П. А. Литвишко* ОСОБЕННОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ УГОЛОВНОЙ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ЮРИСДИКЦИИ В ОТНОШЕНИИ ЗАРУБЕЖНЫХ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВ ГОСУДАРСТВ Анализируются особенности реализации материальной и процессуальной уголовной юрисдикции применительно к территории зарубежных органов внешних сношений с точки зрения как представляемого государства, так и государства пребывания. Обобщаются существующие концепции о правовом статусе указанной территории. На основе проводимой аналогии с исполнительной юрисдикцией в целом формулируется вывод о том, что реализация представляемым государством уголовно-процессуальной юрисдикции в помещениях своего зарубежного представительства образует норму обычного международного права, а также выделяются основные принципы осуществления экстратерриториальной материальной и процессуальной уголовной юрисдикции в представительстве. Ключевые слова: дипломатическое представительство, консульское учреждение, территория посольства и консульства, условная территория, экстратерриториальная юрисдикция
Исследование вопросов проведения проверочных мероприятий по материалам доследственных проверок и производства процессуальных действий по уголовным делам на территориях дипломатических представительств, консульских учреждений, постоянных представительств при международных организациях и в жилых помещениях носителей международно-правового иммунитета (далее – зарубежные представительства)1 требует, в частности, анализа правового статуса этой территории. Можно выделить два вида принадлежности такой территории: публичноправовую и гражданско-правовую. Относительно публично-правовой принадлежности существуют три концепции. Первая концепция основывается на теории экстерриториальности (внеземельности) зарубежных представительств, согласно которой территория, занимаемая представительством аккредитующего (представляемого, посылающего) государства (далее – представляемое государство), является частью его государственной территории и изъята из-под юрисдикции страны пребывания. Отдельные авторы говорят и о распространении суверенитета представляемого государства на эту территорию2. Данная концепция широко распространена в законодательстве и правоприменительной практике. Так, согласно п. 8 Порядка государственного пожарного надзора за строительством объектов иностранными фирмами на территории * Руководитель отдела международного сотрудничества управления международно-правового сотрудничества Следственного комитета РФ, почетный работник Следственного комитета при прокуратуре РФ, подполковник юстиции (Москва).
Особенности осуществления уголовной... юрисдикции...
173
Российский юридический журнал. 3/2011
Российской Федерации государственный пожарный надзор за строительством посольств, консульств, представительств и других объектов, пользующихся при эксплуатации экстерриториальностью, осуществляется только по просьбе и на основании письменного разрешения официального представителя этих учреждений. В 2003 г. МИД Украины направил ноту в МИД Азербайджанской Республики относительно якобы имевшего место применения огнестрельного оружия в посольстве АР в Украине в результате конфликта посла АР с одним из подчиненных. Сведения о выстрелах были опровергнуты министром иностранных дел АР, который, однако, заявил, что территория посольства является территорией Азербайджана, в отношении которой украинские законы не действуют, и что выражение украинской стороной своего отношения к данному инциденту неприемлемо в силу международного права3. Вместе с тем еще со времен римского права известна юридическая максима «par in parem non habet jurisdictionem» («равный над равным не имеет юрисдикции»), нормативно закрепленная в Уставе ООН в качестве одного из основных современных международно-правовых принципов – принципа суверенного равенства государств. Высшая власть государства пребывания, а значит, его суверенитет и юрисдикция, распространяются в пределах государственной границы на всю его территорию, включая занимаемую представительствами иностранных государств. Другие – такие же по объему – власть, суверенитет и юрисдикция на этом пространстве осуществляться не могут, что однозначно свидетельствует о принадлежности территории представительств в публично-правовом смысле государству пребывания. В изученных российских и иностранных законодательных актах территория зарубежных представительств не указывается как физическая составляющая представляемого государства, а пределы осуществления последним государственного суверенитета, как правило, совпадают с его государственной границей. Венские конвенции, двусторонние консульские договоры и внутригосударственное законодательство, предоставляя неприкосновенность, иные иммунитеты и привилегии помещениям зарубежных представительств, давая представляемым государствам возможность осуществлять право собственности и иные вещные права, в то же время вводят разрешительный порядок приобретения и использования помещений, режимы запретов и ограничений, установленных государством пребывания, а также возможность их изъятия последними. Например, общепринят запрет на использование помещений представительств какимлибо образом или в целях, не совместимых с функциями представительства4. Еще в начале ХХ в. Н. С. Таганцев писал о непризнании экстерриториальности дома посланника. Так, в 1867 г. российский подданный Никитченков, обратившийся в российское посольство в Париже за помощью для отъезда на родину и получивший отказ, выстрелил в доме посольства в секретаря Балыпа. Российское правительство ввиду совершения преступного деяния в доме российского посольства российским подданным и против секретаря российского посольства высказало мнение о признании Никитченкова подсудным законам России. Французское правительство возразило, что, во-первых, экстерриториальность членов посольства имеет значение только в том случае, когда они являются субъектами, а не объектами преступления, а во-вторых, место совершения деяния (дом посольства) также не служит основанием для устранения применимости французских законов. С данными соображениями российское правительство согласилось,
174
П. А. Литвишко
Уголовный процесс
оговорив, что такая постановка вопроса должна стать прецедентом и на будущее по отношению к дому французского посланника в Петербурге5. В соответствии со второй концепцией территория, занимаемая зарубежными представительствами, относится к условной территории представляемого государства (называемой также квазитерриторией) наряду с пилотируемыми космическими объектами, водными и воздушными судами под государственным флагом соответственно в открытом водном или воздушном пространстве и иными объектами, причисляемыми к носителям условной территории государства (в силу ст. 105 Конвенции ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г. к таким объектам правомерно причислять также захваченные пиратские суда и летательные аппараты)6. Некоторые государства закрепили применение этой концепции законодательно. Например, ст. 5 УК Республики Албания7 («Территория Республики Албания») гласит: «Территория Республики Албания в понимании уголовного закона определяется как часть суши, ширина территориальных и внутренних морских вод, воздушное пространство над ними, а также любое иное место, находящееся под суверенитетом Албанского государства, как-то: места расположения албанских дипломатических и консульских миссий, водные суда под флагом Республики Албания, суда военно-морского флота, суда военной и гражданской авиации, где бы они ни находились». В отличие от теории экстерриториальности, данная концепция, будучи, по нашему мнению, ошибочной, особой критике не подвергается. Сводясь по большому счету к использованию правовой фикции как технико-юридического приема конструирования законодательства, она, однако, способна ввести в заблуждение правоприменителей, поскольку не учитывает территориальное верховенство государства пребывания в отношении помещений представительств иностранных государств. Упомянутые объекты условной государственной территории, к которым ошибочно причисляются зарубежные представительства, в отличие от последних, частью территории иностранного государства не являются; суверенные права и юрисдикция государства, которому они принадлежат, осуществляются в отношении них в силу обычных и договорных норм международного права в значительно большем объеме, нежели к представительствам. Сторонники третьей концепции предполагают, что занимаемая зарубежными представительствами территория – это исключительно территория государства пребывания8, принадлежащая ему в публично-правовом смысле. Эта концепция, полностью согласующаяся с принципом суверенного равенства государств, заняла доминирующее положение в теории международного права сравнительно недавно и, как было сказано выше, принимается как аксиома не всеми учеными. В правоприменительной практике данная концепция последовательно продвигается к всеобщему признанию и в настоящее время служит основой официального мнения МИД России, высказываемого по соответствующим вопросам. Так, в 2009 г. по расследуемому Следственным комитетом при прокуратуре РФ уголовному делу возникла необходимость в допросе следователем в Посольстве РФ в Вене в качестве потерпевшего гражданина России Б., проходившего в Австрии длительный курс лечения после ампутации обеих ног и выразившего согласие на такой допрос. Следственное действие не могло быть отложено до возвращения потерпевшего в Россию. При этом принятые в международном праве полномочия консульских должностных лиц по проведению следственных действий Особенности осуществления уголовной... юрисдикции...
175
Российский юридический журнал. 3/2011
с участием собственных граждан УПК РФ не регламентированы и на практике не реализуются. В связи с этим в МИД России было направлено обращение с просьбой об оформлении следователю приглашения Посольством и оказании визовой поддержки. МИД России ответил, что «помещения и земельный участок Посольства России в Вене находятся на территории Австрийской Республики. По общему правилу деятельность каких-либо органов одного государства на территории другого возможна только с согласия последнего». На соответствующий запрос Минюст Австрии сообщил о содержащемся в национальном законе запрете на самостоятельное выполнение органами иностранного государства процессуальных действий по оказанию правовой помощи на территории Австрии и предложил следствию обратиться c запросом о производстве допроса компетентными органами Австрии, возможно, в присутствии российского следователя9. Аналогичные нормы содержатся, например, в УПК Чешской и Словацкой республик. Гражданско-правовая принадлежность территории и помещений зарубежных представительств на осуществление в отношении них юрисдикции государства пребывания не влияет и является объектом частноправовых отношений равноправных хозяйствующих субъектов (контрагентов) в лице государств. Современные авторы, формулируя определения юрисдикции, подчеркивают обязательное наличие в ней элемента принуждения. В частности, под уголовноправовой юрисдикцией России Р. Р. Хаснутдинов понимает «возможность, которой обладает РФ с учетом ее международно-правовых обязательств, определять пределы территориального и экстерриториального действия уголовного закона и обеспечивать реализацию уголовно-правовых норм путем угрозы применения или применения правового принуждения»10. В числе прочих критериев государственная юрисдикция делится по содержанию на законодательную (предписывающую), под которой понимается юрисдикция, устанавливаемая государством, и административную (именуемую также правоприменительной, исполнительной и охватывающую юрисдикцию принуждения), т. е. юрисдикцию, которую государство осуществляет или может осуществить. Большинство современных ученых отмечают, что юрисдикция одного государства в отношении территории другого является в основном законодательной, а исполнительная юрисдикция распространяется на территорию иностранного государства только с согласия последнего в конкретном случае либо на основе международного договора. Осуществление исполнительной юрисдикции на территории иностранного государства без его согласия рассматривается как грубейшее нарушение международного права, представляющее собой посягательство на суверенитет этого государства. Констатируется общепризнанность нормы обычного права, согласно которой «государство может требовать определенного поведения от своих граждан, находящихся на территории другого государства; такого рода требования означают распространение на данных лиц законодательной юрисдикции, при этом исполнительная юрисдикция без согласия государства пребывания распространяться на них не должна»11. Выделяют также принципы реализации уголовной государственной юрисдикции в пространстве (юрисдикционные принципы): территориальный, охватывающий также принцип территориального эффекта, и экстратерриториальные. Последние включают, в частности, активный персональный, пассивный персональный, реальный и универсальный.
176
П. А. Литвишко
Уголовный процесс
В современной научной литературе признается бесспорным существование обычной международно-правовой нормы, в соответствии с которой государства не должны претендовать на установление и осуществление своей юрисдикции в отношении дел, к ним никакого отношения не имеющих. Данная норма оценивается как одно из проявлений не столько принципа суверенного равенства государств, сколько принципа невмешательства в дела, входящие в их внутреннюю компетенцию12. Как отметил в 2000 г. суд США в уголовном деле по обвинению Усамы бен Ладена и других лиц, «уголовное преследование за преступление, совершенное на территории иностранного государства, является вторжением в суверенное пространство этого государства. С точки зрения вежливости и справедливости подобное вторжение должно предприниматься только в случае, если существует связь между уголовно наказуемыми действиями и США, достаточная для оправдания преследования Соединенными Штатами своих интересов»13. В связи с изложенным правомерен вывод о том, что осуществление представляемым государством уголовной материальной и процессуальной юрисдикции, проведение им доследственной проверки и возбуждение уголовного дела о преступлении, совершенном на территории его зарубежного представительства, допустимы лишь в случае, если деяние подпадает под один из применимых экстратерриториальных юрисдикционных принципов. В остальных случаях проверки и расследования должны проводиться исключительно государством пребывания. Так, в случае совершения в условиях очевидности в зарубежном представительстве РФ гражданином государства пребывания (а равно третьего государства или апатридом), прибывшим для оформления российской туристической визы, хищения имущества или даже убийства другого подобного лица, находящегося там с той же целью, глава представительства неправомочен производить какие-либо проверочные мероприятия и процессуальные действия по данному факту. Случаи специального нормативного регулирования распространения уголовной законодательной юрисдикции государств на территорию их зарубежных представительств весьма редки. Например, возможность распространения законодательной юрисдикции представляемого государства в отношении территории его зарубежных представительств как один из случаев реализации защитного юрисдикционного принципа отдельно оговорена в международных конвенциях о борьбе с бомбовым терроризмом, о борьбе с актами ядерного терроризма и о борьбе с финансированием терроризма. В соответствии с ними государствоучастник может установить свою юрисдикцию в отношении любого указанного в них преступления, когда оно совершено против государственного или правительственного объекта этого государства за границей, включая посольство или помещения иного дипломатического или консульского представительства этого государства. Данное положение имплементировано, в частности, в § 2332f Титула 18 Свода законов США14 и ст. 314CD УК Республики Мальта15. Более того, согласно ст. 5 УК Мальты эта страна может осуществлять уголовное преследование любого лица, которое совершило любое преступление в помещении за пределами территории Мальты, обладающем дипломатической неприкосновенностью в связи с его использованием в качестве посольства, резиденции или для другой подобной цели, связанной с дипломатической службой Мальты. В США территория зарубежных представительств упоминается в одном ряду с объектами условной территории государства, на которые распространяется так называемая особая территориальная юрисдикция США. Согласно подп. «А» Особенности осуществления уголовной... юрисдикции...
177
Российский юридический журнал. 3/2011
и «В» п. 9 § 7 Титула 18 Свода законов США термин «особая морская и территориальная юрисдикция США» означает применительно к преступлениям, совершенным гражданином США или в отношении гражданина США, помещения дипломатических, консульских, военных и других миссий или организаций правительства США в иностранных государствах, включая здания, части зданий, занимаемый ими подсобный либо используемый для целей указанных миссий или организаций земельный участок, кому бы ни принадлежало право собственности на них; жилые помещения в иностранных государствах и занимаемый ими или подсобный земельный участок, кому бы ни принадлежало право собственности на них, используемые для целей указанных миссий или организаций либо используемые персоналом США, закрепленным за данными миссиями или организациями16. Распространение уголовно-правовой (законодательной) юрисдикции США на зарубежные представительства этого государства неоднократно становилось предметом рассмотрения в американских судах. Так, в решении 1973 г. по уголовному делу по обвинению американского дипломата (сотрудника посольства США в Республике Экваториальная Гвинея Эрдоса) в убийстве сотрудника этого же посольства Лиги, совершенном на территории посольства, указывается, что на территорию посольства США распространяется особая территориальная юрисдикция этой страны, поскольку США осуществляют в отношении данной территории так называемое практическое верховенство (practical dominion). Кроме того, со ссылкой на дело в отношении Арчер (1943 г.) суд определил, что посольства и консульства США являются частью территории США независимо от вещных прав на соответствующие здания. В решениях судов США 1983 и 1984 гг. по гражданским делам по искам Мак Киля, Персинджера и других сотрудников посольства США в Иране, захваченных на территории этого посольства в заложники в 1979 г.; решении суда США 2000 г. по уголовному делу по обвинению Усамы бен Ладена, Мохамеда Садик Оде и других лиц в заговоре с целью убийства и применения оружия массового поражения в отношении граждан США на территории посольств США в Найроби и Дар-эс-Саламе суды указали, что посольство США является территорией государства пребывания и не находится под территориальной юрисдикцией США. Вместе с тем конкурирующая уголовная юрисдикция США, т. е. действие уголовного закона, распространяется на лиц, совершивших преступления в посольствах и консульствах США, на основании экстратерриториальных юрисдикционных принципов (прежде всего личных принципов и принципа защиты). В решении суда США 2001 г. по уголовному делу по обвинению гражданина США Коури в растлении своей несовершеннолетней падчерицы в жилом помещении, арендованном посольством США в Филиппинах, установлено, что США обладают конкурирующей (притом преимущественной) юрисдикцией в отношении деяний граждан США, совершенных на территории зарубежных представительств США и в жилых помещениях, арендованных для проживания членов их персонала, обладающих иммунитетом. По мнению суда, «положения Венских конвенций, с одной стороны, в силу неприкосновенности помещений зарубежных представительств делают практически невозможным осуществление властями государства пребывания действенного контроля над ними, а с другой – побуждают представляемые государства к уголовному преследованию своих дипломатических агентов, совершивших преступления на территории представительств». Указывается, что именно представляемое государство в силу упомянутого «практического верховенства» имеет
178
П. А. Литвишко
Уголовный процесс
«реальную власть и сопутствующую ей обязанность регулировать поведение на такой территории. Исторический анализ позволил суду сделать вывод о том, что федеральная власть США обязана обеспечивать основное уголовно-правовое регулирование в отношении территорий, которые находятся под ее контролем»17. Норма п. 9 § 7 Титула 18 Свода законов США была введена Законом США о борьбе с терроризмом (USA Patriot Act) и в принципе внесла ясность в разночтения, имевшиеся в судебных прецедентах по соответствующим вопросам. Как известно, основной причиной принятия данного Закона выступили террористические акты 11 сентября 2001 г. Однако этому предшествовали многочисленные атаки на американские зарубежные представительства (крупнейшие в Кении и Танзании в 1998 г.). Производство межведомственных проверок и следствия по фактам этих преступлений может служить показательным примером осуществления исполнительной, в частности уголовно-процессуальной, юрисдикции государства на территории его представительства за рубежом. В 1999 г. по результатам проведенных на территории посольств проверочных мероприятий, включавших, например, опросы более 130 лиц, был составлен отчет Комиссий США по проверке ответственности в бомбовых атаках на посольства в Найроби и Дар-эс-Саламе. Более 900 сотрудников ФБР США прибыли на места происшествий и производили сбор доказательств, идентификацию жертв и установление преступников18. В отличие от уголовной юрисдикции государства, которая представляет собой законодательную юрисдикцию, уголовно-процессуальная юрисдикция, в том числе экстратерриториальная, по сути является исполнительной. Так, уголовным законом государства только устанавливается ответственность лица, совершившего уголовно наказуемое деяние за рубежом, к которой, однако, оно может быть привлечено лишь в пределах территориального верховенства данного государства; при этом не предполагается самостоятельной деятельности органов власти последнего за границей (законодательные акты США, устанавливающие подобную юрисдикцию, получили название «длинная рука закона» – «long arm of the law»). Напротив, реализация уголовно-процессуальной юрисдикции государства происходит путем самостоятельного выполнения процессуальных действий отдельными участниками уголовного судопроизводства в данном государстве, а в случае экстратерриториальности юрисдикции – за его пределами. Как было сказано, большинство авторов подчеркивают недопустимость осуществления исполнительной юрисдикции одного государства на территории другого без согласия последнего в конкретном случае или соответствующего международного договора. Именно эта точка зрения выступает, по нашему мнению, причиной того, что весьма немногие государства (в их числе Россия) в национальном праве закрепили не только общие принципы уголовно-правовой (материальной) экстратерриториальной юрисдикции, но и порядок осуществления уголовно-процессуальной юрисдикции в отношении своих загранучреждений в случае совершения там преступлений, что, на наш взгляд, имеет преимущество и в то же время таит в себе серьезные недостатки. Неурегулированность реализации данного вида юрисдикции в национальном праве чревата признанием собранных на территории зарубежного представительства доказательств недопустимыми. Наоборот, наличие подобных норм может в коллизионных ситуациях вызвать обвинения со стороны иностранных государств, не установивших подобного внутригосударственного регулирования, во вторжении в их суверенное пространство. Особенности осуществления уголовной... юрисдикции...
179
Российский юридический журнал. 3/2011
В связи с этим считаем необходимым обосновать правомерность осуществления представляемым государством уголовно-процессуальной юрисдикции на территории его зарубежных представительств. Важно обратиться к вопросу о распространении на представительства его исполнительной юрисдикции в целом, не закрепленной в международных договорах и осуществляемой без получения специального согласия государства пребывания. Данная юрисдикция направлена в основном на обеспечение деятельности, функционирования представительства. В Венских конвенциях, по сути, ведется речь об осуществлении юрисдикции представляемого государства над персоналом представительства, однако они не содержат указания на распространение юрисдикции представляемого государства на соответствующие помещения, декларируя только их неприкосновенность и иные иммунитеты и привилегии. Следует констатировать, что осуществление исполнительной, в том числе уголовно-процессуальной, юрисдикции на территории представительств представляет собой норму обычного, а не договорного международного права. В этом состоит ее принципиальное отличие от уголовно-процессуальной юрисдикции, реализуемой, к примеру, в местах дислокации воинских формирований в иностранных государствах и на территории комплекса «Байконур» в порядке, четко прописанном в международных договорах. О реализации в представительстве исполнительной юрисдикции представляемого государства, в частности присущего ей компонента принуждения, свидетельствуют следующие обстоятельства. 1. Выполнение на территории представительства предусмотренных международными договорами административно-правовых и уголовно-процессуальных функций консульскими должностными лицами. 2. Принятие представляемым государством законодательства и подзаконных нормативных актов, в том числе ведомственных, а также издание самими представительствами локальных нормативных актов, регламентирующих порядок их деятельности. 3. Помимо закрепленных в международных договорах административноправовых функций консульских должностных лиц, в представительствах выполняется иная, не предусмотренная договорными нормами административная деятельность по реализации права государства пребывания, например служебные расследования, строительный надзор, контроль за обеспечением пожарной безопасности, валютный контроль, принятие мер по обеспечению режима секретности и т. д. Так, в соответствии с Градостроительным кодексом РФ должностные лица, осуществляющие государственный строительный надзор, имеют право беспрепятственного доступа на все объекты капитального строительства, подпадающие под действие данного надзора, к которым законом отнесены и российские загранучреждения. В 1987 г. группа конгрессменов США проводила заранее не объявленное инспектирование здания посольства США в Москве и констатировала ненадлежащий уровень обеспечения безопасности посольства. Визит конгрессменов был осуществлен в связи с расследованием американскими компетентными органами шпионажа в пользу СССР, совершенного военнослужащими подразделения морской пехоты США, охранявшими посольство, а также с предположениями о том, что новое здание посольства США в Москве «начинено» подслушивающими устройствами. В результате проверочных мероприятий был заменен весь штат упомянутого подразделения19.
180
П. А. Литвишко
Уголовный процесс
Подобная административная деятельность осуществляется, во-первых, руководством зарубежного представительства как представителем нанимателя и предполагает реализацию им властных полномочий, в частности по проведению служебных расследований в отношении подчиненных, привлечению их к дисциплинарной ответственности; во-вторых, иными уполномоченными органами власти представляемого государства, выполняющими упомянутые контрольные и надзорные функции. При этом, по мнению отдельных ученых, зарубежные представительства органами государственной власти не являются20, с чем мы не можем согласиться, особенно в свете анализируемой проблематики. Указанный вид административной юрисдикции содержит элемент принуждения, поскольку взаимодействие руководства представительства, контрольных и надзорных органов по расследованию нарушений установленных норм и лиц, виновных в этих нарушениях, происходит под потенциальной угрозой применения определенных санкций представляемым государством. Объектами такой административной юрисдикции выступают исключительно сотрудники представительства. Применяя аналогию, основными правилами осуществления уголовнопроцессуальной юрисдикции на территории зарубежных представительств государств можно назвать следующие. I. Для представляемого государства юрисдикция является экстратерриториальной, ограниченной в силу территориального верховенства государства пребывания и осуществляемой без специального согласия последнего в случаях: 1) выполнения главами представительств, консульскими должностными лицами и сотрудниками органов расследования представляемого государства процессуальных действий в отношении помещений представительства и жилых помещений, пользующихся неприкосновенностью (например, осмотра места происшествия); в отношении (с участием) персонала представительства, членов их семей, иных официальных лиц представляемого государства, пользующихся дипломатическим и иными международно-правовыми иммунитетами (в том числе служебным, свидетельским) от уголовно-процессуальной юрисдикции государства пребывания. Указанные лица, будучи изъятыми из-под названной юрисдикции, подлежат тождественной юрисдикции представляемого государства и его силовых органов, в частности для обеспечения неотвратимости наказания, а также в связи с тем, что осведомленность властей государства пребывания о деяниях, совершенных упомянутыми лицами, в особенности на территории представительства (или об их свидетельских показаниях), зачастую нежелательна для представляемого государства (о фактах коррупции, шпионажа и др.). Иное означало бы вмешательство во внутренние дела представляемого государства и нарушение иммунитетов государством пребывания. Должен приниматься во внимание также присущий многим странам, в том числе России, запрет на выдачу собственных граждан иностранным государствам. Возможность деятельности органов расследования представляемого государства на территории его зарубежного представительства приобретает особую актуальность в случае совершения в представительстве преступления его сотрудником и тем более главой, а также когда производство допросов и иных действий не может быть поручено консульским должностным лицам в силу уже имеющегося у них другого процессуального статуса по соответствующему уголовному делу, например если они сами подлежат допросу в качестве свидетелей. Особенности осуществления уголовной... юрисдикции...
181
Российский юридический журнал. 3/2011
Именно по этой причине в 2010 г. по уголовному делу о катастрофе самолета «ТУ-154М» с находившейся на борту польской делегацией во главе с президентом Республики Польша 10 апреля 2010 г. прокурор окружной военной прокуратуры в Варшаве допросил в качестве свидетелей четырех работников Посольства Польши в Москве в помещениях данного посольства по обстоятельствам организации визита делегации в Россию. Разрешение на производство данных допросов от компетентных органов России польской стороной не запрашивалось21. В силу указанных обстоятельств такая несанкционированная государством пребывания уголовно-процессуальная юрисдикция, по нашему мнению, должна рассматриваться как обоснованное исключение из правила о недопустимости самостоятельной деятельности органов власти одного государства на территории другого. На наш взгляд, эти обстоятельства служат также основанием для возможного применения к перечисленным лицам властями их государства определенных принудительных мер в ходе процессуальных действий в помещениях представительства и в их жилище, в частности в случаях: отобрания от них обязательства о явке; их отказа от добровольной выдачи предметов и самостоятельного изъятия последних при производстве обыска, вскрытия помещений (в том числе в жилище как на территории представительства, так и в арендуемых за его пределами помещениях), личного обыска, выемки; освидетельствования, получения от них образцов для сравнительного исследования, предъявления их для опознания; предупреждения свидетеля, потерпевшего об ответственности за отказ от дачи показаний. В данном контексте весьма примечательна деятельность специальных агентовследователей Бюро дипломатической безопасности Госдепартамента США, аккредитованных в зарубежных представительствах США в качестве региональных офицеров безопасности – следователей и обладающих статусом консульских должностных лиц. К их полномочиям среди прочего относится расследование фактов мошенничества при оформлении виз США; дисциплинарных проступков и уголовно наказуемых деяний, совершаемых сотрудниками представительств на их территории (в основном фактов нарушения должностных полномочий, коррупции, так называемого домашнего насилия, насилия на рабочем месте, нарушения законодательства о гостайне, шпионажа, проверки по фактам смерти); насильственных преступлений в отношении представительства, его персонала и их семей, в том числе террористических атак (для этого в рамках Бюро функционирует подразделение по насильственным преступлениям, располагающее «командировочными группами» (fly-away teams) для срочного прибытия в зарубежные представительства США, закрепления и сбора там доказательств)22. В 2008 г. по уголовному делу по обвинению бывшего сотрудника ЦРУ Э. Уоррена, аккредитованного при посольстве США в Алжире, в изнасиловании алжирских гражданок в своем жилище в Алжире агенты Бюро опросили потерпевших и произвели обыск в данном жилище23. Стоит упомянуть, что в отличие от практики США уголовно-процессуальная деятельность аккредитованных представителей правоохранительных органов России в иностранных государствах не предусмотрена или прямо запрещена24. Вместе с тем неоспоримо, что на территории зарубежного представительства представляемым государством не должно допускаться процессуальное насилие, определяемое нами как применение физической силы к лицу при проведении процессуальных действий или ограничение его личной свободы. Так, в 1948 г.
182
П. А. Литвишко
Уголовный процесс
власти США обвинили руководство Генконсульства СССР в Нью-Йорке в ограничении свободы сотрудницы постпредства СССР при ООН О. С. Казенкиной, выпрыгнувшей из окна Генконсульства, и осуществлении в отношении нее «полицейских функций» в США (в свою очередь Генконсульство протестовало против «нарушения экстерриториальности» его здания представителями полиции Нью-Йорка, вошедшими в него в связи с данным происшествием). В результате инцидента были закрыты консульские учреждения СССР в США и США в СССР25. В недопустимости применения процессуального насилия состоит существенное отличие уголовно-процессуальной юрисдикции представляемого государства в зарубежных представительствах от аналогичной юрисдикции, реализуемой на территории военных баз за рубежом и на водных судах; 2) выполнения консульских функций по допросу граждан представляемого государства, в частности персонала представительства, и вручению им документов на добровольной основе, если это не противоречит законодательству государства пребывания; 3) согласие государства пребывания будет требоваться при проведении (в том числе главами представительств, консульскими должностными лицами) в представительстве процессуальных действий с участием иностранных граждан, а также при необходимости производства там органами расследования представляемого государства процессуальных действий с участием собственных граждан, не обладающих международно-правовым иммунитетом и соответственно не изъятых из-под юрисдикции государства пребывания. При этом такие действия должны проводиться исключительно с согласия или по просьбе названных лиц, применение к ним каких-либо принудительных мер недопустимо. Более того, представляется, что в случаях задействования лиц этой категории (в отличие от носителей иммунитета от юрисдикции государства пребывания) при возникновении конфликтной ситуации существует большая вероятность обжалования ими властям государства пребывания действий сотрудников органов власти представляемого государства. Однако может иметь место и обратное: граждане представляемого государства, проживающие в государстве пребывания, предпочтут контакт с властями своей страны без вмешательства государства пребывания. Так, в 2008 г. по расследуемому Следственным комитетом при прокуратуре РФ уголовному делу об убийствах, совершенных в России организованной этнической преступной группой, возникла потребность в допросе в качестве свидетеля гражданки России Б., которая, сменив персональные данные, выехала на постоянное место жительства в Республику К., чтобы, по ее словам, «начать новую жизнь». С учетом позиции МИДа России о недопустимости деятельности органов расследования России в российском загранучреждении без согласия государства пребывания работники Следственного комитета вместе с сотрудником полиции Республики К., исполнявшим соответствующий запрос о правовой помощи, по согласованию с Посольством РФ в Республике К. встретились в помещении Посольства с Б. в день получения ею нового паспорта (по тактическим соображениям предварительная договоренность о встрече с самой Б. не достигалась). После этого Б. была допрошена указанным сотрудником полиции в местном отделе полиции К. в присутствии работников Следственного комитета, при этом высказала последним обеспокоенность, поскольку таким образом она якобы попала в «спецучеты» полиции Республики К.26 Особенности осуществления уголовной... юрисдикции...
183
Российский юридический журнал. 3/2011
Подобные ситуации вряд ли согласуются с функциональной обязанностью загранучреждений по защите интересов граждан представляемого государства за рубежом. В связи с чем вполне обоснованным считаем мнение А. Г. Волеводза о том, что «представители РФ вправе проводить не связанные с процессуальным принуждением следственные действия… с участием собственных граждан по правилам УПК через дипломатические представительства и консульские учреждения… В подобных ситуациях находящиеся на территории иностранного государства граждане РФ могут быть приглашены в российское посольство или консульство, в помещениях которых представители правоохранительных органов России вправе проводить с ними ограниченный круг процессуальных действий»27. В отличие от глав представительств и консульских должностных лиц, изначально обладающих разрешением государства пребывания на выполнение своих функций на его территории, органы власти представляемого государства действовать на этой территории по общему правилу не имеют права, поэтому необходимо специальное согласие государства пребывания. На наш взгляд, в качестве эквивалента такого согласия может рассматриваться выдача представителю органа расследования соответствующей въездной визы на основании анкеты с точным указанием цели поездки. Уголовно-процессуальная деятельность в представительстве без получения названного согласия может рассматриваться как неправомерная в силу Венских конвенций, запрещающих использование представительства для не совместимой с его функциями цели и вмешательство во внутренние дела государства пребывания, или, по крайней мере, как юридически сомнительная с точки зрения обычного международного права, что может привести к признанию собранных таким способом доказательств недопустимыми. II. Для государства пребывания уголовно-процессуальная юрисдикция в отношении представительства иностранного государства будет территориальной; ограниченной в силу иммунитетов и привилегий представительства или полностью исключенной в случае совершения там преступления лицом, обладающим иммунитетом; реализуемой представителями правоохранительных и судебных органов государства пребывания зачастую с участием представителя внешнеполитического ведомства исключительно с согласия главы представительства (замещающего его лица). Полагаем, что результаты приведенного в статье анализа могут быть использованы при дальнейшем теоретическом освоении затронутой проблематики, а также оптимизации законодательного регулирования и правоприменительной практики заинтересованных ведомств. 1 Здесь и далее под территориями (помещениями) зарубежных представительств следует понимать те, которые пользуются иммунитетами и привилегиями. 2 Дуюнов В. К. и др. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 2005. 3 Reports on Skirmishing in Azerbaijani Embassy in Ukraine Erroneous // AssA-Irada. 2003. 27 Aug.; СПС «LexisNexis». 4 В числе наиболее спорных – вопросы предоставления в зарубежных представительствах дипломатического убежища, временного укрытия по гуманитарным соображениям. 5 Таганцев Н. С. Уголовное право (Общая часть): ч. 1: по изд. 1902 г. М., 2003. 6 См., например: Каюмова А. Р. Международно-правовые аспекты уголовной юрисдикции государств: некоторые вопросы теории и практики: моногр. Казань, 2009. С. 33. 7 Criminal Code of the Republic of Albania // URL: http://www.hidaa.gov.al/english/laws/penal%20 code.pdf.
184
П. А. Литвишко
Уголовный процесс 8 Демин Ю. Г. Статус дипломатических представительств и их персонала: учеб. пособие. М., 2010. С. 23, 41, 42. 9 Архив автора. 10 Хаснутдинов Р. Р. Территориальное и экстерриториальное действие уголовного закона: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 8. 11 Черниченко О. С. Международно-правовые аспекты юрисдикции государств: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 16–18. 12 Там же. С. 22. 13 United States v. Bin Laden // СПС «LexisNexis». 14 Federal Criminal Code and Rules. N. Y., 2006. P. 905–907. 15 Criminal Code of the Republic of Malta // URL: http://www.legislationline.org/documents/section/ criminal-codes. 16 Federal Criminal Code and Rules. P. 482–483. 17 United States v. Archer; United States v. Erdos; McKeel v. Islamic Republic of Iran; Persinger, et al. v. Islamic Republic of Iran, United States of America; United States v. Bin Laden; United States v. Corey // СПС «LexisNexis». 18 The War on Terrorism: Remembering the Losses of KENBOM/TANBOM // URL: http://www.fbi. gov/page2/aug03/kenbom080603.htm. 19 Congressmen Make Surprise Check of Embassy // United Press International. 1987. 6 Apr.; СПС «LexisNexis». 20 Демин Ю. Г. Указ. соч. С. 54. 21 Film ze Smoleńska, który dostaliśmy od Rosji, to ten sam co na You Tube (Przesłuchania w ambasadzie) // URL: http://wiadomosci.gazeta.pl/Wiadomosci/1,80273,8275220,Prokuratura__Otrzymany_ film_nie_jest_dluzszy_od_tego.html. 22 Bureau of Diplomatic Security // URL: http://www.state.gov/m/ds/. 23 Аффидевит агента Бюро дипломатической безопасности С. Бэнкера для получения ордера на обыск в Окружном суде США округа Колумбия // URL: http://abcnews.go.com/images/Blotter/ searchwarrant1.pdf. 24 См., например: Протокол об обмене представителями между Министерством внутренних дел Российской Федерации и Министерством внутренних дел Республики Польша от 21 февраля 1995 г. 25 Restatement of the Law, Third, Foreign Relations Law of the U. S., § 466 (Immunity of Diplomatic and Consular Premises, Archives, Documents, and Communications) // СПС «LexisNexis». 26 Архив автора. 27 Волеводз А. Г., Соловьев А. Б. Международный розыск, арест, конфискация и передача иностранным государствам денежных средств и имущества, полученных преступным путем, а также вещественных доказательств по уголовным делам. М., 2007. С. 382–384.
Bibliography Chernichenko O. S. Mezhdunarodno-pravovye aspekty yurisdikcii gosudarstv: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. M., 2003. Congressmen Make Surprise Check of Embassy // United Press International. 1987. 6 Apr.; SPS «LexisNexis». Demin Yu. G. Status diplomaticheskix predstavitel’stv i ix personala: ucheb. posobie. M., 2010. Duyunov V. K. i dr. Kommentarij k Ugolovnomu kodeksu Rossijskoj Federacii / otv. red. L. L. Kruglikov. M., 2005. Film ze Smoleńska, który dostaliśmy od Rosji, to ten sam co na You Tube (Przesłuchania w ambasadzie) // URL: http://wiadomosci.gazeta.pl/Wiadomosci/1,80273,8275220, Prokuratura_Otrzymany_film_ nie_jest_dluzszy_od_tego.html. Kayumova A. R. Mezhdunarodno-pravovye aspekty ugolovnoj yurisdikcii gosudarstv: nekotorye voprosy teorii i praktiki: monogr. Kazan’, 2009. Reports on skirmishing in Azerbaijani embassy in Ukraine erroneous // AssA-Irada. 2003. 27 Aug.; SPS «LexisNexis». Tagancev N. S. Ugolovnoe pravo (Obshhaya chast’): ch. 1: po izd. 1902 g. M., 2003. The War on Terrorism: Remembering the Losses of KENBOM/TANBOM // URL: http://www.fbi. gov/page2/aug03/kenbom080603.htm. Volevodz A. G., Solov’ev A. B. Mezhdunarodnyj rozysk, arest, konfiskaciya i peredacha inostrannym gosudarstvam denezhnyx sredstv i imushhestva, poluchennyx prestupnym putem, a takzhe veshhestvennyx dokazatel’stv po ugolovnym delam. M., 2007. Xasnutdinov R. R. Territorial’noe i ehksterritorial’noe dejstvie ugolovnogo zakona: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Kazan’, 2007.