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Il Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 145, così come convertito dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9 (di seguito il “Decreto Destinazione Italia”)1, contiene una norma di interpretazione autentica in materia di prededuzione pre-concordataria, frutto di un emendamento introdotto in sede di conversione. La previsione, adottata contro il parere sfavorevole degli uffici tecnici ministeriali2, pone problematiche applicative e interpretative ed, in generale, è stata ricevuta da operatori e commentatori in maniera molto critica, rilevandosene il carattere contraddittorio con i principi ispiratori dell’istituto del pre-concordato di favore per l’emersione e composizione tempestiva e stragiudiziale dello stato di crisi, il rischio di pregiudizio per la continuità aziendale nella delicata fase preconcordataria, con la potenziale conseguenza di spingere verso soluzioni liquidatorie della crisi d’impresa. La norma in questione è l’articolo 11, comma 3 quater del Decreto Destinazione Italia, ai sensi del quale “la disposizione di cui all'articolo 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, del medesimo regio decreto n. 267 del 1942, e successive modificazioni, sono prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura sia aperta ai sensi 1
La legge 21 febbraio 2014, n. 9 è entrata in vigore il 22 febbraio 2014. 2 Ne è stata, tra l’altro, rilevata la carenza dal punto di vista dei requisiti delle norme interpretative. ROMA |
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dell'articolo 163 del medesimo regio decreto senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi dell’articolo 161, sesto comma” (di seguito il regio decreto n. 267 del 1942, “Legge Fallimentare” o “L.F.”). Con la norma di interpretazione autentica qui commentata il legislatore sicuramente irrigidisce il regime delle prededuzioni preconcordatarie. Al di là della qualificazione come norma di interpretazione autentica, molti ne hanno infatti sottolineato la portata innovativa3. In effetti, tale norma subordina il beneficio della prededucibilità dei crediti sorti nel pre-concordato ad una duplice condizione: (i)
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quella della effettiva apertura della procedura di concordato preventivo (previa tempestiva presentazione della proposta, del piano e della documentazione di corredo) e quella della mancanza di soluzione di continuità tra il pre-concordato e il concordato.
Quanto alla prima condizione, la prededuzione opera, dunque, solo se la proposta di concordato (il piano e la documentazione di corredo) viene presentata entro il termine, eventualmente prorogato, concesso dal giudice e se, a tale presentazione, segua l’ammissione alla procedura.
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Tra gli altri, L. Panzani, (Prima interpretazione delle nuove disposizioni sulla prededucibilità dei crediti con riguardo alla disciplina dei finanziamenti, Il Fallimentarista, marzo 2014), rileva la portata innovativa rispetto al passato, perché il limite introdotto dal legislatore in precedenza non esisteva né era ricavabile in via interpretativa dal sistema. Nell’ambito del parere negativo espresso dal ministero della Giustizia di cui alla nota precedente si è sottolineato come “il significato che l’emendamento intende assegnare alla disposizione non può essere in alcun modo compreso nell’ambito delle possibili opzioni di senso del testo originario”. TIRANA*
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OMBRE SULLA PREDEDUZIONE PRE-CONCORDATARIA NEL DECRETO DESTINAZIONE ITALIA
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La norma di interpretazione autentica in esame è intervenuta in un contesto di difformità di pronunce della giurisprudenza di merito circa il rilievo del principio della consecuzione delle procedure concorsuali ai fini della prededucibilità dei crediti4, con l’apparente intento di prevenire l’aggravamento del dissesto provocato da un ampio riconoscimento della prededuzione pre-concordataria e disincentivare il ricorso al pre-concordato in assenza di fondati presupposti di ristrutturazione onde evitare che si traduca unicamente in dissipamento di risorse. A tal proposito, occorre rilevare che tali finalità erano già state (riteniamo efficacemente) perseguite con il Decreto Legge 21 giugno 2013, n. 69, così come convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 (di 4
Nel senso di riconoscere la prededuzione alle posizioni creditorie sorte nel periodo di preconcordato, reso poi improcedibile dal mancato deposito nei termini del piano e seguito da nuova e distinta proposta di concordato, si è pronunciato il Tribunale di Terni, con sentenza del 17 gennaio 2014, in www.ilcaso.it e su posizioni analoghe il Tribunale di La Spezia, con sentenza del 18 luglio 2013, in www.osservatorio-oci.org, poi riformata dal giudice d’appello (Corte d’Appello di Genova, 9 gennaio 2014, in www.ilcaso.it), il quale ha affermato che il principio della consecuzione delle procedure concorsuali non poteva più applicarsi dopo la riforma della disciplina concorsuale, con la conseguenza che i crediti sorti durante una procedura di concordato preventivo non potevano essere considerati sorti in occasione o in funzione di altra procedura che avesse fatto seguito alla prima. ROMA |
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seguito il “Decreto del fare”), introduttivo di una serie di correttivi e integrazioni alla disciplina del pre-concordato – in materia di documentazione di corredo della domanda di pre-concordato, nomina del commissario giudiziale già nella fase di pre-concordato allo scopo di sorvegliare la condotta del debitore e obblighi informativi del periodo interinale e predisposizione della proposta e del piano di concordato – tesi a prevenire un utilizzo fraudolento o anche solo insufficientemente fondato o “poco convinto” dell’istituto preconcordatario da parte dell’impresa in crisi5 Con la norma interpretativa in commento sembra andarsi oltre: nel limitare il beneficio della prededuzione pre-concordataria per i creditori, la norma sembra penalizzare proprio questi ultimi, addossando loro il rischio del verificarsi di circostanze che sono fuori dal loro controllo e dalla loro capacità di previsione, quali il ritardo o la mancata presentazione da parte del debitore della proposta e del piano, ovvero la mancata ammissione al concordato. E’ stato ampiamente sottolineato in proposito che l’incertezza sulla prededucibilità dei crediti, determinata dall’incertezza sul ricorrere delle condizioni prescritte dalla norma in esame, può rappresentare un forte disincentivo alla collaborazione dei creditori e dei partner commerciali nella ristrutturazione dell’impresa in crisi e provocare paradossali processi di selezione inversa tra le imprese in crisi6, nonché avere ricadute sulla percorribilità in concreto di concordati in continuità. 5
Per una trattazione dei correttivi ed integrazioni alla disciplina del pre-concordato contenuti nel Decreto del Fare, si rinvia in proposito alla nostra precedente newsletter Interalia Legal e-news n. 2013/6. 6 In proposito, D. Galletti, Su un curioso tentativo di riforma “retroattiva” della disciplina del concordato “in bianco”, Il Fallimentarista, marzo 2014. TIRANA*
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Relativamente alla seconda condizione, è necessario che la procedura sia aperta, con ammissione del debitore, in forza della stessa domanda di pre-concordato e non di una sua eventuale riproposizione (evidentemente, stante il disposto di cui all’articolo 161, comma 9 L.F., dovrebbe trattarsi di domanda di concordato “piena”, susseguente a declaratoria di inammissibilità di precedente domanda di pre-concordato dalla quale non sia derivato il fallimento).
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Dato il rilievo che la prededucibilità dei crediti sorti (insieme con la stabilità degli atti legalmente posti in essere) durante la fase pre-concordataria ha come incentivo agli stakeholders a non interrompere i rapporti con l’impresa in crisi proprio nel periodo che precede la definizione della proposta concordataria, al fine di preservare il valore aziendale, si paventa tra i commentatori che la stessa ragion d’essere del pre-concordato rischi di venir meno per effetto della norma interpretativa in commento 7. Va notato, peraltro, che tale norma non contempla l’ipotesi, alternativa rispetto alla presentazione della proposta (del piano e della documentazione di corredo), della presentazione della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182 bis L.F.. Ci si chiede allora cosa ne sia della prededucibilità dei crediti sorti nella fase di pre-concordato qualora, nel termine fissato dal giudice, l’imprenditore in crisi depositi, anziché la proposta concordataria, una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, come pure consentito, con conservazione degli effetti prodotti dal ricorso, dall'articolo 161, comma 6 L.F.. A fronte dei dubbi e delle problematiche sollevate dalla norma in commento, si è fatta 7
Tra gli altri, P. Vella, L’interpretazione autentica dell’art. 111, co. 2 L. Fall. e i nuovi orizzonti della prededuzione concordataria, Crisi d’Impresa e Fallimento, marzo 2014. ROMA |
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strada in dottrina un’ipotesi interpretativa restrittiva della stessa che è foriera di conseguenze applicative rilevanti. In particolare, argomenti testuali e sistematici inducono a ritenere che la norma interpretativa in questione riguardi unicamente, nell’ambito della previsione di cui all’articolo 111, comma 2 L.F., la categoria di prededuzione atipica – individuata dal giudice sulla base di criteri cronologici o funzionali – dei “crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali” disciplinate dalla Legge Fallimentare e non anche quella tipizzata ex lege – di cui alla prima parte dell’articolo 111, comma 2 L.F. – dei crediti appunto qualificati come prededucibili “da una specifica disposizione di legge”. A questa seconda categoria dovrebbero ascriversi le ipotesi contemplate dagli articoli 161, comma 7, 182 quater e 182 quinquies L.F. 8. In particolare, l’articolo 161, comma 7 prevede che siano prededucibili ai sensi dell’articolo 111 L.F., i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore: tra questi tale norma include quelli di ordinaria amministrazione e quelli di straordinaria amministrazione autorizzati dal tribunale, compiuti dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di ammissione al concordato preventivo9. Con riferimento alle ipotesi di “nuova finanza” di cui all’articolo 182 quater, comma 1 L.F. (finanziamenti effettuati in esecuzione di un concordato preventivo) e di “finanza ponte” di cui all’articolo 182 quater, comma 2 L.F. (finanziamenti erogati in funzione della 8
In tal senso, P. Vella, L’interpretazione autentica cit. e L. Panzani, Prima interpretazione cit.. 9 L’accertamento del giudice ai fini della prededucibilità dei crediti riguarderebbe la circostanza che gli atti da cui derivano siano stati legalmente compiuti dal debitore e non anche che siano sorti in occasione o in funzione del concordato preventivo. Così sempre P. Vella, L’interpretazione autentica cit.. TIRANA*
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Paradossalmente, anche la prededucibilità del compenso del “pre-commissario giudiziale”, figura come si è visto introdotta con il Decreto del Fare a presidio della serietà della condotta dell’impresa ricorrente in crisi, per effetto della norma in commento, sarebbe pregiudicata dalla mancata tempestiva presentazione della proposta concordataria.
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Quanto all’ipotesi di “finanza interinale” di cui all’articolo 182 quinquies, comma 1 L.F. (finanziamenti autorizzati dal tribunale su richiesta del ricorrente anche in sede di domanda di pre-concordato, previa attestazione del professionista circa la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori) anche in tal caso la prededucibilità dei crediti ai sensi dell’articolo 111 L.F. è espressamente prevista dalla norma e dal sindacato del giudice in sede autorizzativa sembra esulare la valutazione di funzionalità rispetto alla procedura di concordato preventivo. La norma interpretativa in esame sembrerebbe pertanto poter trovare applicazione solo ai crediti sorti in funzione o in occasione del pre-concordato diversi da quelli già dichiarati prededucibili ex lege ed incidere quindi soprattutto sui crediti sorti per effetto di atti del debitore concordatario anteriori alla presentazione della domanda di concordato, che non possono quindi rientrare nella previsione dell’art. 161, comma 7 L.F., proprio perché anteriori al deposito del ricorso, quali, ad esempio, i crediti dei fornitori che abbiano accettato di continuare a rifornire il debitore concordatario e quelli dei professionisti che lo assistono nelle more della presentazione ROMA |
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del ricorso o quelli derivanti da atti erroneamente ritenuti di ordinaria amministrazione e compiuti senza autorizzazione del tribunale. La diversa impostazione per cui la norma in esame riguarderebbe anche le ipotesi di prededuzione ex lege sopra esaminate appare in contrasto con diversi principi fondamentali, tra i quali quello di ragionevolezza – non apparendo ragionevole porre a carico del terzo contraente con il debitore il rischio della mancata prededuzione per un comportamento omissivo, o persino abusivo, del debitore stesso, di tutela dell’affidamento – poiché, legittimamente, i terzi contraenti fondano l’aspettativa della prededuzione dei loro crediti su specifiche norme di legge – e di certezza dei negozi giuridici – dal momento che, all’atto della contrattazione tra terzo e debitore, la prededucibilità del credito sarebbe soggetta ad una condizione meramente potestativa, potendo il debitore decidere deliberatamente di non depositare la proposta di concordato10. L’interpretazione restrittiva proposta dovrà beninteso essere vagliata alla luce della prassi giurisprudenziale che si andrà a formare in proposito11, frattanto permanendo le incertezze applicative evidenziate.
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In tal senso, ancora P. Vella, L’interpretazione autentica cit. e D. Galletti, Su un curioso tentativo cit.. 11 Si deve per il momento registrare l’opinione difforme del Tribunale di Vicenza, 11 marzo 2014 (in www.osservatorio-oci.org) per il quale la categoria dei «crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge» vale solo ad estendere la prededuzione ai crediti che non siano già sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali, sicché l’esplicita attribuzione della prededuzione ai sensi dell’articolo 161, comma 7, L.F., sarebbe pleonastica, trattandosi di crediti comunque sorti in occasione o in funzione di procedura concorsuale, ai quali è perciò applicabile la nuova norma di interpretazione autentica. TIRANA*
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presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo), anche in tal caso la prededucibilità dei crediti ai sensi dell’articolo 111 L.F. è espressamente prevista dalla norma, ma assorbente appare il rilievo che, nel primo caso, siamo fuori dall’ipotesi di pre-concordato, mentre nel secondo caso, il finanziamento è prededucibile a condizione che esso sia previsto dal piano e che il tribunale in sede di ammissione del debitore alla procedura espressamente disponga la prededuzione, quindi a condizioni più stringenti di quelle previste dalla norma in esame, la quale quindi non avrebbe in ogni caso alcun impatto applicativo.
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Per approfondimenti: Alessio Lombardo (a.lombardo@nmlex.it) Daniele Messina (d.messina@nmlex.it) Annie Sasson (a.sasson@nmlex.it)
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