dirección hacia la que en la actualidad comparada se orienta la sistemática de los modos de ejecución; esto es, basándose en la naturaleza de la pretensión, en detrimento de otros criterios históricos -el modo de ejecución, el modo del título ejecutivo o el tribunal- como posibles criterios de presentación11. La preponderancia de esta ejecución dineraria, frente a otros modos de ejecución, obedece básicamente a dos factores: por una parte, al hecho de que el comercio internacional se encuentra básicamente orientado hacia el dinero, lo que deja un limitado ámbito a otros medios de ejecución de laudos arbitrales; y, por otra parte, a que la ejecución forzosa se dirige fundamentalmente a los activos del deudor12, siendo el embargo de sus bienes el modo por antonomasia para llevar a cabo la ejecución de un laudo de condena al pago. Entre tales bienes, pueden encontrarse derechos de crédito13, cuyo embargo es susceptible

8

Esta problema ha sido objeto de gran debate en la doctrina alemana, como muestran las siguientes aportaciones: P. Gottwald, “Die internationale Zwangsvollstreckung”, IPRax, 1991, pp. 285-321, p. 288; G. Jahr, “Internationales Zwangsvollstreckungsrecht”, Lexikon des Rechts, (Lüke/ Prütting, eds.), 2ª ed., Berlin, 1995, pp. 157-169, pp. 144 y 158; R. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 5ª ed., Köln, Dr. Otto Schmidt, 2004, marg. 3200; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, I, 3ª ed., Zürich,********* 1984, 10, 1, Rz. 17; E. Riezler, Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, Berlín/Tübingen, 1949, p. 656; B. Winterstein, Das Pfandungsverfahren des Gerichtsvollziehers, Munich, 1994, p. 191, marg. 331; Nussbaum, Deutsches internationales Privatrecht, 1932, p.

417******.

9 P. Gottwald, loc. cit., p. 288, propone como ejemplo que la prohibición suiza de ejecución forzosa entre consortes vale también para extranjeros en Suiza, pero no tiene ningún efecto sobre suizos en el extranjero.

10 Idea que no compartimos y que parece actualmente superada, aunque fuera defendida en su día entre otros por H. von Normann, Internationales Zivilprozessrecht, Berlín, 1923, p. 30; L. Rosenberg, Lehrbuch des deutsches Zivilprozessrecht, en la edición de 1951, p. 930; Baumbach, ZPO, ed. 1954, art. 828, nota 1; B. Oertmann, “Nota a KG 6 Zivilsenat, decisión de 5 de abril de 1929”, JW, 1929, p. 2360; y, más recientemente, D. Mühlhausen, “Zwangsvollstreckungsmassnahmen deutscher Gerichte in Bankguthaben von Inländern bei Auslandsfilialen”, Wertpapier Mitteilungen (WM)/ Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, 1986-2, pp. 957-960 y 985-991, p. 958 y 989.

11 Vid. con mayor amplitud K. D. Kerameus, “Geldvollstreckungsarten in vergleichender Betrachtung”, Festschrift für Albrecht Zeuner, Tübingen, 1994, pp. 389-400, p. 389.

12 Ibíd. p. 138. El principio de responsabilidad del deudor con todos sus activos se encuentra en la práctica totalidad de los ordenamientos, concretado a través de diversos modos; un ejemplo es el art. 1911 del C.c. español: “del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.

13 El embargo de derechos de crédito del deudor ejecutado es conocido desde los tiempos del Derecho romano, aunque la historia de la institución no comienza realmente hasta hace dos siglos, siendo el primer trabajo científico de relevancia sobre este tema el de Mittermaier, “Die Beschlage der Forderungen eines Schuldners als Mittel der Vollstreckung im Civilprozesse”, AcP, 24, 1841, pp. 389-423; también entre los pioneros se encuentran, F. Stein, “Der Drittschuldner”, Festschrift für Adolf Wach, Leipzig, 1913, pp. 449-491; A. Reichel, “Internationales Forderungspfändung”, AcP (131), 1929, pp. 293-313; E. Rosenbaum, Die Zwangsvollstreckung in Forderungen im internationale Rechtsverkehr, Manheim, Berlín, Leipzig, 1930; y M. Rheinstein, “Die inländische Bedeutung einer ausländischen Zwangsvollstreckung in Geldforderungen”, RabelsZ, 1934, pp 277-309.

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de originar situaciones que, como se aprecia en el caso propuesto al inicio, resquebrajan la aplicación estricta del principio de territorialidad en esta materia, causando la aparición de complejos problemas de competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento a los que se debe dar respuesta, que se expondrán a continuación.

6. Conviene adelantar que una cuestión clave en la ejecución forzosa del laudo surge en primer lugar en torno a la declaración judicial del embargo en el marco de un proceso de ejecución. Ello no implica un problema de jurisdicción en sentido estricto (Gerichtsbarkeit), sino, más bien, de atribución de la potestad ejecutiva (Vollstreckungskompetenz); aspecto que, como se acaba de indicar, en varios ordenamientos está claramente diferenciado de la propia actividad material de ejecución14. En todo caso, declarar un embargo -en general, y también en el marco del proceso de ejecución de un laudo arbitral, en particular- no supone realizar un acto coactivo en el territorio de otro Estado, por lo que no cabe hablar de ataque a una soberanía extranjera y, por ende, de limitaciones a la jurisdicción. Cuestión distinta será la efectividad que pueda tener esa declaración de embargo15: una eventual vulneración de la soberanía extranjera podría considerarse si dicha declaración fuese inmediatamente efectiva más allá de los límites territoriales del Estado en que se dicte. No obstante, tal situación no es posible, pues debe mediar el previo reconocimiento de la declaración de embargo por la autoridad extranjera correspondiente, dentro del correspondiente procedimiento para su notificación (por lo que la efectividad del embargo ya no será inmediata en el territorio extranjero, sino sólo bajo decisión de la autoridad extranjera competente). Todo ello no impide que se aprecien ciertos límites a la jurisdicción para declarar un embargo, aunque derivados de principios generales del Derecho internacional público, como la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros y sus órganos de representación16. Aquí, cabe recordar que la inmunidad se examina por separado en el proceso de jurisdicción y en el de ejecución, de tal manera que su afirmación en el primero no condiciona su afirmación en el segundo17. De este modo, se pueden distinguir dos supuestos en los cuales no procede la ejecución: o bien cuando se renuncia a la inmunidad de jurisdicción, o bien cuando el objeto de ejecución no puede reclamar ninguna inmunidad18. ¿HABLAR DEL CONVENIO EUROPEO SOBRE INMUNIDAD?*******ADEMAS, TRATAR DE BUSCAR EL ARTICULO DE KRAUSKOPF A QUE SE REFIERE GOTTWALD EN LA NOTA 37.

II. El juez competente para la ejecución forzosa del laudo.

7. Un asunto central en el arbitraje en general -particularmente espinoso en el arbitraje de inversiones- es su relación con la

14 Vid. supra notas 4 y 5.

15 Esta distinción entre declaración y efectividad del embargo ejecutivo de créditos es la que vertebra el trabajo de R. Marquordt, Das Recht der internationale Forderungspfandung, Tesis, Köln, 1975, frente a la de otros estudios igualmente completos, como los de K. I. Mössle, Internationales Forderungspfändung, Berlin, Dunkler & Humblot, 1991.

16 Vid. H. Linke, Internationales Zivilprozessrecht, 4ª ed., Köln, Dr. Otto Schmidt, 2005, marg. 76; K. Stöber, Forderungspfändung, 13ª ed., Bielefeld, Gieseking, 2005, marg. 42; E. Riezler, op. cit., p. 656.

17 Vid. E. Bucher, “Vollstreckbarkeit schweizerischer Schiedssprüche und Staateninmunität im Vollstreckungsverfahren”, IPRax, 1982, pp.

161-164, p. 162; L. Gramlich, “Staatliche Inmunität für Zentralbanken”, RabelsZ, 1981, pp. 545-603; p. 591; T. Riedinger, “Staateninmunität gegenüber Zwangsgewalt”, RabelsZ, 1981, pp. 448-458, p. 448; H. Linke, op. cit., marg. 76.

18 U. von Schönfeld, “Die inmunität ausländischer Staaten vor deutschen Gerichten”, NJW, 1986-II, pp. 2980-2987, p. 2985. Cuando no hay renuncia, es fundamental, para determinar si procede la ejecución en atención al objeto de la misma, el hecho de que se trate de un bien que sirva a objetivos no soberanos del Estado extranjero, excluyéndose como criterios, por tanto, el origen y el nacimiento del objeto (H. Linke, op. cit., marg. 76; U. von Schönfeld, loc. cit., p. 2985; K. Stöber, op. cit., marg. 42; H. Walter, “Inmunität in der Zwangvollstreckung”, Festschrift für Waseda, 1988, p. 771; H. Krauskopf, “Die Rechtsprechung zur Immunität ausländischer Zentralbanken und Währungsbehörden in der Bundesrepublik Deutschland”, WM, 1986, p. 89). Por ejemplo, las cuentas bancarias generales de la embajada de un Estado extranjero no pueden ser embargadas (vid. al respecto, H. van Houtte, “Die Vollstreckungsimmunität der Bankguthaben einer Botschaft”, IPRax, 1986, pp.

50-52, p. 51; K. Stöber, op. cit., marg. 42), mientras que las empresas comerciales de un Estado extranjero a las que se concedió la personalidad jurídica independiente carecen de inmunidad. Así se decidió por el OLG Frankfurt, en su decisión de 11 de mayo de 1981, NJW, 1981, pp.

2650-2651 y RIW/AWD, 1981, p. 484, aunque el razonamiento seguido es criticado, con razón, por L. Gramlich, NJW, 1981, p. 2618, pues un Estado extranjero no puede ser titular de bienes fuera de sus fronteras, a no ser por medio del Derecho privado en el país concernido; por ello, no es posible afirmar sin más que carece de relevancia la forma jurídico-material en que se crea la titularidad sobre el objeto a través del Estado extranjero (igualmente, U. von Schönfeld, loc. cit., p. 2986). No obstante, este objetivo de soberanía debe darse en el momento en que el embargo se solicita, sin que el Estado extranjero pueda sustraer tal objeto a la ejecución a través de una nueva calificación del mismo (U. von Schönfeld, loc. cit., pp. 2985-2986). La decisión sobre el carácter soberano del objeto de ejecución debe fundamentarse en el Derecho internacional (H. Damian, Staateninmunität und Gerichtszwang, Berlín, Springer, 1985, p. 177; U. von Schönfeld, loc. cit., p. 2986; en contra, R. Geimer, op. cit., marg. 595 y H. Linke, op. cit., marg. 76, que parten de la aplicación de las categorías de la lex fori).

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jurisdicción ordinaria19, tanto por lo que se refiere a la derogación de la misma en beneficio de la actuación arbitral, como -y es lo que ahora interesa- en lo que atañe a la ejecución del laudo20. En este sentido, el Convenio de Nueva York de 1958 no parece contener norma expresa alguna que determine la competencia judicial internacional para declarar ejecutable un laudo y, en su caso, para llevar a cabo el procedimiento de ejecución forzosa. Parece desprenderse de una primera lectura de dicho texto que la ejecución (entendida en principio como “declaración de ejecutabilidad”, en el sentido expuesto supra) corresponde a las autoridades competentes del Estado en que ésta se solicita. Esto es, se trataría de una suerte de “principio de instancia”, de modo que la mera petición de ejecución planteada ante las autoridades de cualquier Estado bastaría para atribuirles competencia. Así, el Convenio de Nueva York se distanciaría del Convenio de Bruselas de 1968 y de su sucesor, el Reglamento 44/2001, que sí identifican el tribunal competente para declarar ejecutable una resolución21. La (ausencia) de regulación del Convenio de Nueva York en este punto puede interpretarse de dos formas: o bien, que las autoridades de cualquier Estado Miembro en que un ejecutante solicite la declaración de ejecutabilidad de laudo son competentes para dictarla, sin que ello prejuzgue la competencia del juez de ejecución; o bien se entiende que la atribución de competencia para declarar la ejecutabilidad lleva aparejada también la competencia del juez para el procedimiento de ejecución del laudo.

Ambas lecturas son criticables.

8. Si, por un lado, se entiende que la atribución de competencia para obtener la declaración de ejecutabilidad del laudo no implica la competencia también para la ejecución, podría darse la paradójica situación de que un ejecutante obtenga la declaración de ejecutabilidad de un laudo en un Estado cuyos tribunales posteriormente (en aplicación de eventuales normas de su sistema interno sobre competencia judicial internacional) se declaren incompetentes para abrir el proceso de ejecución (al menos, en aquéllos sistemas en los que dicho proceso es de corte “judicialista”). Si, por otro lado, la atribución de competencia a las autoridades de un Estado para obtener la declaración de ejecutabilidad lleva implícita también la competencia para el proceso de ejecución del laudo, el “principio de instancia” que parece recoger el Convenio de Nueva York abriría entonces una competencia excesivamente amplia, indefendible por varias razones: en primer lugar, porque podría faltar, según el caso, la necesaria vinculación mínima del supuesto con el Estado de ejecución para que, previamente a la competencia, se apreciase que existe jurisdicción, vínculo que no puede suplir la simple voluntad de las partes22. En segundo lugar, por la necesidad de respetar la economía procesal y el correcto funcionamiento de la Administración de justicia: ello supone realizar un pronóstico sobre la efectividad de las resoluciones y, por tanto, evitar que se dicte (en el marco del proceso de ejecución del laudo) una declaración de embargo con nula o remota eficacia práctica; de lo contrario, existiría el riesgo, por una parte, de cargar excesivamente a los tribunales con un volumen de supuestos exagerado y, por otra, el peligro de conducir a los interesados a gastos superfluos de tiempo, dinero y esfuerzo. En tercer lugar, hay que considerar que, aunque la función general que preside la ejecución forzosa es garantizar la satisfacción del ejecutante (lo que incluye celeridad y eficacia también en el procedimiento de ejecución de laudos arbitrales), en ciertos casos habrá que tener en cuenta la protección de terceros que, aunque ajenos al proceso de ejecución como parte, tienen interés en el mismo23. Finalmente, habría que considerar además, en el marco de una deseable efectiva ejecución de las resoluciones en ámbitos de integración regional, los riesgos de pronunciamientos contradictorios que puedan llevar a situaciones claudicantes en el proceso, o a poner en peligro el régimen previsto de libre circulación. En el correcto manejo de estos elementos deben hallar su camino las soluciones al problema de la determinación de la competencia judicial para la ejecución del laudo arbitral.

Sobre esta decisiva cuestión vid. con amplitud J. C. Fernández Rozas, “Arbitraje y jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la justicia”, Derecho privado y Constitución, nº 19, 2005, pp. 55-91.

20 Se trataría en ambos supuestos de lo que M. Virgós Soriano ha dado en llamar “jurisdicciones secundarias”, frente a la “jurisdicción primaria”, que correspondería a los tribunales del Estado de la sede del arbitraje, y a la que se atribuye el control del procedimiento arbitral, cuando procede, así como la anulación del laudo (“Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al prof. Rodrigo Uría en el centenario de su nacimiento, 2006, pp. 21-33, esp. pp. 29-32).

21 Vid. artículo 39 del Reglamento 44/2001.

22 Esto es, si se pretendiese la ejecución de un laudo en un Estado completamente desvinculado con el caso, no existiría jurisdicción, por lo que no cabría entrar a valorar la competencia judicial internacional del juez de ejecución, que depende de aquélla. Sobre esta cuestión vid, con más detalle M. Michinel Álvarez, Embargo… op. cit., pp. 33-34.

23 Vid. F. J. Garcimartín Alférez en El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional, Madrid, Mc Graw Hill, 1996, p. 63 y R. Marquordt, op. cit., pp. 149-159.

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III. La determinación del lugar de ejecución del laudo.

9. Por lo indicado, parece razonable operar una reducción teleológica de las normas del Convenio de Nueva York, de modo que, para declarar ejecutable un laudo y, en su caso, proceder a su ejecución, resulten competentes las autoridades del Estado de ejecución; aunque éste no será cualquiera, a elección del ejecutante sino, más bien, el Estado en cuyo territorio puedan llevarse a cabo los actos ejecución, lo que obliga a concretar cuándo será así. En principio, la determinación del lugar donde puede llevarse a cabo la ejecución del laudo arbitral (y la consecuente atribución de la competencia a las autoridades de dicho lugar) dependerá de la localización de los bienes del condenado al pago en el laudo, sin que ello plantee problema alguno en el caso de ejecución sobre bienes materiales. Resulta todavía más claro si partimos de la función que cumple el embargo -como principal instrumento para realizar la ejecución forzosa- y que consiste en la individualización de bienes sobre los que se atribuye un poder de disposición al tribunal o, incluso, el traslado al tribunal del poder de disposición sobre los bienes del ejecutado que a éste correspondía. Es obvio, entonces, que el lugar donde pueda realizarse la disposición sobre bienes “materiales” del condenado en el laudo será normalmente el mismo que antes de la declaración de su embargo (esto es, lo que varía tras dicha declaración es simplemente el titular del poder de disposición). Por tanto, cuando se trate de actos de disposición sobre bienes materiales del deudor que impliquen la aprehensión física del bien, el poder de disposición del juez de ejecución se limita a bienes situados en el territorio de su propio Estado, ya que, de lo contrario, se vulneraría la soberanía extranjera: el lugar de ejecución del laudo (que predetermina, a su vez, el juez competente para el proceso de ejecución) se corresponde con el Estado donde se localiza el bien material de que se trate.

10. En cambio, identificar el lugar de ejecución del laudo cuando su realización forzosa se pretende llevar a cabo mediante embargo de derechos de crédito -como en el caso que se planteaba al inicio- supone una operación más compleja, pues exige valorar dos datos: en primer lugar, que los derechos de crédito no son bienes materiales, sino inmateriales, cuya “localización” en un determinado Estado exige recurrir a una ficción24. Ahora bien, recurrir al lugar de situación de un bien como criterio de competencia para la ejecución deriva de la necesidad de realizar actos coactivos sobre dicho bien. Por tanto, en segundo lugar, lo relevante a efectos de identificar el lugar de ejecución en tal caso no es tanto dónde se reputa “localizado” el crédito; más bien, lo decisivo es saber dónde se podrá implementar eficazmente el mecanismo previsto para la realización forzosa sobre dicho crédito una vez embargado. En este punto, hay que considerar la disparidad de los sistemas jurídicos, que varían según se haga o no recaer con el embargo del crédito una sentencia de condena contra el deudor del ejecutado (“tercero deudor”). Así, existen ordenamientos en los que se concede al ejecutante un título de pago frente al tercero deudor, que sólo es ejecutable a partir de una demanda subsiguiente al proceso de ejecución concluido. En otros sistemas, en cambio, se concentran en un único procedimiento la transmisión del crédito al ejecutante y la condena del tercero deudor al pago25.

En el primer grupo de supuestos, el título de pago implicará o bien la venta del crédito para pagar al ejecutante (como si se tratase de un expropiación forzosa) o bien el permiso al ejecutante para que exija su pago (como si se tratase de un cesión -forzosa- del crédito). Por tanto, el nuevo titular del crédito (su comprador o el ejecutante como adjudicatario) debe estar legitimado para reclamarlo frente al tercero deudor, lo que sólo se puede garantizar en el territorio del juez que declaró ese embargo. Esto implica que, para este grupo de casos, el lugar de ejecución forzosa del laudo será aquél ante cuyos tribunales

24

Los derechos de crédito son ontológicamente ilocalizables físicamente. De ahí que la mayoría de los ordenamientos recurran a ficciones jurídicas, para reputarlos situados en un lugar concreto, cuando se hace preciso. Así, la ficción de la que parte el ordenamiento español -localizar un crédito en el domicilio del (tercero) deudor-, ex art. 1171.3º C.c., es sólo una más de las distintas posibilidades. Ello dependerá de la visión que se tenga del derecho de crédito en cada sistema. Si preside la idea de sustanciabilidad, es claro que el crédito es más fácilmente ejecutable allí donde se encuentre el núcleo de los bienes de su deudor, lo que en principio nos conduce (aunque no siempre necesariamente) a su domicilio. Ahora bien, otros sistemas toman el punto de partida opuesto y localizan el crédito en el domicilio del acreedor, como es el caso de Suiza (VER REGULACION EXACTA)*********. En los sistemas jurídicos de los países de common law parece justificarse mejor la ficción, al establecerse una correlación entre la competencia judicial internacional y la localización del crédito a embargar (vid. R. Marquordt, op. cit. p. 107). Por todo ello, de la práctica comparada de los diferentes Estados no puede derivarse una norma de validez universal sobre localización del derecho de crédito.

25 En el primer caso, no estamos ante una sentencia judicial con efecto de cosa juzgada material y, por tanto, reconocible a tal efecto, sino ante una mera decisión judicial (Beschluss en alemán, en francés décision, order en inglés, proveddimenti en italiano) que, simplemente, concede legitimación activa al ejecutante para reclamar frente al tercero deudor; sucede lo contrario en el segundo supuesto, donde se trata de una decisión de condena al (tercero) deudor, una auténtica sentencia (en el sentido, por ejemplo, del Urteil alemán, del jugement francés o judgement inglés o de la sentenza italiana) que origina la cosa juzgada material y que es reconocible a todos los efectos.

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pueda reclamarse judicialmente el pago del crédito embargado sobre el que se quiere ejecutar; es decir, básicamente, aunque dependiendo del sistema concreto, el domicilio del tercero deudor o el lugar de cumplimiento (voluntario) del crédito26.

En cambio, cuando se trate de un sistema en que recae directamente una condena al pago sobre el tercero deudor, el lugar de ejecución del laudo ya no es aquél donde quede garantizada la legitimación del nuevo titular de crédito para reclamarlo judicialmente; más bien, será aquél en donde proceda ejecutar la nueva condena que lleva aparejada el embargo; esto es, básicamente, donde existan bienes del tercero deudor. En ambos casos, como se indicó, quedaría predeterminada así la competencia de las autoridades del Estado correspondiente para declarar el embargo de un crédito en el marco de un proceso de ejecución del laudo arbitral.

IV. Ley rectora de la ejecución forzosa del laudo.

11. El principio lex fori regit processum alcanza no sólo al proceso declarativo sino también a la ejecución forzosa27, comprendiendo tanto sus presupuestos como el procedimiento en sí. En relación con el primer aspecto, corresponde al Derecho procesal interno del Estado de ejecución del laudo -tal y como ha quedado identificado- determinar si es necesario obtener la declaración de ejecutabilidad para ejecutar un laudo extranjero y, de serlo, bajo qué condiciones se otorgaría. En cuanto al procedimiento de ejecución, el principio lex fori regit se aplica para decidir los modos y formas de la ejecución del laudo, lo que comprende la competencia de las autoridades para determinar qué medidas de ejecución son admisibles, la prelación existente en caso de multiplicidad de acreedores o cómo se realizará la liquidación de un derecho que ha sido embargado28.

Otro grupo de problemas de ley aplicable es el que plantea la oposición al embargo, en donde el punto principal será decidir sobre los diferentes motivos de objeción (por ejemplo, pago de la deuda, prescripción del crédito, etc…). Ahora bien, a pesar de su importancia, se ha debatido sobre la vigencia del principio lex fori regit processum precisamente en puntos relacionados, de nuevo, con el embargo de créditos. Así, por un lado, respecto de la localización del crédito, cuando el recurso a dicha ficción sea necesario, cabe preguntarse por la delimitación entre la aplicación de la ley del foro29 y la ley rectora del crédito embargado30; lo que, básicamente, dependerá de las implicaciones procesales que se puedan derivar de ello. Por otro lado, todos los ordenamientos prevén determinadas causas a través de las cuales se impide que un crédito sea embargado. En el momento en que un juez decide sobre el embargo de un crédito regido por una ley extranjera, cabe preguntarse si aplicará las causas prescritas por el ordenamiento del país de ejecución o, en cambio, las que establezca la lex causae rectora del crédito.

En este punto, la solución debe depender del carácter de la concreta prohibición de embargabilidad. Cuando la inembargabilidad del crédito está ligada a su naturaleza intransferible, debería decidirse según la ley rectora del crédito31, extendiéndose la misma solución, con carácter general, a todas aquellas causas de inembargabilidad que puedan ser calificadas como de carácter material32. Ahora bien, varias prohibiciones de embargabilidad obedecen a criterios previstos por motivos sociales o de defensa del deudor, lo que abre diversos frentes de problemas, tales como cuándo se determinará la cantidad a embargar y quién deberá hacerlo, o si dicha cuestión debe resolverse de oficio o a instancia de parte33. Estas cuestiones revisten un carácter de orden público, por lo que la inembargabilidad prevista por estos motivos por la ley del Estado de ejecución prevalece siempre, aunque el crédito quede regido por otra ley34.

26

En el caso español, lo identifica el art. 1171.3º C.c.: en defecto de uno establecido por la voluntad de las partes, ese lugar será, de nuevo, el del domicilio del deudor del crédito (esto es, el deudor del ejecutado -o tercero deudor-).

27 Vid. por todos, Niederlander, “Materielles und Verfahrensrecht im IPR”, RabelsZ, 1955, pp. 1-56******, p. 49.

28 Vid. G. Jahr, loc. cit., p. 159 y R. Geimer, IZPR, op. cit., marg. 3237 y 3238. En relación con el CB, lo mismo ha sido puesto de manifiesto en el Informe Schlosser, loc. cit., nº 211 y 221.

29 Opinión mayoritaria en la doctrina alemana; fundamentalmente, R. Geimer, IZPR, op. cit., marg. 3271; G. Jahr, loc. cit., pp. 164-165; P. Gottwald, IPRax, loc. cit., p. 286.

30 Idea defendida en su día por Batiffol/Lagarde, Droit international privé, t. II, París, 1983, p. 220, tomado de K. I. Mössle, op. cit., pp. 29-30.

VER SI HAY ALGUIEN MÁS.****** 31 Así lo afirman también, P. Gottwald, loc. cit., p. 290; G. Jahr, op. cit., pp. 163-164; H. Schack, “Zur Annerkennung ausländischer Forderungspfändungen”, IPRax, 1997, pp. 318-323, pp. 319-320.

32 G. Jahr, loc. cit., p. 164.

33 Sobre las disparidades nacionales en este último grupo de problemas, vid. “Estudio General”, cit. en nota 34, pp. 67-70.

34 P. Gottwald, loc. cit., p. 290; G. Jahr, pp. 163-164; A. Reichel, loc. cit., p. 300; H. Schack, IPRax, loc. cit., pp. 319-320. Como señala G. Jahr, loc. cit., p. 163, no tiene el mismo carácter la inembargabilidad de las contribuciones conyugales al conjunto de bienes de la comunidad matrimonial, que la inembargabilidad del salario mínimo, por ejemplo.

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12. Algunos problemas específicos de ley aplicable plantea la ejecución del laudo cuando se quiere llevar a cabo mediante el embargo de cuentas bancarias. Así, por lo que se refiere al importe de la cantidad a embargar habrá que decidir, por ejemplo, si se incluyen o no los saldos futuros de una cuenta; sobre todo considerando que en muchos casos se tratará de cuentas corrientes, punto en el que los ordenamientos varían, habiendo desde quienes permiten el embargo de saldos futuros hasta aquéllos que lo prohíben35. Además, habrá que determinar si es posible o no declarar el embargo de varias cuentas del deudor, o de cuentas comunes y cuentas de mandatarios, en donde se deberá considerar de nuevo que existen diferencias entre los ordenamientos de los Estados, no sólo para admitir el embargo de varias cuentas, sino también a la hora de considerar los efectos de una declaración de embargo, según se dirija a la oficina central o a una sucursal del banco de que se trate36.

Para estos aspectos, tendrá además especial importancia la información que se entienda debe suministrar el acreedor sobre la cuenta objeto de embargo37. Finalmente, habría que decidir también si los bancos deberían tener derecho a una compensación económica por los gastos de gestión ocasionados por el embargo de cuentas corrientes38.

V. La notificación internacional.

13. Una vez determinada la competencia para la declaración de ejecutabilidad y ejecución del laudo, así como la ley rectora del procedimiento de ejecución, resta tratar los problemas con que se enfrenta la efectividad de los concretos actos de ejecución forzosa que, nuevamente, plantean mayor complejidad en el caso de que se pretenda un embargo sobre derechos de crédito. En este sentido, conviene indicar que la estructura general del embargo de créditos, pese a las diferencias apreciables entre los distintos sistemas jurídicos, comúnmente se lleva a cabo en dos fases39. En la primera se trata de impedir que el deudor ejecutado pueda cobrar el crédito de su propio deudor o tercero deudor. La segunda se refiere a la ejecución sobre el crédito embargado. La primera fase se inicia con la petición de embargo a la autoridad que corresponda, quien decretará una orden que a su vez será notificada al tercero deudor (eventualmente, también al deudor ejecutado). El tercero deudor, a su vez, deberá normalmente realizar una declaración de admisión de deuda. La primera fase del embargo ejecutivo se corresponde en esencia con los mismos pasos a dar también en general en el embargo preventivo. Obviamente, al trasladarse los problemas al ámbito internacional, las situaciones variarán según los distintos elementos de extranjería40. La variación que presenta una mayor complejidad será aquélla en la que un juez competente para la ejecución declarase el embargo de un crédito cuyo deudor (esto es, el tercero deudor) estuviera domiciliado en el extranjero. En buena medida, esta posibilidad quedaría limitada por el juego del criterio de competencia adelantado (juez del lugar de ejecución) y la interpretación propuesta, en el marco del Convenio de Nueva York, aunque no resultaría totalmente excluida41.

14. En la mayoría de los ordenamientos, se prevé la necesidad de notificar la declaración de embargo al tercero deudor (el banco, en el caso de activos bancarios); además, algunos sistemas hacen depender de ello la efectividad del embargo. No obstante, dicha efectividad queda siempre circunscrita al territorio del Estado en que se ha efectuado la declaración. Por tanto, impedir su notificación en el extranjero -bajo el pretexto de una eventual vulneración de la soberanía- no se sostiene42.

El tercero deudor es siempre libre de aceptar o no el embargo y de actuar en consecuencia. Ahora bien, si las autoridades del Estado de su domicilio no dan trámite a eventuales notificaciones recibidas de autoridades extranjeras declarando un em-

35 Vid. “Estudio General”, p. 65 notas 344-350. También debe aclararse en qué medida quedan afectados por el embargo los pagos que han sido recibidos en el banco, pero no han sido todavía cargados en la cuenta del deudor, punto en el cual se aprecian de nuevo diferencias entre los ordenamientos de los Estados Miembros (ibid, pp. 65-66) 36 Ibid., pág. 66.

37 Vid. Libro Verde pág. 6, pregunta 8.

38 Ibid., pág. 7, pregunta 11.

39 Vid. “Estudio General”, p. 61.

40 Vid. más ampliamente M. Michinel Álvarez, Embargo internacional de créditos, Vigo, SPUV, 1999, passim.

41 Se podría pensar, por ejemplo, en solicitar la ejecución de un laudo ante las autoridades del lugar de cumplimiento de un crédito titularidad del ejecutado, existiendo otros bienes suyos también allí, pero sin que coincidiera tal lugar con el domicilio del (tercero) deudor del crédito cuyo embargo se pretende. Dicha autoridad sería competente para la ejecución (según la interpretación propuesta supra en párrafo 10) y, por tanto, también lo sería para declarar el embargo aunque el tercero deudor estuviera domiciliado en el extranjero.

42 Sobre estas cuestiones vid. más ampliamente M. Michinel Álvarez, “Problemas de Derecho internacional privado en la notificación de decisiones de embargo de créditos”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2000, pp. 323-335.

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bargo ejecutivo, el tercero deudor nunca podrá decidir si lo acata o no, pudiendo peligrar sus (otros) bienes localizados en el Estado de origen de la declaración de embargo. Además, el tercero podría verse abocado a un doble pago si, llegado el caso, su propio deudor (el ejecutado) también le reclamase en su Estado. En cambio, si el tercero está al menos en condiciones de recibir la notificación de la declaración de embargo, puede llegar acatarlo. Este es el problema básico que plantea el ejemplo del que partíamos en el párrafo primero de este trabajo. La cuestión a dilucidar entonces sería únicamente cómo proteger al tercero deudor de forma eficaz frente al riesgo de doble pago ante una posible reclamación de su acreedor original (el ejecutado). Para ello, se debería encontrar un mecanismo que extendiese la eficacia de la declaración judicial de embargo al territorio del Estado del lugar de ejecución de la medida, ya que la notificación no consigue tal efecto por sí misma, como se verá más adelante.W 15. En la mayoría de los Estados, la declaración de embargo se efectúa sin dar audiencia al deudor (ejecutado), aunque, precisamente por ello, en todos se indica la necesidad de notificarle también la decisión43. Ahora bien, lo más adecuado sería entonces que dicha notificación se produjese una vez realizada la traba del crédito (es decir, normalmente después de la necesaria notificación al tercero deudor)44. Debería arbitrarse también un mecanismo general para facilitar la información por parte del tercero deudor acerca de la existencia del crédito y su voluntad o no de efectuar el pago45. Esta declaración del tercero debería incluir cuestiones como la cantidad de saldo disponible o la existencia de otros acreedores preferentes, si los hubiese, y podría venir contenida en un formulario estándar que se le notificase junto con la declaración de embargo, con la obligación de responder en un período de tiempo determinado. En la medida en que los distintos sistemas responden de forma diferente a la naturaleza legal y los efectos de dicha declaración, convendría disponer de un instrumento que armonizase este punto. Las posibilidades oscilarían entre considerar dicha declaración o bien como un mero reconocimiento de deuda o bien como un auténtico instrumento ejecutable a favor del acreedor frente al tercero46. Además, podría contemplarse una compensación al banco por los costes en que pueda incurrir al facilitar la información requerida.

VI. La efectividad de las medidas de ejecución forzosa del laudo.

16. La declaración del embargo surte efecto en el territorio del Estado en que se dicta desde el momento en que se declara, pero es necesario extender su eficacia más allá de sus fronteras, al menos cuando se trata de embargar un crédito contra un tercero deudor domiciliado en el extranjero. En relación con la primera fase del embargo, el efecto principal de la declaración es impedir que el deudor pueda disponer del crédito. En este punto, hay que considerar, para evitar acciones fraudulentas por parte del deudor, la necesidad de una actuación rápida, de lo que derivan al menos dos implicaciones. En primer lugar, por lo que se refiere a la forma de dicha actuación, debería abrirse la posibilidad de contar con medios de transmisión digital, en tanto esté disponible un sistema adecuado de firma electrónica que garantice un nivel adecuado de seguridad en la protección de datos y la salvaguarda del secreto bancario47. En segundo lugar, la exigencia de un procedimiento intermedio, como puede ser la necesidad de obtener previamente el reconocimiento de la orden en el Estado de su lugar de ejecución, obviamente dificulta la consecución del objetivo apuntado. En los procesos de integración regional, es defendible el reconocimiento automático como fórmula de base, de modo que una orden de embargo de un crédito dictada en un Estado Miembro surta efectos inmediatos en todos los demás Estados, sin necesidad de acudir a un procedimiento específico.

Cuestión distinta, es la segunda fase del embargo, cuando el acreedor pretenda hacerse con el crédito embargado ya que, en defecto de armonización, habrá que considerar lo que disponga la ley del Estado de ejecución del laudo, para supuestos en que existan varios de acreedores, según se establezca un principio de preferencia sobre la base de la prioridad temporal o un sistema de concurrencia48.

43 Vid. “Estudio General”, p. 64, notas 339 y 341.

44 Esta cuestión es particularmente relevante en el ámbito del embargo preventivo, donde hay que considerar la preservación del denominado “efecto sorpresa” de la medida cautelar. Sobre esta cuestión, más ampliamente vid. P. Schlosser, “Der Überraschungseffekt der Zwangsvollstreckung – national und international”, RIW, 2002, pp. 809-815.

45 Vid. “Estudio General”, pp. 94-96 y 151 y Libro Verde punto 5.1º, pregunta 17.

46 Vid. “Estudio General”, p. 95, nota 518.

47 Vid. Libro Verde, punto 5.1º, pregunta 16.

48 Vid. con más detalle “Estudio General”, pp. 95-96 y Libro Verde, punto 5.3, pregunta 22.

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17. Además, como el principio de territorialidad todavía subsiste en esta materia, debería articularse un sistema que, por un lado, permitiese al acreedor acceder a los mecanismos de ejecución previstos en Derecho del Estado requerido para la ejecución del laudo y que, por otro lado, garantizase la protección del tercero deudor frente a un eventual doble pago. Por lo que se refiere a la primera cuestión, básicamente, habrá que decidir sobre la posición del ejecutante del laudo para la realización del crédito embargado, lo que dependerá de lo dispuesto a tal efecto por la ley del Estado del lugar de ejecución de la medida, variando según el tercero acceda o no voluntariamente al pago; oscilando aquí los sistemas, como vimos, entre aquéllos en que con el embargo puede llegar a recaer una decisión de condena ejecutable frente al tercero y aquéllos en que el acreedor simplemente se subrogará en la posición del antiguo deudor, según se considere o no además la declaración del banco al recibir el embargo como un reconocimiento de deuda49. En el primero de los casos, cuando el acreedor pretenda ejecutar la condena frente al tercero, lo más adecuado sería el diseño de un mecanismo de reconocimiento en el marco de un instrumento internacional, lo que además vendría facilitado por una eventual armonización de los criterios de competencia judicial y de ciertos problemas de ley aplicable en la medida en que estuviese también prevista en el mismo. En el segundo de los supuestos, la eficacia de la declaración de embargo se planteará incidentalmente, para acreditar la legitimación activa del ejecutante en el proceso que eventualmente se seguirá frente al tercero (caso de que éste se hubiese opuesto al pago) y debería ser reconocida de forma automática. Tal situación es parecida a la que plantea la necesidad de protección del tercero frente a eventuales reclamaciones de su acreedor y que pudieran conducirle a un doble pago, tras haber aceptado el embargo, debiendo acreditarse del mismo modo la extinción de la deuda por pago al acreedor embargante50.

49 Vid. M. Michinel Álvarez, Embargo internacional… op. cit., pp. 73-76 50 Ibid., pp. 80-86.

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/Law and arbitration of oil and gas disputes in Brasil and Mexico

Law and arbitration of oil and gas disputes in Brazil and Mexico1+

Orlando F. Cabrera C.2* , Ibáñez Parker, Mexico Eduardo Silva da Silva3**, Uniritter Laureate International Universities, Brazil

I - Introduction 1. One of the paradoxes of oil and gas disputes is the arbitrability of contracts in which a party is an international petroleum company and the other a State entity, especially if the entity is based at a Latin American country. Due to the fact that such disputes involve political decisions as well as risky, complex and sophisticated investments, arbitration and alternative mechanisms of dispute resolution are preferred methods for the settlement of disputes.

2. The decline in the production of Petróleos Mexicanos (PEMEX) as well as the discovery of the reserves of “pre-salt” in Brazil presented new challenges which obliged Mexican a n d Brazilian Governments to enact new regulations for oil and gas. This article examines the regulatory framework governing oil and gas industry in Brazil and Mexico with special emphasis on the different ways of accepting and managing the risks of dispute resolution. In addition, it provides a general view of the entities involved in the industry.

3.

Whilst the Mexican laws have accepted arbitration and alternative means of dispute resolution since 1990s; the current Brazilian regulations regarding pre-salt areas harmed the use of these mechanisms. The Brazilian Federal Public Attorney recommended, in certain cases, submitting to arbitration only if arbitration procedures are conducted by a committee of the Brazilian Government. Similar provisions may be found in the Mexican Gas Regulation but not in the Mexican Oil Laws which provide a wide arbitration oriented regulation.

4.

These frameworks create different risks for investors that should be carefully examined before carrying out any exploration or production of petroleum.

1 2 3

An early version of this article was published at OGEL Special Issue on Comparative Energy Law available at http://www.ogel.org/.

Orlando F. Cabrera C. is a qualified attorney based at Ibáñez Parkman (Mexico). He graduated magna cum laude from Universidad de las Américas Puebla and complemented his education at Université de Montréal. Contact: ocabrera@iparkman.com.mx. ** Eduardo Silva da Silva Ph.D. is Professor of Arbitration and Procedural Law in Uniritter Laureate International Universities (Brazil).

Doctor in Civil and Procedural Law (Arbitration Thesis), University of Rio Grande do Sul and Master of Laws in Contract Law. Contact: eduardosilva2@yahoo.com.br. + *

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/Law and arbitration of oil and gas disputes in Brasil and Mexico

II - Legal Framework of Oil and Gas a. Petrobras, a company of superlatives

5. Petrobras is a company of superlatives. It is one of the major oil companies in the world and the largest Brazilian company. Not only it is the main company of the Stock Market of Sao Paulo, but also it is a major sponsorship of several activities involving research, sports and culture. Its origin derives from a massive mobilization that occurred in Brazil in the 50s, when Brazilians were discussing the exploitation of domestic oil. The campaign “Oil is ours” swept across the country and moved to many sectors of society, determining the creation of a private company, publicly traded and state controlled, to explore the black gold of Brazil.4 The literature of the time and the analysis of those facts show that the economic issues related to oil have always assumed, in Brazil, a strong political and social connotation.5 6. In order to understand the current context of Petrobras, it is necessary to recover some data from the Brazilian legal experience, not always understood by the external points of view.6

7. In the fifties, strong nationalist movements led to the establishment of the Federal monopoly of exploration and prospecting of oil and Petrobras became the company responsible for such activities.7 This model was established by the Constitution enacted in 1988, the first after a long period of dictatorial rule imposed by the Brazilian militia.8 The Constitution stated the monopoly of the Union,9 for the exploration and prospecting of oil, forbidding concessions of oil and any other private participation in the exploitation of hydrocarbons and natural gas. In addition, it gave Petrobras the status of state entity. The political, cultural and economic landscape changed in Brazil. After the military regime (1964-1985) and a transitional government (1985-1989), the first elected president (and further prevented) recognized the need to open the Brazilian economy. In fact, the government of President Fernando Henrique Cardoso implemented a series of constitutional changes in order to refresh and open the Brazilian economy. This new framework allowed, in 1995, the adoption of Constitutional Amendment 09. Such Amendment stipulated the monopoly of the Union, over the exploration and production of oil, natural gas and hydrocarbon fluids. However, a special law allowed the participation of the State and private companies to perform the above activities. The wording of article 177 of the Constitution was amended as follows:

4 5 6 7 8 9

See MIRANDA, M. A. T. O petróleo é nosso: a luta contra o entreguismo pelo monopólio estatal. Petrópolis: Vozes, 1983.

ALMEIDA, Paulo Roberto. “Monteiro Lobato e a emergência da política no petróleo no Brasil”, capítulo do livro Gás natural: energia limpa, para um futuro sustentável, organizado por BARROS FILHO, Omar. Porto Alegre: Laser Press Comunicações, 2008. Available at http://www.pralmeida.org/05DocsPRA/1925MonteiroLobatoPetroleoBr.pdf In 1955 the Times criticized the Brazilian option for nationalism, saying it would remain frustrated exploration of possible oil reserves in Brazil by giving in to resistance to foreign exploitation. Available at http://www.time.com/time/magazine/article/0,9171,891443,00.html KANDRAS, Ester. Da definição da política petrolífera brasileira 1953-1969. Tese de Doutorado na Universidade de São Paulo, 1989.

COUTO, Cláudio Gonçalves e ARANTES, Rogério. “Constitution, government and democracy in Brasil,” Revista Brasileira de Ciências Sociais, Available at http://cepesp.fgv.br/node/200.

The Federative Republic of Brazil is formed by the indissoluble union of the States and Municipalities and of the Federal District (According article 1 of the Constitution of Brazil). The Union is the federal entity formed by the meeting of the component parts, a legal entity of public law, independent from the federal units that must exercise the prerogatives of state sovereignty of Brazil. Brazil is represented abroad by the Union. The President is at the same time, Head of the Brazilian State, Head of the federal government (Government of the Union) and the Chief Executive (articles. 2 and 76 of Constitution). The legal entity of international law is the federal state (article 21, I-IV of the Brazilian Constitution).

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/Law and arbitration of oil and gas disputes in Brasil and Mexico

Original wording in 1988:

The monopolies of the Union are: I - Prospecting and exploitation of petroleum and natural gas and other hydrocarbon fluids.

Paragraph 1 - The monopoly in that article includes the risks and outcomes from the activities mentioned therein, the Union is not allowed to transfer or grant any type of contribution, in kind or in value in the exploration of petroleum or natural gas, except as provided in Article 20, paragraph 1.

Wording after the Amendment No. 09/95:

The monopolies of the Union are: I - Prospecting and extraction of petroleum and natural gas and other hydrocarbon fluids.

Paragraph 1 - The Union may contract with state or private companies in order to carry out the activities set forth in sections I to IV of this article, in the terms provided by law.

8. Two years after the promulgation of the constitutional amendment, Law No. 9478 was published. Said law “Treats the national energy policy, the activities related to the oil monopoly, establishing the National Energy Policy Council and the National Petroleum Agency and other measure” and states that: “the exploration and production shall be performed through concession contracts entered into by and between companies incorporated under the laws of Brazil, with registered office and administration in the country”(Article 5 with 23 of Law 9.478/97). Article 26 is even more explicit:

The concession implies for the concessionaire an obligation to exploit, at its own risk and, if successful, produce oil or natural gas in a given block, giving it ownership of these resources once produced, with the corresponding payment of taxes and related legal or contractual participations.

9. A new production system, therefore, was established. Petrobras lost its exclusivity as an agent of the Brazilian State for oil exploitation.10 Therefore, the State is authorized, through bidding procedures, to enter into contracts with public or private companies that have technical and legal conditions for such activities. The constitutional amendment was considered by some political and legal sectors as nefarious, because it could weak the Brazilian government and “privatizes” the economy. Therefore, the unconstitutionality of the amendment was claimed before the Brazilian Constitutional Court on the basis of various principles and values established in the Constitution of 1988.

10. The Brazilian Supreme Court resolved on the new provisions and its consequences. In Direct Action of Unconstitutionality (ADI) No 3273, the Supreme Court clearly decided to maintain the monopoly of the Union and the domain of these resources. 11 The Supreme Court resolved that it is possible to enter into an exploration and production contract with any public or private company, prior bidding, through “concession contracts” entered into by and between companies incorporated under the laws of Brazil with registered office and administration in the

10 COSTA, Antonio Rufino e LOPES, Fernando Dias. Participation of Foreign Companies and Consortia in Brazilian Oil and Gas Bidding.

Revista de Administração Contemporânea, volume 14, n. 5. Also available at Directory of Open Access Journal Free.

11 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3273-8, Judge Eros Grau.

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country.12

11. The decision of the Brazilian Supreme Court was not unanimous and revealed the political controversy that surrounded the constitutional text. The fact that the Direct Action of Unconstitutionality was submitted by a State Governor and supported by a series of amicus curiae briefs denoted the high level of debate in Brazil. Even the original rapporteur of the case - Judge Carlos Britto - voted for the unconstitutionality of the new provisions, which were accompanied by the votes of Judge Marco Aurelio Mello and Judge Joaquim Barbosa. The other Judges disagreed and resolved to declare the constitutionality of the law for oil exploration.

12. The vote of the designated rapporteur for the ruling - Eros Grau - begins by distinguishing between activity of the Union and property of the Union. From the text of Amendment 09/97, the concept of economic activity waives the ownership of production. The ruling, therefore, gave meaning to the new amendment; oil was still owned by the Union, but no more the economic activity of extraction.13 This important and crucial distinction clarifies the rules on the constitutionality of oil exploration in Brazil: the domain of the extraction’s result of petroleum, natural gas and other hydrocarbon fluids may be assigned to third parties by the Union, without any offense to reserve monopoly. 14

13. We can infer from the above that Petrobras is no longer a company for the development of public service and is not an agency of the Union; therefore, it needs to follow the legal status of other private companies. According to the ruling, Petrobras acts under a competition regime with other private companies. 15

14. The new system - still in force in most areas explored in Brazil - involves bidding procedures and grants to those companies that assume at their risk the obligation to operate oil fields, the ownership of resources after payment of legal participation to the Brazilian State.

15. The state of art in that historical moment recommended allowing the exploitation of the natural reserves in Brazil to any company. The blocks to be explored were of low profitability and high risk; moreover, Brazil was an oil importing country and there was a shortage of resources for investment. Additionally, Petrobras had few financial resources, there was a difficulty in attracting investment and the price of a barrel of oil orbited around USD$20.16

16. Petrobras is a mixed capital company linked to the Ministry of Mines and Energy. The objectives of the company are the exploration, exploitation, refining, processing, trade and transport of oil from wells, shale and other rocks, its derivatives, natural gas and other hydrocarbon fluids and any other related or similar activities, as defined by law.17 Since 1997, Petrobras is a company that, under equal conditions, competes with others for the right to obtain a concession contract; however, it was characterized to be a company of superlatives.

12 13 14 15 16

Law Nº 9.478, dated on 6 August 1997, Articles 5 and 23.

ADI nº 3.373, Judge Ministro Eros Grau, 16 March 2005.

ADI nº 3.373, Judge Eros Grau, 16 March 2005.

ADI nº 3.373, Judge Eros Grau, 16 March 2005.

See ZACOUR, Claudia. “Modelos contratuais e o modelo proposto para a indústria do petróleo no Brasil”, abril de 2010, apresentado no Seminário “Pré-sal na USP”, available at www.presalnausp.com.br 17 Lei nº 9.478, 6 August 1997.

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17. The discovery of reserves known as pre-salt will increase the dimensions and challenges of this mega company.

The fields already confirmed to be part of the largest oil basins in the world. With the pre-salt discoveries, Brazil is aligned with the world’s largest producers of oil, next to Saudi Arabia, Iran, Iraq and Kuwait.18 While these areas have trends of depletion and exhaustion, the new discoveries in other regions of the globe, take a long time for future exploration. 19 The Tupi field, discovered in 2007, initiated production in 2010.

18. In building a model framework for the discipline of holding these reserves, political and economic factors had great influence. Laws 12.276/10, 12.351/10 and 12.304/10 are the result of months and dense debate in the Congress and, potentially, will flow into the Supreme Court.20 In this moment of prominence in the economic scenario, there is an increasing legalization of politics and even economics. The Supreme Court has been called upon to resolve issues involving policy (such as party loyalty and the conditions of eligibility as public officer) and economy (issues involving the energy matrix).21

b. Mexico

i. Legal Framework of Oil and Gas 19. The Mexican Nation owns all the oil and all solid, liquid and gaseous hydrocarbons. The Nation’s domain shall not be transferred to others and will be permanent. Neither concession nor contract shall be granted with regard to oil and solid, liquid, gaseous or radioactive hydrocarbons and the Mexican Nation shall carry out the exploitation of the above-mentioned materials according to Statutory Law.22 All domestic hydrocarbons resources and basic petrochemicals are deemed to be strategic activities which are exclusively reserved to the State.23

20. The Statutory Law of Article 27 of the Constitution in the Petroleum Sector (Statutory Law)24 provides in article 2 that only the Mexican Nation shall carry out the exploitation of hydrocarbons which constitute oil industry. Said industry covers: 1) exploration, exploitation, refining, transportation, storage, distribution and first-hand sales of oil and by-products obtained from its refining;

18 19 20 21

ZACOUR, Claudia. op. cit.

For instance, the discovery of oil in Kashagan will start production in 2013.

See Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4492, at the Federal Supreme Court of Brazil Regarding “judicialização” e seus desdobramentos, see MACIEL, Débora Alves e KOERNER, Andrei. “Sentidos da judicialização da política: duas análises”, Sao Paulo: Lua nova: Revista de Cultura e Política, nº 57, 2002.

22 Article 27 of the Federal Mexican Constitution (Constitution), paragraphs 4 and 6 and article 1 of the Statutory Law of Article 27 of the Constitution in the Petroleum Sector (Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo herein Statutory Law published on the Federal Official Gazette on 29 November 1958, last amendment as of 28 November 2008).

23 The activities of the Mexican State within the strategic areas are the following: postal service, telegraphs, radiotelegraphy, oil and all hydrocarbons, basic petrochemicals, radioactive minerals and nuclear energy production, electricity, banknote issuing and minting of coins as well as other activities pointed out by the Congress. See article 28 of the Constitution and article 5 of Foreign Investment Law (Ley de Inversión Extranjera published on the Federal Official Gazette on 27 December 1993, last amendment as of 20 August 2008).

24 Statutory Law see note 19.

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2) exploration, exploitation, processing and first-hand sales of gas,25 as well as essential and necessary transportation and storage to interconnect their exploitation and processing, save associated gas with deposits of mineral coal;26 3) production, transportation, storage, distribution and first-hand sales of derivatives of oil and gas that serve as basic industrial raw materials which are considered basic petrochemicals, such as: ethane, propane, butane, pentanes, hexane, heptanes, material feedstock for smoke lampblack, naphtha, and methane from hydrocarbons located in Mexico and used as basic industrial material in the petrochemical industry.

21. Mexico carries out the exploration and exploitation of oil and the aforementioned activities through Petróleos Mexicanos (PEMEX) and its subsidiary entities. Nevertheless, transportation, storage and distribution of gas may be carried out, prior permission, by the social and private sector which may build, operate and be owners of ducts, facilities and equipment in terms of regulations.27 The Mexican regulatory framework of petroleum is in accordance with international law and particularly with free trade agreements.28 ii. PEMEX 22. PEMEX is a decentralized entity with productive purposes, with its own patrimony and legal personality and it is responsible for the Strategy and operational decision making.29 PEMEX is provided with decision-power over debt acquisition with Ministry of Finance oversight.30 Likewise, it is allowed a budgetary freedom when it comes to core-business investment projects and flexibility in other budgetary issues.31 The company is run by a CEO with oversight from the Board of Directors.32 The duties of the Board of Directors include approving, authorizing, programming, budgeting, financing, investing and evaluating PEMEX and its subsidiaries, as well as regulating the public works, acquisitions, lease and services to be provided to PEMEX among other tasks. In order to achieve an adequate performance of the tasks mandated, the Board of Directors is assisted by the following Committees: i) Auditing and Performance Evaluation, ii) Investment and Strategy, iii) Remunerations, iv) Acquisitions, Leases, Works and Services, v) Environment and Sustainable Development, vi) Transparency and Accountability and vii) Development and Technological Innovation.33

23. The performance of PEMEX shall be reviewed by the Auditing and Performance Evaluation Committee, an Examiner appointed by the Executive branch, the Internal Control Department, the Federal Superior Auditing and by an External Auditor.34 PEMEX shall submit to the Congress an annual report containing the status of PEMEX and its subsidiaries as well as the financial statements among other issues.35

25 Once the first-hand sale is executed, the private sector may participate in the transportation, storage, distribution in accordance with the regulation. See PÁRAMO FERNÁNDEZ, Marcelo. “Conceptos Jurídicos sobre la regulación del Gas Natural y del Gas Licuado de Petróleo en México” Regulación Energética Contemporánea. Porrúa – ITAM, México, 2009 p. 465.

26 Mining concessionaires may opt to exploit the gas associated with mineral coal in the productive process or deliver the gas to PEMEX and it shall cover the fixed price by the Ministry of Energy. Mining Law (Ley Minera published on the Federal Official Gazette on 26 June 1992, last amendment as of June 26, 2006) regulates the recovery and use of gas associated with mineral coal. See article 19, paragraph XIII of Mining Law and article 4 of Statutory Law. 27 Article 4 of Statutory Law. 28 Mexico reserved strategic areas in various Free Trade Agreements (FTA), for instance, see Annex 602.3 of the NAFTA; Annex III of the FTA between Mexico and Chile; Section 1, Annex 8 referred to in Chapter 7 of the FTA between Mexico and Japan.

29 Article 3 of PEMEX Law published on the Federal Official Gazette on November 28, 2008.

30 Public debt shall not grant to its debt holders any rights over the property, control or patrimony of PEMEX. See article 44 of PEMEX Law. 31 PEMEX Law, article 49.

32 Ibid. article 7.

33 Ibid. articles 22 – 30.

34 Ibid. articles 33 to 35.

35 Ibid. article 70.

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24. The organizational structure of PEMEX comprises the following subsidiary entities:

-

PEMEX Exploración y Producción (Exploration and Production),

-

PEMEX Refinación (Refining),

-

PEMEX Gas y Petroquímica Básica (Gas and Basic Petrochemical),

-

PEMEX Petroquímica (Petrochemical),

-

P.M.I. Comercio Internacional, S.A. de C.V. (PMI International Trading)36

25. PEMEX and its subsidiaries have independent legal status and patrimony created for productive purposes of providing and managing all the activities related to Mexican petroleum industry.37 Private participation in PEMEX or in its subsidiaries, either domestic or foreign, is forbidden by law. iii.

Other related entities

26. The following public entities are also involved in the regulation of oil and gas:

a) The Ministry of Energy is in charge of the administrative application of the Statutory Law with the participation

of the Energy Regulatory Commission (CRE by its acronym in Spanish) and the Hydrocarbons National Commission.38 Moreover, the Ministry shall exclusively grant to PEMEX and to its subsidiary entities the assignment of zones for the exploration and exploitation of oil.39

b) CRE: The objectives of CRE are to promote the efficient development of the following activities:

a. The first-hand sale of gas, fuel oil and basic petrochemical products; b. The gas transportation and distribution of products obtained from oil refining and basic petrochemicals, which are carried by pipeline and storage systems linked to the transmission or distribution systems by pipeline; c. The transportation and distribution by pipeline of bio-energy products as well as the storage linked to the transmission or distribution systems by pipeline.

In order to comply with its objectives CRE may act as mediator or arbitrator in the dispute resolution process of the aforesaid activities as well as other related to electric energy.40

36 It is a stock corporation, incorporated in 1989. The main stockholder is PEMEX (98.33 per cent).

37 PEMEX Law, Article 6 paragraph 3. PEMEX is allowed to incorporate as many subsidiaries as needed for the development of the oil and gas industry (articles 3 and 6 of Statutory Law).

38 Statutory Law, article 16.

39 Ibid. article 5.

40 Articles 2 and 3 of the Energy Regulatory Commission Law (Ley de la Comisión Reguladora de Energía published on the Federal Official Gazette on 31 October 1995, last amendment as of 28 November 2008).

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c) Hydrocarbons National Commission. The objectives of this Commission are not only to regulate and supervise

the exploration and extraction of hydrocarbons, located in deposits but also processing, transportation and storage related to the exploration and extraction projects.41

d) National Energy Council shall propose to the Ministry of Energy criteria and elements of energy policy; as well

as assistance in the energy planning and it shall participate in the development of the National Energy Strategy.42

1. Political and Economic Implications

a. Petrobras

27. The constitutional criteria of 1997 which eliminated some of the privileges granted to Petrobras in 1954, established political and economic factors. From a political point of view, in 1997, during the Government of Fernando Henrique Cardoso, there was a significant change that involved and open economic model. Therefore, President Cardoso, was considered to be neoliberal and a politician of privatizations. At the same time, Petrobras developed technically and scientifically, such development allowed the execution of some activities by itself avoiding the participation of third parties.

28. The discovery of the pre-salt occurred in the second administration of President Lula da Silva, a former opponent of Fernando Henrique Cardoso, who had preceded him in power. The effective exploitation of these deep water fields, however, occurred in the government of President Roussef, elected in October 2010. Moreover, in 2010, the year of the presidential campaign, most of the laws that regulate the prodigious reserves of the pre-salt were published (some laws were published even in the last hours of Lula’s government in December 2010). The debate that preceded it was intense and lasted for almost three years. Thus, it is possible to infer that, somehow, the laws that govern the oil exploration and production of pre-salt are the result of the election campaign of 2010 (virtually started in 2008) and the Brazilian political debate. The discussion of these new provisions has deeply affected the Brazilian economy and particularly São Paulo stock exchange (BMF Bovespa); at the same time, the company’s performance is driven by the circumstances of the Brazilian economy, especially given the challenge of capitalizing the exploratory adventure into the seas called pre-salt.

29. It is important to examine the legal framework of the new legislation made in 2010, in order to understand the relation between economics and politics in the management of Petrobras, mainly because of the future challenges.

Law is always a result of local culture, politics and economics. The standard and most troubled of the greatest economic impact is the common way in which the company will be capitalized in order to cope the high investments of intended operation. This is Law No. 12,276 of June 30, 2010.

41 Hydrocarbons National Commission Law (Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos published on the Official Gazette of the Federation on 28 November 2008) article 2.

42 Rules for the National Energy Council (Reglas de funcionamiento del Consejo Nacional de Energía) published on the Federal Official Gazette on 31 July 2009.

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30. Law No. 12.276/10 returns to the past. Petrobras may take five billion barrels of oil as a way to raise funds for future exploration of the pre-salt, without bidding. In other words, the initial and most accessible reserves of oil will be extracted exclusively by Petrobras, taking advantage of this special condition, in order to ensure the financial health for future and ongoing surveys that require pre-salt. This operation was preceded by another, a record-breaking IPO - involving about 69 billion dollars - having the same purpose: to capitalize the company and give conditions to strongly act in the new context. 43

31. In this sense: Similarly, Law No. 12276/10 (one of the approved laws), also aimed to strengthen Petrobras’ power to the extent it authorized the Federal Union to assign to Petrobras prospecting and the extraction activities of oil, gas and other hydrocarbons of pre-salt area, not previously granted to third parties, dismissing the requirement of public bidding, subject to the payment, which may be effective through government bonds.

The Model to be followed under these circumstances is total risk assumption by Petrobras with ultimate ownership of the volumes of oil and gas produced up to five billion barrels oil equivalent (BOE). Hence, this is an exception to the production sharing model. The onerous assignment to Petrobras contract grants the exploration rights of certain areas for the price of almost USD$ 43 billion.

In order to raise funds for paying such exploration rights and to secure the financial needs in the exploitation of the pre-salt areas, Petrobras performed offer the public record with the capitalization of more than USD$ 69 billion. As per an authorization from Law No. 12276/10, the Federal Union subscribed from Petrobras shares at the public offer, paying for government bonds with them.44 32. It is clearly a political decision by the Federal Government to change what had been established after the Constitutional Amendment 09/95. The capitalization of Petrobras forced a new and particular regime. With the acquisition of a differentiated position in relation to other oil companies and especially with the investment through subscription of shares, the company took back a different status, a result of the interaction between politics and economics. This new model is called the onerous assignment.

33. The terms of Law No. 12.276/10 are being analyzed by the Supreme Court. This new regime, established by the Law 9478/97, stipulates that the amounts owed to states and municipalities as equity arising out of oil (called royalties) are not reset. For this reason the government of the State of Rio de Janeiro,45 disagreed with the capitalization of Petrobras without bidding the first 5 billion barrels of oil. These basins were already governed by the old regime, in which any company could perform the operation, and the states involved could receive the royalties of this transaction. However, the declaration that these areas are also pre-salt reserves implied that they were governed by the new burdensome concession regime and, with it; all resources (up to a limit of 5 billion barrels) shall be extracted from it for the capitalization of Petrobras in order to obtain resources for new oil frontiers.

43 Law nº 12.276 provides as follows: Fica a União autorizar a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás, dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra do petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos de que trata o inciso I do artigo 177 da Constituição Federal, em áreas não concedidas localizadas no pré-sal. Parágrafo 1º - A Petrobrás terá a titularidade do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos produzidos nos termos do contrato que formalizar a cessão definitiva no caput.

Parágrafo 2º - A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobrás extraio o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contato de cessão, não podendo tal número exceder a 5.000.0000.0000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo. Parágrafo 3º - O pagamento devido pela Petrobrás pela cessão de que trata o caput deverá ser efetivado prioritariamente em títulos da dívida pública mobiliária federal, precificados a valor de mercado...

44 DRAGO, Bruno. “Pré-salt: a new legal framework for the oil industry in Brazil”. Available at www.mondaq.com, Recovered in February 2011.

45 The closest and most recognized basin of pre-salt oil and therefore the first in which oil will be withdrawn is in the State of Rio de Janeiro.

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34. By this single incident we can appreciate the entire economic and political complexity (and therefore also legal) of the previous models and contemporary regulations of the pre-salt. This picture is further enhanced by the fact that Law No. 12.351/10 set for other companies who wish to participate in the operation plus a new legal and economic framework.46

35. Law No. 12.235/10 establishes that other companies shall explore the pre-salt area with the “production sharing regime” (production sharing). In this new model, Petrobras also has a prominent position, but allows the sharing of production with the company that wins the bidding for a particular field. In the sharing model, Petrobras will always deter the operator position. This means that it shall conduct the exploration and production, providing the critical resources (technology, personnel and material resources) for the activity. The major criterion of choice for the private company in the bid will be the largest offering of “oil profit.” In all these transactions, the Union acts in a consortium in which Petrobras holds a 30 per cent immediate right and it can also participate in biddings to increase its interest beyond this minimum. Thus, in the production sharing regime Petrobras can act on behalf of the Union (when it will hold 100 per cent of the amount earned) or with private companies, Petrobras has a 30 per cent share of income and it maintains as carrier. It is important to notice that in the regime of co-production, operating risks are fully borne by the contractor.

36. Law 12.304/10 created a new state company that shall participate in the management of pre-salt. Its incorporation and the structure to manage these new oil resources were intensely discussed in the parliamentary debate. The officers of Lula’s Government were accused several times, to avail themselves of public infrastructure. Amid the presidential campaign of 2008 and 2009, the official acts of President Lula were considered by the Electoral Tribunal as prohibited by law campaigns because of the use of public structure and resources. The creation of a new state company and the contracts that emerge would reveal, even to the opponents, the growing trend of undue and naughty interference in the Brazilian economy. With a large majority in the Congress, the law that created the Presalt Petroleum SA (PPSA) was enacted.

37. The role of the PPSA is not confused with Petrobras. The objective of PPSA is to participate in the production-sharing consortia, involving the Ministry of Mines and Energy, the National Petroleum Agency, the bidding companies and Petrobras. In terms of Article 2, it will never be responsible for implementation, directly or indirectly, of exploration, development, production and marketing of oil. It is just a manager, an agent of the Union in the consortia.

38. A number of questions may be raised by those who disagree with the new laws due to the compulsory participation of Petrobras and the costly concession arrangement. The sharing scheme has no competition. These factors have led to unrest and promoted a number of uncertainties for the investors, just in time, when Petrobras needs more resources.

Consequently, this chain of economic, political and legal uncertainties affects the management of Petrobras and the model dispute resolution, including arbitration.

b. Mexico

46 ADI 4492, tramitando no Supremo Tribunal Federal, available at www.stf.jus.br

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39. PEMEX is the largest company in Latin America. In 2008, Mexico was the 6th world oil producer and the 10th exporter. Notwithstanding this, the Mexican oil sector presents important challenges. The production is now in decline, particularly in the most productive oilfields, including the giant Cantarell, e.g., in 2004 PEMEX produced 3.4 million barrels per day, and in 2008 the production declined to 2.8 million barrels per day.

40. Therefore, PEMEX has turned its attention to other fields that present complex technical challenges, including low well productivity. PEMEX seeks to be competitive on a global scale, starting with its relationships to suppliers and international operating companies. Exploration and development targets are:

-

Matures fields of the south and north basins, where proved reserves represent 29 per cent of Mexico’s total reserves,

-

Chicontepec, where 39 per cent of the country’s petroleum reserves are located, and

-

Deepwater areas of the Mexican portion of the Gulf of Mexico, where there are yet undiscovered resources estimated at 28 billion barrels of oil equivalent.47

41. In addition, Mexico imports significant amounts of petrochemicals, for instance, 41 per cent of the gasoline consumed in the country is imported. Most of the infrastructure is obsolete and there are no facilities to capture the gas associated with oil. Apart from that, there is an excessive tax burden. In 2007, around 38 per cent of the federal revenues were provided by PEMEX.48

42. The current regulation of PEMEX and the oil sector (in force since 2008) purports to confront these challenges by strengthening corporate governance and creating a new contractual framework. The contracts aim to increase its capabilities in Chicontepec and deepwater, where projects will require distinct economic and operational models.49

43. The participation of foreigners and nationals in the oil sector is limited by the Constitution of 1917. The interests of investors remained unaffected, until 1938 when President Lázaro Cárdenas expropriated private interests over oil and gas industry, creating a national monopoly for the Mexican Nation that remains to-day. However, the current contractual framework allows foreigners to participate in tender procedures for contracting with PEMEX.

44. Opponents of the Government of President Felipe Calderón challenged the constitutionality of PEMEX Regulations.

However, the Supreme Court declared that PEMEX Regulations are in conformity with PEMEX Law except for an article. Therefore, the new contracting framework is safe.50 In May, 2011, President Calderón informed his intention

47 Petróleos Mexicanos, Integrated EP Contracts, 2010 available at: http://www1.pep.pemex.com:8080/contratos/eng/intro.html 48 GIL VALDIVIA, Gerardo. “Financiamiento de Proyectos de Infraestructura del Sector Energético,” La Infraestructura Pública en México (Regulación y Financiamiento). UNAM, México, 2010, p. 99.

49 Petróleos Mexicanos, op. cit.

50 Controversia Constitucional 97/2009, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Judge Margarita Beatriz Luna Ramos.

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to initiate a legal reform to modernize PEMEX in a similar way as Petrobras did ten years ago. However, up to the date of this article, the contents of the reform are unknown.

45. Since the decade of 1990s Mexico adopted arbitration for managing dispute resolution in various laws concerning oil and gas, electrical energy, telecommunications, airports, civil aviation, intellectual property, acquisitions and public procurement.51 Since then, PEMEX and its subsidiary entities have been involved in many national and international arbitration proceedings.

IV - Dispute Resolution a. Brazil

46. We should recall that the Union exercises the monopoly (the ownership and not the activity) of oil exploration in three different ways, depending on the area:

-

Areas outside the pre-salt regime of concessions (Law nº 9478/97)

-

Pre-salt areas by up to 5 billion barrels of oil: Onerous assignment exclusively granted to Petrobras (Law No. 12.276/10).

-

Pre-salt areas, to be defined and to be granted directly to private companies or Petrobras, in a consortium in which Petrobras is the operator, and third parties can participate by bidding for production sharing arrangements (Law No. 12.351/10).

47. Each of these schemes has specific characteristics. Political and economic issues influenced the special features dealing with conflict prevention and dispute resolution. Petrobras has traditionally been a major player in international arbitration procedures regarding oil industry.52 As a private company managing exploration platforms in several countries of Latin America and worldwide, Petrobras underwent systematically to international arbitrations procedures arising by the arbitration clauses agreed in the different contracts that it executed. 53 However, it is surprising the fact that the Attorney General’s Office speak out forcefully against the use of arbitration in matters involving the pre-salt areas.54 Arbitration is an important mechanism for stabilizing business relations and grants security to those involved in long-term contracts.55 Therefore, we cannot infer the inconvenient of not submitting to arbitration.

51 RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, José Antonio. “Legislación Mexicana Sobre Arbitraje” Diccionario Enciclopédico de Arbitraje Comercial, Ed. Cecilia Flores Rueda, Themis, México, 2010 p.183.

52 See PINTO, Jose Emilio Nunes.”A Arbitragem nos Contratos da Indústria de Petróleo e Gás Natural” in Paulo Valois (org.), Temas de Direito do Petróleo e do Gás Natural II, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

53 See, for example, the case Petrobrás X Transcor Astra Group, October 2008, International Centre for Dispute Resolution – ICDR, USA. 54 The opinion of the Attorney General’s Office was made public and is available at www.agu.gov.brwww.agu.gov.br 55 See, SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito da Empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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48. We must stress out that the refusal of the Attorney General confines itself exclusively to the onerous assignment in which Petrobras operates for the benefit set by law, on behalf of the Union through its relationship with the National Petroleum Agency. In this scheme, Brazilian Federal Public Attorney says there would be no reason to invoke the rules and institutions of international arbitration, since it would be orbiting the federal public sphere itself.

49. In the operation regime of areas unrelated to the pre-salt model (concession) and in those pre-salt areas with other companies (model production sharing) there is no legal obstacle to enter into arbitration agreements.

50. A positive aspect of this situation is that the opinion recognizes the strong influence of arbitration in Brazil; however it eliminates arbitration in Petrobras onerous assignment. Actually, it is really difficult to imagine in which way they would have an international arbitration involving Petrobras, the Union and the National Petroleum Agency which are the parties in the onerous assignment consortium. There is a policy option, a board of mediation and arbitration of the Federal Administration. This does not seem misplaced and not against of Brazilian domestic arbitration law.

51. Due to the many factors of insecurity, economic and political unrest that characterize the Brazilian pre-salt, we can understand that the system of dispute settlement is not the most important problem. Brazil considers of great risk arbitration, therefore, it prefers disputes between their internal organs to be resolved by a board of government officers.

Disputes between Petrobras, the Union and other companies may be submitted to arbitration. Notwithstanding the above, the onerous assignment in pre-salt areas is excluded from the ADR method.

b. PEMEX

i. Contracting Framework 52. PEMEX and its subsidiary entities are allowed to execute any acts, agreements, contracts and issue negotiable instruments, maintaining the exclusive ownership and control of the Mexican State on hydrocarbons.56 However, contracting within the framework of PEMEX Law varies depending on subject matter of the activities. The following regulation governs when contracting with the private sector:57

•

Substantive activities: The acquisition, leases, services and works contracts regarding substantive activities with productive character58 shall be governed by PEMEX Law, its Regulations and the Procurement Administrative Provisions.59

56 See PEMEX Law, articles 5 and 60.

57 Ibid. article 52.

58 Pursuant to Article 2 of the Regulations of PEMEX Law, the term “Substantive Activities with Productive Character (Actividades Sustantivas de Carácter Productivo)” stands for activities comprising the Oil State Industry (see section for the activities covered by the Mexican oil industry), non-basic petrochemical and all other activities that PEMEX and its subsidiaries shall perform according to Statutory Law. 59 Procurement Administrative Provisions (Disposiciones administrativas de contratación en materia de adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios de las actividades sustantivas de carácter productivo de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios known by its acronym in

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Non-substantive activities: The acquisition, leases, services and works that not be deemed substantive activities with productive character such as purchase of materials and equipments for PEMEX’s offices, construction of administrative buildings, etc.60 shall be governed by the Public Acquisitions, Leases and Services Law (Acquisitions Law) and the Public Works and Related Services Law (Works Law) and its corresponding Regulations.61

53. In addition to the above, there are certain special contracting features of importance. PEMEX and its subsidiary entities may execute works and services contracts for the best performance needed of its activities prior bidding procedure. Such contracts shall stipulate the Mexican State domain over hydrocarbons as well as its control and direction of oil industry and payment of remunerations in cash. Furthermore, contracts shall not grant any right over oil reserves; consequently, contractors may not register them as assets. Contracts may include clauses for the modification of projects due to the incorporation of new technology, market prices variation, the acquisition of new information obtained during the execution of the works or other clauses that permit to improve the efficiency of the project.62 Production-sharing agreements, participation agreements or agreements that share a percentage in the production or the value of the sale of hydrocarbons or its by-products are forbidden by law.63

54. Notwithstanding the above, PEMEX Law and its Regulations allows for contracts that would provide remuneration based on a proportional scale to contractors whose efforts produce superior outcomes by incorporating the latest technology.64 We consider that these goals can be easily achieved by any major oil company, due to the fact that PEMEX technology is obsolete and inefficient.

ii. Arbitration and ADR

General 55. The Federal Congress has the power to legislate over hydrocarbons.65 In accordance to article 9 of the Statutory Law oil industry and its activities are part of the federal jurisdiction; consequently, only the Federal Government may regulate the technical provisions and the applicable regulatory framework.

56. Mexican Constitution foresees alternative dispute resolution mechanisms in which arbitration is included.66 Nevertheless, Federal Courts are the competent courts having proper jurisdiction over disputes involving state

Spanish as DACs) published on the Federal Official Gazzette on 6 January 2010, last amendment as of March 10, 2010.

60 LÓPEZ VELARDE, Alejandro “The new foreign participation rules in each sector of the Mexican oil and gas industry: Are the modifications enough for foreign capitals?” Journal of World Energy Law & Business, Vol. 3 (2010) p. 81.

61 Public Acquisitions, Leases and Services Law (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público) published on the Federal Official Gazette on 4 January 2000, last amendment as of May 28, 2009 and Public Works and Related Services Law (Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas) published on the Federal Official Gazette on 4 January 2000, last amendment as of May 28, 2009.

62 Article 60 of Statutory Law 63 Article 6 of Statutory Law, article 55 of the DACS 64 PEMEX Law, article 61 section VI and Pemex Regulations article 62 65 Federal Constitution, article 73 paragraph X 66 Ibid. article 17

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entities according to article 104 of the Constitution. Such provisions, however, do not prohibit that state or public entities agree to solve disputes by means of arbitration or alternative dispute resolution (ADR) methods.

57. The provisions of Statutory Law regulate oil sector and a superior relation over PEMEX Law may be deemed because Statutory Law appoints the existence of PEMEX.67

58. Regarding forum selection clause and the place of arbitration article 6 paragraph 2 of the Statutory Law states that PEMEX “shall not, in any case, submit to foreign jurisdictions with regard to disputes referred to in works and services contracts in the national territory or in the zones where the Nation exercises sovereignty, jurisdiction or competence. Contracts may include arbitration agreements in accordance with Mexican laws and international treaties to which Mexico forms part.”

59. From the above-mentioned articles we can infer the following: -

Federal Courts shall have jurisdiction over disputes related to PEMEX and its subsidiary entities.

Notwithstanding the above, an exclusive jurisdiction of the Federal Courts may not be considered due to the possibility to opt for arbitration.68

-

Article 6 seems to limit arbitration to works and services contracts.

-

If parties agree a forum selection clause, they shall submit to foreign jurisdictions only when works and services contracts are abroad.

-

If the contract provides with an arbitration agreement, the place of the arbitration shall be in Mexico with regard to works and services to be performed in Mexico. Furthermore, the place of arbitration may be agreed abroad if works and services take place outside of Mexico. A point of connection may be inferred from the place of execution of the works and services.69

60. Pursuant to article 12 of Statutory Law the acts of the oil industry as well as the transport, storage and distribution of gas carried out by the private or social sector, are deemed to be commercial, and shall be governed by the Commercial Code and Federal Civil Code. The second code has a complementary role. The Fourth Title of the Fifth

67 The Collegiate Circuit Courts have construed the existence of a relation of subordination between two general laws depending on the capacity of creation of one law. Therefore, the law that foresees and determines the creation of other law is superior to the last one. There is a superior law when its articles determine the creation of other law. See Eight Period, Registry: 231542, Instance: Collegiate Circuit Courts, Isolated Thesis, Source: Semanario Judicial de la Federación I, Segunda Parte-1, January – June 1988, Subject(s): Administrative, Page: 394 LEYES, PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA (DE LAS), ESTABLECIDO POR EL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL. 68 See RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Sonia. Competencia Judicial Civil Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2009 pp. 107-119.

69 See WÖSS, Herfried. “Arbitraje, Medios Alternativos de Solución de Controversias y Compras del Sector Público en México” Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, Vol. XI, No. 2 (2009) pp. 133 available at http://www.med-arb.net/

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Book of the Commercial Code contains the Mexican lex arbitri which is a legislation based on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration as adopted in 1985. Arbitration, therefore, shall be governed by the provisions of the Commercial Code.

61. The last paragraph of article 52 of the Regulations of Statutory Law70 provides with the possibility to file an administrative remedy against acts and resolutions that terminate administrative procedures if parties have not opted for arbitration under the Statutory Law, in the following cases: 1) Services exclusively provided by the State through Decentralized Organizations and 2) Contracts that may only be entered into between third parties and the Decentralized Organizations. From a proper interpretation of the aforesaid article it is possible to infer that rescission of such contracts and any other administrative acts which terminate administrative procedures are arbitrable disputes.

a) Substantive activities with productive character 62. As was stated above, substantive activities with productive character are governed by PEMEX Law, its Regulations and the Procurement Administrative Provisions. Such regulatory framework foresees the possibility to solve disputes by alternative dispute resolution mechanisms, included arbitration.

63. According to Article 5 of PEMEX Law General Managers of PEMEX and its subsidiary entities have powers of attorney to perform the execution of arbitration agreements.

64. With regard to national disputes article 72 of PEMEX Law stipulates that legal acts executed by PEMEX and its subsidiary entities shall be governed by federal applicable laws. Federal Courts shall be competent courts having proper jurisdiction over any dispute save there is an arbitration agreement. Nevertheless, PEMEX and its subsidiary entities may agree to apply foreign law, the jurisdiction of foreign courts in commercial matters, and arbitration agreements regarding legal acts of international character in order to accomplish its tasks.

65. The aforesaid provisions not only regulate forum selection clause or arbitration for services and works contracts as Statutory Law does, but they also provide a broader contracting regulatory framework. Likewise, the provisions are in accordance with Statutory Law. Either national or international matters may be resolved by arbitration. PEMEX and its subsidiary entities may agree submission to foreign courts and the application of foreign law with regard to international transactions. Consequently, if an international contract stipulates an arbitration agreement, the place of the arbitration may be outside of Mexico.

66. Article 64 of the Regulations of PEMEX Law71 states that the Procurement Administrative Provisions shall establish the causes, proceedings and effects of administrative rescission, early termination and partial or total suspension

70 Regulations of Statutory Law (Reglamento de la Ley Reglamentaria del Art铆culo 27 Constitucional en el Ramo Petrolero) published on the Federal Official Gazzette on 22 September 2009.

71 Regulations of PEMEX Law (Reglamento de la Ley de Petr贸leos Mexicanos) published on the Federal Official Gazette on 4 September 2009.

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of contacts to carry out the acquisition, leasing, works and services for the substantive activities with productive character. In addition, the rescission proceeding executed by the subsidiary entities shall be of administrative nature and shall not require judicial or arbitral resolution.72 Nevertheless, article 71 of the Procurement Administrative Provisions provides that contracts shall stipulate the requirement of competent authority’s resolution if the contractor requests the rescission of the contract.

67. It is important to emphasize that there is no provision in PEMEX Law, in the Regulations, or in the Procurement Administrative Provisions expressly precluding the arbitrability of the administrative rescission or early termination as the Acquisitions Law and the Works Law do.73 This is an important change in legislative tradition because administrative rescission and early termination are considered acts jure imperii and not subject to arbitration under Acquisitions Law and the Works Law.74 68. Therefore, we can infer from the above that regarding substantive activities contracts, early termination and rescission requested by the Contractor may be submitted to arbitration, save there is a provision limiting this in the contract.

69. Moreover, Procurement Administrative Provisions are arbitration-oriented regulations. As a matter of fact article 68 states that in the case a contract does not include any arbitration clause parties may stipulate an arbitration agreement in the terms established for this purpose by the Legal Department, for those disputes that have not been finally resolved through the mechanisms agreed in the contract.

70. Clauses 25.1 and 25.4 of the Generic Service Contract Specimen for the Evaluation, Development and Production of Hydrocarbons (Generic Contract Specimen),75 (English version) state the following:

25.1 Applicable Law. The Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of Mexico. At all times during the term of the Contract, the Contractor shall comply with the provisions of the Applicable Laws regarding management and execution of the Services.

25.4 Arbitration. Any dispute or claim arising in connection with the contract which has not been surpassed by any dispute resolution mechanisms provided for in the Contract, including legal issues related to the appointment of the Independent Expert or with the decisions he/she issues shall be settled exclusively by arbitration in accordance with the Rules of Arbitration of the

72 Article 70 of the Procurement Administrative Provisions confirms that PEMEX and its subsidiary entities may administratively rescind any contract without the need for a judicial or arbitral resolution. Such rescission shall have full effect once it has been determined and notified to the Supplier or contract.

73 Article 80 of the Acquisition Law and article 98 of Works Law. 74 Under Works Law the matters which do not fall within the competence of the arbitral tribunal and which may not be deemed as arbitrable are the rescission and early termination of the contract. Under the provisions of Acquisitions Law (article 80), arbitration agreement may only be entered into with regard to those disputes derived from long-term services contracts in terms of the Mexican lex arbitri. Furthermore, administrative rescission and early termination may not be subject to arbitration. Acquisitions Law (articles 77-79) and Works Law (articles 95-97) provide with rules for conciliation. Conciliation proceedings shall be conducted by the Ministry of Public Administration. In addition, Works Law (article 102) and Acquisitions Law (article 84) foresee the possibility to agree other alternative means of dispute resolution if they are acknowledged by Ministry of Public Administration through general provisions. However, the Ministry has not issued such regulations.

75 The English version of the Generic Service Contract Specimen for the Evaluation, Development and Production of Hydrocarbons is available at: http://www.pep.pemex.com:8080/contratos/eng/pdf/ContractModel.pdf

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International Chamber of Commerce. The governing applicable law shall be the one stipulated in Clause 25.1. The arbitration court76 shall comprise three members, one appointed by PEP, one appointed by the Contractor, and the third one, who shall act as the president, appointed in accordance with the regulation77 of International Chamber of Commerce. The arbitration shall be conducted in Spanish. The arbitration proceedings shall be held in Mexico City, Federal District.

25.5 Waiver of Embargo Prior to Award. By means of this Contract, the Parties, on their own behalf and of their Related Companies, waive any and all rights they have or may have to seek and receive Embargos Prior to Award. Any Party that seeks an Embargo Prior to Award shall be deemed to have breached this Contract. In case of breach of this Clause 25.5, the non‐breaching Party shall be entitled to a reimbursement by the breaching Party of all costs and expenditures incurred, including reasonable attorneys’ fees, without prejudice to any other resources that the non‐breaching Party is entitled to exercise.

71. The Generic Contract Specimen does not limit the arbitrability of early termination nor rescission.

72. In accordance to article 63 of the Regulations of PEMEX Law PEMEX and its subsidiary entities are obligated to seek best practices for the efficient administration of contracts, foreseeing mechanisms in the contract to solve problems that arise during the execution, and where appropriate, the differences and disputes arising between the parties. If the differences are purely technical they may be submitted to the decision of an expert or experts appointed directly by the parties in the terms and conditions agreed in the contract.

73. In the event that the contract does not include any clause providing ADR, these mechanisms may, if PEMEX or its subsidiary entities deems it appropriate, be agreed by written agreement between the parties whether before or after the dispute. In addition, Contracts shall stipulate that Suppliers and Contractors may resort to arbitration when dispute resolution mechanisms have been exhausted in accordance with the contract.78 74. Additionally, the Ministry of Public Administration (Secretaría de la Función Pública) and the intern control bodies of PEMEX and its subsidiaries are competent authorities to resolve claims as well as conciliation proceedings regarding acquisitions, leasing, works and services of the substantive activities with productive character. These proceedings shall be governed by the Acquisitions Law and Works Law. 79

75. The English version of the Generic Service Contract stipulates as follows: 25.2 Direct Consultations. The Parties agree that in case that any dispute arises, they shall try to resolve it through a mechanism of direct consultations, in order to seek a negotiated settlement between the Parties. This phase of direct consultations shall begin with a communication directed by either Party to the other, with the understanding that either Party may terminate this stage at any time.

76 The Spanish version of the Generic Services Contract refers to “tribunal arbitral” (arbitral tribunal) instead of arbitration court as the English version does. Under article 2 of the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC)”’Arbitral Tribunal’ includes one or more arbitrators.”

77 It would be better to place the word “rules” instead of regulation.

78 Procurement Administrative Provisions, article 68.

79 Article 67 of the Regulations of PEMEX Law.

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25.3 Independent Expert. If Parties fail to reach an agreement on their differences in technical, operational matters or related to accounting issues, taxation and calculation of payments due according to the Contract, the Parties shall agree to be bound by the decisions of an Independent Expert (the “Independent Expert”). The Independent Expert shall act as expert and not as arbitrator. The Party wishing to submit an issue to the decision of the Independent Expert shall propose to the other Party three candidates on the list contained in Annex 13 in order to choose, if the procedure is accepted, from among them the Independent Expert within twenty (20) days. Each Party shall pay its own costs in relation to this procedure and the fees of the Independent Expert shall be covered by PEP and the Contractor in equal parts. Within thirty (30) days after the appointment of the Independent Expert as provided in this Clause 25.3, each Party shall provide him/her such information in its possession concerning the matter in dispute. The Independent Expert shall agree on one or more meetings with one or both Parties, to establish the specific matters in dispute and shall request additional information that is necessary. The Independent Expert shall issue his determination within thirty (30) days following the termination of the procedure, which shall not exceed ninety (90) days from the date of commencement, unless the Parties agree otherwise. The Parties shall update from time to time the list included in Annex 13 to ensure that at all times there is an adequate number of qualified experts in each category of disputes covered by this Clause 25.3, with the understanding that no party shall propose for appointment an expert who is a Related Company or is somehow associated with said Party.

iii.

Non-substantive activities

76.

Pursuant to article 52 of PEMEX Law, acquisitions, leases, works and services of non-substantive activities with productive character are governed by Acquisitions Law and Works Law80 and its corresponding Regulations.

77.

Article 104 of Works Law and article 86 of the Acquisitions Law, both with the same wording, state that: “Provisions of this chapter [Third Chapter: Arbitration, ADR and Judicial Competence] shall only apply to entities when their laws do not expressly regulate the form in which they can resolve their disputes.”

78.

It is important to determine whether the provisions of Works Law and Acquisitions Law concerning Arbitration, ADR and Judicial Competence apply to the acquisitions, works and services that do not form part of the substantive activities with productive character of PEMEX.

79.

In addressing this question, we must consider the above provisions of the Statutory Law and PEMEX Law containing dispute resolution mechanisms. The regulation of dispute resolution is objectively evident in article 72 of PEMEX Law and article 6 of Statutory Law. Such provisions, therefore, shall also govern arbitration of non-substantive activities. As a consequence Acquisitions Law and Works Law shall not be applicable law, concerning arbitration, ADR methods and judicial competence.81 iv.

80.

Gas and arbitration

As set forth above, the Energy Regulatory Commission may act as arbitrator or mediator of gas disputes.82 The

80 See supra note 58.

81 See supra note 71.

82 See supra note 37.

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faculties of the Commission to mediate or arbitrate may have its origin in foreign regulatory agencies, e.g., the Federal Energy Regulatory Commission of the USA.83 Administrative Law Judges (ALJ) act as settlement judges, mediators, facilitators, and arbitrators.84

81.

The rationale on which an administrative authority has powers to resolve disputes between private parties derives on the utmost specialization required for technical business such as the gas industry.85 The Mexican Energy Regulatory Commission, however, does not have specific officers to resolve arbitration procedures. Pursuant to article 4 of the Energy Regulatory Commission Law resolutions are given by the majority of the plenary session of the Commission.

Consequently, the plenary session of the Commission is in charge to solve mediation and arbitration procedures with the assistance of different departments. The plenary session consists of five commissioners and the chairman holds a casting vote.86

82.

The Energy Regulatory Commission Law provides in article 9 that without prejudice of the corresponding actions, disputes derived from regulated activities87 may be resolved, at the discretion of the users, 1) by arbitration proceeding proposed by the parties performing such activities or 2) by the fixed proceeding by the Energy Regulatory Commission.88

83.

This article presents a problem (without prejudice of the corresponding actions) because the competent courts are not subordinated to the arbitration agreement in sharp contrast to PEMEX Law. In addition, due to the discretion granted to parties, a party may opt to submit disputes to the competent courts instead of resorting to arbitration.89 However, this problem should be solved in the permissions and contracts by stipulating an arbitration clause that would imply waiving the right to submit disputes to the competent courts. Nevertheless, in practice the dispute resolution clause is a faithful copy of this defective article.90 Consequently, if there is no arbitration clause stipulated in the permission or in the contracts, the unique form to submit to arbitration under the provisions of the Mexican lex arbitri91 would be entering into a written arbitration agreement afterwards the permission is granted or the contract

83 See Alternative Means of Dispute Resolution 18 C.F.R. § 385.605 Arbitration (Rule 605).

84 Federal Energy Regulatory Commission, Administrative Litigation Functions, at http://www.ferc.gov/legal/admin-lit/functions.asp 85 PÁRAMO FERNÁNDEZ, Marcelo. op. cit. p. 477.

86 LUJAMBIO IRAZÁBAL, José María. Arbitraje y Mediación CRE e-mail as of February 10, 2011.

87 Under the Energy Regulatory Commission Law, Regulated Activities comprises: the first-hand sale of gas, fuel oil and basic petrochemical products; the gas transportation and distribution of products obtained from oil refining and basic petrochemicals, which is carried by pipeline and storage systems linked to the transmission or distribution systems by pipeline; the transportation and distribution by pipeline of bioenergy products as well as the storage linked to the transmission or distribution systems by pipeline; as well as other activities related to the electric energy sector.

88 The original text provides that: “Sin perjuicio de las acciones que procedan, las controversias que se presenten en las actividades reguladas podrán resolverse, a elección de los usuarios o solicitantes de servicios, mediante el procedimiento arbitral que propongan quienes realicen dichas actividades o el fijado por la Comisión.”

89 PÁRAMO FERNÁNDEZ, Marcelo. op. cit. p. 477.

90 See, e.g. clause 11 “Dispute Resolution” of the Permission No. G/02/TRA/97 available at http://www.cre.gob.mx/registro/permisos/gas/ g020tra97.html clause 11 of the Título de Permiso de Transporte de Gas Licuado de Petróleo por medio de ductos No. G/199/LPT/2007 granted to Penn Octane de México, S. de R.L. de C.V. en términos de la resolución No. RES/263/2007 as of August 2, 2007 available at: http://www.cre.gob.mx/documento/permiso/gas/G-199-LPT-2007.pdf and clause 25 of the Condiciones Generales para la Prestación del Servicio de Transporte de Gas Natural de Transportadora de Gas Natural de la Huasteca, S. de R.L. de C.V., concerning Solicitud de permiso de transporte a la CRE by Trans Canada, Proyecto de Gasoducto Tamazunchale, Sección E. – Condiciones generales para la prestación del servicio as of November 2004 p. 59. Available at http://www.cre.gob.mx/registro/permisos/gas/Anexos/160tra04/apex81.pdf 91 See article 1416.1 of Commercial Code: “arbitration agreement, [means] agreement under which the parties decide to submit to arbitration all or certain disputes that have arisen or that may arise between them with regard to a defined legal, contractual or non-contractual relationship.” The text of article II.1 of the New York Convention is very similar.

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is executed.92

84.

Equally defective provisions appear in article 100 of the Liquefied Petroleum Gas Regulations93 which states that claims and disputes derived from regulated services by these Regulations shall be subject to the following: X. For the resolution of disputes derived from the interpretation and compliance of the contracts executed in the terms of the Regulations, the Permittee or PEMEX may propose an arbitration proceeding to the Acquirers or end users. Acquirers or end users may opt for arbitration procedure proposed by the Permittee or PEMEX or the procedure established in the applicable law. If the dispute is resolved through arbitration, the award rendered shall be definitive.

85.

Prima facie, it seems that arbitration is limited to “interpretation” and “compliance”; however, the wording of this article is part of the Legislative tradition. Wöss considers that the legislator may not be aware of the possible limitative effects. In addition, this terms “interpretation” and “compliance” do not have the intention of limiting the scope of jurisdiction of the arbitral tribunal. Therefore, the arbitral tribunal has jurisdiction to interpret the applicable law and to determine the validity of the arbitration agreement and the contract. 94

86.

Furthermore, under article 9 of the Energy Regulatory Commission Law, the arbitration procedure suggested as well as the competent entity to solve the disputes shall be registered in the Public Registry of the Energy Regulatory Commission. In the absence of specific procedure, it shall be determined by the Commission and the procedure shall be conducted by the Commission in accordance with the Mexican lex arbitri. The Commission has not issued special guidelines for arbitration procedures.95

87.

The award rendered by Federal Energy Regulatory Commission as arbitrator, may be considered as an act of authority for all the effects of amparo96 action.97 In addition, the awards rendered by the Commission may constitute judicial acts. Therefore, the Commission may be exceptionally considered as a court of judicial nature.98 Parties may be entitled to submit an amparo action before the federal courts if the award rendered by the Commission

92 Article 1423 of Commercial Code provides that arbitration agreement shall be in writing signed by the parties or contained in an exchange of letters or other means of telecommunication that leave recorded the agreement. In addition, such article provides that the reference in a contract to a document containing an arbitration clause shall constitute arbitration agreement provided that the contract be recorded in writing and reference implies that such clause is part of the contract.

93 Liquified Petroleum Gas Regulations (Reglamento de Gas Licuado de Petróleo) published on the Federal Official Gazette on 5 December 2007 94 WÖSS, Herfried. Op. cit. pp. 5 – 14.

95 LUJAMBIO IRAZÁBAL, José María. op. cit.

96 A claim for relief under general constitutional guarantee against violation of one’s civil rights by public authorities.

97 The awards rendered by the National Commission of Medical Arbitration, in its nature as arbitrator, constitute acts of authority for all the effects of amparo action, because it acts on behalf of the State and as a public entity it establishes a relationship of subordination to the parties that submit to arbitration. See Ninth Period, Registry: 188434, Instance: Second Chamber of the Supreme Court, Jurisprudence, Source: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIV noviembre de 2001, Subject(s): Administrative, Page: 31 COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MÉDICO. SUS LAUDOS ARBITRALES SON ACTOS DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. 98 The awards rendered by the National Commission of Medical Arbitration constitute material judicial acts, because they resolve the merits of the dispute. Rendering awards are measures tantamount to a court of judicial nature. See Ninth Period, Registry: 176586, Instance: Collegiate Circuit Courts, Isolated Thesis, Source: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII diciembre de 2005, Subject(s): Administrative, Page: 2638 COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MÉDICO. COMPETENCIA EN AMAPARO CONTRA SUS ACTOS CUANDO FUNGE COMO ÁRBITRO, CORRESPONDE AL JUEZ DE DISTRITO EN LA MATERIA PROPIA DE LAS NOMRAS JURÍDICAS QUE REGULARON EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Y CONFORME A LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN INTENTADA.

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breaches fundamental rights of one party.99

88.

For all the technical defects contained in the gas provisions, Prof. Páramo Fernández deems that arbitration proceedings are dead letter.100 This statement was confirmed by José María Lujambio Irazábal, General Counsel of the Energy Regulatory Commission; however, the Commission has acted as mediator in different procedures in 2004. The Commission issued guidelines in order to solve disputes of permittees.

89.

The disputes concerned the measurement of natural gas at the point of receipt of the distribution systems; points of delivery of the national Pipeline System of Pemex-Gas and Basic Petrochemical and the measuring given by various distribution permittees.101

V - Brazil and Mexico: two realities 90.

Brazil and Mexico are countries in Latin America; however, they speak different languages and have very different political histories.102 They have in common the experience of extracting oil accompanied by a strong nationalism guard for the domain and property of oil. In addition, both countries share complex legal frameworks with very particular characteristics.

91.

In the beginning, Brazil had a similar regulatory framework as Mexico does. Brazil in 1988 enacted a Constitution that stated the monopoly of the Union over the exploitation and prospecting of oil. Additionally, private participation in the exploitation of hydrocarbons and natural gas was forbidden by law. In 1995, private companies were allowed to perform exploitation and prospecting of oil. In Brazil, even private companies may be owners of oil once they have exploited and paid the corresponding taxes and royalties.

92.

Since 1917, the Mexican Nation owns all the oil and all solid, liquid and gaseous hydrocarbons which may not be transferred to others. Therefore, Mexican State does not grant any concession contract. Mexico carries out the exploitation of the above through PEMEX.

93.

Petrobras used to be an agent of the Brazilian Government. Now, depending on the area where the oil field be placed

99 Article 1 of Amparo Law (Ley de Amparo) published on the Federal Official Gazette on 10 January 1936, last amendment as of June 17, 2009.

100 PÁRAMO FERNÁNDEZ, Marcelo. op. cit. p. 478.

101 The following permission holders underwent mediation procedures: Ecogas México, S. de R.L. de C.V., permission number G/013/DIS/97; Gas Natural México, S.A. de C.V., permission number G/015/DIS/97; Gas Natural México, S.A. de C.V., permission number G/018/DIS/97; Tamauligas, S.A. de C.V., permission number G/032/DIS/98; Comercializadora Metrogas, S.A. de C.V., permission number G/041/DIS/98; Consorcio Mexi-Gas, S.A. de C.V., permission number G/042/DIS/98; Tractebel DGJ, S.A. de C.V., permission number G/089/DIS/2000; Tractebel Digaqro, S.A. de C.V., permission number G/050/DIS/98; Ecogas México, S. de R.L. de C.V., permission number G/063/DIS/99; Gas Natural México, S.A. de C.V., permission number G/081/DIS/2000 Natgasmex, S.A. de C.V., permission number G/082/DIS/2000. José María Lujambio Irazábal op. cit.

102 Goldstein, Andrea. The Emergence of Multilatinas: The Petrobras Experience. Universia Business Review, nº 25, 2010 Available at: http:// redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=43312280006

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Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje Orlando F. Cabrera & Eduardo Silva

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/Law and arbitration of oil and gas disputes in Brasil and Mexico

other companies may participate in the exploitation of oil.

94.

The constitutionality of the current Brazilian oil legal framework was challenged. However, the Supreme Court declared the constitutionality of the law for oil exploration. The ruling distinguished between activity and property.

Therefore, oil was still owned by the Union, but no more the economic activity of extraction.

95.

The constitutionality of PEMEX Regulations was challenged. Nevertheless, the Mexican Supreme Court declared the conformity of PEMEX Regulations with the Constitution and PEMEX Law.

96.

The financial situation of both countries and the need to develop pre-sal in Brazil and Mature fields of the south and north basins, Chicontepec and deepwater areas in Mexico obliged both countries to change the legal and economic framework of oil industry. In addition, regulations were influenced by political and economic factors.

97.

As Petrobras is a mixed capital entity, entering into arbitration agreements seems not to be a great problem.

Nevertheless, pre-salt area which is surrounded by many political issues and a very complex regulation involving the Union and other state entities is the exception. However, this exception may be justified.

98.

PEMEX legal framework allows different ways of accepting and managing the risks of dispute resolution. As PEMEX is a state entity the regulation of arbitration and ADR is handled with careful detail. PEMEX regulations do not apply for gas disputes. Up to now it seems there is no precedent in Mexico of an arbitration procedure related to gas industry before the Energy Regulatory Commission.

99.

Both countries accept arbitration and consider alternative means of dispute resolution of importance for business relations and granting security to investors.

100. With regard to exploration and extraction of oil, there seems to be little communication and mutual investment among PEMEX and Petrobras, in sharp contrast to the relation of Petrobras with other countries of South America.103 Maybe the fact that PEMEX and Petrobras are both large companies, have put them away from the necessary and appropriate exchange of resources, technologies and opportunities.

101. Given this scenario of similarities and differences, the rule of law must be imposed over the circumstances and contingencies. The stability of the Constitutions and laws are the mainsprings for the efficient management of oil, the settlement of disputes and social development included the elimination of poverty, which is a common objective of both nations.

103 For instance, in Argentina, the Brazilian subsidiary has an important role. See FERREIRA, Pablo Gabriel. A Petrobrás e as reformas do setor de petróleo e gás no Brasil e na Argentina. Rev. Sociol. Polit. [online]. 2009, vol. 17, n. 33 [cited 2011-03-14], pp. 85-96. Available at <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010444782009000200007&lng=en&nrm=iso>. ISSN 0104-4478. doi: 10.1590/ S0104-44782009000200007.

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Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje Benjamin Guelfi regules

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/La interferencia del arbitro internacional en las politicas estatales de salud publica

La interferencia del árbitro internacional en las políticas estatales de salud pública.

Primeras reflexiones respecto al arbitraje Philip Morris c/ Uruguay1 Benjamin Guelfi Regules2 , New York University Uruguay .

1. Fue durante el pasado mes de marzo de 2010 que la tabacalera Philip Morris International (“PMI”) inició un arbitraje internacional contra el Estado uruguayo ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“CIADI”) en el cual busca no solamente el resarcimiento del daño causado por la nueva normativa en materia de venta de cigarrillos sino que solicita que se suspenda la aplicación de la normativa en cuestión. Si bien no es la primera vez que PMI demanda a un país por su política antitabaco3, la presente disputa marcará un nuevo equilibrio en la balanza entre las políticas de salud pública y la protección de las inversiones de las tabacaleras. En este sentido, es posible que varios países de la región y del mundo definan sus propias políticas en función del resultado de este litigio.

PMI quiere golpear fuerte y apuesta a, más allá de los eventuales daños y perjuicios que le puedan ser atribuidos, disuadir a otros Estados que buscarían seguir el mismo camino que Uruguay. La estrategia ha resultado eficaz y ha obligado a la administración Mujica a encarar una eventual reformulación de la normativa y ha quebrado así el frente político.

2. Según la demanda de PMI, la legislación adoptada durante la administración Vázquez en materia de lucha contra el tabaco, en particular el Decreto 287 y la Ordenanza 466 d e l Poder Ejecutivo, viola sus derechos de propiedad intelectual ya que al exigir una advertencia que cubra el 80 por ciento de la caja, PMI no puede exponer debidamente las marcas de las cuales es propietaria. PMI ataca además la Resolución 514 que le prohibió las apelaciones “light”, “ultralight” y “mild” – así como sus traducciones en castellano – al igual que el uso de diferentes colores o variantes – “Gold”, “Blue” etc. – en sus cajas, siendo estos considerados por el Ejecutivo como una manera indirecta de hacer referencia a esas cualidades en los cigarrillos. La lucha contra el tabaco bajo la dirección de la Organización Mundial de la Salud (“OMS”) ha identificado estas apelaciones haciendo referencia a la “suavidad” de un cierto cigarrillo como maneras de engañar al consumidor haciéndole creer que ciertos cigarrillos son menos nocivos que otros lo cual sería científicamente falso. El conjunto de la nueva reglamentación ha obligado a PMI a retirar 5 de los 12 productos que comercializaban en el Uruguay.

3. No disponemos de los detalles de la argumentación que presentará PMI ante el tribunal arbitral en Washington. Sin embargo, ciertos puntos de la demanda de la tabacalera se han filtrado en la prensa. Sabemos, en particular, que PMI pretende obtener la jurisdicción del tribunal del CIADI (i) ante el cual buscaría obtener medidas que suspendan la aplicación de la reglamentación uruguaya (ii); PMI ampararía su demanda en el Tratado Bilateral de Protección de

1 FTR Holding S.A. (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) and Abal Hermanos S.A. (Uruguay) c/ República Oriental del Uruguay (ICSID Case No. ARB/10/7). El presente artículo se escribió en base a las declaraciones públicas de Philip Morris y sin disponer de los detalles de la Demanda presentada ante el CIADI. 2 LLM Candidate 2011 en Arbitraje Internacional - New York University, Magister en Derecho Económico Internacional del Institut d’Etudes Politiques de Paris 2010’ (Sciences Po).

3 PMI atacó recientemente a Noruega y amenaza con atacar a Australia si una nueva ley antitabaco es votada.

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Inversiones (“TBI”) firmado por Uruguay y Suiza en 19884 (iii) así como en la normativa de la Organización Mundial del Comercio (“OMC”) en materia de protección de la propiedad intelectual (iv). Por más precarios que sean los datos respecto a la demanda incoada en Washington, trataremos de analizar su pertinencia y sus oportunidades de éxito a la luz de la jurisprudencia arbitral de los tribunales del CIADI5. i)

La competencia del CIADI.

4. Consagrado como foro internacional de resolución de diferencias ligadas a las inversiones internacionales, el CIADI funciona desde 1966 en la órbita del Banco Mundial en Washington. Fiel al espíritu del tratado que le dio vida6, el CIADI continua siendo un “juez de excepción”. Para que el Centro sea competente, el Estado receptor tiene que haber firmado la Convención de Washington y tiene que configurarse una de las cuatro hipótesis desarrolladas por la Convención de Washington y por la práctica del Centro7.

5. En este caso en particular, PMI, cuyas actividades están radicadas en Lausana, Suiza, se basaría en el TBI Uruguay – Suiza firmado en 1988 para intentar justificar la jurisdicción del Centro8. En efecto el Adicional al Artículo 10 del Tratado prevé que “En caso que ambas Partes Contratantes se hubieren adherido a la Convención de 18 de marzo de 1965, sobre Arreglo de Controversias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, las controversias relativas a inversiones entre cualquiera de las Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante, se someterán, a solicitud del inversor, de acuerdo con las disposiciones de la mencionada Convención, al Centro Internacional para Arreglo de controversias sobre Inversiones.” Dado que ambos países han ratificado dicha Convención9 el tribunal arbitral sería competente para dirimir el litigio.

6. La demanda de PMI no cumple sin embargo con las condiciones de admisibilidad previstas por el TBI. En efecto, el Tratado exige una fase de negociación de seis meses con el Estado receptor de la inversión (artículo 9 del TBI). La Ordenanza 512 entró en vigencia el 14 de febrero de 2010 y por lo tanto PMI al desencadenar el proceso arbitral durante el mes de marzo no respetó el plazo de negociación exigido por el tratado. Es probable, sin embargo, que PMI apele al tratamiento que el Uruguay le da a otros inversores invocando la “cláusula de la nación más favorecida” (artículo 3.2 del TBI) ya que en otros Tratados (tal es el caso del TBI Uruguay – Australia) se concedió el recurso al arbitraje sin plazo previo de negociación.

7. Asimismo, el Tratado prevé que el inversor deberá recurrir a los tribunales locales para obtener satisfacción y si estos no se pronuncian dentro de los dieciocho meses, el inversor podrá recurrir al arbitraje internacional (artículo 10 (2)).

Tales recursos han sido presentados a finales de octubre del 2009 por las tabacaleras10 y por lo tanto la justicia uruguaya dispone de dieciocho meses para pronunciarse al respecto antes que PMI esté habilitado por el TBI a plantear su demanda en Washington11.

4 5

Ratificado por el Poder Legislativo mediante la Ley n. 16.176.

Si bien los precedentes no son vinculantes en el proceso arbitral del CIADI, en la práctica se observa una referencia constante a las sentencias anteriores por parte de los diferentes tribunales.

6 La “Convención de Washington” fue firmada el 28/5/1992 y ratificada por la ROU el 9 de agosto de 2000.

7 Las hipótesis son: i) el Estado receptor firmó un TBI con el Estado del inversor que incluye una cláusula CIADI, ii) los dos Estados son parte de un tratado multilateral que contiene esta cláusula (tal es el caso en el MERCOSUR del Protocolo de Colonia (Artículo 9)), iii) el Estado receptor firmó un compromiso arbitral con el inversor a posteriori de iniciado el litigio o iv) se incluyó una cláusula CIADI en el contrato de inversión firmado entre el Estado receptor y el inversor.

8 Cabe preguntarse por qué Abal Hermanos S.A. figura entre los demandantes cuando se trata de una sociedad uruguaya y la competencia del Centro respecta exclusivamente a los inversores extranjeros.

9 Uruguay ratificó la Convención de Washington el 9 de agosto de 2002 (depósito del instrumento de ratificación) y Suiza el 15 de mayo de 1968 (depósito del instrumento de ratificación).

10 Las Tabacaleras recurren Decreto del Ejecutivo, Diario El País, Montevideo, 04/10/2009 http://www.elpais.com.uy/091004/pecono-445826/ actualidad/las-tabacaleras-recurren-decreto-del-ejecutivo 11 Physicians for a Smoke Free Canada “Philip Morris c/ Uruguay An Analysis of Tobacco Control Measures in the Context of International Investment Law”, Todd Weiler, Investment Treaty Counsel.

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/La interferencia del arbitro internacional en las politicas estatales de salud publica

8. Estos defectos en el procedimiento iniciado por PMI si bien no afectan la competencia del CIADI, deberían permitir a Uruguay solicitar al Tribunal un aplazamiento del inicio del proceso arbitral a la espera de un fallo por parte de los tribunales locales. ii) Las medidas provisorias respecto a la suspensión de la normativa uruguaya.

9. Uno de los aspectos que ha llamado la atención de la prensa especializada respecto a la demanda de PMI es que solicitarían – además del resarcimiento en daños y perjuicios – que el tribunal ordene la suspensión de la Resolución 514, del Decreto 287 y de la Ordenanza 466. Dichas normas son la emanación de un Estado soberano y como tal, parece difícil que un tribunal arbitral internacional pueda suspender su aplicación. Esta ha sido la prudencia con la cual han actuado hasta ahora los árbitros del CIADI a pesar de que el artículo 39 del Reglamento de Arbitraje del Centro les permite “recomendar la adopción de las medidas provisionales para la salvaguardia de [los] derechos”. Ordenar una medida de esta índole plantea un problema respecto al reconocimiento de los derechos en conflicto e implica una delicada intervención del tribunal arbitral en la soberanía del Estado.

10. En el caso Mafezzini c/ Reino de España12, el Tribunal rechazó las medidas provisorias del demandado considerando que otorgar tales medidas implicaría reconocer un derecho que precisamente, era el objeto del litigio. En la demanda de PMI se plantea la misma situación: si el tribunal decide suspender la aplicación de reglamentación atacada, estaría pronunciándose indirectamente sobre la validez de ésta respecto a los compromisos internacionales asumidos por el Uruguay en los diferentes tratados invocados. El demandante debería, siguiendo el razonamiento de la jurisprudencia, aislar el pedido de medidas provisorias del litigio de fondo para que el tribunal no se vea obligado a prejuzgar el caso.

11. Pero estas medidas no plantean únicamente problemas a nivel del desarrollo del litigio. Suspender (o eventualmente anular) las normas en cuestión implica que el tribunal arbitral asuma el rol de jurisdicción administrativa nacional y anule por ilegalidad los actos del poder ejecutivo cuando de iure, los tratados le otorgan únicamente la potestad de constatar la violación de un tratado internacional y llegado el caso, otorgar una reparación al inversor perjudicado. En este sentido, el tribunal arbitral en el caso LIAMCO c/ República Árabe de Libia consideró – en el marco de una nacionalización donde el demandante solicitaba la restitución in integrum – que “es imposible obligar a un Estado a restituir; esto constituiría de hecho una interferencia intolerable con la soberanía interna de los Estados” 13. Esta solución fue retomada varios años después por el tribunal arbitral en el caso CMS Gas Transmission c/ República Argentina donde el demandante exigía que se anularan los decretos que habían perjudicado su inversión. El tribunal sostuvo que “sería totalmente irrealista para el Tribunal ordenar el regreso a un marco regulatorio que existía antes que las medidas de emergencia fueran tomadas”14. La prudencia de los árbitros parece haberse consagrado en el caso Occidental Petroleum c/ República del Ecuador donde se consideró que “imponer a un Estado soberano el retorno de un inversor extranjero en su concesión, luego de una nacionalización o de la rescisión de una concesión o contrato por parte del Estado sería una reparación desproporcionada respecto a la interferencia con la soberanía del Estado cuando la comparamos con la compensación monetaria”15. A la luz de estos antecedentes jurisprudenciales, surge claramente un principio de “no interferencia” en la soberanía – interna – de los Estados ya que el sistema de protección de inversiones que el Convenio de Washington se propuso crear actúa regulando la responsabilidad internacional de los Estados y no interviniendo en la ecuación política de los poderes internos de los Estados, función reservada a la justicia nacional.

12. Debemos señalar, no obstante, que recientemente, un tribunal arbitral ad hoc funcionando bajo las reglas de arbitraje de

12 Emilio Agustín Mafezzini c/ Reino de España Caso CIADI No.ARB/97/7 (Resolución Procesal n.2) 13 Libya American Oil Company (LIAMCO) c/ República Árabe de Libia, 20 I.L.M. 1 (1981) (traducción del autor).

14 CMS Gas Transmission Company c/. República Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8 (US/Argentina TBI).

15 Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company c/ Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11 (US/ Ecuador BIT). Decision on Provisional Measures, 17 August 2007 (§ 84).

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la CNUDMI16 en el caso Paushok c/ Mongolia17 accedió al pedido de la parte demandante de congelar el pago de un impuesto y de constituir una cuenta bancaria (bajo responsabilidad del tribunal) en la cual serían depositados los montos correspondientes al impuesto en cuestión. Se trataba de un inversor ruso que había invertido en la extracción de gas en Mongolia y que atacaba un nuevo impuesto sobre los hidrocarburos alegando que correspondía a una expropiación indirecta. Paralelamente, el tribunal prohibía a la parte demandante sacar cualquier activo de territorio mongol, asegurándose así que el inversor no aprovecharía la medida provisoria para poner sus activos a salvo del fisco. La doctrina se ha mostrado particularmente escéptica al comentar esta sentencia18. En lo que concierne al presente artículo, nos limitaremos a destacar que el arbitraje Paushok fue llevado a cabo bajo las reglas de la CNUDMI las cuales prevén, respecto a las medidas provisionales, un mayor poder del tribunal arbitral quien podrá “tomar las medidas necesarias”19 y no limitarse a “recomendar la adopción” como es el caso del tribunal bajo las reglas del CIADI. Analizando los precedentes de los tribunales del CIADI y poniendo la solución Paushok en perspectiva, podemos concluir que la obtención de medidas provisorias por parte de PMI será particularmente difícil.

13. Por último, conviene señalar que tal suspensión inter alias pondría a los demás actores del mercado en una clara situación de desventaja competitiva. Se podrá argumentar en efecto que tal suspensión en cuanto sería exclusiva para PMI, estaría violando la obligación de no discriminación que pesa sobre el Estado uruguayo con los demás operadores del mercado (algunos de los cuales podrían estar protegidos por otros TBIs). PMI podría comercializar sus productos bajo el marco regulatorio anterior mientras los demás operadores seguirían soportando la nueva reglamentación. De esta manera, el tribunal estaría obligando a la ROU a violar otras obligaciones para poder acatar la medida provisoria en cuestión salvo que en una gran revolución jurisprudencial el tribunal decida la anulación erga omnes de la normativa en cuestión, pero semejante hipótesis nos parece alejarse de toda racionalidad por parte de los árbitros. iii) Obligaciones substanciales amparadas en el TBI Uruguay – Suiza.

14. No entraremos en una descripción exhaustiva de las obligaciones que a lo largo de los últimos treinta años los tribunales del CIADI han desarrollado para proteger a los inversores de ciertas acciones de los Estados receptores. Empero, buscaremos en el TBI Uruguay – Suiza cuáles son las obligaciones que pesan sobre la ROU y que permitirían a PMI fundar su pedido de indemnización. iii) a) La obligación de no discriminación.

15. El tratado impone en primer lugar una obligación de “no discriminación” para con el inversor. Tradicionalmente los tribunales han interpretado la “medida discriminatoria” como aquella medida tomada por el Estado que supone “un trato diferenciado aplicado a personas en situaciones similares”20. La obligación debe analizarse en el marco del derecho de la competencia, es decir respecto a la obligación de neutralidad y de igualdad que los Estados deben mantener con el conjunto de operadores económicos al proceder con sus políticas públicas. En síntesis, el Estado no puede beneficiar o castigar a un sector o a un actor en particular porque lo estaría poniendo en desventaja competitiva y a término, llevando la inversión a la quiebra. ¿En qué medida el Estado uruguayo discriminó a PMI con la normativa en cuestión?

De esta pregunta surgen dos respuestas diferentes.

16 Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional.

17 Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company c/ Mongolia, UNCITRAL (Russia/Mongolia TBI). (Order on Interim Measures, 2 September 2008.)

18 Joe Matthews and Karen Stewart “Time to evaluate the standards for issuance of Interim measures of protection in international investment arbitration” Arbitration International, Kluwer Law 2009 Volume 25 issue 4, p.529.

19 Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, Artículo 26: “1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos (...)”

20 A. Goetz c/ Burundi (ARB/95/3) sentencia del 10/02/1999

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16. La primera es que el conjunto de decretos y ordenanzas elaboradas por la administración Vázquez se aplicaron por igual a todos los operadores del mercado del tabaco y ello de manera limpia y transparente. No hubo – como suele suceder en Derecho de las inversiones – una “preferencia nacional” mediante la cual los operadores uruguayos habrían sido menos golpeados por la normativa en cuestión. Es jurisprudencia firme el descartar la calificación de discriminación cuando sencillamente no hay diferenciación alguna entre los operadores21. El inversor podrá alegar no obstante que la medida, si bien no operaba una diferenciación, estaba dirigida indirecta pero exclusivamente hacia él. Pero en este último caso, el inversor debe demostrar la intención del Estado de causarle un daño22 lo cual en términos de prueba es particularmente más complejo. Podemos concluir que dentro del mercado del tabaco, no parece haber existido discriminación con PMI. 17. La segunda respuesta es más compleja o al menos requiere algunas aclaraciones. De todos los productos comercializados en nuestro país que son considerados nocivos para la salud, el tabaco fue el más castigado. La lucha frontal contra el cigarrillo – y la administración Vázquez lo dijo claramente – sería una prioridad dentro de las políticas de Estado.

Pero el tribunal que analice estas medidas deberá tomar en cuenta el contexto mundial de lucha contra el tabaco. La jurisprudencia del CIADI insiste en la noción de previsibilidad, es decir el panorama que el inversor podía anticipar racionalmente al momento de decidir sus inversiones. En este caso, las tabacaleras son conscientes de los costos que el tabaquismo genera año tras año a los sistemas de salud y a las arcas públicas. En este sentido, Uruguay ha ratificado el 9 de septiembre de 2004 el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (el “CMCT”) cuyo Objetivo es “proteger a las generaciones presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco (…) proporcionando un marco para las medidas de control del tabaco que habrán de aplicar las Partes a nivel nacional”. Si bien no queda claro cual es la relación de jerarquía entre un tratado bilateral y un Convenio multilateral de la OMS, podemos señalar que la legislación uruguaya se inscribía precisamente en una línea de políticas públicas concertada a nivel internacional lo que le otorgaba a estas medidas un cierto grado de previsibilidad, criterio fundamental del Derecho de las inversiones internacionales a la hora de juzgar el comportamiento de un Estado.

18. Como tal, la lucha contra el tabaco era un compromiso internacional asumido por el país. Pero independientemente de ello, no encontramos en la jurisprudencia del CIADI una limitación tal del poder normativo y soberano de los Estados que les impida elegir las orientaciones de sus políticas públicas siempre y cuando otorguen previsibilidad al inversor y actúen respetando el “debido proceso” de la ley. El TBI Uruguay – Suiza por su parte reconoce “el derecho de cada una [de las partes] de no permitir actividades económicas por razones de seguridad, orden público, salud pública23”. Los Estados Parte se reservaban la prerrogativa de excluir las actividades que a su parecer atentaban contra su orden público interno, incluyendo la salud de sus ciudadanos. La protección de las inversiones se limita por lo tanto a cierto tipo de inversiones. Al haber ingresado a la lista de productos nocivos para la salud, el tabaco quedaba sujeto a las normativas de protección que el Estado decidiera adoptar. En este caso el Estado no llegó a prohibir la venta lo cual una lectura literal del TBI le permitía sino que se limitó a crear un marco regulatorio para la comercialización.

19. Sin lanzarnos en anticipaciones hipotéticas, podemos afirmar que la prueba de medidas discriminatorias que incumbe al demandante será en este caso particularmente compleja ya que no existe a priori discriminación entre los operadores del mercado del tabaco y la lucha contra el consumo de tabaco se inscribe en un política progresiva y previsible, plasmada en obligaciones internacionales asumidas por el Estado uruguayo y admitida en parte por el propio TBI. iii) b) El tratamiento justo y equitativo.

21

En este sentido un tribunal arbitral descartó la existencia de una discriminación al constatar que el inversor no había demostrado que otro inversor había sido tratado “mejor” que él (EA Olguin c/ República del Paraguay ARB/95/5 Sentencia del 26 de julio de 2001) 22 Sébastien MANCIAUX « Investissements Etrangers et arbitrage entre Etats et Ressortissants d’autres Etats: trente ans d’activité du CIRDI » LITEC, Paris, 2004 (§643) 23 Énfasis agregado por el autor

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20. El TBI Uruguay – Suiza obliga al Estado receptor de la inversión a proveer un “tratamiento justo y equitativo” (artículo 3). Noción ambigua por excelencia, el tratamiento justo y equitativo ha recibido por parte de los tribunales diferentes interpretaciones pero siempre basadas en un análisis del contexto en que la inversión ha sido hecha. Como señalaba recientemente el tribunal en el caso Suez c/ República Argentina24, se trata de una expresión que sólo cobra sentido a la luz del contexto factual y jurídico en el cual se aplica. La cláusula de tratamiento justo y equitativo se aplica conjuntamente con la llamada (artículo 3 (2)) que extiende a los inversores de la otra parte (suizos), todo beneficio que el Uruguay pudiera haber otorgado a inversores de otros países.

21. En busca de criterios concretos que permitan asentar previsibilidad en la jurisprudencia, los tribunales del CIADI han invocado el concepto de “confianza legítima” (“legitimate expectations”) para ilustrar las fronteras de esta obligación25. Así, cada vez que un Estado violaría la confianza legítima que el inversor había depositado en él al elegirlo como destino de sus inversiones, habría violación de la cláusula de tratamiento justo y equitativo26. En la citada sentencia Suez c/ República Argentina el tribunal afirmaba que “cuando un Gobierno a través de sus acciones frustra esa confianza legítima, los tribunales arbitrales han considerado que el Estado receptor había violado su obligación de proveer un tratamiento justo y equitativo a las inversiones”27.

22. PMI podría alegar que al momento de realizar su inversión el Estado uruguayo le habría transmitido directa o indirectamente la seguridad que su inversión no sería afectada por nuevas reglamentaciones antitabaco. En cuanto al derecho positivo, no se desprende de la jurisprudencia un caso en el cual la evolución – por cierto acelerada – de la lucha contra un producto nocivo haya caracterizado la violación del tratamiento justo y equitativo. Resulta interesante comparar el presente litigio con el caso Methanex c/ Estados Unidos de Norteamérica en el cuál un productor de etanol canadiense exigía compensación por la prohibición, en el Estado de California de un aditivo utilizado en los combustibles conocido como MTBE28. Dicho producto al ser vertido en los tanques de las estaciones de servicio se filtraba en las napas freáticas y las contaminaba, representando un grave riesgo para la salud humana. Según el demandante, la prohibición total de esta substancia constituía una política discriminatoria, violaba la cláusula de tratamiento justo y equitativo y equivalía a una expropiación. El tribunal sin embargo consideró que “[al decidir invertir] Methanex entró en una economía política en la cual se sabía, por no decir que era notorio, que las instituciones gubernamentales, ambientales y de protección de la salud a nivel federal y estatal (…) vigilaban el uso y el impacto de componentes químicos y regularmente prohibían o restringían el uso de algunos de esos componentes por razones de salud o de medioambiente”29. Por ende, la política en cuestión tenía como objetivo el interés público y no era discriminatoria ni violaba el tratamiento justo y equitativo. En el otro extremo podemos citar el caso Metalclad c/ México30 donde a un inversor que había obtenido un permiso del Estado mexicano para construir un depósito de desechos peligrosos y había invertido años de trabajo y varios millones de dólares en la puesta a punto del depósito le fue exigido repentinamente por las autoridades locales otro permiso el cual le fuera terminantemente negado por estas mismas autoridades. El tribunal fue contundente al considerar que “México no cumplió con asegurar un marco transparente y previsible para la planeación del negocio e inversión de Metalclad. Estas circunstancias en su totalidad demuestran una falta de orden en el proceso y disposición en tiempo en relación con un inverso[r] de una Parte que actuó con la expectativa de que recibiría un trato justo y equitativo de conformidad con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte”.

23. Conviene señalar en lo que concierne a nuestro caso que la reglamentación limitando el consumo de tabaco en el Uru-

24 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c/ República Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17 (France/Argentina and Spain/Argentina TBIs).-Decision on Liability, 30 July 2010. Párrafos 181 y siguientes.

25 A favor de este criterio VER “Saluka Investments BV (The Netherlands) c/ República Checa”, UNCITRAL, (Dutch/Czech TBI). Partial Award, 17 March 2006. Párrafo 302 y siguientes.

26 Saluka Investments c/ República Checa op. cit.

27 Traducción del autor.

28 Mthyl-Tertiary-butyl-Ether.

29 Methanex Corporation c/ Estados Unidos de Norteamérica, Sentencia del 3 de agosto de 2005, CNUDMI (TLCAN) Parte IV, Capítulo D, Párrafos 9 y siguientes (traducción del autor).

30 Metalclad Corporation c/ Estados Unidos Mexicanos, Sentencia del 30 de agosto de 2000, CIADI (Case No. ARB(AF)/97/1). (párrafo 99)

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guay comenzó en los años setenta y ha ido evolucionando progresivamente desde entonces. Sin lugar a duda, las restricciones en materia de comercialización del tabaco se aceleraron con la firma del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco. En este sentido, el Convenio dispone respecto a la información de los consumidores que: “Todos deben estar informados de las consecuencias sanitarias, la naturaleza adictiva y la amenaza mortal del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco”.

24. En el tratamiento que recibió PMI podemos concluir prima facie que no aparecen elementos que le den a las medidas adoptadas por el Estado uruguayo un carácter brutal o desmesurado que configuren una violación del tratamiento justo y equitativo tal como se plantearon en el caso Metalclad. Asimismo, las exigencias probatorias de los tribunales arbitrales parecen estar en un nivel considerablemente más altas cuando la salud pública está en juego como lo demuestra el caso Methanex. Entendemos por lo tanto que la demanda de PMI encontrará difícilmente un eco en la jurisprudencia arbitral.

25. Por último, no hay que dejar de lado el elemento político al cual se enfrentan los árbitros en un tema tan sensible como la lucha contra el consumo de tabaco. Uno de los mayores especialistas del arbitraje contemporáneo, el francés Emmanuel Gaillard31 insiste en la problemática de legitimidad a la cual se enfrenta el árbitro. Juez internacional cuyo foro es el conjunto de jurisdicciones que pueden verse comprometidas por el Convenio de Washington, y frente a una soledad normativa considerable (basta con leer la sintaxis lacónica de los tratados), el árbitro no puede no aprehender en su análisis las evoluciones mayoritarias de los órdenes normativos estatales cuando estos evolucionan en una misma dirección. La lucha contra el tabaco, contrapuesta en la balanza con la libertad de comercio y una cierta concepción maximalista de la seguridad jurídica, no tiene la misma legitimidad hoy que hace tres décadas. Ergo, el árbitro consciente de esta evolución normativa de lucha y de control del comercio de substancias nocivas dará una preponderancia particular al esfuerzo de un Estado por avanzar en este sentido. En un momento en que la lucha contra el tabaco es objeto de un consenso particularmente amplio, una decisión en sentido contrario sería difícilmente entendida por la opinión pública a nivel internacional.

iii) c) La prohibición de las expropiaciones sin compensación.

26. Eje central del Derecho de las inversiones internacionales, la cuestión de las expropiaciones ha dado letra a decenas de sentencias arbitrales internacionales desde hace ya varias décadas. Por encima de los tratados, los tribunales consideran la prohibición de las expropiaciones sin compensación como un principio de la costumbre internacional32. Si bien la noción ha sido considerablemente ampliada a través de la “expropiación indirecta”, el criterio de base de la jurisprudencia para caracterizarla consiste en la toma, directa o indirecta, por parte del Estado receptor de las inversiones que priva al inversor del goce de sus activos o del control de sus activos33. Alegación por demás grave y que compromete la responsabilidad internacional del Estado, la expropiación es objeto sistemáticamente de un análisis detallado por parte de los tribunales que analizaremos a continuación.

27. En primer lugar, debe existir una inversión susceptible de expropiación. En el TBI Uruguay – Suiza se entiende por “inversiones” en particular las “acciones, cuotas sociales u otro tipo de participaciones en sociedades” (artículo 1ero, inciso 2) b) al igual que los “derechos de autor, derechos de propiedad industrial (tales como… marcas de fábrica o de comercio, nombres comerciales…)” (artículo 1ero, inciso 2)d). La inversión de PMI en el Uruguay se compone en primer lugar de la participación social en una filial, la sociedad Abal Hermanos S.A. y por otra parte de las marcas y otros derechos de propiedad intelectual que habría traído al país.

31 Emmanuel Gaillard Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2008 32 Saluka Investments c/ República Checa op. cit.(§262) 33 Suez c/ República Argentina op. Cit. .(§121)

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28. Los tribunales han ido más allá de la expropiación indirecta al explorar mecanismos más sutiles empleados por los Estados pero con efectos que se asemejan in fine a los de una expropiación. La jurisprudencia y la doctrina han desarrollado el concepto de “apropiación regulatoria” (“regulatory taking”) para describir la acción mediante la cual el Estado modifica el marco reglamentario de una inversión y priva de facto al inversor de sus activos sin llegar a quitarle formalmente los títulos de propiedad34. La nueva reglamentación uruguaya regula las modalidades del comercio del tabaco sin impactar en el funcionamiento social de los operadores del mercado. En este sentido, el inversor no se ha visto perjudicado en el goce de los frutos de su inversión ni en el control de sus activos (artículo 5to) ni en la libre transferencia de dichos activos (artículo 4to). Los tribunales se han mostrado particularmente exigentes sobre este punto al considerar que sólo una pérdida “sustancial” de la propiedad (“substantial deprivation”)35 y de carácter permanente36 constituye una expropiación. La caída de la facturación del inversor o la pérdida de valor de su inversión no constituye automáticamente una expropiación si seguimos los criterios de la jurisprudencia reciente.

29. La demanda de PMI basaría sin embargo el argumento de la expropiación en una violación de sus derechos de propiedad intelectual, es decir, el hecho que al obligarlos a exhibir advertencias que ocupan el 80 por ciento de las cajas y al prohibirles la comercialización de diferentes productos de su gama, se les estaría privando del derecho a utilizar las marcas de las cuales son propietarios. Bajo el ángulo de la prohibición de las expropiaciones nos limitaremos a analizar el efecto que tal medida tuvo sobre el derecho de propiedad. Nuestros sistemas jurídicos rara vez asientan derechos absolutos. Por el contrario, la subjetividad intrínseca hace del derecho una potestad relativa que se ejerce en armonía con el conjunto de individuos que nos rodean. Si bien el Derecho de las inversiones internacionales protege el derecho de propiedad de los inversores, toma en cuenta la inserción de esos derechos en una realidad política y económica de los países receptores para ajustar la intensidad de estos derechos como lo vimos en materia de expropiaciones. En este sentido, la relatividad del derecho de propiedad de una marca permite a la OMS establecer que la exhibición de las cajas se acompañará de una advertencia que “debería[n] ocupar el 50% o más de las superficies principales expuestas y en ningún caso menos del 30% de las superficies principales expuestas”37. La normativa no “expropia” el derecho de autor ya que el Estado no dispone de las marcas supuestamente expropiadas. Por el contrario el espacio antes dedicado a las marcas cumple una función de información respecto a los riesgos de la substancia comercializada. El derecho de autor se mantiene – la tabacalera puede seguir exponiendo su marca – pero en conformidad con una exigencia mayor de información.

30. La inversión de PMI en Uruguay no parece haber sido objeto de una expropiación ya que sus activos no han sido perjudicados por la nueva normativa. Asimismo, sus derechos de propiedad intelectual no han sido “tomados” por el Estado sino que están limitados por las exigencias de información al consumidor. iv) Violación del derecho de propiedad intelectual.

31. Queda por analizar finalmente la supuesta violación de los derechos de propiedad intelectual amparados en los tratados de regulación del comercio internacional. La demanda de PMI sería particularmente innovadora sobre este punto ya que integraría en su alegato, derechos protegidos por la Organización Mundial del Comercio mediante los llamados “Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio” (“ADPIC”).

32. La demanda plantearía un primer inconveniente respecto a la facultad de los árbitros en un arbitraje CIADI de aplicar las normas de la OMC. El TBI Uruguay – Suiza no establece el derecho aplicable al arbitraje tal como es el caso en

34 Suez c/ República Argentina op. Cit. .(§122).

35 Occidental Exploration and Production Company c/ Ecuador, LCIA Case No. UN3467 (United States/Ecuador TBI). -Final Award, 1 July 2004. (§89).

36 LG&E c/ Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1 (United States/Argentina TBI). El tribunal consideró que “el efecto de las acciones del Estado argentino no se ha reflejado permanentemente sobre el valor de las acciones de las Demandantes y la inversión tampoco ha dejado de existir. Sin una privación permanente y severa de los derechos de LG&E con respecto a su inversión, o al menos, la casi completa privación del valor de la inversión de LG&E, el Tribunal concluye que las circunstancias antes expuestas no constituyen una expropiación.” (§200).

37 “Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco” ratificado por la ROU el 9 de septiembre de 2004.

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otros TBIs38. Juez de excepción, el árbitro aplica en primer lugar las reglas substanciales contenidas en el tratado que dio origen a su tribunal y las normas consuetudinarias del Derecho internacional. Subsidiariamente, se aplican las leyes del país receptor de las inversiones en la medida en que estas leyes no violan las obligaciones del tratado en cuestión.

Esta regla es la consecuencia del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados39 que impide a un Estado prevalerse de sus normas internas para justificar la violación de un tratado.

33. El problema es entonces el estatuto del Derecho de la OMC. Los diferentes acuerdos de la OMC responden a un arquitectura clásica del Derecho internacional público y sólo pueden ser invocados por los Estados partes ante el llamado Órgano de Solución de Diferencias (“ODS”), es decir, el derecho de la OMC no es de aplicación directa en los ordenamientos jurídicos nacionales40. Aquí radica la principal diferencia con los TBIs, cuya ventaja es que, mediante la llamada “cláusula paraguas” permiten a todo inversor prevalerse de los derechos sin que su Estado tenga que intervenir para hacerlos valer. De esta forma, la violación de un tratado internacional por parte de un Estado puede ser atacada por sujetos de derecho privado41 amparados en el “paraguas” del TBI. Por su parte, los operadores económicos que consideran que un Estado viola la normativa de la OMC no tienen otra solución que convencer a su gobierno para que intervenga y plantee el contencioso ante el ODS, esquema habitual en materia de tratados internacionales.

34. Tratándose de nuestro caso, PMI reclama que el Estado uruguayo violó sus derechos de propiedad intelectual mediante la nueva reglamentación. Las esferas normativas del TBI y de los ADPIC no parecen estar superpuestas42, razón por la cual el tribunal arbitral no parece ser el foro adecuado para plantear esta demanda. Es el propio Estado quién reclama por violación de la normativa de la OMC activando los mecanismos del ODS. En nuestro caso, es el Estado suizo quien debería quejarse ante el ODS porque Uruguay viola sus obligaciones respecto a los ADPIC. En cuanto al tribunal arbitral, la lógica lo llevaría a descartar las demandas de PMI amparadas bajo los ADPIC. De no hacerlo se expondría a la anulación de la sentencia por el Comité ad hoc por exceso de poder43.

35. Conviene estudiar cuál es la protección que estos ADPIC ofrecen al inversor frente a una reglamentación como la uruguaya en caso de que el tribunal decida aplicar estar reglas. No disponemos de mayores informaciones respecto a cómo será planteada la demanda de PMI. Sí sabemos que su principal argumento consiste en equiparar las restricciones en materia de exhibición y de venta de algunas de sus marcas debidamente registradas, con una violación del derecho de propiedad intelectual. ¿Cómo están elaborados concretamente los ADPIC? El primer objetivo de estos acuerdos multilaterales era el de proteger a los países exportadores en sus derechos de propiedad intelectual contra la falsificación de los mismos44. Los ADPIC permiten a una empresa situada en un país A exportar sus productos a un país B sabiendo que en ese país no se podrán falsificar sus productos ni sus marcas registradas. Los ADPIC son un mecanismo para que los derechos de autor sean oponibles frente a terceros que están bajo otras jurisdicciones protegiendo así la inversión frente al uso ilegal de estos derechos por terceros. Entendemos por lo tanto que difícilmente estas normas – cuyo objetivo es penalizar a los falsificadores – permitirán a PMI luchar contra una normativa de salud pública que les obliga a utilizar sus marcas de otra manera pero que de ninguna forma perturba o falsifica sus derechos de autor.

36. Aún cuando el derecho de la OMC fuese aplicable a la demanda de PMI, entendemos que la sintaxis de los ADPIC no está diseñada para proteger al dueño de un derecho de propiedad intelectual contra la aplicación de una normativa de

38 Tal es el caso del modelo de TBI firmado por Francia.

39 La Convención fue suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980.

40 Olivier Blin “JurisClasseur Droit International” Fasc. 130-70 : EUROPE ET ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ; Lexis Nexis, Paris, diciembre 2009 (§50).

41 Esta solución fue consagrada por la célebre sentencia Asian Agricultural Products Ltd. c/ Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3 (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland/Sri Lanka TBI). Sentencia del 27 de Junio 1990 42 La especificidad del derecho de la OMC hace que este no se superponga fácilmente con otros órdenes normativos como lo pudo afirmar la Corte Europea de Justicia recientemente en el fallo CEJ, 9 sept. 2008, C-120/06 P et C-212/06 P, FIAMM and Co 43 El Arbitraje del CIADI no prevé ningún mecanismo de apelación sino que establece únicamente un recurso en anulación ante un Comité ad hoc del CIADI por cinco motivos: vicio en la constitución del tribunal, exceso de poder, corrupción por parte del tribunal, violación de las reglas de procedimiento, falta de motivos en la sentencia.

44 Racine Jean-Baptiste, Siirianen Fabrice “Droit du Commerce International” DALLOZ Cours, Paris, 2007 (§88).

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salud pública. Existe no obstante la posibilidad, que la queja respecto a la supuesta violación de los ADPIC sea utilizada en apoyo a la alegación de violación del tratamiento justo y equitativo en la medida en que opera un cambio del marco regulatorio aplicable al inversor.

Conclusiones.

37. Estas reflexiones son apenas una primera aproximación a los argumentos con los que cuenta cada una de las partes.

La urgencia por publicar este artículo proviene de la rapidez con la cual este arbitraje ha comenzado a ejercer presión sobre el frente político nacional. Si la administración actual debe dar marcha atrás con la normativa en cuestión es una pregunta que no nos concierne. Nos limitaremos a constatar que sobre el terreno legal, los argumentos de PMI parecen tener poco eco en la jurisprudencia de los tribunales del CIADI. 38. De esta forma, la esfera de aplicación de políticas de salud pública parece inmune a una cierta concepción maximalista y ortodoxa de la protección de las inversiones extranjeras. Como hemos visto, los árbitros otorgan una particular preponderancia a la protección del interés público45. La prerrogativa del Estado de proteger la salud de sus ciudadanos elaborada de manera paulatina y previsible no atenta contra un supuesto derecho adquirido del inversor que le garantizaría un congelamiento del marco regulatorio tal como estaba al momento de la inversión. A pesar de las críticas que han recibido ciertas decisiones del CIADI, en el caso que nos concierne, la decisión tal como la podemos anticipar sería satisfactoria y justa para ambas partes.

45 Methanex Corporation c/ Estados Unidos de Norteamérica Op. Cit.

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DE DE LA LA PRﾃ，TICA PRﾃ，TICA

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/La mediation sous l´égide du règlement adr de la cci

La médiation sous l’égide du règlement ADR de la CCI1+ Mathilde Vital-Durand2*, CCI Ana Sylvia Prado3**, CCI Paris I - Le Règlement ADR de la CCI 1. L’expérience de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) en matière de résolution amiable des litiges est très ancienne. Les premières affaires soumises à la cour internationale d’arbitrage étaient des médiations. Jusqu’à la rédaction d’un règlement autonome publié séparément, le Règlement ADR (Amicable Dispute Resolution), la CCI publiait son règlement de conciliation dans la même brochure que son règlement d’arbitrage ce qui suscitait parfois l’incompréhension des parties ne sachant pas à quelle procédure, arbitrage ou conciliation, soumettre leur litige. Le Règlement ADR a eu pour objectif de simplifier le recours aux procédures amiables en offrant aux parties à un différend la possibilité de faire appel à un Tiers (Neutral), les aidant à mettre en place un règlement non contentieux de leur litige. La flexibilité de ce règlement permet aux parties de l’adapter à leurs besoins. En particulier, elles ont la possibilité d’opter pour des modes de résolution des litiges variés : médiation, conciliation, mini-trial, évaluation neutre, etc., voire une combinaison de techniques si elles le souhaitent. La médiation reste la technique la plus utilisée (dans près de 90% des affaires soumises au Secrétariat ADR) et en vertu du Règlement, est la technique utilisée par défaut si les parties ne se sont pas accordées sur une autre technique.

2. Adapté pour tous les différends commerciaux internationaux ou internes, son application ne donne pas lieu à une décision de justice ou une sentence arbitrale mais permet aux parties de négocier une solution mutuellement acceptable, satisfaisant leurs intérêts réciproques. En cas d’accord, la solution négociée entre les parties sera constitutive d’un véritable accord, contrat liant les parties et étant susceptible de reconnaissance suivant la loi applicable. Le rôle du Tiers (dans la majorité des cas un médiateur) n’est pas de rendre une sentence arbitrale ou décision de justice, mais d’accompagner les parties tout au long de leurs discussions, de faciliter leurs échanges et de les encourager à trouver

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+

Les points de vue exprimés dans l’article sont ceux des auteurs et pas nécessairement ceux de la Chambre de Commerce Internationale.

Après avoir été diplômée de l’Université de Versailles en arbitrage et commerce international, Mathilde Vital Durand a intégré la CCI en 2008 comme juriste et chef de projet au sein du département ADR dans lequel elle a été en charge d’affaires ADR, Expertise, Dispute Board et DOCDEX. Elle a quitté la CCI en 2011 pour préparer le C.R.F.P.A. et collabore occasionnellement aux travaux de la CCI et ICC France. ** Ana Sylvia Prado a intégré la CCI en tant que Responsable Adjointe en avril 2011. Avant de rejoindre la CCI, elle était collaboratrice au sein de l’équipe Contentieux et Arbitrage du cabinet Baker & McKenzie, à São Paulo. Elle est avocate brésilienne inscrite au Barreau de São Paulo et est titulaire d’un LLM de la London School of Economics and Political Science. *

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une solution mutuellement acceptable.

3. Les parties ont la possibilité de nommer ce(s) Tiers bien qu’en pratique, dans la plupart des affaires, les parties laissent à la CCI le soin de le faire. Les parties ont alors la possibilité de soumettre aux Secrétariat ADR de la CCI – Secrétariat indépendant du Secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage, disponible pour aider les parties dans la mise en place de leur procédure et administrant les affaires ADR - leurs demandes concernant le profil souhaité du Tiers, les langues parlées, sa localisation géographique ainsi que ses compétences et sa nationalité.

4. Le Règlement ADR met en outre à la disposition des parties quatre clauses suggérées pouvant être incluses telle qu’elles dans les contrats et présentant l’avantage de la simplicité d’utilisation. Ces clauses varient en fonction du degré de contrainte que les parties s’accordent à donner à leur procédure : d’une procédure ADR simplement facultative à une procédure imposant le recours à l’ADR dans un délai déterminé à défaut de quoi le différend serait soumis à l’arbitrage CCI. Parmi les procédures d’ADR possibles aux termes du règlement, la méthode la plus utilisée est la médiation.

II - Les enjeux de la médiation vus par la CCI 5. Le 1er juillet 2011 est une date importante pour la médiation CCI. En effet, c’est à cette date que le Règlement ADR de la CCI fêtera ses 10 ans d’existence. Un bilan de cette décennie de médiation depuis la création et l’application de ce nouveau règlement par les Services de règlement des différends de la CCI s’impose aujourd’hui afin de lancer le débat sur les enjeux et les défis auxquels la CCI se trouve confrontée dans le cadre du développement de la médiation dans le contexte du commerce international.

6. Plus de 120 litiges ont été soumis à la CCI dans le cadre du Règlement ADR au cours de ces 10 dernières années.

Des parties de plus de 65 nationalités différentes sont intervenues dans les affaires. Il convient de relever la grande diversité de différends soumis à la procédure ADR de la CCI : des dossiers relevant du droit des affaires, ou en matière de construction, de fusions et acquisitions, de propriété intellectuelle, de financement, ainsi que des litiges impliquant des entités publiques, notamment ont été traités. Les montants en jeu varient entre 30.000 USD et 450.000.000 USD et les affaires sont aussi conflictuelles et complexes que celles soumises à l’arbitrage. D’après les statistiques CCI, 80% des différends soumis à des procédures de médiation sont résolus dès lors que les parties ont une première rencontre avec le Tiers.

7. Les matières ainsi que les montants en jeu témoignent de la ressemblance des différends soumis à une procédure de médiation à ceux réglés par voie d’arbitrage.

8. La procédure de médiation est, en moyenne, 6 fois plus rapide qu’une procédure d’arbitrage. Les affaires d’arbitrages que la CCI connaît, et qui sont souvent complexes ou connaissent parfois des suspensions, connaissent leur épilogue en environ 24 à 26 mois. En matière de médiation, la durée moyenne d’une procédure est de 4 mois.

S’agissant des coûts, la comparaison entre les deux procédures n’est pas aisée puisque les frais et honoraires ne sont pas facturés de la même manière. Il convient de relever que les honoraires du Tiers sont fixés après consultation des parties et que les frais administratifs de la CCI sont plafonnés, permettant ainsi de conduire une procédure à un coût relativement modeste.

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9. Autre caractéristique de la médiation : la confidentialité de la procédure vis-à-vis de tierces parties ou de procédures contentieuses ou amiables ultérieures ou concomitantes. Le recours à une procédure amiable conduite sous l’empire du Règlement ADR de la CCI, devrait permettre aux parties de faire preuve lors de leur négociation d’idées créatrices leur permettant de sortir de l’impasse et ainsi de sauvegarder des relations d’affaires durables.

10. Malgré ces attraits notables, l’utilisation de cette méthode amiable de règlement de conflits est encore peu répandue dans le domaine du commerce international. Son développement pendant les dix dernières années démontre cependant l’intérêt grandissant des utilisateurs en raison notamment de son efficacité en termes de durée et de coûts.

11. S’il est manifeste que la médiation n’est pas toujours la méthode la plus conseillée pour régler certains différends, il est vrai que de nombreux litiges qui auraient pu être résolus par la voie de la médiation ne l’ont pas été. L’explication de l’absence de recours à la médiation ou à toute autre technique de règlement amiable des différends tient souvent à un manque d’information des utilisateurs potentiels du règlement ADR de la CCI.

12. C’est pour cette raison que la CCI accorde une attention toute particulière à la formation en matière de médiation commerciale des futurs acteurs du commerce international : avocats, magistrats, hommes d’affaires et étudiants.

Par le biais de la Compétition de Médiation que la CCI organise tous les ans depuis 2006, la CCI réunit à la fois des étudiants et des médiateurs réputés mondialement. Il s’agit d’un événement unique, qui consiste en une simulation de médiation au cours de laquelle les étudiants sont amenés à apprendre et à partager les pratiques de la médiation dans un environnement international.

13. Par ailleurs, la CCI organise, tous les ans, la Conférence Internationale de Médiation offrant un important forum de discussion et de débats pour de nombreux avocats, juristes d’entreprise, hommes d’affaires et professionnels de la résolution des litiges commerciaux internationaux qui ont l’opportunité d’aborder divers sujets relatifs à la médiation commerciale internationale.

14. En conclusion, les dix années d’application du règlement ADR sont extrêmement encourageantes pour l’avenir. Les nombreux avantages de la médiation conjugués à une meilleure sensibilisation des parties prenantes permettront, sans nul doute, de donner un plein essor à la médiation CCI et la place centrale qui lui revient dans le paysage des méthodes de résolution des conflits du commerce international.

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LEGISLACION Y TEXTOS

LEGISLACION Y TEXTOS LEGISLACION Y TEXTOS

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/Costa Rica

Ley de Arbitraje comercial internacional Costa Rica

Artículo 1. Ámbito de aplicación 1) La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Costa Rica.

2) Las disposiciones de la presente Ley, con excepción de los artículos 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de Costa Rica.

3) Un arbitraje es internacional si: a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) el lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.

4) A los efectos del párrafo 3) de este artículo: a) si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje; b) si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

5) La presente Ley no afectará a ninguna otra ley de Costa Rica en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley. Artículo 2. Definiciones y reglas de interpretación A los efectos de la presente Ley: a) “arbitraje” significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo; b) “tribunal arbitral” significa tanto un solo árbitro como una pluralidad de árbitros; c) “tribunal” significa un órgano del sistema judicial de un país; d) cuando una disposición de la presente Ley, excepto el artículo 28, deje a las partes la facultad de decidir libre-

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/Costa Rica

mente sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa decisión; e) cuando una disposición de la presente Ley se refiera a un acuerdo que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado; f) cuando una disposición de la presente Ley, excepto el apartado a)del artículo 25 y el apartado a) del párrafo 2) del artículo 32, se refiera a una demanda, se aplicará también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación, se aplicará asimismo a la contestación a esa reconvención. g) la expresión “comercial” deberá interpretarse de una manera amplia, con el fin de abarcar las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (“factoring”), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera y transacciones inmobiliarias en general.

Artículo 2 A. Origen internacional y principios generales 1) En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.

2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se basa la presente Ley. Artículo 3. Recepción de comunicaciones escritas 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes: a) se considerará recibida toda comunicación escrita que haya sido entregada personalmente al destinatario o que haya sido entregada en su establecimiento, residencia habitual o domicilio postal; en el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida toda comunicación escrita que haya sido enviada al último establecimiento, residencia habitual o domicilio postal conocido del destinatario por carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia del intento de entrega; b) la comunicación se considerará recibida el día en que se haya realizado tal entrega.

2) Las disposiciones de este artículo no se aplican a las comunicaciones habidas en un procedimiento ante un tribunal.

Artículo 4. Renuncia al derecho a objetar Se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido alguna disposición de la presente Ley de la que las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora injustificada o, si se prevé un plazo para hacerlo, dentro de ese plazo, ha renunciado a su derecho a objetar.

Artículo 5. Alcance de la intervención del tribunal En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.

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/Costa Rica

Artículo 6. Tribunal u otra autoridad para el cumplimiento de determinadas funciones de asistencia y supervisión durante el arbitraje Las funciones a que se refieren los artículos 11 3) y 4) 13 3), 14, 16 3) y 34 2) serán ejercidas por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia podrá designar a la autoridad judicial que corresponda, conforme a las normas internas de competencia, para tramitar los asuntos a los cuales se refieren los artículos 11 3) y 4), 13 3), 14, 16 3), los trámites relacionados con los artículos 17, 17A, 17B, 17C, 17D, 17E, 17F, 17G, 17H, 17I, 17J y cualquier otro asunto que considere conveniente.

CAPÍTULO II. ACUERDO DE ARBITRAJE Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje 1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.

3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.

6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Artículo 8. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal 1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal.

Artículo 9. Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas.

CAPÍTULO III. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

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Artículo 10. Número de árbitros 1) Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar.

2) A falta de tal acuerdo, se designará un solo árbitro.

Artículo 11. Nombramiento de los árbitros 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro.

2) Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 4) y 5) del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros.

3) A falta de tal acuerdo, a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación será hecha, a petición de una de las partes, por el tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6; b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, este será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6.

4) Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes, a) una parte no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o b) las partes, o dos árbitros, no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o c) un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6 que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo.

5) Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas en los párrafos 3) o 4) del presente artículo al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6 será inapelable. Al nombrar un árbitro, el tribunal u otra autoridad tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro por el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.

Artículo 12. Motivos de recusación 1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas.

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2) Un árbitro solo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte solo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación.

Artículo 13. Procedimiento de recusación 1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3) del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros.

2) A falta de tal acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal arbitral, dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la constitución del tribunal arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo 2) del artículo 12, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre esta.

3) Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o en los términos del párrafo 2) del presente artículo, la parte recusante podrá pedir, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación, al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6, que decida sobre la procedencia dela recusación, decisión que será inapelable; mientras esa petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo.

Artículo 14. Falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones 1) Cuando un árbitro se vea impedido de jure o de facto en el ejercicio de sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. De lo contrario, si subsiste un desacuerdo respecto a cualquiera de esos motivos, cualquiera de las partes podrá solicitar del tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6 una decisión que declare la cesación del mandato, decisión que será inapelable.

2) Si, conforme a lo dispuesto en el presente artículo o en el párrafo 2) del artículo 13, un árbitro renuncia a su cargo o una de las partes acepta la terminación del mandato de un árbitro, ello no se considerará como una aceptación de la procedencia de ninguno de los motivos mencionados en el presente artículo o en el párrafo 2) del artículo 12.

Artículo 15. Nombramiento de un árbitro sustituto Cuando un árbitro cese en su cargo en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 ó 14, o en los casos de renuncia por cualquier otro motivo o de remoción por acuerdo de las partes o de expiración de su mandato por cualquier otra causa, se procederá al nombramiento de un sustituto conforme al mismo procedimiento por el que se designó al árbitro que se ha de sustituir.

CAPÍTULO IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL Artículo 16. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia 1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validezdel acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato esnulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o

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participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.

3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo 2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal competente conforme al artículo 6 que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo.

CAPÍTULO IV A. MEDIDAS CAUTELARES Y ÓRDENES PRELIMINARES Sección 1. Medidas cautelares Artículo 17. Facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares.

2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma razonada, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

Artículo 17 A. Condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares 1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del párrafo 2) del artículo 17 deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser esta otorgada; y b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.

2) En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al apartado d) del párrafo 2) del artículo 17, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo 1) del presente artículo solo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno.

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Sección 2. Órdenes preliminares Artículo 17 B. Petición de una orden preliminar y condiciones para su otorgamiento 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada.

2) El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada.

3) Las condiciones definidas en el artículo 17 A serán aplicables a toda orden preliminar, cuando el daño que ha de evaluarse en virtud del apartado a) del párrafo 1) del artículo 17 A sea el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden.

Artículo 17 C. Régimen específico de las órdenes preliminares 1) Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la solicitud presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto, incluida la constancia del contenido de toda comunicación verbal, entre cualquiera de las partes y el tribunal arbitral en relación con ello.

2) Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya dirigida la orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible.

3) El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se presente contra la orden preliminar.

4) Toda orden preliminar expirará a los veinte días contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido.

No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la parte contra la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.

5) Una orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo.

Sección 3. Disposiciones aplicables a las medidas cautelares y órdenes preliminares Artículo 17 D. Modificación, suspensión, revocación El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden preliminar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes.

Artículo 17 E. Exigencia de una garantía por el tribunal arbitral 1) El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una garantía adecuada respecto de la medida.

2) El tribunal arbitral exigirá al peticionario de una orden preliminar que preste una garantía respecto de la orden, salvo que dicho tribunal lo considere inapropiado o innecesario.

Artículo 17 F. Comunicación de información

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1) El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara u otorgara.

2) El peticionario de una orden preliminar deberá revelar al tribunal arbitral toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden, y seguirá estando obligada a hacerlo en tanto que la parte contra la que la orden haya sido pedida no haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.

A partir de dicho momento, será aplicable el párrafo 1) del presente artículo.

Artículo 17 G. Costas y daños y perjuicios El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida o la orden. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios.

Sección 4. Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares Artículo 17 H. Reconocimiento y ejecución 1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 17 I. 2) La parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar informará sin demora al tribunal de toda revocación, suspensión o modificación que se ordene de dicha medida.

3) El tribunal ante el que sea solicitado el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar podrá, si lo considera oportuno, exigir de la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros.

Artículo 17 I. Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución 1) Podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar únicamente: a) si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al tribunal le consta que: i) dicha denegación está justificada por alguno de los motivos enunciados en los incisos i), ii), iii) o iv) del apartado a) del párrafo 1) del artículo 36; o ii) no se ha cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de la garantía que corresponda a la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral; o iii) la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o b) si el tribunal resuelve que: i) la medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren, a menos que dicho tribunal decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar sin modificar su contenido; o bien que ii) alguno de los motivos de denegación enunciados en los incisos i) o ii) del apartado b) del párrafo 1) del

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artículo 36 es aplicable al reconocimiento o a la ejecución de la medida cautelar.

2) Toda determinación a la que llegue el tribunal respecto de cualquier motivo enunciado en el párrafo 1) del presente artículo será únicamente aplicable para los fines de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la medida cautelar. El tribunal al que se solicite el reconocimiento o la ejecución no podrá emprender, en el ejercicio de dicho cometido, una revisión del contenido de la medida cautelar.

Sección 5. Medidas cautelares dictadas por el tribunal Artículo 17 J. Medidas cautelares dictadas por el tribunal El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que estas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.

CAPÍTULO V. SUSTANCIACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES Artículo 18. Trato equitativo de las partes Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

Artículo 19. Determinación del procedimiento 1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.

2) A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.

Artículo 20. Lugar del arbitraje 1) Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes.

2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.

Artículo 21. Iniciación de las actuaciones arbitrales Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia a arbitraje.

Artículo 22. Idioma 1) Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales. A falta de tal acuerdo, el tribunal arbitral determinará el idioma o los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Este acuerdo o esta determinación será aplicable, salvo que ellos mismos se haya especificado otra cosa, a todos los escritos de las partes, a todas las audiencias, y a cualquier laudo, decisión o comunicación de otra índole que emita el tribunal arbitral.

2) El tribunal arbitral podrá ordenar que cualquier prueba documental vaya acompañada de una traducción al idioma o los

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idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal arbitral.

Artículo 23. Demanda y contestación 1) Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda la demanda, los puntos controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deberá responder a los extremos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente contener. Las partes podrán aportar, al formular sus alegaciones, todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar.

2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con que se ha hecho.

Artículo 24. Audiencias y actuaciones por escrito 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o para alegatos orales, o si las actuaciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas. No obstante, a menos que las partes hubiesen convenido que no se celebrarían audiencias, el tribunal arbitral celebrará dichas audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, a petición de una de las partes.

2) Deberá notificarse a las partes con suficiente antelación la celebración de las audiencias y las reuniones del tribunal arbitral para examinar mercancías u otros bienes o documentos.

3) De todas las declaraciones, documentos o demás información que una de las partes suministre al tribunal arbitral se dará traslado a la otra parte. Asimismo deberán ponerse a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que el tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su decisión.

Artículo 25. Rebeldía de una de las partes Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin invocar causa suficiente, a) el demandante no presente su demanda con arreglo al párrafo 1) del artículo 23, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones; b) el demandado no presente su contestación con arreglo al párrafo 1 del artículo 23, el tribunal arbitral continuará las actuaciones, sin que esa omisión se considere por sí misma como una aceptación de las alegaciones del demandante; c) una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas documentales, el tribunal arbitral podrá continuar las actuaciones y dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga.

Artículo 26. Nombramiento de peritos por el tribunal arbitral 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral a) podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas que determinará el tribunal arbitral;

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b) podrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información pertinente o que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso a ellos.

2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o cuando el tribunal arbitral lo considere necesario, el perito, después de la presentación de su dictamen escrito u oral, deberá participar en una audiencia en la que las partes tendrán oportunidad de hacerle preguntas y de presentar peritos para que informen sobre los puntos controvertidos.

Artículo 27. Asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas El tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral, podrá pedir la asistencia de un tribunal competente de Costa Rica para la práctica de pruebas. El tribunal podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba.

CAPÍTULO VI. PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO Y TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES Artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio 1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.

2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.

3) El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor solo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.

4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

Artículo 29. Adopción de decisiones cuando hay más de un árbitro En las actuaciones arbitrales en que haya más de un árbitro, toda decisión del tribunal arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de votos de todos los miembros. Sin embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de procedimiento, si así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal.

Artículo 30. Transacción 1) Si, durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes.

2) El laudo en los términos convenidos se dictará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 31 y se hará constar en él que se trata de un laudo. Este laudo tiene la misma naturaleza y efecto que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio.

Artículo 31. Forma y contenido del laudo 1) El laudo se dictará por escrito y será firmado por el árbitro o los árbitros. En actuaciones arbitrales con más de un árbitro bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o más firmas.

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2) El laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 30.

3) Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el párrafo 1) del artículo 20. El laudo se considerará dictado en ese lugar.

4) Después de dictado el laudo, el tribunal lo notificará a cada una de las partes mediante entrega de una copia firmada por los árbitros de conformidad con el párrafo 1) del presente capítulo.

Artículo 32. Terminación de las actuaciones 1) Las actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo o por una orden del tribunal arbitral dictada de conformidad con el párrafo 2) del presente artículo.

2) El tribunal arbitral ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales cuando: a) el demandante retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca un legítimo interés de su parte en obtener una solución definitiva del litigio; b) las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones; c) el tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaría innecesaria o imposible.

3) El tribunal arbitral cesará en sus funciones al terminar las actuaciones arbitrales, salvo lo dispuesto en el artículo 33 y en el párrafo 4) del artículo 34.

Artículo 33. Corrección e interpretación del laudo y laudo adicional 1) Dentro de los treinta días siguientes a la recepción del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo: a) cualquiera de las partes podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral que corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar; b) si así lo acuerdan las partes, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral que dé una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo. Si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento, efectuará la corrección o dará la interpretación dentro de los treinta días siguientes a larecepción de la solicitud. La interpretación formará parte del laudo.

2) El tribunal arbitral podrá corregir cualquier error del tipo mencionado en el apartado a) del párrafo 1) del presente artículo por su propia iniciativa dentro delos treinta días siguientes a la fecha del laudo.

3) Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro de los treinta días siguientes a la recepción del laudo, cualquiera de las partes, con notificación a la otra parte, podrá pedir al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas del laudo. Si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento, dictará el laudo adicional dentro de sesenta días.

4) El tribunal arbitral podrá prorrogar, de ser necesario, el plazo en el cual efectuará una corrección, dará una interpretación o dictará un laudo adicional con arreglo a los párrafos 1) o 3) del presente artículo.

5) Lo dispuesto en el artículo 31 se aplicará a las correcciones o interpretaciones del laudo o a los laudos adicionales.

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CAPÍTULO VII. IMPUGNACIÓN DEL LAUDO Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral 1) Contra un laudo arbitral solo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo.

2) El laudo arbitral solo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de Costa Rica; o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o b) el tribunal compruebe: i) que, según la ley de Costa Rica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden público de Costa Rica.

3) La petición de nulidad no podrá formularse después de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.

4) El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.

CAPÍTULO VIII. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS Artículo 35. Reconocimiento y ejecución 1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado de conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36.

2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original o copia del mismo. Si el laudo no

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estuviera redactado en un idioma oficial de ese Estado, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción del laudo a ese idioma.

Artículo 36. Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución 1) Solo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado: a) a instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o ii) que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o v) que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo; o b) cuando el tribunal compruebe: i) que, según la ley de Costa Rica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de Costa Rica.

2) Si se ha pedido a un tribunal de los previstos en el inciso v) del apartado a) del párrafo 1) del presente artículo la nulidad o la suspensión del laudo, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecución podrá, si lo considera procedente, aplazar su decisión y, a instancia de la parte que pida el reconocimiento o la ejecución del laudo, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas.

Artículo 37. Materias objeto de arbitraje Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables.

Artículo 38. Árbitros, peritos y abogados litigantes extranjeros En el caso de árbitros que deban resolver conforme a Derecho, abogados extranjeros que deban actuar como peritos y/o abogados litigantes que quieran representar a una parte en un arbitraje internacional que se tramitará en Costa Rica, bastará que el interesado presente ante el Colegio de Abogados de Costa Rica copia certificada del título universitario que lo acredita como abogado en su respectiva jurisdicción, o una constancia

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de la Barra o Colegio de Abogados al cual pertenece, con el fin de quedar registrado únicamente para fungir como árbitro, abogado litigante internacional o perito en arbitrajes comerciales internacionales en Costa Rica. Este registro no autorizará a esa persona a ejercer la profesión de abogado de manera liberal en Costa Rica. La acreditación de un árbitro, perito y/o abogado litigante internacional ante el Colegio de Abogados debe hacerse una sola vez y le servirá al interesado para actuar en futuros arbitrajes internacionales cuya sede esté en Costa Rica.

Artículo 39. Confidencialidad El procedimiento arbitral será confidencial. Cuando el expediente deba ser conocido ante los tribunales de justicia, se le dará únicamente acceso a las partes y sus representantes. Salvo acuerdo expreso en contrario, el laudo, una vez que se encuentre firme, será público. En él constarán los nombres de los árbitros y de los abogados participantes. Sin embargo, por protección de las partes, estas serán identificadas únicamente mediante sus iniciales.

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Reglamento de arbitraje revisado

Reglamento de arbitraje revisado UNCITRAL

Sección I. Disposiciones preliminares Ámbito de aplicación* Artículo 1 1. Cuando las partes hayan acordado que los litigios entre ellas que dimanen de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, se sometan a arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tales litigios se resolverán de conformidad con el presente Reglamento, con sujeción a las modificaciones que las partes pudieran acordar.

2. Se presumirá que las partes en un acuerdo de arbitraje concertado después del 15 de agosto 2010 se han sometido al Reglamento que esté en vigor en la fecha de apertura del procedimiento de arbitraje, a menos que las partes hayan acordado que su litigio se rija por una versión determinada del Reglamento. Esa presunción no se aplicará cuando el acuerdo de arbitraje se haya concertado aceptando después del 15 de agosto 2010 una oferta que se hizo antes de esa fecha.

3. Este Reglamento regirá el arbitraje, excepto cuando una de sus normas esté en conflicto con una disposición del derecho aplicable al arbitraje que las partes no puedan derogar, en cuyo caso prevalecerá esa disposición.

Notificación y cómputo de los plazos Artículo 2 1. Toda notificación, inclusive una nota, comunicación o propuesta, podrá transmitirse por cualquier medio de comunicación que prevea o que permita que quede constancia de su transmisión.

2. Si una parte ha designado específicamente una dirección para este fin, o si el tribunal arbitral la ha autorizado, toda notificación deberá entregarse a esa parte en esa dirección y, si se entrega así, se considerará recibida. La entrega por medios electrónicos como el telefáx o el correo electrónico solamente podrá efectuarse en una dirección que haya sido designada o autorizada a tal efecto.

3. De no haberse designado o autorizado una dirección, toda notificación: a) Es recibida si se ha entregado personalmente al destinatario; o b) Se considerará recibida si se ha entregado al destinatario en su establecimiento, en su residencia habitual o en su dirección postal.

4. Si, tras esfuerzos razonables, no puede efectuarse la entrega de conformidad con los párrafos 2 y 3, se considerará que la notificación ha sido recibida si se ha enviado al último establecimiento conocido, a la última residencia habitual conocida o a la última dirección postal que se conozca mediante correo certificado o por algún otro medio que deje constancia de su entrega o del intento de entrega.

5. La notificación se considerará recibida el día que haya sido entregada de conformidad con los párrafos 2, 3 o 4, o que se haya intentado entregar de conformidad con el párrafo 4. La notificación transmitida por medios electrónicos se considerará que ha sido recibida el día en que se envió, excepto si se trata de la notificación de arbitraje, en cuyo caso se considerará que ha sido recibida únicamente el día que se recibe en la dirección electrónica del destinatario.

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6. Para los fines del cómputo de un plazo establecido en el presente Reglamento, tal plazo comenzará a correr desde el día siguiente a aquel en que se reciba una notificación. Si el último día de ese plazo es feriado oficial o día no laborable en la residencia o establecimiento del destinatario, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente. Los demás feriados oficiales o días no laborables que ocurran durante el transcurso del plazo se incluirán en el cómputo del plazo Notificación del arbitraje Artículo 3 1. La parte o las partes que inicialmente recurran al arbitraje (en adelante denominadas “demandante”) deberán comunicar a la otra o las otras partes (en adelante denominadas “demandado”) la notificación del arbitraje.

2. Se considerará que el procedimiento arbitral se inicia en la fecha en que la notificación del arbitraje es recibida por el demandado.

3. La notificación del arbitraje contendrá la siguiente información: a) Una petición de que el litigio se someta a arbitraje; b) El nombre y los datos de contacto de las partes; c) Una especificación del acuerdo de arbitraje que se invoca; d) Una especificación de todo contrato u otro instrumento jurídico que haya suscitado o al que se refiera el litigio o, a falta de ese contrato o de otro instrumento jurídico, una breve descripción de la relación controvertida; e) Una breve descripción de la controversia y, si procede, una indicación de la suma reclamada; f) La materia u objeto que se demandan; g) Una propuesta acerca del número de árbitros, el idioma y el lugar del arbitraje, cuando las partes no hayan convenido antes en ello.

4. La notificación del arbitraje podrá contener asimismo: a) Una propuesta relativa al nombramiento de la autoridad nominadora conforme a lo previsto en el párrafo 1 del artículo 6; b) Una propuesta relativa al nombramiento del árbitro único conforme a lo previsto en el párrafo 1 del artículo 8; c) La notificación relativa al nombramiento de un árbitro conforme a lo previsto en el artículo 9 o en el artículo 10.

5. La constitución del tribunal arbitral no se verá obstaculizada por controversia alguna relativa a la suficiencia de los datos consignados en la notificación del arbitraje, que deberá ser dirimida por el tribunal arbitral con carácter definitivo.

Respuesta a la notificación del arbitraje Artículo 4 1. En el plazo de 30 días tras la fecha de recepción de la notificación del arbitraje, el demandado deberá comunicar al Demandante su respuesta a la notificación del arbitraje, en la que figurará la siguiente información: a) El nombre y los datos de contacto de cada demandado; b) Su respuesta a la información que se haya consignado en la notificación del arbitraje, conforme a lo indicado en los apartados c) a g) del párrafo 3 del artículo 3.

2. La respuesta a la notificación del arbitraje podrá contener asimismo: a) Toda excepción de incompetencia oponible al tribunal arbitral que se vaya a constituir con arreglo al presente Reglamento; b) Una propuesta relativa al nombramiento de una autoridad nominadora conforme a lo previsto en el párrafo 1del artículo 6; c) Una propuesta relativa al nombramiento de un árbitro único conforme a lo previsto en el párrafo 1 del artículo 8; d) La notificación relativa al nombramiento de un árbitro conforme a lo previsto en el artículo 9 o en el artículo 10;

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e) Una breve descripción de toda reconvención a la demanda que se vaya a presentar o de toda pretensión que se vaya a hacer valer a efectos de compensación, indicándose también, cuando proceda, las sumas reclamadas y la materia u objeto que se demandan; f) Una notificación de arbitraje conforme al artículo 3 en caso de que el demandado presente una demanda contra una parte en el acuerdo de arbitraje que no sea el demandante.

3. La constitución del tribunal arbitral no se verá obstaculizada por el hecho de que el demandado no responda a la notificación del arbitraje, o por la respuesta incompleta o tardía que el demandado dé a dicha notificación, lo que será finalmente resuelto por el tribunal arbitral.

Representación y asesoramiento Artículo 5 Cada parte podrá hacerse representar o asesorar por las personas que ella misma elija. Deberán comunicarse, a las demás partes y al tribunal arbitral, los nombres y las direcciones de esas personas, debiéndose precisar en la comunicación si la designación de esas personas se hace a efectos de representación o de asesoramiento. Cuando una persona vaya a actuar como representante de una parte, el tribunal arbitral podrá exigir, en cualquier momento, por iniciativa propia o a instancia de parte, que se presente prueba del poder conferido al representante, en la forma que el tribunal arbitral estime oportuna.

Autoridad designadora y autoridad nominadora Artículo 6 1. A menos que las partes hayan elegido ya la autoridad nominadora, una de ellas podrá proponer, en cualquier momento, el nombre o los nombres de una o más instituciones o personas, incluido el del Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (“Secretario General de la CPA”), para que una de ellas actúe como autoridad nominadora.

2. Si, transcurridos 30 días desde la recepción por todas las partes de una propuesta efectuada conforme a lo previsto en el párrafo 1, las partes no han convenido en designar una autoridad nominadora, cualquiera de ellas podrá solicitar al Secretario General de la CPA que designe la autoridad nominadora.

3. Cuando el presente Reglamento prevea un plazo durante el cual una parte debe someter algún asunto a una autoridad nominadora pero no se haya determinado o designado tal autoridad, ese plazo quedará suspendido a partir de la fecha en que una parte inicie el procedimiento para la determinación o designación de una autoridad nominadora hasta que se produzca tal determinación o designación.

4. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 41, si la autoridad nominadora se niega a actuar, o si no nombra un árbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción de una solicitud al respecto de una de las partes, así como si se abstiene de actuar dentro de cualquier otro plazo prescrito por el presente Reglamento o si no se pronuncia acerca de la recusación de un árbitro dentro de un plazo razonable contado a partir de la recepción de la solicitud al respecto de una de las partes, cualquiera de las partes podrá solicitar al Secretario General de la CPA que designe un sustituto de la autoridad nominadora.

5. En el ejercicio de las funciones que les asigna el presente Reglamento, la autoridad nominadora y el Secretario General de la CPA podrán pedir a cualquiera de las partes y a los árbitros la información que consideren necesaria y darán a las partes y, cuando proceda, a los árbitros, la oportunidad de hacer valer su opinión del modo que consideren apropiado. Toda comunicación entre una parte y la autoridad nominadora o el Secretario General de la CPA será también comunicada por el remitente a las demás partes.

6. Cuando se solicite a la autoridad nominadora que nombre un árbitro conforme a lo previsto en los artículos 8, 9, 10 o 14, la parte que formule la solicitud deberá enviar a la autoridad nominadora una copia de la notificación del arbitraje y también, en caso de existir, de la respuesta dada a la notificación del arbitraje.

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7. La autoridad nominadora tendrá en cuenta los criterios que conduzcan al nombramiento de un árbitro independiente e imparcial y tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.

Sección II. Composición del tribunal arbitral Número de árbitros Artículo 7 1. Si las partes no han convenido previamente en el número de árbitros y si, en el plazo de 30 días tras la fecha de recepción por el demandado de la notificación del arbitraje, las partes no convienen en que haya un árbitro único, se nombrarán tres árbitros.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, si ninguna de las partes responde a una propuesta de que se nombre un árbitro único durante el plazo previsto en el párrafo 1 y si la parte o las partes interesadas no han nombrado un segundo árbitro conforme a lo previsto en el artículo 9 o en el artículo 10, la autoridad nominadora, a instancia de parte, podrá nombrar un arbitro único conforme al procedimiento previsto en el párrafo 2 del artículo 8, siempre que determine que, dadas las circunstancias del caso, esa solución es la más apropiada.

Nombramiento de árbitros (artículos 8 a 10) Artículo 8 1. Si las partes han convenido en que se nombre un árbitro único y si, dentro de los 30 días siguientes a la recepción por todas las partes de la propuesta de que se haga dicho nombramiento, las partes no llegan a un acuerdo sobre el mismo, éste será nombrado, a instancia de parte, por la autoridad nominadora.

2. La autoridad nominadora efectuará el nombramiento tan pronto como sea posible. Para dicho nombramiento, la autoridad nominadora se valdrá del siguiente sistema de lista, a menos que las partes convengan en que no se utilice el sistema de lista, o que la autoridad nominadora determine, discrecionalmente, que el sistema de lista, no es apropiado para el caso: a) La autoridad nominadora comunicará a cada una de las partes una lista idéntica que contenga al menos tres nombres; b) Dentro de los 15 días siguientes a la recepción de esta lista, cada una de las partes podrá devolverla a la autoridad nominadora tras haber suprimido el nombre o los nombres que le merecen objeción y enumerado los nombres restantes de la lista en el orden de su preferencia; c) Transcurrido el plazo mencionado, la autoridad nominadora nombrará al árbitro único de entre las personas aprobadas en las listas devueltas y de conformidad con el orden de preferencia indicado por las partes; d) Si por cualquier motivo no pudiera hacerse el nombramiento según este procedimiento, la autoridad nominadora ejercerá su discreción para nombrar al árbitro único.

Artículo 9 1. Si se han de nombrar tres árbitros, cada una de las partes nombrará uno. Los dos árbitros así nombrados elegirán el tercer árbitro, que ejercerá las funciones de presidente del tribunal arbitral.

2. Si, dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la notificación de una parte en la que se nombre un árbitro, la otra parte no hubiera notificado a la primera el árbitro por ella nombrado, la primera podrá solicitar a la autoridad nominadora que nombre al segundo árbitro.

3. Si, dentro de los 30 días siguientes al nombramiento del segundo árbitro, los dos árbitros no llegan a un acuerdo sobre la elección del árbitro presidente, este será nombrado por la autoridad nominadora siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 8 para nombrar un árbitro único.

Artículo 10 1. A los efectos del párrafo 1 del artículo 9, cuando se hayan de nombrar tres árbitros y exista pluralidad de demandantes o

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de demandados, a menos que las partes hayan convenido en valerse de otro método para el nombramiento de los árbitros, las diversas partes actuarán conjuntamente, en su condición de demandantes o de demandados, para el nombramiento de su respectivo árbitro.

2. Si las partes han convenido en que el tribunal esté formado por un número de árbitros distinto de uno o de tres, los árbitros serán nombrados por el método que las partes hayan acordado.

3. En caso de que no se consiga constituir el tribunal arbitral con arreglo al presente Reglamento, la autoridad nominadora, a instancia de cualquiera de las partes, constituirá el tribunal arbitral y, al hacerlo, podrá revocar todo nombramiento ya realizado y nombrar o volver a nombrar a cada uno de los árbitros y designar al que haya de ejercer las funciones de presidente.

Declaraciones de independencia e imparcialidad y recusación de árbitros** (artículos 11 a 13) Artículo 11 Cuando se haga saber a una persona la posibilidad de que sea designada para actuar como árbitro, dicha persona deberá revelar toda circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. A partir de su nombramiento y a lo largo de todo el procedimiento, todo árbitro revelará sin demora a las partes y a los demás árbitros tales circunstancias, salvo que ya les hubiere informado al respecto.

Artículo 12 1. Un árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

2. Una parte no podrá recusar al árbitro nombrado por ella sino por causas de las que haya tenido conocimiento después de la designación.

3. De no cumplir un árbitro su cometido o de verse imposibilitado de hecho o de derecho para cumplirlo, será Aplicable el procedimiento previsto en el artículo 13 para la recusación de un árbitro.

Artículo 13 1. La parte que desee recusar a un árbitro deberá notificar su decisión en el plazo de 15 días a contar de la fecha en que se le notificó el nombramiento del árbitro recusado, o en el plazo de 15 días a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de alguna de las circunstancias mencionadas en los artículos 11 y 12.

2. Toda recusación se notificará a las demás partes, así como al árbitro recusado y a los demás miembros del tribunal arbitral.

La recusación así notificada deberá ser motivada.

3. Cuando un árbitro ha sido recusado por una parte, las demás partes podrán aceptar la recusación. El árbitro también podrá, después de la recusación, renunciar al cargo. En ninguno de ambos casos se entenderá que esto implica aceptación de la validez de las razones en que se funde la recusación.

4. Si, dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se notifique la recusación, todas las partes no dan su conformidad a la recusación o el árbitro recusado no renuncia, la parte que presente la recusación podrá optar por mantenerla. En tal caso, en el plazo de 30 días a partir de la fecha en que se haya notificado la recusación, podrá solicitar que la autoridad nominadora adopte una decisión sobre la recusación.

Sustitución de un árbitro Artículo 14 1. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 2, en caso de que sea necesario reemplazar a un árbitro en el curso de un procedimiento, se nombrará o elegirá un árbitro sustituto de conformidad con el procedimiento aplicable, con arreglo a los artículos 8 a 11, al nombramiento o la elección del árbitro que se vaya a sustituir. Este procedimiento será aplicable aun cuando una de las partes no haya ejercido su derecho a efectuar o a participar en el nombramiento del árbitro que se vaya a sustituir.

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2. Si, a instancia de una de las partes, la autoridad nominadora determina que, en vista de las circunstancias excepcionales del caso, estaría justificado privar a una de las partes de su derecho a nombrar el árbitro sustituto, la autoridad nominadora, tras haber dado la oportunidad de hacer valer su opinión a las partes y a los demás árbitros, podrá: a) nombrar al árbitro sustituto; o b) si dicha situación se plantea tras el cierre de las audiencias, autorizar a los otros árbitros a proseguir el arbitraje y a emitir todo laudo o decisión que proceda.

Repetición de las audiencias en caso de sustitución de un árbitro Artículo 15 Si se sustituye a un árbitro, el procedimiento se reanudará a partir del momento en que el árbitro sustituido dejó de ejercer sus funciones, salvo que el tribunal arbitral decida otra cosa.

Responsabilidad Artículo 16 Salvo en caso de falta intencional, en la máxima medida que permita la ley aplicable, las partes renuncian a cualquier reclamación contra los árbitros, la autoridad nominadora y cualquier persona designada por el tribunal arbitral por actos u omisiones relacionados con el arbitraje.

Sección III. Procedimiento arbitral Disposiciones generales Artículo 17 1. Con sujeción a lo dispuesto en el presente Reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad y que en cada etapa del procedimiento se dé a cada una de las partes una oportunidad razonable de hacer valer sus derechos. En el ejercicio de su discrecionalidad, el tribunal arbitral dirigirá las actuaciones con miras a evitar demoras y gastos innecesarios y a llegar a una solución justa y eficaz del litigio entre las partes.

2. El tribunal arbitral, en cuanto esté en condiciones de hacerlo tras su constitución y después de invitar a las partes a expresar sus opiniones, fijará el calendario provisional del arbitraje. El tribunal arbitral podrá, en todo momento, tras invitar a las partes a expresar su parecer, prorrogar o abreviar cualquier plazo establecido en el presente Reglamento o concertado por las partes.

3. Si alguna parte lo solicita en una etapa apropiada del procedimiento, el tribunal arbitral celebrará audiencias para la presentación de las pruebas testificales o periciales, o para alegatos verbales. De no presentarse una solicitud al respecto, el tribunal arbitral será el que decida si deben celebrarse dichas audiencias o si las actuaciones se sustanciarán sobre la base de los documentos y de las pruebas que se presenten.

4. Toda comunicación que una parte envíe al tribunal arbitral deberá ser comunicada por esa parte a las demás partes. Esas comunicaciones se efectuarán al mismo tiempo, salvo que el tribunal permita hacerlas de otro modo, siempre que esté facultado para ello en virtud de la ley aplicable.

5. El tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquier parte, permitir que uno o más terceros intervengan como partes en el arbitraje, siempre que el tercero invitado sea parte en el acuerdo de arbitraje, salvo que el tribunal arbitral entienda, tras oír a las partes y al tercero invitado a sumarse a las actuaciones, que esa intervención no debe ser permitida por poder resultar perjudicial para alguna de ellas. El tribunal arbitral podrá dictar uno o más laudos respecto de todas las partes que intervengan en el arbitraje.

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Lugar del arbitraje Artículo 18 1. Cuando las partes no hayan acordado previamente el lugardel arbitraje, dicho lugar será determinado por el tribunal arbitral habida cuenta de las circunstancias del caso. El laudo se tendrá por dictado en el lugar del arbitraje.

2. El tribunal arbitral podrá celebrar sus deliberaciones en cualquier lugar que estime oportuno. Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, el tribunal arbitral podrá reunirse también en cualquier lugar que estime oportuno para celebrar audiencias o con cualquier otro fin.

Idioma Artículo 19 1. Con sujeción a cualquier acuerdo entre las partes, el tribunal arbitral determinará sin dilación después de su nombramiento el idioma o idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Esa determinación se aplicará al escrito de demanda, a la contestación y a cualquier otra presentación por escrito y, si se celebran audiencias, al idioma o idiomas que hayan de emplearse en tales audiencias.

2. El tribunal arbitral podrá ordenar que los documentos anexos al escrito de demanda o a la contestación, y cualesquiera Documentos o instrumentos complementarios que se presenten durante las actuaciones en el idioma original, vayan acompañados de una traducción al idioma o idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal arbitral.

Escrito de demanda Artículo 20 1. El demandante comunicará por escrito al demandado y a cada uno de los árbitros su escrito de demanda, dentro del plazo que determine el tribunal arbitral. El demandante podrá optar por considerar que su notificación del arbitraje según el artículo 3 constituya su escrito de demanda, siempre y cuando tal notificación cumpla también los requisitos enunciados en los párrafos 2 a 4 del presente artículo.

2. El escrito de demanda deberá contener los siguientes datos: a) El nombre y los datos de contacto de las partes; b) Una relación de los hechos en los que se base la demanda; c) Los puntos que constituyan el motivo del litigio; d) La materia u objeto que se demanda; e) Los motivos jurídicos o argumentos que sustenten la demanda.

3. El escrito de demanda deberá ir acompañado de una copia de todo contrato o de todo otro instrumento jurídico del que sederive el litigio, o que esté relacionado con él, y del acuerdo de arbitraje.

4. El escrito de demanda deberá ir acompañado, en la medida de lo posible, de todos los documentos y otras pruebas en que se funde el demandante, o deberá contener referencias a los mismos.

Contestación de la demanda Artículo 21 1. El demandado deberá comunicar por escrito su contestación al demandante y a cada uno de los árbitros dentro del plazo que determine el tribunal arbitral. El demandado podrá optar por considerar que su respuesta a la notificación del arbitraje según el artículo 4 constituirá su contestación, siempre y cuando tal respuesta a la notificación del arbitraje cumpla también los requisitos enunciados en el párrafo 2 del presente artículo.

2. En la contestación se responderá a los extremos b) a e) del escrito de demanda (párrafo 2 del artículo 20). La contestación se acompañará, en la medida de lo posible, de todos los documentos y otras pruebas en que se funde el demandado, o contendrá referencias a los mismos.

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3. En su contestación, o en una etapa ulterior de las actuaciones si el tribunal arbitral decidiese que, dadas las circunstancias, la demora era justificada, el demandado podrá formular una reconvención o hacer valer una demanda a efectos de compensación, siempre y cuando el tribunal sea competente para conocer de ellas.

4. Las disposiciones de los párrafos 2 a 4 del artículo 20 serán aplicables a la reconvención, así como a toda demanda que se 17 presente conforme a lo previsto en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 4 o que se interponga a efectos de compensación.

Modificaciones de la demanda o de la contestación Artículo 22 En el transcurso de las actuaciones, una parte podrá modificar o complementar su demanda o contestación, inclusive formular una reconvención o una demanda a efectos de compensación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación o ese complemento en razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiere causar a otras partes o cualesquiera otras circunstancias. Sin embargo, una demanda o una contestación, incluida una reconvención o demanda a efectos de compensación, no podrán modificarse ni complementarse de manera tal que la demanda o la contestación modificadas o complementadas queden excluidas en el ámbito de competencia del tribunal arbitral.

Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral Artículo 23 1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, así como acerca de toda excepción relativa a la existencia o a la validez de un acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

2. La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación o, con respecto a una reconvención o a una demanda a efectos de compensación, en la réplica a esa reconvención o a la demanda a efectos de compensación. Las partes no se verán impedidas del derecho a oponer la excepción por el hecho de que hayan designado un árbitro o hayan participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.

3. El tribunal arbitral podrá decidir sobre las excepciones a que se hace referencia en el párrafo 2 como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. El tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo, no obstante cualquier impugnación de su competencia pendiente ante un tribunal.

Otros escritos Artículo 24 El tribunal arbitral decidirá si se requiere que las partes presenten otros escritos, además de los de demanda y contestación, o si pueden presentarlos, y fijará los plazos para la comunicación de tales escritos.

Plazos Artículo 25 Los plazos fijados por el tribunal arbitral para la comunicación de los escritos (incluidos los escritos de demanda y de contestación) no deberán exceder de 45 días. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorrogar los plazos si estima que se justifica la prórroga.

Medidas cautelares Artículo 26 1. El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.

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2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que, por ejemplo: a) Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir i) algún daño actual o inminente, o ii) el menoscabo del procedimiento arbitral, o se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

3. La parte que solicite alguna medida cautelar prevista en los apartados a) a c) del párrafo 2 deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada; y b) Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.

4. En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al apartado d) del párrafo 2, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo 3 solo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno.

5. El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes.

6. El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una garantía adecuada respecto de la medida.

7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida cautelar se demandara u otorgara.

8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, a la vista de las circunstancias del caso, la medida no debió haberse otorgado. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios.

9. La solicitud de adopción de medidas cautelares dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no será tenida por incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo.

Práctica de la prueba Artículo 27 1. Cada parte deberá asumir la carga de la prueba de los hechos en que se base para fundar sus acciones o defensas.

2. Podrá actuar como testigo, inclusive como perito, cualquier persona designada por una parte que testifique ante el tribunal sobre cualquier cuestión de hecho o que pertenezca a su ámbito de competencia como perito, y su testimonio podrá ser admitido por el tribunal arbitral aunque esa persona sea parte en el arbitraje o esté relacionada de algún modo con una parte. A menos que el tribunal arbitral disponga otra cosa, las declaraciones de los testigos, incluidos los peritos, podrán presentarse por escrito, en cuyo caso deberán ir firmadas por ellos.

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3. En cualquier momento de las actuaciones, el tribunal arbitral podrá exigir, dentro del plazo que determine, que las partes presenten documentos u otras pruebas.

4. El tribunal arbitral determinará la admisibilidad, la pertinencia y la importancia de las pruebas presentadas.

Audiencias Artículo 28 1. En caso de celebrarse una audiencia, el tribunal arbitral dará aviso a las partes, con suficiente antelación, de su fecha, hora y lugar.

2. Los testigos, incluidos los peritos, podrán deponer y ser interrogados en las condiciones que fije el tribunal arbitral.

3. Las audiencias se celebrarán a puerta cerrada a menos que las partes acuerden lo contrario. El tribunal arbitral podrá requerir a todo testigo o perito que se retire durante la declaración de otros testigos, salvo que, en principio, no deberá requerirse, a un testigo o perito que sea parte en el arbitraje, que se retire.

4. El tribunal arbitral podrá disponer que los testigos, incluidos los peritos, sean interrogados por algún medio de comunicación que no haga necesaria su presencia física en la audiencia (como la videoconferencia).

Peritos designados por el tribunal arbitral Artículo 29 1. Previa consulta con las partes, el tribunal arbitral podrá nombrar uno o más peritos independientes para que le informen, por escrito, sobre las materias concretas que determine el tribunal. Se comunicará a las partes una copia del mandato dado al perito por el tribunal arbitral.

2. En principio, y antes de aceptar su nombramiento, el perito presentará al tribunal arbitral y a las partes una descripción de sus cualificaciones y una declaración de imparcialidad e independencia.

En el plazo que dicte el tribunal arbitral, las partes informarán al tribunal arbitral de toda objeción que pudieran tener respecto de las cualificaciones, la imparcialidad o la independencia del perito. El tribunal arbitral decidirá sin demora si acepta esasobjeciones. Tras el nombramiento de un perito, una parte podrá formular objeciones sobre las cualificaciones, la imparcialidad o la independencia del perito únicamente cuando dicha parte base sus objeciones en hechos de los que se haya percatado después del nombramiento del perito. El tribunal arbitral decidirá sin demora las medidas que quepa eventualmente adoptar.

3. Las partes suministrarán al perito toda la información pertinente o presentarán para su inspección todos los documentos o todos los bienes pertinentes que aquel pueda pedirles. Cualquier diferencia entre una parte y el perito acerca de la pertinencia de la información o presentación requeridas se remitirá a la decisión del tribunal arbitral.

4. Una vez recibido el dictamen del perito, el tribunal arbitral comunicará una copia del mismo a las partes, a quienes se ofrecerá la oportunidad de expresar por escrito su opinión sobre el dictamen. Las partes tendrán derecho a examinar cualquier documento que el perito haya invocado en su dictamen.

5. Después de la entrega del dictamen y a solicitud de cualquiera de las partes, podrá oírse al perito en una audiencia en que las partes tendrán la oportunidad de estar presentes e interrogar al perito. En esta audiencia, cualquiera de las partes podrá presentar peritos para que presten declaración sobre los puntos controvertidos. Serán aplicables a dicho procedimiento las disposiciones del artículo 28.

Rebeldía Artículo 30 1. Si, dentro del plazo fijado por el presente Reglamento o por el tribunal arbitral, sin invocar causa suficiente:

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a) El demandante no ha presentado su escrito de demanda, el tribunal arbitral ordenará la conclusión del procedimiento, a menos que haya cuestiones sobre las que sea necesario decidir y el tribunal arbitral considere oportuno hacerlo; b) El demandado no ha presentado su respuesta a la notificación del arbitraje o su escrito de contestación, el tribunal arbitral ordenará que continúe el procedimiento, sin que esa omisión se considere por sí misma como una aceptación de las alegaciones del demandante. Las disposiciones del presente apartado serán de aplicación igualmente a la falta de presentación por parte del demandante de una contestación a una reconvención o a una demanda a efectos de compensación.

2. Si una parte, debidamente convocada con arreglo al presente Reglamento, no comparece a la audiencia sin invocar causa suficiente, el tribunal arbitral estará facultado para proseguir el arbitraje.

3. Si una parte, debidamente requerida por el tribunal arbitral para presentar documentos y otras pruebas, no lo hace en los plazos fijados sin invocar causa suficiente, el tribunal arbitral podrá dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga.

Cierre de las audiencias Artículo 31 1. El tribunal arbitral podrá preguntar a las partes si tienen más pruebas que ofrecer o testigos que presentar o exposiciones que hacer y, si no los hay, podrá declarar cerradas las audiencias.

2. El tribunal arbitral podrá, si lo considera necesario en razón de circunstancias excepcionales, decidir, por iniciativa propia o a petición de una parte, que se reabran las audiencias en cualquier momento previo a la emisión del laudo.

Renuncia al derecho a objetar Artículo 32 Se considerará que una parte que no formule oportunamente objeciones ante un incumplimiento del presente Reglamento o de algún requisito del acuerdo de arbitraje renuncia a su derecho a objetar, a menos que dicha parte pueda demostrar que, en las circunstancias del caso, se había abstenido de objetar por razones justificadas.

Sección IV. El laudo Decisiones Artículo 33 1. Cuando haya más de un árbitro, todo laudo u otra decisión del tribunal arbitral se dictará por mayoría de votos de los árbitros.

2. En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, si no hubiera mayoría, o si el tribunal arbitral hubiese autorizado al árbitro presidente a hacerlo, este podrá decidir por sí solo, a reserva de una eventual revisión por el tribunal arbitral.

Forma y efectos del laudo Artículo 34 1. El tribunal arbitral podrá dictar laudos separados sobre diferentes materias en diferentes etapas procedimentales.

2. Todos los laudos se dictarán por escrito y serán definitivos y obligatorios para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora.

3. El tribunal arbitral expondrá las razones en las que se base el laudo, a menos que las partes hayan convenido en que no se dé ninguna razón.

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4. El laudo será firmado por los árbitros y contendrá la fecha en que se dictó e indicará el lugar del arbitraje. Cuando haya más de un árbitro y alguno de ellos no firme, se indicará en el laudo el motivo de la ausencia de la firma.

5. Podrá hacerse público el laudo con el consentimiento de las partes o cuando una parte tenga la obligación jurídica de darlo a conocer para proteger o ejercer un derecho, y en la medida en que así sea, o con motivo de un procedimiento legal ante un tribunal u otra autoridad competente.

6. El tribunal arbitral hará llegar a las partes copias del laudo firmado por los árbitros.

Ley aplicable, amigable componedor Artículo 35 1. El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.

2. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono) solo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo.

3. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato, de haberlo, y tendrá en cuenta cualquier uso mercantil aplicable al caso.

Transacción u otros motivos de conclusión del procedimiento Artículo 36 1. Si, antes de que se dicte el laudo, las partes convienen una transacción que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dictará una orden de conclusión del procedimiento o, si lo piden las partes y el tribunal lo acepta, registrará la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes. Este laudo no ha de ser necesariamente motivado.

2. Si, antes de que se dicte el laudo, se hace innecesaria o imposible la continuación del procedimiento arbitral por cualquier razón no mencionada en el párrafo 1, el tribunal arbitral comunicará a las partes su propósito de dictar una orden de conclusión del procedimiento. El tribunal arbitral estará facultado para dictar dicha orden, a menos que haya cuestiones sobre las que tal vez sea necesario pronunciarse y el tribunal arbitral estime oportuno hacerlo.

3. El tribunal arbitral comunicará a las partes copia de la orden de conclusión del procedimiento o del laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, debidamente firmadas por los árbitros. Cuando se pronuncie un laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, será aplicable lo dispuesto en los párrafos 2, 4 y 5 del artículo 34.

Interpretación del laudo Artículo 37 1. Dentro de los 30 días siguientes a la recepción del laudo, una parte podrá requerir del tribunal arbitral, notificando a las otras partes, una interpretación del laudo.

2. La interpretación se dará por escrito dentro de los 45 días siguientes a la recepción del requerimiento. La interpretación formará parte del laudo y se aplicará lo dispuesto en los párrafos 2 a 6 del artículo 34.

Rectificación del laudo Artículo 38 1. Dentro de los 30 días siguientes a la recepción del laudo, cualquiera de las partes, notificando a las otras partes, podrá requerir del tribunal arbitral que se rectifique en el laudo cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error u omisión de naturaleza similar. Si el tribunal arbitral considera que el requerimiento está justificado, hará esa rectificación en el plazo de 45 días tras su recepción.

2. Dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del laudo, el tribunal arbitral podrá efectuar dichas correcciones por

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iniciativa propia.

3. Esas correcciones se harán por escrito y formarán parte del laudo, y se aplicará lo dispuesto en los párrafos 2 a 6 del artículo Laudo adicional Artículo 39 1. Dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la orden de conclusión del procedimiento o del laudo, cualquiera de las partes, notificando a las otras partes, podrá requerir del tribunal arbitral que dicte un laudo o un laudo adicional sobre las reclamaciones formuladas en el procedimiento arbitral pero no resueltas en su decisión.

2. Si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento de un laudo o un laudo adicional, dictará o finalizará dicho laudo dentro de los 60 días siguientes a la recepción de la solicitud. De ser necesario, el tribunal arbitral podrá prorrogar el plazo para dictar el laudo.

3. Cuando se dicte un laudo o un laudo adicional, se aplicará lo dispuesto en los párrafos 2 a 6 del artículo 34.

Definición de las costas Artículo 40 1. El tribunal arbitral fijará las costas del arbitraje en el laudo final y, si lo considera adecuado, en cualquier otra decisión.

2. El término “costas” comprende únicamente lo siguiente: a) Los honorarios del tribunal arbitral, que se indicarán por separado para cada árbitro y que fijará el propio tribunal de conformidad con el artículo 41; b) Los gastos de viaje y otras expensas razonables realizadas por los árbitros; c) El costo razonable del asesoramiento pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; d) Los gastos de viaje y otras expensas razonables realizadas por los testigos, en la medida en que dichos gastos y expensas sean aprobados por el tribunal arbitral; e) Los costos jurídicos y de otro tipo ocasionados a las partes por el procedimiento arbitral y solo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto de esos costos es razonable; f) Cualesquiera honorarios y gastos de la autoridad nominadora, así como los honorarios y gastos del Secretario General de la CPA. 3. Cuando se realice una interpretación, rectificación o adición de un laudo según lo previsto en los artículos 37 a 39, el tribunal arbitral podrá fijar unas costas que se basen en los apartados b) a f) del párrafo 2, pero no computar honorarios adicionales.

Honorarios y gastos de los árbitros Artículo 41 1. Los honorarios y los gastos de los árbitros serán de una cuantía razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los árbitros y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso.

2. Si se ha designado una autoridad nominadora y si dicha autoridad aplica, o ha declarado que aplicará, un arancel de honorarioso un método determinado para fijar los honorarios de los árbitros en los casos internacionales, el tribunal arbitral, al fijar sus honorarios, aplicará ese arancel o método en la medida en que lo considere apropiado dadas las circunstancias del caso.

3. El tribunal arbitral, una vez constituido, comunicará sin demora a las partes cómo se propone determinar sus honorarios y gastos, lo que incluirá las tarifas que pretenda aplicar. Dentro de los 15 días siguientes a la recepción de esa propuesta, cualquiera de las partes podrá remitir la propuesta a la autoridad nominadora para que la examine. Si, transcurridos 45 días

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desde que recibió esa remisión, la autoridad nominadora considera que la propuesta del tribunal arbitral no satisface los criterios del párrafo 1, introducirá en ella los ajustes necesarios y la propuesta será vinculante para el tribunal arbitral.

4.

a) Al informar a las partes sobre los honorarios y gastos fijados con arreglo a lo previsto en los apartados a) y b) del párrafo 2 del artículo 40, el tribunal explicará también la forma en que se han calculado las cuantías correspondientes; b) Dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la determinación efectuada por el tribunal arbitral de sus honorarios y gastos, toda parte podrá recurrir contra dicha determinación ante la autoridad nominadora. Si no se ha elegido o designado una autoridad nominadora, o si la autoridad nominadora no se pronuncia dentro del plazo especificado en el presente Reglamento, el Secretario General de la CPA habrá de pronunciarse acerca del recurso presentado; c) Si la autoridad nominadora o el Secretario General de la CPA dictamina que la determinación efectuada por el tribunal arbitral no responde a la propuesta presentada por dicho tribunal (ni a ningún ajuste ulterior de dicha propuesta) con arreglo al párrafo 3 o si dictamina que es por algún otro motivo manifiestamente excesiva, dicha autoridad o el Secretario General de la CPA deberán efectuar, dentro de los 45 siguientes a la recepción de esa remisión, todo ajuste que sea necesario en el cómputo presentado por el tribunal arbitral, a fin de que satisfaga los criterios enunciados en el párrafo 1. Tales ajustes serán vinculantes para el tribunal arbitral; d) Todo ajuste así efectuado deberá figurar en el laudo emitido por el tribunal o, de haberse emitido ya dicho laudo, deberá ser consignado en una corrección del laudo, a la que será aplicable el procedimiento previsto en el párrafo 3 del artículo 38.

5. Durante todo trámite previsto en los párrafos 3 y 4, el tribunal arbitral proseguirá con el arbitraje, conforme a lo previsto en el párrafo 1 del artículo 17.

6. Todo ajuste efectuado conforme a lo previsto en el párrafo 4 no afectará a ninguna otra determinación consignada en el laudo que no sea la determinación por el tribunal arbitral de sus honorarios y gastos; ni deberá demorar el reconocimiento y la ejecución de las restantes partes del laudo distintas de la determinación de los honorarios y gastos.

Asignación de las costas Artículo 42 1. Las costas del arbitraje serán a cargo de la parte vencida o las partes vencidas. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorratear cada uno de los elementos de estas costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

2. El tribunal fijará en el laudo final o, si lo estima oportuno, en otro laudo, la suma que una parte pueda tener que pagar a otra a raíz de la decisión sobre la asignación de las costas.

Depósito de las costas Artículo 43 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral podrá requerir a las partes que depositen una suma igual en concepto de anticipo de las costas previstas en los apartados a) a c) del párrafo 2 del artículo 40.

2. En el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podrá requerir depósitos suplementarios de las partes.

3. Si las partes se han puesto de acuerdo sobre una autoridad nominadora, o si ésta ha sido designada, y cuando una parte lo solicite y la autoridad nominadora consienta en desempeñar esa función, el tribunal arbitral solo fijará el monto de los depósitos o depósitos suplementarios tras consultar con dicha autoridad nominadora, que podrá formular al tribunal arbitral todas las observaciones que estime apropiadas relativas al monto de tales depósitos y depósitos suplementarios.

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4. Si transcurridos 30 días desde la comunicación del requerimiento del tribunal arbitral, los depósitos requeridos no se han abonado en su totalidad, el tribunal arbitral informará de este hecho a la parte o las partes que no hayan efectuado el pago a fin de que procedan a hacerlo. Si este pago no se realiza, el tribunal arbitral podrá ordenar la suspensión o la conclusión del procedimiento de arbitraje.

5. Una vez dictada una orden de conclusión del procedimiento o un laudo definitivo, el tribunal arbitral entregará a las partes un estado de cuentas de los depósitos recibidos y les reembolsará todo saldo no utilizado.

Anexo Modelo de cláusula compromisoria para los contratos Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Nota. Las partes deberían considerar agregar lo siguiente: a) La autoridad nominadora será ... (nombre de la institución o persona); b) El número de árbitros será de ... (uno o tres); c) El lugar del arbitraje será ... (ciudad y país); d) El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será ... .

Declaración de renuncia eventual Nota. Si las partes desean excluir todo recurso contra el laudo que pueda interponerse de conformidad con el derecho aplicable, podrán considerar insertar alguna cláusula a dicho fin formulada en los términos que a continuación se sugieren, a reserva, no obstante, de que las condiciones y la eficacia de esa exclusión quedarán sujetas a lo que disponga al respecto la ley aplicable.

Renuncia Las partes renuncian, por la presente declaración, a cualquier forma de recurso contra el laudo ante cualquier tribunal o autoridad competente, en la medida en que esa renuncia sea válida con arreglo a la ley aplicable.

Declaraciones modelo de independencia e imparcialidad con arreglo al artículo 11 del Reglamento Nada que declarar Soy y seguiré siendo imparcial e independiente de las partes en litigio. A mi leal saber y entender, no existe circunstancia alguna, pasada o actual, que pueda motivar dudas justificables acerca de mi imparcialidad o independencia. Me comprometo, por la presente, a notificar sin dilación a las partes y a los demás árbitros toda circunstancia de esa índole que pueda llegar, en lo sucesivo, a mi conocimiento en el curso de este arbitraje.

Datos a declarar Soy y seguiré siendo imparcial e independiente de las partes en litigio. Adjunto a la presente una declaración efectuada en aplicación del artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI acerca de a) toda relación profesional, comercial o de otra índole, mantenida, en el pasado o en el presente, con alguna de las partes, y de b) toda otra circunstancia que pudiera ser del caso. [Adjúntese dicha declaración.] Confirmo que estas circunstancias no influyen ni en mi independencia ni en mi imparcialidad. Me comprometo por la presente a notificar sin dilación, a las partes y a los demás árbitros, toda relación o circunstancia de esa índole que llegue, en lo sucesivo, a mi conocimiento en el curso de este arbitraje.

Nota. Toda parte podrá considerar solicitar del árbitro que agregue a su declaración de independencia e imparcialidad lo siguiente: Confirmo, de acuerdo con la información de que dispongo en este momento, que puedo dedicar el tiempo necesario para realizar este arbitraje con diligencia y eficacia y respetando los plazos establecidos en el Reglamento.

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BREVES Para la creación de un centro regional para la resolución de controversias relativas a inversiones. El presidente de Ecuador, Rafael Correa, llamó el 11 de Marzo de 2011 a los miembros de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) a dejar los “atavismos mentales” y acelerar la creación de un centro regional para la resolución de controversias relativas a inversiones. “Debemos superar esos atavismos mentales que todavía tienen lamentablemente algunos funcionarios de la región”, dijo Correa al inaugurar una reunión de cancilleres en Quito, que marcó la entrada en vigencia del tratado constitutivo de la Unasur. El mandatario añadió que algunos de esos responsables “siguen creyendo que nuestros países no son capaces de instrumentar mecanismos de arbitraje que cumplan con estándares mundiales para constituirse en una respetable alternativa a los ya establecidos por los países desarrollados”. Correa, cuyo país ejerció la presidencia pro témpore hasta noviembre pasado, reconoció “graves problemas” para la creación de un mecanismo suramericano de resolución de controversias, pese a haber sido acordado y ratificado por los presidentes de la Unasur en las cumbres de 2008 y 2010. “Hemos avanzado muy poco, algunos funcionarios de nuestros gobiernos no han contribuido con ese mandato. No hay nada peor que el colonialismo intelectual, creer que no podemos, que para resolver controversias tenemos que ir a Washington, a Londres, a París”, criticó. El gobernante consideró que los centros de arbitraje extrarregionales constituyen un “modelo nefasto en el que cualquier transnacional, sin agotar las instancias nacionales, nos puede llevar a un arbitraje”. En julio de 2009, después de 23 años, Ecuador se retiró del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), adscrito al Banco Mundial, en momentos en que enfrentaba millonarios reclamos de petroleras extranjeras. (AFP) Fuente: Hoy.com. ec El problema de los multi-nombramientos en el arbitraje sobre inversión extranjera. En los últimos meses, se consolidó la “moda” de recusar sistemáticamente a los árbitros con el argumento de haber sido varias veces nombrados por el mismo Estado o el mismo despacho. Dos recientes decisiones, de nueva cuenta, lo demuestran: OPIC Karimum Corp. v. Venezuela, Decision on the Proposal to Disqualify Professor Philippe Sands, Arbitrator (May 5, 2011); Universal Compression Int’l Hld., S.L.U. v. Venezuela, Decision on the Proposal to Disqualify Prof. Brigitte Stern and Prof. Guido Santiago Tawil, Arbitrators (May 20, 2011), precisando que en ambos casos, se rechazó la recusación.

Australia anunció modificaciones a su política comercial y de inversión extranjera. En un documento emitido por el Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio, el gobierno australiano señaló que no apoyará las disposiciones que confieran mayores derechos a las empresas extranjeras que los disponibles para los nacionales. De igual forma, el gobierno señaló que tampoco apoyará las disposiciones que limiten la facultad del Estado para regular cuestiones sociales, ambientales y económicas cuando ésas regulaciones no sean discriminatorias.

En lo que respecta al sistema de solución de controversias Estado-inversionista, el gobierno australiano mencionó que no continuará con la práctica de agregar un capítulo de ésta naturaleza en los acuerdos comerciales. Más información: http:// www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-and-prosperity.pdf

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Formato de Publicación Lenguaje: Inglés, Francés, Español Fondo: Times New Roman 11 Espacios: Espacio sencillo Notas a pie de página no notas finales No se usa el Bloq. Mayus Formato: .docx, .doc Párrafos: Todos los párrafos deben ser numerados continuamente Todos los manuscritos serán recibidos por el Comité Editorial. correo a: graham@med-arb.net

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All the manuscripts will be reviewed by the Editorial Board.

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