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Il Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83 (di seguito il “Decreto”)1, nell’ambito di una serie di disposizioni in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria, ha introdotto nuove norme in materia di risoluzione negoziale della crisi di impresa. In particolare, le norme oggetto della presente nota sono contenute nel Titolo I del Decreto (“Interventi in materia di procedure concorsuali”)2. Le finalità delle nuove norme in materia di risoluzione negoziale della crisi di impresa introdotte dal Decreto sono quelle di rafforzare le disposizioni sull’erogazione di provvista finanziaria alle imprese in crisi, di promuovere la contendibilità delle imprese in concordato preventivo in modo da incentivare condotte virtuose dei debitori in difficoltà e favorire esiti efficienti ai tentativi di ristrutturazione e di prevedere la possibilità di concludere nuove tipologie di accordo di ristrutturazione del debito. Le nuove norme (i) consentono una versione semplificata di concessione di finanza interinale a sostegno dell’esercizio 1
Il Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83, “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria” (GU Serie Generale n.143 del 27 giugno 2015) è entrato in vigore il 27 giugno 2015 e dovrà essere convertito in legge entro 60 giorni dalla pubblicazione. In caso di mancata conversione, esso perderà efficacia retroattivamente. 2 Il Decreto interviene inoltre in materia di procedure esecutive (Titolo II) e di processo telematico (Titolo IV) e dispone un nuovo regime fiscale per la deducibilità delle svalutazioni e perdite su crediti di enti creditizi e finanziari (Titolo III). ROMA |
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dell’attività aziendale; (ii) introducono un procedimento competitivo finalizzato a massimizzare la liquidazione dei beni dell’imprenditore in concordato; (iii) introducono un procedimento competitivo tra proposte di piani di concordato consentendo ai creditori di depositare piani concorrenti, alternativi rispetto al piano presentato dal debitore; e (iv) consentono il raggiungimento di accordi di ristrutturazione e convenzioni di moratoria con maggioranze qualificate di creditori finanziari, superando così eventuali posizioni ostruzionistiche di alcuni di essi.
FACILITAZIONE DELLA FINANZA NELLA CRISI - FINANZA INTERINALE Come è noto, ai sensi dell’articolo 182-quinquies L.F., introdotto dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83 (di seguito il “Decreto Sviluppo”), il debitore che presenta domanda di ammissione a concordato preventivo, anche “con riserva” ai sensi dell’articolo 161, comma 6 L.F., o domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti (o anche proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti) ai sensi dell’articolo 182-bis L.F., può chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’articolo 111 L.F., eventualmente anche garantiti da pegno o ipoteca, a condizione che un professionista designato dal debitore e avente i requisiti di cui all’articolo 67, comma 3, L.F., attesti che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, previa verifica del complessivo
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NOVITÀ NORMATIVE IN MATERIA DI RISOLUZIONE NEGOZIALE DELLA CRISI DI IMPRESA
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Nella pratica, la concreta attuabilità della norma si è rivelata problematica, attesa la difficoltà per il professionista di rendere detta attestazione senza aver avuto visione del piano economico-finanziario e la resistenza dei giudici fallimentari a concedere l’autorizzazione prima del deposito di detto piano4, con ciò penalizzando l’accesso alla finanza interinale da parte dell’impresa in crisi. Nell’ottica di favorire soluzioni negoziate della crisi di impresa, come il concordato preventivo anche “con riserva” e accordi di ristrutturazione dei ai sensi dell’articolo 182-bis L.F., il Decreto è intervenuto in materia di finanza interinale per consentirne l’autorizzazione in casi di urgenza, senza che l’istanza debba accompagnarsi dall’attestazione del professionista. In particolare, l’articolo 1 del Decreto prevede che il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell’articolo 161, comma 3
Tale autorizzazione può riguardare anche finanziamenti individuati solo per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative. 4 In tal senso, tra gli altri, il Tribunale di Terni, con sentenza del 21 gennaio 2013 (www.ilcaso.it, 2013, p. 8368, pt. I), ha ritenuto che la richiesta di autorizzazione ai finanziamenti ai sensi dell’articolo 182 quinquies L.F. possa essere avanzata anche in pendenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell’articolo 161, comma 6, L.F., ma anche che, sebbene non espressamente contemplata, l’attestazione della veridicità dei dati aziendali sia implicita e imprescindibile per l’attestazione del professionista, essendo la veridicità degli stessi presupposto logico necessario in vista della valutazione dell’incidenza delle operazioni da porre in essere con la nuova finanza sul valore del patrimonio aziendale, prodromica al giudizio di funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori. ROMA |
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6 L.F., anche in assenza del piano di cui all’articolo 161, comma 2, lettera e) L.F.5, può chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d’urgenza a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’articolo 111 L.F., funzionali a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale per la presentazione del piano ai sensi dell’articolo 161, comma 6 L.F.6. Il ricorso deve specificare (i) la destinazione dei finanziamenti, (ii) che il debitore non è in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti e (iii) che, in assenza di tali finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all’azienda. Il tribunale, assunte sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, sentito il commissario giudiziale se nominato, e, se del caso, sentiti senza formalità i principali creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato, entro 10 giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione7.
OFFERTE CONCORRENTI L’articolo 2 del Decreto, ispirato come recita la rubrica del relativo Capo II alla “apertura alla concorrenza nel concordato preventivo”, detta una disciplina finalizzata alla massimizzazione del valore aziendale e, di conseguenza, alla massimizzazione della 5
Oppure una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182bis, comma 1 L.F., o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182-bis , comma 6 L.F.. 6 Oppure, a seconda del caso, all’udienza di omologazione di cui all’articolo 182-bis, comma 4 L.F., o alla scadenza del termine di cui all’articolo 182-bis, comma 7 L.F.. 7 La richiesta può avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda. TIRANA*
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fabbisogno finanziario all’omologazione3.
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In particolare il Decreto prevede che, quando il piano di concordato preventivo comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore e verso un corrispettivo in denaro dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il commissario è tenuto a valutare, motivando le proprie conclusioni, la congruità dell’offerta, tenuto conto dei termini e delle condizioni della stessa, del corrispettivo e delle caratteristiche dell’offerente. Nel caso in cui il commissario ritenga, alla luce di manifestazioni di interesse comunque pervenute, del valore dell’azienda o del bene, che l’offerta contemplata dal piano possa non corrispondere al miglior interesse dei creditori, chiede al tribunale, con istanza motivata, di aprire un procedimento competitivo. Questo decide sull’istanza ovvero dispone d’ufficio l’apertura di una procedura competitiva, tenuto conto del valore dell’azienda o del bene, nonché della probabilità di conseguire una migliore soddisfazione dei creditori. Ai potenziali interessati viene concesso di svolgere una due diligence sull’azienda (o sul ramo d’azienda o sul bene) oggetto della procedura competitiva. Infatti, il decreto che dispone l’apertura del procedimento competitivo stabilisce, tra l’altro8, le forme e i tempi di accesso alle 8
In particolare, le modalità di presentazione delle offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata ROMA |
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informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta. Le offerte, da presentarsi in forma segreta, sono rese pubbliche all’udienza fissata per l’esame delle stesse. Nel caso siano state presentate più offerte migliorative, il giudice dispone la gara tra gli offerenti, la quale deve concludersi in ogni caso prima dell’adunanza dei creditori9. Nel caso l’offerente originario non risulti aggiudicatario nella procedura competitiva, esso è liberato dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del debitore e in suo favore il commissario dispone il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta entro il limite massimo del 3% del prezzo in essa indicato. E’ da sottolineare che la disciplina predetta si applica anche all’affitto di azienda o di uno o più rami di azienda10.
PIANI CONCORRENTI Come è noto, la disciplina precedente il Decreto riservava la predisposizione del piano di concordato preventivo esclusivamente al debitore, ai creditori essendo consentito soltanto di accettare la proposta formulata dal debitore oppure di in ogni caso la comparabilità, i requisiti di partecipazione degli offerenti, la data dell’udienza per l’esame delle offerte, le modalità di svolgimento della procedura competitiva, le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto. Le offerte non sono efficaci se non sono conformi a quanto previsto dal decreto e, in ogni caso, quando sottoposte a condizione. 9 Il debitore deve modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all’esito della gara. 10 Oltre che agli atti di straordinaria amministrazione da autorizzare ai sensi dell’articolo 161, comma 7. TIRANA*
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soddisfazione del ceto creditorio, mediante l’esperimento di una procedura competitiva, per l’ipotesi in cui il piano concordatario presentato dal debitore sia basato su o anche solo comprensivo di un’offerta di acquisto o di affitto dell’azienda da parte di terzi.
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Il Decreto interviene in materia con l’obiettivo di superare i sopra ricordati effetti distorsivi dell’assetto normativo precedente, prevedendo la possibilità, in presenza di determinate condizioni, che vengano sottoposte all’adunanza dei creditori proposte di concordato alternative rispetto a quelle presentate dal debitore, da parte di percentuali qualificate di creditori. In particolare, l’articolo 3 del Decreto, anch’esso inserito nel Capo II e ispirato alla “apertura alla concorrenza nel concordato preventivo”, prevede che uno o più creditori che rappresentano almeno 10% dei crediti11 possano presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano non oltre 30 giorni prima dell’adunanza dei creditori12.
risulta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento, ancorché dilazionato, di almeno il 40% dell’ammontare dei crediti chirografari. Le proposte di concordato concorrenti possono prevedere l’intervento di terzi e, se il debitore ha la forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, possono prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d’opzione, con ciò introducendosi un significativo elemento di contendibilità dell’impresa (esercitata in forma di società di capitali) in crisi temporanea ma giudicata in grado di tornare ad essere competitiva sul mercato13. Anche in questo caso, ai creditori potenzialmente interessati viene concesso di svolgere una due diligence. Il commissario giudiziale, infatti, fornisce ai creditori che ne fanno richiesta14, le informazioni utili per la presentazione di proposte concorrenti15. Qualora siano depositate proposte concorrenti, il commissario giudiziale riferisce in merito ad esse con apposita relazione integrativa contenente una particolareggiata comparazione tra tutte le proposte depositate16.
Tali proposte di concordato concorrenti sono ammissibili solo se non
Le proposte di concordato, compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificate fino a 15 giorni prima
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Così come risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’articolo 161, comma 2, lettera a) L.F. 12 La posizione creditoria rilevante agli effetti della previsione in esame può anche essere l’effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di concordato preventivo. Peraltro, ai fini del computo della percentuale del 10%, non si considerano i crediti della società che controlla la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo. ROMA |
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Sembra introdursi così invece indirettamente un criterio di selezione “in negativo” delle imprese “decotte”, la cui crisi è invece giudicata irreversibile. 14 Valutata la congruità della richiesta medesima e previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza. 15 Sulla base delle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore, nonché ogni altra informazione rilevante in suo possesso. 16 La relazione integrativa va depositata in cancelleria e comunicata ai creditori almeno 10 giorni prima dell’adunanza dei creditori. TIRANA*
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rifiutarla, con il concreto rischio (frequentemente realizzato nella pratica) che il debitore facesse proposte non rappresentative del vero valore dell’azienda, paventando l’alternativa del fallimento ai creditori allo scopo di ottenere dai creditori stralci possibilmente irragionevoli dei propri crediti e mantenere il controllo dell’azienda. Gli effetti distorsivi di tale assetto normativo avevano da tempo indotto a suggerire proposte di riforma.
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Sono sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori, seguendo, per queste ultime, l’ordine temporale del loro deposito. La proposta che registra la maggioranza più elevata è sottoposta al tribunale per l’omologa17. I creditori che presentano una proposta di concordato concorrente hanno diritto di voto sulla medesima solo se collocati in una autonoma classe. Di particolare significato è anche l’impianto sanzionatorio previsto dal Decreto per l’ipotesi di mancata o inadeguata collaborazione del debitore ai fini dell’esecuzione della proposta approvata e omologata. Il debitore è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori, qualora sia stata approvata e omologata. Nel caso in cui il commissario giudiziale rilevi che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione a tale proposta o ne sta ritardando il compimento, deve riferirne al tribunale. Del pari, il soggetto che ha presentato la proposta di concordato approvata e omologata dai creditori può denunciare al tribunale i ritardi o le omissioni
da parte del debitore18, chiedendo al tribunale di attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti. Il tribunale, sentito il debitore, può attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari al compimento degli atti spettanti al debitore. Inoltre, se si tratta di società, il tribunale può revocare l’organo amministrativo e nominare un 19 amministratore giudiziario , stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta approvata e omologata, ivi incluso, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di aumento di capitale e l’esercizio del voto nell’ambito della stessa, con ciò sostituendosi agli organi competenti della società.
CRISI DI IMPRESA CON PREVALENTE INDEBITAMENTO VERSO INTERMEDIARI FINANZIARI Come è noto, ai sensi dell’art. 182-bis L.F., l'imprenditore in stato di crisi può chiedere l'omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista da esso designato, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, comma 3, lett. d) L.F. sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso
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Si considera approvata la proposta che ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto; in caso di parità, prevale quella del debitore o, in caso di parità fra proposte di creditori, quella presentata per prima. ROMA |
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Mediante ricorso al tribunale notificato al debitore e al commissario giudiziale. 19 Sentiti in camera di consiglio il debitore e il commissario giudiziale. TIRANA*
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dell’adunanza dei creditori. Analoga relazione integrativa viene redatta qualora emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini dell’espressione del voto.
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In particolare, l’articolo 9 del Decreto ha introdotto l’articolo 182-septies L.F., il quale, per l’ipotesi in cui un’impresa abbia debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell’indebitamento complessivo, prevede che la disciplina di cui all’articolo 182-bis L.F., sia integrata nel senso di estendere gli effetti dell’accordo di ristrutturazione ai creditori non aderenti all’accordo stesso20 in presenza di determinate condizioni, fermi restando i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari. Nell’ipotesi di indebitamento finanziario prevalente come sopra precisato, l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 182 -bis L.F. può individuare una o più categorie tra i creditori finanziari che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei. In tal caso, con il ricorso con cui chiede l'omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, il debitore può chiedere che gli effetti dello stesso vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, quando tutti i creditori della categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e i crediti delle banche e degli intermediari finanziari
aderenti rappresentino il 75% dei crediti della categoria21. I creditori ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell’accordo sono considerati aderenti all’accordo ai fini del raggiungimento della soglia del 60% di cui al primo comma dell’articolo 182-bis L.F.. Il tribunale procede all’omologazione previo accertamento che le trattative si siano svolte in buona fede e che le banche e gli intermediari finanziari ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell’accordo: a) abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli delle banche e degli intermediari finanziari aderenti; b) abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sull’accordo e sui suoi effetti, e siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative; c) possano risultare soddisfatti, in base all’accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. L’articolo 9 del Decreto disciplina inoltre in maniera analoga anche le convenzioni di moratoria (accordi di standstill). In particolare, quando fra l’impresa debitrice e una o più banche o intermediari finanziari viene stipulata una convenzione diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti nei confronti di una o più banche o intermediari finanziari e sia raggiunta la maggioranza del
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con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei entro 120 giorni dall’omologa dell'accordo stesso. Il Decreto è intervenuto per agevolare la conclusione di tali accordi di ristrutturazione nell’ipotesi in cui l’indebitamento finanziario costituisca almeno il 50% dell’indebitamento complessivo.
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In deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile.
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Una banca o un intermediario finanziario può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria. TIRANA*
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75% dei creditori interessati, questa, produce effetti anche nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari non aderenti22, se questi siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede, e un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, comma 3, lett. d) L.F., attesti l’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria.
Avv. Priscilla Merlino (p.merlino@nmlex.it)
Le banche e gli intermediari finanziari non aderenti alla convenzione di moratoria possono proporre opposizione entro 30 giorni dalla comunicazione della convenzione stipulata, accompagnata dalla relazione del professionista, chiedendo che la convenzione non produca effetti nei loro confronti. Il tribunale decide sulle opposizioni, verificando la sussistenza delle condizioni con decreto motivato reclamabile alla Corte d’Appello.
MILANO Foro Buonaparte, 70 20121 – Milano (Italia) Tel. +39 02 6575181 Fax +39 02 6570013
Le informazioni contenute in questo numero hanno carattere generale e non esaustivo; prima di assumere qualsiasi iniziativa sulla base delle stesse è consigliabile richiedere l’assistenza di un consulente.
ROMA Piazza di Pietra, 26 00186 – Roma (Italia) Tel. +39 06 695181 Fax +39 06 69518333
BOLOGNA Via d'Azeglio 44 40123 – Bologna (Italia) Tel. +39 051 330502 Fax +39 051 6447906 ISTANBUL* Cumhuriyet Cad. No:147 (Eski No:243) Kat:7 Harbiye - Istanbul (Turchia) Tel. +90. 212 219 16 30 Fax +90. 212 219 16 32 TIRANA* Mustafa Matohiti Street Tirana (Albania) Building No. 7/2, Suite 1/3 Tel/Fax: +355 4 2241479 *
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L’articolo 9 del Decreto prevede infine che l’estensione degli effetti, tanto dell’accordo di ristrutturazione quanto della convenzione di moratoria, secondo quanto sopra esposto, in nessun caso, può produrre come effetto quello di imporre ai creditori non aderenti l’esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l’erogazione di nuovi finanziamenti23.
Avv. Daniele Messina (d.messina@nmlex.it)
Per approfondimenti: Avv. Alessio Lombardo (a.lombardo@nmlex.it)
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Anche in tal caso, in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile. 23 A tali effetti, non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati. ROMA |
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