Autora de distintos ensayos en derecho administrativo, derecho constitucional y teoría del Derecho, dentro de las cuales se destacan: “Entre identidad e intercambio jurídico. El caso del constitucionalismo ecuatoriano” (UNAM, México D.F., 2010), “Del Tribunal a la Corte: ¿tránsito hacia una nueva justicia constitucional?” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Prácticas judiciales y discrecionalidad Judicial” (Revista Foro, Quito, 2006), “Análisis Crítico del Nuevo Sistema de Calificación en el Registro Único de Proponentes” (Quaestiones Juridicae, Universidad Javeriana, 2003), entre otras.
Además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El presente libro pretende contribuir a la comprensión de varias instituciones de esta Ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.
justicia constitucional
Profesora de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad Andina Simón Bolivar, Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UESS) y de Los Hemisferios, en Teoría del Derecho, Argumentación Jurídica, Derecho Constitucional sustancial y Derecho Procesal Constitucional. Fue asesora en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador entre enero de 2008 y diciembre de 2009.
constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos.
Teoría y práctica de la
Abogada y filósofa de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito, Ecuador).
La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y
Claudia Escobar García Editora
Claudia Escobar García
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SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
1
Neoconstitucionalismo y Sociedad Ramiro Ávila Santamaría, editor
2
Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Rubén Martínez Dalmau, editores
3
Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis de la doctrina y el derecho comparado Ramiro Ávila Santamaría, editor
4
Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administración de justicia Luis Pásara
5
Ejecución penal y derechos humanos, una mirada crítica a la privación de la libertad Carolina Silva Portero, editora
6
El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional Miguel Carbonell, editor
Claudia Escobar García Editora
7
La transformación de la Justicia Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando Ávila Linzán, editores
8
Globalización y Derecho Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez, compiladores
Pablo Alarcón Juan Bayón Armin von Bogdandy Danilo Caicedo Sergio Clavijo Laura Clérico Francisco Eguiguren Claudia Escobar Juan García Agustín Grijalva César Landa Julieta Lemaitre Sebastián López Juan Montaña Mariela Morales Jorge Paladines Carlos Ruiz Miguel Minor E. Salas Marcelo Vargas
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Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la política y la legislación de drogas Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, editores
10
Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos Carlos Martín Beristain
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La protección judicial de los derechos sociales Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría, editores
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El Género en el Derecho, ensayos críticos Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares, compiladoras
Teoría y práctica de la
justicia constitucional
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Subsecretaría de Desarrollo Normativo
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Teoría y práctica de la justicia constitucional
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SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
Teoría y práctica de la justicia constitucional
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Néstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo técnico Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro Ávila Santamaría Danilo Caicedo Tapia Tatiana Hidalgo Rueda Jorge Vicente Paladines Nicole Pérez Ruales Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-803-5 Derechos de autor: 032426 Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edición: enero de 2010
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Contenido
Presentación.........................................................................................................9 Néstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prólogo...............................................................................................................11 Claudia Escobar García
I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia........................23 Julieta Lemaitre Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000 .............................................................45 Sergio Clavijo
II Argumentación e interpretación constitucional CAPÍTULO PRIMERO
El valor del precedente judicial constitucional Los precedentes constitucionales. El caso del Perú..................................97 César Landa Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. 3741-2004-AA/TC................................149 Juan Antonio García
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CAPÍTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisión judicial constitucional Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional....................................................................185 Juan Carlos Bayón El rol de las reglas en la era de los principios ........................................207 Claudia Escobar García Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales ................253 Laura Clérico CAPÍTULO TERCERO
La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos .................................................297 Juan Antonio García Dimensiones epistemológicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva].............................................335 Minor E. Salas
III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional Pluralismo, efecto directo y última palabra: la relación entre el Derecho Constitucional internacional e interno ......................407 Armin von Bogdandy La democracia como principio transnacional. Contextualización en el corpus iuris interamericano para la garantía de los derechos humanos .............................................431 Mariela Morales El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos ................................................469 Marcelo Vargas
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El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos más allá de la Constitución....................................503 Danilo Alberto Caicedo
IV Los procesos constitucionales CAPÍTULO PRIMERO
Filtros a las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales La opción por un amparo “estricto” y “residual” en el Perú .................537 Francisco José Eguiguren Residualidad: elemento generador de la ordinarización de la acción de protección .............................................559 Pablo Alarcón CAPÍTULO SEGUNDO
La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales Crítica de la llamada incostitucionalidad por omisión..........................611 Carlos Ruiz Omisión Legislativa Normativa. Del decisionismo político al control constitucional ..............................635 Jorge Vicente Paladines CAPÍTULO TERCERO
La Acción Extraordinaria de Protección La Acción Extraordinaria de Protección ................................................655 Agustín Grijalva La Acción Extraordinaria de Protección y las decisiones judiciales.......................................................................677 Sebastián López
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CAPÍTULO CUARTO
La acción de interpretación y la función consultiva de la Corte Constitucional La interpretación constitucional: variaciones de un tema inconcluso ........................................................719 Juan Montaña La función consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretación y legislación, administración y jurisdicción ................................................................761 Claudia Escobar
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Presentación
E
l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador ha asumido un compromiso firme e invariable con el Estado constitucional de derechos y justicia, consagrado en la Constitución Política de 2008. Sabemos que su realización requiere de una audaz, amplia y compleja gama de acciones de distinta naturaleza, que en cualquier caso siempre resultan insuficientes en una escalofriante y estremecedora realidad, atravesada por inclementes e injustificadas diferencias económicas y sociales, un nivel de violencia e inseguridad mundial sin precedentes, un entorno económico global incierto y fluctuante, y una situación ambiental más que preocupante. En este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha considerado que una adecuada comprensión de la realidad y del sistema normativo en la que ésta se enmarca, constituye una condición indispensable para incidir adecuadamente en ella y para lograr el cambio y la reforma social tan anhelada. Es por ello que desde su creación, esta institución ha promovido la publicación de textos que ofrecen herramientas y elementos de juicio para la comprensión y la transformación de la realidad a través del Derecho. Aunque estas publicaciones no producen efectos inmediatos, ni sus resultados son cuantificables ni verificables empíricamente, sus resultados, sutiles y vaporosos, son también profundos, intensos y poderosos, por filtrarse directamente en la cultura jurídica. La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados
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N ÉSTOR A RBITO C HICA
directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Pero además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre dos normativas en las que esta institución participó directa y activamente: la Constitución Política (en la parte relativa a las garantías jurisdiccionales de los derechos y la jurisdicción constitucional) y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo. Precisamente, el presente libro pretende conformar un binomio con esta ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.
Néstor Arbito Chica MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
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Prólogo
A
unque algunos conciben la Constitución de 2008 como la conclusión de un largo proceso de debate, concertación y confrontación, en realidad su aprobación es tan solo el comienzo de un largo y dificil camino, conformado por un amplio y profundo cambio y renovación normativa, por una reformulación de las prácticas institucionales en todos los ámbitos, por varios ajustes institucionales, e incluso por una transformación cultural que haga viable la imperatividad de la Constitución Política, más allá del valor simbólico y político que indudablemente siempre ha tenido en el Ecuador. En este sentido, la Constitución de 2008 no sería el punto de llegada sino el de partida. Este libro se inserta entonces dentro de este proceso de implementación de la Constitución de 2008. A pocos meses de haberse aprobado la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo objetivo fundamental consiste en fijar el respaldo institucional y procesal que asegure la vigencia de los derechos constitucionales y la supremacía de la Carta Política, se requiere ahora de diversas herramientas conceptuales, teóricas y técnicas que permitan su correcta interpretación y aplicación por todos los operadores jurídicos. Esta publicación pretende entonces ofrecer algunas de estos instrumentos. En primer lugar, la publicación quisiera adentrarse en cuestiones y problemas puntuales y específicos que se derivan de la Constitución Política de 2008 y de la Ley Orgánica de las Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aunque parte de la academia ecuatoriana gusta de abordar los grandes problemas del constitucionalismo contemporéneo, resulta indispensable
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C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA
avanzar en este proceso, estructurando cuestiones más precisas y concretas. En lugar de abordar problemas como el papel de la Corte en el nuevo constitucionalismo, se indaga por los alcances específicos de la competencia interpretativa que se le ha otorgado; en lugar de indagar por la noción genérica de “bloque de constitucionalidad”, se pregunta, por ejemplo, por la naturaleza, el valor normativo y el rango jerárquico de los informes de los comités que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos; en lugar de preguntarse por la obligatoriedad de los principios, se cuestiona la forma específica en que éstos se insertan en el razonamiento judicial; en lugar de preguntarse en general por la discrecionalidad del juez constitucional, se identifican sus núcleos y forma de enfrentarlos. En segundo lugar, este libro quisiera evaluar las soluciones del derecho positivo ecuatoriano desde el contexto más amplio de la teoría general y del derecho procesal constitucional comparado. El objetivo no consiste en describir el contenido de la Constitución y la ley, sino en emprender su reconstrucción y evaluación desde la experiencia y el desarrollo conceptual existente. Esto explica que una parte significativa de los autores del libro provengan de países como Costa Rica, España, Colombia, Perú, Argentina, Venezuela y la Unión Europea. Con seguridad, esta amplia perspectiva ofrecerá luces para el planteamiento y resolución de los complejos conflictos constitucionales. En tercer lugar, el texto pretende ofrecer diferentes perspectivas y soluciones a cada una de las cuestiones planteadas. Como sucede en general con los problemas en el Derecho, pocas veces existe una única respuesta correcta; las verdades, siempre provisionales y sujetas siempre a revisiones ulteriores, deben ser el resultado de la confrontación y del cotejo, y deben ser enemigas de la unilateralidad y la parcialidad; el diálogo y el debate, por el contrario, enriquecen la construcción de la verdad. Esto es lo que explica que frente a cada cuestión se introduzcan diferentes artículos que proponen soluciones diferentes, desde distintas perspectivas y horizontes teóricos y desde diferentes contextos de aplicación. Por último, el libro quisiera promover y estimular la producción teórica y la reflexión e investigación jurídica. Dada la necesidad de contar con reflexiones frescas, renovadas y actuales, una proporción significativa de los artículos son inéditos; así ocurre con las las generosas contribuciones de autores como Mariela Morales, Laura Clerico, Minor E. Salas, Juan Antonio García Amado,
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P RÓLOGO
César Landa y Marcelo Vargas, entre otros. Los demás artículos, a pesar de no ser inéditos, merecen ser re-publicados por su indudable valor intrínseco, y por ser poco difundidos en el Ecuador. El libro se encuentra organizado en cuatro partes. La primera de ellas aborda el impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas. Se trata, a pesar de su importancia, de un problema poco explorado por los abogados, y frente al cual se tienden a ofrecer respuestas intuitivas y poco respaldadas por la experiencia empírica. La evaluación de las posibilidades y los límites de la justicia contitucional puede además modificar y alterar la forma en que se suelen abordar los problemas de la justicia y los procesos constitucionales por la dogmática jurídica tradicional. La perspectiva neorealista y las conclusiones que arroja el análisis económico del Derecho, conducen fácilmente a ser cautos y precavidos en el otorgamiento de facultades al juez constitucional; el constructivismo, por el contrario, nos invita a tener confianza en la justicia constitucional y a admitir una expansión de sus facultades. El contraste de las posiciones de Julieta Lemaitre y Sergio Clavijo ilustran claramente el impacto de la justicia constitucional. La segunda parte afronta cuestiones específicas relativas a la interpretación y la argumentación. Este es quizás el asunto más problemático de la justicia constitucional, no solo porque ésta encarna de manera paradigmática los problemas de indeterminación semántica, sintáctica, lógica y pragmática del Derecho en general, sino también porque de la respuesta a la pregunta por las posibilidades de la argumentación depende en buena parte la respuesta a la pregunta por la legitimidad de justicia constitucional y el alcance de sus facultades y competencias; como se sabe, la principal crítica a la justicia constitucional apunta a demostrar la discrecionalidad y arbitrariedad de las decisiones de quienes carecen de legitimidad democrática. En este contexto resulta indispensable ofrecer algunos insumos para determinar el nivel de objetividad, neutralidad y racionalidad de los fallos en materia constitucional. Para tal efecto, en este libro se estudian tres problemas específicos, relacionados entre sí: la racionalidad de las decisiones judiciales (escrito por Minor E. Salas y Juan Antonio García Amado), el concepto y el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del Derecho (escrito por Cesar Landa y Juan Antonio García Amado) y el rol de las reglas y los principios en la decisión judicial (escrito por Laura Clérico, Juan Carlos Bayón y Claudia Escobar).
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C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA
La tercera parte se refiere a la interacción entre el derecho y la justicia constitucional nacional y transnacional. Si bien es cierto que el derecho constitucional nació como fenómeno interno, hoy en día tiene un carácter global, cuya plena comprensión requiere identificar y explicar la interacción, y por supuesto, los conflictos que se presentan entre el derecho y la justicia interna con los procesos de integración regional y mundial. Para ilustrar esta problemática se encuentran los artículos de Armin von Bogdandy, Marcelo Vargas Mendoza, Mariela Morales y Danilo Caicedo. La última parte se refiere a problemas específicos y particularmente relevantes en los procesos constitucionales. El objetivo acá no es ofrecer una descripción general de los procesos de constitucionalidad abstracta y concreta y de las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales, sino abordar problemas concretos que ellos suscitan. Aunque estas problemáticas son infinitas, hemos tenido que limitarlas drásticamente. El criterio básico para esta acotación ha estado encaminado a seleccionar aquellos asuntos que no han tenido mayor desarrollo práctico y conceptual en el Ecuador, por constituir una novedad en la Constitución del 2008 y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. De acuerdo con esto, en esta cuarta parte se abordan los siguientes temas: la función consultiva de la Corte Constitucional (escrito por Juan Montaña y Claudia Escobar), la residualidad de la acción de protección (escrito por Francisco Eguiguren y Pablo Alarcón), la acción extraordinaria de protección (escrito por Agustín Grijalva y Sebastián López Hidalgo) y las omisiones normativas inconstitucionales (escrito por Alfonso Ruiz Miguel y Jorge Paladines). Esperamos que esta obra ofrezca insumos y herramientas a los operadores jurídicos, para hacer efectivos los imperativos de la Constitución Política del Ecuador, y con ellos, las esperanzas de todos los ecuatorianos y de todos los que viven en este país. Quito, noviembre de 2009 Claudia Escobar García
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I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas
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Frente al escepticismo generalizado en torno a la capacidad de los poderes tradicionales del Estado para garantizar la justicia y la equidad social, muchos han concentrado sus esperanzas en la justicia constitucional. La creación y la puesta en marcha de tribunales y cortes constitucionales en el mundo ha sido la respuesta frente a este escepticismo y frente a la creencia de que éstos tienen una enorme capacidad para impulsar la transformación política y social, y especialmente para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos humanos, así como la división y el control del poder político. Después de transcurridas varias décadas a partir de la implementación de la justicia constitucional, surge la necesidad de evaluar sus resultados. Muchas son las respuestas posibles, y muchas son las perspectivas desde las cuales se puede abordar la cuestión1. Así por ejemplo, desde una perspectiva estrictamente dogmática, se asegura que dentro del nuevo paradigma de la democracia sustancial, en la que el Estado encuentra su razón de ser en la garantía de los contenidos materiales definidos en las Constituciones Políticas, y particularmente de los derechos fundamentales, la justicia constitucional constituye un elemento imprescindible de este nuevo modelo político: La cuestión ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no sólo ha sido absuelta de graves cargos, sino que se ha afianzado definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano (...) La justicia constitucional es el instrumento a través del cual el (...) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia (...) es el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas conocen, según es experiencia común2. 1 Sobre las diferentes perspectivas para evaluar el impacto de la decisión judicial puede consultarse: César Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco, “Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia”, en Christian Courtis y Ramiro Avila Santamaria (ed), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pp.321-334. 2 Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 174-196.
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Desde una concepción instrumental del derecho, en cambio, en la que los fallos judiciales son evaluados según su impacto en la realidad a partir de una estricta relación de causalidad3, las conclusiones pueden ser totalmente diversas4; si se intenta establecer una relación causal entre decisión judicial y cambio social, probablemente los resultados pueden ser decepcionantes: la instauración de una justicia constitucional usualmente no ha venido acompañada de una alteración sustancial de los indicadores sociales (como el nivel de pobreza, la distribución de la riqueza o el acceso a la salud, la educación y la vivienda), y cuando de hecho así ha ocurrido, la transformación no es atribuible a las decisiones judiciales sino a otro tipo de factores de índole económica, social y política. Otras perspectivas ofrecen una versión más alentadora. El denominado “constructivismo” sostiene en cambio que las decisiones judiciales provocan transformaciones sociales sutiles pero más profundas, por lo que su impacto no debe ser valorado únicamente en función de la conducta que provocan en los actores involucrados directamente en el proceso, sino en función de sus efectos indirectos y simbólicos en la sociedad en su conjunto5.
3 Esta es precisamente la perspectiva neorealista, defendida por autores como Gerald Rosenberg. Al respecto puede consultarse Gerald Rosenberg, e Hololw Hope, Can Courts Bring About Social Change?, e University o Chicago Press, Chicago, 1991. 4 Esteban Restrepo advierte sobre las diferentes perspectivas desde las cuales se puede evaluar la justicia constitucional. Advierte que existe una concepción instrumental del derecho que pretende establecer un modelo de causalidad directa entre adjudicación constitucional y cambio social: “La relación entre reforma constitucional y progreso social tiende a establecerse conforme a un modelo de causalidad directa que, a su turno, responde a una concepción instrumental del derecho. Según este modelo, las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos, de manera directa, a los objetivos cuyo logro se persiguió mediante la expedición de la reforma o el fallo en cuestión (...) El objetivo fundamental de la visión instrumental consiste, entonces, en establecer qué cambios sociales pueden ser atribuidos a una cierta reforma jurídica conforme a una relación de causalidad directa (...)”. Esteban Restrepo, “Reforma Constitucional y Progreso Social: la “constitucionalización de la vida cotidiana en Colombia”, en Roberto Saba (ed.), El derecho como objeto e instrumento de transformación, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 73-88. 5 Sobre esta perspectiva constructivista puede consultarse Michael Mc Cann, “Law and Social Movements: contemporary Perspectives” en Annual Review of Law and Social Science, Vol. 2, 2006. pp. 17-38
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En el presente trabajo ofrecemos dos horizontes y dos repuestas a este interrogante, tomando como referente la experiencia colombiana a partir de la creación de la Corte Constitucional. En “Fetichismo legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia”, Julieta Lemaitre apela a la noción de “fetichismo legal” para mostrar a un mismo tiempo las limitaciones de la reforma y el litigio constitucional como instrumento de emancipación social, pero también su sentido y justificación como proyecto político y como reacción frente a la injusticia. Por un lado, existe una especie de ingenuidad en el litigio constitucional cuando se supone que éste puede alterar el curso de los acontecimientos sociales; un análisis que intente establecer nexos de causalidad entre las decisiones de la Corte Constitucional y transformación social, demuestra fácilmente que “tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene pocas nueces que mostrar”. Sin embargo, esta idea precaria del fetiche no logra explicar la complejidad del fenómeno en torno a la justicia constitucional. En estricto sentido, en el fetichismo legal no se supone ingenuamente que el Derecho pueda garantizar la justicia, la igualdad y la dignidad de todas las personas; por el contrario, se supone y se afirma la injusticia y la desigualdad, y las limitaciones del Derecho y de la justicia constitucional para eliminarlas; desde esta perspectiva, su función y su justificación radica más bien en su capacidad para identificar las realidades indeseables y los vacíos existentes, y para crear realidades alternativas. No es que el desplazado deje de ser desplazado, no es que el pobre pase a ser rico, no es que el desempleado pase a ser empleado; lo que sucede más bien es que por medio del Derecho se crea, a través del discurso, una nueva manera de comprender esa misma realidad, y un nuevo entendimiento de lo que somos como nacionales o extranjeros, como pobres o como ricos, como desempleados o como empleados, como desplazados o como migrantes, como indígenas o afrodescendientes o mestizos, como padres o hijos, como heterosexuales o como homosexuales. La Corte Constitucional se convierte entonces en un actor importante en la definición y en la re-definición de nuestra propia identidad; y en este proceso algunos pasan de ser “vagos” a “desempleados”, de ser “anormales” a ser “homosexuales”, de ser unos “indios” a ser una minoría étnica, de ser un “pillo” a un “condenado”, de ser un “estorbo social” a ser un “infractor”, de ser una “carga social” a ser “víctima”.
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Y es entonces cuando podemos entender el fenómeno del fetichismo de la justicia constitucional. Con absoluta seguridad la Corte no ha transformado a Colombia en Dinamarca, con absoluta seguridad la violencia provocada por la guerrilla y los paramilitares allí permanece, con absoluta seguridad los pobres siguen siendo pobres y los ricos ricos. Pero a pesar de lo anterior, la Corte ha provocado una modificación en nuestra forma de entendernos a nosotros mismos y al entorno en el que nos desenvolvemos. Y esto sí tiene un impacto en la vida de las personas; las decisiones de la Corte, a pesar de su carácter simbólico, o más bien, precisamente por su carácter simbólico, tienen la potencialidad de alterar la realidad y de tener una eficacia real. En “Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991-2000”, con mucha agudeza Sergio Clavijo llama la atención sobre dos ideas básicas que los abogados solemos ignorar: Primero, que la jurisprudencia constitucional no tiene únicamente un valor simbólico, pues tiene la capacidad de incidir directamente en la realidad social. Segundo, y esto es lo más importante, que en muchas ocasiones el “desbordamiento” de la justicia constitucional puede afectar seriamente , a corto, mediano y largo plazo, la vigencia de los derechos humanos que ella misma pretende proteger y asegurar. Para demostrar estas ideas, el autor analiza el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia sobre a los sistemas de adquisición de vivienda y sobre el sistema para la indexación de los salarios en los sectores público y privado. La conclusión a la que se arriba es que aunque por medio de sus fallos la Corte Constitucional pretendió plasmar criterios progresistas ligados a consideraciones de protección de los derechos humanos, en realidad produjo el resultado contrario al incidir negativamente en la distribución equitativa de la riqueza. Así, cuando la Corte ordenó la reliquidación general de las deudas hipotecarias, independientemente del estrato social y de la capacidad económica, y sin imponer un límite en el subsidio a la vivienda de mayor valor, el resultado fue que los estratos sociales más favorecidos recibieron la mayor parte de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones, mientras que los más pobres recibieron tan sólo una parte marginal de los mismos. De igual modo, cuando por medio de la imposición de límites a las tasas de interés instauró un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, entregó la
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mayor parte de los recursos a quien carecían de la necesidad económica, mientras que quienes efectivamente tenían limitaciones económicas tuvieron un acceso limitado y restringido. Algo análogo ocurrió con las decisiones de la Corte sobre el sistema para la indexación de salarios en el sector público y privado, que de manera injustificada rompió la conexión que debe existir entre reajuste salarial e inflación y productividad, desconoció la diferencia entre la inflación esperada y la inflación histórica, privilegió al sector público sobre el privado, y toleró y aceptó diferencias en los ajustes entre diferentes servidores públicos. Muchas lecciones se derivan del análisis anterior. En primer término, se llama la atención sobre los peligros de delegar las decisiones con alto impacto económico, en un órgano que no tiene origen democrático. En segundo lugar, se pone de presente la necesidad de analizar las decisiones judiciales más allá de su texto y de su propia justificación interna, para pasar a identificar y evaluar su ejecución, implementación e impacto social, económico y político; este cambio de perspectiva invita a concentrar la mirada en los efectos reales y concretos de la jurisprudencia constitucional, más que en la riqueza retórica o en la rigurosidad del discurso que la soporta. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, se pone en evidencia la necesidad de incorporar el análisis económico del Derecho en la producción normativa; es decir, de establecer un nexo entre Derecho y economía, entendiendo que el “impacto económico” de las decisiones judiciales no es exclusivamente un “problema económico” ajeno al Derecho, sino que por el contrario tiene un costo en términos jurídicos, y especialmente un costo en términos de valores, principios y derechos constitucionales; existiendo entonces la posibilidad de hacer una “lectura jurídica” del análisis económico, el “problema económico” se transforma en un conflicto jurídico, que tiene que ver con problemas como el derecho a la igualdad, la justicia y la equidad y el acceso a la salud, la vivienda y la educación. Estos dos artículos, entonces, ofrecen elementos de juicio para evaluar las posibilidades y los límites de la justicia constitucional.
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Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia* Julieta Lemaitre**
Sumario: I. Introducción. II. Fetichismo legal. III. En defensa del fetichismo. IV. La vida emocional del fetichismo legal. V. El fetichismo como fantasía. VI. Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales. VII. Terminando en advertencia.
I.
Introducción
En el SELA del 2002 alguien, creo que de Chile, acusó a Esteban Restrepo, y quizás a los constitucionalistas colombianos en general, de legalismo mágico. ¿Cómo así –preguntó– que a pesar de la violencia, el conflicto armado, el deterioro de los indicadores sociales y una larga historia de democracia restringida, se insiste en celebrar la Constitución del 91 como si fuera la panacea? Y desde entonces me he estado preguntando si tendría o no razón, si no
* Artículo publicado en Derecho y cultura, SELA, 1ra. ed., San Juan de Puerto Rico, 2007. ** Abogada colombiana de la Universidad de los Andes, master en artes de Universidad de Nueva York, doctora en Derecho (SJD) de la Universidad de Harvard y profesora asistente de la Universidad de los Andes. Correo electrónico: jlemaitr@uniandes.edu.co.
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hay algo extraño en nuestro apego al derecho constitucional en general y a los derechos en particular. En cierta forma este trabajo es una respuesta a esa pregunta, replanteada de la siguiente manera: ¿Por qué tantas personas inteligentes, y experiencia política, insisten en la reforma legal y en el litigio constitucional como si no conocieran las limitaciones del derecho como instrumento de emancipación social? ¿Por qué tanta insistencia en las sentencias de la Corte Constitucional, incluso más allá de su utilidad, con lo que parece como un exceso de entusiasmo? Al intentar responder estas preguntas, me he topado una y otra vez con la idea del fetichismo legal, y me he convencido que si se reformula, aquello del fetichismo puede tener la suficiente complejidad como para explicar el fenómeno sin condescendencia. Así, me he propuesto repensar el fetichismo legal de tal manera que, sin perder el sentido crítico del término, se pueda al mismo tiempo pensar en que no carece de sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en circunstancias a veces tan adversas. Me ha parecido cada vez más importante demostrar las formas en las que el derecho se vuelve un fin en sí mismo, la reforma o la decisión judicial deseada en sí misma, más allá de sus efectos, y cómo esta inversión emocional en el derecho es problemática, cierto, pero al mismo tiempo tiene sentido como proyecto político y como respuesta vital contra las muchas formas de violencia y de injusticia. A lo mejor el término legalismo mágico era más amable, por su connotación romántica, pero no me pareció adecuado. Alude al realismo mágico, una forma de escribir el mundo que comprende a lo real como maravilloso, y que lo hace para resolver el problema de la literatura en el exilio, que es además a menudo el problema de una élite en exilio espiritual. El problema del exilio es en el fondo el de no saber bien cómo situarse frente a un lugar de origen que, en la medida en que uno se identifica con los centros cosmopolitas de la cultura, aparece a menudo como ajeno y barbárico, pero, al mismo tiempo, cuando uno intenta ubicarse en la metrópolis aparece como propio, auténtico y entrañable. Es el problema de ser poseedor de una especie de doble conciencia de pertenecer tanto a la “civilización” como al “atraso”, y es un problema que se resuelve con el planteamiento del realismo mágico como mediador entre ambos segmentos de uno mismo. Es el mediador que surge del exilio, de la nostalgia del inmigrante o del exiliado, de esa dulce tristeza que los brasileros llaman saudade.
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El constitucionalismo colombiano por el contrario no está en el exilio, está en casa. Y estar en casa no produce saudade. En cambio, se ve en los noticieros después de cenar, se conduce por los restos de los hechos en la ruta al trabajo, se ve en en el retrovisor. No hace falta cuando uno está en casa que alguien le recuerde la sinrazón cotidiana, ni le parece a uno pintoresca, ni se olvida que está atascado en un conflicto que es también la herencia de la miserable lógica de la guerra fría. Y se vive como se puede, haciendo lo mejor posible, en una guerra de baja intensidad donde se sigue yendo a clase, se siguen pagando impuestos y casi nunca se ve de cerca un muerto. Como si la guerra se quedara sin aliento resollando en los márgenes de nuestras vidas. Y la realidad no se celebra como maravillosa. Más bien se celebran las decisiones de la Corte Constitucional, como nuestro último motivo de regocijo, la sentencia en la cual la Corte acaba de decir que la ley de unión libre no puede discriminar por sexo; en consecuencia, el régimen patrimonial que surge de la convivencia se aplica tanto a parejas homosexuales como a parejas heterosexuales1. Se celebra a Daniel Bonilla, por liderar la demanda, junto con su curso de acciones de interés público. Se celebra eso y una lista larga, larguísima, de ocasiones de goce que quien se ha sentado con un constitucionalista colombiano reconoce; se celebra esa lista de sentencias, más que su ejecución, que su implementación real, que por lo general es más difícil y tormentosa.
II.
Fetichismo legal
Llamar a esta celebración legalismo mágico no encaja, y por eso he estado pensando en la vieja acusación marxista del fetichismo legal y si no les cabría algo de razón. Como seguramente muchos de ustedes recuerdan, se decía, y aún se dice en muchas universidades públicas donde el Marxismo-Leninismo no fue purgado, que insistir en las vías legales era puro fetichismo2. Con ello se quería decir que en general el derecho era ideológico o que era parte de la 1 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007. 2 Ver por ejemplo, en Colombia, los artículos en Camilo Castellanos et al., El debate a la Constitución, ILSA y Universidad Nacional, Bogotá, 2002. (Camilo Castellanos, “Introducción”, p. 8, y Rodrigo Uprimny, “Constitución de 1991, Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas, diagnósticos y perspectivas”, p. 61.)
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superestructura, y que por lo tanto, a la larga beneficiaba sólo a la clase dominante; o que era individualista, y ocultaba las relaciones de poder entre las clases, con el mismo resultado final3. Era una crítica que también era a menudo un llamado a alzarse en armas, a hacer, como se decía entonces, la revolución. Pero el fetichismo legal es una crítica más antigua que el Marxismo, y resulta que inicialmente no critica “el derecho burgués”, sino al formalismo como método de interpretación de la ley. Hasta donde he podido seguirle la pista, su primer uso lo hace Francois Geny, para referirse a la escuela de la exégesis por su apego a la letra del Código por encima de consideraciones de justicia, conveniencia e incluso de lógica. Así, describe a los devotos del método exegético como si estuvieran en una especie de trance semi-religioso, fascinados por el Código4, y como practicantes del “fetichismo de la ley escrita”5. Lo que es aun más interesante, a veces parece que ambos usos, el Marxista y el anti-formalista, persisten y conviven, y lo del fetichismo legal sirve tanto para indicar un formalismo excesivo, como para indicar una complicidad con la injusticia del sistema. Y además, se usa popularmente de manera más vaga para indicar que el fetichista tiene la absurda creencia que el derecho cambia la realidad social. En este último sentido, el fetichismo legal se refiere a no darse cuenta del abismo que separa la aprobación de una ley de su aplicación, y estar de alguna manera engañado por el ritualismo de la norma, posponiendo indefinidamente la confrontación con su falta de aplicación. Lo del legalismo mágico a lo mejor iba más por ese lado6. 3 Evgeny Bronislavovich Pashukanis, The General Theory of Law and Marxism (1924), Transaction Publishers, Londres, 2002. 4 Francois Geny. Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo (1899), Editorial Colmenares, Granada, 2000, p. 20. 5 Francois Geny, op. cit., p. 53. Es posible que sea la enorme influencia de Geny la que explique la popularización del término y no el Marxismo. Sobre la recepción de Geny en Colombia, véase Diego E. López Medina, Teoría Impura de Derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Editorial Legis, Bogotá, 2004. 6 Esto está implícito por ejemplo en la conocida crítica que hace Mauricio García, en la cual llama eficacia simbólica del derecho a la legitimación que la reforma legal otorga a los gobiernos y la forma como estos se aprovechan del vacío entre ley y su aplicación para posponer indefinidamente la instrumentalización de la ley. La razón por la cual esto funciona para los movimientos sociales, se imagina uno, es su fetichismo legal. Ver Mauricio García Villegas, La eficacia simbólica del Derecho, Ediciones Uniandes, Bogotá, 1993.
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Si bien el término fetichismo legal permanece en todo caso atado a sus dos orígenes, el Marxismo y el anti-formalismo, así como a esa idea más vaga de no darse cuenta de la realidad, una especie de quijotismo pueril, además se replantea cada vez más bajo el signo del pragmatismo. Así la idea, no tan nueva, de que el derecho no es más que un medio para un fin, se une a técnicas, ellas sí más nuevas, para hacer sumas y restas y establecer si la norma cumple o no con su meta de manera racional o económica. Y a medida que nos acercamos más a los Estados Unidos, o por lo menos Colombia se acerca, parece como si debiéramos seguir aquella intuición realista que, para utilizar la famosa formulación de Oliver Wendell Holmes, el derecho hay que verlo desde el punto de vista del “hombre malo”, preocupado exclusivamente por la posibilidad de sufrir o no el peso de la ley. Es decir, hay que ser prácticos y realistas, lo cual, considerando que las posibilidades de ser atrapado en un delito son por lo general mínimas, llevaría a pensar que en Colombia, o por lo menos en grandes extensiones de ella, técnicamente no hay derecho sino el mero fetichismo de la ley escrita. No sería difícil defendernos. Se puede poner uno en la tarea de articular los beneficios reales de las sentencias y de la Constitución y las reformas, en especial los beneficios que ha tenido para los grupos oprimidos y para los movimientos sociales, diga lo que se diga de la situación actual7. Esto requiere quizás estudios empíricos unidos a un análisis del contexto que permita establecer una relación de causalidad entre normas y fallos y beneficios recibidos; algo así como un análisis costo-beneficio que demuestre que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene algunas nueces concretas que mostrar. Pero este tipo de defensa, ese deseo de tener las cifras que puedan probar la magia, que demuestren los beneficios, deja de lado lo que a mi modo de ver es la esencia del fetichismo legal, el goce que producen los fallos progresistas independientemente de su aplicación, o mejor aún, en exceso de sus posibilidades reales de aplicación. Es una emoción ligada no a los beneficios concretos sino a los significados políticos y culturales que invoca la ley, como en el caso de la unión civil de parejas del mismo sexo, donde se puede decir que el beneficio concreto para los homosexuales, incluso en términos cultu7 Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimmy, “Corte Constitucional y emancipación social en Colombia”, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds.), Emancipación social y violencia en Colombia, Editorial Norma, Bogotá, 2004.
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rales, si bien es real, no representa un cambio radical, y sin embargo, ello no empaña la dicha8.
III.
En defensa del fetichismo
El problema a resolver es entonces el siguiente: ¿Cómo entender el placer que produce el derecho progresista más allá del cálculo concreto de su utilidad? El secreto radica en las mismas palabras que se utilizan para descalificar ese placer, “fetichismo legal”, y quiero explicar el porqué –incluso cuando el término convierte al fenómeno en una tara– es importante conservarlo, y no cambiarlo por otro más agraciado. Lo primero que me gusta del término es que al nombrarlo como fetichismo se le ubica en un contexto global como fenómeno tercermundista o por lo menos en la periferia del mundo industrializado. Y eso resuena con su origen, porque el fetiche era como los europeos (o los franceses para ser exactos) se referían a los objetos religiosos del África negra. Se trata de dioses falsos o religiones falsas que deben ser reemplazados por el Dios blanco, cuya imagen no es un fetiche sino un icono, un símbolo religioso, un objeto de culto. Así que lo del fetichismo conserva ese tufillo elitista que se va en juzgar las pasiones de los otros como menos merecedoras de respeto porque supuestamente son menos ciertas, como si no fuera el propio poder, social, económico, militar, el que convierte en ciertos los fetiches propios y falsos los ajenos. Así que para empezar me gusta la palabra porque, de manera irónica, recuerda que es un juicio de valor que se ubica en un sistema de poder global, y que la diferencia entre decir que el Constitucionalismo de los Estados Unidos es una religión civil, o que la laicite francesa es fundacional de su estado, y que en cambio nosotros somos fetichistas, depende en últimas de tener el 8 Se puede argumentar, por ejemplo, que las parejas homosexuales con bienes ya venían haciendo contratos civiles para establecer regímenes patrimoniales; que no beneficia a la población gay que no tiene pareja estable o a las parejas homosexuales que no tienen bienes de consideración; que no resuelve problemas centrales como son la discriminación social; que no va más allá de derechos patrimoniales y deja de fuera problemas grandes. Esto es particularmente cierto: La afiliación de la pareja al seguro de salud donde la Corte ha insistido que es decisión del legislador excluir a las parejas homosexuales y que eso es constitucional. Por último, se puede argumentar que no hace mella en la violencia contra homosexuales y otras orientaciones sexuales.
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poder militar y económico para imponerse, y no es un problema que resida en una cultura defectuosa especialmente dada al quijotismo o al pensamiento mágico. Es decir, el deseo por el derecho es similar en New Haven o en París que en Bogotá; la diferencia radica en tener los medios para materializar ese deseo, no en la calidad del mismo. Lo segundo que me gusta, y que me parece aun más fascinante del término fetichismo legal es, como expliqué arriba, que el término a menudo condensa significados como los de formalista, opresor, quijotesco y tercermundista, y todos estos significados coexisten, incluso cuando hay uno dominante en el contexto en el que se hace la acusación. Esta capacidad del término para absorber implicaciones distintas puede quizás abrirle la puerta a mi posición, que es la de celebrar el fetichismo legal sin dejar de lado la mirada crítica a sus limitaciones, permaneciendo abierto a la complejidad del fenómeno y evitando tal vez el bien conocido simplismo clasificatorio del derecho. El tercer atributo que me atrae del fetichismo legal se puede ligar con la doble vida del fetichismo en las ciencias sociales, por una parte, por sus raíces en la teoría Marxista y, por la otra, por sus raíces en el psicoanálisis9. Ello me llevar a pensar que quizás esta segunda vida pueda llevar a una reflexión sobre la vida emocional del activismo legal, sobre el goce que produce incluso cuando uno sabe, como saben los fetichistas, que se está equivocando de objeto del deseo10.
9 La idea del fetichismo como perversión sexual es explicada por Freud quien además insiste que el fetichista, a diferencia del neurótico, no sufre sino que disfruta, y es resistente a la cura, y que tan sólo busca ayuda ya sea por presión y rechazo social. Esta cualidad, el goce del fetichista, ha llevado a ciertas teorías a celebrar la posibilidad del fetichismo como analogía para otros fenómenos sociales como la existencia de mujeres emancipadas en épocas de estricto control social, o la práctica de sexualidades alternativas. Ver por ejemplo, Teresa De Lauretis, e Practice of Love Lesbian Sexuality and Perverse Desire, Indianapolis, Indiana University Press, 1994. Emily Apter, Feminizing the Fetish Psychoanalysis and Narrative obsession in Turn of the Century France, Cornell University Press, Ithaca, 1992. Judith Butler, Bodies that Matter on the Discursive Limits of Sex, Londres y Nueva York, Routledge, 1993. 10 Si para los fetichistas el cuerpo femenino es el objeto correcto, para los fetichistas legales lo es la realidad, no el derecho.
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IV.
La vida emocional del fetichismo legal
Revelar el secreto del fetiche, por lo menos en una clave freudiana, requiere la identificación de sus estructuras emocionales básicas. La primera es la relación del fetichista con la realidad, que no la niega del todo, pero tampoco la acepta. Más bien se trata de una relación de de-negación, mejor descrita con la frase: “yo sé... y sin embargo...”11 De manera que cuando al fetichista se le dice que su objeto no es “real” que no tiene sentido tener un apego tal al objeto equivocado, el fetichista ya lo sabe, y sin embargo lo desea y lo goza. Esta descripción del yo dividido entre “yo sé... y sin embargo” encaja con mi propia reacción, y la de activistas y académicos que he entrevistado sobre el tema del apego al derecho. Sabemos bien cuáles son los problemas en la aplicación del derecho, y sabemos también que el derecho no es, o no debería ser, más que un instrumento para lograr un fin. Y sin embargo, el deseo, el disfrute o el dolor existen en un plano que excede el cálculo de la utilidad que resultara de la victoria o la derrota. Pero es la estructura subyacente del deseo la que explica al fetiche, y no la división del yo, aquella que permite la coexistencia de la división interna entre el “yo sé...” y el “y sin embargo...”. Esta estructura subyacente al fetichismo y –según Lacan– a todo deseo psíquico es el deseo por un objeto que no se explica por lo atractivo del objeto, sino por el vacío que el objeto pretende llenar (sin lograrlo). La clave para comprender este vacío es mirar al objeto como un símbolo, examinar sus significados y no sus propiedades inmediatas, como por ejemplo el fetiche religioso cuyo significado no es el de 11 La formulación de “yo sé... y sin embargo” es de Octave Mannoni en Clefs pour L'imaginaire, Paris, Seuil, 1969. Recientemente ha sido difundida por Slavoj Zizek, ver e Sublime Object of Ideology, Londres y Nueva York, Verso Press (Phronesis), 1989. Para el tema de la perversión en Freud, ver Infantile genital organization (1923) y Loss of reality in neurosis and in psychosis (1924). Para el fetichismo, ver los Tres Ensayos sobre la Sexualidad, su artículo sobre Leonardo Da Vinci, el artículo sobre la novela Gradiva y, en especial, el ensayo de 1927 mediante el cual explica la estructura del fetichisimo y de la de-negación (Verleugnung). Sigmund Freud, “On Fetishism” en e complete psychological works of Sigmund Freud, ed. J. Strachey, Volume XXI, Hogarth Press, London, pp. 149157. Lacan también toca el tema, ver Jacques Lacan, “e seminar of Jacques Lacan” edited by Jacques Alain Miller, Seminar XX. On feminine sexuality; the limits of love and knowledge, translated with notes by Bruce Fink, Norton, New York, 1988. En general, ver Jacques Lacan, Ecrits, Editions du Seuil, París, 1966.
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un objeto tallado sino el de los dioses ausentes que pretende invocar. La comprensión del deseo como fenómeno emocional depende entonces de la comprensión del vacío que se pretende llenar con el objeto del deseo. Si aceptamos esta descripción del deseo como premisa, entonces el paso siguiente para entender el fetichismo legal es preguntarse por el vacío que se llena con la ley, por la ausencia que la ley al mismo tiempo revela y oculta en su promulgación, y es ahí donde encontraremos la razón de ser del exceso con el cual deseamos... y gozamos. Sin duda las leyes representan muchas cosas para los hombres y mujeres que abogan por su reforma y litigan para mejorarla. Y sus significados cambian con el tiempo, aunque muchas veces se trate de vino viejo en odres nuevos. La reforma legal que conozco mejor, y la que me interesa, gira permanentemente en torno a una serie de significados sobre lo humano que se puede definir de manera amplia como un liberalismo político secular y humanista, que reclama la dignidad humana como centro moral de la vida social. Esta es la idea que permea la Constitución del 91, y es también la que creo inspira a la movilización legal a favor de los movimientos sociales. En este sentido la reforma legal, o la pasión por ella, se debe a la idea de la dignidad humana que la ley reclama, idea que le debe mucho al derecho natural, del cual hereda la idea de que todo humano es sagrado y equivalente a los demás seres humanos. Y a pesar de la caída en desgracia del derecho natural, y a pesar de la secularización de la vida social, la dignidad humana sigue siendo la premisa básica de las distintas versiones del liberalismo político contemporáneo, su poética y sentimentalidad primaria. Es una idea que además se fortalece de forma permanente a medida que la humanidad plena se le concede a cada vez más grupos excluidos: a las mujeres, a los indígenas, a los negros, a los pueblos colonizados, a los indigentes, a los niños, a los homosexuales, etc. Y, a medida que se profundizan los procesos de secularización de la vida social, y el Marxismo ortodoxo desaparece, este credo humanista y liberal se convierte en la religión de los estados modernos. La idea de que cada individuo tiene un valor intrínseco en cuanto individuo, que lo humano tiene un valor en cuanto humano, es en esta religión secular el credo principal; es la base de las relaciones sociales en una democracia liberal, el fundamento de su moral y la racionalidad implícita del derecho. Es quizás el legado optimista de Rousseau (¿y Locke?) pero también
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el legado de la moralidad monoteísta que sobrevive así en su enemigo ateo. Y, sin embargo, las ideas liberales que surgen de la premisa básica de la dignidad humana giran de cierta manera en torno a un centro vacío. Independientemente de los problemas que pueda tener en materia de lógica, la dignidad humana como premisa se enfrenta constantemente al problema de mantenerse cierta incluso cuando la cotidianeidad niega insistentemente que exista tal cosa. Porque no hay nada en un ser humano que lo haga inviolable o sagrado, de la misma manera en que somos bípedos o mamíferos o utilizamos lenguaje y herramientas. Por el contrario, el peso de la historia demuestra que el valor de lo humano es un producto de la voluntad política y NO un estado natural de las cosas, a menos que se diga que natural es lo moderno y lo contingente. Quizá existan personas, grupos, tan protegidos por sus privilegios que puedan asumir que lo humano es sin lugar a dudas naturalmente sagrado, y que sólo hay excepciones ocasionales. Pero asumo que para la mayor parte de la población mundial, y ciertamente en grandes extensiones de Colombia, la vida cotidiana contradice esa idea tanto por la prevalencia de una desigualdad grosera como por las violencias padecidas. Incluso para el humanista más ferviente, la violencia pronto proporciona un atajo para entender que lo humano no es sagrado. O si no cómo explicar el cadáver de un recién nacido abandonado en una caneca, un cuerpo descabezado que flota río abajo, y los horrores que se le pueden infligir a otro cuerpo, para que cuente lo que sabe. Otros tipos de violencia también, más sutiles, llamados violencia sólo porque niegan la equivalencia humana, la miseria de los campesinos sin tierra, errantes en medio de la abundancia, los caminos arduos por los que se sube a pie a los barrios donde no hay agua potable ni medicinas y donde la vida flota en medio de las alcantarillas abiertas. O incluso, la miseria que se sufre aun cuando se tiene con que vivir, de saber que la propia vida no es más que media vida, porque se es indígena, negro, pobre, homosexual, en fin... No es un misterio que la dignidad humana es un artificio, y a quien no lo sabe se le entera frente a un fusil. Se aprende también siendo un niño afeminado en un colegio de hombres, o una mujer joven cruzando una calle de noche en la parte mala de la ciudad, o al ver de cerca la mirada perdida de los niños que viven con hambre o a la gente cazando gatos en un cementerio para comérselos.
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Así que al no haber nada naturalmente sagrado en lo humano, pues la vida social pierde su sentido moral, o más bien, teje este sentido en torno a un centro vacío. Y el derecho, los derechos, niegan que eso sea así, y por eso encantan, enamoran. El derecho, reformado por los activistas sociales, insiste que el sufrimiento y la humillación de tantos son un error, una aberración, que ese mundo sin ley es un mundo que no es normal, porque normal es lo que dice la norma. Y si el horror es una excepción, una desviación del camino correcto, entonces el centro de la vida social está de nuevo lleno y se puede afirmar que tiene un sentido moral. Y los efectos reales de la degradación de la miseria, y de la subjetividad semihumana que produce la violencia en victimarios y victimas, se vuelve entonces invisible para el derecho que los llama a todos con los nombres mágicos de ciudadanos, sujetos de derecho, humanos.
V.
El fetichismo como fantasía
Para resumir: el deseo está basado en la conciencia de una ausencia o de un vacío, y en el caso del deseo por “una ley justa”, la ausencia sentida es la ausencia de dignidad humana, ausencia que constituye y le da fuerza al deseo por una ley que afirma que sí hay dignidad humana. El derecho insiste que podemos, con la ley, definir y contener los horrores y por eso produce tanto placer y se desea con tanta intensidad; se desea –claro– por lo que se puede lograr con él, pero también se desea, y se le valora, porque su poder para reinterpretar como anormal la cotidianeidad violenta. Cuando se valora la reforma legal más allá de lo que llamamos la realidad, el fetiche es una fantasía. Quizás era esto también lo que se quería decir con la acusación de legalismo mágico. Pero es una fantasía no en el sentido simplista en el cual la fantasía es un mero rechazo de la realidad, sino que implica una definición más compleja de lo que es una fantasía. Esta no es sólo una alternativa a la realidad sino que es también una forma de producir una realidad alternativa. Se basa en el hecho de que comprendemos el mundo a través de conceptos y redes de conceptos que hacen a su vez referencia a otros conceptos, de manera que buena parte de la realidad social no tiene materialidad por fuera de una red de significados necesariamente construida,
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como es el caso de los significados que le damos, por ejemplo, al matrimonio, al amor, a la democracia, la nación, la justicia. En este sentido, lo que quiero decir es que el fetichismo legal es una fantasía que aspira a definir, incluso, a producir la realidad social, o por lo menos una realidad alternativa. Y parte de producirla se va en nombrarla. Una dimensión es la de aumentar el estatus de un grupo excluido mediante la resignificación de las palabras y de utilizar otras nuevas, como decir indígena en vez de indio, o dejar de decir que Colon descubrió América y preocuparse más bien investigar por qué fue realmente esa conquista. Pero el esfuerzo no se agota en esos manejos, porque se trata además de tejer redes muy complejas de significados que logren nombrar eventos cuya violencia a menudo escapan de la capacidad personal o colectiva de nombrar y entender lo que pasa. Redefinir la realidad es a mi modo de ver el corazón de un esfuerzo político que es también una lucha por producir otra realidad social12. Un ejemplo de ello es el asesinato selectivo de jóvenes de la calle, algo que sucede no sólo en Colombia sino también en otros países de la región. Son muchachos que viven en la calle, intimidan a los vecinos y los comerciantes, y por lo general además son delincuentes de poca monta y usan drogas y alcohol cuando pueden pagarlos. Sus asesinos a menudo son policías de civil u otras agentes de seguridad informal, y estos realizan los asesinatos con diversos grados de crueldad. ¿Cómo se llama lo que acabo de describir? Algunos lo han llamado limpieza social, un nombre macabro, que captura el desprecio que estos muchachos inspiran entre la gente de bien, incluso entre quienes rechazan los asesinatos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo llama en cambio asesinatos de niños de la calle, y una violación de los derechos humanos13. Y llama a esos muchachos de voces adultas y sexualidad agresiva, armados con cuchillos “niños,” una descripción que probablemente sorprenda a los buenos vecinos. Por eso llamarlos niños y a sus asesinatos una violación de 12 A. Escobar, S. Álvarez y E. Dagnino hacen un replanteamiento de la idea de Alain Touraine sobre los movimientos sociales como una pugna por la historicidad; definen a los movimientos sociales en la región como una política cultural. Ver Arturo Escobar, Sonia Álvarez y Evelina Dagnino (editores), Política Cultura y Cultural Política: Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos, Bogotá, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Editorial Taurus, Buenos Aires, Madrid y México, 2001. 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Villagrán Morales y otros contra Guatemala (“Caso Niños de la Calle”), Sentencia de noviembre 19 de 1999. CIDH (Ser. C) No. 63 (1999).
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derechos humanos y una responsabilidad del estado es una fantasía, es una descripción de la realidad que milita por otra forma de ver las cosas. Es una descripción que compite con otras y con otros sistemas de valores en los cuales la vida de los indigentes vale lo que la vida de un perro sin dueño y un intento por crear una realidad diferente. Esta fantasía de los derechos humanos también pretende producir la realidad, producir una serie de consecuencias que sostengan la fantasía de la violación de derechos, consecuencias como reportajes de prensa, comisiones investigadoras, demandas, compensación para las familias de las víctimas, cárcel para los asesinos. Y claro, el placer de ganar el caso, el placer de obtener reparación para las familias, el placer de saber que la Corte considera que son asesinatos de niños sin importar que sean niños que viven y mueren como perros sin dueño.
VI.
Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales
Este uso del derecho, este intento de usar el derecho para darle significado a la violencia y a la injusticia, seguramente no es la vida cotidiana del derecho. Es la vida del derecho sin embargo para los activistas, sobre todo para los activistas de los movimientos sociales, en la medida en que estos no tienen maquinarias electorales ni armas para adelantar sus proyectos de imponer significados. Son grupos de mujeres, estudiantes, homosexuales, pacifistas, medio-ambientalistas, trabajadores, desocupados, campesinos, indígenas, minorías raciales y étnicas, por nombrar algunos, que quieren re-definir y cambiar la realidad social, que necesitan hacerlo, y que buscan hacerlo a través del derecho. He encontrado que tras este activismo legal yace a menudo una relación compleja y apasionada con la reforma legal, a pesar de la insistencia en que el derecho es un mero instrumento. Para los activistas el derecho aparece por una parte como una amenaza constante, amenaza de desmovilización, de quedarse en puras promesas, de que la ley a fin de cuentas siempre se pone del lado del fuerte. Y por la otra, aparece el derecho como una esperanza no sólo de beneficios reales sino de la posibilidad de re-significar identidades, de recrear sus vidas y, sobre todo, de darle significado
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al sufrimiento del cual han sido testigos, las cosas que han visto y sobrevivido. Voy a dar dos ejemplos de cómo funciona el derecho como fetiche para los movimientos sociales en este tipo de circunstancias. El primero se refiere al movimiento estudiantil que en 1989 y 1990 promovió la creación de la Asamblea Nacional Constituyente que eventualmente promulgó la Constitución de 1991, y el segundo el del movimiento de pueblos indígenas que surge en Colombia desde los años setenta. El movimiento estudiantil de 1989 empezó en agosto, con una marcha organizada como protesta contra el asesinato de Luis Carlos Galán, candidato presidencial y querido de muchos, sobre todo de los jóvenes14. La marcha fue en silencio. Usamos bandas negras en los brazos en señal de luto y agitábamos trapos blancos como pidiendo la paz o el indulto de un toro. Se estima que fueron entre 15 y 20 mil estudiantes los que marcharon ese día, de todas las universidades de Bogotá, inclusive las privadas. Caminamos de la Plaza de Bolívar al cementerio, en lugar de hacerlo en el sentido contrario, como si la protesta no fuera contra el gobierno sino contra la muerte. Por el silencio, se oían los pasos. Al final se leyó un manifiesto, que pedía, entre otras cosas, reforma institucional y cantamos una canción de León Gieco que de seguro muchos conocen por la versión de Mereces Sosa: Sólo le pido a Dios... que la guerra no me deje indiferente que es un monstruo grande y pisa fuerte toda la pobre inocencia de la gente... Casi veinte años después me doy cuenta de que juventud tan corta la que tuvimos, que nos parecía que lo que hacía falta era más derecho, y una 14 Esta sección es un resumen de una parte de mi tesis de doctorado. Las fuentes consultadas son muy extensas e incluyen prensa, documentos de organizaciones y algunas entrevistas. Para otras fuentes impresas sobre el movimiento, ver Jorge Armando Orjuela y Víctor Hugo Rodríguez, Semilla en Tierra Seca la Constituyente de Sueño Juvenil a Negocio Político, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1993. John Dugas, “e Origin, Impact, and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Movement: Insights from Social Movement eory”, en Journal of Latin American Studies, Volume 33, No. 4, 2001. Carlos Lleras de la Fuente y Marcel Tangarife, Constitución Política de Colombia Orígenes Evolución y Vigencia, Biblioteca Jurídica Diké, 1ra. edición, Bogotá, 1996. Jaime Buenahora Febres-Cordero, El Proceso Constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo, Tercer Mundo Editores, Bogotá, 1993. Humberto de la Calle Lombana, Contra todas las Apuestas Historia Intima de la Constituyente de 1991, Editorial Planeta, segunda edición, Bogotá, 2004.
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cuestión tan fúnebre como la reforma institucional y el apoyo al sistema democrático. Y me da un poco de lástima de nosotros, las clases medias urbanas, porque fueron unos años tristes para ser joven, los años ochenta, donde no se sabía si la angustia que se sentía era la propia o la del país. Se nos acabó la inocencia en noviembre de 1985 con el asalto al Palacio de Justicia, y cada año que siguió trajo más muertos, y una guerra de baja intensidad, donde los muertos casi no alcanzaban para llamarla guerra, se creció y se nos instaló en la sala de la casa tomándose el televisor. La paramilitarización de las zonas rurales, la creciente influencia del narcotráfico y fortalecimiento de algunas guerrillas pronto nos convirtieron, a los estudiantes como al resto de la clase media, en espectadores de un mundo que era al mismo tiempo inmisericorde e incomprensible. A mitad de carrera universitaria, me tocó, nos tocó, estudiar sin saber dónde o cuándo iba a estallar la siguiente bomba de la guerra contra Pablo Escobar, y en ocasiones, salir de clases a ir a examinar escombros, a buscar entre las listas si había un nombre conocido. Fue en ese ambiente que marchamos en 1989, y que otros estudiantes más maduros que yo organizaron, a partir de esta marcha, un movimiento estudiantil que lideró buena parte del proceso que llevó a la Asamblea Nacional Constituyente. Muchas circunstancias más o menos aleatorias conspiraron para que los estudiantes lograran su cometido, entre las más importantes un gobierno muy interesado en la reforma Constitucional, un Congreso desprestigiado que se resistía a la misma, la desmovilización de la guerrilla M-19, la renovación que significó la Perestroika, y la caída del muro de Berlín, por nombrar unas cuantas. En este contexto el movimiento estudiantil promovió el voto por la Constituyente, saltándose a las vías legales para la reforma constitucional que resultó finalmente en la Constitución del 91, redactada por el cuerpo elegido más pluralista que hemos tenido, el cual consagró una lista asombrosa de derechos, incluyendo el derecho fundamental a la paz, quizás el menos concreto de los derechos. El movimiento estudiantil de 1989 no fue típico en su deseo concentrado en una norma (la Constitución) y su reforma. En general para los movimientos sociales el derecho es un instrumento antes que un fin, y se busca para lograr beneficios más o menos concretos. Incluso, muchas veces la estrategia legal viene acompañada de escepticismo y de un cierto tipo de desesperación que lleva a apostarle al derecho, a veces como último recurso. Pero esta con-
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ciencia del valor instrumental del derecho, me parece, en la práctica no evita que –“y sin embargo”– haya un deseo y un goce por el valor de la norma en sí misma. El movimiento de indígenas en Colombia, donde los indígenas son alrededor del 2% de la población, tiene una historia compleja y muy larga con el derecho. El movimiento contemporáneo empieza a principios de los años setenta como parte del movimiento campesino que en esos años luchaba por la implementación de las leyes de reforma agraria. En su inicio el movimiento campesino recibió el apoyo del gobierno nacional, dirigido por el liberal Carlos Lleras Restrepo (1966-1970), pero cuando el poder pasó a manos del conservador Misael Pastrana Arango (1970-1974), el gobierno hizo todo lo posible por desmantelarlo y reprimirlo, incluso a través de medios cada vez más violentos. Al mismo tiempo, los grupos marxista-leninistas, inspirados en la directriz del Partido Comunista Colombiano de 1966 de “combinar todas las formas de lucha” encontraron en los movimientos sociales, y quizás en ninguno como el campesino, un campo fértil para apropiarse de la dirigencia y canalizar la protesta hacia sus propios fines15. La combinación nefasta de ambos factores desembocó en el fracaso y la desintegración del movimiento campesino. Casi que simultáneamente con el fracaso de los campesinos, los indígenas declararon ser indígenas antes que campesinos, y adaptaron sus demandas y lenguaje para dejar de aparecer como campesinos-indígenas reclamando reforma agraria, y desarrollar en cambio su diferencia, su etnicidad, retomando la vieja idea de los resguardos (propiedad colectiva) para insistir que eran los legítimos propietarios de las tierras que invadían16. Y lo que es aún más ad15 Sobre el movimiento campesino, ver Leon Zamosc, Los usuarios campesinos y la lucha por la tierra en los años 70, CINEP, Bogotá, 1982. Ver también Mauricio Archiva, Idas y venidas vueltas y revueltas. Protestas sociales en Colombia, 1958-1990, ICANH y CINEP, Bogotá, 2005. 16 Esta sección se basa en otro capítulo de mi tesis. Además de material de prensa y de las organizaciones estos son algunos de los principales materiales de fuente: Virginie Laurent, Comunidades indígenas, espacios políticos y movilización electoral en Colombia, 1990-1998, ICANH, Bogotá, 2005. Juan Friede, El Indio en la lucha por la tierra, Tercera edición, Editorial Punta de Lanza, Bogotá, 1977. Joanne Rappaport, e Politics of Memory Native Historical Interpretation in the Colombian Andes, Duke University Press, Durham, 1998. Lorenzo Muelas, La Fuerza de la Gente, ICANH, Bogotá, 2005. Christian Gros, Colombia Indígena, Identidad Cultural y Cambio Social, CEREC, Bogotá, 1991. Christian Gros, Políticas de la etnicidad. Identidad, Estado y Modernidad,
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mirable, y prueba su pragmatismo, resistencia y sentido del humor, es que recuperaron una ley 1890 (Ley 19) como estandarte, porque la ley, que los trataba de salvajes y menores de edad, también deslegitimaba muchos traspasos de tierras indígenas e implicaba la consecuente nulidad de los títulos de blancos y mestizos. De hecho el movimiento defendió esta ley a capa y espada, y en parte se consolidó como una fuerza nacional en la oposición a un moderno Estatuto Indígena que propusiera el gobierno del liberal Julio Cesar Turbay (1978-1982). En los noventa el movimiento dejó de ser regional y pasó a ser una fuerza nacional que midió sus fuerzas al lograr colocar tres representantes en la Asamblea Nacional Constituyente17. Su victoria y la simpatía que despertaron lograron la adopción de una serie de artículos que los protegen y otorgan derechos especiales, incluyendo una circunscripción especial para su representación en el Congreso. Así consolidaron las grandes extensiones de tierra conseguidas en las luchas de los años 70 y 80, y continuaron la expansión de las tierras indígenas de título colectivo (resguardos). Además han sido beneficiarios de una serie muy importante de decisiones de la Corte Constitucional que desarrollan y protegen sus derechos18. Al mismo tiempo, el derecho le propone al indígena una identidad digna, no sólo la de ciudadano, sino la identidad especial de ser poseedor de una cultura y tradición antigua y, ahora, respetada. En la década de los noventa y en lo corrido del dos mil, el surgimiento de los indígenas ha sido en Colombia –como en otros países de la región– un proceso fascinante, esperanICANH, Bogotá, 2000. Mauricio Archiva, Idas y venidas vueltas y revueltas Protestas sociales en Colombia 1958-1990, ICNAH y CINEP, Bogotá, 2005. Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC Diez años de luchas. Historia y Documentos, CINEP, Bogotá, 1981. Luis Guillermo Vasco, Entre selva y páramo. Viviendo y pensando la lucha india, Bogotá, 2002. Astrid Ulloa, e Ecological Native Indigenous People's Movements and Eco-governmentality in Colombia, Londres y Nueva York, Routledge, 2005. Jose Bengoa, La emergencia indígena en América Latina, Fondo de Cultura Económica, Santiago, 2000. Rodolfo Stavenhaguen, e Return of the Native e Indigenous Challenge in Latin America, Institute of Latin American Studies, Londres, 2002. 17 Dos de 70 miembros elegidos fueron indígenas: Lorenzo Muelas y Francisco Rojas. Un tercero, Alfonso Peña, tuvo voz pero no voto como representante del desmovilizado frente guerrillero Movimiento Armado Quintín Lame. 18 Para un excelente análisis de la jurisprudencia constitucional en esta materia, ver Daniel Bonilla, La Constitución Multicultural, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2005.
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zador y complejo, que conlleva la recuperación y en muchos casos la reinvención de la cultura indígena. Comunidades que habían sido aplastadas por el brutal influjo de la conquista y la evangelización, descubren ahora en el derecho la dignidad de ser indígenas, y buscan por ese camino no sólo sobrevivir sino vivir mejor. ¿Desean entonces los indígenas al derecho tanto como los antes llamados “civilizados”? La distinción entre unos y otros en materia de derechos es difícil, a pesar de tantos discursos que la trazan. El movimiento indígena de hoy es ciertamente un movimiento moderno, donde las etnicidades antiguas evolucionan y reclaman los bienes ofrecidos por los mitos del liberalismo político: la igualdad, el reconocimiento, el respeto, el auto-gobierno. El recurso al derecho no es un mero cálculo, es el pragmatismo simple de utilizar las armas del enemigo para desarmarlo a su vez. Se trata además de procesos de producción de una subjetividad que poco tiene de arcaica, de una subjetividad moderna, formada en los ideales seculares de los derechos humanos, que reclama la dignidad que ofrece la Constitución y que la vida social les ha negado de manera tan categórica. El derecho ofrece una identidad indígena nacional que deja de ser la de un campesino sin tierra, ignorante y desposeído, a ser un miembro de una utopía antigua que aparece como esperanza, cargado de cultura ancestral, de mensajes de paz, de un futuro ecológico. Y esa identidad niega la experiencia de las comunidades e individuos en la larga historia de la conquista que persiste hasta nuestros días, la experiencia que para “los españoles”19 ellos valían tan poco como micos o perros, es decir la experiencia de carecer de dignidad humana. Y la negación de ese conocimiento ¿cómo no va a producir el amor por la ley que lo niega? El poder del derecho para darle un significado nuevo a la identidad indígena toma aún más fuerza por su ubicación presente en el conflicto armado. Las comunidades en su mayoría están en territorios de frontera agrícola, donde la presencia del estado es precaria y hay el dominio de los grupos armados. Para los ejércitos los indígenas son a menudo, como los campesinos y demás civiles de estas mismas zonas, las víctimas más fáciles 19 La independencia para los indígenas no significó un cambio radical. Hasta hace poco muchos grupos llamaban a los no-indígenas “españoles” o incluso “civilizados” o “racionales.” El discurso oficial del movimiento sigue insistiendo, como recurso retórico y también como expresión del sufrimiento, en una sola conquista y una sola resistencia indígena desde 1492 hasta nuestros días.
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de una guerra en la cual el enemigo se esconde y cualquiera es un colaborador. Pero en la lógica de los derechos indígenas su sufrimiento conlleva, además, la amenaza de que la guerra destruya la supervivencia cultural de una etnia, es decir amenaza derechos colectivos. Es probable que para los ejércitos en pugnas los indígenas muertos cuenten igual que los muertos campesinos. El darles el aura especial de pueblos indígenas, con derechos especiales a la protección y a la supervivencia por tener una cultura antigua es de cierto modo una fantasía: es el intento por redefinir la realidad, y crearla de nuevo. Cuando personas como yo se enorgullecen de la Constitución de 1991, e incluso, del renacer indígena, debemos seguramente parecer de lejos como que vivimos en una realidad aparte, en un mundo de fantasía. Pero, como he estado argumentando, vivir en esta fantasía no es estar desconectado de la realidad, sino luchar por redefinir la realidad en un esfuerzo permanente de redefinición de lo humano a partir de una dignidad que sólo tiene sentido en cuanto se comprende como un proyecto político, el fruto de la voluntad y de la imaginación. Sin embargo, en ocasiones, el negar que es un proyecto político es parte de la misma estrategia, lo cual quizá sea un ardid retórico pero a mi modo de ver corresponde más bien a la necesidad de mantener en lo más íntimo de la conciencia un principio ordenador que acalle el horror de lo que se ha visto y oído. Así, se insiste en que lo que sucede son esencia aberraciones, violaciones, y no una de tantas manifestaciones de la contradictoria condición humana. La pregunta que queda abierta es si una mayor conciencia de la contradicción interna (ese “yo sé...y sin embargo”) se disuelve al adquirir conciencia de ella, y si, de ser así, se desmoviliza al activista. En otras palabras, la pregunta si este artículo tendría la fuerza de revelar que “el emperador está desnudo”, y si a ello le seguiría el abandono de proyectos de activismo legal por parte de sus lectores. En realidad ello me parece poco probable. La desmovilización se da, no hay duda, pero a mi modo de ver se debe más a factores emocionales que cognitivos, y en especial, a la dificultad del trabajar en medio de la violencia. Se trata de un efecto que los estadounidenses han descrito tan bien como “burnout” o agotamiento emocional. Francamente, no creo que un artículo académico incida demasiado en este fenómeno. Sin embargo, me gustaría creer que a lo mejor estas ideas ayudan a resistir el agotamiento, que fortalece el caer en cuenta de lo evidente, que la propia
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inversión emocional en el derecho es parte de un proyecto político (el del liberalismo político y la defensa de la dignidad humana.) Me parece que aclara esta tarea el insistir que no hay dignidad humana natural, independiente de una voluntad política. Me parece que aclara el saber que si bien se trata de un proyecto político, también lo son las explicaciones del mundo que asumen la ausencia de dignidad humana, o que le dan un segundo renglón después de otros intereses más vitales como la defensa del statu quo o la creación de una utopía. Se trata de parte y parte de una pelea de largo alcance por colonizar el sentido común e imponer una interpretación de la realidad social. El insistir en ese aspecto político creo permite superar de cierta forma las debilidades que quedan en el discurso de los derechos humanos y que provienen de las premisas del derecho natural. Y frente a los embates del agotamiento, ayuda, creo, recordar que la dignidad humana no es una descripción del ser humano en cuanto naturaleza ni siquiera en cuanto ser social, sino una aspiración política, una fantasía, un intento por recrear el mundo social en contra de la “verdad” que ofrece como sentido común la violencia cotidiana.
VII.
Terminando en advertencia
Si en cualquier punto el lector extranjero empieza a sentirse complacido de que en su país han logrado evitar la tormentosa colombianización, por tradición, habilidad o suerte, piense de nuevo. El compromiso por el liberalismo político que comparten los miembros del SELA no es más que una fantasía. Es el intento de recrear el mundo social, de olvidar el pasado y renombrar la realidad con tanto ímpetu y tanto esplendor que la gente olvida las cosas que les pasaron, las cosas que pasan. Se olvidan acaso que hay un mundo, otro mundo, donde los indios cuentan como perros y las mujeres deben vivir arrodilladas y la guerra es poesía y la victoria es de los fuertes y “hay de los vencidos”. Un mundo también donde el Estado (o la nación) es una persona real, en cuyo nombre se cometen todos los horrores, un dios terrible que come jóvenes y nunca se cansa del sacrificio de otros. El peligro es que al olvidar el pasado, éste no les olvide, y ejerza el conocido hábito del retorno. Y esto es quizá lo mejor de nuestra situación difícil. Que no logramos olvidar que acecha otra versión del mundo, vigorosa y vengativa y con voca-
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ción de poder, y ante la cual resurge la urgencia de defender el liberalismo político, así sea en su versión más mínima. Y se disfruta, quizás por el aliento que da esa misma urgencia, y se goza con cada triunfo legal más quizá de lo que este amerita en términos de un análisis de costo-beneficio. Y ese exceso de emoción por el derecho, que tal vez fue lo que identificó aquel chileno en el SELA del 2002, es lo que he intentado explicar en este texto y lo que llamo fetichismo legal.
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Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000* Sergio Clavijo**
Sumario: I. Introducción. II. El ámbito macrosocial y las instituciones colombianas. 2.1. El diagnóstico. 2.2. El mensaje. III. Los logros económicos de la Constitución de 1991: un primer balance. 3.1. Los logros sociales. 3.2. El impacto fiscal y macroeconómico. IV. Algunas lecciones de la experiencia internacional. 4.1. El caso de Europa Oriental. 4.2. El caso de los EE.UU. entre 193553. 4.3. El caso de Colombia en 1998-2000. V. La economía y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia. 5.1. Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda. 5.1.1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento. 5.1.2. Reliquidación de las deudas hipotecarias. 5.1.3. Imposición de límites a las tasas de interés. 5.2. Fallos de la Corte relativos a la indexación de los salarios. 5.2.1. El caso del salario de los servidores públicos. 5.2.2. La cuasi indexación de los salarios privados y del salario mínimo. VI. Resumen y conclusiones. VII. Bibliografía.
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Artículo publicado en la Revista de Derecho Público Nro. 12 de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogotá, junio de 2001. ** Director de ANIF (Asociación Nacional de Instituciones Financieras) y ex-miembro de la Junta Directiva del Banco de la República de Colombia. Economista y Master en Economía en la Universidad de los Andes, Doctor en Economía en la Universidad de Illinois. Correo electrónico: sclavijo@anif.com.co
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I.
Introducción
En el juramento de rigor que toman los funcionarios públicos al posesionarse en sus cargos se estipula que sus tareas estarán dirigidas a hacer cumplir las leyes y los lineamientos básicos establecidos en la Constitución. En la medida en que las leyes y las interpretaciones constitucionales se alteren con frecuencia y en su esencia, no sólo resultará difícil para dichos funcionarios acometer tareas que puedan perdurar en el tiempo, sino que les será igualmente dispendioso conseguir el apoyo empresarial interno y externo para que el país pueda crecer de forma ordenada y se mejore el bienestar de todos los colombianos. La tarea básica del desarrollo económico y social en Colombia ha estado seriamente amenazada debido a la llamada “inestabilidad jurídica”, agravada por el activismo de la Corte Constitucional que ejerció durante los años 1991-2000. Dicha Corte Constitucional decidió alterar la interpretación de leyes sancionadas años atrás y acomodar a diversos artículos de la nueva Constitución de 1991 principios de carácter populista, entendidos como aquellos que ordenan incrementar el gasto público sin atender sus negativos efectos macroeconómicos. En este sentido, no resulta sorprendente que los principales sindicatos estatales y que la dirección del Partido Comunista hayan respaldado los fallos de la Corte que implican mayor gasto público. Estos fallos impedirán un adecuado redimensionamiento del Estado colombiano, al tiempo que vulneran seriamente la separación de poderes a través de la cual se delegaba en el Congreso el ordenamiento del gasto público. La inestabilidad constitucional no se limita al caso de Colombia, sino que ha tenido serias repercusiones en América Latina en años recientes. Por ejemplo, en octubre del año 2000, la Corte Suprema de Justicia del Brasil ordenó incrementar en casi 12% los sueldos del área judicial (cuando la inflación bordeaba el 6%), orden que amenaza con extenderse a otros servidores públicos. Adicionalmente, ese mismo tribunal ordenó corregir al alza el rendimiento en las cuentas pensionales debido a la aplicación de una corrección monetaria inferior a la registrada en las épocas hiperinflacionarias de los años ochenta, con un costo estimado de unos 3,5% del PIB, el cual deberá ser absorbido en los próximos años. Este tipo de medidas llevaron al
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Ministro de Hacienda del Brasil a afirmar que, debido al accionar retroactivo de las cortes de su país, “el futuro económico es tan incierto como el del pasado”. Durante 1999-2000, el activismo de las cortes en el Ecuador se manifestó en constantes objeciones a las leyes fiscales “Trolebús”, lo cual retrasó seriamente la normalización de sus relaciones con la comunidad internacional, sacrificándose crecimiento y puestos de trabajo. En Argentina, las cortes han cambiado constantemente la aplicación de las leyes pensionales, generando grandes costos adicionales que deberán cubrirse con la adopción de nuevos impuestos, retrotrayendo también las posibilidades del crecimiento. La posición de algunos magistrados de la Corte en Colombia no deja dudas sobre el carácter populista de muchos de sus fallos, escudados, claro está, en el hálito de que “eso y sólo eso” es lo que se desprende de la nueva Carta de 1991: (...) Los fallos que la Corte profiere en ejercicio de su función son para cumplirlos, no para discutirlos y son obligatorios para las autoridades y los particulares. Además, si se trata de los críticos, no hay necesidad de que la Corte se enfrente con ellos porque ya han sido derrotados, y de qué manera, por la opinión pública. (...) Por eso la tarea de la Corte Constitucional ha sido bien recibida por el pueblo. Porque el pueblo que es mucho más inteligente, como decía Gaitán, que sus dirigentes, ha entendido a cabalidad que en la Constitución están consignados sus derechos, sus garantías, sus libertades y prerrogativas, que cuando la Corte hace valer la Constitución en el fondo lo que está haciendo que impere es el respeto de sus derechos. (José Gregorio Hernández, La República, Nov. 12/00).
Por supuesto que los fallos de la Corte son para acatarlos, además de “forma ampliada”, desde que la propia Constitución de 1991 determinó que la parte resolutiva de sus sentencias tenían “valor obligante para todas las personas y fuerza de cosa juzgada (Art. 243 CP)”, lo cual quedó consignado en los fallos C-113 y C-131 en 1993 (Amaya, 2000: 112). Curiosamente, la Corte quedó con la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, sin prestarle mayor atención a los principios de separación de poderes.
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No obstante, ello no implica que dichas interpretaciones de la Constitución no ameriten un cuidadoso análisis sobre sus inconsistencias y los obstáculos que de allí se puedan derivar para lograr un equilibrado ordenamiento de nuestra economía de mercado. Con frecuencia se interpreta que el “Estado social de derecho”, sustentado en nuestra propia Constitución, implica que “lo social” debe contraponerse a los principios de mercado. En la práctica ambos conceptos pueden convivir porque los mecanismos señalados en la Constitución indican que el mercado acepta y puede manejar subsidios transparentes para las clases más necesitadas, sin que se requiera entrabar el aparato productivo y sus reglas de sana competencia para la implementación de “lo social”. Dejar que el populismo o las posiciones totalitarias dictaminen sobre las bondades de ciertas interpretaciones de la Carta sería tanto como renunciar al ejercicio de una sana regulación y un adecuado ordenamiento estatal, basado en leyes expedidas por el Congreso de la República, que busquen el progreso social, en un ambiente de libertad económica (Hayek, 1944: 80-96). En este documento ilustraremos los efectos más profundos que habrán de tener algunos fallos sobre temas económicos, los que curiosamente operarán en sentido contrario al que intentaban los miembros de las altas cortes. Como veremos, el común denominador de los errores económicos de la Corte está en el detrimento de la distribución del ingreso a través del uso de criterios de supuesta igualdad, para casos que requerían precisamente tratamientos diferentes. En la segunda sección de este escrito veremos algunos antecedentes de la evolución macro-social derivada de la nueva Constitución de 1991; en la tercera parte se aborda el tema del progreso social alcanzado en indicadores vitales. En la cuarta sección revisaremos algunas experiencias internacionales referentes a la inestabilidad que han generado los cambios en las reglas económicas. En la quinta analizaremos dos tipos de fallos de la Corte, los relacionados con el sistema de vivienda y los referentes a la indexación salarial. Finalmente, presentaremos algunas ideas sobre cómo proceder hacia el futuro para minimizar los costos de esta “inestabilidad constitucional”. La conclusión básica de este escrito es que, no sólo por el respeto a la separación de poderes, sino porque es lo que le conviene al crecimiento de largo plazo del país, en Colombia deberíamos asegurarnos de que los arreglos institucionales nos conduzcan a que las discrepancias en materia económica se diriman, por excelencia, en el Congreso de la República. De hecho, los
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llamados a la cooperación y coordinación institucional consignados en la Carta Política constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia económica, ese equilibrio debe perseguirse en los debates y decisiones del Congreso. Aspiramos a que estas reflexiones sirvan para tender puentes de mejor entendimiento institucional con la nueva Corte Constitucional, la cual ha sido renovada (en siete de sus nueve miembros) a partir de marzo del 2001, por períodos individuales hasta de nueve años.
II.
El ámbito macrosocial y las instituciones colombianas
2.1.
El diagnóstico
Varios estudios han documentado el caos jurídico que se generó en Colombia durante la primera mitad de los años noventa, a raíz de la llamada “inflación legislativa” (Rubio, 1997, 1999; Cepeda, 1997; Clavijo, 1998; Fuentes, 1998; Palacios, 1999, pp.151-180). En buena medida, ésta fue inducida por la aprobación de la nueva Constitución de 1991. Durante los años 19921997, la “inflación legislativa” fue el resultado de iniciativas que buscaban afanosamente acomodar el nuevo ordenamiento jurídico a un Estado cambiante, en lo social, en lo económico y en atención al nuevo marco de internacionalización. Surgieron entonces las Leyes Orgánicas, las Estatutarias (aunque faltaron las cruciales relativas a los límites de las Cortes) y los Decretos Reglamentarios respectivos con el fin de acendrar las prácticas jurídicas. Curiosamente, en algunos de éstos se hicieron explícitas las limitaciones de la Corte, pero ella procedió a declararlas inconstitucionales. Todo este panorama del nuevo Estado lucía bastante complejo hacia mediados de los años noventa. Infortunadamente, dos nuevos hechos vinieron a complicar aún más esta situación de “descuadernamiento institucional”. El primero tuvo que ver con el agravamiento del conflicto armado, como resultado de haber alcanzado la integración vertical del negocio del narcotráfico y su retroalimentación a través de los movimientos armados ilegales. Como se sabe, Colombia pasó no sólo a ser un eficiente comercializador, sino el principal cultivador de la hoja de coca, tras su desplazamiento desde Bolivia
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y Perú (Ministerio de Relaciones Exteriores, 1999). Complementariamente, los movimientos armados pasaron a encargarse de cuidar las plantaciones a cambio del llamado “gramaje” (comisión por kilo producido). Este conjunto de factores generaron graves problemas de inseguridad y gobernabilidad, en un ambiente en el que la descentralización política no logró acompasarse con una sana descentralización fiscal (Comisión de Racionalización del Gasto Público, 1997, Tomo III). El segundo elemento de agravamiento provino de la llamada “inestabilidad constitucional”, resultante de tener a los jueces y a las altas cortes, en particular a la Constitucional, como nuevos legisladores, especialmente en materias económicas. Bien puede catalogarse esta nueva fase de la “inestabilidad constitucional” como la fase superior de la “inflación jurídica”, que venimos experimentando desde principios de los años noventa. Como bien lo afirmara el constitucionalista Sáchica (2000): Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la acción de tutela de los derechos constitucionales individuales o colectivos puede dar órdenes a las autoridades administrativas, de ejecución inmediata, (...) sin otra consideración que la del derecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de interés público que rigen la función administrativa y las limitaciones legales y de medios en que se encuentran éstas...
Miembros de la minoría al interior de la Corte Constitucional también han dejado repetidas constancias sobre las extralimitaciones en que ha incurrido la Corte al invadir áreas que son claramente de la incumbencia del Legislador. A este respecto baste citar lo mencionado recientemente por los magistrados Cifuentes y Naranjo con ocasión del fallo C-955 del 2000, a través del cual se le ordenó al Banco de la República fijar de forma permanente un límite a las tasas de los créditos de vivienda: La Corte, sin ser el órgano competente, tanto en términos jurídicos como cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribución de competencias a la Junta Directiva del Banco de la República, sólo la puede hacer el Legislador, no la Corte Constitucional mediante sentencia.
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En el mismo sentido, las funciones de la Superintendencia Bancaria escapan a la potestad ordenadora de la Corte Constitucional (...) -ambas atribuciones del Legislador-, sufren la desembozada suplantación de la Corte, que decide intervenir de manera permanente la tasa activa de los créditos de vivienda y de los destinados a la construcción... (p. 2).
No se trata, pues, de críticas de economistas metidos a aprendices de constitucionalistas, como se le ha hecho creer erradamente a la opinión pública por parte de algunos magistrados (Hernández, J.G. 2000: 7). Tampoco se trata de un fenómeno de “anomia”, en el sentido del irrespeto a las normas cuando estas afectan a determinados sectores (Gaviria, 2000: 12). Curiosamente, muchos de los mandatos de la Corte han beneficiado a los de estratos altos, al reducir sus obligaciones hipotecarias y al elevar los sueldos de los funcionarios públicos que ganan más de dos salarios mínimos, supuestamente en aras de “lo social”. En realidad, se trata de puntos de vista antagónicos entre abogados constitucionalistas que no comparten la lectura que algunos magistrados están haciendo del “espíritu del Constituyente del año 1991”, especialmente cuando éstos invocan la “teoría jurídica moderna” que recurre a la hermenéutica de “crear derecho” (lo que para muchos es legislar sin tener que recurrir al Congreso; véase López, 2000). Suponemos que el debate jurídico sobre las extralimitaciones de la Corte Constitucional apenas se ha iniciado y que el cuerpo de abogados constitucionalistas, los académicos y el Congreso de la República deberán ocuparse del mismo. Esto debe ser así no sólo por el simple respeto a la nueva Constitución, sino también por la sana necesidad de mantener la separación de los poderes. De no abordarse este debate, la Corte continuaría interpretando libremente el discurrir de nuestro Estado, sin atención a los más mínimos principios de la evolución económica y con efectos contrarios a los perseguidos en materia de lucha contra la pobreza y mejoramiento de la distribución del ingreso. 2.2.
El mensaje
Cabe señalar que la principal discrepancia que podemos tener quienes trajinamos en las ciencias sociales con los teóricos del nuevo derecho es pensar
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que los miembros de la Corte tienen una clave única para interpretar el mandato constitucional y que, por lo tanto, esos conceptos no aceptan discusión. Existe una amplia literatura cuestionando estas posiciones “reveladoras” (Smith, 2000). Esto es más difícil de aceptar cuando el ciudadano común constata históricamente que una misma Constitución ha dado pie para interpretaciones muy diversas, según la coyuntura política. Baste citar, para el caso norteamericano, los temas donde se han observado los giros más drásticos: 1. La gente de color, los iletrados o las mujeres no tenían derecho a ejercer el voto ciudadano; 2. La gente de las minorías debería permanecer segregada; 3. Las escuelas públicas estaban obligadas a invocar el nombre de un Dios (casi siempre con una cultura y color de piel predefinido); 4. Existía la prohibición de imponer la pena capital o de aceptar el aborto. Al contrario de lo que opinan algunos de nuestros constitucionalistas, precisamente la evolución social y, por lo tanto, del derecho, exige revisar los fallos de la Corte a la luz del mejor equilibrio económico-social, pues las preferencias del público cambian y las condiciones económicas también. Esto es aún más claro cuando se puede documentar históricamente que las decisiones más cruciales de las Cortes en los países avanzados se han tomado por la diferencia mínima de un voto o, inclusive, aduciendo diferentes razones en votaciones en un mismo sentido. Todo esto ha llevado a concluir a reconocidos analistas internacionales que las decisiones de todas las Cortes Constitucionales terminan siendo altamente políticas, en el sentido de estar profundamente condicionadas a la coyuntura en la que se abordan determinados temas (Powe, 2000; Yarbrough, 2000; Smith, 2000). Lo anterior no debe interpretarse, en mi opinión, como si la labor de las Cortes fuera entonces perniciosa, innecesaria y que se requiriera entrar a recortarle su autonomía, pues ella está condenada a realizar cambios en sus interpretaciones. Por el contrario, en una democracia es imperativo tener árbitros en materias fundamentales que diriman con buen criterio (y necesariamente al calor de la coyuntura política) los dilemas más profundos. El
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error histórico de algunas cortes constitucionales, incluida nuestra Corte del período 1991-2000, radica en ocuparse precisamente de aquellos temas económicos que, por ser muy variables, dan pie a diversas interpretaciones y soluciones, según la coyuntura y la disponibilidad presupuestal. Las Cortes al optar por un veredicto de “cosa juzgada” a través de un fallo, olvidan que en economía pocas veces se puede juzgar ex-ante la superioridad de una regla frente a otra y de allí que resulte más conveniente que el Congreso la pueda alterar cuando el curso de la historia y las fuerzas políticas actuantes así lo determinen. El mejor ejemplo lo constituye el caso norteamericano, pues es sabido que en la difícil coyuntura de 1935-53 la Corte se enfrentó en materias económicas a una serie de gobiernos que trabajaban armónicamente con el Congreso tratando de superar innumerables dificultades económicas que había dejado la Gran Depresión de principios de los años treinta. Excepto por este turbulento período de los años 1935-53, se puede afirmar que el arreglo institucional ha sido que la Corte norteamericana, en materias económicas, sólo se pronuncia sobre los temas más profundos y no sobre reglas o parámetros que bien pueden ser afectados a través de las leyes del Congreso. En general, ha primado un arreglo institucional a través del cual las discrepancias en materia económica se dirimen por excelencia en el Congreso (Powe, 2000: 7-18; Yarbrough, 2000: xi-xii). En ese sentido, la Corte norteamericana ha aceptado que estos temas económicos son extremadamente complejos y de allí que los partidos políticos, en representación del constituyente mayor, deben resolver sus discrepancias en las respectivas cámaras del Congreso. La optimalidad social es difícil de evaluar ex-ante y de allí que sea a través de los cambios legislativos que la sociedad busca permanentemente mejorar sus arreglos económicos, no mediante las interpretaciones que de ellas pueda hacer la Corte. Otro principio institucional que ha permeado en los países desarrollados es que los recursos económicos son escasos, lo cual implica que muchos de los loables objetivos sociales tan sólo se podrán alcanzar de manera gradual. Dicho de otra manera, la existencia de restricciones presupuestales impone, de una parte, el principio de optimización en el uso de los recursos disponibles y, de otra parte, el reconocimiento de la “modulación” en el tiempo para el logro de estos objetivos (López, 2000; Martínez, 2000: 15).
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Ni la capacidad tributaria del Estado es infinita, ni la aplicación de mayores recursos garantiza que de forma inmediata se logre en países en vías de desarrollo “la educación universal” (mínimo nueve años de escolaridad, frente a los cinco años vigentes en promedio); “el acceso universal a los servicios de salud” (cobertura del 100% a nivel primario, frente al 70% vigente); o “el derecho a la vivienda digna” (donde sólo un 20% de la población tiene la capacidad para adquirirla). El desconocimiento de esta realidad, especialmente en un país pobre y con serios altibajos en su desarrollo, puede precipitar retrocesos en importantes logros sociales. De esta situación de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte, especialmente si éstos desconocen sus implicaciones económicas (véase Ossa, 2000: 394). La miopía económica no es buena consejera para el desarrollo. Esto debería ser bastante evidente después de la caída del muro de Berlín en 1989 y en momentos en los cuales China, Corea del Norte y Vietnam (Templer, 1998) han entendido que las reglas de mercado, aunque imperfectas en ciertos casos, resultan superiores a los 50 años de experimentos con economías centralmente planificadas.
III.
Los logros económicos de la Constitución de 1991: un primer balance
3.1.
Los logros sociales
Un primer balance del nuevo Estado colombiano nos indica que se han hecho progresos claves en áreas sociales de vital importancia (Clavija, 1998: 151-179; DNP, 2000; World Bank, 2000: 284-286). Por ejemplo, en materia de educación, la cobertura neta a nivel de primaria se ha continuado incrementando, pasando de 73% en los años ochenta a casi el 90% al finalizar los años noventa. Durante estos mismos años, en el área de la salud ha ocurrido algo similar. El acceso a sanitarios se ha mejorado del 68% al 83% de la población, al tiempo que la cobertura en programas de salud se ha incrementado del 60% al 79%. Dadas las limitaciones de recursos, los programas se han concentrado en la provisión de unos mínimos vitales en educación y salud, aplicados a través
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de las transferencias fiscales hacia los territorios (situado, participación municipal y FEC, que en conjunto hoy representan cerca del 50% de los ingresos corrientes del gobierno nacional). Es claro que si estos recursos públicos se desvían hacia programas para unos pocos (el caso de la educación superior o el caso de las enfermedades catastróficas), su impacto social y masivo terminará por diluirse y perderse los importantes progresos hasta ahora alcanzados. Resulta curioso que todos estos logros se hayan hecho en un ambiente adverso en materia jurídica, debido a la inestabilidad propia de una nueva Constitución que requería desarrollarse. Es indudable que de haberse evitado los llamados “choques de trenes” institucionales, estos progresos hubieran sido aun más favorables. Estos choques, por ejemplo, no han dejado un buen balance en el área de “aplicación pronta y eficaz de la justicia” en los procesos penales, ni en materia de descongestión carcelaria, aunque deben reconocerse algunos progresos recientes (Corporación Excelencia en la Justicia, 2000; Consejo de la Judicatura, 2000). 3.2.
El impacto fiscal y macroeconómico
Otra conclusión importante del desarrollo de este nuevo Estado Social de Derecho es que este proceso resultó extremadamente costoso en asignación de recursos públicos, lo cual ha implicado un “arrinconamiento del sector privado”. En efecto, el gasto público en educación pasó de 2,8% del PIB a cerca de 4,5% durante los años noventa, al tiempo que el gasto en salud se incrementó de 2,5% a 3,7% del PIB, y el del sector justicia ascendió de 0,7 a 1,4% del PIB (Clavijo, 1998; World Bank, 2000). Se ha estimado que mientras el gasto del gobierno central se incrementó en cerca de 10 puntos del PIB durante los años noventa, cerca de la mitad correspondió a incrementos en el llamado gasto social. Este “arrinconamiento” del sector privado a manos del sector público se expresó en: 1. Un alza exagerada en las tasas de interés reales, producto de la presión de financiamiento interno y externo que ha ejercido el sector público (Hernández A., 2000); 2. Una caída en la inversión extranjera directa debido al conflicto interno y a las cambiantes reglas del juego (especialmente en materia
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tributaria), enmendadas parcialmente con modificaciones adelantadas por el Congreso en materia de “reglas de expropiación” y de mejoría en materia de regalías mineras para el inversionista privado; y 3. Una desaceleración en la generación de empleo por parte del sector privado, que como se sabe provee más del 85% del empleo del país. Debido a estos exagerados costos de organización estatal, a la corrupción y a la ineficiencia de lo público, todos los gobiernos durante la última década han tenido que recurrir a reformas tributarias que cada vez se recargan más sobre los tributos indirectos (IVA), lo cual es a todas luces regresivo desde el punto de vista de la distribución del ingreso. Esta carga tributaria se ha hecho aun más penosa, debido a la altísima participación que hoy tienen los territorios, departamentos y municipios, en los ingresos corrientes de la nación. Aunque sana desde el punto de vista social, la mayor descentralización en Colombia ha implicado una pérdida adicional en eficiencia, en esfuerzo fiscal territorial y en pulcritud en el manejo de los dineros públicos. No cabe duda entonces que un llamado a incrementar aún más el gasto social, por buenas y loables que sean las intenciones de las altas cortes, tendrá como resultado un incremento en las cargas tributarias, especialmente las de carácter indirecto, que gravan más que proporcionalmente a los pobres. De forma similar, aquellos montos que no puedan ser financiados con impuestos tendrán que solventarse a través de un mayor financiamiento o de una reducción en la inversión pública. En ambos casos se tendrá un efecto negativo e inmediato sobre la clase trabajadora debido a que las perspectivas de mantener sus empleos o de generar unos nuevos serán cada vez más distantes, pues es claro que un mayor gasto público tiende a incrementar las tasas de interés de mercado y la inflación, con lo cual se deteriora el poder adquisitivo de los trabajadores. Como veremos, la Corte ha decidido que no puede haber deterioro en el poder adquisitivo de los trabajadores públicos (y probablemente en el salario mínimo), luego todo el efecto terminará por volcarse hacia una mayor tasa de desempleo y un menor crecimiento económico.
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IV.
Algunas lecciones de la experiencia internacional
4.1.
El caso de Europa Oriental
Los fallos de la Corte en materia económica no pueden escapar de los efectos de las leyes económicas, siendo la más fundamental aquella que postula que la única forma de abaratar los bienes al consumidor final y de mejorar su calidad, de forma perdurable, es permitiendo la libre entrada de nuevos productores, en un ambiente de ágil información e iniciativa privada. Los regímenes totalitarios de Europa Oriental y de China intentaron luchar contra este principio por más de 70 años, para reconocer finalmente que no existe un régimen productivo superior, en términos de bienestar masivo, que el que postulan las constituciones de Occidente: la libre asociación y el respeto a la propiedad privada (en hora buena estipuladas también en nuestra Constitución en los Arts. 38 y 58). No por controlar los principales precios de la economía, el régimen soviético consiguió estimular la oferta de bienes básicos (Novack, 1978). La llamada “planificación central” de Europa Oriental fracasó en su tarea de intentar reemplazar el sistema de precios con directrices de producción y precios determinados por una serie de burócratas (Hayek, 1994, Cap. 6). Esta tarea es en extremo compleja y las soluciones rápidamente cambiantes. Toda Europa Oriental trabaja ahora arduamente para establecer un ordenamiento social, basado en la libre competencia y el principio de la movilidad de los factores productivos. En la última década han ocurrido mejoras sustanciales en la lucha contra la pobreza (salvo en algunos países de la antigua URSS), aunque aún resta mucho por hacerse en materia de redistribución del ingreso (World Bank, 2000: 4-14). La realidad económica parte de reconocer que los recursos son escasos y de allí que la tarea de los economistas sea precisamente buscar su mejor asignación. En esta tarea el mejor aliado es el mecanismo de precios, pues transmite de forma eficiente el principio de escasez y de éxito en el proceso de abaratamiento del proceso productivo, gracias al progreso tecnológico. Esto beneficia claramente a la población, pues recibe más cantidades, de mejor calidad, a un menor precio, siempre y cuando no se permita la colusión de los productores. Lo anterior no significa que el Estado renuncie a intervenir, preferiblemente por medio de la regulación, y no mediante el control permanente de los precios.
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Su intervención debe dirigirse a corregir las imperfecciones del mercado, que tienden a ser agudas en el caso de los llamados “bienes meritorios”, que en esencia tocan con la educación, la salud, los servicios públicos y la vivienda. Estas intervenciones, sin embargo, deben focalizarse en el caso de los más desvalidos y lograr que los subsidios así otorgados se den de forma transparente por medio del presupuesto nacional. La Constitución de 1991 contiene todo el andamiaje requerido para ello y es así como se han instituido los subsidios en los servicios públicos para los de menores estratos. También se cuenta con los entes reguladores que supervisan la calidad y precio competitivo que asignan las entidades que proveen los servicios públicos. ¿Por qué entonces la Corte de Colombia desconoció estos principios mundiales y, en vez de llamar al orden a estos organismos de supervisión, decidió abrogarse ella el derecho de regular directamente a través del control de precios? 4.2.
El caso de los EE.UU. entre 1935-53
Pero estos problemas de ordenamiento económico no se limitaron al caso de los Estados totalitarios. El ejemplo histórico más conocido tiene que ver con la experiencia de los Estados Unidos durante los años 1935-36, cuando el presidente Roosevelt impulsaba su “New Deal”. Tanto el Congreso como el partido de oposición republicano venían apoyando medidas que buscaban recuperar el crecimiento y el empleo, después de la terrible experiencia de la Gran Depresión de los años 1929-33. La Corte declaró inconstitucionales: • La Ley de Recuperación Industrial, • La nueva Ley de Minería, • Las enmiendas a la Ley de Agricultura, y • La Ley de Pensiones de los Ferrocarriles. A inicios de 1937, el gobierno temía que la Corte también negaría la constitucionalidad de las leyes relativas a la Estabilidad Laboral, la de Seguridad Social y las referentes al desarrollo del Valle de Tennessee y el Conglomerado
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de los Servicios Públicos (Powe, 2000: 1-18). Dado que la Constitución no hacía explícito el número de miembros de la Corte Suprema de Justicia y que ésta había operado con 6 (durante la presidencia de Washington), 9 (la mayoría del tiempo) y 10 (durante Lincoln), propuso una ley que apuntaba a establecer un total de 15 magistrados, para poder él elegir los seis restantes y así poner fin a esta intromisión de las cortes en su programa de gobierno. Roosevelt afirmó en ese entonces: Nuestras dificultades con la Corte surgen no de ésta como institución, sino de las personas que hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro de nuestra constitución al juicio personal de unos pocos hombres quienes, temerosos del futuro, nos negarían la oportunidad de enfrentarnos al presente... Hemos llegado entonces al punto en el que nosotros como Nación debemos adelantar acciones para salvar a la Constitución de la Corte y a la Corte de ella misma (Powe, 2000: 3, nuestro énfasis y traducción).
El apoyo político bipartidista era inmenso y el estado de postración económico no resistía más los purismos procedimentales. Pero aun así no era claro que la estrategia de alterar el número de miembros de la Corte tuviera las mayorías necesarias en el Congreso. Los historiadores argumentan que la presión del “constituyente primario” (el pueblo desesperado ante el desempleo) llevó a un cambio radical en la votación de esos mismos nueve magistrados. Durante marzo-junio de 1937, esa Corte aprobó 5 a 4 la constitucionalidad de la reglamentación del salario mínimo para el Estado de Washington, aunque la había negado un año atrás para el caso de Nueva York. 4.3.
El caso de Colombia en 1998-2000
Cabe aquí adelantar algunas analogías con lo ocurrido en Colombia durante los años recientes de 1998-2000. Como es sabido, durante 1999 la economía colombiana experimentó la peor crisis económica del siglo XX al registrarse una contracción del producto de -4,3% real y un desempleo abierto cercano al 20%. El Gobierno adoptó medidas de choque que fueron declaradas parcial o totalmente inexequibles por la Corte Constitucional, donde cabe destacar los siguientes casos:
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• El de importantes elementos de la Declaratoria de Emergencia Económica de noviembre de 1998; en particular, los relacionados con la unificación de la tasa del impuesto al 2x1000 (aduciendo erradamente un supuesto principio de igualdad), la limitación en el uso de dichos recursos cuando se tratara de bienes recibidos en dación en pago o en créditos de recapitalización del sector privado (sentencia C-136/99); • La fijación de la corrección monetaria en atención exclusiva a la inflación reciente, aunque el gobierno y el Banco de la República ya se habían movido en esta dirección desde mediados de 1999 ante los reparos expuestos por el Consejo de Estado (Sentencia Radicación 9280/99); • La declaratoria de inexequibilidad del Plan de Inversiones del Gobierno para los años 1999-2002, básicamente por fallas de procedimiento y falta de unidad de materia; • La caída de algunas de las facultades extraordinarias para reestructurar el sector público, en particular la de la liquidación de la Caja Agraria (la cual tuvo que ser restituida por medio de acciones de la Superintendencia Bancaria); • La declaratoria de inconstitucionalidad del llamado “Presupuesto de la Verdad”, al no haberse reajustado los salarios de todos los servidores públicos en por lo menos el índice de inflación del año anterior. Esta indexación del salario público vino a complementar la indexación (aparentemente parcial) del salario mínimo ordenada en la sentencia C-815 de 1999, cuando se examinó la Ley 278 de 1996 en atención al Art. 53 de la CP. sobre el “mínimo vital y móvil”; • La inexequibilidad de la reestructuración del personal público (Art. 42 de la Ley 489 de 1998), aduciendo fallas en la separación de poderes (Sentencia C-1437 del 2000). Es claro que la motivación para la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte en algunos de estos casos provino de fallas de procedimiento, lo cual se había querido enmendar en la Nueva Carta de 1991, siendo la más notoria la aprobación de textos legislativos que no habían sido debatidos apropiadamente en las respectivas instancias (Amaya, 2000: 117). En este sentido el llamado que se le ha hecho al Ejecutivo y al Congreso para que mejoren la calidad de sus procedimientos legislativos tiene vigencia.
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Sin embargo, en otros casos la Corte recurrió a las llamadas “sentencias integradoras” a través de las cuales ha venido invadiendo la esfera de los otros órganos de poder, en vez de limitarse a su “poder legislativo negativo” (o sea, limitarse a señalar lo que no se puede ejecutar, lo inexequible). Como veremos, los riesgos de la inseguridad jurídica generada por la extralimitación de la Corte en sus funciones legales cubre amplios aspectos económicos (López, 2000; Restrepo, 2000; Botero 2000; Martínez, 2000). En las siguientes secciones abordaremos con cierto detalle el impacto económico que pueden generar algunos de estos fallos, destacándose el agravamiento de la mala distribución del ingreso y su mayor costo fiscal.
V.
La economía y algunos fallos de la Corte Constitucional en Colombia
La solidaridad moderna es a través del pago directo e indirecto de los impuestos y de las asignaciones presupuestales dirigidas al verdadero gasto social, o sea, aquel dirigido a subsidiar a los pobres en la alimentación, compras de vivienda o el pago de los servicios públicos. El presupuesto, a su vez, sigue los lineamientos de la Constitución y las leyes en materia de provisión de unos mínimos vitales en materia de educación, salud, pensiones, justicia y seguridad ciudadana. La Corte Constitucional ha venido reinterpretando estos mínimos vitales. Por ejemplo, la Corte ha concluido en sus fallos más recientes que: • El “derecho a la vivienda digna” (Art. 51 de la CP) debe instrumentarse mediante el control permanente de las tasas de interés (no sólo para la vivienda de interés social), lo cual asegura subsidios para todos aquellos que accedan a dichos créditos; • El derecho a la “educación básica” debe instrumentarse por medio de la prohibición del cobro de los bonos pensionales en los colegios privados, lo cual afecta negativamente la inversión en materiales educativos y de infraestructura escolar del sector privado; • Los principios de igualdad deben extenderse en múltiples direcciones, incluyendo la igualación de los salarios del sector público y privado
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en el sector educativo, lo cual es totalmente contradictorio al cerrarle al sector privado sus fuentes de financiación; • La indexación (aparente) del salario mínimo y la de los salarios de los servidores públicos (de forma directa y taxativa), con lo cual se presiona al alza el gasto público y se inducen nuevas reformas tributarias; • La extensión de los programas de salud a todo tipo de enfermedades catastróficas, sin considerar las llamadas preexistencias ni su incidencia sobre otros programas masivos y básicos de salud preventiva; • La homologación de excesivos beneficios pensionales para regímenes privilegiados, que atentan contra los criterios universales y de equidad aprobados en la Ley 100 de 1993. Como bien lo ha señalado Botero (2000), todo esto resulta aún más sorprendente cuando se constata que nuestra Constitución en ningún lugar señala los instrumentos que deben utilizarse para alcanzar determinados objetivos. La Corte no sólo ha aprovechado el grave vacío jurídico que ha dejado la enunciación de numerosos y etéreos objetivos en nuestra Carta, sino que ha procedido a señalar los instrumentos de su preferencia, sin reparar en sus complicados efectos económicos. Toda la benevolencia que pudo haber inspirado estos fallos, en la práctica, terminará generando graves distorsiones económicas que deteriorarán la distribución del ingreso. Además, muchos de ellos atentan contra los principios básicos de una economía de mercado, tal como quedó instituida en esa misma Carta Política que se invoca para obrar en dirección contraria. Algunos de estos principios de intervención y cuestionamiento por parte de la Corte son perfectamente validos y se inscriben dentro de lo que recomendaría la teoría económica neoclásica. Un buen ejemplo es el del derecho a la información clara y oportuna sobre las condiciones de los créditos hipotecarios y sus implicaciones para el servicio futuro de dicha deuda. En otros casos, las circunstancias que aduce la Corte son inexistentes; por ejemplo, no es cierto que exista una posición dominante en la provisión de créditos hipotecarios derivada de los monopolios o los oligopolios en estos sectores. Tal vez la conclusión sea la contraria: dichos sectores crecieron excesivamente empujados por un auge en el sector inmobiliario (Urrutia, 2000; Clavijo, 2000).
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En casi todos los casos, la existencia de un buen principio de regulación por parte del gobierno y el desarrollo de adecuadas supervisiones, orientadas a defender los derechos de los consumidores, hubieran bastado para lograr el objetivo deseado, sin necesidad de introducir controles de precios, que tanto daño le hacen a la economía. En todo caso, resulta contraproducente que sea la Corte la que se arrogue las condiciones de legislador para llenar los vacíos que en estas materias puedan dejar el Ejecutivo y el Legislativo. 5.1.
Los fallos de la Corte relativos al sector vivienda
5.1.1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento Como se observa en el cuadro 1, el fallo relativo a la atadura exclusiva de la corrección monetaria a la inflación reciente (C-383 de mayo 1999) ha tenido varias virtudes, desde un punto de vista económico. Por un lado, ello evitará hacia el futuro desagradables sorpresas en el costo que representará para los deudores la tasa de interés real, como infortunadamente ocurrió durante los años 1993-1999. Como se recordará, durante este período la corrección monetaria estuvo atada a la tasa de interés de mercado (DTF), (Banco de la República, 1999: 2), pues se presumía que por medio de este mecanismo se evitaría que las CAV perdieran competitividad en la captación de sus recursos. Especialmente durante los años 1995-98, ello dio como resultado que bajo el componente de “corrección monetaria” se acumulara una mayor deuda, sin que ello pudiera advertirse anticipadamente. De allí la importancia de haber aliviado la carga de la deuda adicional así generada para los deudores, aunque infortunadamente, en el trámite de la Ley 546/99, no se lograron imponer criterios de mayor equidad. He aquí una de las principales fallas del Congreso y la Corte: frente a principios éticos bien orientados, se falló en la aplicación de criterios económicos que permitieran a la sociedad restablecer la equidad, pues sencillamente las reglas adoptadas no tuvieron la progresividad social requerida, tal como lo veremos más adelante. Otro efecto positivo derivado de dichos fallos y de las leyes respectivas es que al prohibir la capitalización de intereses, regular los sistemas de amortización y exigir al menos el 30% en la cuota inicial se evitan esquemas de pago
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que pueden volverse insostenibles a medida que avanza la vida del crédito. El antecedente de las llamadas cuotas supermínimas resultó funesto, pues los deudores difícilmente podían haber anticipado lo que ello implicaba en términos de flujos de fondos necesarios para atender dichas obligaciones, digamos, a la altura del tercer año del crédito. Esto dio como resultado la entrega de dichos inmuebles en dación en pago a la respectiva CAV, ante la imposibilidad de servir dicha deuda, lo cual se vio agravado por la desvalorización de la vivienda debido a la crisis financiera que estalló en 1998. Cuadro 1. Corrección monetaria y sistemas de financiamiento (Sentencias C-252 de 1998; C-383,700 y 747 de 1999: Ley 546 de 1999)
Un efecto bastante discutido ha sido el de obligar al sistema financiero a aceptar los prepagos de la deuda como un derecho del deudor (Sentencia C-252/98). No cabe duda de que ello promueve la competencia entre los oferentes de crédito y beneficia al deudor, tal como tiende a ocurrir en los países avanzados. Sin embargo, es clave aclarar que esto exige entonces que el sistema financiero pueda absorber esta contingencia a través de la tasa activa del crédito o que existan esquemas financieros que permitan amortiguar esta eventualidad.
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Si el prepago se convierte en un derecho para los deudores, entonces ello da origen a una contingencia que necesariamente debe entrar a operar en la ecuación de rentabilidad del negocio hipotecario, como en cualquier otro negocio. Claro, si algunos magistrados de la Corte conceptúan que la financiación de vivienda no debe constituir una actividad para lucrarse, entonces se rompe toda la lógica de otorgar préstamos por parte del sector privado. Bajo este escenario, el resultado no será otro que el retiro de las entidades financieras de estas actividades y, por lo tanto, habrá un menor número de colombianos con acceso a vivienda propia y un mayor número de desempleados. Otro elemento positivo resultante de dichos fallos y de la Ley 546/99 ha sido la fijación de la tasa de interés real durante la vida del crédito en cuestión. Este no era el caso cuando los préstamos se denominaban en pesos y se adoptaban tasas nominales fijas. En principio, este es un elemento que facilita la determinación del precio de las titularizaciones, especialmente cuando lo que se ha pretendido es que el plazo medio hipotecario se logre extender de los 12 años vigentes a, digamos, 20 años. La consolidación de una inflación baja en años recientes es otro aliciente para lograr el llamado “empaquetamiento” de la cartera vigente y para la creación de nuevas formas de financiamiento de largo plazo, distinta a la de tener que transformar la totalidad del crédito (esto es, tener que financiarse con captaciones de corto plazo para “sostener” créditos superiores a los 10 años, tal como había ocurrido durante los últimos 30 años). Esto último sólo fue posible bajo esquemas de “monopolio” de las cuentas de ahorro indexadas en cabeza de las CAVs y de apoyos especiales de Banco de la República bajo la forma del llamado FAVI, esquemas que hoy no deben replicarse. Un último efecto positivo de dicha legislación tiene que ver con la exigencia de contar con un mínimo del 30% bajo la forma de cuota inicial, pues ello evitará nuevamente la generación de obligaciones insostenibles y la posibilidad de causarse el llamado “anatocismo” (el cobro de intereses sobre intereses). La respuesta dada por el Congreso de la República a este problema ha sido acertada, pues se han generado mecanismos, a través de la Ley 546/99, que buscan ir construyendo ese 30% mediante cuentas programadas para tal propósito, las cuales han recibido tratamientos preferenciales en materia tributaria (tales como la exención del impuesto a las transacciones financieras, según la Ley Tributaria 633/2000).
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A pesar de los anteriores correctivos y ventajas, casi todas estas medidas tienen como contrapartida efectos negativos que, en el corto plazo, disminuirán la dinámica del sector hipotecario (ver lado derecho del cuadro 1). Un primer balance nos indica que si bien dicha legislación ha impuesto procedimientos más transparentes para las contrataciones hipotecarias, rescatando importantes derechos para los deudores, la contrapartida de ello será que el acceso al crédito se ha hecho más difícil. En efecto, la demanda por crédito hipotecario tenderá a reducirse en términos reales como resultado de la adopción de parámetros de solvencia más exigentes para los potenciales deudores. En el lado de la oferta también se observará una disminución real en el volumen de los créditos debido al encarecimiento relativo en los costos del fondeo, resultantes de los mayores riesgos que encierran la eventualidad del prepago, la ampliación del plazo o la simple desvalorización del inmueble. Dejaremos a la discusión de los juristas el efecto negativo que han tenido estas profundas alteraciones de reglas financieras instituidas por cerca de tres décadas. Como bien lo han señalado algunos magistrados en sus salvamentos de voto (Cifuentes y Naranjo, 1999: 50), la aproximación “metodológicamente elíptica” permitió que la Corte inmolara doctrinas aquilatas por ella misma, dando al traste con el elemental principio de la cosa juzgada constitucionalmente. 5.1.2. Reliquidación de las deudas hipotecarias Como es sabido, la forma en que se calculó la corrección monetaria durante los años 1993-99 representó para los deudores hipotecarios un incremento entre el 10 y el 25% del saldo adeudado a diciembre de 1999. Cabe recordar que uno de los componentes de declaratoria de Emergencia Económica de noviembre de 1998 buscaba amortiguar este impacto mediante el otorgamiento de créditos subsidiados exclusivamente a aquellos cuyo saldo adeudado se hubiera incrementado en más de un 20% durante el último año (ver Decreto-Ley 2331 de ese año). Más aún, con un claro criterio de redistribución del ingreso, originalmente se buscó que estos alivios se centraran en las familias de menores ingresos (aquéllas con viviendas hasta de 5.000 UPACs, equivalentes a $70 millones). En este sentido es claro que lo adoptado en la Emergencia Económica era más progresivo que lo adoptado por
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el Congreso en la Ley 546/99, cuando se ordenaron reliquidaciones generales, sin atención al valor de la vivienda. Más pernicioso aún resultó que la Corte indujera demandas jurídicas en contra de las CAVs, aun después de haberse cursado dichas reliquidaciones, amparados en sus sentencias C-700/99 y 747/99. La adopción de dicho tratamiento general resultó aún más paradójico como quiera que se invocaban principios de equidad. La redistribución del ingreso exige, por el contrario, tratamientos diferenciales en cargas tributarias o en otorgamientos de subsidios. Bastaría con solicitarle a la Superintendencia Bancaria una discriminación de los alivios otorgados por estrato social para concluir que los más pudientes acapararon el grueso de los recursos fiscales, debido a las graves fallas de instrumentación por parte de la Corte. En igual sentido, la DIAN también podría informarnos acerca de la relación entre impuestos directos e indirectos para llevarnos a la conclusión que el pago de estos subsidios requerirá de un mayor esfuerzo tributario, en términos relativos, por parte de las clases menos pudientes. Probablemente la fórmula más equitativa, si de ello se trataba, fue la presentada en los primeros borradores de la declaratoria de emergencia y que se puso a consideración del Consejo de Ministros: 1. Dadas las limitaciones presupuestales, se determinaría el margen fiscal disponible para otorgar alivios hipotecarios, reduciendo otras partidas presupuestales; 2. Estos recursos se distribuirían cubriendo primero las deudas de las viviendas más pobres (VIS hasta de 2.000 UPACs, equivalentes a unos $30 millones) hasta en un 25% del saldo a diciembre de 1998; 3. Si sobraban recursos, éstos podrían entrar a cubrir el “sobrecosto” de los otros estratos sociales, limitándolo al 25% de los primeros $30 millones de cada vivienda afectada. El punto importante de esa propuesta original era que dicho alivio se limitaba a las viviendas de estrato bajo y medio (hasta 50.000 UPACS, equivalentes a unos $70 millones), con lo cual se obtenía la progresividad deseada. Dicho en otras palabras, una VIS recibiría un alivio hasta del 25%, mientras que la clase media alcanzaría hasta el 11% (equivalente a $30' x 0,25 / $70').
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La Corte, en cambio, decidió operar sin límites por estrato social en el otorgamiento de alivios (no simplemente créditos temporales para reducir el costo del crédito) y el Congreso siguió dichos lineamientos en la Ley 546 de 1999. Por lo menos se mantuvo la restricción de un único alivio por persona natural, evitando que quienes especularon con el valor de la vivienda pudieran beneficiarse. Lo malo es que dicha legislación incurrió en dos sesgos a favor de los más ricos: “un sesgo de tasa” al permitir que todos pudieran obtener una reducción de hasta el 25% del valor adeudado, dependiendo del momento en que se obtuvo el crédito, y no en función del estrato social; y “un sesgo de monto” al no imponer un límite en el subsidio a las viviendas de mayor valor (ver cuadro 2), como se contempló originalmente en la Emergencia Económica de noviembre de 1998. Cuadro 2. Reliquidación de deudas hipotecarias (Sentencia C-383 de 1999 y Ley 546 de 1999)
Más aún, la aplicación de un criterio de equidad más estricto hubiera requerido que la Corte obligara a los depositantes del sistema UPAC a devolver los rendimientos adicionales que se les reconocieron durante los años 1993-99. Esto último no fue en ningún momento considerado por la Corte, probablemente porque entendió que su instrumentación era casi imposible. Como se ve, los criterios de supuesta igualdad terminaron por derrotar el propósito de mejorar la distribución del ingreso: los estratos más altos se llevaron la mayor cantidad de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones.
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5.1.3. Imposición de límites a las tasas de interés Mediante sentencia C-995 de 2000 la Corte ordenó a la Superintendencia Bancaria certificar las tasas de interés reales cobradas en los créditos “normales” otorgados por el sistema financiero (diferente al hipotecario). Teniendo como referencia dichas tasas reales, la Corte también le ordenó al Banco de la República fijar una tasa máxima de interés real para los créditos de vivienda diferentes a la Vivienda de Interés Social (VIS), de tal manera que dicho límite resultara inferior a cualquier tasa certificada por la Superintendencia Bancaria para los créditos “normales”. Dicha tasa fue fijada en 13,9% real a partir de septiembre de 2000 (ver Resolución Externa No. 14/00). Además de haber atado la corrección monetaria exclusivamente a la inflación reciente y a las acciones del Congreso ordenando las reliquidaciones de los créditos, como ya se explicó, la Corte decidió interpretar que hacia el futuro el Artículo 51 de la CP., sobre el “derecho a la vivienda digna”, sólo se hacía posible si se instauraba un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, tanto para ricos como para pobres. Dicho fallo mantuvo el sistema preferencial para la VIS, el cual deberá mantener tasas por debajo del tope máximo establecido por el Banco de la República para los demás créditos hipotecarios. A partir de diciembre de 2000, el Banco de la República ratificó la tasa VIS del 11% real que se había fijado en la Ley 546/99 (ver Resolución Externa No. 20/00). Como discutimos anteriormente, el sistema de control de precios generalizados ha sido probado en muchas partes del mundo, especialmente en los países totalitarios, con resultados desastrosos en términos de lograr una buena provisión de esos bienes o productos. Sin embargo, la teoría económica postula que en presencia de unos pocos productores que se asocian para subir los precios de sus productos (los llamados “oligopolios colusivos”) es conveniente que el Estado active su poder regulador para restaurar la sana competencia. Las leyes antimonopolio y la exigencia de información clara han sido instrumentos fundamentales para el desarrollo de las economías industrializadas. En este sentido hubiera sido benéfica la orden de la Corte de intervenir a los oferentes del crédito hipotecario en Colombia, si se hubiese compro-
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bado que adelantaban prácticas colusivas o que deliberadamente escondían información del público (ver cuadro 3). Hasta lo que sabemos, no existe ningún estudio que pruebe la existencia de estas causales durante los años noventa, aunque es claro que el flujo de información hacia el público no era el adecuado. Esto último se hubiera podido subsanar ordenándole a los entes reguladores y a las respectivas superintendencias mejores actuaciones en defensa del consumidor. De forma similar, la intervención en las tasas de interés se puede justificar en una economía de mercado si la sociedad estima que es útil, para mejorar la distribución del ingreso, que los más pobres puedan comprar (o arrendar) su vivienda a un precio subsidiado. Estos subsidios en la tasa se pueden “arbitrar” a través del cobro de “sobretasas” a los más pudientes, con un efecto neutro a nivel agregado, tal como se ha pretendido hacerlo con las tarifas de servicios públicos. Adicionalmente, se pueden asignar subsidios presupuestales, lográndose un mayor efecto si éstos se canalizan directamente hacia el comprador. En fin, no existen principios económicos en una economía de mercado que vayan en contra de los subsidios. Cuadro 3. Imposición de límites a las tasas de interés de vivienda (Sentencia C-995 de 2000)
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Lo que sí resulta contrario a la eficiencia que debe perseguir todo sistema competitivo es la imposición permanente e indiscriminada de controles de precios a determinadas industrias o negocios. El resultado histórico ha sido siempre la contracción de la oferta de esos productos o, lo que es lo mismo, el surgimiento de un mercado ilegal del mismo. Cuando la Corte argumenta que la vivienda digna es un bien meritorio y, en su lógica, concluye de-facto que no debe ser un negocio, ella termina por sacar dicha actividad de la esfera del mercado. La sustentación de una actividad que no se fundamente en la obtención de ganancias sólo será posible si existen los recursos resupuestales suficientes para mantener esa actividad. Claramente en el caso hipotecario esto resulta imposible desde el punto de vista presupuestal. El grave error de la Corte fue extrapolar principios de subsidios que son válidos sólo para los más pobres al caso general de la actividad de vivienda familiar. ¿Por qué piensa la Corte que los límites a las tasas de interés habrán de incrementar la oferta del crédito de vivienda? Si así fuera, entonces, ¿por qué no proceder a controlar también los precios de toda la canasta básica de consumo de los colornbianos? La respuesta está en que los principios económicos de una economía de mercado permiten alcanzar ese mismo objetivo (lograr la mayor oferta de un producto y al precio más bajo) precisamente cuando se opera bajo la libre competencia y la movilidad de los factores productivos. El Estado debe intervenir sólo en aquellos casos en que ello se requiera para evitar la formación de monopolios o para lograr que fluya la mejor información hacia los consumidores. Las intervenciones de precios drenan la confianza sobre el futuro económico de ciertos sectores, lo cual termina paralizando sus actividades y agravando el problema del desempleo. El resultado práctico es entonces el contrario al esperado por los magistrados activistas. 5.2.
Fallos de la Corte relativos a la indexación de los salarios
5.2.1. El caso del salario de los servidores públicos En economía se entiende por indexación el proceso histórico mediante el cual se ata de forma recurrente el valor de una variable a otra, siendo el mejor ejemplo el de los salarios nominales que persiguen los ajustes por inflación. Se presenta una indexación total cuando los ajustes corresponden al 100%
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de la variación ocurrida recientemente, o una parcial cuando ésta es apenas una porción de dicha variación. En el cuadro 4 se observa que podría generarse un efecto positivo de la indexación de los salarios de los servidores públicos, en aquellos casos en los que se tiene una situación cercana al equilibrio fiscal (digamos, déficits consolidados inferiores al 1% del PIB) y la economía atraviesa por un momento recesivo. Cuadro 4. La indexación de los salarios (Sentencias C-815 de 1999 y C-1433 del 2000)
En efecto, el mantenimiento del poder adquisitivo real de los salarios públicos evitaría una contracción adicional de la demanda agregada. Inclusive podría argumentarse, a nivel microeconómico, que desde el punto de vista del manejo del recurso humano es preferible tener funcionarios cuyo salario real corresponda a su productividad marginal, pues sólo de esta manera esos servidores perdurarán en el sector público y prestarán un adecuado servicio. Claramente la aplicación de estos dos criterios apunta a mantener unos pocos funcionarios públicos, altamente capacitados y pro-
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ductivos, con salarios reales ligeramente por debajo de los del sector privado (ya que su estabilidad en la carrera pública representa un “premium” respecto de la volatilidad que suele presentarse en el sector privado, debido a los inevitables ciclos económicos). El problema es que los anteriores criterios han sido impuestos por la Corte en un ambiente de alto déficit fiscal, en el cual el número de funcionarios públicos es excesivo y, en general, se tiene una baja productividad laboral. Luego el corolario de las determinaciones tomadas en las sentencias C-815/99 y C-1433/00 es que para poder mantener el salario real debe buscarse incrementar su productividad a través de una reducción del número de funcionarios públicos. Sin embargo, la Corte también decidió cerrarle la vía expedita que tenía el Gobierno para achicar el sector operativo central al concluir que los poderes otorgados a través del Art. 42 de la Ley 489/98 eran inexequibles, pues delegaban en el Ejecutivo competencias del Congreso en materia de reestructuración del Estado (véase la sentencia C-1437/00). Esto implica que el Congreso y el Ejecutivo deberán ocuparse en el futuro cercano de la aprobación de “Leyes de Responsabilidad Fiscal” que permitan equilibrar los gastos operativos del Estado, ojalá con funcionarios de mayor capacidad, con ingresos reales estables, pero necesariamente con un número menor de empleados públicos. En el lado derecho del cuadro 4 se resumen los anteriores criterios al señalar que dicha indexación resultará negativa para la economía si se viola el principio económico universal que señala que los salarios deben ajustarse según la evolución conjunta de la inflación, de una parte, y de la productividad, de otra. Si la productividad crece de forma normal, digamos, al 2% anual, entonces los salarios podrían ajustarse por encima de la inflación hasta en un 2% sin causar ningún traumatismo económico. Pero si la productividad cae al 2% anual, entonces los salarios de ese año deben ajustarse dos puntos por debajo de la inflación, de lo contrario se estaría drenando la capacidad productiva y alterando el equilibrio entre los factores productivos (capital, tierra, trabajo, etc.). Infortunadamente, la Corte decidió en el caso de los servidores públicos sacar de la ecuación el factor de la productividad, que como se explicó puede ser positiva en unos años y negativa en otros. Más aún, se puede demostrar que la productividad es procíclica, lo cual significa que, infortunadamente,
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en épocas recesivas la productividad tiende a ser negativa (Clavijo, 1995). Esto significa que existen fuerzas microeconómicas que apuntan hacia la contracción de los salarios reales en épocas recesivas. Así, cuando el ciclo va al alza, todos se benefician, pero en destorcida todos debemos sacrificarnos. Desde el punto de vista de la equidad la cuestión es más complicada, pues en épocas recesivas los puestos de trabajo escasean debido a las dificultades empresariales. ¿Qué es entonces más equitativo: que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir consumiendo al ritmo actual o que alternativamente se provean nuevos puestos para los desempleados, así sea con un nivel de salario real inferior para todos los trabajadores? Un grupo de economistas considera que dicho dilema se puede solucionar fácilmente si, como en la época de la gran depresión de los años treinta, se recurre a incrementar el componente de inversión pública, financiándolo con emisión del Banco Central. Otros consideramos que el anterior dilema no se soluciona por esta vía, ya que en buena medida los actuales problemas recesivos los ha causado la indisciplina fiscal y los malos arreglos institucionales en materia de descentralización. Esto ha redundado en mayores endeudamientos públicos y en presiones al alza en las tasas de interés, todo lo cual ha “arrinconado” al sector privado, contrayendo las posibilidades de trabajo (Clavijo, 1998; Hernández A., 2000; Banco de la República, 2000). Todo este panorama se ha visto agravado por la inseguridad y por la inestabilidad jurídica antes comentada, especialmente en el frente hipotecario. Luego el entrar a recomendar que se incremente la indisciplina fiscal y la deuda pública no sólo representa una grave amenaza para la estabilidad de precios hacia el futuro, sino que da las señales erradas a unos mercados internacionales a los cuales Colombia todavía tiene acceso. Lo más grave es que la Corte ordenó la indexación porque partió del errado supuesto de que los salarios de los servidores públicos habían perdido poder adquisitivo en el último año, cuando la verdad es que lo habían incrementado por encima de sus ganancias en productividad durante el año anterior. En efecto, durante 1999 la masa salarial del sector público se reajustó en cerca del 15,2% (Presupuesto de la Verdad, 2000: 63), pero la inflación observada fue sólo del 9,2%. Es decir, los trabajadores públicos vieron incrementado su poder adquisitivo real en cerca de 6 puntos porcentuales durante 1999.
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Durante el año 2000 se tenía programado que el promedio (ponderado) del ajuste en la masa salarial fuera cercano al 6%, o sea, inferior en 3 puntos porcentuales a la inflación del año 1999. Esto quiere decir que el conjunto de los trabajadores públicos, a pesar de ese reajuste salarial inferior al de la inflación, lograría mantener el 50% de la ganancia observada durante 1999. Dicho en otras palabras, el poder adquisitivo de los sueldos del sector público en el año 2000 todavía superaría en un 3% el salario que tenían al finalizar el año de 1998, sin necesidad de que la Corte hubiera intervenido. Adicionalmente, cabe recordar que hubo un elemento redistributivo al interior del sector público, pues los trabajadores con ingresos bajos habían preservado la totalidad de ese mayor poder adquisitivo durante el año 2000, gracias a que sus salarios se ajustaron en línea con la inflación del año 1999. En cambio, los trabajadores de mayores ingresos habían experimentado una reducción neta en su poder adquisitivo de cerca del 3% (equivalente al 9% de inflación de 1999, menos el 6% ganado el año anterior), ya que se tenía previsto presupuestalmente que sus salarios nominales permanecerían iguales durante el año 2000. Lo anterior indica que, aun si se aceptara el concepto de “mantenimiento del poder adquisitivo” de los servidores públicos, éste no se estaba violando durante los años 1998-2000; pero, infortunadamente, la Corte decidió aislar del contexto histórico lo presupuestado para el año 2000. Es claro que este análisis sobre mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores públicos debe realizarse no circunscrito a unos pocos años, sino a un análisis histórico, el cual la Corte nunca abordó. En los gráficos 1 y 2 se observa que durante los años 1990-1994 el reajuste salarial de los servidores públicos (en promedio ponderado) estuvo en línea con la inflación observada. No obstante, durante los años 1995-97 éste se ubicó significativamente por debajo de la inflación, ocasionando una pérdida en el poder adquisitivo, especialmente para aquellos que devengaban más de cuatro salarios mínimos. Esto se corrigió parcialmente durante los años 1998-99, según se explicó, pero durante el año 2000 se vio la necesidad presupuestal de apretar nuevamente la política salarial, debido al gran déficit fiscal que venía afectando las tasas de interés al alza, generando elevadas tasas de desempleo. El resultado final (incluyendo la indexación ordenada por la Corte a partir del año 2000) es que el promedio ponderado de las asignaciones sa-
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lariales básicas del sector público se redujo en cerca del 5% real durante todo el período 1990-2000. Este resultado contrasta con el experimentado por algunos servidores públicos cuyas ganancias se incrementaron de forma significativa durante esos años. Por ejemplo, el sector del magisterio logró, a partir de 1996, una negociación que le ha permitido incrementar su poder adquisitivo en cerca del 17% real durante los años 1995-2000 (ver gráfico 2). Gráfico 1. Incremento de salarios públicos e inflación (Porcentajes)
¿Dónde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte, cuando los incrementos salariales de un sector se hacen a costa de otros servidores públicos? ¿Dónde quedan los incrementos del sector público a costa de los trabajadores del sector privado? ¿Dónde quedan los incrementos de los empleados públicos y privados a costa de no generar nuevos empleos para cerca de 3 millones de colombianos que lo buscan afanosamente? ¿Dónde quedan los principios de equidad (económica), cuando los incrementos salariales no guardan proporción con los incrementos en la productividad laboral?
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Gráfico 2. Índice de los salarios públicos (1990=100)
Fuente: Banco de la República, SDIE; elaborado con base en Ministerio de Hacienda y DNP
Ignorando estos factores, la Corte ordenó que los salarios públicos deberían indexarse totalmente al IPC del año precedente, a partir del año 2000. Los pagos retroactivos han implicado gasto público adicional por un valor cercano a los $850.000 millones en el año 2000 y por cerca de $1,2 billones en el año 2001. Estos recursos equivalen a gastarse cerca de 0,5% del PIB por año, o sea, la mitad del rendimiento esperado de la reforma tributaria aprobada en diciembre del 2000 (véase Santos, 2000). Esta decisión de la Corte va en clara contravía respecto de la importante decisión que tomaron conjuntamente el Ejecutivo y el Congreso en el sentido de limitar los gastos operativos del Estado ante el grave descalabro de las finanzas y sus negativos efectos sobre la inversión pública y privada. Esta moderación en los gastos operativos se había extendido, de común acuerdo con los representantes de los departamentos y los municipios, a los gobiernos locales, donde el artículo 92 de la Ley 617/00 postulaba que hacia el futuro dichos gastos sólo se reajustarían en el 90% de la inflación reciente. Más aún, lo conceptuado por la Corte en la C-1433/00 sobre indexación salarial en el sector público claramente contradice lo que ella misma concluyera, por mayoría, en su sentencia C-377/98, al afirmar que la fijación del régimen salarial era de competencia exclusiva del Congreso y del Presidente de la República, tal como lo explicó el Ministro de Hacienda en su momento (Restrepo, 2000: 110). Algo similar puede concluirse de la sentencia 1504/00, a través de la cual la Corte conceptúo que los recortes en las nóminas de las em-
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presas y entidades descentralizadas no podrían adelantarse en la forma estipulada en la Ley 547/99, entre otros factores, porque supuestamente violaba algunos principios de la autonomía administrativa. Así, pues, se ha roto la separación de poderes en temas neurálgicos para la nación, toda vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la política salarial de los servidores públicos del gobierno central y de los gobiernos locales, recurriendo al peligroso y novedoso expediente de las “omisiones presupuestales”. También dejaré al buen juicio de los juristas la importante discusión sobre el efecto de estos fallos en el ejercicio de la “democracia local” y los sanos principios de la descentralización fiscal que quedaron estipulados en muchos artículos de nuestra Constitución. Vale entonces reiterar aquí la lección fundamental que se debe sacar hacia el futuro: dada la complejidad de las decisiones económicas, con efectos intertemporales difíciles de anticipar, la Corte Constitucional, como ocurre en muchas economías desarrolladas, debe abstenerse de intervenir en decisiones que claramente le corresponden al Congreso de la República. Este proceder tendría la ventaja de tomar en consideración las cambiantes circunstancias económicas, de tal manera que el Congreso y el Ejecutivo siempre puedan recurrir a adelantar los cambios legislativos pertinentes, sin que ello represente señales negativas de inestabilidad constitucional. 5.2.2. La cuasi indexación de los salarios privados y del salario mínimo La Corte también decidió en su sentencia C-1549/00 que esta indexación de los salarios públicos no necesariamente debía extenderse a los salarios privados, por cuanto en la demanda no se configuraba el caso de “una omisión legislativa” que precisara una violación al derecho de igualdad, declarando entonces que ella carecía de competencia para pronunciarse sobre dicho caso. Sin embargo, en la sentencia C-815/99 sobre salario mínimo, la Corte había expresado un concepto contrario al señalar que: (...) ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos periodos anuales cuando se trata
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de trabajadores que devengan más del salario mínimo... (Sentencia T-276 de 1997). (...) Más aún, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe contemplar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira (nuestro énfasis, C-815/99, p. 19).
Son evidentes entonces las contradicciones entre las afirmaciones de la Corte en 1997-1999 y lo sancionado por ella misma en el año 2000, pues en este último caso no se vio la necesidad, enhorabuena, de extender dicha indexación al sector privado. ¿Entendería finalmente la Corte que la indexación de los salarios arrojará más desempleo, en momentos en que este indicador se ubica en niveles cercanos al 20%? En el caso de la sentencia C-1549/00, la Corte usó un argumento, cuya lógica “cartesiana” dejó al buen análisis de los juristas: como en el caso del sector privado sí se puede negociar el salario mediante la presentación de pliegos y en el caso del sector público esto sólo se puede hacer parcialmente (en sectores diferentes a los de los servicios públicos), entonces la Corte decidió proteger la capacidad adquisitiva de todos los servidores públicos (incluyendo los de los servicios públicos y los de los gobiernos locales), pero no los del sector privado. Argumentos similares fueron utilizadas por la Corte para concluir, en su sentencia C-815/99, que en el reajuste del salario mínimo no debería otorgársele especial atención a la meta futura de inflación (Art. 8 de la Ley 278/96), entre otras, porque la misma Corte ya se había encargado de desvirtuar la idea de que dichas metas tuvieran que ser inferiores a la inflación del año anterior (según su sentencia C-481/99). Así, la Corte le ordenó al Gobierno que, en aquellos casos en los cuales no se lograra una concertación sobre la fijación del salario mínimo al interior de la Comisión Permanente, éste debería motivar su decisión “atendiendo, con el mismo nivel de incidencia” los siguientes factores económicos: la meta de inflación, la inflación (IPC) del año anterior, la productividad señalada por la Comisión Tripartita, la contribución del salario al ingreso nacional, el crecimiento del PIB, y, de forma especial, la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil.
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Dicho en otros términos, la Corte postuló una nueva teoría económica en materia salarial a través de la cual se debe reemplazar la ecuación (l), que es la forma reducida de la ecuación utilizada en el resto del mundo, por la ecuación (2), de su propia factura jurídico-económica, a saber:
Claramente existe una incompatibilidad, económica y matemática entre la formula [1A], aceptada internacionalmente, y la formula [2] propuesta por nuestra Corte. El primer reparo es que es imposible y además errado “atender, con el mismo nivel e incidencia” cada uno de los elementos de la formula [2]. Por ejemplo, esto sólo se logra en los primeros componentes referentes a la inflación meta y la inflación reciente, si se le asigna un valor tal que a = 0,5, pues (1 - a) = 0,5. Afortunadamente en la coyuntura actual este valor (así ponderado) se acercaría a la inflación actual, como quiera que se ha tenido éxito en el proceso de desinflación reciente. Las ponderaciones del resto de factores no están definidas a priori. Más aún, las unidades de computo de la razón salarial/producto y del último elemento (totalmente subjetivo) no pueden sumarse directamente a los porcentajes resultantes de los otros componentes. Así se trate de una sentencia y una orden de la Corte es imposible sumar “peras” con “manzanas”, de la misma forma que a Galileo le quedó imposible
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alterar su entendimiento sobre la rotación de la Tierra alrededor del Sol, por más que la Iglesia del momento lo amenazara con la excomunión. Los peligros de la indexación salarial son claros bajo las circunstancias actuales: de una parte, esto agrava el déficit fiscal, lo cual presiona las tasas de interés al alza y comprime la inversión pública y privada; de otra parte, en presencia de choques sorpresivos que presionen algunos componentes de la inflación hacia arriba (el caso del petróleo o de factores climáticos que afecten los alimentos), se desatarán fuerzas que tenderán a agravar dichas alzas, vía la espiral inflacionaria que causará la indexación salarial. Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, cuya principal tarea constitucional radica en el control de la inflación, estamos en la obligación de explicarle a la opinión pública cómo el poder adquisitivo del salario debe perseguirse mediante la búsqueda de una reducción gradual y segura de la inflación y no por medio del alza sostenida de los salarios, sin contemplación a lo que ocurra con la productividad laboral. Existen evidencias históricas e institucionales que indican que ante perturbaciones exógenas (como las de los choques petroleros de 1973 y 1979) el país puede verse abocado a largos períodos de alta inflación en la medida en que existan mecanismos de indexación o rigideces a la baja en los salarios de algunos sectores. Los fallos recientes de la Corte en materia salarial harán más difícil la lucha contra la inflación, en la medida en que ellos erigen nuevas fuentes de indexación. Diversos modelos para Colombia indican que esto no sólo se traduce en niveles de inflación más elevados, sino que se generan graves sacrificios en materia de generación de empleo y crecimiento (véase Gómez, 2000: 8).
VI.
Resumen y conclusiones
En este documento hemos ilustrado los efectos económicos más profundos que habrán de tener algunos fallos de la Corte Constitucional. El desarrollo económico y social en Colombia está amenazado, entre otros factores, por la “inestabilidad constitucional” que ha sembrado la propia Corte en los años 1994-2000. A lo largo de este escrito hemos argumentado que el común denominador de los errores económicos de la Corte está en el detrimento de la dis-
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tribución del ingreso, al usar criterios de supuesta igualdad, para casos que requerían tratamientos diferenciales. Este ha sido el caso de la reliquidación de los alivios hipotecarios, de los controles permanentes a las tasas de interés en dichos créditos y la orden de indexar los salarios del sector público. Adicionalmente, estos fallos en materia salarial tornarán más difícil la lucha contra la inflación, afectando negativamente la inversión y la generación de empleo. De lo dicho anteriormente se desprenden al menos dos recomendaciones concretas: 1. La Corte debería aplicar criterios más conservadores (parsimoniosos) en materia de alteración de las prácticas y procedimientos económicos, pues los resultados de dichos arreglos son complejos de anticipar y cuando quiera que ellos se deban alterar es mejor que ello lo haga el Congreso de la República. A fin de cuentas, en materia económica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderación entre costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso democrático. Las asignaciones del presupuesto de la Nación deben reflejar el equilibrio “pluripartidista” propio de todos los congresos resultantes del voto popular. 2. En materia de control constitucional, existen diversos estudios que apuntan hacia la conveniencia de extender el llamado “control previo”, de tal manera que se evite el trauma que causa el tener que suspender o alterar leyes con grandes incidencias económicas. Como es sabido, en Colombia dicho control previo actualmente se limita a los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno, aduciendo su inexequibilidad, o en los casos de los proyectos de leyes estatutarias donde el control previo tiene un carácter automático (Torres, 2000: 10). En este frente, el control previo adelantado por el Consejo Constitucional francés, en el cual participan delegados del Ejecutivo, del Congreso y los ex presidentes de la República, arroja un balance positivo digno de explorarse en nuestro caso para ganar estabilidad legislativa y económica.
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VII.
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II Argumentación e interpretación constitucional
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CAPÍTULO PRIMERO El valor del precedente judicial constitucional
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Los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sufrido alteraciones sustanciales. Dentro de las muchas transformaciones que pueden identificarse se destacan, en primer lugar, los drásticos cambios en la estructura y el funcionamiento del derecho positivo: integración automática del derecho comunitario derivado a los ordenamientos nacionales (como ocurre en la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones), reconocimiento de un “bloque de constitucionalidad”, existencia de leyes marco que otorgan un amplio margen regulatorio al Ejecutivo, incremento de las funciones legislativas de órganos diferentes al Parlamento, “inflación legislativa”, amplias facultades normativas de los gobiernos seccionales, efecto directo de algunos instrumentos internacionales en la legislación interna, desplazamiento del principio de jerarquía normativa y expansión del principio de competencia, entre muchos otros. El contenido de este derecho positivo también ha sufrido alteraciones significativas: reformulación del derecho civil como consecuencia de la constitucionalización del derecho, incursión del derecho legislado en áreas hasta antes desconocidas (competencia desleal, abuso de la posición dominante en el mercado, el deporte y la educación, acceso y uso de de los recursos hídricos, el uso del suelo, etc.), ampliación del catálogo de derechos constitucionales y su filtración en el derecho penal, el derecho mercantil y el derecho de familia, entre otros. Estas alteraciones en la estructura, el funcionamiento y el contenido del derecho positivo encuentra respaldo, al menos parcialmente, en cambios culturales, relacionados con la forma en que se concibe la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho: nuevas ideas sobre la argumentación de los operadores jurídicos, prácticas institucionales en la producción normativa, novedosas formas de asumir el control constitucional y la garantía de los derechos constitucionales por los operadores jurídicos, entre otros, son manifestaciones de esta transformación cultural. Uno de las rupturas más significativas se refiere al valor del precedente judicial y al modo en que debe ser utilizado por los operadores jurídicos (legisladores, jueces, integrantes de la administración pública, abogados litigantes,
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etc.). A pesar de la abundantes reflexiones que se han hecho en torno al tema, a esta altura hay muy poca claridad sobre cuestiones tan elementales como qué es el precedente, cuál es su posición dentro del sistema de fuentes del Derecho, cómo se articula con la Constitución, la ley y el sistema infra-legal, y su nivel de obligatoriedad para los jueces y demás operadores jurídicos. Los artículos que se presentan a continuación ofrecen elementos de juicio para enfrentar y resolver algunas de estas cuestiones, desde la experiencia del Tribunal Constitucional peruano. En “Los precedentes constitucionales: el caso del Perú”, César Landa proporciona importantes precisiones conceptuales y reconstruye y justifica el proceso que ha dado lugar al reconocimiento de la obligatoriedad del precedente y la jurisprudencia constitucional dentro del sistema de fuentes peruano, a partir de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. La vinculatoriedad y la especial jerarquía que hoy en día tienen las sentencias, el precedente y la jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional, responde al reconocimiento del carácter vinculante y de la supremacía de la Constitución Política, y de la misión que se le ha atribuido al juez constitucional de asegurar su vigencia efectiva en las democracias contemporáneas. En este contexto, las sentencias de constitucionalidad abstracta aseguran la compatibilidad entre el texto constitucional y las demás disposiciones que integran el ordenamiento. Sin embargo, para que ello sea posible, se requiere dotar al Tribunal Constitucional de amplias facultades regulativas e interpretativas: los fallos que declaran la inconstitucionalidad de una disposición legal tienen autoridad de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos, y las sentencias desestimatorias impiden la inaplicación de la respectiva disposición por parte de los operadores jurídicos. Pero además, los fallos de constitucionalidad abstracta no necesariamente deben limitarse a declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la respectiva disposición, sino que pueden, por ejemplo, pronunciarse sobre las interpretaciones constitucionalmente admisibles e inadmisibles, e incluso alterar el contenido original de la disposición legal, a través de las denominadas sentencias interpretativas y manipulativas. Y por último, éste control debe realizarse sobre todas las disposiciones que integran el sistema jurídico, incluso sobre las leyes de reforma constitucional. Por su parte, la idea de un precedente vinculante tiene sustento en los
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principios de igualdad y seguridad jurídica, y se encuentra consagrado en el artículo VII del Código Procesal Constitucional. En virtud de ello, la regla jurídica elaborada o utilizada por el Tribunal Constitucional para resolver un caso particular y concreto, se convierte en parámetro normativo para la resolución de nuevos casos comprendidos en el supuesto de hecho de la regla jurisprudencial. Si bien estas reglas creadas por vía jurisprudencial son prima facie vinculantes, por asegurar valores como la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, eventualmente pueden ser alteradas por el propio Tribunal, previo el cumplimiento de una carga argumentativa reforzada, tendiente a demostrar la razonabilidad y justificación del cambio jurisprudencial; ningún otro operador jurídico puede apartarse del precedente. Por último, la jurisprudencia constitucional, cuyo sustento se encuentra en el artículo VI del Código Procesal Constitucional, establece el deber para todos los jueces de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico de acuerdo con los lineamientos fijados por el Tribunal Constitucional, para garantizar una interpretación conforme al texto constitucional, del ordenamiento jurídico. Como no tiene el mismo nivel de vinulatoriedad, los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia constitucional en casos concretos, previo el cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. En clara contraposición con esta postura, en “Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. 3741-2004-AA/TC”, Juan Antonio García Amado demuestra que las políticas y prácticas del Tribunal Constitucional peruano no solo se apartan gravemente de la figura del precedente tal como se ha configurado históricamente en el mundo, sino que además se sustenta en una errónea interpretación de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional, con el objeto fortalecer artificiosamente sus competencias, en franco detrimento del principio democrático y de otros principios constitucionales que limitan las facultades de todos los órganos del Estado. Para demostrar esta idea, el autor toma como ejemplo emblemático una sentencia del Tribunal Constitucional peruano que resuelve una acción de amparo, y demuestra cómo las consideraciones y decisiones que allí se plasman contravienen de manera abierta y flagrante los acuerdos mínimos sobre lo que es la jurisprudencia y el precedente dentro de los sistemas de fuentes del Derecho contemporáneos.
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En primer lugar, la sentencia deslinda injustificadamente la función de resolución de conflictos concretos y específicos, del establecimiento de precedentes vinculantes. Esta separación es engañosa, pues precisamente lo que ocurre en la realidad es que éstos se fijan con ocasión y en desarrollo de la función de resolución de los casos concretos: la ratio decidendi que hace posible la decisión judicial, se convierte en regla vinculante para casos futuros. Sin embargo, el Tribunal Constitucional parte de esta separación para construir de manera artificiosa su particular noción de precedente judicial. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional distorsiona el sentido de los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional, con el objeto de atribuirse funciones legislativas que son de resorte exclusivo del Parlamento. Si bien de dicha normativa se desprende claramente que solo la interpretación del texto constitucional y las reglas jurisprudenciales que constituyen la ratio decidendi de sus fallos son obligatorias, el Tribunal Constitucional les dio un alcance complemente distinto. Por un lado, entendió erróneamente que la facultad interpretativa no se predica únicamente de la Constitución Política sino de todas las normas que integran el bloque; pero además, asumió que se encuentra investido de facultades normativas generales, pudiendo, por vía precedencial, declarar la inconstitucionalidad de leyes u otras disposiciones que no han sido objeto de un proceso de constitucionalidad abstracta. Si bien el Tribunal Constitucional justificó esta expansión competencial alegando la protección de la supremacía de la Carta Política, en realidad se trata de un pretexto para alterar el sistema de pesos y contrapesos que debe existir en toda democracia sustancial. Estos artículos, entonces, constituyen una buena introducción al extenso y vasto problema sobre el concepto y el valor del precedente judicial en el sistema de fuentes del Derecho.
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Los precedentes constitucionales. El caso del Perú César Landa*
Sumario: I. Presentación. II. Constitución: fuente de creación del Derecho. 2.1. Tribunal Constitucional: creador de Derecho. III. Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho. 3.1. La sentencia de inconstitucionalidad. 3.2. El precedente vinculante. 3.3. La doctrina jurisprudencial. IV. Conclusión. V. Bibliografía.
I.
Presentación
En los últimos tiempos se ha aceptado, casi mayoritariamente, que la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional del Perú constituye parte del sistema de las fuentes de Derecho. Se señala “casi mayoritariamente”, dado que este tema ha generado polémica tanto a nivel jurídico como político, puesto que implica reconocer que las decisiones judiciales de un determinado órgano jurisdiccional son de observancia obligatoria no sólo para las *
Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artículo son realizadas a título personal. Correo electrónico: clanda@tc.gob.pe
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partes involucradas en un proceso, sino también para todos los poderes del Estado, así como para los ciudadanos1. Al respecto, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), empezó a desarrollar dicha política jurisdiccional recién a partir del año 2002, pues no obstante existir formalmente desde 19962, en la década de los noventa se expidieron pocas sentencias relevantes debido a que, como la mayoría de los poderes públicos, se encontraba en cautiverio del poder de turno3. Es por este motivo que la jurisprudencia expedida por el TC ha empezado a cobrar importancia a partir de la década actual, en que en democracia este órgano se ha nutrido de nueva doctrina y jurisprudencia nacional y comparada a efectos de producir sentencias de alta calidad, que permitan resolver casos concretos complejos y que, además, sirvan de base para la formación de los precedentes constitucionales4. En este contexto la jurisprudencia del TC se ha ido fortaleciendo, pues sus decisiones deben ser de obligatorio cumplimiento tanto para las partes, como para los órganos del Estado y los particulares, de ser el caso; no sólo porque se trata de sentencias expedidas por el máximo intérprete de la Constitución, sino porque la finalidad de las mismas es preservar la vigencia de 1 En este sentido, a propósito de la experiencia europea, Moral Soriano ha señalado lo siguiente: “La ciencia del Derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de casos futuros. Tanto es así que, en el ámbito de los sistemas europeos de Derecho codificado, hemos pasado de hablar de la jurisprudencia de los órganos de casación a los precedentes; de posiciones como 'la jurisprudencia no es fuente del Derecho' a 'hay que tener en cuenta los precedentes', reconociéndoles de este modo cierta relevancia jurídica.” (Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons - Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2003, p. 15). 2 La Constitución de 1993 reemplazó al Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución de 1979 por el actual Tribunal Constitucional. Al respecto, Landa Arroyo, César, “Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional”, en Pensamiento Constitucional, PUCP - Fondo Editorial, Lima, 1995, pp.73-114. 3 Landa Arroyo, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Palestra editores, 3ª ed., Lima, 2007, p. 265-319; asimismo, Aguirre Roca, Manuel, “Nacimiento, vía crucis y muerte del Tribunal Constitucional del Perú”, en Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 13, Lima, 1997, pp. 117 y ss. 4 Rubio, Marcial, Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”, Fondo Editorial - PUCP, Lima, 2005, pp. 11-13; asimismo, véase “Mesa Redonda: Marcial Rubio, Néstor Pedro Sagüés, César Landa y Francisco Eguiguren, Parámetros interpretativos constitucionales y el lugar del Tribunal Constitucional en el proceso normativo en el Perú: diez años después”, en THÉMIS 55, Lima, 2008, pp. 13-27.
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los derechos fundamentales, así como la supremacía jurídica de la Norma Fundamental. En el desarrollo de dichos fines esenciales de la justicia constitucional se han planteado viejos y nuevos dilemas acerca de la posición de la Constitución –antes que la ley– como la fuente suprema de creación o validez del Derecho; la titularidad y legitimidad del TC como intérprete supremo de la Constitución y, en consecuencia, el rol que cumple en la creación del Derecho, y; finalmente, la naturaleza y límites de las sentencias constitucionales –inconstitucionalidad de las normas legales, precedentes vinculantes y jurisprudencia constitucional– que se integran al sistema de fuentes del Derecho de manera diversa. Temas que a continuación se plantean.
II.
Constitución: fuente de creación del Derecho
Si bien han existido momentos en el desarrollo y configuración del Estado de Derecho en que la Constitución no ha sido entendida sino como una mera norma política carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones regulatorias de la labor de los poderes públicos, en la actualidad no cabe duda que la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento normativo nacional. Esta transición sólo ha sido posible a partir de dos procesos sucesivos. El primero de ellos tiene lugar cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores, principios constitucionales y derechos socioeconómicos en el Estado Social de Derecho, a partir de la segunda posguerra. Este hecho obligó, sobre todo a los jueces y tribunales, a la aplicación directa de la Constitución, ya no sólo dentro de lo jurídicamente debido5, sino también dentro de lo constitucionalmente posible6. 5 Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, 4.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 251 y ss.; Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, CEC, Madrid, 1984, pp. 277 y ss; asimismo, Ruiz Manero, Juan, Jurisdicción y normas, CEC, Madrid, 1990, pp. 37 y ss. 6 Canosa Usera, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, CEC, Madrid, 1988, pp. 302 y ss; Starck, Christian (ed.), “Constitutional Interpretation”, en Starck Christian (ed.), Studies in German Constitutionalism, the german contribution to the forth world congress of the International Association of Constitutional Law, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1995, pp. 59 y ss.
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Por su parte, el segundo proceso surge cuando la Constitución se legitima como norma democrática suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, en la medida que tienen el deber de cumplirla y defenderla. Así, “a través de múltiples trasformaciones que ha sufrido, la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden”7. Así, la Constitución ha ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del Derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurídico y vincula directamente a los poderes públicos y privados8; lo cual no es sólo un cambio de posición jerárquica de las normas, sino que lleva a replantear la manera de entender el Derecho, la jurisprudencia y la propia jurisdicción9. En tal sentido se ha señalado que “si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”10. Por tanto, la Constitución es considerada la norma normarum (la norma de creación de las normas) y la lex legis (la ley suprema), que se extiende a todas las ramas del Derecho11, siendo sus principios y disposiciones aplicables no sólo al ámbito del ordenamiento jurídico público, sino también privado porque son de alcance general12. 7 Kelsen, Hans, “La Garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”, en RDP, No. XXXV, Vaduz, Topos Verlag, 1982, p. 204. 8 Guastini, Ricardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del Neoconstitucionalismo, Ed. Trotta - Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, Madrid, 2007, p.23. Al respecto, también se ha señalado que “[el] hecho de que los textos constitucionales se vuelvan rígidos y la posibilidad de los tribunales constitucionales de sancionar las violaciones a la Carta Fundamental, extiende –por así decirlo– la espiral de las fuentes, en cuyo vértice se encuentra la Constitución (...)” (Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNMSM, Grijley, Lima, 2003, p. 119). Véase también Pérez Royo, Javier, Las fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1985. p. 27. 9 Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell, Miguel (ed.), pp.13 y ss.; asimismo, Atienza, Manuel, “Argumentación y Constitución”, en Aguiló, Joseph, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una teoría de la Constitución, Iustel, Madid, 2007, pp. 113 y ss. 10 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 76. 11 Como bien apuntara Pellegrino Rossi, la Constitución comprende las “têtes de chapitre” o epígrafes de todas las ramas del Derecho. 12 Hesse, Honrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1885, p. 14.
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Ahora bien, cuando se alude al ordenamiento jurídico no se piensa únicamente en la Constitución o en las leyes, decretos o reglamentos de un determinado país; por el contrario, se piensa en algo mucho más dinámico y vital13. De ahí que algún sector de la doctrina haya criticado la noción de ordenamiento jurídico entendido únicamente como un conjunto de normas, puesto que considera que el ordenamiento jurídico en su conjunto no es sino “una entidad que se mueve en parte según las normas, pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez, normas que de este modo resultan más bien el objeto, e incluso el medio de su actividad, que no es un elemento de su estructura”14. Si el ordenamiento jurídico constitucional debe ser dinámico y vital –living constitution– el concepto de Constitución se convierte en un concepto interpretativo por excelencia, donde la creación del Derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma, sino que se convierte en el producto de una interpretación constructiva a partir de la relación que se establece entre un sujeto (el Tribunal Constitucional), un objeto (la Constitución) y un método (los tipos de interpretación y los tipos de sentencias)15. Relación que no se puede entender a partir del clásico positivismo jurídico, sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurídico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica constitucional16. Este nuevo rol de la creación judicial del Derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado Constitucional y en particular de la aparición de la justicia constitucional encarnada en los tribunales constitucionales en los países de derecho romano-germánico. Proceso que encuentra parangón en los tribunales supremos de los países del common law, por ello se ha señalado que se viene produciendo una con13 Diez-Picazo, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, 2ª. ed., Barcelona, 1987, p. 162; asimismo, Iturralde Sesma, Victoria, El precedente en el common law, Civitas, Madrid, 1995, p. 14. 14 Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, traducción de Sebastián y Lorenzo Martín-Retortillo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 100. 15 Ruiz Manero, Juan, “Una tipología de las normas constitucionales”, en Aguiló, Joseph, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una teoría de la Constitución, op. cit., pp. 69 y ss. 16 Dworkin, Ronald, Freedom´s Law. e moral reading of the american constitution, Harvard University Press, Cambridge, 1996, pp. 1-38.
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vergencia de estos dos modelos o familias jurídicas17. Más aún, cuando el proceso de globalización internacional y regional no sólo abarca a la economía o a la política, sino también al Derecho; lo que se evidencia tanto en las sentencias de los tribunales internacionales de integración o derechos humanos –Tribunal de Luxemburgo o Corte Interamericana de Derechos Humanos–, como, también, por medio de los tribunales constitucionales o supremos encargados de garantizar los derechos fundamentales. A partir de esta noción transformadora del ordenamiento jurídico, dinámico y vital, presidida por la Constitución en tanto fuente normativa del Derecho18 se plantea a continuación el rol del Tribunal como creador de Derecho. 2.1.
Tribunal Constitucional: creador de Derecho
A partir del complejo proceso de constitucionalización del Derecho, si bien el Congreso es el órgano por excelencia de creación del Derecho por medio de la ley, el TC también participa aunque subsidiariamente en la creación del mismo mediante la interpretación de la Constitución. Ejerciendo amplios poderes para controlar no sólo la forma sino también el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. Al respecto, Cappelletti ha señalado que “la interpretación que reconoce a los jueces una función creadora de la elaboración de las leyes y en la evolución de los valores parece a la vez inevitable y legítima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones”19. El problema de grado que ello supone, siguiendo a Hart, podría oscilar entre la visión positivista del Derecho, que considera al TC como una “pesadilla”, y el iusnaturalismo, que lo considera como un “noble sueño”. La pesadilla es esta imagen del juez que, frente a un vacío normativo o indeterminación de una 17 Merryman, Jhon, “Convergence of civil law and common law”, en M. Cappelletti (ed.), New perspectives for a common law of Europe, European University Institute, Italy, 1978, pp. 210-213; asimismo, Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, Editorial Porrúa, México, 1993, pp. 66-68. 18 Aguiló, Joseph, La Constitución del Estado Constitucional, Palestra - Temis, Colombia, 2004, pp. 55-62. 19 Cappelletti, Mauro, “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”, en AA.VV., Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, 1984, p. 629.
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disposición, casi no se distingue del legislador porque lo llena de contenido; mientras que en el noble sueño, frente a un vacío normativo o indeterminación de una disposición, el juez, si bien no encuentra una norma inequívoca, sí la halla en el sistema normativo, a través de los principios y valores –expresos o latentes– que le permitirán llegar a un resultado inequívoco20. A partir de esta realidad universal se abre un panorama en el que Bulygin ha distinguido hasta tres teorías claramente diferenciadas en torno a la cuestión de si los jueces pueden o no crear Derecho: • En primer lugar, la teoría tradicional, que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a los casos particulares. • En segundo lugar, la teoría que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales, es decir, en cada caso concreto. • Y, finalmente, la teoría según la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero que sí lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales21.
Para saber con qué concepción opera la justicia constitucional, habría antes que responder a la pregunta sobre con qué teoría de Constitución y del proceso opera el TC. Al respecto, cabe precisar que es con una teoría de la integración de la Constitución22 y del Derecho Procesal Constitucional como concretización de la Constitución23; porque son las que mejor explican 20 Hart, Herbert, “Una mirada inglesa a la teoría del derecho americana: la pesadilla y el noble sueño”, en AA.VV., El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona, 1994, pp. 327-350. 21 Bulygin, Eugenio, “Los jueces ¿crean derecho?”, en Malem, Jorge, Orozco, Jesús y Vásquez, Rodolfo (comp.), La función judicial, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 21. Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho”, en REDC, año 8, Nº 22, enero-abril, 1988, pp. 9-51. 22 Smend, Rudolph, Constitución y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1985, p. 287; al respecto, esta teoría es la que prevalece en los diferentes tribunales constitucionales contemporáneos; no obstante, se puede revisar la crítica normativista a dicha teoría en Kelsen, Hans, El Estado como integración. Una controversia de principio, Tecnos, Madrid, 1997, p. 147. 23 Haberle, Peter, “El Derecho procesal constitucional como Derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”, en Pensamiento Constitucional, Año VIII, Nº 8. PUCP - Fondo Editorial, Lima, 2002, pp. 25-59; asimismo, Landa Arroyo, César, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra editores, Lima, 2004, p. 278.
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el rol creador de Derecho; al reconocer en la Norma Suprema los alcances y la fuerza normativa y/o interpretativa con la que debe cumplir su rol la justicia constitucional. Por ello, en la actualidad los precedentes constitucionales del TC trascienden el caso concreto, vinculando no sólo a las instancias jurisdiccionales, sino a todos los poderes públicos y privados. En consecuencia, las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurídico constitucional peruano romano-germánico24. Pero, ello sólo es posible a partir de comprender que la existencia del TC se basa en dos principios consustanciales que fundan el Estado Constitucional y Democrático: el principio de supremacía jurídica de la Constitución, que garantiza la primacía y eficacia de la Ley Fundamental sobre otras normas de inferior jerarquía; y, el principio político democrático, o de soberanía popular, que se manifiesta en el sistema de valores democráticos, en virtud del cual se imparte justicia25. En lo que a su naturaleza se refiere, es preciso señalar que la complejidad de este órgano constitucional impide que pueda ser entendido, a cabalidad, únicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitución o por el régimen jurídico-constitucional que lo regula; incluso el neopositivismo constitucional, asentado exclusivamente en la jurisprudencia, es insuficiente para comprender su rol en el proceso histórico, social y político de la nación. Por ese motivo, hemos sostenido que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no sólo como un órgano jurisdiccional sino también como un órgano constitucional y político26. Cuando nos referimos a la naturaleza política del Tribunal Constitucional, en definitiva, no aludimos al sentido tradicional del término, como puede ser el de “hacer política”; sino el de “hacer derecho”. Por eso, antes bien, se trata de una concepción que nace a partir de su reconocimiento –en última instancia– como vocero del poder constituyente, en la medida que es el intérprete supremo de la Constitución. Esta concepción, a su vez, se en24 Aguiló, Joseph, Teoría general de las fuentes del Derecho, Ariel derecho, Barcelona, 2000, pp. 112123. 25 De Vega García, Pedro, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, en Estudios políticos constitucionales, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1987, pp. 298-302. 26 Haberle, Peter, “El Tribunal Constitucional como poder político”, en Hesse, Konrad y Haberle, Peter, Estudios sobre la jurisdicción constitucional, Ed. Porrúa, México, 2005, pp. 91-123; asimismo, Hernández Valle, Rubén, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, México, 2005, pp. 38-53.
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cuentra determinada tanto por sus decisiones, que pueden tener efectos políticos, como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones políticas (political questions). Si bien la tensión entre política y Derecho es un conflicto universal y permanente, es posible afirmar que el rol jurídico-político del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia causas importantes debido al bajo consenso político entre la oposición y el gobierno para resolverlas en sede política; generándose una alta presión en la esfera de decisión judicial por parte de los poderes públicos, pero también de los poderes privados y fácticos. En tal sentido, se debe tener en cuenta que en países con una tradición desintegrada como en el Perú, donde la realidad política es conflictiva, el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurídica conflictos de contenido político, económico, social o cultural no puede hacerse la ilusión de estar situado, ante la opinión pública, por encima de las contiendas que él mismo ha de juzgar. Sino que, al estar inmerso en ellas en su rol de tribunal imparcial puede generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitución tiene, mediante las modernas técnicas de la interpretación y argumentación constitucional27. Sin embargo, lo que mejor caracteriza la facultad de hacer derecho del TC es su estatus jurisdiccional, a las que nos hemos referido en anteriores oportunidades; sin que con ello se pretenda, en modo alguno, restar importancia a las demás características de este órgano28. La Constitución de 1993 reconoce al TC como un órgano constitucional encargado del control de la Norma Fundamental (artículo 201), al mismo tiempo que le confiere autonomía e independencia y establece su composición, el estatuto de sus miembros y el procedimiento para su elección29. Adicionalmente, convierte al TC en una instancia de fallo sobre el fondo y la 27 Atienza, Manuel, Derecho y Argumentación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997; Díaz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, 1997; asimismo, Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, La argumentación en el Derecho, Palestra Editores, Lima, 2005. 28 Landa Arroyo, César, “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una Perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”, en Constitución y Fuentes del Derecho, Palestra Editores, Lima, 2006. pp. 316-319. 29 Artículo 201 de la Constitución de 1993.-
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forma que resuelve en última y definitiva instancia las resoluciones prima facie denegatorias del Poder Judicial en materia de hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento (artículo 202 inciso 2); asimismo, lo faculta para declarar, en instancia única, la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (artículo 202 inciso 1) y para resolver los conflictos de competencias o de atribuciones asignadas directamente por la Constitución, conforme a la ley (artículo 202 inciso 3). De ahí que, si la Constitución peruana no comprendiera al TC como un órgano del Poder Judicial, no le priva de su carácter de órgano jurisdiccional; por el contrario, el Tribunal asume la función de impartir justicia constitucional, puesto que le ha sido atribuida no sólo la función constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurídico de supremacía de la Constitución, sino también de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPC). De esa manera, en tanto órgano jurisdiccional, el TC asume un activo control de constitucionalidad, no sólo como el supremo intérprete de la Constitución, sino también como el garante en última instancia del respeto de los derechos fundamentales, precisando el contenido y los límites de las disposiciones de la Constitución a través de la interpretación jurídica y de la teoría de la argumentación30. Dicha constatación permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado, en la medida que en el texto Constitucional no sólo existen derechos fundamentales, sino también principios constitucionales y valores superiores, El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación. 30 Tribunal Constitucional del Perú, Argumentación, razonamiento e interpretación constitucional. Material de Lectura del Seminario-Taller internacional, en tres volúmenes, Lima, febrero-marzo, 2008, con el auspicio del Proyecto JUSPER de la Unión Europea; donde se recopilan los materiales de los ponentes, Manuel Atienza, Joseph Aguiló, Juan Ruiz Manera, César Astudillo y Gloria Lopera.
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que el Tribunal tiene como misión esencial tutelar y a veces, antes, desentrañar su contenido normativo31. En este orden de ideas, resulta imprescindible entender que dicho órgano debe contar con todas las prerrogativas derivadas de la Constitución y de la ley para cumplir su función, y que las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial, son el producto de las técnicas del método interpretativo constitucional que coadyuvan en gran medida a la realización de tal finalidad. Superando, así, la idea que existía en el Derecho clásico de que la labor del juez consistía únicamente en la aplicación del Derecho32, esto es, el juez debía limitarse a subsumir el supuesto de hecho en la norma a aplicar; por ello Montesquieu señalaría, en la primera hora del constitucionalismo, que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. Sin embargo, la teoría jurídica moderna ha dejado de lado esa concepción para dar paso a la noción del juez como creador del Derecho, es decir, que el juez constitucional no se limita a realizar la función cognoscitiva de la norma, como tampoco se puede reducir a una función volitiva, sino a una función institucional en la que debe optar entre los diversos contenidos normativos razonables de la ley, dentro de los parámetros de la ratio y emotio que la Constitución consagra33. Es a partir de esta nueva concepción de la labor del juez que resulta posible explicar la vital importancia de los precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional que se expresan en las sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales; así como en la figura propiamente del precedente vinculante y en la doctrina jurisprudencial.
31 Sánchéz Ferriz, Remedio, El Estado Constitucional y su sistema de fuentes,Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia, 2008, pp. 364-365. 32 Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en la compilación del mismo autor, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pp. 109-163; Ordóñez Solís, David, Jueces, Derecho y Política. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrática, Navarra, 2004, pp. 77-108. 33 Barak, Aharon, “El rol de la Corte Suprema en una democracia”, en Ius et Veritas año XIII N. 26, junio, Lima, 2003, pp. 108-114; Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Ed. Ariel, Barcelona, 1998, pp. 276 y ss.; asimismo, López Guerra, Luis, El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2001, pp. 85 y ss.
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III.
Tribunal Constitucional y fuentes del Derecho
Resulta evidente que las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedida por el TC constituyen con matices –vinculantes fuerte o menos fuerte– fuentes del Derecho secundarias. Esto implica, también, asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho órgano constitucional son de observancia obligatoria para los distintos poderes públicos y los ciudadanos. En efecto, su valor vinculante o la obligatoriedad de referirse a ellos se puede decir que es una cuestión de intensidad. Por eso, se podría reconocer hasta tres grados de vinculación de las sentencias del TC: como tener que (müssen) acatar las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes, como deber (sollen) de cumplir con los precedentes vinculantes y como poder/deber (können) de seguir la doctrina jurisprudencial34. Ello es importante porque los dos primeros tipos de sentencia se integran a las fuentes del Derecho, como fuente-normativa que está caracterizada por gozar de fuerza de ley activa –al expulsar una norma legal, llenar un vacío normativo u otorgar un sentido interpretativo– o fuerza de ley pasiva al resistir su modificación por otra sentencia que no provenga del propio supremo intérprete de la Constitución. Pero, por otro lado, el tercer tipo de sentencia se integra como fuente-argumentativa caracterizada también por gozar de fuerza activa y pasiva, pero a nivel hermenéutico o interpretativo, es decir cediendo un margen de apreciación al juez acerca de su carácter vinculante. Con estos tipos de sentencias y grados de vinculación el TC ha venido contribuyendo a preservar la supremacía jurídica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales; pero, también ha generado controversias. Por ello, a continuación, se desarrollará brevemente cada una de estas fuentes del Derecho, a fin de dar cuenta de su importancia en nuestro sistema jurídico; asimismo, a modo de ejemplo, se citarán algunos casos relativos a la relación que existe 34 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, CEC, Madrid, 1991, pp.134-143. Este autor finlandés siguiendo a Peczenik, Alexander, Grundlagen der juristischer Argumentation, Wien -New York- Cambridge; Verlag, Springer, 1983, pp. 57 ss., plantea un esquema más flexible de las fuentes: fuertemente vinculante (textos legales, costumbres); débilmente vinculante (precedentes judiciales y trabajos preparatorios), y, fuentes del derecho permitidas (dogmática, derecho comparado, principios generales del derecho, principios morales, argumentos prácticos).
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entre las sentencias del TC y las fuentes primarias del Derecho (la Constitución y la ley). Relación no siempre pacífica, puesto que las sentencias de este órgano constitucional deben integrar las necesidades de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales con las razones de la tutela objetiva de la Constitución, que se presentan por lo general en tensión permanente35. 3.1.
La sentencia de inconstitucionalidad
La Constitución de 1993 establece en su artículo 103 que “La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”; asimismo, el artículo 204, dispone que “[l]a sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”. Así, con la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad, el TC interviene directamente en la producción de las fuentes normativas del ordenamiento jurídico, puesto que declara la inconstitucionalidad de una norma legal –u otra de similar rango– con efectos generales, expulsándola definitivamente del ordenamiento jurídico por ser contraria a la Constitución o, en esa medida, otorgándole un sentido interpretativo que la haga conforme a la Norma Suprema36. En ese mismo sentido, el artículo 82 del CPC señala que “las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos”. De no ser ése el caso, es decir, si el TC considera que la norma demandada es compatible con la Constitución y se pronuncia confirmando su constitucionalidad, “los jueces no pueden dejar de aplicar una 35 Smend, Rudolf, Constitución y Derecho Constitucional, op. cit., pp. 62 y ss.; asimismo, Zagrebelsky, Gustavo, “¿Derecho Procesal Constitucional?”, en Revista Peruana de Derecho Procesal N.° IV, Estudio Monroy, Lima, diciembre, 2001, p. 415. 36 Stein, Torstein, “Tipos de sentencia constitucionales”, en Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 12, Lima 1997, pp. 143 y ss.; Díaz Revorio, Francisco Javier, La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Palestra editores, Lima, 2003, pp. 445 y ss.; asimismo, Romboli, Roberto, “La tipología de las decisiones de la corte constitucional”, en REDC Nº 48, año 16, Madrid, 1996, pp. 35 y ss.
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norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad”, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del CPC es decir que prima facie –como se señala líneas adelante– dicha norma no podrá ser posteriormente inaplicada mediante el control judicial difuso en el Poder Judicial o en los tribunales de justicia administrativa37. Al respecto, es importante subrayar que la sentencia de inconstitucionalidad de una norma legal sólo puede ser aprobada por el Pleno del Tribunal con una mayoría no menor de cinco votos de sus siete magistrados y tiene una triple efectividad: fuerza de ley, cosa juzgada y en tanto tal vincula a todos los poderes públicos38. En efecto, no cabe duda de que cuando el TC sentencia la inconstitucionalidad de una norma legal, dicha declaración tiene efectos vinculantes u obligatorios para todos los poderes públicos, tal como se desprende del citado artículo 204 de la Constitución. De ahí que sea posible afirmar que el carácter vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad del TC genera cosa juzgada constitucional en la medida en que las consecuencias van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que dicha sentencia es exigible no sólo para las partes del proceso, sino también para todos los poderes y órganos constitucionales, así como, para todos los casos futuros39. Una lógica consecuencia de dicha afirmación radica en que los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir las sentencias del TC sino a riesgo de vulnerar los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución debido a que “[l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional” (artículo VI in fine del CPC). En efecto, los tribunales o jueces ordinarios no pueden hacer caso omiso de las sentencias del TC porque con ello no sólo cuestionarían la supremacía y eficacia normativa de la Constitución sino que subvertirían el or37 STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), FJ 50. 38 Díaz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 103-118; asimismo, Landa Arroyo, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Palestra editores, 3ª ed., Lima, 2007, pp. 193-196. 39 Bocanegra Sierra, Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, pp. 232 y ss.
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denamiento constitucional en su totalidad, introduciendo elementos de anarquía, proscrita en todo ordenamiento jurídico unitario, propio de un Estado constitucional y democrático de Derecho. En relación al Poder Judicial, si bien ello es así, en la medida que el TC es el supremo intérprete de la Constitución, tampoco quiere decir que el juez no pueda en su labor interpretativa considerar que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, y, en consecuencia, mantiene la constitucionalidad de la norma legal, él pueda declararla inaplicable exclusivamente para ese caso específico mediante el control difuso. Pero, ello sólo es posible con la condición de que hayan variado sustancialmente el tiempo y las condiciones objetivas (rebus sic stantibus) de dicho fallo supremo y se realice dicha declaración con lealtad constitucional a la interpretación que haya realizado el supremo intérprete de la Constitución. Claro que esta decisión judicial quedará siempre sujeta al eventual control del TC, mediante un proceso constitucional de amparo, habida cuenta que no existe en nuestro sistema la llamada cuestión de inconstitucionalidad40. En cuanto al Congreso, el fallo del TC que declara inconstitucional una norma legal y por tanto la expulsa del ordenamiento jurídico no puede ser nuevamente aprobada dado que dicha sentencia tiene fuerza de ley, es cosa juzgada y contiene carácter vinculante erga omnes. Sin embargo, la doctrina considera, también, que esta regla podría tener una excepción en el caso de que las circunstancias y el tiempo hayan variado sustancialmente (rebus sic stantibus), al punto que la norma legal inconstitucional de ayer resulte ser conforme a la Constitución en el futuro41. Este es el caso que podría suceder 40 Esta postura es la que asumió el Tribunal Constitucional de España al señalar que: “Si en el futuro se plantearan casos concretos que permitieran apreciar nuevos matices, en orden a justificar la oposición -o la disconformidad- a la Constitución de alguno de los preceptos cuya inconstitucionalidad no se declara ahora, el Juez o el Tribunal correspondiente podría promover la cuestión de inconstitucionalidad con relación al precepto que le suscitara la duda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38.2 de la Ley Orgánica del Tribunal” (STC, N.º 4/1981). Véase Pérez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEC, 1985, p. 261. 41 Haberle, Peter, El Estado constitucional, UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2003, pp. 58 y ss. En el cual analiza las dimensiones del tiempo y el espacio en la perspectiva de la evolución del Estado constitucional; asimismo, De Cabo, Carlos, “La función histórica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones”, en Carbonell, Miguel (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos, Ed. Porrúa, México, 2002, pp. 45 y ss.
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a partir de la mutación constitucional de los derechos fundamentales, como ha acontecido con el desarrollo jurisprudencial colombiano, donde lo que ayer era inconstitucional hoy vía interpretación de la Corte Constitucional ha adquirido visos de constitucionalidad, por ejemplo, en temas relativos a la legalización del aborto (C-355/06), eutanasia (C-239/97), reconocimiento patrimonial a las uniones homosexuales (C-336/08), entre otros. Ahora bien, en relación a las sentencias de inconstitucionalidad cabe también señalar que el TC peruano ha ido desarrollando de manera sistemática los tipos de sentencias, efectuando dicha clasificación por vez primera cuando resolvió un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la legislación antiterrorista42. En dicho proceso se puso en evidencia que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo más gravosa, desde un punto de vista político, jurídico, económico o social, que su permanencia dentro del ordenamiento jurídico. Ello se debe a que el vacío normativo suscitado tras la declaración de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con rango de ley puede ser perjudicial para la sociedad (horror vacui). Es así que, a partir de la interpretación del sentido y alcance de las normas constitucionales, y sobre la base de la distinción entre disposición –es decir, el enunciado lingüístico, texto o conjunto de palabras– y norma –esto es, el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposición–43, el TC peruano desarrolló sentencias de principio44, a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacíos normativos. De acuerdo con la referida clasificación las sentencias pueden ser45:
42 STC Exp. No. 010-2002-AI/TC, FJ 26-35. 43 Guastini, Ricardo, Le fonte del diritto e l'interpretazione, Giuffrè, Milano, 1993, p. 18. 44 La doctrina suele clasificar, de modo general, las sentencias del Tribunal Constitucional en sentencias de especie y sentencias de principio. Las primeras surgen de la simple aplicación de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. Por el contrario, las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha, en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, colmando los vacíos normativos y forjando verdaderos precedentes vinculantes. Maunz, eodor et al., Bundesverfassungsgerichtsgezets. München: Verlag C.h. Beck, 2003. pp. 122 y ss.; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. München: Verlag C.H. Beck, 1997, pp. 260 y ss. 45 STC Exp. No. 004-2004-CC/TC, FJ 2-4.
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A. Sentencias estimativas.- Son aquellas que declaran fundada una demanda. Su consecuencia es la eliminación o expulsión de la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico y, a su vez, se clasifican en: a) Sentencias de simple anulación: dejan sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto normativo. b) Sentencias interpretativas propiamente dichas: declaran la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador judicial. c) Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas): detectan y determinan la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de este tipo de sentencias se sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. Adicionalmente, las sentencias interpretativas-manipulativas admiten la siguiente clasificación: sentencias reductoras, sentencias aditivas, sentencias sustitutivas, sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. B. Sentencias desestimativas.- Son aquellas que declaran, según corresponda, inadmisible, improcedente o infundada la demanda. De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal46, el fundamento de las denominadas sentencias interpretativas se encuentra en los artículos 38, 45 y 51 de la Constitución47, que reconocen a esta última como norma jurídica (suprema); así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado de los artículos 102 (inciso 2), 103 y 109 de la Constitución48. 46 STC. Exp. No. 030-2005-AI/TC, FJ 53. 47 Artículo 38 de la Constitución.Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Artículo 45 de la Constitución.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...) Artículo 51 de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 48 Artículo 102 de la Constitución.-
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Finalmente, a modo de ejemplo, consideramos oportuno analizar la relación entre la sentencia de inconstitucionalidad, como fuente normativa, y las leyes de reforma constitucional; puesto que, en más de una ocasión, el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de resolver demandas de inconstitucionalidad dirigidas a cuestionar este tipo de normas49, que si bien son aprobadas por medio de una ley, se ha señalado que se trata de un supuesto de control de inconstitucionalidad no contemplado en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. No obstante que, el artículo 201 de la Constitución señala que “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”50. Al respecto, el Tribunal ha sido claro en señalar que no debe entenderse que la citada disposición constitucional del artículo 200 - 4 tiene un carácter taxativo, sino enunciativo; de ahí que también se haya sentenciado sobre la inconstitucionalidad de las normas legales aún vigentes de los gobiernos de facto como los llamados decretos-leyes, aunque este supuesto tampoco haya estado previsto expresamente en el mencionado artículo de la Constitución51. Son atribuciones del Congreso: (...) 2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (...) Artículo 103 de la Constitución.(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (...) Artículo 109 de la Constitución.La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. 49 STC Exp. N.° 014-2002-AI/TC (Caso: Reforma de la Constitución); STC Exp. No. 0050-2004AI/TC y otros (Caso: Reforma del sistema de pensiones); STC Exp. No. 0024-2005-AI/TC (Caso: Miguel Ángel Mufarech). 50 Artículo 200º inciso 4 de la Constitución.Son garantías constitucionales: (...) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. 51 Así, con relación al Decreto Ley Nº 25967, el Tribunal Constitucional dictó la sentencia recaída en el Exp. No. 007-96-I/TC; del mismo modo, con relación a los Decretos Leyes Nos. 25475, 25659, 25708 y 25880, se dictó la sentencia recaída en el Exp. 0010-2002-AI/TC (Caso: Legislación Antiterrorista).
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Por tanto, el TC ha manifestado ser competente para evaluar la constitucionalidad de aquellas disposiciones que, eventualmente, se puedan introducir a través de una ley de reforma constitucional; lo que resulta legítimo puesto que, por muy especial y singular que sea el poder constituyente instituido en las funciones legislativas del Congreso, a través del procedimiento de la reforma constitucional, no deja de ser un poder “constituyente-instituido” que actúa a través de una ley constitucional limitada, no sólo por la forma sino también prima facie por el fondo, y, por tanto, sujeta a control constitucional del TC. En efecto “cabe el control tanto por vicio formal (del procedimiento) como sustancial (violación de los límites materiales expresos o tácitos)”52. Admitida esta posibilidad, resta determinar el parámetro de control de constitucionalidad de una ley de reforma constitucional; tema que, sin duda, reviste cierta complejidad puesto que se trata de evaluar la validez de la Constitución reformada, cuando la propia Constitución a su vez es el canon básico y límite de la actuación del TC. Sin embargo, queda claro que el poder de reforma no es un poder ilimitado y, por ello resulta plenamente legítimo que el Tribunal evalúe si la ley de reforma constitucional respeta tanto sus límites formales como sus límites materiales53. En cuanto a los límites formales, éstos aluden a aquellos requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere54 y su exigencia da cuenta que el rol del poder de reforma constitucional no es, ni puede ser, el mismo que el del poder constituyente, puesto que se trata en todo caso de un poder constituyente derivado y, en tanto tal un órgano cons52 De Cabo Martín, Carlos, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, Trotta, Madrid, 2003, p. 68. 53 Da Costa e Silva, Gustavo, Os Limites da Reforma Constitucional, Rio de Janeiro - São Paulo, 2000, pp. 85 ss.; asimismo, STC Exp. No. 014-2002-AI, FJ 72. 54 Sobre este punto, el TC ha identificado las siguientes variables: i. En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Perú, como de la mayoría de países, este órgano es, en principio, el Congreso de la República, en calidad de poder constituido. ii. En segundo lugar, la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas, el sistema de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto, etc. iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental.” (STC Exp. N.° 014-2002-AI, FJ 72 ss.).
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tituido, potencialmente condicionado55. De otro lado, los límites materiales explícitos o implícitos aluden a los fundamentos mismos de la Constitución, integrados por elementos valorativos o de identidad constitucionales, que se expresan en la dignidad humana, la vida, la libertad, la igualdad, la soberanía del pueblo, el Estado de Derecho, entre otros56. Caso reforma de la Constitución Quizás uno de los casos más relevantes en que el TC se pronunció sobre la constitucionalidad de una ley de reforma constitucional se dio con motivo de la interposición de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Constitucional No. 28389 que reformó el sistema estatal de pensiones de los jubilados del Decreto Ley No. 2053057. Esta sentencia es especialmente relevante no sólo porque vino a zanjar un tema trascendente tanto desde el punto de vista de los derechos sociales –concretamente sobre el derecho fundamental a la pensión– sino también porque evitó que el sistema nacional de la seguridad social colapse. Entre los antecedentes del caso, se señala que en el año 2004, el Congreso de la República emprendió la aprobación de una ley de reforma constitucional del sistema de pensiones, con lo cual se cerró definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley No. 20530. Ello como consecuencia de la desnaturalización del Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Prestados al Estado –uno de los dos principales regímenes de seguridad social a cargo del Estado a inicios de los años 1990–, que ocasionó una grave crisis del sistema de pensiones en el Perú, ante la imposibilidad económica por parte del Estado de cubrir el monto de las mismas y debido al aumento significativo de trabajadores que habían ingresado a dicho régimen, en muchos casos de forma irregular y en algunos con montos desproporcionados a la media nacional. 55 De Vega, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 240 y ss. 56 Celotto, Alfonso, “El control sobre la reforma constitucional en Italia”, en Justicia Constitucional Nº 1 Año I, septiembre, Lima, 2006, pp. 191 y ss.; Pegoraro, Lucio, “Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución”, en Pensamiento Constitucional, año VI, Nº 6, PUCP - Fondo Editorial, Lima, 1999, pp. 236-237; asimismo, STC Exp. No. 014-2002-AI, FJ 75. 57 STC Exp. No. 0050-2004-AI/TC y otros (expedientes acumulados).
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Una vez publicada la ley de reforma constitucional se demandó su inconstitucionalidad, lo que dio lugar a un pronunciamiento por parte del Tribunal. Al respecto, cabe señalar que uno de los cuestionamientos más relevantes que se propuso fue que la reforma afectaba el principio de progresividad de los derechos sociales, al prohibir la “nivelación” de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores activos, eliminándose el derecho al reajuste de las pensiones, al subordinársele a las decisiones y posibilidades económicas del Estado58. Este cuestionamiento, a su vez, a juicio de los demandantes venía respaldado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas vs Perú 59. En su sentencia, el TC determinó –en base al principio de proporcionalidad– el contenido esencial del derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución) el cual estaba constituido por (a) el derecho de acceso a una pensión, (b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella, y (c) el derecho a una pensión mínima vital. Asimismo precisó, por un lado, su contenido accidental, determinado por el reajuste pensionario y por un tope pensionario máximo; y, de otro, su contenido adicional configurado por el derecho a la pensión de los ascendientes, a la pensión por viudez y a la pensión por orfandad Adicionalmente, el Tribunal consideró que si bien el derecho a la pensión es un derecho adquirido, de conformidad con el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de interés social o utilidad pública. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados60. En consecuencia, si bien 58 Dichas pensiones estaban dentro del sistema del Decreto Ley No. 20530, denominado “cédula viva”, en virtud del cual recibían del Estado una pensión de cesantía nivelable, progresivamente, de conformidad con la remuneración de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías. 59 Este caso tiene relevancia porque la Corte, en esa oportunidad, reconoció a las pensiones como una esfera del derecho de propiedad privada. Con lo cual, se amplió la doctrina de los derechos humanos que había estado centrada en el restablecimiento de los clásicos derechos civiles y políticos. Al respecto, véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Internet, http://www.corteidh.or.cr/. 60 Esta posición del Tribunal tenía asidero también en el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que sólo permite
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la pensión ingresa en la esfera de protección del derecho a la propiedad privada, ésta podría verse afectada, pero siempre que las limitaciones sean compatibles con el propio fin del sistema pensionario. En este mismo sentido, el Tribunal señaló que valores superiores como la justicia, igualdad y solidaridad, en la mejora de la calidad de vida de los jubilados, constituían igualmente límites al derecho a la pensión. Y es que el sistema de pensiones previsto en Decreto Ley No. 20530, había permitido ensanchar, injustificadamente, las diferencias entre los montos de las pensiones de este régimen61, convirtiendo a cada pensionista “en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en el que cesó el pensionista”62. En consecuencia, el Tribunal desestimó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley de Reforma Constitucional No. 28389 en razón a que, formalmente, la reforma respetaba el procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución; y, materialmente, no se vulneraba el derecho fundamental a la pensión ni se afectaba irrazonablemente la progresividad y menos aún universalidad de la garantía institucional de la seguridad social. Finalmente, tampoco se impedía el aumento de la calidad de vida ni la vigencia de los derechos a la igualdad y a la propiedad de los pensionistas más necesitados. El fuerte valor vinculante de esta sentencia del TC que desestimó la pretendida inconstitucionalidad de la ley de reforma constitucional, permitió asegurar la validez de dicha norma constitucional y, en consecuencia, su fuerza normativa activa y pasiva obligó a los poderes públicos y privados a a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana (al respecto ver el Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de Febrero de 2003. Fundamento 116). 61 En algunos casos las pensiones máximas alcanzaban una suma equivalente a 8,500 dólares, mientras que en otros casos, las pensiones mínimas ascendían a sólo 30 dólares. 62 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. No. 0050-2004-AI/TC y otros (fundamento jurídico 64).
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tener que acatarla (müssen), de la cual se desprende que la sentencia se incorporó a las fuentes normativas del Derecho en un nivel o rango normativo constitucional. En consecuencia, siguiendo a De Cabo se puede señalar que “Las sentencias resolutorias en estos supuestos tendrían, no obstante, un carácter específico que las distinguiría del supuesto general en cuanto a que se configurarían como Fuentes constitucionales”63. 2.2.
El precedente vinculante
En un modelo jurídico clásico enraizado en el civil law o derecho romanogermánico, el Derecho es el producto de la norma legal legítimamente emanada del poder legislativo; por cuanto, en el Parlamento reside la representación de la soberanía popular. Potestad legislativa que a través de la ley y del principio de legalidad vertebran jurídicamente al Estado de Derecho. Mientras que, para el common law o derecho anglo-sajón, el Derecho es creación básicamente del quehacer judicial de las Cortes, a través de sus sentencias que resuelven reiteradamente una causa en el mismo sentido y, que vincula a los jueces en casos futuros idénticos (stare decisis), llegando incluso a entenderse como un precedente judicial con efectos normativos (erga omnes) a partir de casos particulares. Dichas sentencias con carácter vinculante de naturaleza hermenéutica o normativa, pero de alcance general, se configuran como fuente del Derecho, como se ha señalado, con diferentes grados de intensidad64. Ahora bien, si nos remontamos a su origen la figura del precedente vinculante surgió en el common law, sistema jurídico anglosajón en el que todo juez tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una ley en cada caso concreto, motivo por el cual se planteó la necesidad de que exista alguna regla que determine que lo resuelto en un caso sea de aplicación obligatoria 63 De Cabo, Carlos, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, op. cit., pp. 68-69. 64 Taruffo, Michael, “Dimensiones del precedente judicial”, en Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Escuela Judicial Electoral, México, 2003, pp. 193 ss. Asimismo, López Garrido, Diego, Massó, Marcos y Pegoraro, Lucio, Nuevo Derecho Constitucional Comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 105-115.
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a lo que se va a resolver en otro caso igual. De ahí que el deber (söllen) de cumplir con los precedentes tenga su sustento en el respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley; pues el mismo se vería vulnerado si lo resuelto en casos idénticos es no sólo distinto, sino también contradictorio. La existencia de un precedente se debe a un afán de lograr predictibilidad y seguridad jurídica, pues los justiciables, al saber cómo se ha resuelto un caso concreto, podrán predecir cómo se resolverá otro caso con las mismas características65. No obstante lo anterior, debe precisarse que la obligatoriedad derivada del precedente vinculante se relativiza a través de la facultad conferida al juez de modificar sus precedentes, precisándose que dicho cambio estará sujeto al cumplimiento de determinados requisitos, tal como se mencionará más adelante. Al respecto, es importante señalar que la regla según la cual los jueces anglosajones se encuentran vinculados por sus decisiones en casos anteriores es el denominado principio de stare decisis66, el cual opera tanto de manera horizontal, es decir, como una forma de vincular a cada juez a sus propias decisiones; como de manera vertical, estableciendo que el precedente sentado por una instancia suprema deberá ser respetado por las instancias inferiores67. En efecto, en relación con la fuerza vertical del principio de stare decisis, es posible afirmar que todo órgano jurisdiccional queda vinculado a la doctrina establecida por los tribunales de rango jurídico superior que tienen jurisdicción para revisar sus decisiones. En ese sentido, la fuerza vinculante del stare decisis vertical hace que los tribunales de primera instancia no desempeñen propiamente una función de proveer reglas, ya que los precedentes establecidos por los tribunales de rango superior para revisar sus sentencias siempre tienen mayor fuerza vinculante que sus propias decisiones. Como se puede advertir, es precisamente la fuerza vertical del principio stare decisis la que permite que los jueces de instancias inferiores resuelvan 65 Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, 2002, pp. 203 y ss. 66 Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNMSM, Grijley, Lima, 2003, pp. 82 y ss. 67 La fuerza horizontal del principio stare decisis alude a la autovinculación, por parte de los jueces, a sus propios precedentes (Magaloni Kerpel, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001, pp. 38-41). Sin embargo, ello no implica que éstos no puedan modificarlos luego, ante un eventual cambio de las circunstancias que rodean al caso concreto.
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en base a determinados parámetros que van a impedir que se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de la ley para el justiciable, pues lo resuelto por una instancia superior será de obligatorio cumplimiento para los jueces de grados inferiores, siempre y cuando se constate la similitud del caso. Nótese que este principio alude al deber obligatorio que tienen los jueces de seguir el precedente, lo cual descarta toda posibilidad de considerar que el precedente, en el clásico sistema inglés del common law, sea de naturaleza meramente orientativa para los jueces68. En ese orden de ideas, “el stare decisis le impone al juez la obligación de seguir los precedentes de casos previos similares, pero a la vez eleva a la categoría de precedente sus propias sentencias”69. Permitiendo, de esta manera que la instancia suprema al revisar los fallos de los grados inferiores cumpla una función nomofiláctica al expulsar la interpretaciones contrarias al precedente vinculante y una función nomotética de crear normas en casos de vacío u otorgar el sentido interpretativo correspondiente a una norma en caso de contradicción de los mismos70. Todo lo cual lleva a unificar y ordenar jurisprudencialmente el sistema de fuentes del Derecho. Por tanto, es posible afirmar que el principio de stare decisis deriva de una concepción del Derecho según la cual “éste no es tanto un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos, (...) como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamente la solución a litigios definidos”71. En tal sentido, este principio obliga a los jueces a seguir determinada línea jurisprudencial, generando predictibilidad en sus decisiones; sin embargo, es importante dejar anotado que dicha línea jurisprudencial puede estar sujeta a cambios, como se verá más adelante. La figura del precedente vinculante se encuentra claramente enraizada en el sistema anglosajón, pues se ha tomado conciencia de que la jurispru68 Ferreres, Víctor, El carácter vinculante de la jurisprudencia, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 69-70. 69 Magaloni Kerpel, Ana Laura, op. cit., p. 31. 70 De Otto, Ignacio, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp. 46-49; asimismo, Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 491 y ss. 71 Ibídem, p. 468.
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dencia expedida por los órganos jurisdiccionales de apelación debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces de nivel inferior. Sin embargo, no son pocos los ordenamientos de tradición jurídica romano-germánica que consagran normas expresas en las que se regula la institución del precedente vinculante. Por ello, resulta encomiable que países con dicho sistema como el peruano72, español73 o alemán74 hayan regulado en las leyes orgánicas de sus tribunales constitucionales o, como el mexicano en su Ley de Amparo75 o, mediante la creación jurisprudencial como en el modelo colombiano76 o, a través de una reforma o enmienda constitucional como el caso brasilero77, hayan establecido que la jurisprudencia constitucional sea vinculante. Desde entonces se ha consagrado un sistema de precedentes constitucionales de obligatorio cumplimiento para el Poder Judicial, la administración, el Parlamento y los particulares. Por tanto, la figura del precedente vinculante no es ajena a todo ordenamiento de origen romano-germánico, “[p]or el contrario, la regla según la cual los casos parecidos deben decidirse aplicando la misma 72 Rodríguez Santander, Roger, “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, en Carpio, Edgar y Grandez, Pedro (coords.), Estudios al precedente constitucional, Palestra editores, Lima, 2007, pp. 15 y ss.; en este colectivo se recopilan trabajos importantes también de Pedro Grandez y Javier Adran; asimismo, véase JUS Constitucional Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Especial: La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 1 enero 2008, en el cual se recogen artículos de Samuel Abad y Luis Castillo, entre otros. 73 Moral Soriano, Leonor, op. cit., pp. 162-240; asimismo, revisar Jurisprudencia vinculante: Una necesidad del Estado de Derecho. Discurso leído por el Presidente del Tribunal Supremo y Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Excmo. Sr. D. Francisco José Hernando Santiago, en el solemne acto inaugural del año judicial, celebrado en el Palacio de Justicia, con asistencia de su Majestad el Rey, el día 13 de septiembre del 2005. Tribunal Supremo, Madrid, 2005, pp. XIII-LXXXIII. 74 Pestalozza, Christian, Verfassungsproze_recht, München, Verlag C. H. Beck, 1991, 3º Auflage, pp. 297 y ss. 75 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, Ed. Porrúa, México, 2008, pp. 827-835; y Suárez Camacho, Humberto, El sistema de control constitucional en México, Ed. Porrúa, México, 2007, pp. 276-286. 76 Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 151-176. 77 De Almedia Melo, José Tarcizio, “Súmula vinculante: aspectos polêmicos, riscos e viabilidade”. Texto de la conferencia pronunciada el 31 de mayo del 2007 en la Escuela Judicial - Tribunal de Justicia de Minas Gerais, p. 35; asimismo Molitor, Joaquim, “A Súmula vinculante na reforma do poder judiciário”, en Revista Imes - Direito. Ano VI - n. 11 - Jul/dez, 2005, pp. 91-101.
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norma jurídica, responde a un principio de justicia inserto en la tradición jurídica occidental”78. En el caso peruano, el origen de la obligatoriedad para los jueces de interpretar conforme a las decisiones del TC se desprendía ya de la normativa anterior al Código Procesal Constitucional (CPC), como ocurría con la Primera Disposición General de la Ley 2643579 –y en virtud a tal norma existía la obligación de respetar en un sentido hermenéutico más no normativo las sentencias del máximo intérprete de la Constitución–. Ahora, en el CPC la otrora obligatoriedad de las sentencias del TC establecida en la mencionada ley ha sido recogida en el artículo VI in fine del Título Preliminar del CPC, el mismo que será analizado en el siguiente acápite de la jurisprudencia constitucional. Pero, este Código también incorpora expresamente la figura del precedente vinculante con efecto normativo: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.” (Artículo VII del Título Preliminar del CPC). Sobre el particular, el TC peruano ha manifestado que “el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”80. Se advierte, por tanto, que el precedente estará referido a un caso concreto, que por su trascendencia servirá para establecer reglas jurídicas abstractas y generales que serán de aplicación obligatoria para casos iguales en el futuro. De ahí que la vinculación 78 Requejo Pagés, Juan, “Juridicidad, precedente y jurisprudencia”, en REDC, Año 10, Nº 29, mayoagosto, 1990, p. 232; asimismo Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes en el Derecho Comparado, op. cit., p. 82. 79 Primera Disposición General. Ley 26435.- Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. 80 STC Exp. N.º 0024-2003-AI/TC. En esta misma sentencia el TC señaló que el precedente vinculante tiene una connotación binaria: “Por un lado, aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.
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establecida por el precedente alcance no sólo a los demás poderes del Estado sino también a los particulares, pues lo que se establece en el caso que sienta precedente deberá aplicarse para casos idénticos. De igual manera, el TC ha manifestado que el precedente es una herramienta adecuada no sólo para dotar de mayor predictibilidad a la justicia constitucional, sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de las sentencias emitidas para otros procesos tutelares de los derechos fundamentales en la misma causa81. Esta precisión se basa en el hecho de que el precedente nace como una regla destinada a otorgar predictibilidad en los fallos a fin de lograr seguridad jurídica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad, por cuanto dicho principio se vería vulnerado si es que existen diferentes fallos con relación a casos idénticos. Así, el precedente vinculante es una figura que permite saber cómo el juez constitucional resolverá un caso concreto en el futuro, al mismo tiempo que ordena y da coherencia a la jurisprudencia expedida por el TC, como por ejemplo en el caso de la interposición del recurso de agravio constitucional por violación de los precedentes constitucionales en el caso Amparo contra Amparo82. Con relación al establecimiento del precedente vinculante, cabe precisar que se aprueba por el Pleno del Tribunal con una mayoría no menor de cinco votos de los siete magistrados y es necesario que el mismo esté relacionado con el caso que se está resolviendo, pues si bien con su establecimiento éste será de aplicación a una generalidad de supuestos, su nacimiento parte de un caso concreto. Al respecto, el TC ha señalado jurisprudencialmente los siguientes presupuestos para el establecimiento de un precedente vinculante: a) cuando existan fallos contradictorios, b) cuando se está aplicando indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad, c) 81 STC Exp. No. 3741-2004-AA/TC, FJ 40 in fine. 82 STC Exp. No. 4853-2004-AA/TC FJ 40. En el cual el TC dispone que: “(...) B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”.
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cuando hay un vacío normativo, d) cuando caben varias posibilidades interpretativas, y e) cuando es necesario cambiar de precedente83. Perfeccionando el uso de la figura del precedente vinculante y teniendo en cuenta los presupuestos señalados, el TC en base al principio de autonomía procesal84 ha ido desarrollando treinta y ocho precedentes vinculantes85, entre los cuales destaca el caso Anicama (STC 1417-2005-PA/TC), donde se decidió establecer un precedente en materia pensionaria, debido a la abundancia de fallos contradictorios respecto a la protección residual del amparo al derecho fundamental a la pensión, reservándola para casos de tutela urgente de su contenido esencial86. De igual manera, en el caso Baylón (STC 0206-2005-PA/TC), el TC estableció un precedente en materia laboral, debido principalmente a que se estaba aplicando indebidamente el artículo 5 inciso 2 del CPC y a que existían varias posibilidades interpretativas respecto a lo que debe entenderse por “vías igualmente satisfactorias”, así como a la correcta aplicación del amparo residual. Asimismo, en el caso Villanueva (STC 168-2005-PC/TC) se establece que cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento, surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del indicado proceso constitucional. Bajo el marco normativo de estos tres precedentes vinculantes el Tribunal Constitucional ha dictado cerca de dieciséis mil sentencias87. 83 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 84 León Vásquez, Jorge, “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”, en Justicia Constitucional Año 8, Nº 4, Lima, julio-diciembre 2006, pp. 29-61, en este especial dedicado a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional se pueden encontrar trabajos de Mijail Mendoza y del autor. 85 Tribunal Constitucional, Sentencias del Tribunal Constitucional que contienen precedentes vinculantes, Lima, mayo 2009. Este documento en el que se sistematizan los precedentes a esa fecha, puede ser complementado con la actualización de los mismos que se realiza en la Gaceta Constitucional del TC, Internet, http://gaceta.tc.gob.pe. 86 Hakansson Nieto, Carlos, “El contenido de los derechos fundamentales, como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Justicia Constitucional Año I, Nº 2, agosto diciembre, Lima, 2006, pp. 51 y ss. 87 Tribunal Constitucional del Perú, Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia provisional, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p.10.
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De otro lado, con respecto a la determinación de la parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante, se precisa que no se encuentra únicamente en el decisum o fallo, sino en la regla jurídica que sostiene la decisión tomada, es decir, en la ratio decidendi que es la razón suficiente donde se establecen los principios o reglas jurídicas que se constituyen en la base de la resolución del caso. El problema que podemos encontrar en este punto radica en el hecho de determinar con claridad qué parte de la sentencia constituye la ratio decidendi, diferenciándola del obiter dictum que es la razón subsidiaria en tanto ofrece reflexiones jurídicas que fundamentan mejor una sentencia, de manera que el contenido y alcance no quede a la libre interpretación del órgano inferior88. Por este motivo, el TC ha precisado con absoluta claridad en el caso Salazar Yarlenque89 los tipos de regla jurídica que contiene la ratio decidendi –que constituirá precedente vinculante–. Así se ha establecido que la regla procesal es aquella disposición normativa de la ratio decidenci que se funda en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y tiene la facultad jurídica para establecer un precedente vinculante con efecto erga omnes, a partir de que en el caso se haya producido un pronunciamiento sobre el fondo, pasando así a la calidad de autoridad de cosa juzgada constitucional. Mientras que la regla sustancial o material es aquella disposición normativa de la ratio decidenci que se funda en el principio de supremacía constitucional y de su fuerza normativa, para estimar una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental, con efectos vinculantes para casos futuros idénticos. 88 Bernal Pulido, Carlos, op. cit., pp. 176 y ss. 89 Cabe mencionar que los presupuestos para el establecimiento de los precedentes fijados en la STC Exp. No. 0024-2003-AI, se han visto ampliados con la expedición de la STC 3741-2004-AA Caso Salazar Yarlenque. En efecto, en esta sentencia el TC establece que un nuevo presupuesto para fijar un precedente vinculante está referido a que “cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no sólo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales (...)” (STC Exp. No. 3741-2004-AA/TC, FJ 41.d.). En tal sentido, si bien en los procesos de tutela de los derechos fundamentales lo resuelto tiene efectos sólo para las partes en conflicto, el TC ha establecido que si está en juego la vulneración de los derechos de las personas es legítimo fijar como precedente vinculante la inaplicación de la norma que vulnere dichos derechos, pues de esta manera se estará resguardando los derechos de aquellos que se encuentren en la misma situación de quien demandó la violación.
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En este sentido, debe remarcarse la importancia de la motivación de las sentencias90, esto es, de la existencia de una armonía lógica entre los fundamentos y el fallo de la misma, puesto que una sentencia que constituya precedente, y que, a la vez cuente con una adecuada motivación generará predictibilidad, certeza y seguridad jurídica91. El cambio de precedente Como se señaló líneas atrás, si bien los jueces se encuentran vinculados a sus propios precedentes, ello no implica que éstos no puedan ser modificados luego. En efecto, el cambio de criterio jurisprudencial es aceptado de manera pacífica aún en el sistema anglosajón en el cual existe una regla vinculante como el stare decisis, y ello porque seguir un precedente no implica consagrar la vigencia de una regla en el tiempo sine die, pues un tribunal puede resolver el dilema siguiendo el precedente a pesar de la injusticia en el caso particular, o, por el contrario, rechazar el precedente y derogar su decisión anterior92. Así, en el caso norteamericano, se afirma que el principio stare decisis se encuentra debilitado con relación a la Corte Suprema, dado que ésta crea Derecho no sólo derivando reglas de los principios del Derecho común o mediante la interpretación de los enunciados abstractos de la ley, sino también juzgando sobre la incompatibilidad de éstos con los de la Constitución, cuyo sentido preciso sólo la propia Corte puede determinar de forma auto-
90 Sobre la importancia de la motivación en el Estado constitucional y democrático de Derecho, se ha señalado lo siguiente: “el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos.” (Atienza, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Internet, http://www2. uah.es/filder/manuel_atienza.pdf, Acceso: 20 noviembre 2007, p. 14). 91 En tal sentido, se afirma que “La motivación de las decisiones es imprescindible para hablar del uso de las decisiones anteriores, ya que si el TS u otros jueces o tribunales se refieren a sus propias decisiones precedentes o a las de órganos judiciales superiores, lo hacen a su contenido, a su argumentación, y no al fallo.” (Moral Soriano, Leonor, op. cit., p. 158.) 92 Iturralde Sesma, Victoria, op. cit., pp. 137-140.
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rizada y, por tanto, vinculante para el legislador, entendiéndose que la Corte misma no siempre está obligada por sus propios precedentes93. En consecuencia, es posible afirmar que la figura del precedente se flexibiliza en algunas ocasiones; pero para ello se deberá tener en consideración aquellos elementos que rodean el caso concreto y la relevancia del mismo, pues si se entiende que el ordenamiento jurídico no es estático sino dinámico y vital, será más fácil aceptar que lo decidido en un caso no siempre será de aplicación a otro caso concreto, pero a condición que se motive razonablemente el cambio de precedente. En el caso peruano, la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del CPC ha previsto expresamente la posibilidad de que el TC varíe su propio precedente vinculante, señalando que: “[c]uando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. De ahí que en este supuesto, el legislador ha reservado para el propio TC la competencia exclusiva del cambio de su precedente. De aquí surge la necesidad de la motivación de la nueva sentencia y que juegue un rol aún más importante, a fin de que no se vea afectada la seguridad jurídica y la predictibilidad con el nuevo precedente del TC. No obstante, una nueva mayoría del Tribunal ha producido cambios del precedente vinculante de los casos Alvarez Guillén (STC Exp. Nº 3361-2004AA/TC) y la Dirección General de Pesquería de La Libertad (STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC). En el primero caso, con el nuevo precedente Lara Contreras (STC Exp. Nº 01412-2007-AA/TC, 27 abril 2009) se ha establecido la obligación de motivar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, sin considerar las fechas en que estas fueron emitidas; dejando de lado el fortalecimiento del Poder Judicial en la lucha contra la propia corrupción judicial que realizó el CNM. En el segundo caso, con el nuevo precedente PROVIAS (STC Exp. Nº 03908-2007-AA/TC, 18 mayo 2009), deja sin efecto la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los precedentes del propio Tribunal Constitucional, convalidando así la prescripción de la investigación judicial de uno 93 Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”, op. cit., p. 17.
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de los presuntos responsables por los graves delitos contra los derechos humanos en la matanza de los presos del penal El Frontón94; ya que el fallo de esa nueva mayoría (STC Exp. Nº 3173-2008-PHC/TC) en esa oportunidad sólo había logrado cuatro votos y no cinco necesarios de conformidad con la segunda parte del Artículo VII del Título Preliminar del CPC, para modificar el precedente del recurso de agravio por violación de un precedente constitucional (STC Exp.Nº 4853-2004-AA/TC)95. Claro está que ello no impide que el juez dejando salvada su interpretación particular falle de conformidad con el precedente vinculante; pero, sí requiere de un juez leal con la interpretación realizada por el TC, más aún cuando el incumplimiento de la misma ha dado lugar a que en el Poder Judicial el órgano de control administrativo de los jueces, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), haya establecido mediante resolución que su incumplimiento es mérito de responsabilidad administrativa96. En el sistema español, por citar un ejemplo, ha habido críticas en lo que respecta al tratamiento que el TC otorga al cambio de precedente. En efecto, se afirma que “la igualdad y la seguridad jurídica resultan garantizadas de manera sumamente débil, pues lo que el Tribunal ha exigido es tan solo que 94 Cfr. la sentencia del Caso Durand y Ugarte vs Perú, sobe demanda de los familiares de las víctimas de El Frontón, sobre el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conexión con el artículo 25.1 de la misma, confiere a los familiares de las víctimas el derecho a que la desaparición y muerte de estas últimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el presente caso a los familiares de los señores Durand Ugarte y Ugarte Rivera”. (Fundamento 130.) 95 Más aún, en reiterada y vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de investigación de violación de derechos humanos desde el 2002, la jurisprudencia vinculante debía ser de aplicación no sólo por los jueces y fiscales -eficacia vertical-, a fin de cumplir adecuadamente con sus funciones de investigar las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el período 1980-2000, sino que también era obligatoria para el propio Tribunal Constitucional -eficacia horizontal-; a partir de una interpretación de los derechos y las obligaciones estatales previstas en la Constitución de 1993 y los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano. 96 Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ publicada el 4 de abril del 2006 en el diario oficial El Peruano. Dispone que todos los órganos jurisdiccionales de la República den cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional sobre criterios de procedencia en demandas de amparo, en materia laboral y sobre impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, bajo responsabilidad funcional en caso de incumplimiento.
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la diferencia entre las resoluciones esté motivada, sin entrar a examinar si esa motivación es o no suficiente”97. De ahí que sea importante que nuestro Tribunal encuentre suficiente motivación en las sentencias del juez que propongan un cambio de precedente a evaluar por el Colegiado. En ese orden de ideas, para que el TC peruano pueda apartarse de un precedente es necesario que confluyan los siguientes elementos: a) expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión; b) expresión de la razón declarativa-teleológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión; y c) determinación de sus efectos en el tiempo98. Respecto a los efectos que produce el cambio de precedente, el TC, en la STC Exp. No. 0090-2004-AA/TC, caso Callegari, aplicó por primera vez el overruling prospectivo99, estableciendo lineamientos que permitían la futura modificación del precedente que se venía aplicando a todos los casos de retiro por renovación de cuadros del personal militar y policial. Así, en dicha sentencia el TC señaló “este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopción de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque –y es conveniente subrayarlo– dicho cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, además, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente” 100. 97 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ed. Ariel. S.A., 2ª. ed., Barcelona, 1988, p. 292; asimismo Requejo Pagés, Juan (coord.), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado - Tribunal Constitucional, Madrid, 2001, pp. 573-576. 98 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 99 El overruling prospectivo permite que el caso materia de análisis y los anteriores, se decidan por el precedente derogado; mientras que las controversias que tengan lugar con posterioridad al cambio de precedente deberán decidirse según la nueva regla; es decir, según la regla establecida por la decisión derogatoria. Con esto, de alguna manera, se le otorga a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. 100 STC Exp. No. 0090-2004-PA/TC FJ 5. También se puede apreciar el uso del overruling en el caso Alvarez Guillén, donde el TC cambia su jurisprudencia a fin de tutelar el derecho al debido proceso de los jueces que no habían sido ratificados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) de manera inmotivada, en base a la doctrina de la discrecionalidad en el nombramiento y remoción de los cargos de confianza. El TC en el caso Alvarez Guillén (STC Exp. Nº 3361-2004-AA/TC) dispuso mediante el overruling, es decir con efectos a futuro para los nuevos casos, el derecho fundamental a la motivación de toda resolución del CNM.
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Con relación a ello, el TC ha sostenido que la técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto de los justiciables y los poderes públicos al precedente anterior; y, por otro lado, promover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente. Esto se justifica en situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones duraderas, de tracto sucesivo o, cuando se establecen situaciones menos beneficiosas para los justiciables, básicamente101. Caso de la Libre desafiliación de las AFPs En torno a la figura del precedente, es de particular interés el caso de la libre desafiliación de las AFPs, el mismo que da cuenta de la relación dinámica y de integración que existe entre el precedente vinculante del TC –como fuente normativa de Derecho– y la ley del Congreso. En esta ocasión, el TC primero emitió un pronunciamiento –no como precedente vinculante– por mayoría y sólo para un caso concreto sobre la validez constitucional del retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones102, a propósito de una demanda de amparo interpuesta por don Víctor Augusto Morales Medina contra una administradora privada de fondo de pensiones (AFP) y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)103. En su sentencia, el Tribunal señaló que al no existir derechos fundamentales absolutos, no resultaba razonable admitir un retorno incondicionado y sin expresión de causa del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional 101 STC Exp. No. 0024-2003-AI/TC. 102 STC Exp. No. 1776-2004-AA/TC (Caso: Libre desafiliación de las AFPs). 103 Al respecto, es importante señalar que si bien esta problemática ya había sido planteada ante el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, debido, principalmente, a las afiliaciones masivas a las AFP que se realizaron en la década pasada, a veces mediante un marketing casi compulsivo, no fue hasta la emisión de la sentencia recaída en el expediente 1776-2004-AA/TC, que dicho Colegiado consideró necesario -ante el conflicto social que este tema venía generando- precisar el contenido del artículo 11 de la Constitución, que consagra el derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias.
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de Pensiones. Por el contrario, manifestó que dicho retorno se justificaría únicamente en aquellos casos en que se configurasen los siguientes presupuestos: en primer lugar, que la persona cumpla con los requisitos exigidos para acceder a una pensión, en segundo lugar, que no haya existido información o no haya sido suficiente para que se realice la afiliación; y, en tercer lugar, cuando se protejan labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud104. Estos supuestos se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional que regulaba la materia. Sin embargo, con posterioridad a la emisión de esta sentencia, el Congreso de la República emitió la Ley No. 28991, la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007. Esta ley sólo contempló dos de las tres causales reconocidas en la sentencia 1776-2004-AA/TC para el retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones, omitiendo aquella que hacía alusión a la ausencia de información o a la insuficiencia de la misma al momento de realizar la afiliación. Asimismo, esta ley incorporó una nueva causal, referida a aquellas personas que hubieran ingresado al Sistema Nacional de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995, y que, al momento de hacer efectiva tal desafiliación les correspondía una pensión de jubilación en dicho sistema, independientemente de su edad. Ante las demandas de amparo acumuladas por el reconocimiento de la libre desafiliación de las AFPs en el marco de esta modificación legislativa el TC consideró necesario emitir un nuevo pronunciamiento sobre la materia105, abordando, en primer lugar, la causal omitida o descartada por el legislador. En efecto, dicho Colegiado estimó integrar como precedente vinculante con efecto normativo que la causal referida a la falta o insuficiencia de información como presupuesto para la desafiliación se desprendía directamente de los artículos 10, 11 y 65 de la Constitución106, de modo que si 104 STC Exp. No. 1776-2004-AA/TC, FJ 35-46. 105 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC. 106 Artículo 10 de la Constitución: “[e] Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.” Artículo 11 de la Constitución: [e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.”
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bien dicha causal no había sido recogida expresamente en el texto de la ley, ello no quería decir, en modo alguno, que su cumplimiento hubiera quedado anulado; pues ello supondría desconocer el principio de supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51 de la Constitución) y el principio de la eficacia directa –vertical y horizontal– de los derechos fundamentales. Es así que el Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 65 de la Constitución según el cual “[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” y del artículo VII del Título Preliminar del CPC, estableció un precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65 de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación107.
Del mismo modo, esta vez con relación al procedimiento a seguir cuando se presente esta causal de desafiliación, el Tribunal Constitucional señaló – también como precedente vinculante– lo siguiente: “el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley N.° 28991 determine; mientras ello sucede, será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52 de la Resolución N.° 080-98-EF-SAFP, teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia”108.
107 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC FJ 27. 108 STC Exp. No. 7281-2006-AA/TC FJ 37.
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De esa manera, ante una omisión legislativa por parte del Congreso, el Tribunal Constitucional estableció un precedente normativo en materia pensionaria, el mismo que debe –söllen– y viene siendo observado no sólo por los jueces constitucionales, sino también por todos los poderes del Estado, los órganos constitucionales y las entidades administrativas o privadas de fondos de pensiones, en la medida que dicho precedente constituye una concretización de los artículo 10, 11 y 65 del propio texto constitucional. Es de destacar que las reglas sustantivas y procesales de las ratio decidendi constituyen precedentes vinculantes que se incorporan al sistema de fuentes normativa del Derecho con un carácter supralegislativo pero infraconstitucional; sin embargo, su sentido profundo antes que jerárquico es que el TC cumpla con su función de integrar un mandato legal o llenar un vacío del mismo con las normas constitucionales, a partir de otorgar efecto normativo –erga omnes– a las reglas jurídicas que permiten resolver un caso concreto. 3.3.
La doctrina jurisprudencial
El artículo VI del Título Preliminar del CPC, en estrecha relación con el principio stare decisis, aunque en un grado de menor intensidad que los precedentes vinculantes, establece el deber/poder –können– de los jueces de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardián e intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales. Así, el mencionado artículo del CPC alude a la obligación de los jueces de instancias inferiores de resolver de conformidad con la jurisprudencia expedida por el TC. Al respecto, cabe precisar, que si bien los jueces tienen la facultad de interpretar las normas sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal, dicha interpretación deberá efectuarse sin alterar el núcleo principal de lo establecido en la jurisprudencia por el TC. De esa manera, en nuestro sistema jurídico, existe la exigencia de observar la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional, lo que constituye un elemento característico del Estado constitucional y democrático de Derecho, que demanda que tanto los poderes públicos como los ciudadanos en general, se encuentren efectivamente vinculados a la Constitución y a los cri-
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terios, orientaciones y principios interpretativos establecidos por los altos tribunales de justicia109. Dicho mandato legal ha sido ratificado por el propio Tribunal al señalar que “para la Constitución tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia (...) Consecuentemente, en nuestro sistema la jurisprudencia también es fuente de derecho para la solución de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente”110. Ello supone que, de un lado, a diferencia del precedente vinculante en el que se establece los efectos normativos de una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada constitucional al haber resuelto sobre el fondo un proceso constitucional, en la doctrina jurisprudencial se requiere una pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un derecho fundamental o de una norma, para que sea exigible su cumplimiento. De otro lado, el sentido vinculante de dicha doctrina está dirigido específicamente a los jueces; es decir que no se configura un efecto normativo erga omnes, que la haría exigible a cualquier órgano o persona, sino que goza de efectos interpretativos específicamente para la judicatura ordinaria o especializada. Más aún, mientras un precedente vinculante dado sus efectos normativos es aprobado por el Pleno del TC por cinco votos –equivalente a la declaratoria de inconstitucionalidad–, la doctrina jurisprudencial dado sus efectos interpretativos, si bien podría ser aprobada en una Sala, en la práctica se lleva al Pleno del Tribunal y se aprueba por mayoría simple de cuatro votos de los siete magistrados, en aras de la unidad jurisprudencial entre ambas Salas y la certeza jurídica para los jueces y justiciables. Ahora bien, en la práctica constitucional se ha producido la transformación de una línea jurisprudencial a precedente vinculante, debido al desconocimiento por parte de muchos jueces del Poder Judicial del valor vinculante de la interpretación que el TC había realizado, por ejemplo con relación al pago de impuestos a las salas de juego de casinos y tragamonedas; dada las 109 Coripuna, Javier Adrián, “Las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante”, en Gaceta del Tribunal Constitucional No. 2, abril-junio 2006, p. 12. 110 STC Exp. No. 0047-2004-AI/TC FJ 33.
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exoneraciones que otorgaban los jueces vía procesos de amparo o aplicando el control judicial difuso para apartarse de las sentencias constitucionales y la norma tributaria, incluso con reñidas prácticas a la ética judicial111. Los jueces que decidan apartarse de la doctrina jurisprudencial deberán realizar una intensa argumentación del cambio de criterio en un caso en concreto, para revertir la presunción de constitucionalidad de dicha doctrina que asegura el principio de unidad y coordinación jurisprudencial en materia constitucional, del cual el supremo intérprete es el Tribunal Constitucional. Para lo cual, siguiendo la práctica comparada sobre la materia podría aplicarse la técnica del distinguish con la finalidad de determinar cuándo es inaplicable o no la doctrina jurisprudencial del TC por constituir un caso distinto. Al respecto el juez inferior tendría tres posibilidades: 1. Aplicar (apply) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando se trate de casos idénticos; 2. Seguir (follow) la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias con el nuevo caso no sea sustancial y en consecuencia optar analógicamente por aplicar dicha regla; y 3. Apartarse (distinguish) de la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias entre los dos casos sean relevantes para merecer un trato jurídico diferente112. 111 STC Exp. No. 4227-2005-PA/TC. FJ 42 y 43. Caso Royal Gaming S.A.C. El TC señaló que no podía dejar de expresar su preocupación por el hecho que en sede judicial se venían dictando sentencias en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, que infringían el segundo párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional, en virtud del cual los jueces y tribunales tienen la obligación de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. En tal sentido, el TC dispuso, de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, otorgar a dicha sentencia el carácter de precedente vinculante. En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17, y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley No. 27796; de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo No. 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia No. 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de Superintendencia No. 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional, dichos preceptos resultaban de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. 112 Magaloni Kerpel Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, op.
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En los llamados casos rutinarios el juez debe establecer la relación que existe entre la norma constitucional y hecho mismo, para luego subsumir el hecho en la hipótesis de la norma; sin embargo, en los casos complejos o difíciles donde más de una norma jurídica puede ser aplicada a un mismo hecho, o, la propia norma tiene distintas interpretaciones, o el hecho, puede ser apreciado desde diferentes perspectivas. Todo ello plantea dilemas que el juez debe resolver, a través del proceso interpretativo que otorgue certeza jurídica mediante una sentencia que sea correcta y que no sea arbitraria113. En ese orden de ideas, queda claro que “[l]as sentencias del Tribunal Constitucional (...) tienen el valor jurisprudencial que les corresponde en cuanto con ellas se interpreta la Constitución”114. Esta afirmación adquiere especial relevancia si se tiene en consideración que parte de la doctrina considera que la importancia de las sentencias expedidas por el TC radica únicamente en lo que se dispone en su fallo, sin tener en cuenta que a través de la fundamentación el TC realiza una importante labor interpretativa de las normas constitucionales, las normas legales y reglamentarias, así como de los hechos a la luz de la Norma Fundamental. Asimismo, es importante señalar que, en virtud de este artículo VI in fine, la jurisprudencia –o mejor dicho la doctrina jurisprudencial– del Tribunal Constitucional cumple una función pedagógica o educativa, sin perjuicio del carácter interpretativo vinculante para los jueces, por cuanto el contenido, alcances y límites de los principios y valores constitucionales, así como de los derechos fundamentales, son establecidos a través de sus resoluciones y sentencias, con una finalidad orientadora que se dirige tanto a otros operadores jurídicos como a los ciudadanos en general; contribuyendo así al cumplimiento de los dispuesto en la Sexta Disposición Final del CPC115. cit., p. 84; asimismo Rodriguez Santander, Roger, “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, op. cit., pp. 61-62. 113 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación, op. cit., pp. 23 ss.; asimismo Aguiló Guerra, Joseph, “Presentación sobre Derecho y Argumentación”, en Tribunal Constitucional del Perú, Argumentación, razonamiento e interpretación constitucional, Material de Lectura del Seminario-Taller internacional, volumen I, pp. 12-13. 114 De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 295. 115 “Sexta disposición final del Código Procesal Constitucional.-
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Doctrina jurisprudencial en materia de arbitraje En relación con la jurisprudencia constitucional emitida por el TC, puede citarse la sentencia recaída en el Exp. No. 6167-2005-HC/TC (Caso Fernando Cantuarias), en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con el arbitraje, precisándose aspectos relevantes de la institución, como lo son: su naturaleza jurídica y los principios que, en consecuencia, le son aplicables, de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes116. En efecto, a través de dicha sentencia, el TC ha reconocido al arbitraje como una jurisdicción de excepción, dotándolo de una especial protección en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, evitando así que las controversias sometidas a arbitraje sean indebidamente trasladadas a sede judicial por alguna de las partes. Asimismo, el Tribunal ha reconocido la plena vigencia del principio de competencia de la competencia (kompetenz - kompetenz) que faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas de su libre disposición que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio arbitral. No obstante, el Tribunal Constitucional también ha sido claro en señalar que ello no impide que se efectúe un control constitucional de las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral, como con el respeto a los derechos fundamentales la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado. En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la Constitución y textos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación Constitucional”. 116 Landa Arroyo, César, “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en emis - Revista de Derecho, No. 53, Lima, 2007, pp. 29 y ss.
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A fin de complementar lo señalado en el Caso Fernando Cantuarias, el TC ha emitido también la sentencia recaída en el expediente 4972-2006AA/TC (Caso Corporación Meier y otros) en el que se establecen determinados criterios para la procedencia de los procesos constitucionales contra la jurisdicción arbitral. Ahora bien, resulta importante no perder de vista que tanto la figura de la doctrina jurisprudencial no es sino una herramienta necesaria con que cuenta razonablemente el TC. Sin embargo, debe quedar claro que ello no implica una superioridad institucional por parte de dicho órgano sobre el Poder Judicial, sino en todo caso funcional para dar cumplimiento a los fines esenciales de los procesos constitucionales (Art. II del Título Preliminar del CPC). No obstante, se ha señalado –y no sin razón– que: “los tribunales constitucionales, al ser los intérpretes últimos de la Constitución, constituyen obviamente el punto último de la cadena de autoridades: sus decisiones y las razones que las avalan pueden estar equivocadas –jurídicamente equivocadas– pero tienen fuerza obligatoria; su repercusión, por ello, es, normalmente, superior a la de los otros tribunales”117. En ese entendido, el TC no es un suprapoder que está por encima de los poderes clásicos del Estado, sino que, a través de la incorporación de su jurisprudencia al sistema de fuentes interpretativa del Derecho el TC está cumpliendo su rol –nomofiláctico y nomotético– de integrar leyes y sentencias al ordenamiento jurídico nacional en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por lo que es natural que la doctrina jurisprudencial deba y pueda –können– tener un poder vinculante.
IV.
Conclusión
Las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional expedidas por el Tribunal Constitucional constituyen fuentes normativa o interpretativa del Derecho a nivel nacional y también 117 Atienza, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Internet, http://www2.uah.es/filder/manuel_atienza.pdf, Acceso: 20 noviembre 2007, p. 56.
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comparado118. Esta afirmación implica asumir que las decisiones jurisdiccionales de dicho órgano constitucional son de observancia obligatoria para todos los poderes del Estado, así como para los particulares con los distintos grados de intensidad señalados. En nuestra realidad jurídica y política, esto comporta transformaciones institucionales a las que el TC tiene que hacer frente sin exponer al Estado constitucional a una fractura social y jurídica. Ello es importante porque contribuye tanto a preservar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y de la supremacía jurídica de la Norma Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, así como, también, a fortalecer la democracia en una sociedad compleja y heterogénea con graves problemas de integración nacional. De allí que, en última instancia, exista una tensión permanente entre los planteamientos que no aceptan que todos los poderes públicos y privados sean poderes limitados y quienes postulan la integración jurídica y social por medio de valores y normas constitucionales119. Ello se ha puesto en evidencia con el desarrollo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional de los últimos años, a través de los tres tipos de precedentes constitucionales vinculantes, que han generado algunas críticas políticas conservadoras que proponen eliminar la calidad de supremo intérprete de la Constitución conferida al TC por su Ley Orgánica o, anular al TC convirtiéndolo en una Sala de la Corte Suprema; pues se considera que dicha atribución no se encuentra consagrada en la Constitución y que el Tribunal se excede en sus atribuciones al expedir sentencias que establecen mandatos a seguir no sólo por los órganos judiciales, sino también por el Poder Legislativo120. En el fondo dichas críticas, por un lado, expresan el temor a que la Constitución sea tomada en serio y por tanto constituya la fuente suprema de creación del Derecho y el Tribunal Constitucional como intérprete supremo del mismo ocupe su rol como creador de Derecho –subsidiario por cierto– y; por otro lado, que dada la grave falta de legitimidad de los poderes públicos el TC haya cumplido con el mandato constitucional de pronunciarse sobre 118 Pini, Joseph, “(Simples) réflexions sur le statut normatif de la jurisprudente constitutionnelle”, en Les Cahiers du Conseil Constitutionnel Nº 24, Paris, Dalloz, 2008, pp. 81-85. 119 Valadés, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, UNAM, México, 2002, pp. 22 y ss. 120 Tribunal Constitucional Perú - Konrad Adenauer Stiftung, Tribunal Constitucional y control de poderes: documentos de debate, Lima, 2006, p. 136, donde se recogen los documentos del TC que rebate el anteproyecto de ley del entonces congresista Antero Flores-Araoz que pretendía eliminar que el TC
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temas difíciles121, con el activo y el pasivo que ello supone en el proceso de fortalecimiento del Estado constitucional. En este sentido, destacados representantes de la comunidad jurídica han señalado que “el Tribunal Constitucional ha emitido un conjunto de sentencias de gran relevancia e impacto en diferentes ámbitos de la vida nacional, creando, por primera vez, una sólida jurisprudencia y precedentes vinculantes que sirven de orientación a la comunidad y coadyuvan a la seguridad jurídica en el Perú (...) Sin perjuicio de eventuales críticas que pudieran formularse a ciertas decisiones jurisdiccionales adoptadas por el Tribunal Constitucional, debe reconocerse que forma parte de sus potestades esenciales la emisión de sentencias interpretativas, sobre la base de los principios de independencia jurisdiccional, conservación de la ley, interpretación conforme a la Constitución y supremacía constitucional”122. Pero, también han arreciado algunas críticas académicas en esta etapa de transición democrática y de libertad del Tribunal Constitucional, que ven en los precedentes constitucionales un peligroso activismo judicial123. Sin perjuicio que la sana crítica es necesaria en todo quehacer judicial democrático, se pone en evidencia que la aplicación del Derecho Constitucional no es un quehacer meramente académico, sino también político en la medida que “declarar y hacer derecho” es una condición sine qua non para la resolución de problemas concretos de naturaleza política, económica, social o cultural, como la lucha sea el supremo intérprete de la Constitución y, en consecuencia, no pudiese dictar sentencias interpretativas de principio. Dicho anteproyecto no logró un dictamen favorable y en consecuencia fue archivado. 121 En particular se refieren al control de la reforma constitucional sobre el régimen pensionario (STC Exp. Nos. 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI acumulados); al control de los abusos y corrupción del Poder Judicial a favor de los casinos y tragamonedas (STC Exp. No. 00006-2006-CC/TC ); o, al control de los abusos de la Administración Pública en contra de los administrados (STC Exp. No. 03741-2004-AA/TC), básicamente. 122 Pronunciamiento. Tribunal Constitucional es esencial para el Estado de Derecho. La República, edición del 23 de junio del 2006, p. 9, suscrito por constitucionalistas, ex ministros de justicia, ex defensores del pueblo, ex decanos de Facultades de Derecho y del Colegio de Abogados de Lima, ex miembros de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, entre otros. 123 Castillo, Luis, “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en García Belaunde, Domingo (coord.), ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, Palestra editores, Lima, 2008, pp. 155 y ss.
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contra la corrupción, el narcotráfico o el terrorismo, entre otros. Para lo cual hay que garantizar los derechos fundamentales y la supremacía constitucional, en orden a fortalecer la democracia y la gobernabilidad124. Por estos motivos, resulta necesario entender que no es la mera aplicación de la Constitución, sino la interpretación constitucional y la argumentación jurídica las que permiten integrar y concretar las disposiciones constitucionales a efectos de cumplir con los fines de impartir justicia constitucional en el Estado Constitucional. De ahí que el Tribunal Constitucional no sólo deba contar con todas las prerrogativas necesarias para cumplir adecuadamente su función, sino también garantizar su imparcialidad frente a los poderes públicos y privados, haciendo un uso adecuado de los tipos de sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional; por cuanto, no son sino técnicas que coadyuvan a la realización de sus fines constitucionales y democráticos. Pero, finalmente, para ello es necesario comprender que “el derecho constitucional aparece como una de las escasas posibilidades sólidas para articular legítimamente una defensa de los intereses generales y ofrecer una regeneración ético-política”125; tarea que debe ubicar a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional entre la aplicación y la creación de las normas y entre la deliberación y la suscripción material de consensos democráticos.
V.
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124 Al respecto, el año 2007 la opinión pública expresó su respaldo al desempeño del TC con un 54% de aprobación y también señaló que el TC es el cuarto órgano que tiene mayor poder que el que la ley le reconoce. Cfr. SEMANA. XXVII Encuesta Anual. El Poder en el Perú, Lima, 2 setiembre 2007, Año XXIII, No. 1086, pp. 22 y 36. 125 De Cabo Martín, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, UNAM, México, 1997, p. 303.
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Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. 3741-2004-AA/TC* Juan Antonio García Amado**
Sumario: I. Lo evidente y lo discutible en el control constitucional. II. ¿Precedentes o legislación por la puerta de atrás?
En esta nota pretendo comentar algunos aspectos de la importante Sentencia nº 3741-2004-AA/TC, del Tribunal Constitucional de Perú, de fecha 14 de noviembre de 2005, en la cual se fija una importante doctrina sobre el alcance y la función del precedente constitucional. Acabaremos opinando algo sobre este asunto, pero antes haremos algunas observaciones sobre otros aspectos de la doctrina general contenida en dicha Sentencia. Los hechos del caso son los siguientes. Se interpone demanda de amparo contra una municipalidad que le había impuesto al demandante una multa *
Artículo publicado en la Revista Ius Constitucional, Nro. 1: La fuerza vinculante del precedente y de la jurisprudencia constitucional, enero de 2008, p. 75-99. ** Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de León. Estancias de investigación en Münich, Berlín, Mainz- Aiz-en-Provence y Florencia. Cursos, ponencias y conferencias en Alemania, Bélgica, Italia, Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, El Salvador y México, y en numerosas universidades e instituciones españolas. Correo electrónico: jagara@unileon.es
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J UAN A NTONIO G ARCÍA A MADO
y que exige a éste el pago de diez nuevos soles en concepto de tasa de impugnación y como condición para tomar en consideración la reclamación del demandante contra dicha multa. Tal exigencia se basa en la norma que al efecto tiene establecida dicha municipalidad. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional entenderá que la exigencia de la municipalidad en el caso es inconstitucional y lo es también la norma que con carácter general impone esa tasa. Se afirmará la incompatibilidad con una serie de derechos fundamentales y principios constitucionales (debido proceso, derecho de defensa, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, derecho de petición y derecho de acceso a la jurisdicción). Pero no se limitará el Tribunal a sentar la inconstitucionalidad de esa acción de la municipalidad, sino que invocará la técnica del precedente, a tenor de su peculiar interpretación del artículo VII del Código Procesal Constitucional, para dictar una norma con “efectos de ley” y que vincule en el futuro a todos los poderes públicos. En este comentario debatiremos sobre dos cuestiones. Una, la doctrina general que sobre el juicio de constitucionalidad se sostiene en la primera parte de la Sentencia. La otra, el empleo de esa técnica del “precedente”, la filosofía constitucional en que se basa, la interpretación del Código Procesal Constitucional en que se apoya y sus consecuencias para el sistema constitucional peruano.
I.
Lo evidente y lo discutible en el control constitucional
El control de constitucionalidad puede versar sobre las normas o sobre las concretas decisiones de los poderes públicos o, admitido el efecto horizontal o Drittwirkung de los derechos fundamentales, de ciertas decisiones privadas que afectan a derechos fundamentales de otros. El control de la constitucionalidad de las normas jurídicas puede realizarse mediante control concentrado, a través de un tribunal constitucional, o mediante control difuso, encomendándose entonces a la judicatura ordinaria en su normal desempeño. Son múltiples las combinaciones posibles a estos efectos y muy diferentes los ejemplos que nos ofrece el Derecho comparado. No vamos a entrar aquí en esa cuestión. A lo que queremos referirnos en primer lugar es al control de la constitucionalidad de las acciones concretas de los poderes públicos. Tales acciones
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C ONTROLES DESCONTROLADOS Y PRECEDENTES SIN PRECEDENTES
pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones: a) estar amparadas por una norma general que se estima inconstitucional en sus términos generales; b) no estar amparadas en norma alguna, pues obra el poder de que se trate en el marco de una laguna del sistema jurídico; c) estar amparadas en una norma jurídica que se considera constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda. Es este último caso el que ahora nos interesa. De ese supuesto habla la Sentencia en sus primeros fundamentos, aun cuando la anulación que hace del acto de la Administración obedece también o principalmente a razones de inconstitucionalidad de la norma en que se apoya. Dice lo siguiente la Sentencia que analizamos: “En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la administración pública que tienen como sustento una ley, son conformes [a] los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no sólo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138)” (F. 5). El razonamiento que subyace a un planteamiento así es el ya habitual, al menos en las filas del llamado neoconstitucionalismo, y tiene dos componentes o partes. La parte primera reza así: puesto que la Constitución es norma suprema del sistema jurídico, no sólo queda sometida a control de compatibilidad con ella toda norma inferior (control que se realizará en la forma y por los órganos que el sistema prevea a tales efectos), sino también todo acto de aplicación de esa normatividad inferior. Este modo de ver queda bien reflejado en sucesivas afirmaciones de la Sentencia, como cuando dice que la Administración pública “al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si ésta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución” (F. 6). La segunda parte consiste en un entendimiento fuertemente “materializado” de la Constitución. La Constitución tiene su fondo, esencia o sustancia básica
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en un sistema de valores, es ante todo Constitución material, Constitución axiológica. De ahí que la constitucionalidad de los actos de la Administración, según la Sentencia, haya de medirse por su compatibilidad con “los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra”, como hemos visto que se dice. Los propios derechos fundamentales serían expresión de que la Constitución ha incorporado un “orden objetivo de valores”1. Habrá que entender, por tanto, que son esos valores los que dan la pauta para dotar de contenido concreto y de interpretación precisa a esos derechos fundamentales, y que es desde esos valores (que, además, están ordenados en un sistema) desde donde cabe realizar en su plenitud el control de la constitucionalidad de las acciones que afecten a derechos fundamentales. Vulnerar un derecho no es actuar de manera contradictoria con lo prescrito en el enunciado o conjunto de enunciados que recoge o recogen ese derecho, sino hacer lo opuesto a lo que exige el valor que ilumina y da su sentido a ese derecho. La contradicción no es semántica o lógica, sino axiológica. Esto tiene aún una secuela más: lo que los enunciados de derechos fundamentales pueden tener de indeterminados no afecta a la capacidad dirimente de las normas de derechos fundamentales y a su aptitud para proporcionar solución objetiva de los casos. Esa indeterminación semántica, sintáctica o pragmática no se traduce en la concesión de los correspondientes márgenes de discrecionalidad al juez, ya que éste, para resolver el caso y decir si el derecho fundamental en cuestión ha sido respetado o no, no tendrá propiamente que interpretar el sentido de los correspondientes enunciados y, en su caso, concretarlo discrecionalmente, eligiendo una de entre las interpretaciones posibles a tenor de la semántica y la sintaxis de nuestro lenguaje; lo que tendrá que hacer es averiguar cuál es el contenido del valor de fondo y qué prescribe ese valor para la solución del caso. Labor de conocimiento más que cometido decisorio, averiguación de verdades necesarias y objetivas más que ejercicio de poder dentro de los márgenes de libertad que deje el enunciado constitucional aplicado. 1 Dice la Sentencia: “en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no sólo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–” (F. 10).
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Así pues, resulta que, por contravenir la Constitución, un acto administrativo podrá ser anulado incluso en el caso de que dicho acto sea pura aplicación de una norma legal o reglamentaria perfectamente constitucional, dentro de cuyos márgenes habilitadores tal acto indudablemente se mantiene. Tenemos, en consecuencia, que en nombre de la Constitución pueden los jueces excepcionar la aplicación de la norma legal o reglamentaria por la Administración. Pero no sólo la aplicación de la norma legal por la Administración, que es de lo que en esta Sentencia se trata, sino por cualquier poder público decisorio, por los mismos jueces, dado lo general de la doctrina de fondo. Por tanto, no todo acto legal (legal por plenamente respetuoso con una norma legal que es sin duda constitucional o, incluso, ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional) es un acto jurídico, pues puede haber actos plenamente legales que, sin embargo, sean antijurídicos y deban, como tales, ser anulados por los jueces. Serían legales y antijurídicos al mismo tiempo esos actos porque, siendo aplicación de una ley plenamente constitucional, producen un resultado opuesto a la Constitución2. Aquí hay que hacer una precisión, que, paradójicamente, abona la tesis de fondo que mantenemos. El párrafo segundo del artículo VI del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. El propio Tribunal Constitucional ha tenido que recordar que dicho precepto no ha perdido vigencia por causa de la Sentencia que examinamos, y así lo dice en la Resolución Aclaratoria de esta Sentencia, de fecha 13 de octubre de 2006 (Fundamento 8). Sobre el particular convienen algunas consideraciones. La primera, que sin duda quiere el Tribunal hacer una especie de no muy correcto razonamiento a contrario sensu y dar a entender que esto constituye una excepción a la posibilidad general de inaplicar la norma legal o reglamentaria que no es inconstitucional, pero cuya constitucionalidad tampoco ha sido declarada por el Tribunal. La segunda, que no se entiende por qué las normas no inconstitucionales han de tener tan distintas condiciones de aplicación, con la 2 Téngase en cuenta que no estamos hablando de supuestos de abuso del Derecho o de fraude de ley, sino de actos “legales” que no tienen tampoco esa tacha. Además, para establecer esos defectos tampoco es necesario acudir a un juicio de constitucionalidad.
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posibilidad de excepcionar los jueces las que no han sido expresamente declaradas inconstitucionales, pero no las otras. Una norma legal o reglamentaria no es menos constitucional, en su caso, por el hecho de que no haya tenido el Tribunal Constitucional ocasión para pronunciarse sobre dicha constitucionalidad. En tercer lugar, semejante distinción es un elemento más de los que contribuyen a situar al Tribunal Constitucional por encima del legislador y más allá de su función de control negativo de constitucionalidad. En efecto, las únicas normas legales que adquirirían plena vigencia y eficacia y que obligarían al juez terminantemente son aquellas que han sido expresamente ratificadas por el Tribunal Constitucional, que han recibido su visto bueno, su placet. Las otras quedan en una posición de menor importancia y jerarquía, abiertas siempre a que cualquier juez las inaplique al caso que bajo ellas encaja, porque no las considera compatibles con los valores constitucionales. Así puestas las cosas, el principio de vinculación del juez a la ley queda herido de muerte: los jueces sólo están vinculados a las leyes (o reglamentos) que hayan recibido la aprobación expresa del Tribunal Constitucional. La vinculación a las demás leyes y reglamentos es sólo en principio, claramente derrotable, mientras que los juicios del Tribunal Constitucional son inderrotables, soberanos. Esta situación que estamos viendo sorprende por lo que de incerteza introduce en el ordenamiento jurídico. Pero más sorprendente nos resulta a algunos el constatar que esa antijuridicidad o inconstitucionalidad del acto legal se establece por referencia a un valor moral, supuestamente constitucionalizado, con contenido lo bastante preciso como para justificar un efecto así. Una consecuencia tal supone el trastrueque radical de los esquemas del Estado de Derecho, supone una revolución de tal calibre como para alterar la esencia misma del Estado constitucional y democrático de Derecho. Fundamentemos este nuestro juicio radical, pero veamos antes cómo todo lo anterior está presente en la Sentencia: “Por ello, nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y órganos colegiados de la administración pública, por medio del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitución, bien por el
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fondo, bien por la forma” (F. 14). Y se agrega: “En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad” (F. 15) [el subrayado es nuestro]. Para que no queden dudas, más adelante se afirma también que en el “Estado Democrático” opera el control jurisdiccional de la Administración y “desde luego, el parámetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitución” (F. 20). Lo que no se nos explica es para qué entonces perder el tiempo dictando leyes y reglamentos y para qué gastar dineros en elegir parlamentos y pagarlos, si, al fin y al cabo, los parámetros de control ya están bien presentes y completos para cada caso en la Constitución. Tampoco se explica si ese “Estado Democrático” pretende ser además Estado de Derecho y si en él debe haber elecciones populares del legislador y qué puede hacer éste si lo que permite que sus decisiones se apliquen es que el resultado en cada caso no contradiga los valores y principios constitucionales. Ningún problema plantea para los esquemas y presupuestos del Estado constitucional de Derecho que el juez, en uso de las competencias que el sistema jurídico-constitucional le confiera claramente, declare la antijuridicidad de un acto administrativo que se fundamenta en una ley inconstitucional, siempre y cuando, naturalmente, que esa inconstitucionalidad se establezca de un modo no arbitrario. Ése es el caso, además, en la Sentencia que se examina. En cambio, esa puerta abierta para que también pueda declararse antijurídico por inconstitucional un acto administrativo que es aplicación de una ley de cuya constitucionalidad no caben dudas, supone esa feroz ruptura del sistema a la que aludimos y de la que ahora queremos hablar; y más si el parámetro de tal inconstitucionalidad lo ofrecen valores y principios. Nuestra tesis puede enunciarse así: En un sistema jurídico en el cual se admita que a) se pueda declarar la inconstitucionalidad de actos de los poderes públicos que sean aplicación de normas legales que son constitucionales y, por tanto, plenamente respetuosos con los límites materiales o formales establecidos en esas leyes, y que b) dicho juicio de inconstitucionalidad se apoye en normas constitucionales de fuerte carga axiológica, su-
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cederá lo siguiente: el juez podrá anular por inconstitucional cualquier acto de un poder público, con la única condición de que declare que ese acto, por sus contenidos o sus efectos, atenta contra los “valores y principios” constitucionales. Cuando, al modo positivista, entendemos que el juez debe estar vinculado a la letra de la ley y de la Constitución en lo que esa letra tenga de clara o de delimitadora de las interpretaciones y aplicaciones posibles, estamos reconociendo al juez amplios márgenes de discrecionalidad, dados los inevitables grados de indeterminación del lenguaje normativo. Ahora bien, cuando se piensa que la vinculación suprema del juez tiene que ser a valores y contenidos axiológicos, estamos convirtiendo dicha discrecionalidad en absoluta y, lo que es peor, permitiendo que se torne en arbitrariedad, pues, valores en mano, es justificable el contenido de cualquier decisión. Salvo, naturalmente, que se comulgue con un determinado absolutismo moral, con un objetivismo y un cognitivismo éticos de tal calibre como para entender estas dos cosas: a) que hay una única moral verdadera; b) que los contenidos de esa moral son suficientemente precisos para dictar solución para cualquier caso con relevancia moral; c) que el sustrato valorativo de la Constitución necesariamente está constituido por esa moral verdadera única; y d) que, en consecuencia, la verdadera Constitución está en esa moral. Es una magnífica forma de conseguir dar estatuto constitucional a la moral de uno, y más si uno es juez o, sobre todo, magistrado constitucional. Estos planteamientos que venimos criticando son los propios de la doctrina llamada neoconstitucionalismo. Afortunadamente, los jueces constitucionales no vienen haciendo uso de todo el poder, del poder absoluto, que el neoconstitucionalismo les regala con base en su fobia al legislador democrático y su concepción mesiánica del Derecho y de su práctica. El ideal judicial del neoconstitucionalismo es el de un juez Salomón iluminado por el Espíritu Santo. A los magistrados constitucionales suele gustarles esa imagen sacerdotal u oracular con la que se los adorna desde la teoría, pero todavía tienen en muchos países algún reparo a la hora de asumir hasta sus últimas consecuencias la tesis de fondo: que el único soberano en el Estado es el juez y que lo es porque la suya es la boca que pronuncia las palabras de la suprema verdad, que es verdad moral y jurídica al tiempo y que está contenida en una Constitución que no es mera letra sino, ante todo, el conjunto de contenidos dictados por una única moral verdadera o digna de ser tomada en consideración.
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Pensemos en la anterior afirmación de la Sentencia sobre que se debe declarar la inconstitucionalidad de los actos que choquen con los “valores y principios” constitucionales, con el “orden objetivo de valores que la Constitución incorpora”. Entre esos valores siempre va a estar, cómo no, la justicia, sea porque la propia Constitución la nombre “valor superior”, sea porque se entienda que cómo va a haber una Constitución que merezca su nombre si no presupone la justicia como primer valor que la inspira y le da sentido. Concretemos con el ejemplo español, pues la Constitución española en su artículo 1 recoge expresamente la justicia entre los que denomina “valores superiores” del ordenamiento jurídico español. El razonamiento “neoconstitucionalista” se hace bien simple a partir de ahí, y tendría los siguientes pasos: a) la Constitución es norma suprema del ordenamiento; b) todas las normas jurídicas y todos los actos de los poderes públicos deben estar, en última instancia, sujetos a la Constitución, norma suprema; c) la Constitución expresamente recoge, positiva, valores, como éste de la justicia; d) la Constitución no sólo los recoge expresamente, sino que los nombra “valores superiores” y, por tanto, hace de ellos la parte más importante de esa norma más importante que es la propia Constitución; e) por consiguiente, todo juicio de constitucionalidad, ya sea de una norma o de un acto de los poderes públicos, puede y debe ser un juicio de compatibilidad con esos valores y, en el supuesto que comentamos, con el valor constitucional superior justicia; f ) todo lo cual permite la siguiente conclusión: toda norma injusta y todo acto injusto –incluso aquel que es aplicación de una norma que en sí no es inconstitucional ni por injusta ni por ninguna otra razón– son inconstitucionales por razón de esa su injusticia. Añádanse al valor constitucional justicia los demás valores que, como tales valores, la Constitución proclama (dignidad, libertad, solidaridad, etc., etc.) y súmese la visión de muchas normas constitucionales como principios cuya sustancia es moral y cuya relevancia para cada caso puede “pesarse” mediante ese método llamado ponderación, y ya tenemos la situación perfecta para que los jueces puedan, en nombre de la Constitución a la que fervientemente aman, hacer lo que les dé la gana. Siempre van a encontrar alguno de esos valores que les eche una mano para presentar su personal juicio de inconstitucionalidad como aplicación objetiva e imparcial de esos valores constitucionales tan importantes y precisos.
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Hay una manera de salvar mi objeción anterior, sólo una: afirmar que esos valores constitucionales forman parte de una única moral objetivamente verdadera y que al juez se le muestra, y, además, que esa moral y esos valores tienen capacidad resolutiva suficiente para brindar por sí mismos la solución de los casos, sin dejar sitio para la discrecionalidad judicial o haciendo que ésta sólo esté presente en ocasiones puntuales y casos marginales. Esto es lo que suelen pensar los constitucionalistas que profesan muy marcadamente algún credo religioso y que, en consecuencia, hacen, por ejemplo, una interpretación fundamentalista de los derechos fundamentales. Para ellos, por ejemplo, cuando la Constitución consagra el derecho a la vida no hay más que una interpretación posible de los alcances de ese derecho, alcances excluyentes de toda posibilidad constitucional de legalización del aborto. Lo que a mí, modestamente, se me hace más raro, es entender que planteamientos así, de éstos que llamamos neoconstitucionalistas, sean de tanto agrado para juristas y constitucionalistas que se dicen enemigos de toda forma de absolutismo moral, defensores del pluralismo y partidarios de la democracia y el Estado democrático de Derecho. Será, tal vez, nostalgia de la fe pérdida, búsqueda de sucedáneos, miedo a lo que puedan legislar libremente los ciudadanos a través de sus representantes, en uso de los derechos políticos que la Constitución les garantiza y dentro de los márgenes de libertad que las indeterminaciones y autorizaciones constitucionales les permiten. Ese absolutismo moral es admisible como una de las ideologías que la Constitución permite que convivan en el seno de la comunidad, pero es imposible como doctrina constitucional explicativa de una Constitución pluralista y que asegure derechos políticos de los ciudadanos. Detengámonos en esto. Pongamos el valor constitucional V. Puede el lector sustituir la variable V por el valor constitucional justicia, o dignidad, o solidaridad, o libertad, o igualdad, etc., etc.; o por “principios” tales como el de libre desarrollo de la personalidad, por mencionar sólo un ejemplo. Sabemos que V, según la doctrina que analizamos, es parámetro de constitucionalidad de los actos administrativos, parámetro muy destacado, además. Que sea parámetro de constitucionalidad quiere decir que posee un contenido con el que ha de medirse o compararse el contenido del acto de la Administración del que se juz-
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gue3. Llamemos α a dicho acto de la Administración. El contenido de α, por tanto, no puede ser contrario a lo prescrito por V; si lo es, α será inconstitucional. Por consiguiente, para que V pueda funcionar como parámetro de constitucionalidad, V ha de tener algún contenido. Ese contenido puede estar presente en V antes de que el juez use V, de modo que dicho contenido antecede al juicio del juez que dirime sobre la constitucionalidad de α, o puede ser puesto en V por el propio juez. Como tercera posibilidad, podría también sostenerse que el contenido de V en parte antecede al juez y en parte es completado por éste. a) Si es el juez el que le pone el contenido a V, el que rellena V de unos contenidos u otros, tendríamos que ese juez crea materialmente ese parámetro de constitucionalidad que luego va aplicar en su juicio de constitucionalidad. En consecuencia, ese juicio de constitucionalidad de α sería plenamente subjetivo y control de constitucionalidad en aplicación de V querría decir esto: el juez puede declarar la inconstitucionalidad de α siempre que quiera y con sólo asignar a V un contenido incompatible con α. Si a la gran diversidad de contenidos con que se puede rellenar V se añade la presencia de una pluralidad de valores constitucionales V´, V´´... Vn, también con gran apertura y potencialmente contradictorios, tendríamos que la suma de la indefinición del contenido de cada valor más la presencia de múltiples valores que obran como parámetros constitucionales permite, al menos en hipótesis, que el juez declare inconstitucional exactamente cuanto quiera. Su personal ideología, sus preferencias subjetivas, serían el supremo y único, o casi, parámetro de constitucionalidad. El neoconstitucionalismo o sentencias como la que estamos viendo no pueden suponer que valga lo anterior, no pueden partir de que V no tiene contenido preestablecido y que es el juez el que se lo introduce; salvo que neoconstitucionalistas y jueces como éstos sean unos absolutos cínicos que no quieran más que aumentar el poder judicial a costa de la democracia y del principio constitucional de soberanía popular. Y no creemos que ése sea el caso. Así que habremos de pensar que su razón ha de estar en la segunda posibilidad, que pasamos a ver. 3 O del juicio de constitucionalidad de la norma, cuando de eso se trata.
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b) Pongamos ahora que V tiene un contenido que antecede a cualquier opinión del juez que aplica V como pauta de la constitucionalidad de α. Ese juicio aplicativo del juez será un juicio objetivo, no subjetivo o puramente personal y dependiente de su particular ideología, por ser objetivo el metro que aplica. Cuando yo mido en metros y centímetros una cosa, estoy aplicando un “metro” cuya extensión no creo yo según mis gustos, sino que está ahí fuera y existe independientemente de mí4. Cuando respondo a la pregunta de si el pescado a la plancha me gusta o no me gusta, mi juicio es subjetivo, pues el “metro” en este caso está en mis propias preferencias y no otra cosa que tales preferencias manifiesto con mi respuesta. Lo que estamos debatiendo es a cuál de esas dos situaciones se asemeja el juicio del juez que aplica V a α. ¿De qué tipo puede ser ese contenido objetivo y previo de V? Puesto que se trata de un valor, su contenido ha de ser un contenido moral5 y ha de permitir al que juzga aplicar la correspondiente calificación moral positiva y negativa, moral e inmoral. Si V es el valor constitucional justicia, su contenido ha de servirnos para diferenciar entre actos o estados de cosas justos e injustos. Puesto que la justicia es parámetro constitucional, los actos o estados de cosas justos serán constitucionales y los injustos serán inconstitucionales. Y así podríamos seguir ejemplificando los contenidos posibles de V. Si V representa el valor dignidad, tiene que contener los patrones que permitan diferenciar objetivamente entre digno e indigno. Es decir, puesto que V tiene contenido objetivo, el otorgamiento de la calificación de justo o injusto (o de compatible o incompatible con la dignidad, con el libre desarrollo de la personalidad, etc., etc., y, correlativamente, de constitucional o inconstitucional) no puede estar al albur del juez, sino que tiene que ser aplicación de un metro preestablecido. La preexistencia del metro es primera condición. La segunda, que ese metro sea suficientemente exacto como para poder resolver los casos no evi4 Concretamente, el metro, como unidad de medida, es la diezmillonésima parte del cuadrante del meridiano terrestre, cuyo patrón está reproducido en una barra de platino iridiado y se encuentra depositado en París. 5 Naturalmente, cabe también hablar de otro tipo de valores (económicos, físicos, etc.). Pero todos los que dan enorme importancia en este tipo de teorías a los valores “constitucionales” están siempre pensando en valores morales y, además, en la presencia de éstos apoyan su insistencia en la inescindible unión entre Derecho y moral y su correspondiente objeción a la tesis positivista de la separación conceptual entre Derecho y moral.
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dentes, los que en la doctrina jurídica suelen llamarse casos difíciles. Si a mí me piden que compare un hipopótamo adulto y un ratoncito de laboratorio y que diga cuál es más grande, no necesitaré ni ir a buscar la cinta métrica ni pedir ningún aparato de precisión para la medida; miro o “pondero” a ojo, sin error posible. Lo evidente es evidente. Pero si entre dos manzanas muy similares me piden que diga cuál tiene mayor perímetro, puede que necesite medir aplicando un metro o escala bien precisos. Tenemos, pues, que el hacer de V un parámetro objetivo del juicio de constitucionalidad de α presupone una pauta cuyo contenido es axiológico (pues V es un “valor” constitucional moral) y cuya precisión debe ser suficiente para resolver casos difíciles, casos en los que hay que hacer un juicio constitucional “de precisión”. De este doble presupuesto se deriva una consecuencia de la que hay muy difícil escapatoria: ha de ser una moral determinada, un sistema moral determinado, el que proporcione esos contenidos suficientemente concretos como para tener la requerida capacidad resolutoria. Si se entremezclan morales distintas a la hora de dar contenido a V, los contenidos de V serán internamente contradictorios6, con lo que el mismo valor, V, podría justificar respuestas contrapuestas sobre la constitucionalidad de α, entre las que el juez tendría que elegir, de modo que volveríamos al carácter puramente subjetivo del juicio de constitucionalidad de α. A lo que se suma el hecho de que si los distintos valores constitucionales V, V´...Vn son cargados de contenido dirimente desde diferentes sistemas morales, se crean entre ellos antinomias de tal calibre como para que sea “constitucionalmente” posible cualquier respuesta a la pregunta por la constitucionalidad de α. También por esta vía retornaría el subjetivismo que se quiere evitar si no hemos de ver al neoconstitucionalismo convertido en un derroche de cinismo o inconsciencia. Si ha de ser un determinado sistema moral el que aporte esos contenidos de V y de los demás valores constitucionales, la pregunta es cuál. No puede ser el sistema moral con el que comulgue el juez, por la obvia razón de que por ahí asomaría de nuevo, y de lleno, el subjetivismo del juicio constitucio6 No hace falta ni decir cuán distintos son los contenidos de lo justo según que manejemos un sistema moral religioso o laico, individualista o colectivista, liberal o socializante, etc., etc., etc. Y lo mismo que decimos de la justicia podemos decirlo de cualquiera de los otros valores o principios de base axiológica.
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nal que aplica V. ¿Cuál puede ser entonces? Aquí llegamos a la suprema aporía de estas doctrinas neoconstitucionalistas y moralizantes de la Constitución. Pues ese sistema moral objetivo que rellene de contenido los valores constitucionales no puede ser ninguno, absolutamente ninguno. ¿Por qué? Porque es radicalmente inconstitucional afirmar que este o aquel sistema moral concreto es el que impregna de contenido los valores constitucionales y sirve de patrón para la aplicación de las normas de la Constitución. Pretender tal cosa equivale a meterle a la Constitución la más mortífera carga de profundidad y hacer que vuele por los aires su sentido de ser la norma básica de un Estado de Derecho que, precisamente, reconoce derechos fundamentales a los ciudadanos. Expliquemos esto con algún detenimiento. En primer lugar, nuestras constituciones son constituciones pluralistas, hechas para una sociedad pluralista y para que ese pluralismo quede garantizado. La Constitución española también cita el pluralismo entre esos “valores superiores” del artículo 1, cosa que no menciona prácticamente ninguno de los neoconstitucionalistas que se recrean en los –otros– valores de ese artículo. Si el pluralismo es guía y razón de ser de la Constitución misma, tiene que quedar por definición excluido que la propia Constitución tome partido por un determinado sistema de valores morales y con la pretensión de que en ellos se encierra la verdad moral objetiva. Esa Constitución estaría diciendo al tiempo dos cosas difícilmente conciliables: una, que todos tienen derecho a elegir su moral y a vivir en consonancia con ella; otra, que moral verdadera sólo hay una, por lo que los cultivadores de las otras ven reconocido, todo lo más, su derecho a equivocarse. Pero ni siquiera ese derecho al yerro moral se estaría protegiendo. Nuestras constituciones presentan y garantizan derechos políticos, al servicio de la idea de que el gobierno de los asuntos públicos debe hacerse participativamente y en común. Es más, algunos derechos de libertad, como las libertades de expresión e información, se maximizan en su alcance y protección por la importancia que tienen para que pueda formarse una opinión pública libre y desde ella se controlen y gobiernen los asuntos colectivos y se establezcan las normas de la vida en común. Que la Constitución proteja así la práctica de la política de autogobierno de los ciudadanos y, por ello, sus derechos políticos, implica que los ciudadanos han de poder hacer valer las normas que establezcan como normas legales a través de sus
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representantes y conforme al régimen democrático de mayorías. La Constitución pone unos límites a los resultados posibles de ese libre juego de la política, a los contenidos posibles de las normas legales que se puede así crear. Y establece mecanismos para que se declare la inconstitucionalidad de la norma que sobrepase tales límites. La Constitución, pues, acota el campo de las decisiones posibles, pero sin eliminar la pluralidad de decisiones posibles en nombre de ningún maximalismo o punto óptimo de realización de valores y principios7. En este momento hay que tener muy presentes dos cosas. La primera, que si ese juicio de constitucionalidad de las leyes se hace usando valores constitucionales como parámetros y si es el propio juez el que decide cuál es el contenido de esos valores, la soberanía popular queda irremisiblemente desplazada por la soberanía judicial, pues puede el juez por ese camino declarar inconstitucional cualquier norma que personalmente no le guste y que a él moralmente le repugne. ¿Y si lo que el juez aplica al emplear esos parámetros de constitucionalidad es una moral determinada, un determinado sistema moral o sistema objetivo de valores? Pues tendríamos que los resultados normativos de la convivencia plural en sociedad, de la interacción entre morales plurales y que deben ser igualmente respetadas por la Constitución, son desplazados por una moral única, que actuaría como censora y que sólo permitiría que las mayorías gobiernen y legislen cuando los resultados no sean incompatibles con los postulados de esa moral verdadera única. La soberanía, en suma, habría pasado a estar en las normas de esa moral o, en términos personales, en los que profesen esa moral o sean sus “sacerdotes”. A 7 Valores y principios respecto de los que se cumple otra “ley”: cada valor o principio constitucional tiene, como mínimo, otro valor o principio constitucional que se le opone, y el punto de óptima realización compatible de los opuestos es una mera hipótesis de escuela, una utopía que solamente puede estimarse realizable desde un armonicismo axiológico de fondo. Ese armonicismo no sólo presupone que existen en alguna región ontológica o reino del ser esos valores morales con contenido objetivo y suficientemente preciso, sino que coexisten en armonía y delimitando por sí sus respectivas esferas, resolviendo sus conflictos, reemplazando la tensión dialéctica entre ellos por una amorosa convivencia y un amistoso reparto de los respectivos alcances regulativos. Es la arcadia axiológicoconstitucional de buena parte de ese neoconstitucionalismo actual que tiene sus ancestros principales en los muy conservadores maestros alemanes de los años cincuenta y sesenta, reconvertidos al derecho natural y al humanismo cristiano después de perder la Guerra. Y vaya usted a saber si se habrían convertido y reconvertido así en caso de que la hubieran ganado.
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los límites que a los contenidos posibles de la ley democrática y participativamente creada ponen las palabras de la Constitución de todos, se sumarían los límites que a esos contenidos posibles pone una determinada moral, que es la moral de solamente algunos. Y los contenidos normativos de la Constitución de todos, de la Constitución de una sociedad plural y pluralista, no pueden estar determinados por la moral de ningún grupo particular. Ningún grupo particular tiene legitimidad constitucional para entender que está constitucionalmente reconocido su derecho a hacer de su moral la Constitución o a hacer la Constitución a la medida de su moral. Si a la posibilidad de que de esa manera se haga el control moral-constitucional de la constitucionalidad de las leyes se agrega la posibilidad de que los jueces excepcionen toda aplicación de las normas constitucionales que les parezca inconstitucional por sus efectos, medidos éstos desde los valores de una determinada moral verdadera, el abuso se consuma y definitivamente habrá cambiado la regla de reconocimiento que preside el sistema. Podremos entonces decir que Derecho es aquello que para cada caso deciden los portavoces de la moral verdadera. En ese momento, habremos retornado al más primitivo de los derechos. Ese momento, desgraciadamente, parece muy cercano; o tal vez ha llegado ya. c) Nos queda por analizar una tercera posibilidad: que los contenidos de V vengan en parte dados de antemano, sean contenidos objetivos en sí subsistentes, y que en parte sean contenidos añadidos y completados por el juez. Esta vía parece atractiva, pues da satisfacción a la siguiente idea: valores como la justicia no tienen contenido suficientemente preciso como para que podamos saber en cada caso qué es exactamente lo justo, porque concurren diversas teorías o sistemas morales, cada uno con su visión de esos contenidos; pero sí que es posible detectar ciertos contenidos que todo ser humano razonable considerará justos o considerará injustos a día de hoy, y ello sea cual sea el sistema moral concreto a que cada uno se adscriba. En tal sentido, podemos leer nuestras constituciones como depositarias de esos mínimos morales comunes a nuestras sociedades en estos momentos históricos. Qué duda cabe de que ninguna norma jurídica positiva cae del cielo, incontaminada de moral positiva, y más las constituciones. Es sencillo presentar los contenidos esenciales de nuestras actuales constituciones como plasmación de los ideales éticos de la modernidad, actualizados por las luchas
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de determinados grupos sociales (mujeres, obreros, minorías raciales, minorías religiosas, etc., etc.) y reflejo también de las experiencias más traumáticas de los últimos siglos, y muy en particular del siglo XX. En efecto, por debajo de nuestras constituciones late una moral positiva muy determinada. Pero, ¿de qué tipo? De tipo muy general. Esa moral acoge elementos comunes de ideologías morales y políticas diferentes y expresa bajo forma de suprema normatividad jurídica una convicción común y básica: todos esos diferentes credos y modos de ser y de vivir han de poder convivir respetándose y bajo unas reglas de juego compartidas. La moral que está por debajo de la Constitución es una especie de supramoral o de metamoral que no da la razón a este o a aquel sistema moral concreto, sino que aprehende elementos comunes a todos y, sobre todo, da forma a la idea de que el primer requisito de una moral moderna es el de no ser absoluta, el de permitir que en libertad y sin miedo convivan (los fieles de) sistemas morales distintos. Sería, por consiguiente, esa moral constitucional una moral de mínimos. Ahora bien, de una moral constitucional así debemos decir dos cosas. La primera, que sus contenidos carecen de capacidad resolutoria de esos casos llamados difíciles. Hay casos evidentes, por ejemplo de evidente atentado a la injusticia o a la dignidad en tanto que valores constitucionales. Así, el encierro y tortura de un grupo de personas en un campo de concentración. La evidencia proviene de que se coincidiría en el juicio desde todos o la inmensa mayoría de los sistemas morales que bajo la Constitución conviven y en ella hallan protección. Pero de estos casos evidentes son pocos los que llegan a los tribunales, pues por lo obvio no se suele pleitear. La mayoría de los casos que los tribunales tienen que decidir son casos que admiten diferentes y contradictorias soluciones razonables a tenor de la Constitución, con la Constitución en la mano y hasta con los valores constitucionales en la mano, entendidos éstos como expresión del mínimo moral compartido. Así que cuando un tribunal resuelve tales casos ejerce discrecionalidad y así debe ser reconocido, con la consecuencia adicional de que puede haber muy buenas razones, razones constitucionales, para que el juez se “autocontrole” y procure no alterar por completo el esquema constitucional de poderes y legitimidades. Lo que no resulta ni admisible ni creíble es que el juez constitucional pretenda que en esos casos su juicio, dentro de esos márgenes, no es opción personal, todo lo bienintencionada que se quiera, sino resultado de un cotejo
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del caso con el parámetro de un valor constitucional o del valor que da sentido a cualquier precepto constitucional8. En segundo lugar, no se debe olvidar que el legislador constitucional ya tuvo buen cuidado de no limitarse a enumerar valores y principios, sino que lo que más le importaba lo protegió expresamente bajo forma de derechos y de las consiguientes obligaciones. Los límites marcados por esa moral mínima común se expresan en el tenor de las normas constitucionales positivas, especialmente las de derechos fundamentales; en la parte clara o indiscutible de ese tenor. Aquella vieja idea, que expresara entre los primeros G. Dürig al comentar en 1958 el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn, y según la cual en dicho artículo, en el que se dice que “La dignidad humana es inviolable”, ya están in nuce contenidos todos los derechos fundamentales y hasta la Constitución toda, no puede ser aceptada, si no es a un precio muy caro. Dürig razonaba dando por supuesto que la moral verdadera es la moral católica y que esa moral es sistemática y completa. Con las cláusulas de valor contenidas en la Ley Fundamental de Bonn se estaría, según Dürig, constitucionalizando esa concreta moral. Por eso podrá Dürig insistir, también de los primeros, en que los derechos fundamentales expresan y se basan en “un orden objetivo de valores”. Idea ésta que encantó al Tribunal Constitucional Federal Alemán desde el caso Lüth, también de 1958, y que le permitió pasarse casi dos décadas decidiendo de modo absolutamente parcial, cuasiconfesional, conservador y muy del gusto de los exmilitantes del partido nazi que copaban los poderes públicos, incluido el poder judicial y muchos de los sillones del propio Tribunal Constitucional. Si muchas constituciones pudieran, seguro que se harían el harakiri al ver qué (sistema de) valores les imputan aquellos a los que ellas nombran para que sean sus guardianes; o quiénes son y de dónde han salido esos guardianes. La historia del constitucionalismo moderno suele recordar a Drácula cuidando celosamente el banco de sangre; de nuestra sangre.
8 Con una consecuencia más. Normalmente, cuando el juez pretende que no ha hecho más que cotejar el caso con el parámetro constitucional axiológico acaba fallando dogmáticamente, con escasísima argumentación, sin fundamentar su decisión en nada que no sea ese “créanme, yo lo he visto”.
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II.
¿Precedentes o legislación por la puerta de atrás?
La Sentencia que analizamos tiene su mayor novedad y relevancia en la doctrina que sienta sobre el precedente constitucional. Acabará por justificar la labor puramente legislativa del Tribunal Constitucional, si bien encajando esa legislación bajo el muy equívoco nombre de “precedente constitucional”. Sigamos paso a paso la argumentación del Tribunal sobre este extremo. En el sistema jurídico peruano se habría introducido el concepto de “precedente constitucional vinculante”, a raíz del Código Procesal Constitucional. Dice la Sentencia que “[E]llo comporta, de manera preliminar, que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones básicas; por un lado, resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros” (F. 36). Esto suena extraño, pues estamos acostumbrados a entender que los tribunales que tienen capacidad para sentar precedentes vinculantes lo hacen precisamente mediante la resolución de casos, siendo la ratio decidendi de esas resoluciones la que obra como precedente. Aquí, obviamente, se está introduciendo una noción de precedente completamente distinta, como veremos. ¿Qué dice el Código Procesal Constitucional sobre el asunto? Su artículo VII establece lo que sigue: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. ¿Qué interpretación cabe dar a este precepto? Al menos su lectura aislada hace pensar que el Tribunal puede modular el alcance de su decisión como precedente vinculante. Se entiende que ese precedente, así modulado por el propio Tribunal en los contenidos que son vinculantes, desplegará esa vinculatoriedad para los órganos inferiores que resuelvan litigios en sede jurídica, paradigmáticamente los jueces y tribunales ordinarios. Parece obvio que para el propio Tribunal Constitucional el precedente no es vinculante, pues puede apartarse de él, aunque sea con la exigencia formal de explicitar las razones del cambio de rumbo decisorio. ¿Hay algo en
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este artículo VII que obligue a pensar que está dando al Tribunal Constitucional facultades para, en sus sentencias, dictar normas de características y efectos idénticos a las normas legales? Parece claro que no. Además, aun cuando cupiera esa interpretación, que nos parece tremendamente forzada, seguramente debería ser descartada por incompatible con la Constitución misma, con su reparto de poderes y controles y con su asignación de legitimidad a los distintos poderes del Estado. Un Tribunal Constitucional con facultades no meramente anulatorias de normas por inconstitucionales, sino puramente legislativas, contradice los fundamentos y estructuras más elementales de un Estado que se dice constitucional y democrático de Derecho. Conviene examinar ese artículo conjuntamente con el anterior, el VI, por si de esa observación conjunta sale con necesidad o razonabilidad esa sorprendente legitimación legislativa del Tribunal Constitucional9. En su párrafo tercero dice así el artículo VI: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. ¿Debemos entender que aquí se alude al valor de las decisiones del Tribunal como precedente judicial, mientras que el artículo VII constituye un tipo de precedente distinto, consistente en la promulgación de una norma nueva por el Tribunal? Me parece que es muy sencillo salvar la compatibilidad entre esos dos preceptos sin necesidad de abocarlos a esa interpretación inconstitucional que tanto agrada al guardián de la Constitución10. El artículo VI se refiere al efecto vinculante que tiene la interpretación que, en sus sentencias, haga el Tribunal Constitucional de los preceptos y principios constitucionales. Esto significa que el 9 En mi opinión, si ese fuera el contenido de alguno de estos artículos, los convertiría en inconstitucionales; y mejor haría el Tribunal en evitar esa interpretación inconstitucional de los mismos que vamos a ver, en lugar de forzarla para aumentar sus propias competencias en detrimento del reparto constitucional de competencias. 10 El derecho y la jurisprudencia comparados nos muestran la siguiente constante, que podríamos llamar la tercera ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuanto más un tribunal constitucional invoca la necesidad de salvaguardar las esencias y contenidos valorativos de la Constitución como base de la extensión de sus propias competencias, tanto menos se hace la siguiente pregunta: ¿quién protege la Constitución si el propio Tribunal Constitucional se extralimita y, so pretexto de defenderla, la altera por completo y la hace decir lo que el Tribunal quiera o a sus magistrados –o a quien los nombra– más les convenga?
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Tribunal Constitucional fija con sus interpretaciones el sentido de las normas constitucionales, concretando o determinando así ese sentido, de modo tal que al aplicar esas normas constitucionales los jueces no pueden contrariar esa interpretación, han de atenerse a ella y no pueden guiarse por interpretaciones alternativas de las normas constitucionales. Por su parte, del artículo VII podemos entender sin mucho esfuerzo que se refiere a otra cosa: a la vinculatoriedad, como precedente, de las decisiones en sí del Tribunal y en lo que éste quiera que de esa manera vinculen. Aquí no se trata de la vinculatoriedad de sus interpretaciones de las normas de la Constitución, sino de sus valoraciones e interpretaciones de otras normas o de actos, situaciones o estados de cosas. Un ejemplo lo podemos ver en el mismo asunto que se trata en esta Sentencia. Con base en la Constitución, como no podría ser de otra manera, entiende el Tribunal que la norma que obliga al que reclama contra una multa a pagar una cantidad de dinero en concepto de tasa de impugnación es inconstitucional, y lo es por atentar contra varias normas de la Constitución. Lo que a tenor del artículo VII, interpretado de modo deferente con la propia Constitución, el Tribunal puede hacer es declarar que esa decisión tiene valor de precedente y, en su caso, decir con qué alcance o para qué supuestos. Con ello se estaría sentando el valor obligatorio para el futuro, para todo juez, de la regla contenida en la ratio decidendi y que vendría a decir que no puede considerarse constitucional ni, por tanto, aplicarse una norma que exija algún tipo de pago como condición para la reclamación frente a una multa administrativa. Insistimos en el diferente objeto del artículo VI y del VII. El primero hace vinculantes siempre las interpretaciones de las normas constitucionales que realice el Tribunal Constitucional. El segundo hace vinculantes, en tanto que precedentes, las pautas decisorias de los casos en lo que el Tribunal quiera, y siempre teniendo en cuenta que entre las que llamamos pautas decisorias no figura la interpretación de las normas constitucionales, que en virtud del artículo VI obliga siempre. Ahora veamos lo que sobre la base de esos artículos urde el Tribunal Constitucional en esta Sentencia y cómo lo justifica. La diferencia entre jurisprudencia vinculante, a la que alude el artículo VI, y “precedente”, de que habla el artículo VII, la despacha de la siguiente forma. En primer lugar, la expresión “de los mismos”, del párrafo tercero del
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artículo VI, la entiende referida no sólo a “los preceptos y principios constitucionales”, sino también a “las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos”11. Sintácticamente esa interpretación cabe, al igual que cabe la que nosotros hace un momento hemos propuesto, pero tiene un grave inconveniente, del que, sin embargo, el Tribunal saca beneficio: fuerza a entender que el artículo siguiente, el VII, o es redundante o debe ser interpretado como conferidor de poderes de legislador positivo al Tribunal Constitucional12. Pero, ¿cómo vamos a preferir esa interpretación tan claramente inconstitucional? ¿Sólo porque le dé más competencias al Tribunal Constitucional so pretexto de que tenga más poder para proteger los derechos fundamentales?13 Realiza el Tribunal una primera distinción sumamente artificiosa, presente en el párrafo que antes citábamos. A tenor de él, serían distintas las “dos funciones básicas” que tiene el Tribunal Constitucional. Una consiste en resolver conflictos y la otra en poner precedentes. Esto resulta revolucionario para toda teoría del precedente judicial, pues posiblemente es la primera vez que la función de sentar precedentes se independiza de la de resolver casos. Hasta hoy, se entendía que no toda resolución de casos tiene valor de precedente (eso dependerá de lo que en concreto dispongan sobre el particular las normas del sistema jurídico de turno), pero que todo precedente se establece en la resolución de un caso, pues lo que como precedente vale se contiene en la ratio decidendi de ese caso. Quizá el no querer forzar demasiado esta novedosa separación es lo que hace que el Tribunal acabe esmerándose, 11 Véase el fundamento 42. Se concluye ahí: “La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo” [El subrayado es nuestro]. 12 En cualquier caso, el Tribunal no se molesta en justificar su opción interpretativa correlativa de los artículos VI y VII. La presenta como si no cupiera otra. No hay más que leer el fundamento 43 para ver que sobre el asunto esencial y más determinante en esta Sentencia se pasa de puntillas y como mirando para otro lado. 13 Es el momento de mencionar la que podemos llamar cuarta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: Cuando se propugna que los tribunales tengan más poder para que cumplan mejor su función de proteger los derechos fundamentales, se excluye por definición todo riesgo de que ese plus de poder lo usen en contra de los derechos fundamentales, aprovechando su condición de controlador último o incontrolado. También la podríamos llamar ley del optimismo judicial contrafáctico o ley de los ojos cerrados frente a lo que en el pasado ha sucedido en muchas partes.
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más adelante, por afirmar que alguna vinculación tiene que existir entre el caso que se resuelve y esa norma “legal” que el Tribunal dicta en aplicación de su interpretación del artículo VII y del consiguiente estiramiento de sus propias competencias. Cita la Sentencia los supuestos en los que en el Derecho norteamericano se admite que puede el Tribunal Supremo “dictar un precedente con efectos vinculantes sobre toda la judicatura”: existencia de interpretaciones divergentes en la judicatura inferior, existencia de una laguna que conviene llenar y cambio del propio precedente, anulando el anterior y estableciendo uno nuevo (F. 37). Pero como ahí no se encuentra base que justifique la actividad propiamente legislativa que el Tribunal quiere adoptar, dice que hacen falta parámetros distintos que encajen mejor con “nuestro contexto y nuestra tradición jurídica”. Este extranjero que tiene la osadía de escribir este comentario, confiesa que desconocía por completo que en Perú existiera una tradición no sólo de creación jurisprudencial de Derecho, sino, más aún, de actividad legisladora de las altas cortes judiciales. Y seguidamente va a entrar el Tribunal en la enumeración de las causas que, en su opinión, hacen necesaria su concepción del precedente e inevitable la consiguiente legitimación del Tribunal como legislador. La primera es que en el sistema constitucional peruano no se prevé algo similar a lo que en España se conoce como “autocuestión de constitucionalidad”, es decir, un procedimiento que en los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino resolutorios de recursos que invocan la vulneración de derechos fundamentales, el propio Tribunal Constitucional pueda utilizar para declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de una norma que, a tenor del Derecho peruano, sólo puede declarar inconstitucionalidad para el caso que se resuelve14. Así que, puesto que no está previsto tal mecanismo ni en la Constitución de Perú ni en norma ninguna del bloque de 14 Dice la Sentencia: “Así, por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (Hábeas Corpus, Hábeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administración o de los poderes públicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitución y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continúan respecto de otros ciudadanos” (F. 38). Y continúa:
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constitucionalidad, pone el Tribunal Constitucional manos a la obra para crearlo, pues estima que debería existir. Con ello, en mi opinión, está haciendo algo aún más serio que suplantar al legislador ordinario: está ocupando el lugar del mismísimo legislador constituyente, pues por su cuenta y riesgo añade un mecanismo constitucional nuevo. Si dicho mecanismo no existía en el sistema peruano, habrá que pensar, necesariamente, que es porque quien pudo crearlo y tenía legitimidad y competencia para introducirlo no quiso hacerlo, sabiendo, como sin duda sabía15, que procedimientos así los había variados en el Derecho comparado. Hagamos una comparación, rizando el rizo y forzando el absurdo. Tampoco en el sistema constitucional peruano está prevista la monarquía, pese a que esa variedad de jefatura de Estado existe en varios Estados constitucionales actuales, España entre ellos. ¿Qué diríamos de un Tribunal Constitucional que, por opinar que la monarquía es muy conveniente para un país y permite una mejor lectura de ciertos principios constitucionales, la introdujera por su cuenta y riesgo, bien “interpretando” así las normas constitucionales referidas a la Jefatura del Estado, bien añadiéndole de su cosecha un trozo nuevo a la Constitución? ¿En qué se basa concretamente el Tribunal Constitucional para introducir en el sistema constitucional peruano un equivalente a la “autocuestion de constitucionalidad” española? En su interpretación del citado artículo VII del Código Procesal Constitucional. ¿Qué interpretación es ésa y cómo la argumenta el Tribunal? Ni un solo argumento propiamente interpretativo se da al respecto, nada se dice sobre las palabras y enunciados del artículo VII, sus posibles sentidos y las razones para optar por uno u otro de esos sentidos posibles. El razonamiento que encontramos vendría a ser éste, en esquema: a) es necesario que en Perú exista un sistema de anulación con efecto erga “Se configura, entonces, una situación paradójica: el Tribunal Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico determinadas normas contrarias a la Constitución, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los señalados” (F. 38). 15 También es profundamente “anticonstitucional” operar con larvadas presunciones de ignorancia o escasa pericia del poder constituyente o del legislador que configura el bloque de constitucionalidad.
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omnes de la norma cuya inconstitucionalidad se afirma cuando se resuelve un caso que no es de control abstracto de constitucionalidad; b) la norma que mejor se presta para ser usada como base para ese fin es el artículo VII del Código Procesal Constitucional; c) por tanto, ésa es la correcta interpretación de dicha norma y en la misma tiene el Tribunal Constitucional la base para poder anular con efectos erga omnes normas jurídicas en dichos procesos que no son de control abstracto16. No conviene perder de vista otro sutil detalle. Hasta aquí parece que lo que el Tribunal quiere justificar es una ampliación de su función de legislador negativo, de modo que dicha función no se dé sólo en los procesos de control abstracto de constitucionalidad. Pero me temo que esa apariencia es engañosa, pues a lo que se va es a justificar también sus competencias como legislador positivo, como legislador propiamente dicho, que no se limita a anular normas, sino que puede de su cosecha dictar otras nuevas que las sustituyan. Fijémonos en que en el párrafo que acabamos de citar, correspondiente al Fundamento 40, incluye entre los supuestos que pueden dar lugar a esa actividad “legislativa” del Tribunal Constitucional los dos siguientes: que estemos ante una norma (no cuestionada en un proceso de control abs16 Ahora veamos cómo se refleja ese esquema en las palabras del Tribunal: “Si bien en nuestro sistema de jurisdicción constitucional no existe una previsión legal de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su incorporación a través de la jurisprudencia, la reciente previsión del precedente constitucional a que se refiere el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional constituye una herramienta que podría ayudar a suplir estas deficiencias legales, permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este Colegiado. Por tanto, un supuesto adicional a los señalados por la Corte Suprema Americana, para el establecimiento de un precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de la necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, además, que los efectos dañosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitución por el Tribunal constituye una práctica generalizada de la administración o de los poderes públicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso deberá permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes públicos. El precedente es de este forma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales” (F. 40).
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tracto) inconstitucional que afecte de modo general a un amplio número de personas “o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitución por el Tribunal constituye una práctica generalizada de la administración o de los poderes públicos en general” (F. 40) [el subrayado es nuestro]. En este último caso lo anulado serán esos actos, no las normas. Pero ahí, si hay actividad normativa bajo la forma de esto que el Tribunal llama “precedente constitucional”, sólo podrá ser a la manera de norma positiva, de legislación efectiva. Es decir, la norma que el Tribunal dicte ya no podrá ser meramente del tipo “queda anulada la norma N”, sino de este otro cariz: “Para los actos como A, que aquí ha sido anulado, regirá en el futuro la siguiente norma: «quedan prohibidos los actos de tipo A»”. De todos modos, como veremos al acabar, en ningún momento pretende el Tribunal que su capacidad normativa, sobre la base del “precedente constitucional”, sea de tipo puramente anulatorio. Es decir, no se conforma con estirar su competencia anulatoria erga omnes a los procesos que no son de control abstracto de constitucionalidad, sino que se trata de asumir funciones propia y puramente legislativas. Al final, lo que se hace es afirmar el poder normativo del Tribunal y sostener que los límites de ese poder, si los hay, serán los que ponga el propio Tribunal. Es decir, hay un nuevo soberano en el sistema constitucional peruano, pues puede legislar hasta donde él quiera y sus normas están incluso por encima de la ley, como pronto vamos a ver. Según se dice en la Sentencia, esta técnica del precedente permite “que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente” (F. 44). Después de concluir tal cosa, el Tribunal menciona algunas de esas limitaciones que se autoimpone a la hora de dictar leyes17. Pero como, a tenor de su norma reguladora, el Tribunal puede 17 Se pone el Tribunal las siguientes limitaciones. En primer lugar, la norma que bajo el nombre de precedente se sienta ha de tener alguna relación con el caso que se juzgaba en la sentencia que legisla (véanse los Fundamentos 44 y 45). En segundo lugar, “el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos” (46). En tercer lugar, “aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo
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cambiar su propio precedente y, obviamente, su propia jurisprudencia, esas autolimitaciones valdrán sólo mientras él quiera mantenerlas. Según la concepción primera de la soberanía, la absolutista, soberano es aquel que puede dictar normas para los súbditos sin quedar él mismo sometido a ellas. Cuando el supremo y último intérprete de la Constitución tiene la posibilidad de dar a ésta los sentidos que prefiera y, sobre todo, de usarla para ampliar sus propias competencias hasta donde desee, y cuando no lo mueve ningún propósito de self-restraint, cabe pensar que no sólo hemos cambiado de soberano y perdido aquel que la Constitución quería, sino que, además, hemos retornado al absolutismo, aunque sea un absolutismo disimulado y vergonzante. Por último, en el Fundamento 49 se contiene un non sequitur bien llamativo, pero muy relevante para la autoatribución de poder legislativo por el Tribunal Constitucional. Léanse con detenimiento estas frases: “El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualaparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública” (46). Humildemente confieso que no entiendo apenas lo que este párrafo quiere decir. La interpretación más probable, sin embargo, me parece ésta: el Tribunal dice que sus precedentes contendrán sólo verdades constitucionales indudables, doctrina constitucional indiscutible; es decir, que lo que el Tribunal establece en el “precedente” es constitucionalmente indiscutible, pues si fuera discutible no lo habría establecido. Pero basta ver la norma que, bajo el nombre de precedente, se sienta en esta Sentencia para darse cuenta de cuán discutible es lo que los tribunales constitucionales suelen considerar evidente. Podríamos, bromeando un poco, mencionar ahora la quinta ley del activismo judicial neoconstitucionalista: En Derecho la verdad no tiene más que un camino, ése camino está todo él trazado en la Constitución y por sus vericuetos son los jueces constitucionales los únicos que no se pierden y siempre dan con la meta.
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quier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”. Ahora algún breve comentario. Primero, el efecto que sobre los poderes públicos tengan las sentencias de los tribunales constitucionales depende en cada sistema de lo que establezcan las respectivas normas reguladoras de esos efectos. Segundo, en la gran mayoría de los sistemas vincula la interpretación que los tribunales constitucionales hagan de las normas de la Constitución, no la que hagan de las normas del derecho infraconstitucional18. Tercero, y por lo anterior, es errónea la siguiente afirmación, presentada como consecuencia de las anteriores que hace el Tribunal: “Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley”. Una sentencia de inconstitucionalidad en proceso de control abstracto, cuando, por tanto, el Tribunal Constitucional actúa como legislador negativo, tiene efectos parangonables a los de una ley meramente derogatoria. Ahora bien, de todo lo hasta aquí dicho por el Tribunal en las frases citadas del Fundamento 49 no se sigue, en absoluto, la justificación, ni constitucional ni de ningún orden, para la atribución del valor de ley “positiva”, con contenido regulador positivo, a sus decisiones ni precedentes. Que las sentencias del Tribunal Constitucional tengan efectos sobre todos los poderes públicos es una cosa; que la ratio decisoria de una sentencia pueda ser convertida en ley general y abstracta por el Tribunal es otra muy distinta. Lo segundo no se sigue en modo alguno de lo primero, por lo que, si alguna justificación puede tener –cosa que parece difícil mientras la Constitución lo sea de verdad de un Estado de Derecho y no de un Estado de las sentencias y de la justicia del caso concreto– habrá que buscarla en otra parte.
18 Salvo, naturalmente, cuando esa interpretación lleve a afirmar la inconstitucionalidad de esas normas, establecida en proceso de control abstracto, o cuando en esos mismos procesos de control abstracto de constitucionalidad se hagan sentencias interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma cuestionada.
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¿Que la Constitución estaría desprotegida si el Tribunal Constitucional no pudiera producir normas “con los mismos efectos de una ley”? Tal afirmación, con la que acaba el Fundamento 49, suena a sarcasmo. De tanto pensar que la Constitución no es más que lo que de ella y en ella quiera entender el Tribunal Constitucional, acaba confundiéndose la protección de la Constitución con la protección de un poder omnímodo del Tribunal. Un asunto más merece reflexión. ¿Realmente las normas así “legisladas” por el Tribunal Constitucional son equiparables a la ley? Creo que no, que están por encima de la ley y, como mínimo, suponen la creación de un nuevo peldaño de la pirámide, entre la Constitución y la ley. Están por encima de la ley porque una ley puede ser derogada por otra, pero un “precedente” de éstos no puede ser derogado por una ley, puesto que se dice que tales normas que el Tribunal crea vinculan a todos los poderes públicos y, por tanto, también al legislador. Sólo el Tribunal puede “derogarlas”, cambiándolas. Para el legislador son, a todos los efectos, normas constitucionales. Por esta razón también podemos decir que el Tribunal no se arroga meramente competencias del legislador, sino que, en la práctica, se convierte en legislador constitucional, en puro poder constituyente. Acabemos con una rápida referencia a la norma que, bajo el nombre de precedente, el Tribunal positivamente sienta en esta Sentencia. Lo primero que llama muchísimo la atención es que el primer componente de esa compleja norma sea la afirmación del poder normador, legislador, del Tribunal Constitucional19. Si esa competencia legislativa ya existía y estaba fijada antes, 19 Nos referimos a las “reglas procesales A y B” que se recogen en el Fundamento 50: “A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de una disposición por parte de la administración pública, no obstante se manifiesta su contravención a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales de los administrados. B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la
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en el Código Procesal Constitucional, tal como en la Sentencia se pretende, ¿a qué viene “legislarla” aquí? Y si no estaba antes, sino que se legisla aquí, este acto de legislación carece de fundamento jurídico preestablecido. En cuanto a la “regla sustancial” que como precedente se sienta, reza así: “Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”. Pero nos parece que, a tenor de lo que el propio Tribunal venía diciendo y justificando, esta formulación es engañosa. Lo que propiamente esta norma significaría sería lo siguiente: “se prohíbe establecer en el procedimiento administrativo cualquier cobro como condición o requisito, etc. Esta prohibición se aplica retroactivamente”.
aplicación directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la administración pública, a un grupo amplio de personas”.
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CAPÍTULO SEGUNDO Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisión judicial constitucional
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Gran parte de los debates jurídicos de nuestro tiempo pueden ser descifrados y explicados en una sola clave: la posición y el valor de las reglas y los principios en el sistema jurídico. De esta cuestión depende en buena parte la respuesta a preguntas como la legitimidad del poder judicial, la racionalidad y objetividad de las decisiones de los operadores jurídicos, la estructura y el funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho, la exigibilidad de los derechos constitucionales, la supremacía de la Constitución Política, las relaciones entre el poder legislativo y el judicial, entre muchos otros. Esto explica que gran parte de los interrogantes de la teoría y la práctica juridica actual, terminen por desplazarse hacia la cuestión de las reglas y los principios. Así por ejemplo, la férrea defensa de la tesis de las respuestas correctas en el Derecho (en autores como Dworkin) reposa en una fuerte confianza en la capacidad de los principios para orientar a todos los operadores jurídicos, para superar las indeterminaciones semánticas, sintácticas, lógicas y prácticas del sistema, y para asegurar la justicia y los derechos humanos en las sociedades contemporáneas. Los artículos que se presentan a continuación dan luces sobre este clásico problema. En “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional”, Juan Carlos Bayón parte de esta distinción entre reglas y principios para evaluar los dos modelos de función judicial que nos propone la teoría juridica: la propuesta de un “activismo judicial” encaminado a hacer efectivos los valores y los derechos humanos reconocidos en las democracias contemporáneas, y la tradicional defensa de un juez pasivo encargado de aplicar de manera escrupulosa y rigurosa los dictados del derecho legislado a los casos concretos, sin realizar ninguna labor de reconstrucción del sistema jurídico. Pues bien, en este artículo el autor emprende una revisión crítica de estos paradigmas a partir de sus presupuestos teóricos, y especíalmente a partir de la concepción de “norma” que subyace a cada uno de ellos. Por un lado, el ideal clásico de función judicial supone un “derecho de reglas”, pues son estas normas las que predeterminan soluciones jurídicas a los diferentes supuestos de hecho, y las que hacen posible, por consiguiente, el clásico silogismo jurídico; si bien el positivismo contemporáneo reconoce la existencia de “casos
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difíciles” en los que por razones lingüísticas (semánticas o sintácticas) o lógicas (por vacíos, redundancias o contradicciones normativas) la solución a cierta hipótesis de hecho no se encuentra claramente determinada por el sistema jurídico, ésta sitaución constituye una excepción a la regla general. Este “derecho de reglas”, sin embargo, se enfrenta con un obstáculo: la existencia efectiva de principios, que según el propio sistema jurídico constituyen requisitos para la validez de las reglas, y al mismo tiempo pautas interpretativas de la legislación. Significa esto que los principios, según los propios ordenamientos jurídicos, no solo deben entrar a actuar cuando no es posible la superación de las indeterminaciones de tipo lógico y lingüístico, sino también cuando la solución ofrecida por la regla resulta insatisfactoria desde el punto de vista valorativo. Y trasladándonos a este campo valorativo, es posible justificar la inaplicación de reglas a partir de principios. De este modo, las razones que permiten desmontar el modelo judicial tradicional, son las mismas que justifican la adhesión al denominado “activismo judicial”. Sin embargo, la defensa de este activismo, al menos en su forma más radical, resulta insostenible para el autor. Primero, por cuanto las reglas deben gozar de una presunción prima facie de aplicabilidad, que únicamente puede ser desvirtuada de manera excepcional por los principios. Pero además, los propios sistemas jurídicos consagran valores y principios que resultarían seriamente lesionados de aceptarse un papel meramente marginal de las reglas: igualdad ante la ley, seguridad jurídica, separación de poderes, entre otros; en estas circunstancias, si la adhesión a los principios constitucionales se sustenta en la legitimidad democrática del constituyente, resulta incoherente negar la propia legitimidad de quien concreta y delimita el sentido de las disposiciones constitucionales. Y por último, la invocación misma de los derechos supone también que en la definición de su contenido y alcance deben participar todas aquellas personas que son titulares de los derechos, y no únicamente un sector privilegiado de ellos: los jueces. En “El rol de las reglas en la era de los principios”, la autora pretende disolver este clásico dilema entre un “derecho por reglas” y un “derecho por principios” que usualmente se propone en la teoría jurídica. La tesis que se sostiene es que este planteamiento que opone las reglas a los principios como dos estructuras normativas independientes, y cuya interpretación y aplicación implica dos dinámicas argumentativas opuestas, no solo no describe adecua-
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damente las complejas prácticas de los operadores jurídicos, sino que tampoco ofrece herramientas para evaluar y optimizar el razonamiento judicial. En este contexto, la usual y pertinaz defensa de un “derecho por principios” debe ser descartada: en estricto sentido los jueces, incluídos los jueces constitucionales, utilizan como fundamento normativo de su decisión una o más reglas jurisprudenciales que resuelven los problemas jurídicos subyacentes al caso particular, antes que principios considerados en abstracto. Y aun más, en la estructuración de estas reglas jurisprudenciales confluye un amplio material normativo que no puede ser reducido a unos cuantos principios constitucionales. En definitiva, una correcta comprensión del razonamiento jurídico nos alerta frente a formulaciones reduccionistas que proponen una encrucijada inexistente. Por último, en “Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas”, Laura Clérico muestra de qué modo el ejercicio de la ponderación de principios concluye siempre en una regla de prevalenda condicionada que sirve como premisa mayor del razonamiento en el caso que da lugar a la ponderación, y en casos análogos futuros. De manera aguda y profunda, la autora demuestra que ni la apelación a los principios ni la técnica de la ponderación excluye la utilización de las reglas en el razonamiento judicial, por lo que la dicotomía “reglas vs principios” es en ese sentido una falsa dicotomía. Estas reflexiones, entonces, intentan abrir nuevos horizontes y nuevas perspectivas para abordar estos clásicos problemas de la teoría del derecho, pero que tienen un alto impacto en las prácticas de los operadores jurídicos, y por ende, en la vida de todas las personas.
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Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional* Juan Carlos Bayón**
En la cultura jurídica contemporánea conviven enfrentadas dos concepciones radicalmente opuestas acerca del desempeño de la función jurisdiccional en un Estado de Derecho. Quizás el modo más rápido de situar los términos de la discrepancia consista en mostrar las distintas reacciones que suscita en una y otra la sola mención de la idea de “activismo judicial”. Hay, en primer lugar, una larga tradición de pensamiento jurídico-político que no ha dejado de prevenirnos contra los riesgos de un “gobierno de los jueces”, o de unos “jueces legisladores” –si se me permite tomar en préstamo los títulos de algunas obras célebres1–, para la cual “activismo judicial” equivale sin más a invasión por parte del juez de un espacio de legitimidad que no le corresponde y, por ello mismo, a puesta en peligro del delicado sistema de equilibrios institu*
Este trabajo fue publicado en la Revista “Jueces para la democracia”, Nro. 27, Madrid, 1996, pp. 48 y ss. ** Abogado de la Universidad de Barcelona; docente de la Universidad Autónoma de Madrid; autor de diversas obras, dentro de las que se destaca “La normatividad del Derecho: deber jurídicoy razónes para la acción” y “Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales”, y diversos artículos sobre argumentación jurídica, la racionalidad de la aplicación de reglas, fundamentación del análisis económico del derecho , el positivismos jurídico, la derrotabilidad de las normas y el razonamiento jurídico, la relación entre democracia y derechos, y la justificación del constitucionalismo. Correo electrónico: juancarlos.bayon@uam.es. 1 Berger, Raoul, Government by Judiciary. e Transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1977; Cappelletti, Mauro, Giudici legislatori?, Milán, Giuffrè, 1984.
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cionales sin el que se frustraría irremisiblemente el ideal del Estado de Derecho. En el fondo de este primer punto de vista late la convicción, dicho muy descarnadamente, de que el juez activista no es más que un individuo que, considerándose acaso parte de una élite moral, impone a los demás sus propios valores sin tomarse el trabajo de ganarse el derecho para hacerlo pasando a través del proceso político ordinario (p. ej., del procedimiento democrático). Esto es lo que, en forma transparente, han sostenido no hace mucho autores como Robert Bork o Antonin Scalia: No hay ninguna explicación satisfactoria de por qué un juez habría de tener la autoridad de imponernos su propia moral. [...] Una tuga es eternamente irrelevante en cuanto al valor de las opiniones morales del que la lleva. Un juez no es sino más y es en las urnas donde sus opiniones cuentan2. El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan buenos como los que enseñan en cualquier Facultad de Derecho; quizá mejores. Si, de hecho, las libertades protegidas en la Constitución están (...) indefinidas y no delimitadas, el pueblo debería protestar y manifestarse ante el hecho de que implantemos nuestros valores, y no los suyos [...]. Los juicios de valor, después de todo, deben ser votados, no dictados3.
Aunque todo esto son sólo unos pocos trazos gruesos, pueden bastar por el momento para marcar en forma gráfica las distancias respecto al segundo de los puntos de vista a los que me referí al principio. Para esta segunda concepción, “activismo judicial” no es una expresión necesariamente peyorativa. Se admite que lo sería si se entendiera por “juez activista” aquel que invade el espacio de la pura discrecionalidad política, donde sólo debe contar el criterio de oportunidad. Pero el núcleo de esta segunda concepción es la idea del juez como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a cualquier clase de actuaciones de los poderes públicos. Y lo que esa idea central llevaría aparejado es que en el mundo de las garantías el juez sí debe
2 Bork, R., e Tempting of America. e Political Seduction of the Law, Nueva York, e Free Press, 1990, pp. 252 y 124-25. 3 A. Scalia J., voto particular (concurrente en parte y discrepante en parte) a Casey v. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania, 112 S. Ct. 2791 (1992).
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ser –por decirlo con palabras de Clemente Auger– “activista sin pudor”4. Dicho de otro modo: si los derechos son límites a las mayorías –y al poder que actúa en su nombre–, un juez que tome en serio su papel de garante de los derechos simplemente no podría limitarse a dar por bueno, sistemáticamente, el criterio de la propia mayoría –o mejor: del poder que actúa en su nombre– acerca del contenido y alcance de dichos derechos. Y si el no limitarse a eso le convierte en juez “activista”, el activismo judicial resultaría ser no un vicio, sino una virtud, quizás incluso la virtud por excelencia de la función jurisdiccional en un Estado constitucional. Todo ello puede quedar convenientemente sintetizado en estas palabras de Roberto Bergalli: El papel del juez puede ser definido como aquel de quien tiene como tarea principal la de defender los derechos de los individuos, de las minorías, de los potenciales abusos de las instituciones político-representativas y de las mayorías que las controlan. [...] Ante la debilidad de las formas clásicas de la representación liberal, [...] el protagonismo judicial de los últimos años no puede ser visto como una tentativa de 'gobierno de los jueces' ni como una 'politización de la justicia', sino, antes bien, como un soporte de la democracia representativa y un elemento corrector de los demás poderes constitucionales”5.
Como es fácil de imaginar, lo que acabo de mostrarles no son más que las conclusiones o puntos de llegada de cada una de estas posturas rivales. Pero para evaluar sus méritos respectivos hay que someter a examen sus premisas, sus puntos de partida. Cada una de las dos es el producto no sólo de concepciones diferenciadas acerca de qué ha de entenderse por “Estado de Derecho” o de cómo concebir la relación entre democracia y derechos, sino incluso, en un plano anterior, de distintas concepciones acerca del modo en que se desenvuelven los procesos de interpretación y aplicación de normas; y aun, si se me apura, acerca del concepto mismo de norma y del modo en que distintas clases de normas gobiernan las conductas.
4 Auger, C., “Valores, principios y preceptos de la Constitución”, en Vinculación del juez a la ley penal, Cuadernos de Derecho Judicial vol. XVII, CGPJ, Madrid, 1995, 101-118, p. 114. 5 Bergalli, R., “Protagonismo judicial y representatividad política”, en Doxa 15-16 (1994) 423-445, pp. 439 y 443.
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Mi propósito no es otro que el de someter a examen esos presupuestos teóricos que están detrás tanto de la censura del activismo judicial como de su vindicación. Pero antes, permítanme una observación: a fin de estimular la discusión, me atrevería a advertirles del peligro que representaría extraer conclusiones apresuradas respecto al asunto que nos ocupa a partir, meramente de la identidad de los autores que he traído a colación para ilustrar cada una de las posturas en liza. Bork y Scalia son conservadores notorios –si se quiere, casi reaccionarios–, pero me animo a sugerirles que, antes de arrojar un poco de luz sobre una discusión en la que tantas cosas se mezclan y en la que suele uno encontrarse con no poca confusión conceptual, no asocien demasiado rápidamente conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. Dejando pues, por así decirlo, nuestro juicio en suspenso, creo que el análisis debe comenzar trayendo a la memoria el modelo de función jurisdiccional que es inherente a la concepción clásica del Estado de Derecho liberal. Como se trata de ideas bien conocidas, las resumiré en forma muy comprimida; pero, entre ellas, seleccionaré después algunos problemas que creo que merecen una reflexión más detenida. El modelo clásico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de la ley, es decir, en la apuesta –por decirlo con la terminología que, desde Platón, recorre el pensamiento occidental– por un “gobierno de las leyes” frente a un “gobierno de los hombres”6. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una fundamentación valorativa enormemente sólida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley es una condición de posibilidad de la autonomía individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, en el sentido de erráticas e impredecibles, entonces la información que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada7. En esas condiciones, como dice Rawls, “los límites de nuestras libertades son inciertos” y la “libertad queda restringida por el miedo razonable a ejercerla”8. Como sabemos, ese ideal normativo del imperio de la ley, valioso en tanto que condición de posibilidad de la autonomía individual, se materializa 6 Cfr. Las Leyes 715 d. 7 Cfr. Laporta, Francisco, “Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz”, en Doxa, 15-16 (1994),pp. 133- 145. 8 Rawls, John, A eory of Justice, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1971, p. 239.
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en una serie de exigencias en cuanto al modo en que ha de estar configurado el derecho desde el punto de vista formal. En primer lugar, y no me parece trivial recordarlo, el derecho no puede ser lo que Raz ha llamado un “sistema de absoluta discreción”9, sino que debe ser un conjunto de normas, cuya identificación como derecho dependa sólo de haber sido emitidas por una autoridad reconocida en el ámbito de su competencia, es decir, de la concurrencia de circunstancias estrictamente fácticas, y no de consideraciones valorativas controvertibles. Esas normas, además, deben ajustarse en su estructura al ideal que Fuller denominó “moralidad interna del derecho”10: han de ser generales y abstractas, prospectivas, razonablemente estables, públicas y tan claras como sea posible (en cualquier caso, no deliberadamente vagas, abiertas o indeterminadas). Y por fin, los procedimientos de aplicación de estas normas han de estar configurados de manera que se respeten ciertas exigencias institucionales (sin las cuales, en la práctica, no servirían de mucho todos los rasgos formales que se acaban de reseñar): separación de poderes, control jurisdiccional de la legalidad de las actuaciones de la administración y aseguramiento de las condiciones básicas de imparcialidad en el proceso. Sin duda puede afirmarse, y desde luego se ha hecho, que el ideal del Estado de Derecho encierra más cosas que este concepto de imperio o supremacía de la ley: que también exige al legislador cierta forma específica de legitimidad de origen (democrática) e incluso cierta forma específica de legitimidad de ejercicio, es decir, ciertas exigencias respecto al contenido, y no ya respecto a la forma o estructuración de las leyes que promulga (el respeto de un cierto catálogo de derechos básicos, concebido con mayor o menor amplitud). Pero no deseo ahora entrar a discutir si hoy debemos defender conceptos más o menos robustos de Estado de Derecho. Para mis propósitos basta con que quede claro que la idea de imperio de la ley –eso es, el primado del principio de estricta legalidad y el nutrido conjunto de exigencias en que se despliega– , es un ingrediente necesario de la concepción tradicional del Estado de Derecho. E incluso, si nos ceñimos a su manifestación liberal decimonónica europea, se puede decir que también fue un ingrediente suficiente: no sólo por su convivencia con evidentes limitaciones al sufragio, sino porque, en ausencia de constituciones rígidas, dotadas de catálogos de derechos que definan las 9 Raz, Joseph, Razón práctica y normas (t. cast. de J. Ruiz Manero), CEC, Madrid, 1991, pp. 158-162. 10 Fuller, Lon, e Morality of Law, New Haven, Yale U. Press, 1964, 2ª ed. rev., 1969.
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condiciones de validez desde el punto de vista material de la legislación y en las que se instaure un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, son evidentemente éstas las que cuentan con la última palabra para trazar el contorno de lo que no queda entregado a la libertad privada (es decir, desde el punto de vista del ciudadano, el contorno preciso de todo lo que no puede hacer; desde el punto de vista de la administración, el contorno preciso de todo lo que está habilitada para hacer). El modelo de función jurisdiccional que encaja con esta concepción del imperio de la ley es bien conocido. La idea central, naturalmente, es que la sentencia no debe ser más que una particularización de la ley para el caso concreto. Y lo que ello implica es que la supremacía de la ley se traduce para el juez en dos imperativos fundamentales. En primer lugar, pasaría sobre él el deber de motivar su decisión precisando escrupulosamente el precepto legal aplicable al caso, lo que equivale a decir que queda excluida, en tanto que motivación admisible, cualquier apelación a un criterio de decisión externo al sistema de fuentes que dibuja la propia ley. Y en segundo lugar –y diciéndolo desde la mentalidad propia de la época, aceptar verdaderamente la supremacía de la ley querría decir para el juez (al menos, en el momento de la génesis de este modelo) limitarse a aplicarla absteniéndose de interpretarla. Hoy nos puede parecer obvio que no hay aplicación posible sin interpretación previa, de la clase que sea11. Pero aquella vieja idea se puede traducir sin esfuerzo a términos que, sean o no aceptables, sí resultan perfectamente inteligibles. Lo que en realidad se estaba postulando, como de manera transparente escribió Lardizábal, es que “si la ley es clara y termine (...), entonces, aunque sea o parezca dura y contra equidad, debe seguirle literalmente”12. Aplicar una ley “clara y terminante” sin interpretarla querría decir entonces aplicarla según una interpretación literal. E “interpretar la ley” equivaldría o bien a determinar el sentido de una ley que no es “clara y terminante”, 11 Vid., en cambio, una sofisticada defensa de la idea de que en sentido estricto sólo procede la interpretación ante los casos difíciles en Andrei Marmor, Interpretation and Legal eory, Clarendon Press, Oxford, 1992. 12 Manuel de Lardizábal y Uribe, Discurso sobre las penas,contrahido á las leyes criminales de España para facilitar su reforma, Madrid, J. Ibarra impr., 1782 (reeditado, con est. prel. de J. Antón Oneca, en Revista de Estudios Penitenciarios, XXII (1966) n.º 174, pp. 592-747, por donde se cita); cap. II, párr. 41, p. 664.
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o bien, ante una ley que sí lo es, a atribuirle un sentido que se aparta del que literalmente tiene porque éste le parece al juez “duro y contra equidad”. Lo que se le niega al juez en el modelo clásico del Estado de Derecho liberal –al menos, en sus comienzos– es legitimidad para “interpretar la ley” en cualquiera de estos dos últimos sentidos. Si la ley no es “clara y terminante”, es decir, si no ha previsto con exactitud la solución para el caso planteado en un proceso, el único que contaría con legitimidad para aclararla sería el legislador: es la solución de la Constitución de Cádiz de 1812, que asigna la tarea de aplicar las leyes a los Tribunales y la de interpretarlas a las Cortes; y la de la Ley francesa de 1790 sobre la Organización del Poder Judicial, que creó la institución del réferé legislatif. Y cuando sí es “clara y terminante”, entonces no le quedaría al juez –como desde mediados del XIX venía diciendo el segundo párrafo del artículo 2CP (y sigue diciendo hoy el art. 4.3 del nuevo CP)– sino aplicarla de forma “rigurosa”, quedando reservada la posibilidad de mitigar el resultado “duro y contra equidad” de esa aplicación rigurosa de la ley únicamente al ejecutivo por la vía del indulto13. Partiendo de esos postulados –es decir, una vez aceptada la supremacía de la ley en los sentidos indicados–, el razonamiento judicial quedaría configurado como una simple inferencia deductiva14, esto es, como una operación estrictamente cognoscitiva. Si para el legislador vale la máxima auctoritas, non veritas, facit legem, para el juez valdría la inversa: veritas, non auctoritas, facit iudicium. Eso es sin duda lo que se quiere decir en El Federalista –n.º 78– cuando se afirma que el poder judicial “no tiene fuerza ni voluntad, sino so13 Vid. Bacigalupo, Enrique, “La 'rigurosa aplicación de la ley' según el artículo 2º CP”, en Vinculación del juez a la ley penal, Cuadernos de Derecho Judicial XVII, C.G.P.J., Madrid, 1995, pp. 37-55. 14 Cfr. F. Laporta, op. cit., p. 144. En realidad, incluso en los casos fáciles, el conjunto de operaciones mentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera inferencia deductiva. En particular, no tiene nada que ver con la lógica la operación de subsunción individual que le lleva a establecer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del caso genérico al que se refiere la norma que aplica. Como dice Marmor, la lógica tiene que ver con las relaciones entre proposiciones –o, sin entrar ahora en el espinoso problema del modo en que en ese caso serían posibles dichas relaciones, entre normas–, es decir, entre entidades lingüísticas, no con las relaciones entre el lenguaje y el mundo; cfr., Marmor, A., Interpretation and legal eory, op. cit., p. 128. Por supuesto, una vez realizada la calificación jurídica correspondiente están ya dadas las premisas de las que ciertamente se deduce la conclusión del razonamiento judicial, pero eso no sucede sólo con los casos fáciles (p. ej., con los que se consideran como tales en razón de la vaguedad del lenguaje legal).
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lamente juicio”15; o lo que quería expresar Montesquieu al escribir que “el poder de juzgar (...) se convierte, por así decirlo, en invisible y nulo”16. Esta concepción cognoscitivista y deductivista de la jurisdicción es necesaria, en cualquier caso, para que la compleja arquitectura de las relaciones entre los poderes del Estado no quede cerrada en falso. En el modelo clásico del Estado de Derecho los jueces de última instancia son realmente el vigilante no vigilado: cuando se desarrolla la jurisdicción constitucional, son los jueces constitucionales los que controlan la sujeción del legislador a la Constitución; los jueces de lo contencioso-administrativo controlan la sujeción de la administración a la ley; y los jueces de casación –o cualquiera otros que decidan en última instancia en diferentes clases de procesos– controlan la legalidad de las decisiones del resto de los jueces. La concepción cognoscitivista y deductivista de la jurisdicción simplemente nos ahorraría el trabajo de tener que aportar alguna otra clase de argumento justificador de este particular diseño del sistema de relaciones entre instituciones. Pero no deseo aburrirles deteniéndome más en ideas sobradamente conocidas. Sólo he querido rememorarlas para que tengamos presente el trasfondo a partir del cual debemos empezar a discutir los problemas que nos interesan. Y, entre ellos creo que el más importante es este: el ideal clásico del imperio de la ley, tal y como ha quedado descrito, impone en primer lugar obligaciones muy precisas al legislador; y sólo en segundo lugar, y precisamente porque se presupone que antes el legislador habrá cumplido las suyas, al juez. O dicho de otro modo: si se exige al juez que se ajuste al modelo de función jurisdiccional que se acaba de describir, es porque se supone que el legislador ha puesto en sus manos la clase de material normativo con el que le resultará posible hacerlo. Este es un punto fundamental, que creo que justifica un pequeño rodeo por caminos que para muchos serán familiares y que sólo aparentemente nos alejarán por un momento de la cuestión que nos ocupa. Una norma de conducta general y abstracta prescribe cierta clase de acciones a una clase de individuos en una clase de situaciones. Es usual, desde 15 Madison, J., Hamilton, A., y Jay, J., e Federalist, n.º 78 [Hamilton] (se cita por la ed. de Mortimer J. Adler en Great Book of the Western World: vol. XL, Londres/Chicago, Encyclopaedia Britannica y University of Chicago Press, 2ª ed., 1990, p. 230). 16 Montesquieu: de l'Esprit des lois, libro XI, cap. 6, en Oeuvres Complètes (prefacio de G. Vedel, presentación y notas de D. Oster)), París. Ed. Du seul, 1964, p. 587.
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Frege, diferenciar dos dimensiones del significado de los términos que designan clases: su extensión o denotación (el conjunto de objetos particulares a los que el término se aplica) y su intensión o connotación (el conjunto de propiedades que han de concurrir en un objeto particular para considerarlo incluido en la extensión o denotación del término). Como es fácil comprender, la denotación de un término está determinada por su connotación. En la filosofía del lenguaje contemporánea –y dejando ahora al margen complicaciones que no nos interesan, como la de si existen clases naturales17– se da por sentado que todos los términos de clase, en el límite, tienen una denotación abierta o indeterminada, puesto que no es posible especificar de antemano el conjunto exacto de propiedades que, con carácter de condiciones necesarias y suficientes, integran su connotación. Ello viene dado, simplemente, porque la connotación de cada término es un producto convencional, es decir, dependiente del uso que hace de él una comunidad de hablantes, y nuestras convenciones lingüísticas no son tan precisas o pormenorizadas como para dejar resuelta de antemano cualquier duda posible acerca de la determinación exacta de su denotación. A esto es a lo que nos referimos al hablar de la “textura abierta del lenguaje” o de la vaguedad –como mínimo– potencial de los términos de clase. Ahora bien, decir que, en el límite todos los términos son (al menos potencialmente) vagos no equivale en modo alguno a decir que todos son igualmente vagos. Dicho de otro modo: si llamamos “zona de penumbra” al conjunto –a su vez borroso– de objetos de los que no sabríamos decir con certeza si están incluidos o excluidos de la denotación de un término, éste será tanto más vago cuanto mayor sea su zona de penumbra. Finalmente, las propiedades que connotan algunos términos –como “héroe” o “canalla”– pueden no ser de carácter estrictamente empírico, sino valorativo, en cuyo caso la determinación de su denotación no depende sólo de las reglas semánticas convencionalmente vigentes en la comunidad, sino de la aceptación de ciertos juicios de valor. En este sentido, podemos adoptar la terminología propuesta recientemente por Schauer18 y decir que un término posee “auto17 Cfr. Putnam, Hilary, “Meaning and Reference”, en Journal of Philosophy, 70 (1973) 699-711; Kripke, Saul, Naming and Necessity, Blackwell, Oxford, 1980. 18 Schauer, Frederick, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Marking in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford, 1991, pp. 53 y ss.
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nomía semántica” cuando la determinación de su denotación depende sólo de las reglas semánticas convencionalmente vigentes (porque las propiedades que connota son de carácter estrictamente empírico, y no valorativo), y que carece de ella en caso contrario. Ahora podemos decir, con palabras de Ferrajoli, que el ideal clásico del imperio de la ley implica antes que cualquier otra cosa una regla de formación del lenguaje legal 19, es decir, un conjunto de exigencias al legislador acerca del modo en que deben quedar configuradas las normas que dicta. Esas exigencias son fundamentalmente dos: debe utilizar términos que posean autonomía semántica; y, entre ellos, lo que tengan el menor grado de vaguedad posible (aun sabiendo que ésta, en última instancia, es ineliminable). No cuesta mucho esfuerzo reconocer en la norma que cumpla estos requisitos a la “ley clara y terminante” de la que nos hablaban las viejas palabras de Lardizábal. Y me parece igualmente claro que el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción que corresponde al modelo clásico de Estado de Derecho sólo puede realizarse respecto del conjunto de casos comprendidos en el núcleo no vago de normas formuladas con los requisitos antedichos. Si entendemos provisionalmente, prescindiendo por ahora de mayores precisiones conceptuales, que la distinción entre “reglas” y “principios –como especies del género común “norma”– tiene que ver de algún modo, por lo menos en parte, con la satisfacción o no de estos requisitos, podríamos decir, con Scalia, que el rule of law requiere un law of rules20: que el ideal clásico del imperio de la ley –y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción que es su corolario– requiere un derecho compuesto sólo de ese tipo específico de normas que serían las reglas. Hay entonces dos problemas que saltan a la vista de inmediato. El primero, que el ideal descrito es, en sentido estricto, inalcanzable. Esta es la conclusión ineludible de admitir que autonomía semántica no equivale en modo alguno a ausencia de vaguedad. Incluso el legislador más ajustado a las exigencias descritas tiene que reconocer que el juez llamado a aplicar las normas que dice se las verá en ocasiones con supuestos que caen en la zona de pe19 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (t. cast. de P. Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón, J. Terradilos y R. Cantarero), Trotta, Madrid, 1995, p. 121. 20 Cfr. Scalia, A., “e rule of Law as a Law of Rules”, en University of Chicago Law Rewiew 56, 1969, pp. 1175-1188.
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numbra de los términos con que las formuló, y el modelo cognocitivista y deductivista de jurisdicción simplemente no vale para esos casos. Pero esta circunstancia, no patológica, sino estrictamente fisiológica cuando se emplean lenguajes naturales, no tiene por qué provocar especiales problemas de justificación dentro del ideal clásico del Estado de Derecho. Es cierto que en esos supuestos intersticiales el juez se verá investido de un poder de decisión que en principio parece un cuerpo extraño dentro del sistema de relaciones entre poderes propio del Estado de Derecho. Pero, como escribió Hart21, la justificación de ese poder intersticial no es muy difícil si éste se considera como el precio a pagar para evitar los inconvenientes, probadamente mayores, de cualquier método alternativo de toma de decisiones en esas circunstancias, como podría ser el primigenio sistema de remisión al legislativo de las dudas interpretativas, que, no por casualidad, tan corta vida tuvo. El segundo problema viene dado no porque el ideal, en puridad, sea inalcanzable, sino porque históricamente se puede constatar que los legisladores reales siempre se han quedado a una distancia de él mayor que la que era estrictamente inevitable. Dicho de un modo más claro: en mayor o menor medida, siempre se han dictado normas formuladas con términos carentes de autonomía semántica o, aun dotados de ella, notablemente vagos. De ese modo quedan abiertos espacios suplementarios para el poder de decisión del juez, pero en este caso, estrictamente evitables. Eso sí, evitables por el legislador, no por el propio juez, al que simplemente le vienen dados. En cualquier de esos dos casos me parece que un hipotético reproche al juez por su “activismo” carecería del más mínimo sentido, puesto que decir que alguien se ha extralimitado en su función implica la presuposición de que podría haber evitado hacer lo que hizo. Por eso me parece claro que, cuando desde la defensa del ideal clásico del imperio de la ley se denuncia y censura el activismo judicial, se está pensando en un tercer supuesto. El único, por cierto, en que el modo de proceder del juez sería evitable y en el que evitarlo depende de él. Y este tercer supuesto nos conduce además hacia algunas cuestiones centrales –por lo demás, sumamente discutidas en la teoría del derecho actual– que tienen que ver con el modo en que las normas gobiernan las conductas y con el papel específico de las reglas en los razonamientos prácticos. 21 Cfr. H.L.A. Hart, “Postscript” (ed. por P.A. Bulloch y J. Raz), e Concept of Law, 2.ª ed., 1994, p. 275.
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Por decirlo brevemente, y sirviéndome una vez más del viejo texto de Lardizábal que cité anteriormente, el supuesto al que ahora me refiero es el del juez que teniendo ante sí una “ley clara y terminante” no la sigue literalmente porque su aplicación al caso que enjuicia le parece “dura y contra equidad”. Es decir, dada una norma formulada en términos que poseen autonomía semántica, y dado un caso que inequívocamente –según las convenciones semánticas vigentes– ésta comprendido en la zona clara de aplicación de la norma, este tercer supuesto es el del juez que introduce en ella una excepción no prevista atendiendo a consideraciones valorativas, algo que, naturalmente, podía evitar hacer. En los dos supuestos anteriores el juez tendría ante sí “casos jurídicamente difíciles”, casos en los que el derecho vigente no dictaba una solución inequívoca y en los que, consiguientemente, el ideal fundamental del “sometimiento del juez a la ley” resultaba en realidad vacuo. En este tercer supuesto, por el contrario, el juez tendría ante sí un caso jurídicamente fácil, pero que él vería como moralmente difícil. Jurídicamente fácil, porque el derecho dicta inequívocamente una solución para el caso y porque, en consecuencia, el razonamiento judicial podría efectivamente ajustarse al ideal deductivista. Y moralmente difícil, porque desde el punto de vista del juez se produciría un conflicto entre las exigencias de “justicia del caso concreto”, tal y como él las percibe, y aquellas otras, también de naturaleza moral (puesto que tendrían que ver con el aseguramiento de bienes como la certeza, la previsibilidad, etc.), que respaldan su sometimiento a la ley. Quizás alguien se pregunte por qué habría que tildar necesariamente al juez de “activista” en este tercer caso (entendiendo en este momento que se trata de una calificación peyorativa que encierra el reproche de haber vulnerado el ideal del imperio de la ley). Podría alegarse, por ejemplo, que esas consideraciones valorativas que llevan al juez a buscar la “justicia del caso concreto” excepcionando la regla aplicable no tienen por qué ser las suyas personales; que bien pueden ser las que en realidad corresponden a la verdadera intención del legislador, o las que “dan sentido a” o “están implícitas en” el derecho legislado en su conjunto (incluso si el propio juez, personalmente, no las comparte). Y en ese caso, ¿no habría que pensar que la verdadera fidelidad, la fidelidad inteligente al ideal del imperio de la ley sería más bien ésta, y no la representada por una miope aplicación literalista?
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La respuesta a esta crítica hipotética puede servirnos para introducir algunas ideas que me parecen capitales y que, a mi entender, han encontrado su formulación más clara en la obra de Schauer22. Es una obviedad decir que quien dicta normas lo hace guiado por un propósito: tratar de conseguir que las conductas de los destinatarios se ajusten a cierto ideal que le parece deseable. Expresar ese ideal, sin embargo, coloca al legislador ante una opción dilemática. La posibilidad de que dispone consiste en formular su directiva diciendo simplemente que debe realizarse el propósito buscando: por ejemplo, que no se considere penalmente responsable a quien no tenga la madurez suficiente para discernir realmente el alcance de sus actos. Pero legislar de este modo tiene dos inconvenientes. Uno, evidente, para los ciudadanos, que quedan en una flagrante situación de inseguridad. Y otro –que es el que ahora me interesa resaltar– para el propio legislador: porque habiendo legislado así, la identificación en concreto de los casos que satisfacen el propósito buscando no va a depender de su propio juicio al respecto, sino que queda librada por completo al juicio del llamado a aplicar la norma (que puede coincidir sólo parcialmente con el suyo). Es decir, este modo de legislar implica una pérdida de control por parte del legislador, una traslación de autoridad desde el emisor de la norma hacia su aplicador. Para evitar ese resultado puede formular su directiva de otro modo. Puede intentar formar una clase de casos cuya extensión sea lo más parecida posible al conjunto ideal de supuestos en los que se realizaría perfectamente el propósito buscado, y para pertenecer a la cual haya de concurrir una propiedad cuya identificación no dependa, precisamente, del juicio de otro (del aplicador) acerca de si queda o no realmente satisfecho en cada caso aquel propósito: puede prescribir, por ejemplo, que sólo se considere responsable penalmente a quienes hayan cumplido dieciocho años. Esta forma alternativa de legislar tiene también sus costes desde el punto de vista del propio legislador. Porque éste ha de ser consciente de que, habiendo formulado su directiva de ese modo, habrá inevitablemente algunos casos en que sea aplicable y en los que sin embargo su cumplimiento no promueva el propósito realmente buscado; y a la inversa, casos que caigan fuera del ámbito de aplicación de la norma y en los que, sin embargo, hacer lo que ésta exige sí promovería su propósito. 22 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, op. cit., pp. 128- 134, 149-155. 158-162, 229-233.
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En la teoría del derecho contemporánea se ha explicado de varias maneras distintas en qué consiste la diferencia entre principios y reglas en tanto que especies del género común “norma”23. Pero me animaría a seguir, al menos a los efectos que aquí interesan y sin mayor afán de precisión, que denominaremos “principios” a las directivas que dicta el legislador según la primera de las opciones que acabo de mencionar y “reglas” a las que dicta con arreglo a la segunda. Los principios, entonces, serían normas que prescriben que se realicen ciertos valores, mientras que las reglas serían normas que modalizan deónticamente acciones determinadas descritas en términos que poseen autonomía semántica. Los principios no aclaran qué acciones en concreto materializarían o frustarían aquellos valores; las reglas no aclaran qué valores se realizan al ejecutarse la acción que prescriben. Un derecho compuesto sólo de principios daría lugar a lo que Schauer denomina una “jurisprudencia de razones”24, en la que la solución de cada caso exigiría siempre la concreción y ponderación de todos los valores en juego, con resultados imprevisibles de antemano. En un derecho compuesto sólo de reglas, en cambio, éstas pueden ser aplicadas en forma “opaca”, es decir, pueden controlar la decisión en cada caso concreto en que resultan aplicables, incluso cuando hacer lo que la regla exija no coincida con lo que exigiría su propósito o justificación subyacente. Pues bien, para optar por un procedimiento u otro el legislador debe comparar sus costes respectivos: si elige el primero, el coste en merma de seguridad y en aplicaciones posibles del principio según un criterio de fondo no coincidente con el suyo; si elige el segundo, el coste en aplicaciones e inaplicaciones estrictas de la regla que no sirven al propósito real buscado; y elegir, como es natural, el que a su juicio resulte menor. Ahora bien, si esto es así, me parece que hay una idea fundamental que debe ser enfáticamente subrayada: si se acepta que es el legislador, y sólo él, quien cuenta con la autoridad para realizar ese balance, entonces la solución que finalmente adopte debe aceptarse en sus propios términos: no porque ello no vaya a conducir a 23 Cfr. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, cap. I; Prieto Sanchís, Luis, Sobre principios y normas, CEC, Madrid, 1992. Del mismo autor, “Diez argumentos a propósito de los principios”, en Jueces para la Democracia. Información y debate, 26 (1996), pp. 41-49. 24 Schauer, F., “e Jurisprudence of Reasons (reviewing Law's Empire, by R. Dworkin)”, en Michigan Law Review, 85 (1987), pp. 847-870.
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veces a decisiones indeseables (nótese bien: que el propio legislador reconociera como indeseables), sino porque se respeta su criterio acerca de cuál, entre dos series alternativas de posibles decisiones indeseables, es globalmente menos dañina. Todo ello, me parece, nos brinda la réplica a esa crítica hipotética que pasaba por sostener que la fidelidad inteligente al imperio de la ley no sólo no excluiría, sino que requeriría aplicar las reglas, no según su formulación “clara y terminante”, sino según las consideraciones valorativas que cabe presumir que animaron su promulgación. Si el ideal clásico del imperio de la ley exige un “derecho de reglas”, exige además que el momento de su aplicación éstas sean tratadas realmente como tales, es decir, como prescripciones “opacas” respecto a su justificación subyacente. Creo que ahora tenemos ya a la vista todos los elementos necesarios para recapitular de qué modo quedarían dibujadas las relaciones entre imperio de la ley y jurisdicción en el modelo clásico de Estado de Derecho. En primer lugar, el ideal clásico de imperio de la ley requiere un derecho de reglas, por cuanto un derecho de principios daría lugar a un modelo de jurisdicción sobre la pauta de la “jurisprudencia de razones” que frustraría el propósito primario de servir de condición de posibilidad de la autonomía individual. En segundo lugar, incluso en un derecho de reglas hay inevitablemente espacios de indeterminación, en los que es irrealizable el modelo de jurisdicción cognoscitivista y deductivista: pero el poder de decisión que ejerce el juez en esos espacios no puede ser tildado peyorativamente como “activismo”; y puede justificarse como el precio a apagar para evitar los inconvenientes más graves de mecanismos de decisión alternativos. En tercer lugar, en los espacios claramente determinados por las reglas debe regir el principio del sometimiento estricto del juez a la ley: no porque ello carezca de costes (en forma de aplicaciones o no aplicaciones de la regla que frustran su propósito), sino, de nuevo, para evitar los costes –que se presumen mayores– que involucraría el mecanismo de decisión alternativo (y la acusación de “activismo” equivaldría a la de desconocimiento de esta exigencia). Por último, quizá no esté demás resaltar que toda esta perspectiva encaja perfectamente con el modo en que se concibe la diferencia entre casos fáciles y difíciles desde el punto de vista de las mejores versiones de la teoría del derecho positivista, como por ejemplo la de Hart: los casos fáciles serían aquellos
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que cuentan con una solución predeterminada y en los que la decisión sigue la pauta de un razonamiento deductivo, circunstancias ambas que no concurrirían en los casos difíciles. Y en la base de la distinción entre unos y otros sería de naturaleza estrictamente lingüística: se entiende que lo que hace al derecho determinado o indeterminado en relación con un caso concreto –dejando al margen cuestiones que ahora interesan menos, como la existencia de lagunas o de antinomias irresolubles– es la ubicación de éste en la zona clara o en la zona de penumbra de los términos con que se han formulado las reglas, lo que en cualquier caso viene dado por las convenciones semánticas vigentes, y de ninguna manera por cualquier clase de consideración valorativa. Ahora bien, todo este modelo de imperio de la ley de función jurisdiccional está siendo objeto en los últimos tiempos de una seria impugnación. Esa impugnación adopta dos formas principales. La primera, que realmente me parece poco prometedora, sostiene en esencia que las reglas no controlan (ni pueden controlar) en ningún caso las conductas del modo que ha quedado descrito. Y ello no por un problema específico de las reglas de conducta, sino por un problema del lenguaje en el que las reglas se expresan; más exactamente, porque una comprensión diferente de cómo funcionan las reglas del lenguaje debería llevarnos a una comprensión diferente de cómo operan las reglas de conducta que se expresan en ese lenguaje. Quienes han desarrollado esta forma de crítica (fundamentalmente autores ligados al movimiento Critical Legal Studies25) se apoyan en determinadas interpretaciones de las tesis de Wittgenstein acerca del problema del seguimiento de reglas26. Creo que no es éste el momento de examinar a fondo esas interpretaciones –por cierto, sumamente discutidas– ni de introducirnos por los tortuosos vericuetos de las teorías del significado27. Sólo diré, simplificando probablemente en extremo, que esta forma de crítica conduce a la conclusión sorprendente de que en el plano estrictamente lingüístico no hay de antemano casos claros de 25 Vid. Juan A. Pérez Lledó, El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996 (especialmente, en relación con el problema aludido, cap. IV.6). 26 Fundamentalmente, en la interpretación de Kripke: vid. Kripke, Saul, Wittgenstein on Rules and Private Languaje, Blackwell, Oxford, 1982. 27 Me he ocupado con detenimiento de este problema en “Proposiciones normativas e indeterminación del derecho”, ponencia presentada en agosto de 1996 en el Seminario Internacional de Teoría del Derecho de Vaquerías (Argentina).
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aplicación de una regla, de que nunca sería posible decir a priori si una regla, es o no aplicable a un caso determinado: sólo podría decirse una vez que se constatara que su aplicación suscita el acuerdo general, con lo cual la afirmación hecha de antemano de que un caso “está realmente” gobernado por la regla sería el producto de una comprensión defectuosa de la relación entre las palabras y sus significados. Esta tesis nos conduce a una a mi juicio inaceptable concepción de las palabras no como portadoras relativamente acontextuales de significados, sino como meros contenedores vacíos a las que simplemente “se atribuyen” significados en cada una de sus ocasiones concretas de uso. Una concepción que, tomada realmente en serio, convertiría al acto mismo de legislar en un empeño vano. Hay en cambio una segunda línea de crítica que sí me parece que debe ser tomada en serio. Para poner en tela de juicio el modelo de imperio de la ley y de función jurisdiccional propio de la concepción clásica del Estado de Derecho no hace falta dudar de la capacidad genérica de las reglas para gobernar las conductas: basta con reparar en que el derecho actual, en un Estado constitucional, no es un “derecho sólo de reglas”. Si debería o no serlo, es una cuestión extraordinariamente compleja –quizá con más ramificaciones de las que se sospechan– que aquí no me propongo abordar. Pero lo cierto es que no lo es. El derecho, en un Estado de Derecho constitucional, hace explícitas él mismo en forma de principios sus condiciones sustanciales de justificación, convirtiéndola por un lado en requisitos de validez de la legislación y, por otro, en criterios interpretativos del conjunto del ordenamiento (como establece, en nuestro caso, el art. 5 LOPJ). Ello altera decisivamente el ideal clásico del imperio de la ley y obliga, a mi entender, a replantear el sentido de la diferencia entre casos fáciles y casos difíciles (o, si se quiere, el sentido en el que cabe decir que el derecho, o una parte de él es un derecho determinado antes del momento de su interpretación y aplicación). La idea clave es que un principio puede requerir que un caso, comprendido inequívocamente en la zona de clara aplicabilidad de una regla –según las convenciones semánticas vigentes–, sea resultado de un modo diferente al dispuesto por aquella. Los principios pueden justificar excepciones a las reglas: pero entonces, sino es posible determinar de antemano el conjunto preciso –porque éste puede concurrir en muchos de esos casos con otros principios, y no contamos con una jerarquización u ordenación estricta de los mismos que defina su
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peso respectivo–, entonces tampoco podemos determinar de antemano el conjunto preciso de excepciones obligadas a la regla, lo que es tanto como decir que no podemos determinar de antemano en qué casos la regla es aplicable. Por supuesto habrá una infinidad de casos de aplicación de reglas que nos parezcan “fáciles” y que se resolverán como tales. Pero lo importante es entender en virtud de qué los concebiríamos como fáciles: los conceptuaríamos así porque no acertaríamos a ver ninguna razón de principio para dejar de aplicar la solución prevista por la regla, lo que, desde luego, es una cuestión de índole valorativa, no lingüística. Y lo que esto implica es que la argumentación basada en principios no sólo entraría en juego para resolver los casos que, por razones lingüísticas, nos vendrían ya conceptuados como “difíciles”, sino que también gobierna –aunque sea negativamente– los casos que reputamos fáciles. Ellos, como ha escrito Zagrebelsky, el argumento por principios sólo “parece ausente porque opera silenciosa e inadvertidamente”28. ¿Quiere ello decir que en un Estado de Derecho constitucional la jurisdicción no puede adoptar más forma que la de una “jurisprudencia de razones”, en la que las reglas no serían más que puntos de partida ilimitadamente moldeables a la luz de un conjunto de principios abiertos y sin jerarquizar que, por tanto, constreñirían debilísimamente al aplicador del derecho? ¿Acaso hemos de concluir que los jueces son, en el Estado constitucional, los “señores del derecho”29? A mi juicio hay dos razones fundamentales para sostener que esa sería una conclusión excesiva. En primer lugar, un derecho de principios y reglas no equivale sin más a un hipotético derecho sólo de principios: en un derecho de principios y reglas la solución prevista por la regla goza de una presunción prima facie de aplicabilidad que sólo puede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentación basada en principios (esto es: vale “salvo principio en contrario”), lo cual dota a las reglas de una fuerza en la justificación de decisiones, si no irrebatible, tampoco despreciable. 28 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (t. cast. de Marina Gascón; epílogo de G. Peces-Barba), Trotta, Madrid, 1995, p. 145. La misma idea es expresada por Alexy cuando escribe que “quien afirma que una decisión es clara, da a entender que no cabe considerar argumentos que den lugar a dudas serias”: Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (t. cast. de M. Atienza e I. espejo), CEC, Madrid, 1989, p. 29. 29 La expresión es de Zagrebelsky, op. cit., p. 150.
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Y en segundo lugar, el derecho de un Estado constitucional no sólo incorpora principios que actúan como parámetros de justificación del contenido material de la acción de los poderes públicos, sino también principios formales como los de certeza y seguridad jurídica o de naturaleza institucional como los relativos a la división de poderes y funciones dentro del Estado, es decir, relativos a la atribución de espacios de autoridad. Y, salvo que se esté dispuesto a afirmar que el peso en la argumentación de este último tipo de principios debe ser nulo, habrá que reconocer que las razones para excepcionar una regla basadas en principios sustantivos tienen que ser contrapesadas –y en ocasiones serán superadas– por las razones para aplicar estrictamente la regla basada en el principio de seguridad o en los relativos a la división de poderes y funciones. Y ahora me parece que podríamos definir con algo más de precisión qué habría que entender por juez “activista” en el Estado constitucional de Derecho: aquel que ignorara o subestimara el peso de esta última clase de principios, convirtiendo en “jurisprudencia de razones” pura la forma más compleja de jurisdicción que conviene a un derecho de reglas y principios sustantivos e institucionales. Creo que la reflexión sobre estos últimos –los principios institucionales– nos devuelve al punto en el que comenzó mi exposición. Si a estas alturas lo recuerdan, comencé presentando dos visiones contrapuestas acerca del papel que corresponde al juez en un Estado de Derecho, que, en el fondo, no eran sino otras tantas derivaciones de dos modos contrapuestos de concebir la relación entre democracias y derechos. También les apunté, sin embargo, que no asociaran demasiado aprisa conservadurismo y recelo ante el activismo judicial. No dispongo ahora de tiempo para abordar con detenimiento el complejísimo problema de la relación entre democracia y derechos, pero sí me gustaría, tan solo, dejar apuntadas un par de ideas que a mi juicio abonan una concepción de las relaciones institucionales entre los poderes del Estado capaz de sustentar un principio fuerte de deferencia del juez constitucional ante el poder legislativo al enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y del juez contencioso-administrativo ante la administración a la hora de enjuiciar (como “administrador negativo”) la legalidad de sus actuaciones. Aquella idea de que el juez debe ser “activista sin pudor” en el mundo de las garantías implica no sólo –lo que sería difícilmente discutible– que el juez debe hacer valer las leyes frente a las ilegalidades manifiestas del poder,
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sino también que cuando no está claro el alcance de dichas garantías –en la constitución o en la ley–, el punto de vista al respecto del juez –constitucional o contencioso-administrativo– prevalece sobre el punto de vista distinto del legislador o de la administración. La justificación usual de esa idea radica, por decirlo con las palabras de Cass Sunstein, en la convicción de que “aquellos que están limitados por el derecho no tienen el poder de decidir sobre el sentido de tal limitación”, por la misma razón que “los zorros no pueden guardar las casas de las gallinas”30. El argumento, sin embargo, se me antoja menos fuerte de lo que parece. En primer lugar, me parece discutible su propia coherencia interna. Porque si el juez acepta que los derechos que tenemos no son los que determinaría una concepción ideal de la justicia, sino los seleccionados por una decisión democrática originaria –la constituyente–, entonces creo que no está claro –a pesar de esfuerzos como los de Ackerman31, o los de Zagrebelsky32, por diferenciar la calidad del momento constitucional de la del momento legislativo– por qué no ha de ser también una decisión democrática la que concrete su contenido y delimite relaciones de prioridad entre ellos. Y en segundo lugar, me parece que el ideal mismo de los derechos invoca el respeto a la capacidad de los individuos ordinarios para gobernar sus vidas en términos que respeten la igual capacidad de los demás. Sería curioso que de esas ideas subyacentes no se siguiera absolutamente nada en lo referente al modo mejor de tomar decisiones colectivas que zanjen nuestros desacuerdos prácticos acerca del contenido y alcance de esos mismos derechos. El ideal de los derechos representa a las personas como agentes que eligen y que conciben que su propia dignidad reside en poder hacerlo en condiciones que puedan ser asumidas como de auto-gobierno. Y no veo qué otra cosa puede significar auto-gobierno en una comunidad si no es participación en términos de igualdad en la elaboración de las decisiones públicas. Creo que no carece de fundamento, por tanto, la idea de que las mismas justificaciones profundas que animan el ideal de los derechos favorecen un método determinado de 30 Sunstein, Cass, After the Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory State, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press, 1990, p. 224. 31 Vid. Ackerman, Bruce, We e People. Vol. I: Foundations, Cambridge (Mass.), e Belknap Press, 1991. 32 G. Zagrebelsky, op. cit., pp. 115-116.
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toma de decisiones colectivas acerca de su contenido y alcance: el método de la representación democrática33. Por eso, quizá, deberíamos someter a revisión algunas ideas usuales acerca del sentido político de las críticas al activismo judicial. Pienso que haríamos bien en no olvidar estas palabras: El cándido ciudadano tiene que confesar que si la política del gobierno acerca de cuestiones vitales que nos afectan a todos ha de ser fijada irrevocablemente por las decisiones de la Corte Suprema [...], el pueblo habrá dejado de gobernarse a sí mismo, al haber puesto en la práctica su gobierno en las manos de ese eminente Tribunal.
Y también haríamos bien en no olvidar quién las escribió. No fue Robert Bork, ni Antonin Scalia. Fue Abraham Lincoln34.
33 Para un desarrollo pormenorizado –y que me parece particularmente convincente– de esta idea, vid. Waldron, Jeremy, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, en Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1993), pp. 18-51. 34 Cfr. Lincoln, A., “First Inaugural Address” (4 marzo 1861), en Fehrenbacher, E. (ed.), Abraham Lincoln: Speeches and Writings 1859-1865, Nueva York, e Library of America. 1989, p. 221.
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El rol de las reglas en la era de los principios Claudia Escobar García*
Sumario: I. Introducción. II. El “derecho por reglas” y el “derecho por principios”. III. La función de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial 3.1. El holding de las decisiones judiciales 3.2. La construcción del holding de las decisiones judiciales. 3.2.1. Formulación del problema jurídico. 3.2.2. Nivel de generalidad del problema jurídico. 3.2.2. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. Introducción La cultura jurídica contemporánea dominante tiende a defender un “derecho por principios”, por oposición a un “derecho por reglas”. Se sostiene que con *
Abogada y filósofa (c) de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito, Ecuador). Profesora de Argumentación Jurídica y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolivar y en la Universidad de los Hemisferios. Actualmente asesora del Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Correo electrónico: claudiae57@yahoo.com.
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la superación del formalismo y del positivismo jurídico ha operado un “cambio de paradigma”, que implica una nueva manera de producir, interpretar, aplicar y concebir el Derecho, mucho más flexible y sobre todo más sensible a las exigencias derivadas de la justicia y la equidad. De este modo, una de las notas características de esta transformación cultural y epistemológica consistiría en pasar de un sistema cuyo eje central son las reglas, a otro cuyo núcleo son los principios. Esta especie de “revolución” ha coincidido con la revalorización del juez dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos, hasta el punto de que hoy en día es considerado como el operador jurídico por excelencia, encargado de asegurar la eficacia del principio democrático, y sobre todo, de garantizar el contenido de aquellos valores, principios y derechos considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial. El “cruce” de estas dos coordenadas, es decir, de la defensa del “derecho por principios” con la reafirmación del papel del juez dentro de los sistemas constitucionales, ha llevado a replantear la naturaleza y el alcance de la actividad judicial. La caracterización de esta propuesta reviste una gran complejidad, pero para los fines de este trabajo interesa destacar que ésta se estructura en torno a los denominados “principios” más que en torno a las tradicionales reglas propias del derecho legislado, consideradas ahora como insuficientes para asegurar la justicia, la equidad y la flexibilidad del Derecho, y para superar las indeterminaciones semánticas, sintácticas, lógicas y pragmáticas de todo sistema jurídico. Como consecuencia de lo anterior, y dada la estructura y naturaleza de los principios, el razonamiento judicial deja de ser concebido como una mera aplicación mecánica de reglas a casos particulares, para ser entendido como una labor altamente compleja, que enfrenta a los jueces con severos problemas interpretativos y aplicativos, y en los que con frecuencia se requiere de un amplio arsenal de técnicas y protocolos argumentativos especiales. La necesidad de adscripción a este “derecho por principios” es especialmente acuciante en la justicia constitucional. La idea que subyace es que la naturaleza, tanto de los textos como de los conflictos y asuntos constitucionales, exige apelar sistemática y metódicamente a los principios, a veces de manera excluyente, a veces de manera concurrente con las reglas, aunque siempre por encima de éstas. En efecto, casi la totalidad de la parte dogmática
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de las Constituciones, y buena cuota de su parte orgánica, se expresa en principios, y tanto la protección de los derechos humanos como la garantía de la supremacía del texto constitucional, requiere de la amplitud, versatilidad y flexibilidad de los principios. Por el contrario, la rigidez y estrechez de las reglas propias del derecho legislado, impide resolver los complejos asuntos constitucionales, y en muchas ocasiones producen resultados contrarios a la equidad y la justicia. En otras palabras, por la forma misma en que se plantea el dilema, se sugiere de antemano la respuesta: dadas las evidentes y palmarias virtudes de aquellos, el “derecho por principios” debe sustituir al viejo paradigma del “derecho por reglas”. El presente artículo se inserta entonces en esta discusión sobre el papel de los principios y las reglas en el razonamiento judicial1, especialmente en 1 La exposición anterior pareciera sugerir que existe un concepto claro e indiscutible de “regla” y de “principio”, y que además existe una diferencia sustancial y cualitativa entre estos. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro es cierto. Por un lado, la expresión “principio” es polisémica. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han identificado al menos ocho acepciones: norma cuyas propiedades relevantes del caso que regula son generales, norma que utiliza expresiones particularmente amplias y conceptos jurídicos indeterminados, norma programática, norma que consagra o reconoce valores superiores, norma fundante o especialmente relevante dentro de un sistema jurídico, norma de jerarquía superior dentro del ordenamiento, norma dirigida a los operadores jurídicos sobre la producción, interpretación y/o aplicación del derecho, o enunciado de la ciencia jurídica que permite la explicación y sistematización del ordenamiento o de un sector del mismo (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Sobre principios y reglas” en Doxa Nro. 10, 1991, p. 101-120). En este trabajo se utilizará la expresión “principio” en cualquiera de los siguientes sentidos: primero, como norma fundamental o básica del sistema jurídico o de uno de sus subsectores, bien sea porque lo caracteriza y le otorga su fisonomía y particularidad, porque le otorga su fundamento axiológico, o porque es intrínsecamente esencial y no requiere de justificación ulterior; segundo, como norma estructuralmente indeterminada, bien sea porque es derrotable (por no definir de manera completa y exhaustiva las condiciones y las excepciones a su aplicación), o bien sea por su carácter genérico (al requerir la formulación de otras normas para su aplicación o al poder ejecutarse y cumplirse de distintos modos). Esta noción comprende tantos los principios de primer grado como los de segundo orden, tanto los principios explícitos como los implícitos, y tanto los denominados “valores” como los denominados “principios en sentido estricto”. Esta noción amplia coincide con la que tácita o expresamente adoptan quienes defienden la teoría principialista. Por otro lado, la distinción entre “reglas” y “principios” es por sí misma discutible y problemática. Si bien la tendencia dominante asume la tesis de la “separación fuerte”, suponiendo que existe una
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materia constitucional.2 La idea que se pretende demostrar es que este planteamiento dicotómico que opone un “derecho por reglas” a un “derecho por principios” es inadecuado e incorrecto, tanto desde el punto de vista descriptivo, como prescriptivo. Descriptivamente, por cuanto al suponer un modelo argumentativo excesivamente simplista en el que únicamente se da cabida a diferencia sustancial, todos los criterios de distinción que se han propuesto han resultado deficientes, tal como se indicará más adelante. Frente a este panorama, podría pensarse que carece de sentido realizar toda una construcción conceptual a partir de una distinción que es esencialmente endeble y frágil. La única justificación para persistir en ese uso es que el modelo teórico que pretende analizarse en este trabajo supone la distinción entre reglas y principios. En estas circunstancias, la apelación a la distinción no obedece a la convicción de que exista una diferencia ontológica y esencial, sino al uso que se hace de ella en la teoría jurídica. 2 La propuesta anterior también pareciera sugerir que existe una diferencia estructural entre el razonamiento jurídico en general y el razonamiento judicial constitucional. En efecto, se suele sostener que las peculiaridades de los textos constitucionales (como su alto nivel de indeterminaciones lingüísticas, lógicas y pragmáticas), exigen metodologías específicas, tal como ocurre con la postulación del principio pro homine, las teorías del contenido esencial de los derechos, el test de razonabilidad, la ponderación, entre otros. Sin embargo, en el presente escrito no se supone ninguna diferencia sustancial. Por un lado, no parece existir una diferencia sustantiva entre los textos constitucionales y las demás categorías normativas, sino a lo sumo una diferencia de tipo cuantitativo: tanto los textos constitucionales como las demás fuentes del derecho tienen un componente significativo de principios (como la presunción de buena fe, la libertad contractual, la prohibición de enriquecimiento sin causa o la prohibición de abuso del derecho en el derecho privado). De igual modo, tanto los textos constitucionales como las demás categorías normativas presentan un alto nivel de indeterminaciones lingüísticas, lógicas y pragmáticas; así, muchas disposiciones del “derecho ordinario” tienen un alto nivel de generalidad y con amplias “zonas de penumbra”: nociones cardinales del derecho privado como “buena fe exenta de culpa”, “subordinación empresarial”, “grupo empresarial”, “normas imperativas”, “abuso de la posición dominante en el mercado”, “fijación directa e indirecta de precios”, “competencia desleal”, “distintividad de las marcas”, son tan difusas y amplias como las de “igualdad”, “justicia”, “buen vivir”, “libertad de expresión” en el derecho constitucional; la legislación ordinaria también tiene una buena cuota de indeterminaciones lógicas, en muchos casos análogas a las que se presentan en los textos constitucionales: suele ocurrir que en uno o más cuerpos normativos se consagran principios y derechos que en casos particulares pueden colisionar, como cuando se consagra el principio de la libre competencia en el mercado y al mismo tiempo la prohibición de los acuerdos anticompetitivos. De este modo, el supuesto fundamental a partir del cual se postula la necesidad de una hermenéutica excepcional en materia constitucional, es del todo inexistente. En este contexto, la referencia al razonamiento judicial constitucional se justifica únicamente por dos razones: primero, porque es precisamente en el contexto constitucional en el que se ha formulado la distinción entre reglas y principios; no por casualidad autores como Zagrebelsky sostienen que la
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una u otra categoría normativa, no logra reflejar las complejas prácticas de los operadores jurídicos, que articulan en su razonamiento todo tipo de estructuras normativas. Pero no solo no refleja ni explica adecuadamente las prácticas efectivas de los operadores jurídicos, sino que tampoco suministra herramientas que permitan optimizar las dinámicas argumentativas de los operadores jurídicos, ni criterios para evaluar y valorar su pertinencia y corrección. De este modo, lo que pretende demostrarse es que plantear el problema en términos de “reglas vs principios” pasa por alto la complejidad del razonamiento judicial, y que por consiguiente, una adecuada comprensión del problema debería encaminarse, no a determinar cuál de los dos tipos de estructuras normativas prevalece y debe prevalecer, sino cuál es su función dentro del razonamiento, y cómo y de qué manera interactúan para determinar el contenido de la decisión judicial. En últimas, lo que se pretende es plantear la pregunta en otros términos, más que tomar partido en esta clásica disputa. Para abordar la problemática anterior se seguirá el siguiente procedimiento: En primer lugar, se identificarán y explicarán las tesis fundamentales del planteamiento objeto de revisión. Se hará una breve síntesis de la concepción que, partiendo de la oposición entre el razonamiento a partir de reglas y a partir de principios, propugna por la utilización sistemática y metódica de estos últimos en la producción, interpretación, aplicación y explicación del derecho. Aunque las reflexiones y teorizaciones en esta materia son abundantes y prolíficas, se utilizará como referente las ideas expuestas por Gustavo Zagrebelsky en “El derecho dúctil”, que representan de manera emblemática el núcleo básico de la propuesta principialista. En segundo lugar, teniendo como referencia la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, se propondrá un modelo de razonamiento judicial que hace posible la identificación del papel de las reglas y de los principios en la decisión judicial, y por consiguiente, la evaluación crítica de la apuesta principialista. La idea que pretende demostrarse es que este planteatransición al Estado constitucional de Derecho lleva aparejada el cambio de un “derecho por reglas” a un “derecho por principios”. Por lo demás, si bien los textos constitucionales son estructuralmente análogos a las demás categorías normativas, sí representa de manera paradigmática las cuestiones abordadas en este trabajo: la inserción de los principios y las reglas en el razonamiento judicial.
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miento es inadecuado por dos razones fundamentales: primero, porque en estricto sentido los jueces no aplican principios generales a casos particulares, sino más bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurídicos subyacentes al caso. Y segundo, porque el contenido de estas reglas jurisprudenciales se encuentra determinado no solo por principios, sino también por reglas de todo tipo: definiciones legales, precisiones reglamentarias, pautas doctrinales para la interpretación y resolución de conflictos normativos, precedentes judiciales, entre muchos otros, confluyen en la definición de la regla jurisprudencial que da repuesta al problema jurídico y determina el contenido del fallo. Pretender entonces que un principio tenga la potencialidad de prefijar su contenido, constituye toda una ingenuidad. A modo de conclusión se extraerán algunas consecuencias del análisis anterior, sobre la manera en que debe ser concebida la labor de los operadores jurídicos, sobre los estándares argumentativos de sus fallos y decisiones, y sobre el modo en que debe ser estudiado y abordado el derecho judicial.
II.
El “Derecho por reglas” y el “Derecho por principios”
Supongamos que un estudiante (del género masculino) de 11º grado de un colegio particular, deja crecer su cabello hasta la cintura y quiere permanecer de este modo hasta su ingreso a la universidad. Los directivos del colegio, sin embargo, le hacen un llamado de atención, y le advierten que el incumplimiento reiterado será sancionado con la expulsión, de acuerdo con alguna disposición del manual de convivencia de la institución. El estudiante, por supuesto, desea permanecer en el colegio sin tener que cortarse el cabello. Interpone entonces una acción de tutela (amparo).3 Supongamos que un hombre recluido en un centro de privación de la libertad es instado a cortar el cabello de su hija de cuatro años, en virtud de la exigencia impartida por el jardín infantil del respectivo centro de privación, encaminada a impedir el contagio de la pediculosis capilar. El hombre se re-
3 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU641-98.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.
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siste al corte por la férrea y radical oposición de su pequeña hija. Interpone entonces una acción de tutela (amparo).4 Supongamos que una mujer embarazada, infectada con VIH, soltera y actualmente desempleada, se encuentra afiliada a una Empresa Promotora de Salud (EPS). El médico tratante le ordena unos medicamentos para controlar los síntomas de la enfermedad y para impedir el contagio de su hijo. La EPS se niega al suministro argumentando que la afiliada no ha cumplido con el período mínimo de cotización previsto en la normatividad vigente. La mujer, por supuesto, pretende el suministro respectivo por parte de la EPS. Interpone entonces una acción de tutela (amparo).5 Supongamos que un exitoso empresario es secuestrado por las FARC. Su esposa presenta a su nombre la declaración anual de renta, pero la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) impone una alta sanción pecuniaria al empresario, argumentando que como el Estatuto Tributario no consagra la figura de la agencia oficiosa para el cumplimiento de esta obligación, incumplió con el deber de presentar personalmente la declaración tributaria. La esposa aspira a que la sanción sea revocada. Interpone entonces una acción de inconstitucionalidad en contra del Estatuto Tributario por omitir la consagración de la figura de la agencia oficiosa6. Supongamos que el gobierno nacional suscribe un controvertido acuerdo con otro Estado y lo envía al Congreso para la respectiva expedición de la ley aprobatoria. Con el propósito de evitar la controversia y la agitación política, los congresistas de mayoría y aliados al gobierno deciden acelerar el proceso, y aprueban el convenio en los dos debates exigidos por la Constitución: uno el 30 de mayo, y el otro el 7 de junio del mismo año. Cuando la ley aprobatoria y respectivo convenio son enviados a la Corte Constitucional, los congresistas de minoría argumentan que la Cámara de Represen4 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 5 Un caso de este tipo fue resuelto en la sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martínez. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 6 El pronunciamiento sobre una omisión de este tipo se encuentra en la sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-69096.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.
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tantes desconoció el plazo de ocho días, que según el artículo 168 de la Constitución, debía transcurrir entre uno y otro debate. Los congresistas de mayoría, por supuesto, aspiran a la declaratoria de constitucionalidad del convenio y de su ley aprobatoria.7 Frente a estos problemas, y frente a los problemas en el Derecho en general, la cultura jurídica dominante, representada fundamentalmente por lo que se ha denominado “la jurisprudencia de valores”, el “principialismo dworkiano” y el “neoconstitucionalismo”8, sostiene lo siguiente: En primer lugar, se postula la tesis de la “separación fuerte” entre reglas y principios, asumiendo que existe una diferencia estructural y sustantiva entre unos y otros, a partir de los siguientes criterios9: 7 El pronunciamiento sobre un caso de este tipo se encuentra en el auto 118/07, M.P. Alvaro Tafúr Galvis. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2007/A118-07.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 8 Véase en este mismo libro, Juan Antonio García Amado, “La argumentación y sus lugares en el razonamiento judicial sobre los hechos”, en: Claudia Escobar (ed.), Teoría y práctica de la justicia y el control constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009. 9 Si bien el lenguaje jurídico cotidiano parece admitir la oposición entre reglas y principios, un análisis de los criterios de distinción ha llevado a postular la tesis de una separación débil, que implica en el mejor de los casos una diferencia cuantitativa o de grado. Así por ejemplo, el criterio dworkiano según el cual las reglas son susceptibles de ser aplicadas en la forma de “todo o nada”, mientras que los principios únicamente proporcionan razones a favor de una decisión, ha sido ampliamente cuestionado: en muchas ocasiones los principios, al igual que las reglas, constituyen razones suficientes y concluyentes de la decisión judicial, como cuando la hipótesis fáctica no ha sido prevista por ninguna regla del sistema; y a la inversa, en otras ocasiones las reglas no son aplicadas en la forma de “todo o nada”, como cuando se requiere la utilización conjunta de diversas reglas o principios, sin que ninguna de ellas actúe como razón suficiente del fallo (Bayón, Juan Carlos, La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 361). Por su parte, el criterio según el cual las reglas determinan de manera exhaustiva las condiciones y excepciones a su aplicación, mientras que los principios lo configuran de manera abierta, también ha sido cuestionado (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Sobre principios y reglas, op. cit., pp.108-112); en estricto sentido no existen normas auténticamente cerradas, pues siempre es posible introducir excepciones a su aplicación o expandir su radio de acción (Alexy, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, op. cit., p. 141); por lo demás, los problemas argumentativos e interpretativos derivados del carácter abierto de los principios, son fundamentalmente los mismos de las reglas (Bayón, Juan Carlos, op. cit, pp. 360 y ss.). Por último, se ha sostenido que la diferencia se establece por el modo en que se resuelven los conflictos y colisiones normativas: mientras en los principios el conflicto no afecta la validez de ninguno
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En la medida en que únicamente los principios tienen una alta densidad de contenidos, sólo éstos cumplen una función constitutiva del ordenamiento jurídico.10 El derecho a la salud, por ejemplo, es consustancial a los sistemas jurídicos contemporáneos, mientras que la regla en virtud de la cual la atención de las enfermedades catastróficas requieren un período mínimo de cotización de cien semanas, es una disposición contingente, cuya eliminación o desaparición en nada modifica o altera la fisonomía e identidad del ordenamiento jurídico.
de ellos sino únicamente su aplicación a casos particulares, en las reglas la solución del conflictos afecta la validez, la vigencia o el ámbito de aplicación de una de ellas (Alexy, Robert, op. cit., pp. 86).; dicho de otro modo, mientras que la colisión entre principios se resuelve a través de una ponderación que establece una relación de precedencia condicionada, los conflictos entre reglas exigen la utilización de los criterios tradicionales de resolución de antinomias (competencial, jerárquico, temporal o de especialidad). Este criterio, sin embargo, tampoco se encuentra exento de dificultades: la propuesta anterior parece ser más bien una consecuencia de la distinción, que un criterio a la luz del cual se establezca la naturaleza de una disposición; por lo demás, la utilización de este criterio conduce a conclusiones contra-evidentes, “pues algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas, y algunas otras que los juristas llaman reglas pueden funcionar como principios (…) un principio se transforma en una regla cuando su hipotética colisión haya de saldarse con su pérdida de validez (…) un principio se convertiría en regla si fuese reconocida como absoluta (…) un principio dejaría de funcionar como tal si se prevé con carácter general y estricto el orden en caso de conflicto con otra norma” (Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto Sanchis, Luis, Lecciones de teoría del derecho, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p. 354). Por estas razones se han propuesto dos modelos alternativos: o bien se sostiene que no existe ninguna diferencia, y que en cualquier caso son los operadores jurídicos o algunos de ellos los que le otorgan uno u otro carácter, o bien se sostiene que se trata tan solo de una separación débil; para esta última la distinción es tan solo relacional, es decir, relativa y no absoluta, puesto que las disposiciones jurídicas no son en sí mismas reglas o principios, sino que su configuración depende de la relación que se establezca con los demás elementos del sistema jurídico; pero además, la diferencia es únicamente gradual y cuantitativa, dado que su carácter depende de características que se presentan en todos los casos, pero únicamente con variaciones de grado (como la importancia dentro del sistema, el nivel de generalidad, la vaguedad, etc.) (Comanducci, Paolo, “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”, en “Doxa” Nro. 21-II, 1998, p. 94). 10 “En primer lugar, sólo los principios desempeñan una papel propiamente constitucional, es decir, ‘constitutivo’ del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva de lo que ellas mismas significan”. Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dúctil, Ed. Trotta, Madrid, 5ª. ed., p. 110.
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Mientras las reglas están integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, indicando de manera clara y precisa lo que se debe o no hacer en cada hipótesis de hecho, los principios carecen de ambos elementos, de modo que únicamente proporcionan razones para adoptar una posición frente a casos concretos, pero sin que de manera abstracta determinen el contenido de la prescripción;11 se trata entonces de una diferencia estructural. El principio de conservación del derecho, por ejemplo, no define su radio de acción ni las consecuencias jurídicas específicas que de él se derivan para cada hipótesis; por el contrario, la disposición en virtud de la cual deben realizarse dos debates parlamentarios con un intervalo de al menos ocho días en cada una de las cámaras, define claramente una de las exigencias del procedimiento parlamentario.
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Como consecuencia de lo anterior, los procesos de interpretación y aplicación son sustancialmente distintos en uno y otro caso: mientras las reglas exigen fundamentalmente una interpretación literal, por cuanto su contenido se agota en su formulación lingüística, la interpretación de los principios requiere identificar y comprender a plenitud su finalidad y valores inmanentes, más allá de su consagración positiva; mientras que las reglas prevén la consecuencia jurídica para cada hipótesis, los principios únicamente suministran criterios frente a los casos particulares; y mientras las reglas pueden ser aplicadas “mecánica y pasivamente” por medio de una subsunción, la aplicación de los principios escapa a estos esquemas lógicos y su función consiste más bien en “iluminar” la realidad e inducir una toma de posición frente a ella.12 Mientras que la regla en
11 “Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretos pero que a priori parecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar impliado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de ‘supuesto de hecho’, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndolas ‘reaccionar’ ante algún caso concreto. Su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance”. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 111. 12 “Se podría indicar la diferencia señalando simplemente que son las reglas, y sólo las reglas, las que pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente. Si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no
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virtud de la cual las infantes deben cortarse el pelo como condición para asistir a los jardines infantiles de los centros de privación de libertad es fácilmente subsumible en casos concretos, la idea abstracta de un derecho al libre desarrollo de la personalidad no lo es. •
Por último, las disposiciones de origen legislativo y reglamentario son fundamentalmente reglas, mientras que aquellas que tienen un origen constitucional asumen de manera prevalente la forma de principios; es decir, el sistema de fuentes del derecho guarda una estrecha correspondencia con las estructuras normativas.13 Como consecuencia de esto, el tránsito de un Estado legislativo a un Estado constitucional implica el paso de un “derecho por reglas” a un “derecho por principios”.14 En un simple Estado legislativo es perfectamente admisible la regla en virtud de la cual deben imponerse sanciones pecuniarias a las personas que no presentan personalmente las declaraciones tributarias, independiente-
sería insensato pensar en la ‘maquinización’ de su aplicación por medio de autómatas pensantes, a los que se les proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta. Estos autómatas tal vez podrían hacer uso de los dos principales esquemas lógicos para la aplicación de reglas normativas: el silogismo judicial y la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. Ahora bien, tal idea, típicamente positivista, carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. La ‘aplicación’ de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una ‘reacción’, se ‘tome posición’ ante ésta de conformidad con ellos. Una máquina capaz de ‘tomar posición’ en el sentido indicado es una hipótesis que ni siquiera puede tomarse en consideración mientras la máquina siga siendo máquina (…) cuando la realidad entra en contracto con el principio, se vivifica, por así decirlo, y adquiere valor (…) la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualidades jurídicas propias. El valor se incorpora al hecho e impone la adopción de ‘tomas de posición’ jurídicas conforme a él (al legislador, a la jurisprudencia, a la administración, a los particulares, y en general, a los intérpretes del derecho). El ‘ser’ iluminado por el principio aún no contiene en sí el ‘deber ser’, la regla, pero sí indica al menos la dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio”. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, op.cit., p. 111. 13 “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aquí interesa en la medida en que son principios). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley”. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 109-110. 14 “Es preciso darse cuenta de que el “derecho por reglas” del Estado de derecho decimonónico era algo cualitativamente distinto al “derecho por principios” del Estado constitucional contemporáneo”. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 111.
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mente de cualquier circunstancia; en un Estado constitucional de Derecho, en cambio, la validez y vigencia de esta regla depende de su compatibilidad con los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, y como contrapartida a la distinción anterior, se postulan dos y sólo dos vías metodológicas para resolver todos los problemas en el Derecho: la vía del “derecho por reglas” y la vía del “derecho por principios”. O el operador jurídico se limita a rastrear, identificar y aplicar mecánicamente las reglas que prevé el ordenamiento jurídico para la hipótesis de hecho puesta a su consideración, o acude a los principios, valores y directrices del sistema jurídico. O el juez aplica mecánicamente la disposición del manual de convivencia del colegio que prohíbe el cabello largo en los hombres, o apela a principios como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y los límites a la autonomía de las instituciones educativas; o el juez aplica estrictamente la disposición del jardín infantil que obliga a cortar el cabello a todas las infantes, o se remite a principios y derechos constitucionales más amplios; o utiliza la disposición reglamentaria sobre los períodos mínimos de cotización para las enfermedades catastróficas, o apela al derecho a la vida y la salud de las personas, y a los demás los principios que rigen el sistema de salud. Los operadores jurídicos, entonces, deben adscribirse a uno u otro modelo: o se apegan a la letra de la ley, independientemente de su contenido y efectos en la realidad, o rehúsan de ella para adscribirse a fines sociales superiores. Pero no sólo se propone esta encrucijada, sino que además se ofrece una clara respuesta: dadas las evidentes ventajas del “derecho por principios” frente al “derecho por reglas”, éste debe ser sustituido por aquel. Se trata en el fondo de un falso dilema, pues por la forma misma en que se plantea la cuestión, se ofrece de antemano la solución; los términos del problema indican el camino a seguir. Desde el punto de vista sustancial, la utilización de los principios y valores del Derecho, unida a la aplicación de algunos protocolos argumentativos (como la conocida técnica de la ponderación), es garantía de justicia material, objetividad y racionalidad: “El sólido respaldo argumentativo de la justicia lo convierte en el debido ganador y será él, el de justicia, el que en ese
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caso deba imponerse, aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemáticos, en detrimento de lo que diga o pueda significar, se interpreta como se interprete la norma positiva. La justicia gana siempre, aunque no se muestre en sus contenidos por sí misma y en su evidencia, sino que tenga que ser explorada y averiguada a través de la argumentación. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa vía se descubre y se siente no es el producto de la discrecionalidad del juez, sino el resultado del recto ejercicio de la razón práctica”.15 Y también desde el punto de vista procedimental y formal, las ventajas del “derecho por principios” son evidentes, pues sólo éstos tienen la potencialidad para vencer todas y cada una de las indeterminaciones semánticas, sintácticas, lógicas y pragmáticas de los sistemas jurídicos. Las excepcionales características de los principios permiten disolver toda contradicción normativa, encontrar una solución para cada vacío del derecho legislado, y fijar el verdadero sentido y alcance de las reglas vagas o ambiguas: “Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el Derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitución que es la quintaesencia de la verdad y del bien, ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva, el derecho positivo, y los o ciertos valores morales, que se hallan en el escalafón superior del sistema. Lo que el derecho tenga de indeterminado, se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiológico; lo que tenga injusto, se corrige desde el mismo plano éticojurídico. El juez puede y debe ‘aplicar’ el Derecho, así integrado, pues el Derecho, al menos idealmente, proporciona para cada caso ‘la’ solución correcta” 16.
III.
La función de las reglas y de los principios en el razonamiento judicial.
Tal y como se expuso anteriormente, existe una fuerte y consolidada tendencia a explicar el contenido de las decisiones judiciales en función de los valores 15 Véase en este mismo libro, Juan Antonio García Amado, op. cit., 2009. 16 Juan Antonio García Amado, op. cit., 2009.
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y de los principios, especialmente en función de aquellos que tienen rango constitucional. La decisión sobre el estudiante y la menor de cuatro años que desean llevar el cabello largo, encontraría fundamento en los principios de autonomía personal, autonomía contractual y autonomía de las instituciones educativas, el principio de beneficencia y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El fallo sobre las obligaciones de la EPS respecto de la portadora de VIH, se explicaría a partir del derecho a la vida, el derecho a la salud y el principio de sostenibilidad del sistema de salud. El fallo que limita la prohibición tácita de presentar declaraciones tributarias a través de agentes oficiosos se adoptaría a partir del principio de proscripción de la responsabilidad objetiva. El fallo sobre la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional se encontraría determinado por principios como el de la conservación del Derecho y el principio democrático. Dentro de este esquema la mayor dificultad se presenta cuando dos o más principios colisionan entre sí en casos particulares; pero para solventar este problema basta con apelar y hacer uso de ciertas metodologías (como la ponderación y el test de razonabilidad), y en ningún caso afectan la apuesta principialista: los principios pueden determinar por sí solos el contenido de la decisión judicial. Al operador jurídico le basta con conocer el contenido básico de un pequeño puñado de principios y con encuadrar los hechos dentro de estas estructuras normativas para encontrar la respuesta correcta. La realidad de los hechos, sin embargo, indica que pocas veces los conflictos son resueltos de este modo y que la argumentación en sede judicial no se ajusta a esta versión simplificada que nos ofrece la literatura jurídica. Este modelo es inadecuado por dos razones básicas: En primer lugar, en estricto sentido el juez no aplica directamente principios generales a casos particulares, sino más bien una regla jurisprudencial que resuelve el o los problemas jurídicos subyacentes al caso. Es el holding de la sentencia la premisa mayor del razonamiento, y no un principio que de manera mística y misteriosa ilumina y resuelve el caso, como supone el modelo principialista. En el mejor de los casos la determinación de los principios es tan solo indirecta, y requiere de la mediación de las reglas jurisprudenciales. En segundo lugar, el contenido de estas reglas creadas por vía judicial se explica no solo por referencia a los principios, sino también por muchos otros
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insumos normativos: reglas contenidas en reglamentos, definiciones doctrinales, disposiciones legales, reglas constitucionales, reglas de segundo orden que establecen pautas interpretativas y técnicas para la eliminación de antinomias, precedentes judiciales, entre muchos otros. A continuación se explicarán cada una de estas razones. 3.1.
El holding de las decisiones judiciales
El modelo de razonamiento judicial propuesto por el principialismo pasa por alto el hecho de que en general los operadores jurídicos propiamente no aplican de forma directa el derecho positivo legislado al caso concreto, sino reglas de origen judicial que recogen los hechos relevantes y los vinculan con consecuencias jurídicas específicas17. En otras palabras, el silogismo o el conjunto de silogismos que elabora el juez para adoptar su decisión18 tienen como premisa mayor estas reglas concretas y específicas de origen judicial que
17 “Los principios no son idóneos para funcionar como premisa mayor (normativa) del silogismo a través del cual los órganos de aplicación aplican ‘reglas’. Los principios no pertenecen a la justificación ‘interna’ –al silogismo, precisamente- de las decisiones jurisdiccionales y administrativas, sino a su justificación ‘externa’ (…) Para que [el principio] sea utilizado en el razonamiento de un órgano de aplicación, todo principio exige una “concretización”: esto es, debe ser ‘transformado’ en una regla precia (relativamente precisa). Prácticamente, concretizar un principio significa determinar las reglas ‘implícitas’ (en sentido amplio) que pueden obtenerse del mismo, y por lo tanto: a) en primer lugar, determinar su ámbito de aplicación, decidir a cuáles clases de supuestos concretos es aplicable; b) en segundo lugar, determinar al mismo tiempo sus excepciones, o sea las subclases de supuestos a los que no es aplicable (…)”. Véase Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, Madrid, 2008, pp. 78-79. 18 Según Santiago Nino, lo censurable de la concepción tradicional sobre la actividad judicial no es el modelo subsuntivo como tal, sino el desconocimiento del complejo proceso de elaboración de sus premisas: “Se ha dicho muchas veces que tal concepción clásica considera el razonamiento judicial como un silogismo¸ cuya premisa mayor es la norma jurídica aplicable, la premisa menor vendría a ser la descripción del hecho que se juzga, y la conclusión, la solución del caso. En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial –las normas jurídicas relevantes y la descripción de los hechos decisivos-, se obtengan por procedimientos mecánicos. Como lo han señalado Alchourron y Bulygin, no es que los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una decisión, sino que la elección de las premisas y las reglas fundamentales de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa”. Nino, Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Ed. Astrea, 2ª ed., Buenos Aires, 1987, p. 295-29.
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conforman el holding de la sentencia, y cuyo supuesto de hecho coincide con los hechos relevantes que dan lugar a la controversia19. Así, cuando la Corte Constitucional de Colombia impidió la expulsión del estudiante de cabello largo, propiamente no aplicó la disposición constitucional que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la libertad de conciencia, sino la regla judicial según la cual “las normas del manual de convivencia que prohíben el cabello largo en los estudiantes que pertenecen al género masculino, carecen de validez, incluso cuando han sido aceptadas en virtud de la suscripción de un contrato educativo” 20; y claro, al estudiante tampoco le interesa que un juez le diga que tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad, o que en general tiene derecho a la libertad de conciencia o a la dignidad, pues este reconocimiento genérico se encuentra ya en la Constitución, los tratados internacionales y las leyes; le interesa más bien esa regla concreta y específica que le confiere la facultad para llevar el cabello largo en la institución educativa, independientemente del género al que pertenece. De igual modo, cuando la Corte permitió que la menor de cuatro años asistiese al jardín infantil con cabello largo21, el holding de la sentencia estuvo constituido por las siguientes reglas: • REGLA 1. Los infantes (menores de 7 años de edad) son titulares del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. • REGLA 2. Las reglas del Código Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes, son inaplicables con respecto al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. • REGLA 3. Los infantes de cuatro años tienen facultad de autodeterminación respecto de su apariencia personal, y por tanto, respecto de la longitud de su cabello. 19 Sobre el holding, ratio decidendi o cosa juzgada implícita, puede consultarse: López Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, Ed. Legis – Universidad de los Andres, Bogotá, 2ª. ed., 2006, pp. 216-260. 20 Sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/re latoria/1998/SU641-98.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009 21 Sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.
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• REGLA 4. Las restricciones a la apariencia personal de los infantes de cuatro años sólo son constitucionalmente admisibles cuando constituyen mecanismos necesarios, idóneos y eficaces para impedir la lesión de los derechos de terceros, o de otros principios o valores constitucionales. • REGLA 5. Los reglamentos de los jardines infantiles que obligan a las infantes a llevar el pelo corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar, son inconstitucionales e inaplicables.
Asimismo, cuando la Corte Constitucional ordenó el suministro de medicamentos a la mujer con VIH22, no utilizó como premisa mayor de su razonamiento las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la vida o el derecho a la salud, que por sí mismas no le reportan ninguna utilidad a la mujer sino únicamente en la medida en que se transformen en reglas judiciales cuya hipótesis de hecho coincida con su situación específica, del siguiente modo: 22 Sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martínez. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.
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• REGLA 1. El derecho a la salud es susceptible de ser garantizado mediante la acción de tutela, cuando tiene conexidad directa y estrecha con el derecho a la vida y la integridad física. • REGLA 2. Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que la Constitución Política reconoce a los niños en general. • REGLA 3. Los derechos constitucionales de los seres humanos no nacidos pueden ser garantizados mediante la acción de tutela. • REGLA 4. Las EPS tienen la obligación de suministrar a sus afiliados con enfermedades catastróficas el tratamiento ordenado por el médico tratante, aun cuando no hayan cumplido con el período mínimo de cotización, y además deben asumir el costo financiero en proporción al período de cotización, salvo que el afiliado carezca de la capacidad económica, caso en el cual el costo corre a cargo de la EPS, sin perjuicio del derecho de repetición con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA).
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Cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Estatuto Tributario que tácitamente prohíben la presentación de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos23, el fundamento normativo del fallo no fue la equidad o la justicia, que por sí solas no solucionan el problema del empresario secuestrado, sino las reglas que facultan a su esposa a presentarlas en su nombre: • REGLA 1. La Corte Constitucional es competente para subsanar las omisiones legislativas relativas, cuando el legislador deja de regular supuestos de hecho que constitucionalmente requieren regulación especial. • REGLA 2. Cuando una disposición admite más de una interpretación y al menos una de ellas es contraria a la Constitución Política, la Corte Constitucional debe expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada que establezca los sentidos de la disposición acusada que son admisibles desde el punto de vista constitucional. • REGLA 3. El poder sancionatorio tributario en relación con el cumplimiento de la presentación personal de las declaraciones tributarias, está sujeto al principio de la proscripción de la responsabilidad objetiva, y no puede desplegarse cuando se prueba la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito. • REGLA 4. El incumplimiento de la obligación de presentar personalmente la declaración tributaria hace presumir legalmente la culpabilidad.
23 Sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.
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Por último, cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del controvertido tratado internacional, se fundamentó en las siguientes reglas: • REGLA 1. La contabilización del intervalo de ocho días previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios para la aprobación de las leyes, debe hacerse en días comunes y no en días hábiles. • REGLA 2. Para efectos de la contabilización del término previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios, las fechas en que se realizan los debates no se incluyen en el conteo. • REGLA 3. El vicio de incumplimiento del intervalo de ocho días previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates parlamentarios en la Cámara de Representantes, sí es subsanable y no genera la obligación de repetir la totalidad del procedimiento parlamentario.
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A pesar de que partes y operadores jurídicos están interesados en estas reglas judiciales más que en los grandes principios de los sistemas jurídicos contemporáneos, el “derecho por principios” insiste en agotar el análisis en estas otras estructuras normativas24. Las diferencias en modelos argumentativos son evidentes:
24 “Más adecuado resulta formular problemas jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo la forma de “derecho” o “texto” constitucional), pero vinculando con patrones fácticos que traten de reunir los hechos materiales del caso. Como se verá más adelante, una adecuada formulación del encabezamiento de la línea contribuye a la correcta identificación de la ratio decidendi de las sentencias. De lo anterior se sigue, por ejemplo, que los siguientes problemas jurídicos estarían inadecuadamente planteados (…) ¿En qué consiste el derecho al buen nombre? ¿En qué consiste el derecho a la intimidad? ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al buen nombre?. En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta trata de identificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o con la norma constitucional controlante: ¿Hay violación del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligación a su cargo, vencida, pero judicialmente declarada prescrita? (…) Es indicativo del conceptualismo preponderante en nuestro medio, el hecho de que los profesores de derecho constitucional lo enseñemos como si la materia se tratara de un resumen muy amplio del primer tipo de preguntas. Los litigantes, los ciudadanos y la jurisprudencia, sin embargo, están interesados en el segundo tipo de pregunta, así los constitucionalistas no concordemos en ello”. Véase López Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, Ed. Legis – Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, p. 151.
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El modelo principialista asume que la lectura de los hechos sometidos a consideración del juez a la luz de los principios, conduce directamente a la decisión judicial, del siguiente modo:
Dentro del modelo propuesto, en cambio, los operadores jurídicos, y especialmente los jueces constitucionales, razonan de modo diferente:
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Esta comprensión de la argumentación en sede judicial permite descartar aquellas doctrinas que entienden la jurisprudencia como la simple sumatoria de las decisiones que los jueces adoptan frente a los casos particulares, pero también aquellas doctrinas conceptualistas que la utilizan para referirse a los grandes principios, valores y nociones de nuestra cultura jurídica (como el concepto de “contrato”, “cosa juzgada”, “obligación”, “delito”, “buena fe”, “legitimación”, “antijuridicidad”, “Estado de derecho”, “ley”, “dignidad humana”, “acto administrativo”, “responsabilidad”, etc). Dentro de este nuevo marco conceptual, en cambio, el derecho judicial se traduce en una importante masa de reglas del siguiente tipo: “La Corte Constitucional es competente para realizar el control constitucional de los decretos previstos en los artículos transitorios 10 y siguientes de la Constitución Política de Colombia”; 25 “el régimen del sistema de salud previsto en la Ley 691 de 2001 rige exclusivamente para las comunidades indígenas y no es extensible a las comunidades afro-descendientes”; 26 “el legislador 25 Auto 006 de 1994. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/1994/A006-94.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 26 Sentencia C-864/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitu cional.gov.co/relatoria/2008/C-864-08.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.
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está facultado constitucionalmente para eliminar los subsidios a la oferta y para otorgarlos exclusivamente a la demanda en la prestación de los servicios públicos domiciliarios”; 27 “los vacíos de la Constitución Política en la regulación del procedimiento para la aprobación de los Actos Legislativo que reforman la Carta Política, deben ser llenados a partir de las reglas generales del trámite legislativo ordinario”; 28 “la facultad otorgada al Procurador en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 se limita a solicitar la suspensión de actos, contratos y actividades que causen perjuicio al patrimonio público, mas no a ordenarla directamente”; 29 “el legislador está facultado para imponer restricciones a la integración vertical entre las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud, en la medida en que la restricción impida el abuso de la posición dominante en el mercado y la imposición de tarifas artificialmente bajas en la prestación de los servicios de salud”; 30 “el Poder Ejecutivo tiene la facultad para reglamentar la supervisión, inspección y vigilancia de la constitución e inversión de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y de aquellas que administran el sistema general de riesgos profesionales”.31 3.2.
La construcción del holding de las sentencias.
Las consideraciones anteriores podrían llevar a concluir que en esta encrucijada, la balanza debe desplazarse hacia las reglas, por conformar el fundamento normativo de las providencias, o lo que es lo mismo, la premisa mayor del silogismo jurídico. Sin embargo, esta conclusión tampoco es razonable, por cuanto desconoce el modo en que se construye esta premisa mayor. Se requiere entonces comprender este proceso de elaboración, para identificar la forma en que los principios y las reglas se insertan en el razonamiento judicial.
27 Sentencia C-739/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.cortecons titucional.gov.co/relatoria/2008/C-739-08.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 28 Sentencia C-392/07, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en: www.cortecons titucional.gov.co/relatoria/C-392-07.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009 29 Sentencia C-977/02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2002/C-977-02.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 30 Sentencia C-955/07, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2007/C-955-07.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009. 31 Sentencia C-553/07, M.P. Marco Gerado Monroy Cabra. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2007/C-553-07.htm. Último acceso: 18 de octubre de 2009.
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3.2.1. Formulación del problema jurídico. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el holding de la decisión judicial es siempre la respuesta al problema jurídico planteado por el juez. De este modo, el proceso argumentativo que antecede y soporta el fallo tiene varios encabezamientos, uno por cada problema jurídico32. Así por ejemplo, cuando la Corte Constitucional resolvió sobre la orden de cortar el pelo de la infante de cuatro años, se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿Los infantes de cuatro años son titulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad? • PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Son aplicables las disposiciones del Código Civil colombiano que establecen la incapacidad absoluta de los infantes respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad? • PROBLEMA JURÍDICO 3. ¿Los infantes de cuatro años tienen facultad de autodeterminación respecto de su apariencia personal, y por tanto, respecto de la longitud de su cabello? • PROBLEMA JURÍDICO 4. ¿Vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad la exigencia de los jardines infantiles de que todas las infantes lleven el cabello corto para evitar el contagio de la pediculosis capilar?
32 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los jueces, Ed. Legis- Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, p. 147-153.
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Asimismo, cuando la Corte Constitucional debió resolver sobre la obligación de las EPS de suministrar el tratamiento a la mujer embarazada y con SIDA que no había cumplido con el período mínimo de cotización, se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿Es posible la protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela, aun cuando la Constitución Política no lo califica como derecho fundamental? • PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Los seres humanos no nacidos tienen los mismos derechos que los reconocidos a los niños en general? • PROBLEMA JURÍDICO 3. ¿Es posible la protección de los derechos del ser humano no nacido a través de la acción de tutela? • PROBLEMA JURÍDICO 4. ¿Las EPS tienen la obligación de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastróficas que no han cumplido con el período mínimo de cotización?
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Cuando la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la prohibición tácita de presentar declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos por razones de fuerza mayor o caso fortuito, se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿Tiene competencia el juez constitucional para subsanar las omisiones normativas inconstitucionales relativas? • PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Es competente la Corte Constitucional para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada? • PROBLEMA JURÍDICO 3. ¿Es constitucionalmente admisible la imposición de sanciones pecuniarias por la presentación de declaraciones tributarias a través de agentes oficiosos en los casos de fuerza mayor o caso fortuito?
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Por último, cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado internacional, se formularon los siguientes problemas jurídicos: • PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿La contabilización del intervalo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política debe hacerse en días comunes o en días hábiles? • PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Las fechas en que se realizan los debates se incluyen en el conteo del plazo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política? • PROBLEMA JURÍDICO 3. ¿Es subsanable el vicio de incumplimiento del intervalo previsto en el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los debates en la Cámara de Representantes?
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3.2.2. Nivel de generalidad del problema jurídico. En segundo lugar, tal como se explicó en el acápite anterior, estos problemas jurídicos, por estar ligados con los hechos concretos del caso, nunca son del tipo “¿en qué consiste el derecho a la salud?” o “¿cuál es el contenido esencial del derecho al debido proceso?”, o “¿qué implica el Estado constitucional de Derecho?”, o “¿cuál es la esencia de la libertad?”, o “¿qué significa la superioridad jerárquica de la Constitución?”, o “qué es el bloque de constitucionalidad?”. No. Los problemas jurídicos de los jueces son siempre de otro tipo: “¿La expresión ‘ley’ en el contexto del artículo 230 de la Constitución se refiere a los actos normativos expedidos por el órgano legislativo y a aquellos que tienen su mismo rango jerárquico, o debe entenderse en un sentido amplio, como sinónimo de ‘ordenamiento jurídico’?”, o “¿La Corte Constitucional puede ejercer un control posterior sobre los tratados internacionales ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991?”, o “¿el incumplimiento del pago de las pensiones educativas autoriza a los colegios a dar por terminado el contrato educativo y suspender la prestación del servicio durante el año lectivo?”, o “¿la competencia de control constitucional atribuida por el artículo 10 transitorio de la Constitución Política a la Corte Constitucional comprende únicamente los decretos mencionados en los artículos 1 a 9 transitorios, o comprende todos los que hacen parte del régimen de transición?”, o “¿las interpretaciones contenidas en las
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recomendaciones y observaciones del Comité de la CEDAW hacen parte del bloque de constitucionalidad?”, o “¿las garantías procesales establecidas para el proceso penal son aplicables a los demás procesos sancionatorios (administrativos, disciplinarios, tributarios, etc.)?”. 3.2.3. El holding como regla de origen judicial y sustancialmente derivada del derecho legislado En tercer lugar, y precisamente como consecuencia de la especificidad de los problemas jurídicos, éstos usualmente no se encuentran resueltos directamente por el derecho positivo legislado. No existe disposición constitucional, legal o reglamentaria que responda a la pregunta por el sentido en que debe entenderse la expresión “ley” en el contexto del artículo 230 de la Constitución Política; ni a la pregunta por la facultad de la Corte para subsanar las omisiones legislativas inconstitucionales absolutas y relativas; ni a la pregunta por la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos previstos a partir del artículo 10 transitorio de la Carta Política; ni a la pregunta por la competencia de la Corte para expedir sentencias de constitucionalidad condicionada; ni a la pregunta por la facultad de los niños menores de cinco años para decidir sobre la realización de intervenciones médicas invasivas; ni a la pregunta por la facultad de los infantes para decidir sobre su apariencia personal. Ninguna de estas cuestiones es resuelta directamente por el derecho legislado. Y son precisamente estas cuestiones de las que depende la decisión judicial. Es el propio juez, entonces, el que les da respuesta por medio de las reglas jurisprudenciales. Ahora bien, aunque el holding de las sentencias es una creación del operador jurídico, su contenido se encuentra determinado (al menos parcial e indirectamente) por el derecho legislado. Aunque tiene origen y fuente judicial, desde el punto de vista sustancial se deriva del derecho legislado. La labor judicial, entonces, transforma este derecho legislado en reglas jurisprudenciales específicas que hacen posible la solución de los casos particulares de la vida real, del siguiente modo:
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Este proceso de transformación del derecho legislado en reglas jurisprudenciales tiene varias características que nos interesan: •
En primer término, el juez construye una especie de “redes normativas” que se entretejen de manera más o menos compleja, y que de manera progresiva, gradual y sucesiva, responden el problema jurídico. Existe entonces una “cadena normativa” con dos extremos: en uno de ellos el problema jurídico, y en otro el holding que lo responde. En medio de estos dos extremos se encuentra la red o cadena normativa, que se convierte de este modo en el fundamento de la regla jurisprudencial. Así por ejemplo, cuando la Corte se preguntó si las EPS tenían la obligación de suministrar el tratamiento a los afiliados con enfermedades catastróficas que no han cumplido con el período mínimo de cotización, partió de dos premisas normativas básicas: el principio de la universalidad en el sistema de salud (art. 48 C.P.), y de la disposición del Decreto 806 de 1998, que establece el período mínimo de cotización para las enfermedades catastróficas: por un lado, la Constitución consagra el principio de universalidad en el sistema de salud, que implica no sólo que todos los colombianos tienen derecho de acceder al sistema, sino que además éste debe amparar todas las dolencias y enfermedades, dentro de las cuales se encuentran en primer lugar las enfermedades catastróficas. Por otro lado, la ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998 establecen un período mínimo de cotización de 100 semanas para este tipo de enfermedades, con el objeto de garantizar la sostenibilidad del sistema; según la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, el SIDA es una enfermedad catastrófica, por lo que evidentemente está sujeta a los períodos mínimos de cotización establecidos en la ley. La articulación de la regla en virtud de la cual el SIDA debe estar amparado por el sistema de salud, y la regla en virtud de la cual éste se encuentra sujeto a un período de
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cotización de 100 semanas, arrojó la regla jurisprudencial que sirvió de base para la decisión del caso de la mujer embarazada. La estructura argumentativa sería la siguiente:
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La Corte entonces transformó el derecho legislado en derecho judicial del siguiente modo:
Algo análogo ocurrió cuando la Corte permitió la presentación de declaraciones tributarias por medio de agentes oficiosos. Aquí la Corte partió de tres premisas: del principio de libertad de configuración legislativa, de la regla en virtud de la cual las garantías del proceso penal se aplican a todo proceso sancionatorio, y de la regla que prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva (art. 29 C.P.) El argumento fue más o menos el siguiente: si bien el legislador tiene amplia libertad para desarrollar el sistema normativo, ésta tiene límite en los principios y derechos constitucionales; como el artículo 29 de la Constitución Política proscribe toda forma de responsabilidad objetiva en los procesos penales, y como las garantías del proceso penal son aplicables a todo proceso sancionatorio, la administración pública debe inhibirse de imponer sanciones pecuniarias cuando se presentan las declaraciones tributarias por medio de agente oficioso en razón de la fuerza mayor. La red normativa correspondiente a este problema jurídico fue la siguiente:
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La transformación del derecho legislado en derecho judicial se dio del siguiente modo:
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•
Segundo, estas redes articulan elementos normativos de todo tipo: 1. Normas de primero y de segundo grado. 2. Normas de rango constitucional (provenientes tanto del texto constitucional como de aquellas que integran el bloque de constitucionalidad), legal e infra-legal, doctrina nacional y extranjera y precedentes judiciales, entre otros. 3. Reglas y principios.
Si bien es cierto que la teoría jurídica supone que las fuentes del derecho se encuentran ordenadas y jerarquizadas por el propio derecho legislado, lo cierto es que las prácticas de los operadores jurídicos tienden a establecer relaciones horizontales entre ellas, más que a suponer un sistema rígidamente jerarquizado. Así, cuando la Corte Constitucional resolvió el caso referido a la aprobación legislativa del tratado internacional, se valió de diversas normas de primero y de segundo orden para establecer si la Cámara de Representantes había desconocido el intervalo de tiempo exigido por el artículo 168 de la Constitución Política para la realización de los dos debates parlamentarios. Por ejemplo, para definir si el plazo debía ser contabilizado en días hábiles o comunes, partió de una norma de segundo grado que faculta a interpretar la Constitución a partir de su finalidad (art. 27 C.C.), y de una norma de conducta de rango constitucional, según la cual el Congreso puede sesionar en cualquier día u hora: como la finalidad de la exigencia constitucional es garantizar el conocimiento y la reflexión del proyecto normativo por parte de los congresistas, y como los debates pueden darse en días hábiles y en días comunes, carece de sentido exigir que el plazo transcurra en días hábiles. Por
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su parte, para definir si las fechas en que se realizan los debates se deben incluir en el conteo de los ocho días, la Corte hizo uso de dos normas de segundo grado: el principio de instrumentalidad de las formas y el procedimiento, según la cual las exigencias formales deben ser interpretadas de modo que permitan la satisfacción de los fines para los cuales fueron establecidas, y de la norma que autoriza la interpretación finalista: como el plazo de ocho días fue instituido para asegurar el conocimiento y la reflexión en torno al proyecto normativo, el plazo debe transcurrir integralmente, por lo que las fechas en que se realizan los debates no se deben incluir en la contabilización. La argumentación, entonces, se fundamentó en los siguientes tipos de normas:
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De igual modo, los jueces suelen apelar a las más diversas fuentes del Derecho, sin que el orden jerárquico definido por el derecho positivo se convierta en un obstáculo para su aplicación: resoluciones y otros actos administrativos, legislación comunitaria, tratados internacionales, doctrina de los órganos de resolución de conflictos de los organismos internacionales (tipo OMC), observaciones y recomendaciones de los comités que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, doctrina extranjera, precedentes judiciales, entre otros, confluyen a la hora de resolver los problemas jurídicos. Así por ejemplo, cuando la Corte Constitucional consideró que el incumplimiento del lapso de 8 días para la realización de los debates parlamentarios en la Cámara de Representantes era subsanable, se fundamentó en una amplísima gama de insumos: el principio democrático (con sus contornos definidos por la doctrina y por la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional); el principio de conservación del Derecho (formulado doctrinalmente y reconocido por la jurisprudencia de la Corte); reglas constitucionales (artículo 228 de la Constitución que prevé los vicios subsanables); normas legales (artículo 5º de la ley 5ª de 1992 sobre el procedimiento parlamenta-
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rio); normas reglamentarias (artículo 45 del decreto 2067 de 1991 sobre el procedimiento en caso de vicios subsanables en el procedimiento parlamentario); reglas jurisprudenciales sobre los criterios para establecer la subsanabilidad (sentencia C-607/92) y otros que admiten la subsanación de vicios procedimentales respecto de leyes aprobatorias de tratados internacionales (auto 008/05 y sentencia C-607/92); y técnicas de la disanalogía y del ensanchamiento del precedente, desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente. Todos estos insumos permitieron a la Corte concluir que no era necesario adelantar un nuevo trámite parlamentario para la aprobación del tratado internacional, sino únicamente subsanar el vicio acusado. El argumento fue más o menos el siguiente: los vicios procedimentales que no afectan las etapas estructurales de la aprobación legislativa son subsanables y no acarrean la inconstitucionalidad de la ley, incluso cuando se trata de leyes aprobatorias de tratados internacionales; si bien en otras oportunidades la Corte Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de leyes por haberse omitido el lapso que debe mediar entre uno y otro debate en una misma cámara, estos precedentes no son aplicables al caso particular, pues se referían a vicios ocurridos durante la primera etapa del proceso legislativo, y a vicos ocurridos en el Senado de la República y no en la Cámara de Representantes. De acuerdo con esto, en la resolución del problema planteado se utilizaron los siguientes insumos:
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Y por supuesto, el juez se sirve tanto de reglas como de principios para estructurar el holding del fallo. Para crear la regla jurisprudencial anterior, por ejemplo, la Corte se valió de cuatro tipos de normas: en primer lugar, de algunos principios constitucionales (positivizados y no positivizados) como el principio democrático, el principio de conservación del Derecho y el de la instrumentalidad de las formas y el procedimiento: como la ley es la manifestación de la voluntad general y tiene la legitimidad democrática, el control constitucional debe encaminarse a permitir su supervivencia, de modo que únicamente los vicios que lesionan los fines para los cuales se instituyó la respectiva formalidad, deben ocasionar la declaratoria de inconstitucionalidad. En segundo lugar, la Corte apeló a ciertas reglas del derecho legislado, como los artículos 228 y 241 de la Constitución Política, 45 del decreto 2067/91 y 202 de la ley 5ª de 1992, que facultan expresamente a la Corte para inhibirse de declarar la inconstitucionalidad de los vicios subsanables, y en su lugar enviar la ley al órgano de producción normativa para el respectivo ajuste procedimental. Y en tercer lugar, se aplicaron distintas reglas jurisprudenciales que guiaron a la Corte en esta determinación de los vicios subsanables: la
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subsanación es viable respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales33, el vicio de incumplimiento del intervalo mínimo para los debates entre una y otra cámara es subsanable34, el vicio de incumplimiento del intervalo mínimo para los debates en una misma cámara es subsanable35, el vicio de incumplimiento del lapso mínimo para los debates en el Senado es insubsanable36, y la subsanabilidad del vicio depende de la etapa y de la cámara en la que ocurrió la irregularidad procesal37. Y por último, a la decisión subyacen reglas doctrinales y jurisprudenciales sobre los métodos de interpretación, y sobre las técnicas para el uso del precedente judicial: la analogía estricta38, el ensanchamiento del precedente39 y la disanalogía40. En definitiva, el contenido de los fallos anteriores se torna ininteligible sin la referencia a principios constitucionales y doctrinales, reglas del derecho legislado y judicial y técnicas para la interpretación y aplicación del Derecho.
33 Auto 008/05 y sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2005/A008-05.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/C-607-92.htm respectivamente. Último acceso: 28 de octubre de 2009. 34 Sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional. gov.co/1992/C-607-92.htm. Último acceso: 28 de octubre de 2009. 35 Sentencia C-002/96, M.P. José Gregorio Hernandez Galindo. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-002-96.htm. Último acceso: 28 de octubre de 2009. 36 Sentencia C-309/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y sentencia C-120/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-309-04-htm. Último acceso: 28 de octubre de 2009. 37 Sentencia C-241/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C-576/06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y sentencia C-649/06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Disponible en: www.corteconstitucional/gov.co/relatoria/2006/C-241-06.htm, www.corteconstitucional.gov.co/relato ria/2006/C-576-06.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-649-06.htm respectivamente. Último acceso: 30 de octubre de 2009. 38 En este caso, la Corte realiza una analogía estricta respecto de la sentencia C-002/96, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 39 En este caso, la Corte realiza un ensanchamiento del precedente sentado en la sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Aquí se consideró que el incumplimiento del plazo mínimo para los debates entre una y otra cámara es subsanable, y la Corte extendió la subsanabilidad al incumplimiento del plazo para los debates dentro de una misma cámara. 40 En este caso la Corte Constitucional realizó una disanalogía respecto de las sentencias C-309/04 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-120/04 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), que consideraron insubsanable el mismo vicio.
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Una comprensión integral de los procesos argumentativos de los operadores jurídicos desecha entonces la oposición entre reglas y principios.
IV.
Conclusiones
La complejidad del razonamiento judicial impide entender los fallos judiciales en términos de principios o en términos de reglas, pues ninguna de estas estructuras normativas tiene la potencialidad de explicar por sí sola el proceso de fundamentación de las decisiones de los operadores jurídicos. El planteamiento mismo de una encrucijada entre un “derecho por reglas” y un “derecho por principios”, que corresponden a un “Estado legal de Derecho” y a un “Estado constitucional de Derecho” respectivamente, es artificioso e inútil. La disolución de este falso dilema, sin embargo, permite también la reformulación de la comprensión clásica y tradicional del razonamiento judicial y de las exigencias argumentativas de los operadores jurídicos. En primer lugar, en la medida en que el juez es el creador de las reglas que él mismo aplica a los casos particulares que debe resolver, su actividad argumentativa debe estar encaminada a identificar y justificar estas reglas desde el derecho positivo, más que a intentar extraer la solución directamente desde aquel. El juez tiene entonces dos cargas específicas: una carga de transparencia, en virtud de la cual debe hacer explícitas las reglas jurisprudenciales que utiliza para la resolución del caso, y una carga justificativa, encaminada a fundamentar y a hacer expresas las razones de la regla creada por vía judicial. Ya no se trata de hacer creer que la decisión es el resultado de la aplicación del derecho legislador al caso particular, sino de justificar el contenido de regla judicial. En segundo lugar, el reconocimiento de un auténtico derecho judicial altera de manera drástica la forma en la que los operadores jurídicos hacen uso del sistema de fuentes del derecho, pues la resolución de los casos requiere ahora de la mediación necesaria de estas reglas jurisprudenciales que precisan y concretan el sentido del derecho legislado, más que la utilización sistemática e indiscriminada del derecho legislado “en bruto”. Si el texto constitucional es desarrollado y recreado todos los días por los jueces constitucionales, carece
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de sentido pasar por alto toda esta rica y compleja evolución; de igual modo, el crecimiento del derecho judicial lleva aparejado una disminución en la utilización del derecho legislado, en el entendido de que aquel desarrolla y precisa los contenidos de éste. Lo anterior no implica, sin embargo, que este derecho judicial deba ser entendido y utilizado del mismo modo que el derecho legislado, ni que las reglas jurisprudenciales tengan la misma vinculatoriedad y rigidez de las disposiciones de origen legal. Dada la inevitable vinculación de las reglas jurisprudenciales con hechos concretos y específicos de la vida real, se encuentran sometidas a un proceso de reformulación permanente: los operadores jurídicos no se encargan únicamente de aplicarlas mecánicamente a los hechos relevantes del caso, sino también de ampliar o reducir su radio de acción (mediante técnicas como el ensanchamiento o el narrowing del precedente), de precisar su ámbito de acción (mediante técnicas como la disanalogía), e incluso de alterar fundamentalmente su contenido y alcances, como ocurre frecuentemente con el denominado “cambio de jurisprudencia”. Se trata entonces de un derecho en permanente construcción y con una alta dosis de flexibilidad. Lo anterior tampoco debe llevar a suponer que el derecho judicial es un derecho autónomo e independiente del derecho legislado, creado arbitrariamente por los jueces. Las reglas jurisprudenciales deben ser entendidas más bien como una especificación del contenido del derecho legislado a partir patrones fácticos y empíricos determinados, por lo que su validez debe ser evaluada a partir de su correspondencia con la Constitución y la ley; si bien es cierto que por regla general las reglas jurisprudenciales no son una derivación lógica del derecho legislado, también es cierto que sí debe existir una correspondencia entre unas y otras.41 Y es esta misma correspondencia la que 41 “La derivación de una regla implícita, a partir de un principio, es una operación altamente discrecional al menos por dos razones. En primer lugar, el razonamiento, mediante el cual los intérpretes obtienen una regla a partir de un principio, no puede ser un razonamiento deductivo cuya única premisa es el principio en cuestión (…) para obtener de dicho principio una regla cualquiera (…) es necesario agregar algunas premisas –más o menos arbitrarias- que no son normas positivas (…) En segundo lugar, en la mayor parte de los casos, los principios constitucionales se formulan mediante expresiones que evocan valores morales y/o políticos (…) La interpretación de dichos involucra, inevitablemente, algunos juicios de valor, porque reenvían a doctrinas morales, a las ideologías políticas, de los intérpretes, ‘incorporándolas’, por así decirlo, al derecho constitucional”. Guastini, Riccardo, op. cit., pp.79-80.
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explica la evolución del derecho judicial, pues es a la luz del derecho legislado que se crean y modifican las reglas jurisprudenciales, de acuerdo con las cambiantes realidades sometidas a los operadores jurídicos. De este modo, lo que existe en realidad es un diálogo y un proceso de retroalimentación permanente entre el derecho judicial y el derecho legislado. Esta reformulación, entonces, permite diseñar criterios específicos para evaluar la motivación de las decisiones judiciales. Si el fallo judicial no es simplemente el resultado de la aplicación del derecho legislado al caso particular, entonces el juez, y particularmente el juez constitucional, tiene el deber de formular con precisión el o los problemas jurídicos de los que depende su decisión, y construir una red normativa plausible que sustente la regla jurisprudencial que da respuesta al problema jurídico. La validez de la argumentación dependerá entonces de la correcta formulación del problema y del rigor de la red normativa. Aunque esto de ningún modo elimina la discrecionalidad inherente a la actividad judicial, sí permite identificar en cada caso particular los “núcleos” y “espacios” de libertad, y al mismo tiempo los espacios cerrados a dicha discrecionalidad, por existir una definición clara y precisa por el derecho positivo vigente. Por último, la disolución del dilema entre reglas y principios conduce también a replantear nuestra comprensión y nuestras técnicas de conocimiento, análisis y uso del derecho judicial. Si anteriormente los esfuerzos se encaminaban a capturar aquellos apartes de la providencia judicial que efectúan una reconstrucción conceptual del derecho legislado, con independencia absoluta del contexto empírico en el que se inscriben, ahora deben concentrarse en la determinación del problema jurídico y de las reglas y los principios que permiten su resolución; si de una sentencia nos interesaban las grandes consideraciones sobre la supremacía de la Constitución, sobre la dignidad humana o sobre los derechos constitucionales a la vida, la salud o la vivienda, ahora deben dirigirse a capturar sus proyecciones en escenarios concretos y específicos: ¿cómo se realiza el control constitucional del derecho comunitario derivado? o ¿es posible declarar la inconstitucionalidad de los tratados suscritos y ratificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991? o ¿cuál es el límite a los intereses que pueden cobrar las instituciones financieras en la adquisición de vivienda de interés social? o ¿las instituciones educativas pueden cancelar el contrato educativo por el in-
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cumplimiento en el pago de la pensión durante la vigencia del año lectivo”; si antes interesaba conocer el “contenido esencial” de los principios, valores y derechos constitucionales, ahora el interés debe concentrarse en identificar sus consecuencias en los diferentes contextos de nuestra compleja realidad. Estos, finalmente, son los problemas reales de la gente de carne y hueso, los que verdaderamente importan y deben importar.
V.
Bibliografía.
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VI.
Autos y sentencias
Auto 006 de 1994, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria /autos/1994/A006-94.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Auto 008/05 y sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2005/A008-05.htm y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/C-607-92.htm respectivamente, Acceso: 28 octubre 2009. Auto 118/07, M.P. Alvaro Tafúr Galvis, Internet, www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/autos/2007/A118-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Internet, www.corteconsti tucional.gov.co/relatoria/1998/SU641-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martínez, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-864/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Internet, www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-864-08.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-739/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-739-08.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-392/07, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/C-392-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-977/02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-977-02.htm, Acceso: 18 octubre 2009.
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Sentencia C-955/07, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-955-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-553/07, M.P. Marco Gerado Monroy Cabra, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-553-07.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-607/92, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/1992/C-607-92.htm, Acceso: 28 octubre 2009. Sentencia C-002/96, M.P. José Gregorio Hernandez Galindo, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-002-96.htm, Acceso: 28 octubre 2009. Sentencia C-309/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y sentencia C-120/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Internet, www.corteconstitucional.gov.co/re latoria/2004/C-309-04-htm, Acceso: 28 octubre 2009. Sentencia C-241/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C576/06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y sentencia C-649/06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Internet, www.corteconstitucional/gov.co/re latoria/2006/C-241-06.htm, www.corteconstitucional.gov.co/relatria/2006 /C-576-06.htm, y www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-64906.htm, respectivamente. Acceso: 30 octubre 2009. Sentencia SU-641/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Internet, www.corteconsti tucional.gov.co/relatoria/1998/SU641-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia SU-642/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU642-98.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia T-190/99, M.P. Alejandro Caballero Martínez, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-191-99.htm, Acceso: 18 octubre 2009. Sentencia C-690/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Internet, www.cor teconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm, Acceso: 18 octubre 2009.
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Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales Laura Clérico*
Sumario: I. Introducción. II. La ponderación del peso y de la intensidad de intervención y/o satisfacción de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderación. 2.1. La determinación de la colisión de principios y la identificación del problema concreto. 2.2. La consideración de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto. 2.3. La determinación de la intensidad de la restricción al derecho en abstracto. 2.4. La determinación del peso abstracto del derecho afectado. 2.5. La determinación del peso abstracto del principio contrario. 2.6. La ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados (ponderación propiamente dicha. 2.7. La reformulación del resultado de la ponderación como regla aplicable para solucionar colisiones futuras. III. La inclusión de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderación. 3.1. Hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en términos de relación de prioridad y de relación de posterioridad condicionadas. 3.2. Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. *
Abogada (UBA, 1989), Magister Legum (LLM. 1996) y Doctora en Derecho (Dr. iur. 2000) por la Universidad de Kiel, Alemania. Profesora de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Agradezco la lectura del texto de Silvio Raele. Correo electrónico: lauraclerico @yahoo.com.
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L AURA C LÉRICO
I.
Introducción.
Las prácticas constitucionales actuales están caracterizadas por los llamados conflictos entre derechos fundamentales. Varios de estos derechos reconocidos en las constituciones o en los llamados bloques de constitucionalidad, o en los instrumentos internacionales de derechos humanos presentan, en parte, la estructura de principios. Es decir, bajo un mismo supuesto de hecho aspiran a realizarse en la mayor medida posible. Esto lleva a que se produzcan interferencias en sus respectivos ámbitos de realización. Así, la libertad de expresión de un periodista que realiza una investigación sobre la historia reciente de un Estado puede colisionar con el derecho al honor de un juez que intervino en el expediente que fue objeto de esa investigación periodística. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos planteo el caso “Kimel”1 como un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos. La Corte reconoce el carácter de principios de ambos cuando sostiene que uno no desplaza al otro sino que es necesario “garantizar el ejercicio de ambos”. El procedimiento para ello será, en palabras explícitas de la Corte, 1 “Kimel, Eduardo v. República Argentina”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/05/2008 (<http://www.corteidh.or.cr/docs /casos/ articulos/seriec_177_esp.doc>), Kimel, historiador y periodista, publicó un libro titulado “La masacre de San Patricio” sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina, ocurrido en Argentina el 4/7/1976, durante la última dictadura militar. En el libro Kimel criticó la actuación del juez encargado de la investigación de los homicidios. Señaló, entre otras cosas, que “en el caso de los palotinos, el juez (...) cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto.” En 1991 el juez mencionado por Kimel promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia. Luego de pasar por varias instancias de revisión en el orden interno, Kimel fue condenado finalmente a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de $ 20.000. Si bien la indemnización referida nunca se ejecutó efectivamente. Kimel denunció al Estado Argentino ante la Comisión Interamericana por violación de las obligaciones estatales que surgen de la Convención Americana de Derechos Humanos y al art. 13 sobre libertad de expresión. El caso llegó a la Corte Interamericana. Por su parte el estado argentino se allanó a la demanda y reconoció su responsabilidad internacional. Sin embargo, la Corte Interamericana consideró necesario emitir sentencia en la cual se determinen los hechos y los elementos de fondo relevantes, así como las correspondientes consecuencias, ya que interpretó que la sentencia implicaría una reparación del señor Kimel y evitaría que se repitan hechos similares.
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la ponderación a través de un juicio estricto de proporcionalidad.2 El resultado consisitirá en una prevalencia condicionada al caso que podrá ser aplicada para solucionar colisiones similares. Ahora bien, ¿siempre que nos encontremos frente a una colisión entre derechos fundamentales como principios es necesario “ponderar”? Entiendo que no. Si mi argumentación es convincente lograré debilitar una de las objeciones3 que se realizan contra la ponderación como método argumentativo 2 La Corte entiende que este examen implica: “i) verificará si la tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por la vía penal; ii) estudiará si la protección de la reputación de los jueces sirve una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y determinará, en su caso, la idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida; iii) evaluará la necesidad de tal medida, y iv) analizará la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la sanción impuesta al Sr. Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión.” “Kimel”, consid. 58. El caso “Kimel” fue objeto de análisis doctrinario y desde diversas perspectivas, v., entre otros, CAYUSO, S., “Corte Interamericana de Derechos Humanos. El principio de legalidad y el principio de razonabilidad”, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2008-III, p. 268; DE LUCA, J., “Delitos contra el honor y libertad de expresión en la Argentina. Casos “Kimel” de la Corte Interamericana y “Patito” de la Corte Suprema”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot. Noviembre de 2008. 3 Alexy ha clasificado las objeciones a la ponderación y a la teoría de los principios en siete grupos: a) objeciones de “teoría de las normas” que se preguntan si existen los principios jurídicos y cómo se pueden diferenciar los principios de las reglas; b) objeciones provenientes de la “teoría de la argumentación” que cuestiona si la ponderación puede ser vista como una justificación o argumentación racional; c) objeciones de la “dogmática iusfundamental” que advierten sobre el peligro de una protección de “demasiado poco” de los derechos fundamentales; d) objeciones “institucionales” que advierten, por el contrario, de una suerte de inflación del alcance de los derechos fundamentales que tendría como consecuencia una sobreconstitucionalización del sistema jurídico y una suerte de paso del Estado legislativo parlamentario al Estado jurisdiccional de la justicia constitucional; e) objeciones de teoría de la interpretación se preguntan si la construcción como principios como interpretación de derechos fundamentales puede justificar un catálogo jurídico-positivo de derechos; f ) objeciones de teoría de la validez alegan que la teoría de los principios desafía la primacía de validez de la constitución y la vinculación legislativa del ejecutivo y del judicial, la estructura jerárquica del derecho se desplomaría por causa de una suerte de remolino provocado por la ponderación; g) objeciones de teoría de las ciencias que critican a la teoría de los principios porque sería un conjunto de “declaraciones que por razón de su carácter abstracto no dicen nada en absoluto”, que por cierto poseen un carácter aclaratorio alto de toda decisión tomada, pero carecerían en absoluto de fuerza directiva alguna para tomar decisiones futuras; ALEXY, Robert, “Die Konstruktion von Grundrechten”, en: Clérico/Sieckmann (comp.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys. Ed. Nomos, Baden-Baden, 2009, pp. 9-19 [hay traducción
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y que propone que “por todas partes” se pondera en el derecho, algo así como una suerte de “inflación de la ponderación” y que se estaría viviendo en un “estado de ponderación”.4 Así, sostendré que el modelo de la ponderación requiere de la reconstrucción de una “red de reglas-resultados de la ponderación”.5 El punto central de este artículo es advertir sobre dos funciones de la referida red. La primera función se asimila a la del precedente, soluciona la colisión sin ponderación. La segunda función se refiere a la determinación del peso abstracto6 e intensidad abstracta de los principios que colisionan (como uno de los lados de la ponderación que complementa el lado concreto). Para ello, volveré sobre la solución de la colisión entre principios por la ponderación, luego me detendré en una de las dos funciones de la red de reglas resultados de la ponderación. A lo largo de este artículo tomaré el caso “Kimel” para ilustrar mi posición. Todo esto me servirá para sostener un modelo de la ponderación orientado por reglas.
al castellano de Laura Clérico y Jan Sieckmann, en Alexy, R., La construcción de los derechos fundamentales, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2010 (en prensa)]. 4 LEISNER, W., Der Abwägungsstaat. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?, 1997; LEISNER, W., “Abwägung überall” - Gefahr für den Rechtsstaat, NJW 1997, pp. 636-639. V. JANSEN, N., “Rezension zu Leisner”, ARSP 84, 1998, pp. 439-443. Si en el derecho sólo se pondera y no se usa algún otro método de aplicación del derecho, es una cuestión empírica y al respecto huelgan trabajos empíricos. Sin embargo, la tesis que sostiene que en el derecho sólo se pondera suena exagerada. El derecho contiene no sólo principios sino también reglas. Las reglas se aplican a través del método de la subsunción y, para ello, basta con observar la práctica de buena parte de la aplicación del derecho penal o del derecho civil. Por ello, en tanto en el derecho “existan” reglas, no se puede sostener que “por todas partes” se pondera. 5 CLÉRICO, L., Die Struktur der Verhältnismäßigkeit. Baden-Baden: Nomos Ed. Colección: Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF). 2001. cap. 3; CLÉRICO, L., El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cap. 3, Buenos Aires, EUDEBA, 2009. 6 “Abstracto” se usa como peso o importancia del principio que puede ser determinado independientemente del juicio de ponderación que trata de resolver la colisión en el caso concreto. Sin embargo, no implica no tener contacto alguno con reglas de la ponderación y con una práctica constitucional determinada. Antes bien, las reglas de la ponderación que pretenden determinar el peso abstracto de los principios pueden provenir de abstracciones de la justificación de las reglas-resultados de la ponderación de casos concretos, pero anteriores a la colisión que se debe resolver.
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II)
La ponderación del peso y de la intensidad de intervención y/o satisfacción de los principios colisionantes: el lado abstracto y concreto de la ponderación.
El primer paso de este examen es la determinación con precisión de la colisión entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales (una de esas normas es la que justifica el fomento del fin, la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la implementación del medio establecido por la norma), que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma completa. Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es decir, de su restricción), y a la inversa. El segundo paso se refiere a la búsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderación vinculantes prima-facie para la solución de la colisión sin ponderación. Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones, que fueron reformulados en una regla (llamada en este trabajo regla-resultado de la ponderación), según la siguiente fórmula: “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”.7 La consideración de las reglas-resultados de la ponderación conforma un caso de la aplicación de precedentes.8 La referida aplicación resuelve el caso de colisión sin ponderación. La Corte en “Kimel” no parece haber encontrado una reglaresultado que pudiera resolver la tensión sin ponderación, por ello se pasó al tercer paso que está conformado por la ponderación entre los principios colisionantes. En este contexto, no resulta plausible para el tribunal la solución a través de una suerte de preferencia absoluta de uno de los dos principios. Un principio puede ganar en peso en determinada circunstancia frente a otro. Sin embargo, un cambio de las circunstancias puede implicar otra relación de prioridad condicionada. El peso del principio depende también 7 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1992, pp. 79-83 [ALEXY, R Teoría de los derechos fundamentales, Traducción Carlos Bernal Pulido CEPC, 2da. ed. Madrid, 2007]. 8 Aquí, se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la jurisprudencia del tribunal superior; v. ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 504/505; ALEXY, R./DREIER, R., “Precedent in the Federal Republic of Germany”, en: MacCormick, N./Summers, B., (comp.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot, 1997, pp. 17-64.
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aunque no exclusivamente de las circunstancias del caso (lado concreto de la ponderación). En este sentido, se interpreta que “la máxima de la proporcionalidad” (obliga) a una ponderación de todas las circunstancias del caso individual”.9 Así, se excluye la aceptación de un orden de derechos definitivo, cerrado y a priori. Sin embargo, tampoco se presenta como una ponderación totalmente libre que implique que en algunos casos “la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra” como parece sostener la Corte en “Kimel”. Desde el vamos la ponderación de la Corte en el caso estaba fuertemente orientada por reglas que determinaron la intensidad de la restricción y peso de la libertad de expresión e independientemente de las particularidades del caso concreto (lado abstracto de la ponderación). Por ello se requiere volver sobre los pasos de la argumentación para la solución de la colisión, que en parte ocurre sin ponderación en el caso concreto cuando: a) se identifica la colisión entre principios y el problema en concreto, b) se identifica y se aplica en su caso una regla-resultado de la ponderación anterior que resuelve la colisión sin ponderación, c) se determina la intensidad de la restricción del derecho afectado en abstracto, d) se determina el peso abstracto del principio afectado (la libertad de expresión), e) se determina el peso abstracto del principio que se busca proteger por medio de la medida estatal (derecho a la honra), g) se formula la regla-resultado de la ponderación y entre e) y g) ocurre f ) la ponderación propiamente dicha en el que se enfrentan el peso abstracto y la intensidad de restricción del principio afectado con el peso abstracto del principio que se busca promover, por un lado, y el peso concreto y la intensidad de restricción de ambos, por el otro lado. Es decir, de un total de seis pasos, sólo uno tiene que ver con la ponderación en concreto. Veamos.
9 Por ejemplo, v. en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán BVerfGE 35, 5 (9 y ss.); comparar auch 27, 344 (352 y ss.); 27, 211 (219); 43, 242 (289); 50, 5 (10 y ss.); 50, 166 (176); 69, 315 (253); 76, 256 (360): “bajo consideración de todas las circunstancias”, entre muchas otras. En el sistema interamericano v., “Informe X y Y”, Resolución de la Com. Interam. de DH, sobre inspecciones vaginales, y acciones posteriores del gobierno argentino, La Ley, Suplem. de Derecho Constitucional, 17.10.1997.
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2.1.
La determinación de la colisión de principios y la identificación del problema concreto.
Dos o más derechos fundamentales colisionan cuando en una situación determinada no pueden al mismo tiempo ser realizados de forma completa.10 Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es decir, de su restricción), y a la inversa. Así, los derechos fundamentales, en la parte que tienen carácter de principios (en adelante P),11 son realizables en forma gradual. En “Kimel” los principios colisionantes son la libertad de expresión (P1) y el derecho a la honra (P2). La colisión en términos más concretos se da entre el derecho a la libertad de expresión de un historiador que realiza una investigación periodística sobre un expediente judicial en el que tramitó la investigación sobre una masacre de unos curas palotinos durante la última dictadura militar en Argentina (P1) y el interés de un juez de proteger su derecho a la honra frente a la crítica recibida por su actuación en ese expediente judicial (P2). De acuerdo con la validez de P1 hay que permitir la libertad de expresión. Por el contrario, de acuerdo con la validez de P2 hay que proteger el honor de las personas. La colisión debe ser solucionada a través de la ponderación de los dos referidos principios bajo consideración de las circunstancias concretas del caso. Según la Corte Interamericana en “Kimel”: “La solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus características y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio.” En suma, en “Kimel” se trata de determinar si la tipificación de los delitos de injurias y calumnias en el derecho argentino en forma vaga y ambigua12 y la 10 ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1992, pp. 79, 100, 122-125, 146, 152. 11 Si el derecho fundamental es una regla, entonces se aplica el procedimiento de la subsunción. Por ejemplo, el contenido mínimo del derecho tiene el carácter de regla; las reglas resultados de las sentencias que implican desarrollo interpretativo de los principios colisionantes tienen también el carácter de regla. V. Parra Vera, O., El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad, en Courtis, C., (comp.), Ni un pasdo atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006, pp. 53-78. 12 Por su parte la Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. En este sentido, sostuvo que “la descripción de las conductas de calumnia e injurias tiene (...) tal ambigüedad, amplitud y apertura que permite (...)
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sanción penal aplicada a Kimel por haber publicado una crítica respecto de la actuación del juez que investigaba la masacre de San Patricio implicaba violación a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 CADH), al principio de legalidad (art. 9 CADH) y, en forma consecuente, el incumplimiento de la obligación estatal de respetar los derechos (art. 1.1 CADH) y la obligación estatal de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2 CADH). 2.2.
La consideración de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto.
En el caso Kimel la Corte no aplica una decisión anterior parecida al caso para solucionar el conflicto sin necesidad de ponderar.13 La vinculación a la regla y, por ende su aplicación debe poder ser justificable a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso anterior con las de la nueva colisión iusfundamental, lo cual supone interpretación y examen crítico de la justificación de la regla-resultado de la ponderación.14 Ahora bien, si el nuevo caso presenta características que se diferencian con justificación de las circunstancias de la (aplicable) regla-resultado de la ponderación, entonces puede apartarse de esta última. Asimismo puede ocurrir que la regla-resultado de laque las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales”. Además, la Comisión opinó que la “mera existencia de los tipos penales aplicados al Sr. Kimel disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”. Al respecto, indicó que “si el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes”. “Kimel”, consid. 59. 13 En el orden interno (argentino) el caso “Kimel” fue aplicado en reiteradas oportunidades y por distintos jueces para dictar sentencia en causas sobre injurias y calumnias, v. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos humanos en Argentina: informe 2009. http://cels.org.ar/common/documentos/ia09.pdf 14 Esta concepción de la vinculación prima facie supera a una vinculación meramente atada al pasado y acrítica. Por lo demás, aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental, pues de ella no sólo se espera un trabajo de mera sistematización de las decisiones iusfundamentales, sino de crítica de su justificación, lo que debería debilitar cualquier intento de petrificación de la red de reglas resultados de la ponderación.
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ponderación no sea aplicable para la solución del caso nuevo porque aquella es incorrecta y su justificación criticable. Quien disiente, tiene la carga de la argumentación:15 por ello, la vinculación tiene un carácter prima facie. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponderación aplicables al caso por resolver o las existentes sean incorrectas, entonces se pasa a c).16 2.3.
La determinación de la intensidad de la restricción al derecho en abstracto.
El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. En cambio, el grado de restricción es el grado de no-realización de un principio; es decir, lo que no puede seguir realizando a causa de la restricción que le produce la realización del principio que colisiona. Así, el grado de restricción formula la relación entre la restricción (de la no-realización) de un principio y su posible realización total. Entre estos dos extremos, se puede hablar de restricciones:17 insignificantes, más o menos leves, medias, intensivas, muy intensivas, intensivas en forma extrema. Visto desde la perspectiva de la realización de un principio, el grado de realización surge de la relación entre la realización concreta y su posible realización total. Nuevamente, entre esos dos extremos se puede hablar de realización gradual. Esta caracterización del grado de restricción (o del grado de realización) de un principio responde a una del tipo conceptual-analítico. Se trata así de la comparación entre una restricción total y parcial; o visto, desde el otro punto de vista, de una realización total y parcial. En tren de precisar, se habla de un “criterio de extensión”: cada una de las restricciones en la escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restricción y así sucesivamente. Por ejemplo, una prohibición de circular en bicicleta por el bosque implica una restricción más leve que una prohibición de circular en bicicleta en toda la ciudad incluido el bosque. En principio, suena plausible. Sin embargo, no siempre la extensión en general, significa la misma intensidad de la restricción en particular. Por ejemplo, se puede aceptar en general, que una prohibición 15 Sobre la carga de la argumentación, ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 507. 16 V. CLÉRICO, L., Die Struktur, cap. 3. I.2 hasta I.2.5. 17 Sobre la conformación de escalas para graficar la intensidad de restricción a los derechos, v. HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Göttingen, 1981, p. 65.
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de viajar al exterior respecto de todos los países del mundo, excepto el país x, implica una restricción más intensiva a la libertad de locomoción, que una prohibición de viajar al exterior sólo con respecto al país x. Pero, en un caso concreto esta última prohibición puede ser mucho más intensiva que la general, si el afectado proviene del país x y quiere visitar a su familia y amigos en ese país. Es decir, una prohibición de viajar al país x implica una restricción más intensiva que la de viajar a todos los países, excepto a un país determinado. Se considera así que una valoración en concreto es inevitable a los efectos de la determinación de la intensidad de la restricción iusfundamental en el caso, en el que variables como la duración de la restricción o la urgencia en la satisfacción de un grado mayor de realización del derecho pueden jugar un papel importante. Sin embargo, esa intensidad puede estar también determinada en parte y desde el vamos por argumentaciones que no dependen de las circunstancias concretas del caso y que con frecuencia tiene que ver con la relación del principio restringido con otros principios. En el caso “Kimel”, la Corte desarrolla un argumento literal (bajo consideración de la letra expresa del art. 13 de la CADH) que parece hablar de un derecho especialmente protegido aunque no un derecho absoluto. Es decir, admite limitaciones, pero “estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.” A su vez, lo relaciona con un argumento de tipo democrático: “dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo.” 18 Todo esto la lleva a concluir que la libertad de ex18 Y sigue sosteniendo que “en consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.” Así la Corte Interamericana en obiter dictum está sosteniendo que la libertad de expresión no es sólo un derecho de no- intervención arbitraria sino también de un derecho que requiere de un hacer estatal que permita la expresión de ideas de aquellos grupos que por razones estructurales
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presión incluye el derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos (derecho precisado). Pero, a su vez, sirve para determinar que la restricción a ese derecho debe ser excepcional. La Corte también tiene en cuenta para determinar la restricción de la libertad de expresión: el carácter estigmatizante de la sanción penal19 y el efecto disuasorio que produce la sanción para futuras expresiones. Así, la restricción a la libertad de expresión de de distribución desigualitaria del poder están excluidos de ejercer voz efectiva y hacer poner temas en la agenda pública. Cfr. GARGARELLA, R., “Constitucionalismo y Libertad de Expresión” en R. Gargarella, (Coord.), Teoría y Critica del Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008. p. 744. 19 Este criterio también se aplica cuando lo que se restringe es la libertad artística. Así en otro trabajo reconstruimos reglas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y de la dogmática iusfundamental para determinar la intensidad a esa libertad. Así quien controla si las razones que se dan para justificar una restricción aprueba el examen de proporcionalidad en sentido estricto, debe considerar si se tuvo en cuenta respecto de la intensidad de la restricción que: (IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artística es condenado en sede penal a causa de una expresión artística, entonces, se trata, en principio, de una intensiva restricción a la libertad artística. (IB') Una decisión (civil) referida a una expresión artística puede causar una intensiva restricción. Si este es el caso, depende de las consecuencias que la restricción tenga para el afectado, y las consecuencias generales, que puede provocar para el ejercicio de la libertad artística en el futuro; es decir, cuando puede amedrentar “en casos futuros la disponibilidad... a hacer uso del derecho afectado”, BVerfGE 43, 130 (135 ss.); 67, 213 (222); 75, 369 (376); 77, 240 (250 ss.). Además, cuanto más cerca impacte la limitación a la libertad artística en el ámbito de creación de la obra, tanto más intensiva resulta la restricción a ese derecho y tanto menos deben ser permitidas las “restricciones estatales”. La estructura de esta presunción se explica a través de una interpretación progresiva de la ley de la ponderación. Además, una restricción en la esfera de la difusión artística puede adquirir mayor intensidad de acuerdo con el tipo de género de la obra de arte. Sin perjuicio de lo cual, para la determinación de la intensidad de la restricción a la libertad de arte se consideran tanto en las que caen en la “esfera de la obra” como en la “esfera de la acción”: las circunstancias del caso, el grado de efectos externos y la fuerza de la conexión con el arte. Por lo demás, puntos de vista, como el “reconocimiento, que la obra encuentra en el público” y la “repercusión y la apreciación, que encuentra en la crítica y la ciencia” se aplican, sin embargo y sólo, con precaución. Respecto de la intensidad de la restricción del principio colisionante, por lo general, el derecho al honor, se deterinó que (BEKPN) la intensidad no puede ser interpretada como importante, cuando la expresión artística, que ocasiona la restricción, (a) no ha sido interpretada en el marco de la visión total (de la obra) o, (b) cuando de las varias posibilidades de interpretación, sólo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de ser punibles (penalmente). La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideración negativo, “está prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separadas (para determinar), si deben ser juzgadas como delitos”, aplicado en el caso “anachronistischer Zug '80”, BVerfGE 67, 213 (229). V. CLÉRICO, L., Die Struktur, cap. 3.
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Kimel es grave: “...las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al Sr. Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por sí misma, una afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario”. En suma, para determinar el grado e intensidad de interferencia20 y la importancia de realización de los principios se utilizan argumentos que no poseen una característica específica de ponderación. Todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentación jurídica pueden ser alegados; es decir, argumentos que provienen de la dogmática, de precedentes, prácticos en general, empíricos,21 formales. 2.4.
La determinación del peso abstracto del derecho afectado.
Esta interpretación está orientada por argumentaciones que no proceden del caso concreto y se puede determinar por22 (i) la justificación a través de la fuerza de los intereses, (ii) la justificación del peso del principio mediante la conexión con otros principios,23 (iii) la justificación a través de sentencias anteriores.24 Un principio puede tener un peso abstracto alto, en tanto se co20 La determinación del grado de interferencia de un derecho fundamental a través de una medida estatal es de interés para el modelo de la ponderación por tres aspectos. Se utiliza, por un lado, como criterio para determinar la amplitud de la competencia del tribunal para controlar las medidas estatales. Por el otro lado, se usa para exigir un determinado nivel de precisión en la descripción de los caracteres del antecedente y consecuencia de las normas (Bestimmtheitsgebot). Por último, es un elemento de la ley de la ponderación: “cuanto más duradero sea en el resultado la interferencia a la esfera de protección del derecho fundamental, tanto más altas deben ser las exigencias a los presupuestos y justificación de la interferencia” - BVerfGE 47, 198 (234). Justamente, en relación, con este tercer uso se investiga en este trabajo la determinación de la intensidad de la interferencia iusfundamental a través de reglas en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. CLÉRICO, L., Die Struktur, cap. 3. 21 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 144, 149/150, 267. 22 SIECKMANN, J-R., “Sobre la fundamentación de juicios ponderativos” (Tr. de C. Bernal Pulido), en: Sieckmann, El modelo de los principios, Bogotá, 2006, pp. 159-205. 23 V. CLÉRICO, L., Die Struktur, cap. 3.I.4.1.1.1. y reglas (HR') (HR'') y (HR'''). 24 El peso abstracto se justifica como contenido de una decisión que es fruto de una ponderación an-
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necta de forma relevante con otros principios. Sin embargo, no se trata de una mera acumulación de principios. Para la valoración de la conexión, hay que tener en cuenta el tipo de combinación, si es directa o indirecta; a través de otros principios iusfundamentales,25 bienes jurídicos colectivos constitucionales,26 principios formales.27 La conexión que otorga un peso abstracto alto a un principio adquiere sentido en el marco de una determinada práctica constitucional y/o práctica regional de protección de los derechos humanos. Por ejemplo, en Estados con democracias constitucionales, los principios que otorgan un peso abstracto alto a otros con los que se conectan, son, por lo menos, dos: el principio de protección y respeto de la dignidad humana28, el de autonomía, el principio democrático,29 el de especial protección a grupos terior en el marco de un procedimiento argumentativo. El peso no se le atribuye por la mera autoridad de quien toma la decisión, sino por las características del procedimiento deliberativo. Esta distinción debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputación de un peso abstracto distinto; según la legitimidad discursiva del resultado de la solución. V. CLÉRICO, L., Die Struktur, pp. 182, 299-305, 346, y cap. 3.I.4.1.1.2, regla (HR). 25 Acerca de la combinación entre art. 2 I LF y art. 6 I LF comparar BVerfGE 57, 170 (178); BVerfGE 13, 97 (105); 19, 330 (336 y ss.); 101, 361 (385); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro.19-21), pp. 592-609 (599) - caso Esra. Sobre la combinación del art. 2 I LF y del art. 12 LF: el derecho fundamental de la libertad de trabajo adquiere un especial rango cuando se justifica a través del libre desarrollo de la personalidad, comparar BVerfGE 19, 330 (336 y ss.); BVerfGE 7, 377 (405 y ss.); 13, 97 (105); 25, 1 (11); 44, 105 (117); 59, 302 (315 y ss.); 63, 266 (286), 75, 284 (292); 82, 209 (223). Sobre la acumulación de principios constitucionales, Wendt, R., Garantiegehalt der Grundrechte, pp. 414 (465). 26 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, 1995, pp. 286/287 con indicación de BVerfGE 74, 297 (324). En el caso-Lebach se justifca el interés del condenado a la resocialización no sólo con el derecho del art.2 Abs 1 y art.1 LF (“protección de la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad), sino también en relación con el interés de la comunidad: “la resocialización protege a la comunidad”, BVerfGE 35, 202 (236); comparar BVerfGE 71, 206 (219). 27 Por ejemplo, principio democrático, justificación a través de precedentes. 28 V. BVerfGE 67, 213 (228); 75, 369 (380); 80, 367 (373); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007 (nro.19-21), pp. 592-609 (599) - caso Esra. 29 Aquí se puede hablar de una suerte de fortalecimiento argumentativo en tanto un argumento sirve para apoyo del otro. El peso abstracto de la libertad de opinión se fortalece a través del argumento de la democracia y de la protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la autonomía. CLÉRICO, L., Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Nomos, Baden-Baden, 2001, p. 180; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, 2003, cap.6.II. 3.2.1.2.1.2, pp. 770-772; LOPERA MESA, G., Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, 2006, p. 523.
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desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo, mujeres, niños, ancianos, pueblos originarios, personas con discapacidad).30 Por ejemplo, la determinación de un peso abstracto “especialmente alto” a la libertad de expresión de una opinión en la arena política se justifica en tanto la “discusión libre es el fundamento propiamente dicho de la sociedad libre y democrática”.31 En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemán dijo en el caso-Lüth acerca del derecho fundamental a la protección de la libertad de expresión: “para un ordenamiento estatal libre-democrático es sencillamente constitutivo, pues posibilita primero la disputa intelectual permanente, la lucha de las opiniones, que es su elemento vital”.32 Por ello, la presunción prima facie a favor de la libertad de expresión vale, en especial, “en la disputa pública, sobre todo en la lucha de opiniones políticas”. Adquiere, aun más peso, cuando se trata de una contribución “a la lucha intelectual de opiniones en una cuestión que toca en especial al público”.33 En 30 V. Clérico, L., “El derecho a la alimentación de los niños, la presunción de exclusión y la necesidad de cambiar el estándar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales.” Lexisnexis, Jurisprudencia Argentina, 7/11/2007; Clérico, L., Verhältnismäßigkeit und Untermaßverbot, en Sieckmann (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden, 2007, pp. 151-178; Clérico L., El derecho a la salud de las personas con discapacidad: ¿el argumento del federalismo como acelerador o como freno? Buenos Aires: La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 1/7/ 2009. 31 BVerfGE 90, 1 (20/21). 32 BVerfGE 7, 198 (208). Además, en el caso-Lüth la libertad de expresión -art. 5 I párr. 1 LF- se fortalece a través de su conexión con la protección del libre desarrollo de la personalidad - art. 2 I en relación con art. 1 I LF - del individuo. 33 BVerfGE 7, 198 (212); 12, 113 (125); 20, 56 (97); 42, 163 (169); 54, 129 (139); 60, 234 (241); 82, 272 (282), 86, 1 (10). El derecho fundamental del art. 5 I 2 LF a la libertad de radiotelefonía (P1) se le otorga un peso abstracto alto en virtud de su relación con el principio democrático, pues como la libertad de prensa, la libertad de expresión de una opinión y la libertad de información tienen un carácter constitutivo por antonomasia para un ordenamiento democrático libre. Y, por ello, cuando la libertad de prensa y de radiotelefonía colisionan con otros principios, no pueden ser los primeros simplemente preteridos; se requiere realizar una muy “cuidadosa ponderación” [BVerfGE 77, 65, (77), 25, 296 (306); 77, 240 (255); 81, 278 (293); 33, 52 (71)]. Y, en atención a la conexión con el principio democrático y la libertad de expresión se le imputa a la libertad de manifestación también un peso abstracto alto. “Este significado fundamental del derecho a la libertad debe ser atendido por el legislador cuando sanciona normas restrictivas de los derechos fundamentales, así como también por los funcionarios y tribunales cuando las interpretan y aplican” [BVerfGE 69, 315 (342-347)].
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varias de las prácticas constitucionales del sistema interamericano la libertad de expresión es también un derecho especialmente protegido. Así en este punto la determinación del peso abstracto de la libertad de expresión en el caso Kimel es fácil. El peso abstracto de la libertad de expresión es alto por su estrecha relación con el principio democrático: “el control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas.”34 Así por tratarse de una restricción grave sumada a un peso abstracto alto de la libertad de expresión, esta restricción despierta cuestionamiento desde un principio y desafía desde antes de la ponderación en concreto a cualquier contra-argumento (que hable en favor de la restricción). 2.5.
La determinación del peso abstracto del principio contrario.
Aquí también se aplican los mismos tres criterios expresados en d). Así procede la determinación por la acumulación de principios que puede jugar para aumentar o debilitar desde el vamos el peso del derecho a la honra de la persona. En el caso Kimel si bien este derecho está reconocido en el art. 11 de la CADH, el peso abstracto respecto del honor de un funcionario público sobre un asunto de interés público es bajo. Esto surge de la relación del derecho al honor con el principio democrático y se resume en la fórmula de especial tolerancia que debe soportar quien voluntariamente desempeña un 34”Kimel”, consid. 88).
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cargo público. En palabras de la Corte “el derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza”. La Corte Interamericana viene construyendo este peso bajo a través de una cadena de precedentes.35 2.6.
La ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados (ponderación propiamente dicha).
Este paso está conformado por la aplicación de la “ley de la ponderación”, que, según la reconstrucción de Alexy, dice: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.36 La ley de la ponderación establece una relación entre grados de realización o de afectación e importancia de la realización de dos (o más) principios. No dice que, tan pesada o intensa es la interferencia o restricción iusfundamental en el caso concreto. No puede determinar por sí y a causa de su estructura comparativa la relación de prioridad condicionada que pone fin a la tensión de los principios.37 En este sentido, la ley de la ponderación no ofrece una pauta material para la solución de la colisión, sino un procedimiento para la justificación –y en su caso, su co35 “Kimel”, consid. 87), con cita de caso “Herrera Ulloa”, párr. 128, 129, caso “Canese, Ricardo” párr. 98°, 103. 36 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 146, 267, 270 y ss., 316 y ss., 319, 324, 409, 423 y ss., 468 y ss.; cfr. p. ej.: BVerfGE 11, 30 (43), formulaciones similares pueden encontrarse en, BVerfGE 7, 377 (404); 17, 232 (242); 17, 306 (313 y ss.); 20, 150 (159); 23, 50 (56); 26, 259 (264); 30, 227 (243); 30, 336 (351); 32, 1 (34); 33, 171 (187); 35, 202 (226); 36, 47 (59); 40, 196 (227); 41, 251 (264); 41, 378 (395);70, 297 (307 ss.); 72, 26 (31). 37 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 149.
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rrespondiente crítica– de la decisión del conflicto entre principios. Es decir, sí dice que para justificar debidamente una no-realización o no-satisfacción muy grave de un derecho, no basta con que la realización del principio colisionante sea poco importante, débil. Así quien controla una ponderación debe preguntarse si se tuvo en cuenta: –el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan; –la intensidad en abstracto y en concreto de la restricción a los derechos del afectado de modo de no exigirle, además, tolerar una restricción insoportable.38 Por ello, es de especial importancia la consideración del peso y de la intensidad de restricción de los derechos en abstracto, pues determinan el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitación al derecho.39 Así, por ejemplo, si se considera el peso abstracto alto de la libertad de expresión y la restricción es grave, no basta con que del otro lado se trate de la realización del derecho al honor de un funcionario público alcanzado por la crítica contra el ejercicio de su función en un tema de interés público que posee un peso abstracto bajo. La importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en el resultado de la ponderación. Sin embargo, esta pretensión se puede ver relativizada por la pretensión de la consideración de las circunstancias especiales del caso, que hablan: del peso concreto de los principios colisionantes, de la intensidad de restricción concreta de los principios colisionantes,40 de la du-
38 BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92) BVerfGE 90, 145 (173); 48, 396 (402); 83, 1 (19). 39 Alexy ha propuesto la “fórmula del peso” (Gewichtsformel), en la que reconstruye la manera para encontrar el peso concreto de un principio que colisiona con otro en el marco de una ponderación. V Alexy, R., Die Abwägung in der Rechtsanwendung, en: Jahresbericht des Institutes für Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universität 17 (2001), pp. 69-83; ALEXY, R., “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales” (Tr. de C. Bernal Pulido), Revista Española de Derecho Constitucional, nro. 66, Madrid, 2002; para un análisis detallado de la fórmula del peso, v. BERNAL PULIDO, C. “e Rationality of Balancing”, en ARSP, vol. 92, 2006, pp. 195-208. 40 El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. En cambio, el grado de restricción es el grado de no-realización de un principio; es decir, lo que no se puede seguir realizando a causa de la restricción que le produce la realización del principio que colisiona. Para un trabajo en detalle de este diferencia, v. ALEXY, R., “Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz”, en: SIECKMANN (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden, 2007, pp. 105-121.
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ración de la restricción al derecho,41 de la posibilidad de poder haberse evitado la restricción al derecho a través de un medio alternativo, del carácter in soportable de la restricción al derecho para el afectado,42 de la urgencia que requiere la satisfacción del derecho,43 del grado de intensidad con la que se controla la ponderación realizada por el legislador legitimado democráticamente44 o por el tribunal preopinante. En este sentido, la faz concreta de la ponderación en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de “instancia falibilística irrenunciable”.45 Así en esta etapa se trata de determinar, en términos simples, si los argumentos que hablan a favor del derecho fundamental colisionante (derecho a la honra) son más pesados que los que hablan a favor de una mayor realización del derecho limitado (libertad de expresión), extremo que no ocurrió en el caso Kimel. La ponderación culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los argumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios, de la intensidad de la restricción a la luz de las circunstancias del caso concreto. Por ello, una restricción grave a la libertad de expresión en la forma de crítica46 de un historiador y periodista sobre la base de una 41 BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad, CEC, Madrid, 2003, p. 776, aunque aquí sólo se toma la regla propuesta por el autor en relación con la determinación de la intensidad de la restricción; es decir: “Cuanto más tiempo impida o dificulte la intervención legislativa el ejercicio de la posición iusfundamnetal prima facie, mayor será la intensidad de dicha intervención y mayor el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en la ponderación.” 42 V. caracterización de la prohibición de “exigir lo insoportable” (Unzumutbarkeit) y la regla: (Zu) en CLÉRICO, L., Die Struktur, pp. 228, 246, 347, y cap. 2.III.2.2.1.1.3, cap. 3.II.3. 43 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 466, ARANGO, R., Der Begriff der sozialen Grundrechte, Baden-Baden, 2002, pp. 226, 227, 238, 239. 44 La regla de la proporcionalidad en sentido estricto también admite tres grados distintos de intensidad de aplicación: de evidencia, de plausibilidad e intensivo. Lo que se controla aquí con menor o mayor intensidad es la valoración realizada por el legislador legitimado democráticamente respecto de la importancia del logro del fin, la intensidad de restricción de los derechos de los afectados. En este sentido hay que considerar el valor deliberativo de la democracia en general, pero así también la medida en que ese valor se vio reflejado en el discurso parlamentario real en el que se debatió (en el plenario, en las comisiones, etc.) la cuestión objeto de la ponderación que se controla. 45 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, 1995, p. 69. 46 “La crítica realizada por el Sr. Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. Tal como indicó la sentencia de primera instancia (supra párr. 43°), el párrafo por el que fue procesado el Sr. Kimel involucraba una opinión y no el señalamiento
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investigación seria47 sobre la tramitación de una causa en la que se investigaban hechos ocurridos durante la última dictadura militar respecto de “temas de notorio interés público”; por lo que la restricción no puede ser justificada a través de una importancia leve, moderada de realización del dede un hecho: Kimel (...) se limita a abrir un interrogante (...). En modo alguno, conforme doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia, podría sostenerse válidamente que tales epítetos puedan constituir la atribución de una conducta criminal, en los términos requeridos por la figura típica y antijurídica de calumnia. El interrogante como tal, no puede implicar una imputación concreta, sino una mera valoración perfectamente subjetiva -y librada al subjetivismo también del lector-, por parte del autor, de una no menos subjetiva apreciación del valor probatorio de los elementos de juicio, incorporados al proceso, por parte del querellante. Tratase, en fin, de una crítica con opinión a la actuación de un Magistrado, frente a un proceso determinado. Pero la diferente apreciación de los hechos y circunstancias, en modo alguno, puede implicar la clara y rotunda imputación de un delito de acción pública(69).” “Kimel” cosnid. 89). 47 “Kimel”, consid 81). La Comisión alegó que “la conducta del Sr. Kimel se encuadra dentro del ámbito razonable del ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigación, dado que se trataba de información de evidente interés para la opinión pública argentina, fundada en una investigación previa, que tenía por objeto aportar al debate y servir como medio fiscalizador de un funcionario público”. En este sentido, indicó que en “una sociedad que vivió una dictadura militar como la de Argentina desde 1976 hasta 1983 la libertad de pensamiento y expresión adquiere una importancia fundamental para la reconstrucción histórica del pasado y la formación de la opinión pública”. En consecuencia, debe existir la “posibilidad de que cualquier persona exprese sus opiniones de conformidad con el pensamiento propio, (...) de analizar con profundidad o sin ella la actuación de quienes detentaban cargos públicos durante esa época, entre ellos, del Poder Judicial y de emitir críticas incluso ofensivas y fuertes sobre ello”. Agregó que el juez mencionado por el Sr. Kimel “debía tolerar las opiniones críticas que se refirieran al ejercicio de su función jurisdiccional”. Por su parte, los representantes concordaron con la Comisión y alegaron que “los hechos sobre los que informó el Sr. Kimel son de interés público”, teniendo en cuenta que la investigación se refería “a un caso paradigmático de la represión” y que la “investigación efectuada por el periodista es parte de la revisión que la sociedad argentina debe realizar y de la discusión acerca de las causas por las cuales el gobierno militar desplegó su accionar sin haber encontrado obstáculos en el Poder Judicial”. Agregaron que el Sr. Kimel “no utilizó lenguaje alguno que pudiera considerarse abusivo” ni utilizó “palabras desmedidas ni mucho menos ultrajantes”; que se refirió al juez “única y exclusivamente con motivo de su actuación funcional y no incursionó en ningún aspecto de su vida o de su personalidad que no guardara relación con su labor como funcionario público”; que en los apartados del libro donde se manifiestan afirmaciones de hecho “todo lo que sostuvo se ajusta a la realidad” y que “los párrafos que formaron parte del juicio penal” contienen “juicios de valor críticos sobre el poder judicial de aquella época”, razón por la cual “no son susceptibles de ser verdaderos o falsos, ni pueden justificar, por sí mismos, una restricción a la libertad de expresión, en tanto se trata del derecho de toda persona de opinar libremente sobre asuntos de interés público y sobre la actuación funcional de un juez en un asunto de la mayor relevancia pública” (consid. 82).
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recho al honor de un juez que debe soportar y tolerar la crítica respecto de la forma en que ejerce un cargo público: “como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar, como ocurrió en el presente caso.”48 En fin, la tipificación penal de la calumnia e injuria en forma tan vaga y ambigua que posibilitó la sanción a Kimmel viola el principio de proporcionalidad como mandato de prohibición de exceso.49 En “Kimel” la Corte Interamericana sostiene que el derecho al honor de un funcionario público alcanzado por el ejercicio de la crítica por su actuación en el ejercicio de su función no logra justificar la restricción grave a la libertad de expresión del periodista. Concluye que la afectación a la libertad de expresión del Sr. Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso.50 2.7.
La reformulación del resultado de la ponderación como regla aplicable para solucionar colisiones futuras.
El procedimiento argumentativo de la ponderación no se ve satisfecho si el resultado de la solución de un conflicto entre principios no puede ser reformulado en una regla-resultado de la ponderación. Para esta reconstrucción es aplicable, de acuerdo con Alexy, la ley de la colisión: “(K) Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C ( R”.51 O en forma simplificada: (K') Las condiciones bajo las cua48 “Kimel”, consid. 86). 49 V. esta distinción en: CLÉRICO, L., El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto, El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional (Miguel Carbonell comp.). Bogotá Colombia: Universidad del Externado. 2007. pp. 100-133; reimpresión en: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional (M. Carbonell ed.), Min. de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 125-173. 50 En noviembre de 2009 el Congreso Nacional argentino reformó al Código Penal a los efectos de cumplir con la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Kimel”. La reforma establece que “en ningún caso” configurarán delito de calumnia o de injurias las “expresiones referidas a asuntos de interés público” o las que “no sean asertivas”. 51 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 83.
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les un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”.52 P simboliza la relación de primacía, de preferencia. C simboliza las condiciones bajo las cuales un principio se encuentra por encima del otro. En la tercera preferencia P1 se encuentra por sobre P2 bajo las condiciones C. Así cuando la condición (en adelante, C) sobre la cual yace la preferencia de P1 sobre P2 se cumple, entonces vale la consecuencia jurídica del principio (P1) que logró primacía. Si bien en el caso de Kimel se puede discutir cuál es esa condición; sin embargo, por ahora, y en términos formales si se da C, entonces la prohibición de tipificar el delito de injuria y calumnia en forma tan amplia y ambigua de manera que pueda ser incluida el derecho a la crítica contra un funcionario público por el ejercicio de su función y sobre un asunto de interés público está prohibido desde el punto de vista iusfundamental. C es el antecedente de una norma. C puede ser subdividido en cuatro características del antecedente (T), por ejemplo: un historiador y periodista ha publicado una crítica (T1) sobre temas de notorio interés público referidas a la actuación de un juez en relación con el desempeño de su cargo y referidos a la averiguación de los hechos y responsables de una matanza durante la última dictadura militar (T2), y por el ejercicio de crítica el periodista fue sancionado penalmente (T3), y el derecho al honor del funcionario público no se interfiere de forma intensiva en tanto por su actuación está más expuesto al escrutinio y la crítica del público (T4).
De ahí se sigue la consecuencia jurídica (R), que la crítica no puede ser objeto de sanción desde el punto de vista iusfundamental. Esto presenta la siguiente estructura: (4'') T1 y T2 y T3 y T4
R
Esta regla-resultado de la ponderación vincula a quien realiza una ponderación, a reglas y, en este sentido, limitaría su discrecionalidad. En tanto sería incoherente si no estuviera dispuesto a aplicar prima facie para la solución 52 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 83.
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de casos futuros similares, el resultado de la colisión que está decidiendo en el presente.53 Así la consideración del resultado-regla de la ponderación conforma un caso de la consideración de precedentes.54 En este sentido, se aplica la regla de la Teoría de la Argumentación Jurídica que dice: “(J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión, debe hacerse”.55 La respuesta a la pregunta de si una regla-resultado de la ponderación es aplicable para la solución de una colisión de principios, trata sobre todo de comparación y justificabilidad. La comparación comprende, por un lado: - el caso anteriormente decidido (Fv), la regla-resultado de la ponderación aplicable (AWv), su justificación (Bv) y el contexto de esa decisión (Kv), y, por el otro lado: - el caso que debe ser resuelto (F1), el actual contexto (K1), y la hipotética regla-resultado de la ponderación como solución del caso (AW1) y su justificación (B1). La operación que realiza quien aplica el derecho se puede ilustrar a través del círculo hermenéutico de “ida y vuelta de la mirada” entre cada uno y todos estos elementos. Ese “ida y vuelta de la mirada” entre las similitudes y las diferencias se orienta por la máxima de igualdad, aplicada como meta53 De esta manera, el modelo de la ponderación orientado por reglas evitará el modelo de la justicia del cadi (Kadijustiz). 54 Aquí, se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la jurisprudencia del tribunal superior; comparar, HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 109. Se trata de la fuerza de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal como y para la argumentación iusfudamental y, en principio, no se refiere a la fuerza de vinculación del parágrafo § 31 párrafos 1 y 2 de la ley sobre el BVerfG; ver, ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 504/505; ALEXY, R./DREIER, R., Precedent in the Federal Republic of Germany, Aldershot, 1997, pp. 17-64. GARAY, A., La igualdad ante la ley, Buenos Aires, 1989; SILTALA, R., A eory of Precedent, Oxford/Portland Oregon, 2000; BRANTING, K., Reasoning with Rules and Precedents, Dordrecht/Boston/London, 2000; GONZÁLEZ BERTOMEU, J., “Sin precedentes”, en: Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, JA 2009-II, pp. 3-29. 55 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, pp. 339 y reformulación [en CLÉRICO, L., Die Struktur pp. 153, 345] en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto como (AR): cuando un medio es adecuado técnicamente y es el menos lesivo y hay que determinar, si la restricción iusfundamental que causa la medida estatal es proporcional en sentido estricto con el fin estatal y una regla-resultado de la ponderación presenta similitudes relevantes con las circunstancias del caso, entonces esa regla debe ser considerada para la solución de la colisión y, si no se la aplica o sigue, entonces hay que justificar su inaplicabilidad o seguimiento en concreto.
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regla. Significa que lo relevantemente igual, debe ser tratado como igual y lo relevantemente desigual debe ser tratado como desigual. A su vez, un desigual tratamiento de lo igual, y un igual tratamiento de lo desigual, requiere de una justificación suficiente. Se puede diferenciar así dos pretensiones en el marco de este proceso de reflexión, que pueden estar en tensión. Por un lado, se eleva la pretensión de aplicación de la regla-resultado de la ponderación para la solución de otros casos (más allá del caso de donde surge la regla). Esta es una pretensión de generalización. Se enfatizan las similitudes entre ambos casos, de manera tal que lo relevantemente “igual” según las posibilidades sea tratado como igual. Por el otro lado, se eleva una pretensión de ponderación en el caso concreto. Se enfatizan, así, las diferencias de cada caso. Se trata de una pretensión de concretitud. En esta línea de argumentación, la regla-resultado de la ponderación no alcanza para la solución del nuevo caso: deja de lado características de la situación concreta, que la regla no contempla y que para la solución del caso son relevantes. Visto sólo desde esta pretensión, la regla-resultado de la ponderación no sería aplicable. Detrás de esta tensión se encuentra una más general entre la justicia generalizadora y la justicia en el caso concreto. El modelo de la ponderación orientado por reglas no se decide por la primacía definitiva de alguna de las dos pretensiones, aunque se incline por una consideración prima-facie (aunque no en forma definitiva) de la primera pretensión bajo la regla (AR), que como se advirtió anteriormente requiere de la consideración de las circunstancias del nuevo caso para determinar la aplicación de la regla-resultado de la ponderación. En este sentido, se diría que se pone el énfasis en el procedimiento de justificación, pues estructura la justificación de la decisión de primacía condicionada a través de reglas de la “teoría de la argumentación jurídica”. Comienza con una presunción a favor del tratamiento como iguales y se complementa a través del principio de “generalizabilidad” en la regla de la carga de la argumentación (3.1), que dice: (3.1) “Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo”.56
56 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, p. 243 y 362.
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Esta combinación se respalda a través del principio perelmaniano de la inercia.57 En principio, suena a justificación del status quo. Sin embargo, esta impresión se desvanece, si se considera que la regla-resultado de la ponderación debe poder ser justificable. A su vez, la carga de la argumentación en relación con la aplicabilidad o seguimiento del precedente, dice: (J.14) “Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación”.58 En el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto se puede reformular de la siguiente manera: (AR') “Quien se opone a la aplicación de una regla-resultado de la ponderación para la solución del caso concreto, tiene la carga de la argumentación”.59 Así, si debe decidirse un caso con características similares a una regla-resultado de la ponderación, esta regla es aplicable prima facie.
III.
La inclusión de las reglas resultados de las sentencias en el modelo de la ponderación.
La individualización de las reglas-resultados de las ponderaciones, que conforman una especie de red, no presenta problemas graves. Se trata de todas las decisiones referidas a la realización de los derechos fundamentales. Sin embargo, los problemas comienzan cuando se trata de su formulación y de interpretar las relaciones entre las relaciones de prioridad condicionadas. Pero, 57 Cfr. ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, p. 91y ss., 216, 234 y ss., 243, 274, 339 y ss.; ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 371, 152; AARNIO, A., Lo racional como razonable, CEC, Madrid, 1991, p. 256; Perelman, Ch./OLBRECHTS-TYTECA, L., La nouvelle rhétorique, Paris, 1958, p. 142. 58 ALEXY, R., eorie der juristischen Argumentation, pp. 339. 59 CLÉRICO, L., Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Baden-Baden, 2001, pp. 154, 345. BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6.II.3.2.2., Madrid, 2003, p. 789.
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¿la red de reglas-resultado de las ponderaciones es concebida con la pretensión de determinación de rangos entre derechos fundamentales? ¿Si fuere el caso, de qué tipo de rango se trata?, ¿de un rango definitivo o prima facie, abstracto o concreto? 3.1.
Hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en términos de relación de prioridad y de relación de posterioridad condicionadas.
La regla-resultado de la ponderación supone una relación de prioridad condicionada, la que admite en su formulación diferentes grados de abstracción y concretitud.60 Otro tanto puede decirse de la red, que congrega a todas las reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales. La red se puede caracterizar por su mayor o menor grado de concretitud, de abstracción. Sin embargo, el carácter condicional de la red puede perderse en la práctica, si las reglas-resultado de la ponderación se formulan en abstracto. Pero, ¿cuál es la relevancia práctica de una red tal? Esto depende, en parte, de la interpretación de las relaciones de prioridad y posterioridad que encuentran albergue en la red: (1) las relaciones de rango condicionadas conforman sólo puntos de orientación y/o (2) las relaciones de rango condicionadas conforman un orden prima facie. Y, además, en cualquiera de las dos interpretaciones, cabe reconstruir –pero con diversa fuerza de vinculación– el peso abstracto de los princi60 La construcción de las reglas-resultados de la ponderación pueden resultar problemáticas; sin embargo, esta dificultad no puede ser utilizada como objeción en contra del modelo de la ponderación orientado por reglas, en tanto no es específica de la ponderación. Esta dificultad se presenta también, a quien pretende construir una red de precedentes en el marco de un modelo de la subsunción. Incluso, se presenta en la formulación de cualquier tipo de regla. Por lo demás, la discusión sobre las razones o sinrazones de la formulación de las sentencias en términos más o menos ajustados al problema concreto v. la disputa minimalismo vs. maximalismo, SUNSTEIN, C., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, Cambridge MA, 1999, pp. 105-144 y en su aplicación al contexto latinoamericano en: CAJAS SARRIA, M., “Minimalismo judicial ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?” en: Precedente. Anuario Jurídico 2007, Universidad Icesi, Cali, pp. 57-81 y cfr. GONZÁLEZ BERTOMEU, J., “Sin precedentes”, Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, JA 2009-II, pp. 3-29.
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pios iusfundamentales de acuerdo a sus prioridades y posterioridades (esto es aplicable al caso Kimel para determinar el peso abstracto alto del derecho a la crítica de un periodista y leve del derecho al honor de un funcionario público).61 La interpretación (1), conformada por descripciones extremadamente imprecisas de los antecedentes de las reglas-resultados de las ponderaciones no puede evitar la ponderación en concreto para solucionar una nueva colisión. Las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad y el otro posterioridad, no logran dar cuenta del resultado de la ponderación en forma suficiente y en clave de antecedentes de la condición. Ante esa falta de información, no parece ser del todo plausible aceptar que el principio prioritario, a su vez, conlleve una prioridad prima facie en sentido fuerte frente a futuras colisiones. Una regla-resultado de la ponderación tal presentaría una antecedente suficientemente abstracto y amplio, que implicaría que una gran cantidad de colisiones cayeran en ese ámbito y se impusiera prima-facie como solución.62 Ganaría en extensión y perdería en profundidad. Pero, justamente a causa de su abstracción, de su amplitud, con alto grado de probabilidad se puede adelantar una especie de mandato de apartamiento de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación con esas características. Sin embargo, quien disiente, lleva la carga de la argumentación y frente a empates argumentativos, se corre el riesgo de que la pretensión de aplicación de ese tipo de precedentes termine imponiéndose. Así, la aplicación de una regla 61 V. “Kimel”, consid. 87) concita de los siguientes casos: “Ivcher Bronstein”, párrafo 155°; “Herrera Ulloa”, párrafo 127°; “Palamara Iribarne”, párrafo 83°, y “Claude Reyes y otros”, párrafo 87. 62 Es cierto, sin embargo, que las razones que sostienen la regla-resultado de la sentencia suelen ser siempre mucho más extensa que la formulación de la regla y que como sostiene MAXIT, M [El deber de reparar condenas ilegítimas. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal, Ed. del Puerto, 2009, p. 96, con cita de Schauer], puede englobar muchos más casos del decidido en concreto. Trabajé la extensión de la regla-resultado de una sentencia en virtud de las razones que la sustentaban en relación con la inmunidad de opinión en el contexto del debate democrático sobre un asunto de interés público, en: CLÉRICO, L., “El caso “Cavallo”: sobre la inmunidad de opinión o el juego de las similitudes y diferencias argumentativas”, Jurisprudencia Argentina 2005-II-633; CLÉRICO, L., “Inmunidad parlamentaria por dichos vertidos en la prensa: de “Cossio” a “Rivas”, o la importancia de la conexidad”, en Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LexisNexis JA, Buenos Aires., junio 2006, pp. 30-40. Esto supone admitir que respecto de un precedente no sólo importa su formulación explícita sino también los principios o razones que lo sustentan.
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de prioridad, cuya formulación presenta un alto grado de abstracción y generalidad no puede ser plausiblemente justificada. Por ello, una red conformada en suma por reglas-resultados de la ponderación reconstruidas con poco detalle de las condiciones de validez, debe ser interpretada como una red que contiene sólo meros puntos de orientación (1). Por el contrario, en tanto se puedan reconstruir de forma más concreta, entonces la red debe ser interpretada como un orden de prelaciones prima facie (2). La regla-resultado de la ponderación reconstruida a partir del caso Kimel puede ser utilizada para discutir el punto. La condición de la relación de prioridad se formula a través de cuatro caracteres del antecedente de la regla, que puede anotarse de la siguiente manera: (P1 P P2) T1 y T2 y T3 y T4 o (P1 P P2 ) C1. Así, se expresa que P1 bajo C1 tiene prioridad frente a P2. A la inversa, vale: (P2 NP P1) C1. P2 se encuentra en una relación de posterioridad bajo C1 frente a P1. Significa que, bajo C1 o bajo similar condición (C2) P1 tiene una prioridad frente a P2. A su vez, se podría continuar que, P1 colisiona (K) con P2 bajo la condición C3, que se define a través de los caracteres T4, T5, T6, T7 y del resultado de la ponderación surge que nuevamente P1 tiene una relación de prioridad frente a P2: (P1 P P2) C3. - y, en relación con la primera relación de prioridad entre P1 y P2 bajo C1 se sigue que (P1 P P2) C1 ˆ (P1 P P2) C3 −› (P1 P P2) C1 −› C3 - bajo las condiciones C1 y C3 tiene P1 una relación de prioridad frente a P2. A la inversa, P2 tiene una relación de posterioridad frente a P1: (P1 P P2) C1 ˆ C3 (P2 NP P1) C1 ˆ C3. De estas relaciones no se sigue que permanezcan igual frente a todas las posibles colisiones entre estos dos principios y frente a otras condiciones. Ahora bien, puede ocurrir que se produzcan esas colisiones y que como re-
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sultado P1 tenga una relación de prioridad frente a P2, respectivamente, (P1 P P2) C4 ( (P1 P P2) C5 ( (P1 P P2 ) C6 ( (P1 P P2) C7 −› (P1 P P2) C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. Si se combinan estas nuevas colisiones entre P1 y P2 con las anteriores y que se dan bajo C1 y C3, entonces vale: [(P1 P P2) C1 ( C3] ˆ [(P1 P P2) C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7] ( (P1 P P2) C2 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. P1 es prioritario frente a P2 frente a todas esas condiciones, y a la inversa, P2 se mantiene en la posterioridad: (P1 P P2) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 NP P1) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7. Ahora bien, las relaciones de prioridad entre estos dos principios pueden cambiar frente a otras condiciones. Por ejemplo, P2 tiene prioridad frente a P1 bajo las condiciones C8 y C9: (P2 P P1) C8 ˆ (P2 P P1) C9 −› (P2 P P1) C8 ˆ C9 P1 tiene una relación de prioridad frente a P2 bajo C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (6 casos de colisión). A su vez, P2 tiene una relación de prioridad frente a P1 bajo C8 y C9 (2 casos de colisión). (P1 P P2) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 NP P1) C1 ˆ C3 ˆ C4 ˆ C5 ˆ C6 ˆ C7 (P2 P P1) C8 ˆ C9 (P1 NP P2) C8 ˆ C9. En este sentido, se podría hablar de un orden blando de reglas-resultados iusfundamentales de la ponderación con prioridades y posterioridades que valen prima facie y bajo determinadas condiciones. Bajo las condiciones C1, C3, C4, C5, C6 y C7 P1 tiene un peso concreto, es decir relacionado con las circunstancias especiales de cada caso, mayor frente a P2. Bajo las condiciones C8 y C9, P2 tiene un peso concreto mayor frente a P1. Más allá de estas condiciones, estas relaciones de prioridad y de posterioridad sólo pueden expresar indicaciones, orientaciones; que, a su vez, pueden variar, según las frecuencias de las relaciones de rango entre los principios, que se expresen bajo, por ejemplo, las siguientes fórmulas: “en todos los casos de colisiones solucionados entre determinados principios” o “en promedio” o “en algunos casos” o “en ningún caso”. Es decir, más allá de las condiciones arriba apun-
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tadas con cierto detalle, no valen las respectivas relaciones de prioridad y posterioridad entre P1 y P2. Una reconstrucción de una red de reglas-resultados de la ponderación podría ser estructurada a través de las cadenas de relaciones de prioridad condicionadas arriba ensayadas. Sin embargo, alguien podría objetar la utilidad práctica de este tipo de red, en tanto su reconstrucción es muy trabajosa y la fuerza de validez prima facie de estas cadenas es acotada. Y, en este sentido, no habría por qué esperar más de un orden de relaciones de prioridad en términos de reglasresultados de la ponderación condicionadas. Justamente ahí radica su atractivo. Facilita información y argumentación acerca de la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y frente a principios colisionantes. En caso de que se den condiciones similares y su aplicación sea justificable, entonces ofrece una solución para la colisión. Y, en caso, de apartamiento de aplicación, muestra en qué sentido se debe justificar. Por ello, no sólo contribuye a reconstruir la historia de validez condicionada de los principios iusfundamentales, sino también contribuye a exigir publicidad en la justificación del peso concreto de los principios y, en ambos sentidos, limita la discrecionalidad del operador jurídico que realiza una ponderación iusfundamental. 3.2.
Sobre la necesidad de apertura de la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.
Una red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales tiende con el paso del tiempo y en el marco de una práctica constitucional estable a una suerte de fijación y a una posible petrificación de sus contenidos. A primera vista este proceso presenta cierto atractivo, porque en tanto promueva continuidad y estabilidad de la práctica constitucional posibilita prever las soluciones de las colisiones iusfundamentales. Así, la red gana en confianza. A su vez, debilita la objeción en contra de los resultados de las ponderaciones iusfundamentales en términos de disminución del principio de previsibilidad. Es cierto sin embargo que, por más estable que sea la red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales, no se puede debilitar la objeción de disminución de realización del principio de seguridad jurídica, en tanto éste se interprete en la forma “tradicional” como mera previsibilidad del resultado de la decisión. El principio de la seguridad jurídica colisiona con otros
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principios, desde el punto de vista de un modelo procedimental de la ponderación. Quién sostiene una prioridad definitiva del principio de la seguridad jurídica, interpretado en el sentido “tradicional”, supone una concepción material (y conservadora) de la ponderación. Ahora bien, si la seguridad jurídica se interpreta en el sentido de una “seguridad jurídica dependiente de un procedimiento”,63 el modelo de la ponderación puede facilitar un “procedimiento de justificación”, que en cuanto a su estructura puede determinarse con anterioridad y facilitar posibles resultados de las colisiones e indicar las que no pueden ser justificadas. En el marco del juego argumentativo de las “razones y contra razones” se puede justificar por qué hay que apartarse de la aplicación de un resultado-regla de la ponderación a la luz de las diferencias (justificables) del caso concreto. En este sentido, un modelo de la ponderación orientado por reglas contribuye a la realización de una previsibilidad procedimental pero siempre a prueba de ser desafiada por razones provenientes de las restricciones por acción u omisión a los derechos fundamentales. Una red de reglas-resultados de las ponderaciones tiene, además, una “función de descarga”. ¿Por qué realizar una ponderación si la misma es justificadamente redundante?64 Y, lo es, si las circunstancias del caso que alberga una colisión, pueden ser subsumidas bajo el antecedente de una regla-resultado de la ponderación existente y la consideración de las circunstancias concretas del caso no exige un apartamiento de la regla. Pero, aun más, la función de la descarga contribuye en el sentido advertido por Hesse: se puede evitar el recurrir repentino a los “valores” a través de la aplicación de un grupo estable de “puntos de vistas y reglas”. Y, a su vez, esto se logra a través de una jurisprudencia iusfundamental y constitucional continua.65 63 Sobre la “seguridad jurídica dependiente del procedimiento”, ver, HABERMAS, J., Faktizität und Geltung, Frankfurt am Main, 1992, p. 270; además, ATIENZA, M., El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 181-183, propone una reinterpretación del concepto de seguridad jurídica en el contexto de estados constitucionales y propone entenderla como la capacidad de un determinado ordenamiento jurídico para hacer previsibles los otros valores, es decir, la libertad y la igualdad. Así la seguridad jurídica sería un valor adjetivo con respecto a los otros y entonces “la justicia podría definiríse como la seguridad de que el Derecho nos proporciona un máximo de libertad y de igualdad”. 64 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, p. 507; pero bajo la advertencia, de que quien aplica el derecho no puede neutralizar su responsabilidad ocultándose detrás de la aplicación de una regla. 65 HESSE, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1995, p. 127, párrafo 299.
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Sin embargo, no todas son ventajas en la aceptación de una red de reglas-resultados de las ponderaciones. La continuidad irreflexiva y la estabilidad contribuyen a la petrificación.66 Esta se promueve, si la red no es en la práctica porosa a la aceptación de nuevas reglas-resultados de las ponderaciones divergentes de las reglas-resultados de las ponderaciones existentes. Así, un tratamiento igual irreflexivo de los casos, lleva a evitar ejercitar la consideración de diferencias relevantes entre las circunstancias de los casos. La búsqueda de una previsibilidad de las decisiones irreflexiva tiende hacia una aplicación automática de las reglas-resultados de las ponderaciones que con frecuencia podría llevar a resultados de colisiones entre principios sin una justificación iusfundamental suficiente.67 Por ello, es cierto que en la práctica existe el peligro que una red se incruste en sí misma. Sin embargo, este problema no se le escapa a un modelo de la ponderación orientado por reglas. Se diría, que esta suerte de “canonización” se trata de evitar a través del énfasis puesto en el carácter prima facie de la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones, que contribuye a la “apertura”, a la “historicidad”, al “movimiento” de la red. Las razones son bien conocidas. Por un lado, las reglas no alcanzan para registrar todas las características de una nuevo caso que puede justificar el apartamiento de la aplicación de la regla existente; además, las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser incorrectas desde el punto de vista iusfundamental. En este sentido, la pertenencia a una red no convierte automáticamente a la regla-resultado de la ponderación incorrecta, por problemas en su justificación, en una decisión con una correcta justificación iusfundamental. Por el otro lado, la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones pueden ser interpretadas como histórica o normativa. Una concepción histórica priorizaría la aplicación de la regla-resultado de la ponderación por ser parte de una práctica constitucional que, a su vez, posibilita continuidad. Para una concepción normativa esto no alcanza. La vinculación a la regla y, por ende, su 66 SULLIVAN, K., “e Justice of Rules and Standards”, 106 Harv. L. Rev., 1992, 24, 62. 67 CLÉRICO, L., Die Struktur, cap. 3; CLÉRICO, L., El examen de proporcionalidad, cap. 3, pp. 192-195; v. en materia de control de constitucionalidad de leyes penales y los cambios jurisprudenciales, MAXIT, M., El deber de reparar condenas ilegítimas. Los cambios de jurisprudencia y su impacto en el proceso penal, Ed. del Puerto, 2009, pp. 85-97.
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aplicación debe poder ser justificable a la luz de las similitudes relevantes de las circunstancias de la nueva colisión iusfundamental, lo cual supone interpretación y examen de la justificación de la regla-resultado de la ponderación. Esta concepción de la vinculación supera a la primera, pues promueve la aplicación crítica de la regla y, concilia dos lados del discurso iusfundamental: la justificación y la aplicación68 del regla-resultado de la ponderación. Por último, puede ocurrir, que el operador jurídico se decida por la aplicación automática e irreflexiva de las reglas-resultados de las ponderaciones. Esta objeción no se dirige contra una característica específica del modelo de la ponderación orientado por reglas, sino contra cualquier modelo que implique aplicación de reglas y precedentes. Por lo demás, aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental, pues de ella no sólo se espera un trabajo de sistematización de las decisiones iusfundamentales, sino de crítica de su justificación, lo que ayudaría a debilitar el intento de petrificación de la red. En pocas palabras: por un lado, un modelo de la ponderación iusfundamental orientado por reglas requiere de la reconstrucción de una red de reglas-resultado de la ponderación con una vinculación prima-facie. En este sentido, la ponderación iusfundamental en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto supone una suerte de racionalidad en cadena de sus decisiones a fuerza de reconstrucción, interpretación, aplicación y justificación, lo que aleja el modelo de uno de “mera ponderación” y disminuye considerablemente la posible arbitrariedad del operador jurídico. Por el otro lado, si la aplicación de una regla-resultado de la ponderación puede ser justificada y sirve para la solución de la tensión entre prinicpios –y a los efectos de determinar si la restricción al derecho logra ser justificada por la importancia y peso de los argumentos que hablan a favor del fin estatal u otros principios–, entonces no hay ponderación.69 De lo contrario hay que ponderar. Sin embargo, a pesar de todo en estos casos la red no es inútil. En este sentido, se puede hablar de una red de puntos de vista que surgen de las razones de las reglas de los resultados de las sentencias y que sirven para la determinación 68 ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 52 ss.y, en contra de la opinión de GÜNTHERS, K (“Critical Remarks on Robert Alexy 's 'Special-Case esis' “, Ratio Juris 6, 1993, pp. 143 y ss.), en tanto considera el primero, que en los discursos jurídicos no sólo se trata de aplicar, sino también de justificar. 69 La aplicación de una regla-resultado de la ponderación existente en la red para la solución de una colisión responde a un mandato de consideración total, material, definitivo, (proveniente de un pre-
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de la importancia de la realización, de la intensidad de la restricción y del peso de los derechos fundamentales y de los bienes jurídicos colectivos constitucionales (segundo pilar del modelo de la ponderación orientado por reglas).70 Por ejemplo, en relación con una ponderación entre la libertad de expresión de una opinión en el ámbito público y la protección del honor personal, se sostiene que: “El resultado de la ponderación no se puede anticipar de forma general y abstracta a causa de su conexión con el caso. Sin embargo, han sido desarrollados en la jurisprudencia una serie de puntos de vistas que suministran criterios para la ponderación concreta”.71 A su vez, el análisis, por vía de ejemplo, del control de la justificación a la limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión, habla a favor de que el resultado de la ponderación es poroso a la aplicación de criterios independientes de la ponderación que se hace en el caso concreto. Si bien estos criterios y su formulación y justificación suponen valoraciones, esto implica para el modelo de la ponderación orientado por reglas la adquisición de un mayor grado de racionalidad. Estos criterios son preexistentes e independientes de la ponderación que se realiza para la solución del caso concreto. Es decir, no se originan con posterioridad a la ponderación, no se podría predicar que son meras construcciones ad-hoc del que pondera. Estos criterios pretenden determinar y, en este sentido, limitar la ponderación en el marco de una práctica constitucional estable. Así, el resultado de la ponderación puede determinarse a través de criterios preexistentes sobre grado de realización, grado de restricción, importancia de la restricción, peso y valor de realización. A través de las ponderaciones y las reconstrucciones críticas realizadas por la dogmática se constituye con el correr del tiempo una red de puntos de vista concretos y reglas (sin embargo, que debe permanecer abierta) para la aplicación del respectivo derecho fundamental.
cedente, positivo). CLÉRICO, L., Die Struktur, sobre mandatos de consideración v. cap. 3, I. 3.3.3.3. 70 Este punto fue trabajado con detenimiento en CLÉRICO, L., Die Struktur, cap. 3; CLÉRICO, L., El examen de proporcionalidad, cap. 3 71 BVerfGE 93, 266 (293) - caso “Los soldados son asesinos”.
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IV.
Consideraciones finales.
El modelo de la ponderación se presenta así como un modelo de la ponderación orientado por reglas en comparación con un “mero modelo de la ponderación”. Para este último, los resultados de la ponderación como reglas son de ninguna importancia; para el primero, sin embargo, juegan un papel fundamental. Primero, posibilitan la universalización del resultado de la ponderación.72 Segundo, no toda nueva colisión de principios requiere una ponderación. Esto sería redundante, si las condiciones de un resultado de una ponderación se dan en el nuevo caso; en tanto se pueda subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado-regla de una ponderación, entonces, y, en principio, no se pondera en concreto.73 Tercero, se puede hablar de un aumento de la racionalidad del modelo de la ponderación en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto, en la medida en que la justificación de determinaciones sobre la intensidad de la restricción y el peso de los principios pueda realizarse a través de criterios generales y de la aplicación de los correspondientes puntos de vistas, independientes del juicio de la ponderación que pretende solucionar la colisión en el caso concreto. Sin embargo, se ha fundamentado en este trabajo que el peso concreto de los principios no puede ser dejado de lado. En este sentido, la determinación abstracta del peso de los principios vale en principio. En algunas circunstancias puede no coincidir el peso abstracto con
72 Es probable, que debido a la construcción del antecedente de la regla de acuerdo con las circunstancias del caso el ámbito de aplicación de esta regla no sea muy amplio. Sin embargo, porque la resolución de los casos no toman como relevante una formulación muy abstracta, sino a través, por ejemplo, de la consideración del afectado concreto, de sus intereses y de su plan de vida para la determinación de la intensidad de la restricción, no implica que el resultado de la ponderación no pueda ser formulado en una regla. Se trata de una especie de universalización “interactiva”, en la que se consideran “the plurality of modes of being human, and differences among humans, and without endorsing all these pluralities and differences as morally and politically valid”. Esto se considera como “starting point for reflection and action”. Se reconoce que cada “otro generalizable es un otro concreto”. Se redefine así “universalidad” “not the ideal consensus of dictiously defined selves, but the concrete process in policies and morals of the strugle of concrete, embodied selves, striving for autonomy”, BENHABIB, S., “e generalized and the concrete Other”, en: Situating the Self, Part II, Community and Postmodernism in Contemporary Ethics, New York, 1992, pp. 148-178, (152 y ss., 164). 73 ALEXY, R., eorie der Grundrechte, pp. 86 , 57 y ss., 81y ss., 153; ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 258; comparar DREIER, R., Der Begriff des Rechts, NJW 1986, pp. 890 y ss.
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el peso concreto de un principio y, llevar a la determinación de otra relación de prioridad condicionada. En estos casos, el peso concreto del principio hace las veces de argumento en contra de la relación de prioridad, que resulta de la determinación abstracta del peso de los principios. El modelo de la ponderación orientado por reglas74 presenta una solución intermedia entre dos modelos extremos: por un lado, el modelo en el que no se construye regla alguna a causa de una ponderación, una especie de modelo “ad hoc balancing” o una versión extremadamente “particularista”;75 por el 74 El modelo de la ponderación orientado por reglas puede presentar algunos parecidos de familia con el “definitional balancing”. Para su explicación se suele utilizar como ejemplo la decisión de la Suprema Corte de Justicia de los EEUU, “New York Times vs. Sullivan”, que configura una de las decisiones más importantes en el ámbito de la libertad de expresión en el marco de la protección del discurso político. En ese caso se discute, si la primera enmienda protege “erroneous or defamatory criticism of a public officer's official conduct” y, si la sanción de este tipo de exteriorizaciones que afecta al honor implica una suerte de violación a la libertad de expresión. La Suprema Corte interpreta, que en tanto se trate de la afectación del honor de un “funcionario público” se debe someter la cuestión referida a la violación al honor a un escrutinio más estricto. En este sentido, determina la regla de la real malicia, según la cual, “los funcionarios públicos no podrían obtener indemnizaciones por la publicación en la prensa de informaciones falsas, al menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas de su falsedad -dolo- o con total despreocupación -culpa grave- acerca de si aquéllas eran falsas o verdaderas”. V. regla del caso NYT vs. Sullivan, en: GELLI, M. A., Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 97. Pero, ¿cómo surge esta regla? Puede ser reconstruida a partir de un proceso de balanceo. Además, es una regla que debe ser utilizada en casos futuros similares. [NIMMER, “e Right to Speak from Times to [Time]”, 56 Calif.L.Rev. 935, 1968. Comparar, ALEINIKOFF, T.A., “Constitutional Law in the Age of Balancing”, 96 Yale L.J. 943, 1987.] Si bien no se habla explícitamente en el fallo de un “balancing process” tampoco se trata de un “ad hoc balancing”. La decisión se interpreta como fruto de una ponderación; si bien se protege fuertemente la libertad de expresión en el marco del discurso político, tampoco se le otorga una relación de primacía absoluta. Se realiza una ponderación entre “the interest in protecting personal reputation against the First Amendment values implicated by the law of libel”. Esta ponderación termina en la formulación de una regla. En este sentido, se pueden explorar los parecidos de familia entre un modelo de la ponderación orientado por reglas y la “definitional balancing”. 75 Últimamente MORESO, José Juan, “Dos concepciones de la aplicación de las normas fundamentales”, en Revista Direito GV, jul.-dic. 2006, pp. 13-30, propone la solución de casos difíciles a través de un modelo intermedio entre una “concepción substantiva” y una “concepción particularista” [supuestamente superadora de la propuesta de Alexy] mediante un procedimiento consistente en los siguientes pasos: a) la delimitación del problema normativo que presenta el caso, b) la identificación de las pautas prima facie aplicables a el ámbito de acciones que quedó delimitado en a), c) la consideración de determinados “casos paradigmáticos”, reales o hipotéticos, del ámbito normativo seleccionado en la etapa
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otro lado, un “modelo que no admite ponderación alguna”.76 Ninguna de las dos posiciones extremas logran una reconstrucción convincente de la práctica constitucional. La primera, porque implica admitir una práctica que empieza con cada ponderación y a fojas cero. La segunda, no resulta convincente a causa de la indeterminación de las normas iusfundamentales, que muchas veces responden a una técnica que el constitucionalista aplica de forma consciente.77 Así, quien pondera en el marco del derecho constitucional, debe ser consciente, que el resultado de la ponderación es más que un mero resultado. Desde el punto de vista de los destinatarios (directos y potenciales) de ese resultado, quien pondera debe elevar la pretensión de que ante casos iguales o similares, el resultado de esa ponderación es prima facie vinculante para la resolución de ese nuevo caso. En este sentido acotado, se habla de la “universalización” del resultado de la ponderación. Así, un resultado-regla de la ponderación es universalizable, si es “aplicable” o se puede “seguir” para la solución de un nuevo caso, y lo es, si las condiciones del antecedente del regla-resultado de la ponderación y las circunstancias del (nuevo) caso concreto, se pueden justificar como iguales o similares. De esta manera, se puede conciliar en el modelo de la ponderación orientado por reglas, por un lado, la consideración de lo concreto del caso y, por el otro lado, la universalización, en tanto la regla-resultado de la ponderación no vale de forma definitiva. Sin consideración de las circunstancias concretas del (nuevo) caso, no se puede justificar las referidas igualdad o similitud entre ambos casos. Por lo menos, dos son las consecuencias que se desprenden de lo trabajado. Primero, las ponderaciones iusfundamentales pueden y deben guiar a), que tendrían como función la de delimitar y restringir el ámbito de reconstrucciones admisibles, d) la determinación de de las propiedades relevantes del problema normativo y e) la formulación de las reglas que resuelven de un modo unívoco todos los casos del universo del discurso. La idea de “casos paradigmáticos” puede ser pensada en el marco de una red de reglas resultados de las sentencias que acertadamente señala LOPERA MESA, G., Principio de proporcionalidad y ley penal, CEC, Madrid, 2005, pp. 141-143. 76 En este sentido no se discute que los derechos fundamentales sean en parte reglas, v. nota al pie Nro. 11 de este trabajo. El problema reside justamente en la forma de aplicación de éstos cuando se presentan como principios. 77 V. ALEXY, R. La construcción de los derechos fundamentales, op. cit.
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hacia una dogmática diferenciada y crítica de cada uno de los derechos fundamentales. Segundo, la reconstrucción de los puntos de vista que deben ser considerados en el marco del modelo de la ponderación orientado por reglas, no se alcanza a través de la mera repetición de la letra de los correspondientes precedentes. Así, una ponderación no debe realizarse de forma “irreflexiva según pautas (que se repiten y aplican) por acostumbramiento”. De este modo, la legitimidad que puede devenir de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación o de una regla de la ponderación para determinar la intensidad de una restricción o el peso de las razones justificatorias no resulta de la mera autoridad que tomó la decisión. En este sentido, y cuando se refiere a decisiones judiciales, no se trata de la mera cita de precedentes. No se trata de la legitimación de la ponderación actual a través de una “cita en cadena” de jurisprudencia anterior. El valor de la cita depende de que ésta permita al tribunal una discusión, en términos de comparación y justificación, con su jurisprudencia anterior. La determinación de la intensidad de la restricción o el peso abstracto de un derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas independientes de la ponderación concreta, se justifica en tanto estas reglas surgen del contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones anteriores en el marco de un procedimiento argumentativo. En esto último, la dogmática constitucional juega también un papel importante en tanto pueda mantenerse en un constante diálogo con la jurisprudencia constitucional, que le permita sistematizarla y criticarla en términos de reglas de la ponderación diferenciada según cada uno de los derechos fundamentales.
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CAPíTULO TERCERO La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales
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Uno de los requisitos para ingresar en Colombia a la carrera judicial en calidad de juez, consiste en realizar y aprobar un extenso curso de formación, una de cuyos principales focos de atención es la argumentación jurídica; cuestiones como los razonamientos deductivo, inductivo y abductivo, las falacias argumentativas, los métodos de interpretación, los criterios de resolución de antinomias, el análisis estático y dinámico del precedente contitucional, entre otros, son estudiados allí con cierta profundidad. Los nuevos programas académicos en Derecho de distintas universidades latinoamericanas incluyen ahora una cátedra denominada “argumentación jurídica”, tanto a nivel de pre-grado como a nivel de post-grado. En efecto, se encuentra prevista en los currículos de los programas de la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito, Ecuador), Javeriana (Bogotá, Colombia), Talca1 (Santiago, Chile), Católica del Perú (Lima, Perú), entre muchas otras. La producción académica tiene también como tema recurrente la argumentación jurídica: la ponderación como técnica para enfrentar conflictos normativos entre principios, la inserción de los valores y de los principios en el razonamiento judicial, la discrecionalidad de los operadores jurídicos, la objetividad de la argumentación, los métodos de interpretación, las indeterminaciones lingüísticas, lógicas y pragmáticas del derecho legislado, entre otros, son abordados con mucha frecuencia. Autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Perelman, Manuel Atienza, Neil MacCormick y Marina Gascón, son ahora leídos con avidez e interés. Conferencias, seminarios, cursos presenciales y a distancia sobre este tema, son ahora parte de nuestra cotidianidad. Todos estos hechos, aparentemente aislados, se enmarcan en un nuevo contexto cuyo núcleo común: la suposición de que la argumentación jurídica constituye una de las “claves del éxito” en la producción, interpretación y aplicación del Derecho; las decisiones judiciales serán mejores en la medida en que existan jueces preparados para argumentar adecuadamente, la producción legislativa será mejor si responde a parámetros racionales, y la independencia, 1 Aquí se utiliza la denominación “Retórica, lógica e interpretación jurídica”.
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legitimidad y eficacia de la administración de justicia y de la administración pública en general depende en buena medida de la calidad argumentativa de las decisiones de sus operadores. Esta suposición ha conducido entonces a hacer un enorme esfuerzo (incluso económico) por diseñar nuevas herramientas conceptuales dirigidas a optimizar el razonamiento jurídico. Los artículos que se presentan a continuación se enmarcan en esta problemática. Fundamentalmente lo que pretenden es poner a prueba esta suposición, evaluando las probabilidades de éxito de la “apuesta” por la argumentación. En “Dimensiones epistemológicas del derecho: el problema de su legitimidad cognitiva”, Minor E. Salas aborda dos preguntales elementales: en primer lugar, el autor evalúa la pretensión (implícita o explícita) de la comunidad jurídica sobre la racionalidad y objetividad de la argumentación jurídica, partiendo no solo de las prácticas efectivas de los operadores jurídicos, sino también de las posibilidades estructurales del Derecho. Y en segundo lugar, examina la función de la pretensión de la racionalidad y objetividad en la producción, interpretación y aplicación del derecho dentro de la sociedad. Las respuestas a estos interrogantes no son muy alentadoras. Por un lado, la actividad jurídica no puede ser concebida en términos racionales, ni aun entendida esta racionalidad en sus formas más débiles y laxas: no existen parámetros objetivos para controlar y evaluar la legitimidad cognitiva del Derecho, pocas veces éste responde a una lógica “weberiana” en la que las decisiones jurídicas son el medio más idóneo para garantizar los fines elegidos, solo de manera excepcional y esporádica es posible reconstruir y explicar el discurso jurídico en términos de la lógica formal y simbólica, y las referencias a la proporcionalidad, la razonabilidad, al consecuencialismo jurídico e incluso a la discrecionalidad, no son más que formas de encubrir el carácter no-racional de la actividad jurídica. Paradójicamente, y a pesar de la evidente falta de correspondencia entre la postulación de la racionalidad o razonabilidad del Derecho y la realidad, el autor no propone el abandono de estas suposiciones y pretensiones. Por el contrario, estas fórmulas contemporáneas que de manera recurrente y sistemática defienden la cordura y sensatez del Derecho, a pesar de ser estructuralmente vacías y carentes de contenido, sirven para proporcionar satisfacción sicológica a las personas que acuden en
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su ayuda; se trata entonces de una ilusión, pero de una ilusión necesaria para la sociedad y sus individuos, y también para sus operadores, que dependen vital y económicamente de ella. Un panorama menos desolador se encuentra en “La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos”. Desde los presupuestos del positivismo contemporáneo, Juan Antonio García Amado realiza un diagnóstico y una evaluación crítica de las teorías de la argumentación jurídica, identificando sus contribuciones y limitaciones en la actualidad. El punto de partida, entonces, son algunos de los presupuestos teóricos de este positivismo: las verdades en el Derecho son de tipo “formal” y “procedimental”, en el sentido de que no existen verdades intrínsecamente correctas o incorrectas en virtud de su contenido, sino que por el contrario, son el resultado de las reglas procesales y formales del razonamiento; su respeto y cumplimiento, sin embargo, no tiene la potencialidad de asegurar respuestas en el Derecho, sino únicamente la de identificar respuestas abiertamente incorrectas. Las teorías de la argumentación, entonces, serán adecuadas y útiles en la medida en que suministren estas herramientas formales y procedimentales. Desde esta perspectiva, el autor realiza el “diagnóstico” de las actuales teorías de la argumentación jurídica. En primer lugar, existe una marcada y arraigada tendencia que supone la existencia de decisiones material y objetivamente correctas en el Derecho, es decir, de verdades objetivas y respuestas intrínsecamente correctas, a las que se accede a través de la argumentación jurídica. Esta suposición, defendida mayoritariamente por corrientes como el neoconstitucionalismo, el principialismo dworkiano y la jurisprudencia de valores, supone fundamentalmente dos cosas: primero, que la verdad y corrección de las asersiones en el Derecho son independientes del procedimiento y del método que se siga para su obtención; y segundo, y a pesar de lo anterior, que las reglas de la argumentación tienen la potencialidad de hacer evidentes y de develar las respuestas correctas en el Derecho. Método y verdad, a pesar de su independencia ontológica, coinciden plenamente y conforman un solo binomio. Esta suposición falla básicamente por dos razones: En primer lugar, postula un ideal que encubre y oculta la realidad de los hechos: no existen verdades ni respuestas correctas en sí mismas, sino diferentes perspectivas y horizontes conceptuales y metodológicos desde las cuales se accede a ellas.
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Es decir, se crea una imagen ficticia de la dinámica jurídica, que muy poco se corresponde con la realidad. Se supone ingenuamente que el cumplimiento de unas cuantas pautas argumentativas sirve para encontrar la respuesta correcta, cuando lo que ocurre realmente es que las reglas son tan solo un pretexto para justificar las preferencias personales de los operadores jurídicos. Segundo, y como consecuencia de lo anterior, la teoría de la argumentación jurídica ha descuidado su foco principal: el diseño de herramientas metodológicas, formales y procedimentales concretas, específicas y rigurosas que sirvan a los operadores jurídicos en sus actividades de producción, interpretación y aplicación del Derecho, y al mismo tiempo como parámetro de valoración y enjuiciamietno de dichas operaciones. La propuestas anteriores ofrecen elementos de juicio para enjuiciar y valorar nuestra suposición sobre la objetividad y racionalidad del derecho, que a su turno es determinante en la cuestión de la legitimidad y justificación de la actividad jurídica y del Derecho en general. De igual modo, permite identificar los las áreas que merecen especial atención y profundización por la teoría del Derecho.
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La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos José Antonio García Amado*
Sumario: I. ¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? II. Hechos y argumentos.
I.
¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica?
¿Cuál ha sido la aportación fundamental de ese ramillete de doctrinas que, aun en su diversidad, se conocen como teoría de la argumentación jurídica? Podría sintetizarse en los siguientes postulados: (i) Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos.
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Licenciado y doctor de la Universidad de Oviedo. Profesor titular en las Universidades de Oviedo y de León. Estancias de investigación en Münich, Berlín, Mainz- Aiz-en-Provence y Florencia. Cursos, ponencias y conferencias en Alemania, Bélgica, Italia, Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica, El Salvador y México, y en numerosas universidades e instituciones españolas. Correo electrónico: jagara@unileon.es.
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(ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. (iii) Esos argumentos deben ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de Derecho. La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas. Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo. Pero sobre este punto habrá que hacer algunas consideraciones más adelante, pues el punto a) nos aboca a temas tales como la relectura y refundamentación del Derecho procesal en clave argumentativa, así como al papel que juega la idea de verdad como guía del proceso; y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculación del juez a la ley y/o a principios materiales de justicia. Precisemos brevemente el alcance de las citadas exigencias. Sobre (i).- El requisito de que el juez justifique argumentativamente sus valoraciones determinantes supone la previa asunción de que tales valoracio-
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nes efectivamente acontecen en la práctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final, para la resolución de los casos. La teoría de la argumentación jurídica ocupa a este respecto un punto intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teoría jurídica, el hiperracionalismo y el irracionalismo. Las primeras niegan que la práctica judicial sea valorativa; las segundas lo afirman, pero cuestionan la utilidad de todo esfuerzo de racionalización de esas valoraciones, que encerrarían nada más que opiniones y preferencias subjetivas del juez. El hiperracionalismo tuvo su más clara expresión en el positivismo ingenuo y metafísico del siglo XIX, el de la Escuela de la Exégesis, en Francia, y el de la Jurisprudencia de Conceptos, en Alemania. Temerosos los doctrinantes y sus patronos de la discrecionalidad judicial, la niegan y mantienen que el juez puede y debe decidir mediante un simple silogismo, para el que las premisas le vienen perfectamente dadas y acabadas: la norma es por definición clara, coherente y completa y los hechos hablan por sí mismos, son perfectamente constatables y cognoscibles en su verdad o falsedad. Y, admiradores esos mismos profesores del legislador, ya sea por ver en él la encarnación de la soberanía popular, que no yerra, o del espíritu del pueblo representado por los príncipes o los señores, piensan que la ley va a ser siempre una obra perfecta que en nada tiene que ser concretada, aclarada o desarrollada por los jueces. En la labor judicial, por consiguiente, no queda espacio para las preferencias subjetivas del legislador, para sus valoraciones, y por ello nada hay de creativo ni discrecional en las sentencias. El juez subsume y sólo subsume, encaja los hechos del caso, patentes, bajo la ley, clara y congruente, y extrae el fallo sin poner ni quitar. Ese hiperracionalismo reaparece con potencia en buena parte de la teoría jurídica de las últimas décadas del siglo XX, en especial mediante la síntesis progresiva entre Jurisprudencia de Valores, principialismo dworkiniano y neo-constitucionalismo. Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el Derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitución que es la quintaesencia de la verdad y del bien, ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva y los o ciertos valores morales, que se hallan en el escalón
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superior del sistema. Lo que el derecho positivo tenga de indeterminado se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiológico; lo que tenga de injusto se corrige desde el mismo plano ético-jurídico. El juez puede y debe “aplicar” el Derecho, así integrado, pues el Derecho, al menos idealmente, proporciona para cada caso “la” solución correcta. Esa única solución correcta tiene la doble condición de ser, al tiempo, la jurídicamente debida y la moralmente debida. Derecho y Moral, en íntima amalgama, se dan la mano para determinar los contenidos del fallo judicial. Si en el siglo XIX aquel positivismo pensaba que la labor judicial era antes que nada un ejercicio de conocimiento guiado por la razón científica, contemporáneamente se vuelve a ver así, pero ahora bajo la tutela de la razón práctica. El buen juez no valora, sino que conoce; no crea o completa la norma, sino que “aplica” con objetividad el Derecho. La doctrina decimonónica estimaba que había un método que auxiliaba al juez y garantizaba la adecuación de sus resultados, el método meramente subsuntivo; la de hoy señala que el método que cumple dicha función es el ponderativo. Sólo cambia la “materia prima” o la fuente en la que el juez descubre los contenidos debidos para su sentencia, que nada encierra de discrecional y valorativa: para la Escuela de la Exégesis era el puro tenor literal de los códigos, para la Jurisprudencia de Conceptos eran los conceptos, las categorías abstractas que poblaban el universo jurídico y que ya los romanos habían sabido hallar y sistematizar; para las corrientes iusmoralistas de hoy son los contenidos de moral objetiva que impregnan los principios constitucionales y, por extensión, todo el ordenamiento jurídico. El irracionalismo fue históricamente la reacción radical contra aquel positivismo ingenuo del XIX. Movimientos como la Escuela Libre de Derecho o el Realismo Jurídico, en sus distintas versiones, resaltarán que el derecho positivo es incompleto, incoherente e indeterminado por definición, que el Derecho natural o cualquier otra concepción moralizante y metafísica del Derecho es una quimera y pretexto para que cada cual haga pasar su voluntad por expresión de la más alta justicia, y que la pretendida objetividad del hacer judicial no es más que encubrimiento de la subjetividad y excusa para fingir irresponsabilidad por el contenido de las sentencias. Los fallos judiciales son puro reflejo de las inclinaciones y los valores personales del juez; el juez, por tanto, crea Derecho para cada caso y esa actividad valorativa y creativa es por
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definición incontrolable. No hay en puridad más Derecho que lo que los jueces quieran mantener en sus sentencias y, todo lo más, debemos esforzarnos en que los jueces sean buenas personas, cultivadas y sensibles, a fin de que con sus decisiones no provoquen grandes desastres. La discrecionalidad judicial no sólo existe siempre y en todo caso, sino que es absoluta e incontrolable. Mejor que especular sobre la justicia de los fallos o sobre los correctos métodos del razonamiento judicial, deberíamos concentrar el esfuerzo en la selección y formación integral de los jueces. A ese irracionalismo inicial de la teoría del Derecho se fueron sumando otras aportaciones. Las corrientes sociologistas resaltaron la influencia crucial que sobre la práctica jurídica ejercen las pautas culturales vigentes en cada lugar; el marxismo subrayó el componente clasista y superestructural del Derecho, componente presente y operante también en la praxis judicial. Con el paso del tiempo, y ya en la segunda parte del siglo XX, la filosofía hermenéutica volverá a destacar la importancia de las tradiciones y de las precomprensiones socialmente imbuídas, el auge de las ciencias sociales someterá al Derecho y sus operaciones a nuevos enfoques en clave sociológica, psicológica, económica y antropológica, y nuevos movimientos teóricos, como el feminismo o el de los estudios culturales, señalarán nuevos factores sociales y culturales que impregnan tanto la ley como las sentencias. La síntesis última de esas perspectivas y sospechas, en términos de teoría irracionalista del Derecho y de la decisión judicial, la brindará en Estados Unidos la variada y pluriforme corriente que se conoce como Critical Legal Studies. En resumidas cuentas, frente al hiperracionalismo del positivismo decimonónico o del iusnaturalismo actual y frente al irracionalismo, a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del Derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, trasmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas.
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Ése sería el designio inicial o el mínimo común denominador de las diversas teorías de la argumentación jurídica. Pero a partir de ahí, y con los años, se ha producido una bifurcación que no se debe perder de vista. Una parte de la teoría de la argumentación, especialmente a partir del “segundo” Alexy y de su magna obra sobre derechos fundamentales, se dará la mano con el iusmoralismo y, sin llegar al extremo de abrazar expresamente la teoría de la única respuesta correcta, pues se admiten casos marginales de ejercicio de la discrecionalidad judicial, se pensará que la teoría de la argumentación constituye el método o el cedazo por el que la decisión judicial se filtra para poder convertirse en decisión material y objetivamente correcta. Las reglas de la argumentación racional ya no tienen la función negativa de descartar ciertas soluciones por hallarse deficientemente argumentadas; ahora adquieren tintes demostrativos, son la guía de la razón práctica en su averiguación de soluciones jurídicas que sólo serán racionales, admisibles y válidas si son justas. No es ocioso señalar que los autores que se acogen a esa vía suelen abrazar, expresa o tácitamente, una doctrina ética de tintes objetivistas y cognitivistas: el bien, lo que sea el bien, existe en sí, como propiedad independiente de los sujetos, y puede ser conocido por los sujetos que ejerciten la razón práctica mediante el adecuado método, el método de la argumentación racional. Creo que ésa es, al día de hoy, la corriente mayoritaria entre los autores que cultivan la teoría de la argumentación jurídica, y de ahí la síntesis, cada día más habitual, entre teoría de la argumentación jurídica y neoconstitucionalismo. Pero también cabe una versión de la teoría de la argumentación jurídica dentro de los alcances del positivismo jurídico contemporáneo. Para que podamos aclararnos mínimamente en este asunto debemos comenzar por descartar las etiquetas apresuradas y las argucias retóricas, y más si nos estamos ocupando de las reglas del argumentar racional. La principal de esas trampas dialécticas consiste en lo que en España denominaríamos dar lanzada a moro muerto. Quiere decirse que los contendientes en este debate teórico suelen batirse con una versión caricaturesca y empobrecida de la doctrina rival. Tal ocurre si los positivistas se enfrentan a las tesis de Dworkin, Alexy o Atienza, por ejemplo, tildándolas de pura reedición del viejo iusnaturalismo, sea tomista o ilustrado. Y tal sucede igualmente cuando los iusmoralistas señalan como carencias teóricas del positivismo las que únicamente pueden predicarse de aquel positivismo del siglo XIX. Ni pretenden estos iusmoralistas
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que el escalón superior del Derecho lo formen ni la ley eterna ni una ley natural grabada en la naturaleza del hombre, ni es justo imputar a autores como Kelsen, Hart o Bobbio la creencia de que en la mera letra de la ley se halla la solución clara y perfecta para cualquier caso en Derecho. El positivismo del siglo XX se construyó sobre varios pilares, bien visibles en los autores citados. El primero, el empeño en separar conceptualmente el Derecho y la moral, de modo que, a efectos descriptivos, tan erróneo y estéril resulta afirmar que no es Derecho la norma jurídica inmoral, como afirmar que no sería moral la norma moral antijurídica. Del mismo modo que, si se permite la comparación en lo que valga, ni en la Medicina ni en la Filosofía parece muy ventajoso confundir el amor con la fisiología o con la bioquímica, aun cuando mantengan evidentes relaciones. Cada cosa es lo que es, aunque podamos tener buenas y bien fundadas ideas sobre la mejor manera de acompasar la una con la otra. El segundo pilar es el rechazo de la metafísica, de la fundamentación metafísica de los sistemas normativos. Todo lo que es, incluidas las ideas e incluidos los sistemas normativos, es de este mundo, del mundo de los fenómenos empíricos y de las interrelaciones sociales. Del mismo modo que para el positivismo filosófico es ficticia por metafísica la bipartición del ser humano en cuerpo y alma, pues sólo el cuerpo podemos conocer y el alma se nos escapa por los derroteros de la fe y el misterio, el Derecho no tiene un cuerpo positivo y un alma de moral objetiva. Otra cosa es que el uso del cuerpo trate de ser condicionado o gobernado desde diferentes ideologías o convicciones sobre la vida buena, la trascendencia o la salud del alma, igual que el uso del Derecho es objeto de disputa entre visiones diversas de la sociedad justa o de la nación perfecta. Pero cada cosa es lo que es y las únicas certezas que podemos compartir, para organizarnos en común, son las certezas sobre lo que todos podemos igualmente captar, sobre los hechos. Y el pilar tercero es la impronta democrática. Los grandes positivistas jurídicos de la era contemporánea suelen tener también en común el ser importantes y esmerados teóricos de la democracia, empezando por Kelsen. El escepticismo ante la existencia y/o cognoscibilidad de “la” moral verdadera y ante la potencia resolutoria de una razón práctica común a todos, lleva a estos autores a la apología del sistema político que supone el mal menor, pues es el que produce como normas jurídicas aquellas que contravienen las con-
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vicciones de menos ciudadanos y el que, desde el rechazo a la idea de que ni siquiera la mayoría sea titular de una verdad absoluta, garantiza el respeto de las minorías: el sistema mayoritario, el sistema democrático. Muchos nos sentimos, en el plano descriptivo, positivistas porque nos cuesta creer en la verdad absoluta de la opinión moral de nadie, ni siquiera de la propia; pero en el plano normativo abogamos por el positivismo por razón de democracia, somos positivistas del Estado de Derecho y pensamos que el Derecho creado democráticamente y en democracia (donde haya tal mínimamente, por supuesto; es una cuestión de escala) es el mejor de los derechos posibles como pauta para la vida en común. Sin perjuicio de que los positivistas discrepemos del contenido de muchas normas jurídicas y estemos dispuestos tanto a desobedecerlas con base en nuestra moral personal y de que podamos ser, al tiempo, celosos ejercitadores de todas nuestras libertades y de todos nuestros derechos políticos, como instrumentos para participar activamente en el cambio y mejora de las normas jurídicas vigentes. Pensar que el positivista jurídico es un conformista y resignado ante el poder es como afirmar que todo antipositivista es un santurrón o un insnaturalista de misa diaria. Este positivismo ha mantenido en todo momento otra idea que lo define: la afirmación de la inevitabilidad de la discrecionalidad judicial. Que las normas jurídico-positivas sean el único Derecho no es sinónimo de que esas normas configuren un sistema jurídico perfecto, claro, coherente y sin lagunas. Ya hemos dicho que, menos aún, es sinónimo de que esas normas sean justas, justas para todos o justas a tenor de la verdadera moral. El juez trabaja con un material, las normas jurídicas, que está lleno de vaguedad, de contradicciones, de lagunas. Y por eso entre el sistema jurídico que tiene que aplicar el juez y su sentencia se interpone la actividad valorativa del juez, del juez que elige entre interpretaciones posibles de los enunciados jurídicos, que tiene que resolver también cuando no halla norma aplicable o que tiene que elegir entre las normas aplicables, cuando son varias y del mismo rango. Ahí es donde también el positivista encuentra espacio para la teoría de la argumentación, como teoría que traza pautas para el control del razonamiento judicial y, ante todo, para evitar en lo posible que la insoslayable discrecionalidad judicial degenere en impune e incontrolable arbitrariedad. En suma, las herramientas que aporta la teoría de la argumentación pueden ser apropiadas tanto por una teoría positivista como por una teoría ius-
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moralista del Derecho, aunque con distintos objetivos y diverso alcance. Para el iusmoralismo la argumentación racional es el método adecuado para establecer y fundamentar las soluciones correctas para los casos en Derecho. Aquí se maneja un sentido fuerte de la idea de corrección y de la idea de racionalidad. La actividad discursiva, el intercambio de argumentos, el esfuerzo dialéctico y deliberativo de, por un lado, las partes en el proceso y, por otro, el juez guiado por la razón práctica, sirve para que pueda quedar demostrado hasta el límite de lo humanamente posible cuál es la decisión que la razón y la justicia, de consuno, demandan para el asunto litigioso. Muy diversos argumentos pueden y deben ser tomados en consideración en cada caso y en todos se encierran valores dignos de ser ponderados (el tenor de la norma, el fin de la misma, su inserción sistemática, la intención del legislador, los precedentes, las necesidades sociales, la situación de los sujetos, etc., etc.), pero uno vale por encima de todos: la justicia de la concreta resolución. De ahí que, para la teoría de la argumentación de corte iusmoralista, todos esos argumentos cuenten y deban tener su peso a la hora de justificar la decisión, pero su validez fundamentadora es sólo prima facie o en principio. Esto significa dos cosas. Una, que, a falta de argumentos mejores de tipo moral o de justicia, esos otros deben ser la base de la decisión. Otra, que la vinculación de aquellos argumentos al sistema jurídico-positivo establecido, su carácter intrasistemático, con la presunción de validez y legitimidad de dicho sistema, implican que la carga de argumentar y desactivar sus propuestas pase a quien contra ellos propone el argumento moral o de justicia. Pero el sólido respaldo argumentativo de este último lo convierte en el debido ganador y será él, el de justicia, el que en ese caso deba imponerse, aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemáticos, en detrimento de lo que diga o pueda significar, se interpreta como se interprete, la norma positiva. La justicia gana siempre, aunque no se muestre en sus contenidos por sí misma y en su evidencia, sino que tenga que ser explorada y averiguada por medio de la argumentación. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa vía se descubre y se sienta no es el producto de la discrecionalidad del juez, sino el resultado del recto ejercicio de la razón práctica. Mediante la argumentación racional no decidimos dando razones que quieren ser convincentes, sino que conocemos gracias a esas razones y, sobre dicha base, decidimos.
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Para el iuspositivismo la argumentación judicial respetuosa de ciertas reglas racionales es la herramienta que nos permite diseccionar críticamente las sentencias a fin de diferenciar cuándo contienen un recto ejercicio de la discrecionalidad y cuándo pueden ser sospechosas de arbitrariedad. El juez que fundamenta adecuadamente su fallo no ha demostrado con ello su plena corrección material o su justicia, no nos da cuenta de que haya descubierto mediante el sano ejercicio de la razón práctica la única solución correcta. Simplemente nos hace ver que, con los argumentos que el sistema jurídico le permite manejar, ha tratado de alcanzar la solución que le parece más correcta y, además, nos hace partícipes de sus razones con el propósito de convencernos de que es un juez en su papel y no alguien que trata de imponer sus convicciones generales, su moral o sus intereses. Esa relativización de la utilidad de la argumentación racional es la que explica que, por lo general, resulte mucho más fácil al positivista que al iusmoralista afirmar simultáneamente que una decisión judicial es racional, en el sentido de que no hay tacha en su fundamentación argumentativa, y que, al mismo tiempo, discrepa con ella. Para el positivista no rige, aplicada a la decisión judicial, la máxima de que la verdad no tiene más que un camino, por mucho que ese camino se construya a golpe de argumento. La teoría de la argumentación jurídica es una teoría de la decisión jurídica racional. Sus presupuestos básicos se pueden resumir así: a) Es una teoría dialógica o discursiva de la racionalidad. Cuál sea el contenido de la decisión racional es algo que no se puede conocer o descubrir ni mediante la intuición particular ni mediante ningún género de reflexión o análisis meramente individual, mediante la razón monológica, la de alguien que “habla” consigo mismo, estudia en soledad y reflexiona. Es en el discurso, en el diálogo, en el debate leal entre argumentos y argumentantes donde se puede sentar el contenido debido de la decisión. b) Es una teoría consensualista de la racionalidad. Racional será aquella decisión apta para alcanzar el consenso entre los concretos argumentantes y de cualquier argumentante; es decir, de cualquiera que tenga interés y razones para preguntarse sobre el asunto y que aporte dichas razones como argumentos y valore los argumentos ajenos. No hay racionalidad sin consenso o sin aptitud de la decisión para lograr, como ideal, ese consenso general. c) Es una teoría procedimental de la racionalidad. No hay racionalidad sin consenso, pero no todo consenso es consenso racional. Sólo será racional
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el acuerdo que se consiga en un discurso, en un diálogo en el que los argumentantes respeten ciertas reglas, que son las reglas de la argumentación racional. Esas reglas constituyen lo que podría denominarse el “derecho procesal” de la argumentación racional. Pueden sintetizarse en que ningún argumentante legitimado por un interés en el asunto que se decida debe ser privado de su derecho a argumentar, todos han de poder argumentar con igual libertad y los argumentos de todos deben ser tomados en consideración con idéntico respeto e igual consideración inicial. Se presupone también, como no podría ser de otro modo, que se respeta la lógica común de nuestros razonamientos, es decir, que se hacen inferencias válidas y se evitan las falacias lógicas, así como que el lenguaje se usa con sus significados compartidos y que no se echa mano de un lenguaje privado o ad hoc. Si un discurso gobernado por dichas reglas desemboca en un acuerdo, ese acuerdo será racional y la consiguiente decisión merecerá el mismo calificativo. d) Es una teoría formal, no material, de la racionalidad. Como consecuencia de lo anterior, el contenido de la decisión racional no está predeterminado, no se halla preestablecido antes del discurso, sino que se sienta precisamente en el discurso, en esa argumentación racional: el contenido de la decisión racional será el contenido de ese acuerdo que se ha alcanzado argumentando racionalmente. En este sentido se dice también que estamos ante una doctrina de tipo constructivista. Si es correcta la anterior descripción de los presupuestos filosóficos de la teoría de la argumentación, debemos pasar a preguntarnos cuál puede ser su utilidad real como patrón de análisis y crítica de las decisiones jurídicas. No se debe perder de vista que en el Derecho, por razones prácticas ligadas a la función de los sistemas jurídicos, las decisiones acontecen de modo autoritativo y sometidas a limitación de interlocutores y de plazo. Además, las normas jurídicas sirven precisamente como pauta para poner fin a las disputas. Un juez decide porque las partes no están de acuerdo, y por eso hay pleito, y porque las partes no se han puesto de acuerdo durante el proceso, cuando dicho acuerdo sea relevante para poner fin al mismo. Además se ha de distinguir entre la argumentación en el proceso y la argumentación del juez en la motivación de la sentencia. En cuanto a la argumentación de las partes en el proceso, resulta de sumo interés replantear las garantías procesales como garantías de los “derechos”
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argumentativos de las partes, como salvaguarda de que las partes se hallen en el proceso en la situación que la teoría de la argumentación presenta como propia de la argumentación racional: con paridad de armas, en situación de igualdad, con libertad para aportar argumentos y contraargumentos, etc. Subyace la idea de que el juez ha de formarse una convicción sobre los hechos del caso y sobre las normas que no sea puramente de su cosecha, sino el resultado de ese toma y daca. Las reglas procesales no sólo velan por la igualdad y libertad de las partes que exponen sus razones, sino que también encauzan esa argumentación de las partes para que se eviten las trampas argumentativas, la deslealtad en el discurso, la manipulación interesada y la tergiversación maliciosa. Podría hacerse, y está pendiente, una reconstrucción de esa normativa procesal a la luz de y por referencia a las reglas de la argumentación racional que la teoría diseña. Idealmente, y a tenor de ese modelo subyacente de racionalidad argumentativa, el Derecho procesal asume que los argumentos de parte son de parte, es decir, parciales, pero trata de encarrilarlos para que, en lo posible, no dejen de ser, en la forma y en el fondo, los argumentos de sujetos que tratan de convencer a un observador imparcial con el valor de sus razones, en lugar de puras artimañas para engañar, seducir o persuadir al juzgador, al árbitro de la disputa, en el sentido de la contraposición perelmaniana entre persuadir y convencer. El proceso convierte el enfrentamiento, la contraposición material entre las partes, en disputa dialéctica. Si se permite la comparación, y tomándola sólo en lo que valga, sería una diferencia análoga a la que se da entre dirimir un enfrentamiento en una pelea callejera, donde todas las armas son válidas y se trata de derrotar al otro a cualquier precio, o en un combate de boxeo en un cuadrilátero, con reglas de fair play y un árbitro que vigila lo reglamentario de los golpes y que decide al final con la mayor objetividad posible. Al tiempo, se está presuponiendo que el juez en su función se “despersonaliza”, en el sentido de que se convierte en un observador imparcial, en alguien que deja de lado, que hace abstracción de su ideología, de sus personales intereses y de sus fobias y filias y que trata de decidir como en su lugar haría cualquier otro que, como él, tuviera los conocimientos técnicos debidos y que, como él, hubiera escuchado y ponderado los argumentos de las partes. Por ese carácter no “personal” de la decisión judicial velan toda otra serie de reglas procesales, como las que establecen las causas de abstención y recusa-
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ción, entre otras muchas. Y así es como también se explican la obligación de motivar y ciertas reglas de la motivación válida. El juez tiene que motivar su fallo justamente argumentando, pero no argumentando de cualquier manera, pues también es un argumento decir, por ejemplo, que condené a éste porque me era antipático o que di la razón al otro porque me parecía más virtuoso o menos pecador. La obligación de motivar supone dar razones que puedan ser comprendidas y compartidas por cualquier ciudadano que tenga los mismos conocimientos de los hechos y de las normas, por cualquier ciudadano que, en esa situación, sea igualmente capaz de poner entre paréntesis sus intereses e inclinaciones y de colocarse en el lugar del otro, de cualquier otro: en el lugar de un buen juez. No se trata de que los argumentos del juez en su motivación hayan de convencer efectivamente a cualquier observador informado, sino de que cualquier observador informado pueda constatar, a través de esos argumentos, que el juez no ha cometido errores tangibles y que al juez lo han guiado razones admisibles y no pulsiones puramente subjetivas. Es la vinculación entre los argumentos de las partes y la decisión judicial lo que explica la exigencia habitual en nuestros sistemas jurídicos de que la motivación judicial sea congruente con esos argumentos y sea, además, exhaustiva en la toma en consideración de los mismos. El juez está así compelido a tratar de acreditar que su convicción se ha formado sobre la base de esos argumentos y no de su libérrimo albedrío. Con ello no se niega la discrecionalidad judicial, pero se intenta evitar que la convicción del juez, que le lleva a la elección entre las opciones posibles a la hora de interpretar las normas y de valorar las pruebas, se forme por su cuenta y riesgo, a su aire, con datos o razones de su pura cosecha. No se trata de que, en ciertos sentidos, no pueda ir más allá de lo alegado y expuesto por las partes, sino de que no deje de atender, como criterio básico de su juicio, a lo alegado y expuesto por las partes. El juez, en lo que alcance su discrecionalidad, no valora libremente lo que hay, valora libremente lo que le han dicho y mostrado. O así, al menos, trata el Derecho procesal de que sea. La teoría de la argumentación, por un lado, y el Derecho procesal, por otro, operan con un ideal de decisión judicial racional. La primera establece reglas en el plano puramente teórico, conforme al modelo de racionalidad que hemos retratado anteriormente. El segundo pone reglas jurídicas que traducen a pautas procesales obligatorias aquel ideal. Pero no podemos perder
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de vista que siempre que operamos con modelos contrafácticos, con modelos, por tanto, ideales, estamos abocados a un razonamiento en escala. Entre el plano del perfecto cumplimiento del ideal y el de su patente menoscabo hay zonas intermedias. Entre el blanco y el negro existe una amplia zona de grises. El ideal trazado por las teorías de la argumentación y latente en el Derecho procesal contemporáneo se puede cumplir en más o en menos en cada proceso y sólo cabe, como hemos dicho, razonar en escala: un proceso y una sentencia serán tanto más racionales cuanto mayor sea en el uno y en la otra el grado de realización de tales ideales. Volvamos ahora a la lectura que de la teoría de la argumentación jurídica pueden hacer, para estos menesteres, el iuspositivismo y el iusmoralismo. Para el primero el modelo de racionalidad argumentativa aporta un criterio para establecer una racionalidad de mínimos del proceso y de la sentencia y para proporcionar razones para el debate crítico sobre los mismos. Para el segundo, como ya se ha dicho, la racionalidad argumentativa puede ser la vía para descubrir y fundamentar la decisión correcta para los casos. Para el positivismo esas reglas de la argumentación racional valen antes que nada para que se pueda descartar por irracional la sentencia que patentemente las vulnere. Para el iusmoralismo sirven para que podamos llegar a la convicción objetiva de que la decisión alcanzada es o no la decisión más racional de las posibles. En este punto es donde tiene cabida el debate sobre los rendimientos posibles de la teoría de la argumentación, en su aplicación a la decisión judicial. Si insistimos en el mencionado carácter consensualista de ese modelo de racionalidad y lo llevamos hasta sus últimas consecuencias, tendríamos que concluir que sólo será racional la decisión judicial que efectivamente pueda provocar ese consenso y según las reglas del modelo. Ese objetivo parece absolutamente inalcanzable. Cuando un iusmoralista echa mano de la idea de racionalidad argumentativa para justificar que una decisión judicial es o no la correcta y racional, y cuando ese juicio se hace por razones sustanciales, de contenido, y no por razones puramente formales o procedimentales, necesariamente está presuponiendo algo que contradice aquel presupuesto de la teoría de la argumentación que da al modelo de racionalidad su carácter formal o meramente procedimental: se está presuponiendo que hay patrones previos y extraargumentativos de corrección material de la decisión, patrones
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morales o de razón práctica, patrones de justicia. Si la verdad o la justicia no tienen más que un camino, la argumentación no es la fuente de la racionalidad decisoria, sino solamente el método auxiliar para hacer patente e imponer otro tipo de racionalidad, la propia de algún tipo de objetivismo moral. Una teoría de la argumentación al servicio del objetivismo moral ya no será una teoría de carácter consensualista y formal, salvo que alguien piense que su papel es el de respaldar y dar argumento a la verdad y justicia de sus propias convicciones, que son válidas en sí o por ser propias, no por ser objeto de consenso. Si el consenso válido es el consenso sobre la verdad de lo que yo pienso y de aquello en lo que yo creo, lo que cuenta como guión de racionalidad de las decisiones del juez (o del legislador) no es el consenso en sí, y tampoco la racionalidad de las reglas de la argumentación, lo que cuenta es mi propia convicción: decisión racional será la que dé la razón a mi opinión y argumentación racional será la que se use para demostrar que yo tengo razón. En otros términos, quien defienda una teoría de la decisión racional de corte dialógico, consensualista y procedimental difícilmente podrá, al tiempo, pretender que esta o aquella decisión no son correctas o racionales porque su contenido no es el justo o el moralmente adecuado; todo lo más, se podrán descartar ciertas decisiones por las inferencias erróneas o los falsos juicios empíricos que contienen, por la deficiente fundamentación de sus premisas o por los atentados contra el proceso discursivo racional que hayan acontecido en su génesis. Con la perspectiva más modesta del positivismo la racionalidad argumentativa no es “tendenciosa”, sino “tendencial”. Se debe argumentar de determinada manera, tendiendo al acuerdo y no a la pura imposición de la autoridad, por ejemplo; se debe argumentar para ofrecer a los otros las propias razones y para hacer ver que son razones que se pretenden universalizables y compartibles las que guían la decisión. Se debe argumentar, como ya se ha repetido, para alejar en lo posible la sospecha de arbitrariedad, de mera subjetividad. Se debe argumentar porque, si el Derecho es de todos y para todos, las razones del Derecho, las razones de cada decisión jurídica por todos han de poder ser conocidas y juzgadas, aceptadas o criticadas, para que todos puedan comprobar que mis razones como juez de este caso no sean las razones meramente mías, sino las razones del Derecho que es de todos, que es de todos en lo que tenga de cierto y que sigue siendo de todos en lo que de in-
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determinado contenga. Porque también cuando el juez ejercita su discrecionalidad está decidiendo para todos y no para él mismo. Eso significa racionalidad dialógica y eso significa la orientación al consenso que es propia de la racionalidad argumentativa. Y no se olvide que, hasta por imperativo constitucional, el Derecho es de todos los ciudadanos, pero la moral es de cada uno. Y lo común no debe gestionarse con el espíritu con que se gestiona lo personal. O, al menos, ése parece ser el espíritu constitucional en los Estados de Derecho. Si yo llamo Derecho también a mi moral, no hago más que tratar de que comulguen todos con lo mío y desde la soberbia convicción de mi superioridad. Lo mismo, y con mayor razón, vale si yo soy juez. Sobre (ii).- Decíamos que los argumentos con que se justifique una decisión que se pretenda racional, según el modelo de la racionalidad argumentativa, han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas (a), no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas (b), y han de ser pertinentes (c), es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar. La teoría de la argumentación viene a decantar y a explicitar ciertos patrones de racionalidad que constantemente aplicamos en nuestras comunicaciones ordinarias. Si A y B son dos hablantes del mismo idioma, A le hace una observación o una propuesta a B y éste le responde en swahili o en un lenguaje para A incomprensible, diremos que la actitud de B no es racional y que, desde luego, no busca entenderse con A. Si A le plantea a B construir una casa de madera y B le responde que sí o que no, pero dando B por sentado que para él una casa de madera es una masa de agua en la que nadan peces y hay mareas, no podrán entenderse ni ponerse de acuerdo, pues es obvio que B no respeta la semántica del lenguaje común que permite el entendimiento. Si B le dice a A que el cianuro es un veneno mortal, que esa manzana contiene altas dosis de cianuro y que, por tanto y en conclusión, A puede o debe comerse esa manzana porque no es peligrosa para su vida, es obvio que B, además de abrigar pésimas intenciones, no razona correctamente o pretende tomar a A por tonto. Si A y B son hermanos y B le dice a A que para él, B, debe de ser todo el patrimonio de su padre difunto, pues ésa era la voluntad de su progenitor, o bien a A le consta fehacientemente tal voluntad o deberá
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preguntar a B por qué sabe él que la voluntad paterna era ésa y no otra. Si B le dice a A que debe prestarle dos mil euros, A pregunta por qué y B responde que porque los pingüinos son los únicos pájaros que no vuelan y no dice más, será esperable y razonable que A le replique a B qué tiene que ver tal peculiaridad de los pingüinos con el préstamo pretendido. Cuando de argumentar para justificar una decisión judicial se trata, las exigencias son las mismas. De por qué en el Derecho moderno los fallos judiciales han de ser motivados mediante argumentos, mediante razones, ya hemos dado cuenta: porque no expresan un mero acto de autoridad, sino que se quiere que esa autoridad fundamente sus decisiones, a fin de descartar en lo posible el riesgo de arbitrariedad, las razones espurias. Pero, si así ha de ser, argumentar es algo más que soltar palabrería o que decir cualquier cosa o de cualquier manera. En los ejemplos anteriores veíamos supuestos en los que B no respetaba a A en cuanto sujeto igualmente racional y con igual capacidad de juicio. De los jueces también se quiere que, en ese sentido, respeten a los ciudadanos que lean sus sentencias, comenzando por los destinatarios directos de ellas. No hay motivación racional de una sentencia cuando sus contenidos son traducibles a un “porque yo, juez, lo digo”, “porque simplemente a mí me parece así” o “porque a mí me da la gana”. Así se explican los requisitos que se mencionan en este apartado, como exigencias de la argumentación judicial correcta. a) Al igual que en la vida ordinaria no consideramos fundada una conclusión que es resultado de una inferencia errónea, lo mismo sucede con el fallo judicial que no se sigue correctamente de las premisas sentadas y explicitadas en la motivación. En términos de racionalidad argumentativa, el respeto de las reglas del correcto razonamiento lógico no es condición suficiente de la racionalidad del fallo, pero es condición necesaria. Que la decisión judicial no sea un simple resultado de la aplicación de las reglas formales de la lógica no quiere decir que la lógica no importe nada. Un razonamiento judicial lógicamente incorrecto es irracional, e irracional será el fallo. Aquí se ve de nuevo que el juicio de racionalidad no depende de que el fallo en sí nos guste o no, nos parezca justo o injusto. Que la decisión judicial haya de justificarse en la motivación supone que han de mostrarse las premisas de las que el fallo se desprende y que el fallo ha de derivarse efectivamente de esas premisas que se muestran, y no de otras que queden ocultas. No es que la
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teoría de la argumentación haga homenaje a la lógica por ser la lógica, sino que sin respeto a la lógica no hay argumentación que tenga sentido. Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión. b) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues éste, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida de con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas. Las premisas del razonamiento judicial versan sobre normas y sobre hechos. Imaginemos que una sentencia resuelve un caso C. En C se trataba de juzgar cierto hecho (H) aplicando la consecuencia prevista en una norma (N). La resolución del caso, el fallo, presupone dos cosas: la afirmación de que H efectivamente ocurrió y la afirmación de que el sentido correcto de N para el caso C es el sentido S, que N significa S para H. Establecido todo ello, acontece la subsunción de H bajo S y se sigue la consecuencia que, como conclusión, se establece para el caso en el fallo. Dos cosas fundamentales se han dirimido en el proceso: el acaecimiento de H y el significado de N. En cuanto a lo primero, hay una parte que mantiene que H efectivamente aca-
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eció y otra que defiende lo contrario. Las dos partes aportan pruebas y argumentan sobre ellas. El juez no podrá decidir el caso C sin afirmar que H ocurrió o no ocurrió. Es decir, no podrá fallar sin decidir sobre la premisa fáctica. Para ello tendrá que formarse una convicción y el Derecho prescribe que esa convicción ha de resultar de la valoración de las pruebas practicadas, al menos en lo que H tenga de no evidente e indiscutido. El juez decide dar por buenos los hechos o no, y lo hace valorando las pruebas. Hay, por tanto, decisión y valoración aquí. Y sabemos que siempre que hay una decisión de base valorativa se debe argumentar por qué esa decisión y no otra, es decir, por qué se valoró así y no de otra manera. Un juez que en este punto de la motivación de su sentencia se limitara a afirmar que, vistas y valoradas las pruebas, su honesta convicción es que H efectivamente aconteció, estaría incurriendo en una deficiencia argumentativa que dañaría la razonabilidad y la calidad argumentativa de su decisión final. Por tanto, un primer requisito es que el juez dé los porqués de la valoración que funda su convicción y la consiguiente decisión sobre los hechos del caso. Ahora supongamos, por mor de la simplicidad, que en el caso solamente se practicó una prueba, por ejemplo una prueba testifical: un testigo declara que vio cómo sucedía H, el hecho relevante en el caso. El juez ha valorado esa prueba y ha llegado a la convicción de que dicho testigo no es creíble. Por tanto, ese juez afirma: no ha quedado probado H porque el testigo no es creíble. ¿Será argumento bastante? Sin duda no. Tenemos la decisión sobre los hechos (H no aconteció, a efectos del proceso y la sentencia) y tenemos un argumento justificatorio de esa valoración/decisión (el testigo no es creíble). La decisión está argumentada, pero no se atiende la regla de exhaustividad argumentativa, pues no se dan las razones de la razón; se trata de un argumento de contenido no evidente y no se respalda con ulteriores argumentos: no se dice por qué el testigo no es creíble. A los jueces la honestidad, la independencia y la libertad de juicio se les presupone por razón de oficio, pero no tienen patente de corso para decidir como quieran, pues no basta que estén guiados por la buena fe y la sabiduría individual, sino que han de argumentar para convencernos, para convencer a cualquier sujeto colocado en la posición de un observador imparcial. La afirmación de que el testigo no es creíble valdrá, en términos de racionalidad argumentativa, lo que valgan las razones que la soporten. No es una cuestión de pura aritmética,
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sino de aplicar el mismo tipo de racionalidad que se usa en la vida ordinaria. Si yo afirmo que estoy seguro de que mi vecino es un ludópata y se me pide que explique por qué lo sé o me lo parece, no valdrá lo mismo, como fundamento de mi juicio, que diga que se lo noto en el aspecto o que aclare que lo veo todos los días gastarse una fortuna en máquinas tragaperras. Otro tanto se da en cuanto a la premisa normativa. Al caso se aplica la norma N, pero el enunciado de N tiene tal grado de indeterminación, que puede entenderse con dos significados, S1 y S2, y según que se opte por asignarle para el caso uno u otro, será diversa la consecuencia que se aplique a C. El juez decide cuál de esos dos significados es preferible y opta, por ejemplo, por S1. ¿Por qué? Argumenta y nos da la razón o las razones. Pongamos que aclara que porque S1 es el significado que al enunciado de N quiso darle el legislador. Ha empleado el habitual argumento o canon de interpretación subjetiva, en su versión, subjetivo-semántica. ¿Es argumentación suficiente de la decisión interpretativa? Cualquiera podrá preguntarse esto: por qué sabe o cree ese juez que fue ése precisamente, y no otro, el sentido que el legislador pensaba o quería para el enunciado de N. Así que la regla de exhaustividad argumentativa obliga al juez a dar las razones de esa razón: a tenor de tales y tales documentos consultados, de los debates parlamentarios, de ciertas noticias de la época, etc., parece verdad, creíble o verosímil que S1, y no S2, sea el significado que mejor se corresponde con el contenido que el legislador quiso dar a N. Todo esto podemos resumirlo en una nueva idea bien sencilla: cuando un juez profiere una aserción relevante para la resolución del caso y el contenido no es evidente e indiscutible, debe anticiparse mediante argumentos a la pregunta que le haría cualquier interesado u observador imparcial que trate de descartar el capricho o la arbitrariedad. Esto es, ante cualquier afirmación así cualquier observador que analiza la sentencia puede dirigir al juez la siguiente pregunta: y usted por qué lo sabe o usted por qué cree que es así, como usted mantiene. A esa pregunta es a la que, mediante sus argumentos, debe adelantarse el juez que se guíe por un modelo de racionalidad argumentativa. c) El juez que interpreta N se ha inclinado por S1 y ha echado mano del siguiente argumento: S1 es preferible porque a día de hoy la luna se encuentra en cuarto menguante. Puede ser verdad fuera de discusión esto último, pero
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cualquiera diría que qué tiene que ver el argumento con lo que se está argumentando, con lo que había que justificar. Nos encontramos ante la regla de la pertinencia de los argumentos, que se puede formular así: un argumento sólo justifica una elección cuando, en el caso en cuestión, tiene una relación relevante con el supuesto que se debate. Dado que, en nuestro elemental ejemplo, tal relación no existe, el argumento “lunático” no es propiamente un argumento con ningún valor justificatorio de la decisión en favor del significado S1 de N. Aquí usamos las mismas reglas de la comunicación común que nos llevan a preguntar a alguien que argumenta fuera del tema lo siguiente: eso a qué viene. Si aplicamos el “eso a qué viene” a la lectura de muchos de los argumentos con que las sentencias se rellenan, nos toparemos más de una vez con el artificio retórico consistente en invocar verdades evidentes o valoraciones gratas al público como justificación de decisiones con las que ninguna relación relevante para el caso tienen tales argumentos. Se cambia subrepticiamente el tema para que el acuerdo que sobre un asunto se procura sirva de base para el acuerdo sobre el otro, sobre el que en verdad importa en el caso, aunque no sea aquello lo que en el caso se discute. Un ejemplo: en una conocida sentencia del Tribunal Constitucional español se ventilaba un recurso de amparo de un ciudadano al que se había impuesto una sanción administrativa por los ruidos producidos en el local público que regentaba. La base del recurso era la posible ilegalidad de la sanción, alegando que se fundaba en un reglamento carente de respaldo legal, lo cual contradiría el principio de legalidad que en materia sancionatoria consagra el art. 25.1 de la Constitución española. El tribunal no otorga el amparo y da la razón a la Administración, pero la parte mayor y esencial de su argumentación versa sobre el atentado que el ruido supone para ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos, como el derecho a la salud y el derecho a la intimidad. Son valoraciones muy ciertas y loables, pero no pertinentes ahí, pues no era ése el derecho objeto de amparo, sino el derecho de todo ciudadano a no ser sancionado en aplicación de reglamentos administrativos sin fundamento legal. No había recurrido un ciudadano que se sentía dañado por el ruido del local, sino el dueño del local, que entendía que la Administración había violado su derecho a no sancionarlo sin base legal. Los argumentos pertinentes sobre ese asunto eran en la sentencia escasos y extraordinariamente endebles, pero
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fue celebrada como un triunfo del derecho fundamental de los ciudadanos a no ser molestados o perjudicados por los ruidos. Más de eso no se trataba en el caso. Sobre (iii).- En la argumentación se utilizan argumentos. Para nuestro propósito, podemos definir argumento como un enunciado o conjunto de enunciados que contiene una razón en favor de una tesis, de una propuesta o de una decisión. Cuando yo le digo a un amigo “vamos al cine” y él me pregunta por qué, por qué al cine o por qué hoy, me está pidiendo razones, me está solicitando una justificación de mi propuesta. Argumentar es emplear argumentos con ese propósito de dar razones justificativas. Cuando al juez le exigimos que argumente sus valoraciones y decisiones le demandamos argumentos. Le demandamos argumentos suficientes, argumentos pertinentes y argumentos exentos de falacias lógicas o de otro tipo. En las sentencias podemos encontrar argumentos de muy diferentes clases. Cuáles sean en las sentencias los argumentos adecuados y más relevantes para justificar los fallos o las subdecisiones que dan pie a las premisas de las que el fallo se deduce es cuestión que se responderá diferentemente según la concepción del Derecho que se maneje. El argumento de justicia, por ejemplo, suele tenerse como el de superior importancia y jerarquía en las doctrinas iusmoralistas, y no así en las iuspositivistas. En el Derecho se acostumbra a que hayan ciertos argumentos de uso común y general aceptación para respaldar las opciones del juez a la hora de valorar las pruebas y, en especial, a la hora de elegir entre las interpretaciones posibles de las normas. Lo mismo ocurre cuando se trata de crear la norma mediante la que el juez colma una laguna o de resolver una antinomia. Esos argumentos por lo general están convencionalmente establecidos en la doctrina y en la práctica, aunque también puede ocurrir que se hallen respaldados por alguna norma del sistema jurídico. Los llamados tradicionalmente cánones de la interpretación constituyen el mejor ejemplo. Ese trasfondo reglado, sea legal o convencionalmente, es lo que permite diferenciar entre argumentos admisibles e inadmisibles. No todo argumento que el juez pueda invocar en la motivación de la sentencia se tendrá, en un momento dado y dentro de un determinado sistema jurídico, como admisible. El juez puede aducir, por ejemplo, que elige tal o cual interpretación de
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la norma aplicable porque es la que permite el fallo que a él más le gusta, o porque se le apareció en sueños el emperador Justiniano y le dictó ese significado como el más oportuno, o porque dicha interpretación es la que mejor se compadece con su fe religiosa, o porque, así aplicada la norma, resulta más favorecido el partido político de sus amores. Tales argumentos se tendrían en nuestra cultura jurídica por inadmisibles, aunque en otras puedan juzgarse adecuados, como demuestra la Historia. Los argumentos que cuentan comúnmente como admisibles tienen dos propiedades o notas esenciales: su habitualidad y su ligazón con algún valor o propiedad que se considera esencial para el sistema jurídico. La habitualidad se relaciona con el uso frecuente en la práctica. Se suelen apreciar como extemporáneos e inoportunos los argumentos carentes de esa consolidación en la praxis. Al tiempo, los argumentos más habituales funcionan como tópicos, en el sentido de Theodor Viehweg y su tópica jurídica. Los tópicos son argumentos en los que la sola mención de su núcleo o sus términos identificadores suscita una predisposición al acuerdo, es decir da lugar a una actitud favorable. Cuando un político ampara una determinada medida de gobierno en el interés general o en la justicia social, está empleando un tópico que será efectivo por sus resonancias favorables, aun cuando el argumento no se desarrolle más y no se explique en detalle por qué es precisamente esa medida la que favorece tal interés o dicha justicia, o aunque ni siquiera haya un mínimo acuerdo sobre qué será en concreto el interés general o en qué consistirá la justicia social bien entendida. En la argumentación judicial ese mismo ocurre muy destacadamente con los cánones de la interpretación. Un juez declara que la interpretación elegida es la más adecuada a la voluntad del legislador, al fin de la norma o a su tenor literal y ya, sólo con eso, queda la impresión de que son sólidas las razones en las que se apoya al interpretar así. Por eso no es descabellado formular la siguiente hipótesis de trabajo, útil al menos para el análisis argumentativo de sentencias: cuanto más consolidado está como tópico un argumento, con tanta más frecuencia será meramente mencionado, pero no rectamente usado, en el sentido de la regla de exhaustividad a la que anteriormente aludimos. Pero los argumentos habituales no reciben su fuerza y su capacidad de convicción únicamente de su uso frecuente. Pasan y han de pasar otro filtro determinante de su admisibilidad: su ligazón con algún valor de los que se
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consideran inspiradores del modelo de Estado y de Constitución o con alguna propiedad esencial del sistema jurídico. El argumento interpretativo de la voluntad del legislador, el canon de interpretación subjetiva, es y cuenta como admisible porque con él se está apelando a la voluntad de la autoridad normativa legítima. Es muy relevante, como muestra histórica de esto, lo sucedido en Alemania antes y después de la Segunda Guerra Mundial. Desde fines del siglo XIX había una fuerte disputa doctrinal entre el canon de interpretación subjetiva y el de interpretación objetiva, con cierta ventaja del primero. Pero durante el nazismo se promulgaron algunas leyes que siguieron en vigor en los años cincuenta y sesenta, en el Estado de Derecho. En la época nazi se insistía en que el autor e inspirador último de toda la legislación era el Führer, suprema fuente del Derecho. Mas acogerse después a la voluntad del legislador suponía, respecto a aquellas leyes, echar mano, como pauta interpretativa, de la más ilegítima de las autoridades, a tenor de los nuevos designios del sistema jurídico. De ahí que en la doctrina y en la práctica el canon subjetivo cayera en un relativo abandono. Ese anudarse de los argumentos admisibles a valores esenciales del sistema se aprecia igualmente en los otros cánones. El sistemático, en sus diversas variantes, bebe de la coherencia lógica y lingüística como propiedades de un sistema jurídico que pueda cumplir adecuadamente su función de orden. El teleológico-objetivo se sostiene en la necesaria conexión de las decisiones judiciales con las necesidades sociales del presente y con el sentir general. El llamado canon literal o gramatical, que en realidad funciona únicamente como delimitador de las interpretaciones posibles y no como argumento justificador de la elección de una concreta de ellas, se engarza, por un lado, con el respeto al legislador legítimo y, por otro, con la seguridad jurídica, como certeza mínima sobre el contenido de las normas que se nos pueden aplicar. Y así sucesivamente. No sólo ésos que por lo general se recogen en la lista de los cánones operan así. Pensemos en el argumento de autoridad. Cuando un juez acude al argumento de que también el sujeto X considera que ésa es la mejor interpretación de la norma, tendrá que hacerlo y lo hará refiriéndose a quien sea efectivamente considerado una autoridad, sea doctrinal o de otro tipo, no, por ejemplo, a su tía o a un amigo del bar. En el fondo late la idea de que el juicio de ciertas personas especialmente cualificadas o que ocupan determinada posi-
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ción social de relieve es digno de consideración por los beneficios que del saber o la experiencia pueden derivar para el sistema jurídico y su función. Similarmente sucede con el argumento comparativo, de Derecho comparado. Siempre se va a emplear la referencia a sistemas tenidos por modélicos por su tradición o su desarrollo y jamás se pretenderá presentar como argumento admisible y capaz de generar consenso el que se refiera al estado de la doctrina, la legislación o la judicatura en un país carente de ese prestigio. En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y el iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del Derecho, que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar. La segunda carencia se relaciona con la poca atención a la argumentación sobre los hechos del caso, a la fundamentación de la premisa fáctica. Probablemente es efecto del inevitable principio de libre valoración de la prueba. Respecto de la interpretación de las normas no se ha propuesto casi nunca un principio de libérrima valoración por el juez y, además, la doctrina jurídica lleva siglos esforzándose para ofrecer al juez métodos del correcto interpretar. No ocurre así con el juicio sobre los hechos y su prueba. Puede que otra razón de ello sea la distinta presencia que en el proceso y para el razonamiento jurídico tienen las normas y los hechos. La norma está ahí en su dicción y con su historia perfectamente reconstruible, y lo que tenga de indeterminado se contrapesa con lo mucho que también de determinado y comprobable hay en
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ella. La norma dice lo que dice, para bien o para mal, más o menos claro, y sólo hay que leerla. Con los hechos es distinto. Sucedieron en el pasado y cada parte los reconstruye mediante la narración que más le conviene y poniendo el acento en lo que le importa. El juez no tiene ante sus ojos los hechos como tiene la norma, aun con sus márgenes de indeterminación. Sobre la interpretación y aplicación de la norma puede y suele haber precedentes, vinculantes o no, y opinión doctrinal establecida. Pero el hecho de cada caso es un hecho único y sobre el cual el juicio ha de formarse en su individualidad. Que mil veces antes se haya juzgado un caso de homicidio a tenor de la misma norma puede ser una ventaja para el juez al tiempo de interpretar la correspondiente norma penal, pero poco le aporta a la hora de valorar las pruebas. La norma es la del homicidio, la misma para esos mil homicidios, pero las pruebas son las de este caso y sólo las de este. Con todo, y a eso nos referiremos más abajo, sí sería deseable una mucho mayor atención de la doctrina en general y de las teorías de la argumentación jurídica en particular a la argumentación del juez sobre los hechos y sus pruebas.
II.
Hechos y argumentos
Refirámonos brevemente a la justificación de la premisa fáctica y la argumentación sobre los hechos. Lo primero que al respecto cabe es formular otra hipótesis merecedora de contrastación y detenido examen a la luz de diversos sistemas jurídicos. Es ésta: la normativa procesal colma con sus numerosas reglas los vacíos que en este campo deja la doctrina. Así como en materia de interpretación son muy escasas las normas jurídicas que pretenden encauzar el razonamiento del juez y sus opciones decisorias, en cuestión de los hechos y de su prueba el sistema jurídico acota esmeradamente el campo de juego. El principio de libre valoración de la prueba no debe deslumbrarnos ni llamarnos a engaño. El juez valora libremente las pruebas, sí, pero una vez que la norma procesal le ha dicho quién puede proponer las pruebas, cuáles deben admitirse o tomarse en cuenta y cómo tienen que practicarse. La libre valoración de la prueba es el reverso o la compensación de la falta de prueba libre, así como la mayor libertad interpretativa de la norma tiene su reverso en la no afirmación de la libertad de interpretación o de la libre valoración de la norma.
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El punto de partida de un proceso son los hechos. Llamamos genéricamente hechos a ese sustrato material que puede ser muy diverso. Lo que se enjuicia, lo que es objeto del litigio que debe ser solucionado con arreglo a Derecho puede ser una conducta de alguien, sea una conducta de hacer o una omisión, o puede ser un estado de cosas o una situación de una persona o de algún objeto. Puede tratarse de un hecho aislado o de una secuencia que se prolonga durante un período más o menos largo. Como hecho de un caso puede también ser relevante un dato psicológico de alguien, una intención, un conocimiento o desconocimiento subjetivo de algo, un dolor o padecimiento, etc., etc. También puede tratarse de hechos aislados o de hechos encadenados, o pueden ser relevantes hechos atinentes sólo a una parte procesal o a más de una. También cabe considerar que en muchos casos el estatuto jurídico de una persona o de un objeto forma parte de los hechos. Esa variedad posible de los hechos repercute sin duda sobre la dificultad para elaborar una teoría de conjunto y homogénea sobre su tratamiento procesal y sobre la prueba. Cuando hablamos de las normas con las que se va a componer la premisa normativa también las hay variadas, variadas en su jerarquía, variadas en su grado de indeterminación y en el grado consiguiente de dificultad interpretativa, variadas en la índole de su contenido (normas de obligación de hacer o de no hacer, normas permisivas...), variadas en su estructura interna o en su configuración deóntica (mandatos, autorizaciones, normas que confieren poderes, normas constitutivas...), pero dicha variedad no supone tanta traba para la elaboración de teorías consistentes y abarcadoras de la interpretación y aplicación de las normas. Por otra parte, tanto con las normas como con los hechos se opera un proceso de selección. Del conjunto de las normas que a primera vista puedan venir al caso el juez ha de elegir aquella o aquel conjunto de ellas que más propiamente lo contemplen, aquellas bajo las que han de ser subsumidos los hechos. Ésa es una tarea que va de la mano con la interpretación de esas normas. En cambio, con los hechos es aún más complicado. Los hechos se presentan en muy complejos encadenamientos e interrelaciones, aparecen como hechos brutos o como hechos en bruto, como magma de acontecimientos causalmente trabados e interconectados. Esos “hechos brutos” han de ser sometidos también a una selección la cual tiene lugar con arreglo a algún criterio de relevancia. Pero, así como para la selección de la norma es auxilio
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crucial la interpretación, la prueba no cumple un papel paralelo en la selección de los hechos, en la conversión de los hechos brutos en hechos del caso, en hechos relevantes para el caso. Es más, el principal criterio de relevancia para la selección de los hechos lo aportan las normas seleccionadas. Esa interrelación, aunque asimétrica, entre hechos y normas es lo que Engish retrató con su conocida mención del “ir y venir de la mirada” entre los hechos y la norma, como mutuo acompasamiento para configurar interrelacionadamente la premisa fáctica y la premisa normativa del razonamiento judicial. La norma se selecciona e interpreta, en una única operación, aunque compleja, por referencia a los hechos del caso, pues se trata de dar con o de configurar la norma bajo la que los hechos sean subsumibles; pero también los hechos del caso se seleccionan a la luz de lo que, con arreglo a la norma que ha de abarcarlos, sea relevante. Igualmente debe tomarse en cuenta el componente narrativo que está presente y la transformación de los hechos brutos en hechos del caso. Los hechos del caso son el resultado de podar lo que no importe, lo que no se considere relevante, de esa amalgama que llamamos hechos brutos. Los hechos del caso son, en el proceso, la configuración de varias historias, de narraciones alternativas que tratan por igual de atenerse a ciertas pautas de relevancia o irrelevancia; y los hechos de la sentencia son la historia final que, sobre la base, entre otras cosas, de esas narraciones, el juez conforma. Las cosas, para la sentencia, no pasaron como pasaron: pasaron como el juez cuenta que pasaron. El análisis crítico de esa parte de la motivación de la sentencia ha de versar, precisamente, sobre la verosimilitud y los elementos de esa narración. Los elementos que el juez puede manejar en su cuenta de los hechos pueden dividirse en dos grupos principales: los datos que se le aportan y los datos que él mismo puede procurarse. Sin perder de vista que él puede tener cierto control sobre los primeros y que la procura de datos por él mismo puede estar sometida a limitaciones legales. Sobre esa base, el juez se forma su propia convicción y hace la exposición definitiva de lo que considera datos probados: esos son los hechos de la sentencia, como hechos definitivos del caso. Un esquema de los pasos procesales y del razonamiento judicial sobre los hechos es sumamente complicado en términos genéricos, pues los pormenores dependen de la reglamentación procesal en cada sistema jurídico, y, dentro de cada uno, del tipo de proceso de que se trate. Es especialmente
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difícil la construcción de un modelo común para el proceso penal y los procesos de Derecho privado. Así que tendremos que mantenernos en un plano muy abstracto y elemental y habremos de atender al papel de la argumentación. Se trata nada más que de proponer un modelo o esquema que podría o debería desarrollarse aplicándolo al análisis de distintos procesos “estándar” o comunes dentro de cualquier sistema jurídico. Diferenciaremos tres etapas: selección de los hechos, prueba y valoración de la prueba. a) En el primer paso, ante el juez se presentan unos hechos que pueden tener relevancia o para los que se pretende relevancia como base para un proceso. Un sujeto legitimado insta así un primer juicio de relevancia. Según el ámbito jurídico-procesal en que nos movamos, el juez tendrá que formular su juicio de iniciar o no un proceso formal y contradictorio sobre la base de esa presentación inicial, tendrá que solicitar otros puntos de vista sobre esos hechos iniciales —por ejemplo, oyendo a otras partes interesadas en el asunto— o podrá ordenar diligencias que le aporten nuevos elementos de juicio. Sea como sea, tendrá que formarse en el momento debido una opinión sobre si “hay caso” o “no hay caso”. Es decir, tendrá que decidir si los hechos mostrados o averiguados encajan o no bajo la norma cuya consecuencia una parte pretende que se aplique o bajo una norma que imponga el inicio de un proceso tendente a dirimir si la consecuencia prevista en una norma se aplica o no se aplica. Si estamos en el proceso penal, se trata de decidir si se comienza o no la instrucción para el juicio oral, en función de que consten o no los que tradicionalmente se denominan indicios racionales de delito. Si es un proceso de derecho privado, habrá que juzgar si en los hechos iniciales hay base o no para dar curso definitivo a la demanda. Es mucho, en términos de intereses generales y/o particulares, lo que está en juego en esa fase inicial, razón por la que el riesgo de arbitrariedad tendrá o tendría que ser contrapesado aquí por dos tipos de garantías. Una, la exigencia de debida motivación, de argumentación suficiente. Otra, la previsión de medidas contra la posible indefensión de alguna parte, medidas consistentes sobre todo en la existencia de algún tipo de recurso. La racionalidad argumentativa, como base de la decisión, demandaría aquí dos cosas: que sean oídas, con las adecuadas garantías de equilibrio de fuerzas y de paridad de oportunidades, las partes y, en su caso, ciertos afectados, de modo que cada cual pueda dar una primera versión de los hechos en discusión; y
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que en la motivación del juez no sólo se expliciten sus razones, sino que se aluda a y se juzgue expresamente de lo alegado por cada interviniente. Una garantía procesal adicional para esta etapa, a fin de evitar a los sujetos posibles daños de muy difícil reparación, consiste en la previsión de plazos para tal decisión y de otras medidas dirigidas a aminorar esos perjuicios posibles, como puede ser el secreto del sumario. En España son bien conocidos casos de diligencias penales dirigidas por un juez que se prolongan durante años, manteniendo a los afectados en una situación de incertidumbre y de grave quebranto de sus expectativas, su actividad o simplemente su tranquilidad. También es España se ha convertido en común que alguien filtre a los medios de comunicación los resultados de investigaciones o diligencias que están bajo secreto sumarial, dando lugar a juicios paralelos que acaban causando mayor daño que una condena formal en toda regla. En resumen, a partir de los hechos inicialmente presentados o establecidos el juez puede decidir el inicio de un proceso. Ese primer juicio sobre los hechos puede contemplarse, paradójicamente, como la expresión de una duda y, en paralelo, como el descarte de una certeza. Mediante ese juicio, cuando se decide el inicio del proceso propiamente dicho, el juez viene a decir lo siguiente: es posible que los hechos, en este punto de su conocimiento, contengan elementos suficientes para que tenga sentido la aplicación de la norma correspondiente, es verosímil que efectivamente haya podido acaecer un hecho que encaja bajo el supuesto de dicha norma; es decir, yo, juez, no tengo la certeza de que los hechos mostrados son irrelevantes a la luz de la norma pertinente. Cuando la decisión es la opuesta, el juicio manifiesta nada más que una certeza: la de que no se da tal relevancia de los hechos. Esa índole peculiar de este juicio da la clave para el tipo de argumentación que del juez hay que requerir. Cuando el juicio es del primer tipo, positivo, debe destacar qué razones determinan su convicción de esa posible relevancia de los hechos, entresacando de los que se han puesto de manifiesto aquellos que son encajables bajo el supuesto de hecho de la norma y fundando por qué le parece descartable la certeza de su irrelevancia. Cuando el juicio es negativo, deberá justificar la convicción de esa irrelevancia. En un caso o en otro, el juez ha realizado una primera selección en los hechos y, sobre lo así seleccionado, ha establecido una relación con la norma. Son dos valoraciones que requieren argumentación suficiente.
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Iniciado el proceso (cuando ese juicio anterior ha sido positivo), se trabaja ya con esa primera selección de hechos, ya se sabe sobre qué hechos hay que debatir, argumentar y formarse un juicio final. Pero este juicio final será el resultado de nuevas selecciones. Esquematicémoslo del modo siguiente: aquel juicio anterior ha sentado que pueden haber acontecido, que no es inverosímil o increíble que haya acontecido, que hay indicios suficientes de que puede haber acontecido el hecho H formado por las circunstancias relevantes C1, C2... Cn. La no concurrencia de alguna de esas circunstancias C1...Cn puede determinar la no aplicación de la consecuencia prevista en la norma invocada, su aplicación con otro alcance o, a veces, la aplicación de una norma diferente con una consecuencia distinta. La lista C1...Cn contiene la enumeración de las circunstancias relevantes del caso, una vez que ya es el caso procesal. Por relación a los hechos, podemos distinguir tres “casos”. El caso previo, compuesto por los hechos que dan lugar a aquel juicio primero que lleva a iniciar o no iniciar el proceso; son los hechos del caso que llevan a entender que hay o no hay “caso”. El caso procesal, está formado por las circunstancias que se entiende que son relevantes y deben ser probadas a fin de determinar si la norma se aplica, se inaplica o se aplica con un alcance u otro. El caso de la sentencia está formado por los hechos que el juez declara probados. Al fijar el caso previo se señala lo que podríamos llamar el campo de juego en el proceso, en lo que tiene que ver sobre los hechos: se está ventilando H, pues hay indicios de que H ha ocurrido. Durante el proceso se realiza una nueva selección, consistente en descomponer H en sus elementos o circunstancias relevantes con vistas a formarse el juicio definitivo sobre su acaecimiento y sobre las consecuencias jurídicas que deben seguirse de ese acaecimiento. En cuanto a los hechos de la sentencia, son el resultado de esas previas selecciones o delimitaciones de H y de las correspondientes pruebas. Estábamos con lo que llamamos el caso procesal. De los hechos brutos se entresacan los hechos relevantes, esas circunstancias C1...Cn. A está acusado de matar a B y se ha partido de que hay indicios racionales de que así ha podido ser. A odiaba a B, lo había insultado varias veces, habían viajado juntos en diversas ocasiones, habían tenido años atrás una relación sentimental, habían compartido casa, eran aficionados a los mismos deportes e hinchas del mismo club de fútbol, A era miope y B era sordo de un oído, las huellas de
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A estaban en el cuchillo que B tenía clavado en el corazón... ¿Cuáles de todas esas circunstancias son relevantes para el caso? La selección se hará tomando en consideración la norma, pero, al tiempo, según se haga esa selección la norma será aplicable o no o lo será con diversa consecuencia. Llegamos a un primer requisito de la argumentación del juez: cuando una de las partes haya subrayado la relevancia, en el sentido que sea, de una determinada circunstancia de H, el juez debe justificar su juicio de irrelevancia, si es el caso; y, cuando una de las partes haya alegado la irrelevancia de una circunstancia que sí ha sido tomada en consideración, el juez ha de fundamentar, con arreglo a los requisitos de la racionalidad argumentativa que ya conocemos a grandes líneas, su juicio de la relevancia de esa circunstancia. b) Las circunstancias de H seleccionadas como relevantes (¿mató efectivamente A a B? ¿Estaba A borracho? ¿Actuó con plena intención? ¿Había mediado provocación previa o ataque de B?...) tendrán que ser objeto de prueba, salvo cuando sean perfectamente evidentes o estén reconocidas por las partes de modo fehaciente y dicho reconocimiento vincule al juez. Cada una de esas circunstancias relevantes de H ha de probarse de modo bastante para que quede razonablemente fundada la convicción del juez de que en efecto se dieron. Al hablar de la prueba de los hechos podemos separar varios aspectos: quién puede proponer o disponer pruebas, qué pruebas se pueden practicar por no estar prohibidas o qué datos pueden por esa razón contar como pruebas, cómo se practican las pruebas, qué tipo de valor se da a las pruebas, cómo se forma la convicción del juez sobre las pruebas y, correlativamente, sobre los hechos sometidos a prueba, y cómo debe el juez argumentar en la sentencia sobre los hechos declarados probados o no probados. Casi todas estas dimensiones de la prueba se encuentran reguladas en las normas procesales de los sistemas jurídicos y para los distintos procesos que en ellos se prevén. Según los sistemas y según el tipo de proceso de que se trate, sólo podrán practicarse las pruebas que propongan las partes o podrá el juez motu proprio disponer la práctica de pruebas adicionales. Al menos como hipótesis, es posible sostener que la tendencia es que cuando en el proceso se dirima una contienda entre intereses sólo de las partes, el juez habrá de estar nada más
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que a las pruebas por ellas planteadas, mientras que cuando se trate de procesos en los que concurra también un interés social directo se permitirá al juez ordenar por su cuenta nuevas pruebas. La práctica de las pruebas lícitas que las partes soliciten podrá ser aceptada o rechazada por el juez, según que las considere o no relevantes y pertinentes. De esa forma el juez está condicionando la aportación de los elementos con los que él mismo se podrá formar su juicio sobre los hechos y, al tiempo y por ello, puede estar ejerciendo alguna influencia en el resultado del proceso. De aquí surge una nueva exigencia de argumentación solvente: el juez debe argumentar tanto la inadmisión de una prueba, dando las razones por las que la considera irrelevante o impertinente, como la admisión de la prueba de una parte que sea objetada por la otra parte, en cuyo caso deberá explicar por qué no se da la impertinencia o irrelevancia que esa otra parte alega. No todas las pruebas o datos que avalen una versión de los hechos son admisibles. En todo ordenamiento jurídico moderno hay pruebas prohibidas. Una prueba prohibida no puede realizarse o contar aun cuando conduzca a la demostración indubitada de un hecho central del proceso. La prueba se orienta el establecimiento de la verdad sobre los hechos en el proceso, pero el valor de la verdad como guía del proceso y base de la decisión judicial sobre los hechos cede en esas ocasiones ante otros valores que el sistema jurídico estima de aún mayor jerarquía, muy en particular los derechos fundamentales de las personas. En el proceso la verdad de los hechos no puede establecerse a cualquier precio y el pago del precio indebido vuelve las tornas contra la propia verdad. Cuando un juez rechaza una prueba por estar legalmente prohibida, por ser una prueba ilegal, debe argumentar, con base en la norma prohibitiva y en su interpretación, que en efecto la prueba del caso se subsume en el supuesto de la norma que establece la ilegalidad. La práctica de la prueba suele estar en los ordenamientos contemporáneos sometida a tres principios: publicidad, inmediación y contradicción. Las razones para que así sea son bien conocidas y apenas necesitan ser desglosadas aquí. Se persigue el objetivo de que el juez se forme por sí y con conocimiento directo su juicio sobre el valor de las pruebas, de que las bases de ese juicio sean accesibles a todos, pues todos pudieron contemplarlas como las contem-
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pló el juez, y que cada parte pueda dar su interpretación de cada prueba y cuestionar la interpretación de la otra parte, de modo que así, en ese contexto dialéctico, no sólo se evite la indefensión, sino que también se contribuya a una más equilibrada y mejor fundada valoración de la prueba por el juez. Precisamente porque los principios probatorios de inmediación, publicidad y contradicción son expresión de un postulado de racionalidad argumentativa, deberían ser los tribunales que ventilan recursos extraordinariamente celosos para evitar toda corruptela en este punto y anular todo proceso en el que no se haya atendido de forma exhaustiva aquellos principios. Ese esfuerzo para asegurar que el juicio sobre los hechos se base en la cabal comprobación de los mismos y para que dicho juicio se realice hallándose el juez en las mejores condiciones para una apreciación objetiva e imparcial es el que explica igualmente otra serie de disposiciones habituales en los sistemas procesales de hoy, como la de que en materia penal el juez que instruya no sea el mismo que juzgue, a fin de evitar por ejemplo el prejuicio, la precomprensión que durante la instrucción se haya podido ir formando. A la vigencia de los referidos principios obedece también el que, por lo común y en la mayor parte de los procesos, en la segunda o ulteriores instancias los juzgadores hayan de estar a los hechos declarados probados por el juez de primera instancia. La adecuada convicción sobre los hechos sólo puede formarla el juez que presencia la práctica de las pruebas y que escucha a las partes argumentar sobre su valor y su significado. El juez de segunda instancia que quisiera revisar los hechos declarados probados por el anterior debería asistir a una nueva práctica de aquellas pruebas o poder solicitar otras nuevas. Los hechos probados sólo pueden ser removidos o revisados por un tribunal superior cuando se hace patente que en la primera instancia hubo alguna irregularidad probatoria o que el razonamiento del juez sobre los hechos y su prueba contiene evidentes errores lógicos o deficiencias argumentativas sangrantes. Por muy justificada que dicha regulación esté en términos funcionales y de economía procesal, es también la principal causa del escaso desarrollo que la teoría de la argumentación ha alcanzado en lo referente a la argumentación sobre los hechos. Los tribunales que atienden recursos suelen ser muy parcos y poco exigentes al tiempo de revisar la argumentación fáctica de la primera instancia y se avienen a dar por buenos los hechos probados siempre que,
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como se ha dicho hace un momento, no contengan alguna auténtica tropelía argumentativa o una palmaria ilegalidad en esa parte de la motivación. Pero que el tribunal de revisión tenga que atenerse a los hechos declarados y probados en la primera instancia no debería ser óbice para su exhaustivo y exigente examen de la argumentación mediante la que en esa instancia inicial se declaran probados esos hechos. Porque, además y como luego veremos, la libre valoración de la prueba que rige para aquel juez primero no es sinónimo de valoración no argumentada. Más aún, puesto que esa valoración suya “va a misa” y en su contenido no puede ser contradicha en las instancias siguientes, el poder que así ejerce sobre el destino futuro del caso, con recursos o sin ellos, es enorme. En consecuencia, y puesto que siempre que hablamos de decisión valorativa demandamos, desde la teoría de la argumentación, una argumentación suficiente y adecuada, y puesto que a más importancia de la decisión de que se trate más intensa tendría que ser tal exigencia, se debería extremar el esmero con el que se analiza en la resolución del recurso esa argumentación sobre hechos probados. Un juez que se limite a decir que, “practicadas las pruebas a, b y c, y libremente apreciadas con arreglo a la ley, es la honesta convicción de este juzgador que...”, es un juez que no argumenta sobre los hechos probados y, por consiguiente, su decisión debería resultar anulada y sobre el mismo asunto debería iniciarse un nuevo proceso ante otro juez sin prejuicios ni precomprensiones. A fin de que cualquier interesado pueda fiscalizar tanto la argumentación sobre los hechos del juez de primera instancia como la efectividad del control de dicha argumentación en las instancias sucesivas, habría de hallarse establecida la obligación de que en la sentencia que en segunda o sucesiva instancia resuelva los recursos del caso se reprodujeran íntegramente aquellos razonamientos del juez primero. En cuanto al valor de las pruebas, es también de sobra conocido que en el Derecho moderno se ha producido el tránsito de la prueba legal o tasada a la libre apreciación de la prueba por el juez. Cada prueba vale lo que el juez estime que vale. Sin embargo, no debe confundirse libre valoración de la prueba con igual valor de cada prueba. La apreciación libre del juzgador no alude a una cuestión de gustos o de sensibilidad subjetiva, cual si se tratara de valorar obras de arte o platos de comida con distintos sabores. Que la valoración de la prueba sea libre significa que no está atado el juez a una tasa-
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ción previa del valor de cada tipo de prueba, a tanto la testifical o a tanto la documental, por ejemplo, como, poco más o menos, ocurría en los sistemas llamados de prueba legal o tasada. Significa que de cada prueba concreta, no de cada tipo de prueba, el juez ha de formarse una opinión en términos de lo que esa prueba aporta a la averiguación de la verdad de los hechos del proceso. Mas ese elemento de apreciación personal indica meramente que se trata de que el juez autónomamente se forme su juicio, no de que las pruebas no dejen en sí de tener un valor objetivo, más o menos claro, pero objetivo. De la misma forma que la norma jurídica que el juez interpreta puede ser más o menos indeterminada, pero dentro de los límites marcados por las reglas de significado con que usamos nuestro lenguaje, de modo que el juez no puede atribuir cualquier significado a un enunciado normativo, sino sólo elegir entre los significados posibles por compatibles con dichas reglas, el valor demostrativo de cada prueba puede estimarse mayor o menor, pero dentro de los márgenes delimitados por toda una serie de datos objetivos. Y, al igual que al juez se le pide que justifique con argumentos su elección de una de las interpretaciones posibles de la norma, se le puede y se le debe exigir que argumente su elección de la relevancia posible de cada prueba. Lo que una convicción personal tiene de convicción personal se respalda aludiendo a la fuerza de la convicción, a la actitud subjetiva, invocando, por ejemplo, la seriedad de la propia actitud, el propósito de honestidad, el esfuerzo para ser coherente, el rigor en la autoexigencia, etc. Pero no es éste el tipo de manifestación que se ha de esperar del juez que da cuenta de su valoración de la prueba. Al juez la buena fe y la honestidad se le presuponen y para el caso de sospecha de que no haya tales los sistemas jurídicos prevén herramientas como la recusación o las vías para la exigencia de responsabilidad penal, disciplinaria o civil. No es la pureza de sus intenciones lo que se espera del juez en materia de apreciación de la prueba, sino calidad y aceptabilidad de los argumentos con los que trate de justificar la correspondencia de su juicio personal con los datos objetivos que en la prueba todos pueden comprobar. Que, por ejemplo, la declaración de un testigo no merezca credibilidad al juez es algo que no queda fundado con la mera alusión a la impresión que le causó, sino por referencia a los datos comprobables de ese testimonio y de sus circunstancias: que el testigo se contradijo, que dudó en aspectos esenciales de su declaración, etc.
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Libre valoración de la prueba, en suma, no significa personalización radical del juicio probatorio ni exención del deber de argumentar sobre ese hecho, la prueba practicada, sino muy al contrario. El juez en su motivación ha de adoptar la actitud del que tiene que convencernos de que su convicción es acertada, no meramente de que es la suya. Y por eso su juicio queda atado a las reglas de la racionalidad argumentativa y, conforme a ésta, su valoración valdrá lo que valgan las razones explícitas en las que se apoye. Allí donde haya una tal decisión sin fundamentación bastante, hay una sólida presunción de arbitrariedad. Sentada la regla de que en la sentencia se debe motivar suficientemente la valoración de cada prueba, ha de añadirse que en este tema la teoría de la argumentación tiene un campo de investigación prácticamente inexplorado. Habría que analizar en detalle los argumentos que para cada tipo de prueba son más habituales, por un lado, y, por otro, destilar las condiciones que los hacen admisibles o inadmisibles, así como las pautas para el recto uso de cada uno. Con lo anterior hemos arribado a lo que hemos llamado los hechos de la sentencia. En el proceso toda una serie de normas se orientan a que la formación del juicio del juez sobre los hechos pueda ser lo más objetiva y ecuánime posible. Finalizadas las actuaciones procesales y formado ese juicio, queda constituida la premisa fáctica del razonamiento conducente al fallo. En la motivación tienen que aparecer suficiente y competentemente justificadas todas y cada una de las decisiones previas conducentes a esa premisa final, todas las premisas de los razonamientos previos. En concreto, quien analice la sentencia ha de encontrar en ella explicitadas las razones de por qué unos hechos y no otros, de los que razonablemente podían tomarse en consideración, han sido considerados como relevantes para el caso, de por qué se admitieron o, sobre todo, inadmitieron tales o cuales pruebas y de por qué el juez ha valorado como ha valorado las pruebas practicadas. Como antes se indicó, los hechos de la sentencia son una narración que el juez hace, una historia que él cuenta. Pero cada capítulo de esa historia ha de ir acompañado de razones que puedan convencernos de que es la historia real (o la más real y realista posible) de los hechos que se discutían, no la historia que al juez le apetecía contar para hacernos comulgar con el fallo que él deseaba para el caso.
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Dimensiones epistemológicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva] Minor E. Salas*
La naturaleza disfruta de las ilusiones. Si un hombre destruye el poder de esas ilusiones –sea en sí mismo o en los demás–, entonces se le castigará como al más cruel de los tiranos. Goethe Ateniéndome a la máxima de Hegel, “Todo lo que es, es racional”, confío en vencer cualquier obstáculo. A quien no concuerde conmigo, le negaré la facultad de comprender lo racional. Lo nuestro es racional; lo de ellos, si contradice lo nuestro, no lo es. Lo que ellos llaman razón, no es la razón verdadera. Y si mis oponentes llegaran a invocar un “ser” que no es el nuestro, los rebatiré diciendo que ese no es el verdadero “ser”. El verdadero “ser” es solamente aquello que concuerda con la razón. Rudolf von Jhering
Resumen: Algunas personas estudiosas de lo jurídico afirman que el derecho es, básicamente, una actividad racional. Otros –menos esperanzados, pero aún así muy optimistas– dicen que el derecho debe aspirar, sino a lo racional *
Profesor en las cátedras de Filosofía del Derecho y de Derecho Penal en la Universidad de Costa Rica. Sus intereses giran, además de estos dos campos, en torno a la epistemología de las ciencias sociales, la teoría del derecho y la metodología jurídica.”. Correo electrónico: mainor.salas@ucr.ac.cr y minorsalas13@yahoo.de.
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cuanto menos a lo razonable. Hay aún otros que defienden la tesis, de cuño estrictamente jurídico, que el derecho es una disciplina discrecional. Finalmente, los últimos, un poco más desencantados postulan que el derecho es irracional, pues está sujeto a toda clase de influencias políticas, ideológicas, económicas e incluso, en casos dramáticos, sujeto a la corrupción y al poder de los más ricos e influyentes. Independientemente de que nos atengamos a una u otra de las cuatro posiciones mencionadas, lo cierto es que la discusión del tema requiere, en primer lugar y como punto de partida, una serie de precisiones, de clarificación de los diferentes planos de análisis, de observación fría de la realidad. Esto es lo que se hace, o al menos se intenta hacer, en este ensayo sobre el tema. Para tales efectos, el artículo propone un esquema analítico riguroso que consiste en una suerte de escala que mide los distintos grados de legitimidad cognitiva presentes en la actividad jurídica. Esa escala va desde la racionalidad en sentido estricto (1), pasando por la razonabilidad (2), la discrecionalidad (3), hasta llegar a la arbitrariedad (4), como máxima expresión de lo que se suele llamar una sentencia irracional. En la segunda parte del trabajo se estudia cómo se comportan esos conceptos en el plano estrictamente teorético (1) y en el nivel pragmático (2).
Sumario: I. El tema a discutir. Precisiones fundamentales. II. El problema de la legitimidad cognitiva. Los distintos niveles de la escala. 2.1. La racionalidad en el derecho. Digresión: Ejemplos in vivo de “racionalidad jurídica”. 2.2. La razonabilidad en el derecho. 2.3. La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho. 1.3.1. La teoría tradicional del arbitrio como patología. 2.3.2. La teoría del arbitrio como poder de elección. 2.3.3. El arbitrio como una estructura inevitable de la actividad jurídica. 2.4. La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho. III. Los dos planos ontológicos fundamentales de la discusión. 3.1. La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurídico (DJ). 2.2. La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (PJ). IV. Conclusiones del trabajo. Posición del autor. V. Bibliografía.
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I.
El tema a discutir. Precisiones fundamentales
Tanto los juristas como las personas legas, en especial los ciudadanos que se ven involucrados en un pleito legal, esperan que la aplicación del derecho, por ejemplo un proceso judicial, sea una actividad básicamente cognitiva (racional, razonable)1. A nadie le gustaría enfrentarse con un juicio donde el juez, para decidir si las pruebas son incriminatorias, si los argumentos son confiables, si los testigos han dicho la verdad, si los peritos son dignos de confianza, si los documentos que presentan las partes son auténticos, decida arrojar una moneda al aire, invocar un espíritu del más allá o pedirle el consejo a un brujo de mala muerte. ¡Esto sería hoy una locura! (¿O no?). Nadie –o casi nadie– aceptaría actualmente el resultado de un proceso conducido de semejante manera. Todo lo cual nos lleva a pensar que las personas hoy día, en particular para algunas cosas, dicen creer en la ciencia y en la razón. Para aceptar lo que se les impone, –en especial si eso que se les impone afecta sus vidas, su honor o su bolsillo– piden que se les presenten evidencias que, en mayor o menor grado, estimen como racionales, razonables o al menos justificadas. Aceptemos, entonces, provisionalmente, que eso que popularmente se llama racional o razonable tiene mucha importancia en el campo jurídico, donde se le equipara incluso con la justicia. Esa importancia no es sólo teórica, por llamarle de alguna forma, sino que también es práctica, mortalmente práctica. Esto significa, en concreto, que los ciudadanos acuden a los tribunales de justicia, confían en los jueces, someten sus conflictos a los juzgados, interponen denuncias y querellas ante los fiscales y, sobre todo, sí sobre todo, aceptan pagarle a sus abogados grandes sumas de dinero para que lleven sus pleitos ante un juez por la simple y sencilla razón de que piensan que ese conjunto de cosas 1 En lo sucesivo voy a referirme a la noción de legitimidad o validez cognitiva simplemente para destacar la aspiración de una disciplina normativa cualquiera (p. ej., del derecho) de obtener unos conocimientos teoréticamente afianzados; o sea, defendibles empírica e intersubjetivamente en el plano de la discusión científica. Esa legitimidad incluye, por ende, tanto la noción de racionalidad, como la de razonabilidad o incluso la de discrecionalidad, según el uso que luego se expondrá. Pero aún así, cuando en este trabajo se aluda al criterio de la “racionalidad” sin más, o sea, sin indicar el significado exacto, se está pensado básicamente en el sentido primero que luego se expondrá (1), el cual apunta, en lo esencial, a unos razonamientos intersubjetivamente controlables. De esta forma, evito repeticiones engorrosas en el cuerpo del texto.
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se hará de una forma más o menos sensata. Pues si no se creyera esto, no se ve cómo una persona aceptaría someterse a semejantes situaciones2. Digamos que hasta aquí las cosas marchan más o menos bien. No obstante, pronto emergen las dificultades: • En primer lugar, ¿qué hemos de entender por racional, razonable o sensato en el derecho? Resulta que esta pregunta, al parecer muy fácil, pues casi todo el mundo cree saber qué significan esos conceptos, se torna especialmente difícil en otro nivel de abstracción, pues una comprobación cotidiana nos enseña que los individuos tienen la tendencia general a considerar racional, razonable o sensato aquello que precisamente les beneficia directa, o cuanto menos, indirectamente; o sea, que cada cual usa el término conforme más le convenga a sus gustos y preferencias. De ahí que, y puesto de una forma drástica, una sentencia judicial será racional si me da la razón a mí; es decir, si yo gano el pleito; y será un verdadero adefesio jurídico –irracional– si lo pierdo. ¡Así de simple es la cuestión en este primer nivel de la experiencia fenomenológica! Pero la reflexión analítica no puede (rectius: no debe) quedarse en ese primer nivel. Aspira a más. Y por eso se ha dicho que la racionalidad jurídica, y científica en general, debe satisfacer unos criterios más rigurosos de análisis. Uno de esos criterios es la utilización de la lógica, pero también hay que examinar categorías que están emparentadas, como son la noción de intersubjetividad, de racionalidad de medios y fines, y de razonabilidad. De esto nos ocuparemos luego. • En segundo lugar, cuando se exige que el derecho sea racional o razonable, hay aquí una imprecisión fundamental –un error categorial, para llamarle de algún modo–. Este error consiste en no definir qué se va a entender justamente con la noción de derecho. Caben, a este respecto, al menos dos posibilidades muy generales y con consecuencias radicalmente distintas: (a) o bien entendemos por derecho un discurso literario (que incluye todos los textos escritos, las normas, las sentencias, los tipos penales, las leyes, los reglamentos, los estudios dogmáticos de los juristas, los dictámenes, las opiniones escritas de los jueces); o (b) bien entendemos una praxis social (que 2 Lo dicho no significa, ni mucho menos, que no haya gente que simplemente no acepta criterios o evidencias racionales en sus vidas. Esto se confirma a diario con solo leer la ingente cantidad de superchería, de hocus pocus, de horóscopos, de cartas del Tarot, y por supuesto, con observar la horda de charlatanes que viven y lucran de estas creencias.
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incluye las conductas reales de los jueces, la de los secretarios y asistentes de despachos judiciales, las actuaciones de la policía, las conductas de los fiscales y de los defensores públicos). Es evidente que el uso del concepto racional adquiere significados muy disparejos en cada uno de esos dos niveles; así como grados de efectividad muy distantes. Cabe preguntarse: ¿por qué examinar este tema? Es decir, ¿qué importancia práctica tiene que al derecho se le considere como una actividad cognitiva (hoy día también se dice, científica)?3 Una respuesta a este interrogante la ofrece Rüthers, mediante una cita un poco largo, pero que vale la pena tener muy en cuenta antes de cualquier examen ulterior: “La pregunta por la cientificidad (o legitimidad cognitiva) de la ciencia no es, pues, una cuestión secundaria. En un mundo creyente de la ciencia resulta importante saber si el ejercicio del derecho tiene el rango de ciencia o no. La cientificidad de una disciplina le otorga a ésta prestigio y credibilidad. Los encargados de crear la opinión pública conocen su clientela y divulgan por eso sus propios pareceres y deseos bajo la etiqueta de 'racionalidad incuestionable'. Esto es aplicable también para los medios de comunicación de masas. En todos estos casos, se suelen presentar las opiniones respaldadas por algún científico y, de ser posible, por algún reconocido profesor que actúe en calidad de 'experto'. Los conocimientos reales respecto al problema de fondo resultan acá ser un asunto secundario. La pregunta por la cientificidad de la Jurisprudencia constituye, pues, una formulación distinta del siguiente problema: ¿Puedo yo confiar en los asertos de esta disciplina? Muy a menudo se ofrecen aquí conclusiones políticas apresuradas como si fueran verdades incuestionables o postulados necesarios para la acción. La pregunta de si una determinada actividad cognoscitiva ha de considerarse como científica o no tiene, en fin, dos ángulos: por un lado, concierne a la cuestión de la pertenencia de los miembros de una disciplina a una cierta comunidad de científicos y, por otro lado, apunta al rango o estatuto de esa disciplina en el marco de la reputación de su entorno social”4. 3 Adviértase acá que “racionalidad” y “cientificidad” no son necesariamente sinóminos; pero en todo caso se puede sostener que el primer concepto es una de las condiciones básicas para que una actividad se repute como científica. 4 Rüthers, B., Teoría del derecho. Concepto, validez y aplicación del derecho, trad. del alemán de Minor E. Salas, Editorial Ubijus, Vanguardia en Ciencias Penales, México, 2009, pp. 156-157.
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Yo supongo que esta cita del jurista alemán Rüthers puede resumirse, de una manera menos diplomática y en un lenguaje más directo, de la siguiente manera: ¡por las decisiones racionales y científicas –o al menos que lo aparenten– se paga mucho más! Sí. Así de simple. Ese es el valor (comercial) de la ciencia. Valor del cual no escapan tampoco los juristas, ni su justicia. Por otra parte, entre más racionales y científicos sean los expertos, mayor confianza se tendrá en ellos, mayor credibilidad se les otorgará, mayores honorarios devengarán éstos, mayores serán las ganancias que obtengan quienes hacen uso de sus dictámenes, y porqué no decirlo también, mayor será el conocimiento que se tenga, para algunos casos, en un cierto campo del saber humano. ¡Menuda cuestión es, entonces, esta de la validez cognitiva del derecho! *** En lo sucesivo, voy a proceder de la siguiente manera: (I) En una primera parte se va a examinar el concepto de racionalidad, así como otra serie de nociones emparentadas o que guardan “parecidos de familia” con ella (p. ej., razonabilidad, discrecionalidad, arbitrariedad). La idea central aquí es construir una suerte de escala o regleta (valga la imagen) que muestre los diferentes niveles o grados de legitimidad cognitiva del derecho, desde el más fuerte, la racionalidad intersubjetivamente controlable, hasta el más débil que es justamente la arbitrariedad. (II) Luego, en la segunda parte, voy a examinar el tema a la luz de la distinción provisional entre teoría y práctica jurídica, indicando cómo los criterios aludidos tienen un grado de validez diferente si se trata de un análisis metateórico que de uno puramente pragmático.
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Primera Parte II.
El problema de la legitimidad cognitiva del derecho Los distintos niveles de la escala El ideal de la racionalidad excede, por muchos motivos, las posibilidades de un decisor como el Juez. Verdad, corrección y completitud no han de ser, presumiblemente, los únicos criterios de su actividad. Rüdiger Lautmann
Muchísimo se ha escrito sobre la racionalidad –o irracionalidad, cientificidad, acientificidad, razonabilidad, irrazonabilidad, discrecionalidad: cordura y locura– del derecho5. Buenas y malas cosas. Lo mejor y lo peor. De todas ellas, creo que lo más importante a rescatar no es una u otra definición (las cuales son siempre estipulativas y provisionales), sino más bien los distintos grados en que funcionan u operan realmente las definiciones en cuestión. Téngase, empero, presente que todas estas precisiones se dan en un nivel metadiscursivo; es decir, metateórico, pues en el nivel práctico, o sea, del uso cotidiano del lenguaje, la mayoría de individuos utilizan emotivamente esas categorías para calificar como bueno aquello que les interesa, como malo lo que rechazan o para ganar adeptos en una causa de la cual son parte. Vayamos en orden. 2.1.
La racionalidad en el derecho
Voy a partir de una idea muy sencilla: las personas, tanto los destinatarios como los operadores del derecho, aspiran a que lo que ellos dicen o aquello 5 Algunas referencias bibliográficas donde se puede encontrar más literatura al respecto: Haba, E.P., “Rationalität der Autoritäten oder Autorität der Rationalität?”, en revista alemana Rechtstheorie, vol. 8, 1977; ibíd., “Lo racional y lo razonable”, Revista de Filosofía de la Universidad de Costa Rica, vol. XVI/No 43, (enero-junio, 1978); ibíd., “Racionalidad y método para el derecho: ¿es eso posible?”, en Revista de Ciencias Jurídicas, Números 66 (mayo-agosto) y 67 (setiembre-diciembre), Universidad de Costa Rica, San José, 1990; Palomino Manchego, J., (editor), Discusión sobre el carácter anti-científico del derecho. (De Kirchmann a la discusión epistemológica actual), Editorial Grijley, Lima, 1999.
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que se dice y que tiene consecuencias directas en sus vidas, se exprese de un modo racional. Eso está muy bien. En abstracto, nadie estaría en desacuerdo con esta idea. ¿Pero qué significa esa pretensión? Hay al menos cuatro sentidos en los que se dice que algo es racional: (a) Primer sentido: un discurso argumentativo (¡no una práctica!) es racional si está respaldado por unos razonamientos cuya legitimidad sea intersubjetivamente controlable6. Como puede apreciarse, los dos conceptos fundamentales acá son el de “razonamiento” y el de “intersubjetividad”. Por razonamiento se va a entender simplemente “un conjunto de proposiciones tales que, a partir de una o más, llamadas premisas, obtenemos otra proposición llamada conclusión”7. El criterio de la intersubjetividad significa que “la verificación, el control en cuanto a la aceptabilidad de una afirmación, depende de criterios que sean compartidos de modo neto, en el sentido de que quienes se comunican al respecto consigan habitualmente estar de acuerdo sobre la aplicación de dichos criterios; esto es, concordar sobre la validez –grado de probabilidad, plausibilidad– de los resultados obtenidos en función de tales criterios. Para saber si efectivamente es así, esos resultados han de poder ser comunicados sin que haya, habitualmente, mayor riesgo de malentendidos”8. A la luz de estas dos exigencias epistemológicas mínimas: razonamiento e intersubjetividad (“mínimas” pues pueden haber otras más rigurosas: formalización lógica, inferencias válidas, lenguaje simbólico), se puede concluir que el discurso jurídico, en una buena parte de su conte6 Respecto a esta definición estipulativa de racionalidad, veáse Haba, E.P., Metodología Jurídica Irreverente. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurídicos terrenales, Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Dykinson, Madrid, 2006, pp. 82 y ss. 7 Ver Camacho, L., Introducción a la lógica, 2ª. edición, Editorial Tecnológica de Costa Rica, Cartago, 1987, p. 50. Igualmente, se podría decir que: un discurso “es argumentativo porque los pensamientos de los interlocutores están conectados de tal manera que conducen a una conclusión, es decir, que hay una dirección hacia una afirmación que concluye lógicamente del razonamiento. Se dieron por sentadas ciertas afirmaciones a partir de las cuales se obtuvo la conclusión; estas afirmaciones se llaman premisas. Una premisa es una afirmación de la cual se extrae otra afirmación, llamada conclusión. De tal suerte, la premisa y la conclusión son correlativas”. Stebbing, L., Introducción a la lógica moderna, Brevarios, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, p. 14. 8 Haba, E.P., op. cit., 2006, pp. 83-84. Sería muy pertinente que el lector tuviera en cuenta la siguiente definición, más detallada, de intersubjetividad que ofrece este mismo autor: “La intersubjetividad de una ciencia consiste sobre todo en presentar las siguientes características básicas:
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nido teórico, por ejemplo en cuanto a las sentencias, a los textos doctrinarios, etc., no satisface estas pretensiones; es decir, el derecho es escasamente racional. Ello por cuanto allí (piénsese en las infinitas discusiones que hay respecto al carácter sistemático del ordenamiento jurídico, respecto a la naturaleza de la interpretación, a la validez de las normas injustas, al rango de las fuentes jurídicas) no es posible alcanzar, ni por asomo, un nivel básico de intersubjetividad en el sentido estricto expuesto; o sea, que siempre surgirán discrepancias y contradicciones irreconciliables; aparte de que no es suficiente con presentar un razonamiento, pues hay que cerciorarse de que ese razonamiento sea legítimo lógicamente; es decir, que no sea falaz. Adicionalmente, hay muchos supuestos donde una solución a un problema práctico es tan defendible, a la luz de consideraciones puramente doctrinarias, como la solución contraria. Ejemplos de esta situación son legión y no creo necesario entrar aquí en mayores detalles, por lo que una sola ilustración bastará. El caso más brutal (¡sí, con esta palabra fuerte!) que conozco de lo dicho, o sea de la escasa o nula intersubjetividad que rige respecto a las categorías básicas del derecho, es el presentado en el insuperable estudio de Bernd Rüthers sobre la interpretación doctrinaria de textos legales. Rüthers demostró en un estudio titulado: Die unbegrenzte Auslegung] La interpretación sin límites (cómo los teóricos del derecho, pero también los jueces, abogados, asesores, fiscales, defensores, a partir de unos idénticos textos normativos, por ejemplo, el Código Penal alemán, llegaron a conclusiones y a soluciones prácticas radicalmente opuestas, a lo largo de cuatro distintos regímenes políticos (¡¡). “Es por todo lo anterior –nos dice el autor comentado– que los juristas son considerados, por muchos de sus contemporáneos, como verdaderos acróbatas de la interpretación. De idénticos textos (i) disponer de un lenguaje riguroso, o sea, susceptible de ser generalmente entendido de manera inequívoca, al menos en la comunicación entre los especialistas de la disciplina respectiva; (ii) que los procedimientos y resultados de esa disciplina puedan ser expresados en forma adecuada, netamente comprensible –al menos para dichos especialistas–, mediante dicho lenguaje; (iii)que rija acuerdo, entre esos especialistas, sobre el manejo de tal lenguaje (i) y de tales procedimientos (ii), como también sobre la legitimidad de los resultados mismos que se alcancen así; (iv)todo ello con base en un cuerpo específico de conocimientos que caracterizan a sus profesionales como tales, lo cual constituye el sistema teorético propio de la disciplina científica considerada”, p. 86.
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legales, ellos logran extraer, como por arte de magia, las respuestas deseadas por el sistema político dominante”9. (b) Segundo sentido: hay otra forma en que se puede definir la noción de racionalidad. Esta forma es lo que, históricamente, se conoce como racionalidad de medios y fines (Zweck-Mittel-Rationalität) o también racionalidad weberiana10. Según ésta, obra racionalmente quien para alcanzar un determinado fin (no importa cuál sea este), sopesa cuáles medios son los más adecuados. Si, por ejemplo, yo quiero recorrer una distancia de 100 kilómetros hasta mi casa de la forma más rápida posible (ese sería el fin), entonces he de preguntarme de qué manera puedo lograr eso, por ejemplo: tomando un autobús, viajando en un vehículo particular, pagando un taxi, abordando un avión, conduciendo una motocicleta (estos serían los medios). Resulta claro que al sopesar los medios también debo considerar factores relacionados con ellos o incluso las consecuencias entre optar por el uno o el otro medio. Así, por ejemplo, yo podría abordar un avión para llegar a mi casa, pero quizás esa no sería la forma más rápida puesto que en casa no tengo donde aterrizar el avión, o tomar un autobús, pero la parada más cercana queda muy lejos o contratar un taxi, pero los costos son muy altos. Es decir, que en la valoración de los medios entran también en juego lo que Karl Popper denominaba las consecuencias-no-queridas de los actos o soluciones brindadas al problema en cuestión11. Para el ámbito jurídico, la racionalidad con arreglo a fines parece, según algunos, mucho más prometedora que la racionalidad en sentido estricto expuesta en el punto (a) y, de hecho, ha sido defendida históricamente por di9 Rüthers, B., Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, C.H. Beck Verlag, Munich, 1999, p. 18 [o la traducción de Salas citada anteriormente]. 10 Weber en realidad habla simplemente de Zweckrationalität, en los siguientes términos: “Zweckrational handelt, wer sein Handeln nach Zweck, Mitteln und Nebenfolgen orientiert und dabei sowohl die Mittel gegen die Zwecke, wie die Zwecke gegen die Nebenfolgen, wie endlich auch die verschiedenen möglichen Zwecke gegeneinander rational abwägt: also jedenfalls weder affektuell (und insbesondere nicht emotional), noch traditional handelt”. Weber, M., Wirtschaft und Gesellschaft, Studienausgabe, tomo 1, Kiepenheuer & Witsch, Köln y Berlín, 1964, p. 18. [Actúa racionalmente con arreglo a fines quien oriente su acción según los fines, los medios y las consecuencias y en ello sopese racionalmente los medios con los fines, los fines con las consecuencias y los diferentes fines entre sí; es decir, quien no actúe ni afectivamente (en especial, emotivamente), ni según la tradición]. 11 Igualmente, en la valoración de esos medios es indudable que también tendrá lugar lo que Weber denominaba la “racionalidad valorativa” (Wertrationalität), la afectividad (Affektivität) o incluso la tradición (Tradition).
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versas corrientes: desde la llamada Jurisprudencia social-tecnológica de Roscoe Pound, hasta la moderna Jurisprudencia como tecnología social de Hans Albert y el denominado análisis económico del derecho12. La idea fundamental siempre ha sido más o menos la misma, a saber: la manera más adecuada de proceder en el ámbito jurídico es estableciendo unos fines que se quieran lograr (p. ej., disminuir la delincuencia económica, sancionar la evasión fiscal, combatir la deforestación o la contaminación de aguas, evitar los accidentes de tránsito, disminuir la violencia doméstica, castigar el maltrato infantil...) y una vez establecidos esos fines, entonces preguntarse cuáles serán los medios más pertinentes para lograrlos13. La idea parece muy loable y sensata. ¿Lo es? Rara vez se ha logrado o se logrará, creo yo, poner en práctica en el plano del derecho. La razón es siempre la misma: el estudio empírico-tecnológico de los medios más convenientes para alcanzar unos fines es una tarea ardua y costosa que saca al jurista del “inmaculado cielo de los conceptos” en el cual, por lo general, éste se mueve. La investigación factual es un trabajo para el cual los juristas no suelen estar preparados y demanda, además, unos conocimientos interdisciplinarios y unas técnicas que trascienden por mucho el mero normativismo y formalismo dominante en el corpus de los saberes jurídico-dogmáticos. Adicionalmente, no puede tampoco soslayarse que, aún existiendo un conocimiento empírico sólido de que un determinado medio es el mejor para alcanzar un cierto fin, no es extraño que ese medio jamás vaya a aplicarse en la realidad, pues contraviene algún principio abstracto, alguna idea preconcebida, o incluso algún prejuicio que resulta de vital importancia para la comunidad jurídica de ese momento. En fin: sobre las posibilidades reales de una tecnología jurídica, en el sentido de una racionalidad de medios y fines de tipo weberiano, he concluido en otro lugar lo siguiente: “Ambas pretensiones: tanto la de una reconstrucción racional del mundo de la vida como la adecuación de este a la racionalidad discursiva, son, por supuesto, palmariamente ilusorias. Una rá12 Una excelente obra de presentación de este tema es: Eidenmüller, H., Effizienz als Rechtsprinzip, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998. 13 Un examen de esta orientación, –así como la crítica respectiva por parte mía– puede verse en Albert, Hans, La ciencia del derecho como ciencia real, trad. de Minor E. Salas, Editorial Fontamara, México, 2007.
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pida mirada a la realidad, en especial a la realidad jurídica, tal y como esta opera en los tribunales de justicia, nos muestra, a veces con tonos dramáticos, que tampoco los agentes sociales, los operadores jurídicos y las masas políticas adecuan sus patrones conductuales a la planificación tecnológica. Si uno no cierra los ojos ante lo que pasa en la vida cotidiana –dejándose seducir exclusivamente por las disquisiciones académicas– observará que las políticas sociales y jurídicas que se ponen en práctica en nuestra sociedad, se toman de una manera bastante caótica, desordenada y hasta oportunista. Es aquí, en el mundo del Derecho y de la política social, donde el espectáculo de las grandes promesas, del sensacionalismo televisivo, de la propaganda comercial, del llamado a las emociones irracionales y al show de los Mass-Media juegan un papel crucial. Quien afirme que detrás de todo este mare magnum de manifestaciones sociales y jurídicas subyace una planificación social-racional no solo se engaña a sí mismo, sino que también hace apología, quiéralo o no, de un ordenamiento jurídico cuyas bases prácticas escapan, en una enorme medida, a la racionalidad técnica postulada en el plano teorético”14. (c) Tercer sentido: a veces suele argumentarse que una forma de lograr un mayor grado de rigor y, por ende, de racionalidad en el campo jurídico, es mediante el uso de la lógica (coherencia lógica), al menos de cierto tipo de lógica. Racionalidad jurídica es, entonces, lógica jurídica. De allí que, en tiempos actuales esa disciplina (la lógica jurídica) se ha convertido en una cierta moda académica (pues incluso en un país tan pequeño como Costa Rica ya existen unos cuantos manuales de lógica jurídica para los profesionales y estudiantes de derecho)15. ¿Qué ofrece, entonces, la lógica al derecho? Poco. Francis Bacon de Verulam, uno de los fundadores de la ciencia moderna, opinaba que: La lógica –de la cual se abusa muchísimo hoy día– contribuye más a afianzar los errores ocultos en los conceptos tradicionales que a al14 Para una crítica a la concepción tecnológica del derecho, véase mi escrito: “Hans Albert: el derecho como tecnología social o: el asalto del racionalismo crítico al moderno platonismo de las normas”, recogido en Albert, H., La ciencia del derecho como ciencia real, Editorial Fontamara, México, 2007, pp. 7-27 (22). 15 En la actualidad hay tres textos en las librerías costarricenses: Freund, M. A., Lógica Jurídica, Editorial Tecnológica de Costa Rica, Cartago, 2007; González Solano, G., Lógica Jurídica, Editorial de la Universidad de Costa Rica, San José, 2003; Arroyo Gutiérrez, J.M., y Rodríguez Campos, A., Lógica jurídica y motivación de la sentencia penal, Editorial Jurídica Continental, San José, 2003.
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canzar la verdad. Ella es, por consiguiente, mucho más dañina que beneficiosa16. Frente a esta lapidaria opinión hay que mantener, empero, la cabeza fría, pues cuán atinada (correcta) se le considere depende, en buena medida, de cuán restrictiva- o extensivamente se interprete y defina el (vago) concepto de lógica utilizado en el contexto particular. Es decir, depende de cuán analíticamente enfrentemos la afirmación, pues así, sin más y aplicada al campo jurídico, lo dicho por Bacon resulta falso o cuanto menos exagerado, aunque no por ello menos actual y pertinente. • Si por lógica entendemos –en sentido estricto– la pura inferencia formal a partir de premisas previamente dadas y, por lo tanto, un mero acto de subsunción de unos enunciados lingüísticos en otros, entonces es claro que la lógica no resulta de mucha utilidad para el derecho. ¡Habría que despacharla como a una sirvienta inepta! “Jamás un abogado resolvió el caso de uno de sus clientes a partir del silogismo lógico”, se dice, de manera lacónica, en el ensayo de un conocido filósofo17. Y continúa argumentando (con una cita algo extensa, pero muy útil a este respecto): “A decir verdad, los hombres no empiezan pensando mediante premisas. Ellos empiezan con algún caso complicado y confuso, el cual admite, aparentemente, modos alternativos de tratamiento y solución. Las premisas emergen sólo de una manera gradual en el análisis de la situación global. El problema no consiste, pues, en derivar una conclusión de premisas dadas; eso puede ser realizado incluso por una 16 Bacon, F., Große Erneuerung der Wissenschaften, en Digitale Bibliothek, tomo 2: Philosophie, Directmedia Publishing GmbH, Berlín, p. 12483. Por otro lado, sabemos, y ciertamente desde Aristóteles, que la lógica no es un medio para la investigación, en el sentido del descubrimiento, sino más bien un medio para examinar la corrección formal de las inferencias. No en vano Aristóteles dividió su Organón en unos (analíticos primeros = teoría de la conclusión) y unos (analíticos segundos = teoría del conocimiento), donde los primeros se referían a las formas del conocimiento y los segundos a los contenidos de esas formas. “Pero incluso entre los principios más altos, no pueden haber aquellos a partir de los cuales todo pueda ser demostrado. [Aristoteles, Organon, p. 464, en Digitale Bibliothek, tomo 2: Philosophie, Directmedia Publishing GmbH, Berlín, p. 3237]. 17 Dewey, John., “Logical Method and Law (1924)”, reimpresión en: American Legal Realism, editado por Fischer/Horwitz/Reed, pp. 185 y ss. (190). “No lawyer ever thought out the case of a client in terms of the syllogism. As a matter of fact, men do not begin thinking with premises. ey begin with some complicated and confused case, apparently admitting of alternative modes of treatment and solution. Premises only gradually emerge from analysis of the total situation. e problem is not to draw a conclusion from given premises; that can best be done by a piece of inanimate machinery by fingering a keyboard. e problem is to find statements of general principle and of particular fact, which are worthy to serve as premises”.
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máquina inanimada, oprimiendo un botón. El problema es, más bien, encontrar enunciados de principios generales o de hechos particulares que sean dignos de tenerse como premisas”18. ---Por otro lado, existe, empero, la posibilidad de entender y definir la lógica en un sentido más amplio: como “organón” (o instrumento) del pensamiento correcto. En este significado amplio, la lógica no se limita a lo puramente formal, a las inferencias deductivas, inductivas o abductivas. Más bien, se transforma en una especie de lógica material, cuya principal tarea consiste en advertirnos o alertarnos sobre los modos de argumentación falaciosos. Una concepción así entendida de la lógica pareciera, al menos en un primer momento, tener mayores posibilidades de éxito en el universo jurídico. ¿Pero es así? Se verá luego. • Finalmente, el concepto de lógica puede comprender un ámbito de aplicación excesivamente general o extenso, como sería, por ejemplo, el uso que se le da en la “Ciencia de la Lógica” de Hegel. Según este uso amplísimo, la lógica se trataría de una “ciencia del universo, dentro de la cual caen todas las cosas”. (Wissenschaft des Universums, unter welche alle Dinge fallen)19. Obviamente, en este sentido no se aprecia cómo pueda servir la lógica para los problemas prácticos del derecho. Imposible. De esta manera se han determinado, básicamente, tres niveles semánticos del concepto de lógica: un concepto restringido, uno intermedio y uno amplísimo. Hay, por supuesto, y no está de más recalcarlo, otros muchos sentidos del término, que quedan fuera del ámbito lingüístico de lo expuesto. Ahora bien, la noción de lógica que podría emplearse en las cuestiones jurídicas se aproxima más a la segunda definición explicada. Es decir, que la lógica propia de la teoría jurídica no es (i.e., no debería ser, según algunos) una lógica de las formas puras de inferencia (logicismo), ni tampoco una lógica en el sentido hegeliano; esto es, una lógica metafísica de la totalidad de las manifestaciones de lo posible ontológicamente. El sentido de la lógica que se postularía es más 18 Dewey, J., op. cit., pp. 185 y ss. (190). 19 “La lógica ha de entenderse, por consiguiente, como el sistema de la razón pura, como el reino del pensamiento puro. Este reino es la verdad, tal y como ella es en y por sí misma, sin máscaras. Uno puede expresar, por consiguiente, que este contenido es la representación de Dios, tal y como él es, en su eterna esencia, antes de la creación de la naturaleza, y como espíritu infinito.” Hegel, G.F.W., Wissenschaft der Logik, en Werke, tomo 5, p. 44.
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bien una lógica de las formas del pensamiento correcto, utilizadas en la materia jurídica para alcanzar decisiones plausibles o razonables. El verdadero alcance que tenga este enfoque –tal y como ha sido adoptado por la teoría de la argumentación jurídica– es un asunto que postergaremos para más adelante cuando se examine el tema de la razonabilidad en el derecho. (d) Cuarto sentido: cabe, finalmente, una última posibilidad de entender la racionalidad jurídica. Una observación conceptual muy pertinente sobre el asunto la ha hecho Alejandro Nieto, cuando indica que, en muchos contextos, el apelativo de racional/irracional es simplemente un rebautizo de lo que en términos más llanos ha de estimarse como un simple error. “Para mí la irracionalidad (entendida como un vicio del iter del razonar) no es en algunos casos sino una nueva rotulación del viejo y bien conocido error. Es irracional –se dice ahora– la sentencia en la que de la suma de dos y dos salen cinco, en la que se razona con los artículos del Código Civil reguladores de la compraventa y en el fallo se declara un arrendamiento. Esto siempre se ha tenido por error, cuyo remedio procesal nunca se ha discutido y, aunque el error sea sin duda una operación mental irracional, nada –o muy poco y a mucho costo– se ha ganado con el rebautizo.”20 Creo que en este punto, el autor español tiene mucha razón en dos sentidos: en primer lugar, al denunciar la pedantería que suele significar el uso de conceptos sofisticados para designar lo que ya se conoce en términos muy llanos; y, en segundo lugar, al alertarnos sobre el hecho de que la mera utilización de la palabra “racionalidad” no implica, ni por asomo, que se proceda de esa manera en la praxis real del derecho. Baste como ejemplos, con tonos dramáticos, de esta presunta “racionalidad jurídica” –que no es más que craso error– las situaciones descritas en los siguientes pasajes, que se transcriben acá como una ilustración in vivo de lo expuesto.
Digresión: ejemplos in vivo de “racionalidad jurídica” “a)- Conmocionados por la desaparición de un niño, presuntamente sustraído por su padrastro, los medios de comunicación presionaron por endurecer la legislación
20 Nieto, A., El arbitrio judicial, Editorial Ariel (derecho), Barcelona, 2000, p. 330.
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penal, lo que culminó con la emisión de la ley Nº 8387 de 8 de octubre de 2003 que introdujo el artículo 184 mantener en el Código Penal para sancionar, con pena de doce a veinte años de prisión y entre otros supuestos, la sustracción con ánimo de lucro de un niño del poder de sus padres. Al día siguiente se emitió la ley Nº 8389 de 9 de octubre de 2003 que introdujo un artículo 215 bis al Código Penal para sancionar con cárcel de diez a quince años a quien '...sustraiga del poder de sus padres (...) a una persona menor de doce años de edad...' Es decir, un día más tarde, la pena pasó de ser de 12-20 años a 10-15 años para la misma conducta y, en ambos casos, la sanción penal prevista era menor a la norma originalmente vigente, el artículo 215 inciso 4 del Código Penal, que para el secuestro con ánimo de lucro de una persona menor de edad preveía una pena de 15 a 20 años de prisión. Ergo, se emitieron dos leyes para regular una conducta ya prevista y ambas, pese a tener como fin aumentar la sanción, en realidad la disminuyeron. b)- En 1999 se emite la Ley Nº 7899 de 3 de agosto de 1999 denominada 'contra la explotación sexual de personas menores de edad' para reformar el artículo 167 del Código Penal -que entonces sancionaba los actos sexuales perversos, prematuros y excesivos contra personas menores de edad- y reprimir 'nuevas' formas de corrupción pero, lejos de ello, al definirse la conducta, se dejaron de lado muchos de los supuestos que tradicionalmente se comprendían en la norma al punto que fue necesario volver a aquella fórmula original mediante ley Nº 8590 de 2007. Es decir, la ley intermedia era absolutamente innecesaria y solo generó impunidad en muchos casos (cfr. el análisis que así se hace en el voto Nº 581-2001 de la Sala Tercera). c)- Por ley N° 8148 de 24 de octubre del 2001 se creó un artículo 229 bis denominado 'Alteración de datos y sabotaje informático' y luego, por ley Nº 8250 de 02 de mayo de 2002 se 'volvió a crear' el artículo 229 bis previendo, ahora, el abandono dañino de animales. El contenido de ambos es radicalmente diferente. Entonces, si partimos que la ley posterior deroga la anterior y en aplicación del principio de legalidad, la primera reforma, que no tenía relación con la temática abarcada en la segunda, quedó tácitamente derogada porque el legislador no supo introducir adecuadamente la segunda norma. d)- Igual sucedió con el Código Procesal Contencioso Administrativo (ley Nº 8508 de 2006) que reformó el contenido de la desobediencia a la autoridad bajo el numeral 305 sin tomar en cuenta que ese delito ya no ocupaba ese numeral sino que el mismo legislador, un tiempo antes (por ley Nº 7732 de 1997), lo había pasado al artículo 307. Ese error implicó la despenalización de la resistencia agravada a la
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autoridad y que existieran dos tipos penales de desobediencia a la autoridad, siendo que –por ser ley posterior– el artículo 307 igualmente quedó derogado por el contenido del actual artículo 305. e)- Ahora, con las recientes reformas a la Ley de Tránsito nos encontramos ante un verdadero berenjenal pues, lejos de aprovecharse la ocasión para hacer una reforma integral a la Ley de Tránsito que eliminara los artículos bis, ter y quater que se han ido introduciendo en la numeración de la ley producto del activismo legislativo o que actualizaran las referencias a la legislación procesal derogada, se opta por hacer reformas parciales siguiendo un procedimiento bastante complicado: se modifican algunos artículos de la vieja ley; se introducen en medio del articulado nuevos artículos y capítulos y se corre la numeración de todo lo restante (es decir, de los artículos viejos no modificados y hasta de los ya reformados). No obstante, el legislador no se percata de que los artículos que él no reformó se relacionaban expresamente entre sí y que esa relación se perdió cuando se corrió la numeración sin modificar las referencias internas que se hacen en las distintas normas y sin que ahora, vía interpretación, pueda hacerse esa relación pues ello implicaría una mayúscula violación al principio de legalidad. Así en el artículo 7 se remite al artículo 187, pero el contenido de esa remisión ahora está en el 188; el 28 remite al 38, pero ese artículo ahora es el 39; el 34 remite a los artículos 34 (es decir remite a sí mismo), 35 y 36, pero esos artículos ahora son el 35, 36 y 37 y, de igual forma, encontramos remisiones erróneas en los numerales 37, 38, 41, 45, 46, 50, 56, 57, 68, 70, 84, 119, 127, 138 bis, 139 incisos b) y c), 141 inciso j), 145, 149, 150, 158, 162, 166,183, 186, 188, 193, 204,205, 223 y 249. Algunos de esos errores pueden no ser muy relevantes o hasta obviarse pero hay otros que tendrán consecuencias impredecibles. Por ejemplo, el artículo 45 señala que la póliza del seguro obligatorio tiene una vigencia de un año salvo 'para los vehículos indicados en el artículo 42'. En los términos originales ese numeral, hoy 43, aludía a los vehículos con matrícula extranjera mientras estuvieran en el país. Es decir existía logicidad de que el seguro fuera por menos de un año por la transitoriedad del paso del automotor. No obstante, el actual numeral 42 alude a la venta de vehículos automotores usados que, de esta forma, tendrían una póliza de seguro con una duración diferente al año. Por otra parte, el artículo 145 autorizaba para que se inmovilizaran los vehículos si producían humos o gases que excedieran los límites establecidos en los artículos 34 y 35 pero estos numerales pasaron a ser el 35 y 36, por lo que la emisión de gases en los términos del numeral 36 no está contemplada en la norma. Por último, se
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podían confeccionar partes impersonales en ciertos casos calificados establecidos en los artículos 129, 130, 131 y 132, pero, al correrse la numeración de estos artículos, el contenido de aquellos números lleva a situaciones tan absurdas como confeccionar partes impersonales a un conductor concreto e identificado, lo que es un contrasentido. Esas despenalizaciones no se arreglan con ulteriores reformas porque, si bien eso modifica el panorama en el futuro, las conductas actuales que quedaron fuera de la previsión legislativa o hasta aquellas firmes ya juzgadas podrían revisarse a favor de la persona acusada, producto de estos errores legislativos (artículo 12 del Código Penal). Además, es posible observar otros burdos errores meramente formales en la ley, para no analizar su contenido pues esto escaparía a los límites de este artículo. Por ejemplo, el artículo 1 inciso k de la Ley Nº 8696 recién promulgada, que modifica la Ley de Tránsito y el Código Penal, indica que se reforma el inciso e) del artículo antiguo 93 (nuevo 94), reforma que no es tal sino una adición pues la antigua Ley no contemplaba ningún inciso e) en ese numeral. Asimismo, en el transitorio XIV de la citada ley se indica que se otorgan seis meses para que COSEVI cumpla lo dispuesto en el artículo 207 reformado por el inciso u) del artículo 1 de esa ley, pero resulta que ese artículo e inciso no reforman el artículo 207, sino los numerales antiguos 156 (hoy 157), 181 (hoy 182), 190 (hoy 191), 199 (hoy 200) y 205 (hoy 219) y ni el 207 antiguo (que ahora es el 221) ni el nuevo tienen ninguna relación con COSEVI...entonces ¿para qué es ese plazo? Frente a ese panorama lo único que cabe preguntarse es... ¿y dónde están los asesores parlamentarios y las comisiones técnicas de la Asamblea Legislativa? ¿Es que acaso los/las diputados/as desconocen lo que la misma Asamblea Legislativa produce y legislan sin tomarse la molestia de consultar el sistema oficial de legislación que lleva la Procuraduría General de la República? [Y yo, por mi parte preguntaría, para los efectos de este ensayo: ¿y dónde está la tan anunciada “racionalidad jurídica”, o la “razonabilidad”, o la “lógica jurídica”, o el carácter “sistemático” del derecho, o la “metodología” o la “teoría de la argumentación”, etc., etc.?]. Al margen del contenido ideológico de las reformas, convendría que los y las diputadas se informaran adecuadamente antes de ponerle mano a las leyes penales pues, de hacerlo, se darían cuenta que casi cualquier conducta que pretendan 'crear' ya está prevista en alguna disposición jurídica ya que el derecho penal costarricense ha pasado de ser un 'orden discontinuo de ilicitudes' (en la tradicional definición dogmática) a ser un desorden cuasicontinuo de prohibiciones. Y si, no obstante, se persiste en la fórmula de acallar las presiones vía legislación, lo menos que debemos
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exigirles a nuestros diputados y diputadas es que lo hagan formalmente bien y que, si no, asuman la responsabilidad (jurídica y política) que ello implica”21. Primera conclusión provisional: de lo comentado en los párrafos precedentes parece desprenderse que el derecho, como actividad discursiva, no alcanza (¿ni podrá alcanzar?) el nivel de una disciplina racional en el sentido estricto de (a); es decir, cuyos postulados doctrinarios y jurisprudenciales sean defendibles mediante: -razonamientos lógicos, --interbjetivamente controlables; esto es, redactados y defendidos en un lenguaje suficientemente preciso y riguroso como para que sea entendido por un grupo amplio de especialistas en el campo y para que sobre las conclusiones y resultados prácticos que de allí se extraiga haya un buen nivel de consenso y acuerdo racional. Por su parte, una racionalidad con arreglo a fines (b) tampoco es muy probable por los costos que ello tiene, pero en especial porque obligaría a los juristas a abandonar sus técnicas esencialmente normativas de argumentación. En cuanto a la racionalidad lógica (c), no hay tampoco mucha esperanza, salvo que se entienda por lógica una especia de organón del “buen razonamiento”, en cuyo caso caemos en la tesis de la razonabilidad que se estudiará luego. Finalmente, la racionalidad jurídica puede significar simplemente “error”. Pero, sí es así: ¿qué se ha ganado con el mero cambio de etiqueta? Esta situación –un tanto desoladora– nos arroja a explorar, no ya el reino de la racionalidad, sino al menos, como se mencionó arriba, el de la razonabilidad. Si el derecho no puede ser racional, en los sentidos específicos expuestos, pues que sea, al menos, razonable. Ese es el discurso y la pretensión hoy de moda.
2.2.
La razonabilidad en el derecho
El estándar de conducta es determinado por el tribunal y la persona razonable no es otra que el propio tribunal. Barak, A.
El segundo nivel de la escala, según la imagen que se comentó al inicio de este trabajo, está constituido por lo que hoy día se ha dado en llamar la ra21 Esta tan inusual como insobornablemente realista descripción del “sistema jurídico” costarricense la realiza: Rosaura Chinchilla Calderón, en el periódico La Nación, domingo 11 de enero del 2009, sección de Opinión.
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zonabilidad jurídica22. ¿Qué es razonabilidad? También aquí, al igual que con la racionalidad, el concepto es polémico. Hay varias opciones que se pueden manejar: (a) Primer sentido: el derecho no es, en definitiva, racional. No es racional en el sentido de la lógica formal o de las ciencias empíricas. Pero el derecho no tiene porqué parecerse a la lógica, ni mucho menos a las ciencias empíricas, pues su objeto de estudio son las normas y las conductas humanas: no las leyes naturales; no las frías proposiciones de la lógica. El derecho es disciplina normativa y aquí impera el reino de lo probable, de lo plausible; en fin, de lo razonable. Los argumentos que se ofrecen en el ámbito normativo, o de la razón práctica como a veces se expresa, no son lógicamente compulsivos, sino que más bien son razonamientos dialécticos, dirigidos a ganar la adhesión de un grupo de personas (“auditorio” le llama Perelman). De allí que, Engisch, uno de los principales teóricos de la metodología jurídica y de la teoría general del derecho en la Alemania del siglo XX, llegó a la conclusión de que “...la lógica jurídica es una lógica material que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando –dentro de los límites de lo posible– queremos llegar a unos juicios jurídicos verdaderos o por lo menos correctos”23, a lo cual Perelman, agregó que: “Yo aceptaría esta definición si se reemplazaran los calificativos de verdaderos y correctos por los calificativos de razonables o justos”24. Por lo dicho, se ha sostenido, y se sostiene de manera muy enfática, por ejemplo, por la teoría de la argumentación jurídica, que la lógica del derecho, como lógica de lo razonable, no es una lógica de tipo deductivo/inductivo o, llegado el caso, abductivo, sino más bien material. “García Bacca decía que así como la tierra no es esférica, sino que es un esferoide, así mismo la forma de pensar, de razonar [de] los abogados no es exactamente lógica, por-
22 No está de más alertar sobre el hecho de que muchas veces se utilizan los conceptos de racional y razonable simplemente como sinónimos. “La distinción entre racionalidad y razonabilidad es, en definitiva, una cuestión que sigue abierta, no obstante las interminables discusiones ha que ha dado lugar”. (Nieto, A., op. cit., p. 340). En este trabajo tomaré el atributo de la racionalidad como supedidado a unas exigencias (razonamientos, intersubjetividad, etc.) que no se demandan, al menos en el mismo nivel, de la razonabilidad. 23 Perelman, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. de Luiz Diez-Picazo, Cívitas, Madrid, 1979, p. 14. 24 Ídem.
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que la lógica que aplicamos los abogados no es una lógica estricta, formal, rigurosa, constrictiva, sino que es más bien algo que tiene un poco de eso, pero que tiene también de otros componentes, donde la rigurosidad no tiene esa exigencia primaria de la lógica formal. De ahí que en ese análisis, García Bacca nos dice que el derecho no es lógico. Con eso no quiso decir el maestro que el derecho era alógico ni ilógico, lo que él quiso decir es que el derecho es logoido. Esto quiere decir que la lógica del derecho es una lógica particular, singular, denominada por el maestro Luis Recasens Siches como la lógica de lo humano o la lógica de lo razonable”25. (b) Segundo sentido: adicionalmente, para el campo jurídico se han tratado de elaborar criterios de razonabilidad aún más específicos. Así, algunos han pensado que, por ejemplo, una sentencia judicial es razonable si lo son sus consecuencias. A esta tesis se le puede denominar, para ser bien claros, como el consecuencialismo jurídico. Una sentencia que produzca resultados absurdos, desigualitarios o desproporcionados no podría calificarse como razonable, se argumenta. Sobre esta base el autor español Alejandro Nieto postuló lo siguiente: “Por lo que a mí se refiere y desde la perspectiva consecuencialista, la irrazonabilidad se conecta, no con uno sino con varios fenómenos y se detecta, como mínimo, cuando: a) el fallo, por exceso o por defecto, no es proporcionado con los hechos determinantes o con los objetivos perseguidos por la norma. Como suele decirse, no se deben matar mosquitos a cañonazos...; b) la sentencia es de ejecución imposible. No se puede condenar a un difunto a realizar un servicio personalísimo ni imponer un cambio de destino a un funcionario jubilado; c) habida cuenta de que los litigios están para resolver intereses contrapuestos y para reestablecer la paz jurídica, es irrazonable complicar las cosas más de lo que estaban o cerrar una cuestión abriendo otras nuevas provocando, en definitiva, mayores conflictos que los que se pretende resolver. No es admisible –como suele decirse– que el remedio sea peor que la enfermedad; d) cuando la decisión suponga privar de eficacia a un texto normativo: algo inadmisible cuando se parte del dogma de la 'racionalidad del legislador' que supone que no existen leyes ininteligibles, inaplicables o inútiles”26. 25 Zerpa, L.I., La argumentación jurídica, en la obra: Curso de capacitación sobre razonamiento judicial y argumentación jurídica, Tribunal Supremo de Justicia, Serie Eventos No. 3, Caracas, Venezuela, 2001, pp. 65-66. 26 Nieto, A., op. cit., p. 348.
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(c) Tercer sentido: finalmente, la razonabilidad propia del derecho ha terminado, especialmente en los últimos años, significando simplemente proporcionalidad. Una sentencia es razonable si es proporcional, se argumenta. ¿Pero qué significa esto? Respuestas hay para todos los gustos. Ninguna es consistente con las otras. Las contradicciones son innumerables. Para muestra un botón de nuestra propia realidad judicial. La sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (de Costa Rica), que constituyó un hito de la jurisprudencia costarricense, definió el concepto de razonabilidad con las siguientes palabras: “Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad”27. Creo que los párrafos transcritos serán suficientes para dejar en claro en qué consiste supuestamente este segundo nivel de la escala –el de la razonabilidad– en el derecho. ¿Pero, entonces, es la razonabilidad simplemente una posibilidad dialéctica de argumentación (primer sentido)? ¿Es más bien una forma de consecuencialismo jurídico (segundo sentido)? ¿O es, finalmente, una suerte de proporcionalidad o de racionalidad de medios y fines (tercer sentido)? ¿Qué concluir sobre estas heterogéneas posibilidades de significado? Segunda conclusión provisional. Volviendo a lo básico. ¡Sin recovecos y atajos! Lo que hay que hacerse a la idea es que el concepto de razonabilidad –al igual que su homónimo el de racionalidad– es empleado, con muchísima frecuencia, de una manera simplemente retórica, sin que se den los matices o las precisiones conceptuales que se han expuesto. Y aún cuando estos se expongan, no se observa que entre esos sentidos pueden existir contradic-
27 Una discusión de carácter dogmático-procesal sobre la proporcionalidad en: Llobet Rodríguez, Javier, Proceso penal comentado (Código procesal penal comentado), 3. edición, Editorial Jurídica Continental, San José, 2006, pp. 79 y ss.
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ciones y antinomias que hacen que los resultados prácticos sean de lo más disímiles. Cuando un juez, por ejemplo, invoca la razonabilidad de su fallo, lo que está pidiendo sencillamente es que las partes –y eventualmente los tribunales superiores– acepten ese fallo porque sí; es decir, dogmáticamente y sin cuestionamientos de fondo. Esa apelación a la razonabilidad (disfrazada como racionalidad de segundo orden, como proporcionalidad, como argumentación o cualesquiera otras vestimentas por el estilo) es simplemente una fórmula vacía (Leerformeln), la cual se llena a su vez con otras fórmulas vacías que tampoco admiten un acuerdo entre los interlocutores. En ese orden de ideas, creo yo, la distinción entre lo estrictamente racional y lo razonable pierde toda importancia en la práctica, pues ambos conceptos no trascienden el plano de lo retórico. Esta situación obliga a seguir explorando, para determinar si existen otros elementos –aparte de la racionalidad y la razonabilidad– que puedan ser utilizados eficazmente en el campo jurídico para decidir respecto a cuestiones valorativas controversiales. Uno de esos elementos podría ser, según algunos teóricos y filósofos del derecho, la discrecionalidad (o el arbitrio, como a veces también se dice). Examinemos, entonces, esta categoría y sus posibilidades de éxito para la fundamentación racional de las decisiones jurídicas. 2.3.
La discrecionalidad (arbitrio) en el derecho El arbitrio es el instrumento que permite al juez ponderar la razonabilidad de una solución: un hueco más que le ha abierto la jurisprudencia con aplauso de la doctrina. Nieto, A.
Si ni la racionalidad, ni la razonabilidad, en su múltiples sentidos, han cumplido con las pretensiones cognitivas que se exigen en el derecho, entonces quizás haya que acudir a otras fuentes metodológicas; una de estas fuentes existe desde hace siglos. Qui habet arbitrium non debet fulminare vel furiare, quia intelligitur concedi secumdum mentem legis et rationis [Quien posea el arbitrio no debe actuar con un ánimo destructor o con ira, puesto que ha sido concedido para utilizarlo según el espíritu de la ley y de la razón]. Con estas palabras ape-
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laba Menochio, en el año 1590, por un uso generalizado del arbitrio en el marco de la actividad jurídica para justificar las decisiones adoptadas.28 Ese era el criterio de antaño: ¡la discrecionalidad, el arbitrio, no la actual racionalidad, ni la razonabilidad! ¿Qué es, entonces, el arbitrio? ¿Puede éste servir como un baremo epistemológico de motivación racional en el plano jurídico? Mientras que en ciertos campos del derecho, por ejemplo, en el derecho administrativo, el tema del arbitrio (discrecionalidad administrativa es la palabra clave) ha sido objeto de amplios estudios29, en otras esferas, por ejemplo, en el derecho penal, ese concepto es una rareza30. Es como si las autoridades administrativas o de derecho público tuvieran un monopolio de la discrecionalidad y su ejercicio, y en el mundo jurídico penal fuera, en su lugar, un tabú. El hecho es, empero, que en unos u otros campos la noción goza de la más rica y contradictoria variedad de opiniones, no existiendo acuerdo sobre su significado exacto31. Aquí no nos sumaremos a esta discusión, no solo por considerarla en buena medida estéril, sino que para los efectos que persigue este trabajo (fundamentalmente epistemológicos), es posible conformarse con una definición estipulativa como la siguiente: la discrecionalidad (o arbitrio) es una estructura argumentativa, muy propia del campo jurídico, mediante la cual los jueces quieren darle un respaldo racional y una legitimación social y política a sus decisiones. El arbitrio consiste, básicamente, en un amplio margen de libertad que se le brinda jurídicamente al 28 Citado por Nieto, A., op. cit., p. 201. 29 Solo como ejemplos: Bullinger, M., “Das Ermessen der öffentlichen Verwaltung”, en la revista JZ 1984, pp. 101 y ss..; Czermak, F., “Zur Lehre von gerichsfreien Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden”, en la revista JuS 1968, pp. 399 y ss.; Brohm, W., “Ermessen und Beurteilungspielraum im Grundrechtsbereich”, en la revista JZ 1995, pp. 369 y ss.; Herdegen, M., “Beurteilungsspielraum und Ermessen im strukturellen Vergleich”, en la revista JZ 1991, pp. 747 y ss., todos con mayores referencias bibliográficas. 30 Estudios un poco más antiguos, pero muy dignos de leerse: Warda, G., Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessen im Strafrecht; Engisch, K., “Karl Peters und der Ermessensbegriff”, en el libro Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Peters-FS, pp. 15 y ss. El estudio más incisivo, extenso y riguroso que conozco es el de Gatgens, Erick, Ermessen und Willkür im Straf- und Strafverfahrensrecht. Eine dogmatische und rechtstheoretische Untersuchung zu den Grundlagen strauristischer Entscheidungsfindung, en la serie Criminalia, tomo 44, Peter Lang, Frankfurt am Main et al., 2006. 31 Para una discusión detallada, consultar las siguientes obras fundamentales: Gatgens, E., op. cit., pp. 157 y ss.; Nieto, A., op. cit., in toto; Warda, G., op. cit., in toto, Barak, A., op.cit., y Culp Davis, K., Discretionary Justice. A preliminary inquiry, University of Illinois Press, Chicago, London, 1973.
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juez para que éste interprete, complemente o incluso suplante una determinada norma según criterios y valoraciones propios; es decir, librados a su concepción de las normas y del ordenamiento valorativo subyacente32. De allí que Kelsen definiera el arbitrio como el Rechtsmacht der Rechtsanwender (o sea, como el “poder jurídico del operador jurídico”). Referir a la discrecionalidad en la aplicación del derecho se ha convertido, en tiempos modernos, en una verdadera moda, de tal suerte que es posible hablar de una nueva era del arbitrio. En todo lugar surgen las posibilidades ilimitadas para su ejercicio; en todo lugar se revela y aflora la “libre elección” de los jueces; en todo lugar emergen, por legión, las flexibilizaciones, las relajaciones y los márgenes de valoración de la ley, con sus múltiples y contradictorias lagunas, excepciones y contra-excepciones; en todo lugar está presente, como si de un dios ubicuo y enloquecido se tratara, el llamado arbitrio de los jueces. Esta situación ya había sido reconocida, tempranamente, por Karl Engisch, al afirmar que: “El arbitrio judicial...cuenta entre uno de los conceptos más ambiguos y difíciles de la teoría del derecho. Las dificultades adquieren aquí especial urgencia e importancia en virtud de que la teoría del arbitrio se ha convertido en un punto álgido del derecho....”33. Esta tendencia no ha sido, sin embargo, tratada con detalle por parte de la teoría o filosofía del derecho, donde domina, como ya se dijo, una recepción ingenua y acrítica del tema. Por otro lado, las acaloradas discusiones
32 Se debe considerar que la noción de arbitrio no es una noción unitaria. La moderna teoría del arbitrio ha llegado a la conclusión de que existen muchas variantes del arbitrio, siendo posible identificar a menos las siguientes categorías: El arbitrio (o discrecionalidad) de las autoridades administrativas, el arbitrio penal y procesal penal, el arbitrio judicial. En la literatura especializada se distingue, además, entre distintos grados del arbitrio de tal manera que se puede hablar de un arbitrio expreso y uno tácito, de uno libre y uno reglado. La multivocidad y confusión que sobre el concepto domina en las más diversas teorías de la discrecionalidad se desprende, entre otras circunstancias, del hecho de que en la ley no se suele definir expresamente el concepto. Así en el Código Penal y en la Ordenanza Procesal Penal alemanas se pueden encontrar varias remisiones a la “discrecionalidad del juez” (por ejemplo en los §§ 61, 79, 118 I, 291, 369 II, 371 IV StPO) o incluso a la “libre discrecionalidad” (freie Ermessen, § 176 I StPO), pero en ningún sitio se define, concretamente, que se quiere decir con dichas nociones y, sobre todo, cuáles son sus líneas de demarcación respecto a otras categorías (arbitrariedad, interpretación, integración). 33 Engisch, K., Engisch, K., Einführung in das juristische Denken, W. Kohlhammer, 9. edición, Stuttgart et al., 1997, pp. 143-144.
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que tienen lugar constantemente en el foro internacional sobre problemas como el uso de criterios de discrecionalidad y oportunidad, la orientación eficientista del derecho, o la más reciente lucha contra la delincuencia no convencional (crimen organizado, delitos ambientales, terrorismo) son, en muchos de sus elementos, problemas de discrecionalidad judicial disfrazados mediante conceptos indeterminados y fórmulas lingüísticas vacías de diferente especie. Debido a que en todos estos campos suelen brillar por su ausencia regulaciones concretas o, en todo caso, su formulación opera de una manera general y abstracta, la realidad que allí se da es que los jueces, y demás operadores jurídicos, cumplen una función central a la hora de colmar las lagunas, de definir los conceptos fundamentales, de resolver según sus propios valores y creencias los conflictos en juego. Esta lujuria por la vaguedad (Lust auf Unbestimmheit) de los tiempos modernos, como le llamó un autor alemán, que caracteriza la praxis del derecho en todos sus ámbitos, constituye, sin lugar a duda, una puerta abierta –se quiera o no, se acepte o no– para el ejercicio de la discrecionalidad, para el arbitrio y hasta para la propia arbitrariedad llegado el caso, naciendo así lo que se ha denominado, con un tono de polémica, el Estado de los Jueces (Richterstaat). El análisis, en frío, de un fenómeno de este tipo es, por consiguiente, una necesidad urgente de la filosofía y teoría del derecho contemporáneas. Desde estos basamentos teoréticos se desprende, por ende, una pregunta central, de carácter político-jurídico, sobre la problemática del arbitrio: ¿De cuánto poder disponen realmente los jueces para el cumplimiento de su trabajo y de cuánto poder deberían disponer? La reflexión crítica sobre este interrogante no es, por lo tanto, una ocupación ociosa (¡de filósofos sin empleo!). Ella toca un problema determinante respecto al control de los órganos del Estado y es, por consiguiente, una contribución para materializar, en lo posible, el principio constitucional de división de poderes, pero sobre todo una contribución a la crítica por parte de los funcionarios judiciales, especialmente de los jueces; o sea, es una contribución a la ética judicial –autocrítica y autoreflexiva–. La lujuria por la vaguedad hace hoy su triunfal aparición, tal y como ya se dijo, en muchas de las discusiones relativas al derecho penal, en especial en su ligamen con los denominados principios de oportunidad y de legalidad, además de con categorías como interés público, seguridad ciudadana, eficiencia
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del proceso, lucha contra la criminalidad, garantismo, entre otros muchos. Esta discusión puede reducirse, en uno de sus aspectos, tal y como correctamente vio Volker Erb34, a una discusión interpretativa o hermenéutica –en el sentido de una discusión sobre el ejercicio de la discrecionalidad judicial a partir de unos usos lingüísticos específicos–. El pensamiento de la discrecionalidad y de la eficiencia representa, en el moderno derecho, un paradigma semántico-político, en el cual se introducen, ora subrepticia ora explícitamente, una buena cantidad de autorizaciones y salvoconductos político-lingüísticos (fórmulas vacías) para que los operadores del derecho obtengan así una más amplia libertad de configuración del ordenamiento jurídico y de los valores que ellos mismos cultivan; libertad que, por supuesto, no necesariamente se otorga por parte del ordenamiento jurídico positivo. El paradigma de la estricta legalidad (de la stretta legalità, como dice un autor de moda)35 o de la no-discrecionalidad –más allá de su plausibilidad teorética– representa, en contraposición, un espacio en el que las posibilidades interpretativo-hermenéuticas, por parte del operador, son constreñidas (o al menos eso es lo que se predica) por medio de las normas o de los tipos penales. La discrecionalidad refleja, a contrapelo, una mayor indeterminación lingüística, esto es semántica, que la legalidad estricta y posibilita, por eso mismo, que los jueces introduzcan determinados valores y preferencias en el juzgamiento de las situaciones fácticas bajo su examen. Los ejemplos del arbitrio en el derecho pueden, por todo lo expuesto, multiplicarse de manera indefinida36. Las reflexiones anteriores conducen, directamente, a cuestiones de capital importancia para el tema de la fundamentación racional de las decisiones jurídicas: ¿Cuáles son las funciones de la discrecionalidad en la praxis real del derecho? ¿Cuáles límites poseen (si es que los poseen) las nociones de arbitrio y discrecionalidad? ¿Se puede mantener bajo control racional la aplicación 34 Erb, V., Legalität und Opportunität, p. 25 35 Luigi Ferrajoli en su obra ya clásica: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 3a. edición, Editorial Trotta, Madrid, 1998. 36 Piénsese nada más en situaciones como las descritas en algunas leyes alemanas, para citar ejemplos: “razones de conveniencia” (aus Gründen der Zweckmäßigkeit, § 2 III StPO), “investigación de la verdad real” (zur Erforschung der Wahrheit, §§ 58 a, 81 c StPO), la esencia y sentido del juramento” (von Wesen und Bedeutung des Eides”, §§ 60, S. 1, 79 I StPO), “según la discrecionalidad del juez” (nach dem Ermessen des Gerichts, § 61 StPO), la “pura verdad” (die reine Wahrheit, § 66 b ff. StPO), el “interés público” (öffentliches Interesse, § 153 I StPO), entre otras muchas más.
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del arbitrio en los procesos judiciales? ¿Conlleva éste una forma de dictadura de los jueces, como se ha dicho? Expresado de manera general, se puede sostener que respecto a estos interrogantes existen, al menos tres, grandes concepciones que han marcado, históricamente, el desarrollo del derecho en los últimos siglos: • Un primer grupo opina que el arbitrio constituye un fenómeno excepcional en la praxis del derecho. Según este enfoque, la discrecionalidad, especialmente en el campo penal, es una patología o enfermedad del derecho, o mejor, del ordenamiento jurídico, que debe ser siempre combatida con todos los medios, pues con ella se violenta, entre otras cosas, el principio de legalidad estricta. Arbitrio es acá sinónimo de ilegalidad, de arbitrariedad de los jueces. Muy conocidas y gráficas resultan, en este sentido, las palabras de: Lord Camden: “The discretion of a Judge is the Law of Tyrants” 37. Mediante él no se puede justificar racionalmente una decisión. Esta concepción (aunque no siempre en forma pura) domina actualmente en la mayoría de los campos del derecho y especialmente en el ámbito de la justicia penal. El cuidado y la circunspección con que la literatura doctrinaria y la jurisprudencia refieren al tema de la discrecionalidad es una buena prueba de que el concepto posee una connotación esencialmente negativa38. • Una segunda teoría defiende la opinión de que el arbitrio no es, ciertamente, una manifestación excepcional del ordenamiento jurídico, pero tampoco representa una regla. Según este enfoque la discrecionalidad encuentra su sitio justo únicamente en determinados supuestos muy constreñidos como, por ejemplo, allí donde el juez cuenta con una “libertad de opción” entre dos decisiones igualmente correctas desde el punto de vista sistemático y ético. Se debe, por lo tanto, distinguir nítidamente entre fenómenos como la discrecionalidad, la interpretación en el ámbito de las lagunas, la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, entre otros. Este enfoque goza, actualmente, de un apoyo doctrinal y jurisprudencial nada despreciables. 37 Citado en Barak, A., op. cit., p. 15. 38 Elocuente en este sentido se ha expresado el Tribunal Federal alemán al indicar en uno de sus fallos que: “Las decisiones discrecionales, que proveen a los jueces con un determinado margen de valoración, violan el derecho cuando esa discrecionalidad es rebasada o mal utilizada.” BGHSt 6, 298, (300); ver también BGHSt 10, 327 (329); 18, 238.
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• Existe, finalmente, un tercer grupo de autores –dentro del cual puedo ubicar mi propia percepción al respecto– que defiende la tesis de que el arbitrio, y con ello la discrecionalidad, es un fenómeno generalizado y, en buena medida, inevitable de la ciencia jurídica y de la jurisprudencia. A esta tesis podemos llamarla, para ser bastante gráficos, la tesis de la ubicuidad. Lo cual quiere decir, de manera llana, que el arbitrio, la discrecionalidad, la valoración axiológica, representan la regla en el campo jurídico, no pudiendo ser de otra manera, salvo casos muy excepcionales. Según la tesis de la ubicuidad, la discrecionalidad no es una “patología” del derecho o del ordenamiento, sino más bien un componente inevitable, que provee, para bien y para mal, de flexibilidad y capacidad de adecuación a las cambiantes circunstancias sociales del medio. Estas tres teorías de la discrecionalidad serán tratadas –dada su importancia para los efectos que nos ocupa en este ensayo– de manera sistemática, adelantando que la racionalidad/razonabilidad jurídica varía considerablemente en sus posibilidades y alcances dependiendo de cuál de esas visiones se adopte. 2.3.1. La teoría tradicional del arbitrio como patología El pensamiento según el cual el arbitrio judicial, como una forma legítima de motivación cognitiva de las sentencias judiciales, juega un papel sólo en supuestos de excepción y en ámbitos limitadísimos de la aplicación del derecho, es el resultado de lo que me gustaría llamar una forma de pan-positivismo que desconoce radicalmente la realidad histórica y, sobre todo, la praxis cotidiana del derecho en los tribunales de justicia. En una monografía, altamente recomendada, con el título de El Arbitrio Judicial, Alejandro Nieto examinó, con lujo de detalles, la problemática39. Llegó al resultado de que el actual rechazo y pérdida de credibilidad respecto a la categoría del arbitrio encuentra su origen en un malentendido de corte positivista. Dicho malentendido tiene que ver, en lo principal, con el triunfo, durante los siglos XIX y XX, de una forma espuria de legalismo. En realidad, se trata ésta de una posición ideológicamente prejuiciada, según la cual el ordenamiento jurídico constituye un “todo hermenéutico” que ofrece siem39 Nieto, A., op. cit., in toto.
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pre una solución única y correcta para cada caso imaginable de la justicia. Esta ideología encuentra, como actualmente es bien sabido, su expresión histórica concreta en la Ilustración, especialmente en la concepción de Montesquieu, según la cual el juez no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley. Actualmente se parte, en la teoría del derecho, de que una concepción semejante es una hipótesis política anclada en una mentalidad que, en virtud de los desarrollos sociales y teorético-científicos alcanzados, ha de verse como epistemológicamente insostenible, aunque la realidad sea otra muy distinta. La ideología de la llamada mechanical jurisprudence y del juez autómata permanece actual y efectiva en gran parte de la dogmática contemporánea, aunque, eso sí, envuelta en togas nuevas y mucho más coloridas. Con solo una rápida mirada a la doctrina dominante en el campo de la metodología del derecho, será suficiente para constatar, sin lugar a dudas, la forma en que conceptos como discrecionalidad, arbitrio, creación judicial del derecho, son encubiertos y disfrazados mediante eufemismos de toda laya. Con razón Rüthers ha denominado a esta tendencia de la actual teoría y metodología jurídicas como un “vuelo ciego (Blindflug) hacia el abismo”40. Nieto habla, en este contexto, de unas “falacias del paradigma jurídico tradicional” que explican el rechazo categórico de la discrecionalidad en el derecho41. • La falacia según la cual existen en el ordenamiento jurídico unos determinados cánones hermenéuticos de la interpretación que conducen, a todos los operadores, a unos resultados correctos. La teoría de los tipos de la interpretación: literal, sistemática, histórica, teleológica, fue desarrollada en el siglo XIX, básicamente, por Friedrich Carl von Savigny y permanece, hasta la fecha, siendo una concepción dominante por parte de la metodología jurídica y de la propia jurisprudencia de los tribunales de justicia. Estos cánones son, empero, más bien instrumentos políticos para motivar una decisión (a menudo, la motivación nace posteriormente como justificación), decisión que no puede, sin embargo, considerarse como verdadera o única. Un sector crítico de la teoría del derecho ha alertado que: “La discusión metodológica desde F.C. v. Savigny comprende bibliotecas enteras. Empero, su progreso cognitivo 40 Rüthers, B., “Anleitung zum fortgesetzten methodischen Blindflug”, en la revista NJW 1996, pp. 1249 y ss. 41 Nieto, A., op. cit., pp. 19 y ss.
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es mínimo. Una razón para ello radica en que la literatura jurídica ignora, en lo fundamental, el vínculo esencial que existe entre la metodología jurídica, la praxis judicial y la función política en la elección de los métodos.”42 El papel claramente legitimante que subyace a los cánones de la interpretación jurídica, así como su intercambiabilidad y mutabilidad en las manos de un juez “diestro” se refleja, con una dramaticidad casi penosa, en una cita literal del presidente del Tribunal Constitucional alemán: “¡Ah, sabe usted, en este Tribunal cada caso tiene su propio método!” • La falacia según la cual la aplicación del derecho presupone, básicamente, un método lógico-deductivo, cuando lo cierto es que la lógica en ese plano tiene poca relevancia práctica. Esta falacia es una segunda razón por la cual se rechaza el arbitrio en el terreno jurídico. Para este enfoque, existen en el ordenamiento ciertos ámbitos que pueden ser sistematizados y aplicados de una manera lógica, de tal suerte que la discrecionalidad de los jueces queda reducida a un espacio muy pequeño o nulo. El origen histórico y cultural de esta falacia lo ve Nieto en la inamovilidad de la Razón Ilustrada, dominante a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Se debió esperar hasta los aterradores eventos del siglo XX (dos guerras mundiales, genocidios, catástrofes ambientales) para deponer a la Razón Ilustrada de su aparentemente inamovible trono. • La falacia según la cual el ordenamiento jurídico está dominado por una suerte de determinismo legal representa una tercera circunstancia por la que la categoría del arbitrio es rechazada como enfermedad del sistema normativo. El núcleo de este enfoque consiste en afirmar que solo las normas determinan el comportamiento de los agentes jurídicos. Por lo tanto, existe un ligamen monocausal entre norma y decisión. Por este motivo, el juez debe siempre esforzarse por encontrar la norma adecuada para el supuesto fáctico bajo examen. En la metodología jurídica se habla así de una búsqueda del derecho (Rechtsfindung). El punto decisivo acá es, no obstante, que la norma puede ser “encontrada” únicamente si ella, en cuanto tal, existe de antemano. En el campo de las llamadas lagunas normativas el juez debe crear él mismo la norma en cuestión. Ahora bien, suponiendo 42 Rüthers, B., op. cit., p. 397.
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hipotéticamente que la norma existe a priori y que el juez ha sido capaz de “encontrarla”, subsiste, empero, el problema de que dicha norma no es, en la realidad de la justicia, un factor absolutamente compulsivo. Existe siempre la posibilidad de que, conciente o inconcientemente, se presenten desviaciones respecto a esa norma. Estas desviaciones pueden ser, por su parte, ilegítimas desde el punto de vista del ordenamiento (p. ej., una decisión arbitraria) o legítimas (p. ej., la llamada integración de las lagunas). Nieto señaló el núcleo de esta tesis de una manera incisiva: “La ley es una oferta que brinda el autor a sus destinatarios” 43. La afirmación de que la “ley es una oferta” no significa, sin embargo, que se trate de una oferta absolutamente libre, sino y exclusivamente que la ley, vista de manera realista, no es el único factor que motiva las decisiones de los jueces. • La falacia de que en el ordenamiento jurídico es posible una única solución correcta, constituye también una ilusión persistente del paradigma tradicional de la ciencia jurídica. Esta ilusión se basa en la tesis de que el ordenamiento es, de hecho, una “totalidad hermética” estructurada no solo sobre la base de normas escritas sino también de principios jurídicos metapositivos que actúan como máximas no escritas y como criterios regulativos de la acción humana. De todos estos principios y máximas se deducen lógicamente (asumiendo que el jurista se esfuerce lo suficiente) las soluciones correctas. Si el jurista no encuentra la solución, entonces ello se debe a una limitación de su conocimiento y no necesariamente a una falencia sistemática del ordenamiento como totalidad de sentido. Esta tesis de la solución única constituyó un postulado dominante durante los siglos XIX y principios del XX (formalismo legal, jurisprudencia de conceptos, exégesis francesa), pero, posteriormente, fue perdiendo vigencia y se consideró como una ilusión que debía abandonarse. En tiempos recientes, esta idea –de una manera bastante inesperada e insólita– ha encontrado nuevos defensores. Uno de esos defensores es el teórico Ronald Dworkin, quien goza, como se sabe, de fama internacional en virtud de sus hipótesis en esta dirección. En fin: como desenlace de este apartado se puede retener, básicamente, que la concepción teorética de que el arbitrio y, con ello la discrecionalidad judicial, es en el derecho un fenómeno excepcional o incluso una enfermedad 43 Nieto, A., op. cit., p. 46.
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del sistema jurídico, que hay que combatir por todos los medios disponibles para evitar así la arbitrariedad, constituye una ficción que se sustenta en varias falacias (la falacia de los cánones hermenéuticos, la falacia del método lógico-deductivo, la falacia del determinismo legal, la falacia de la solución única), examinadas en los párrafos anteriores. Una concepción más realista del derecho renuncia a estas falacias y observa en el arbitrio un componente inevitable de la actividad de los jueces, el cual debe regularse –si de eso se trata– por otros medios y no mediante eufemismos y celadas del lenguaje propias de la magia verbal o del pensamiento mitológico. 1.3.2. La teoría del arbitrio como poder de elección La segunda de las citadas concepciones del arbitrio lo considera ya no como una patología, sino como una manifestación, que surge solo en contextos limitados y específicos de la praxis del derecho. Se trata acá, normalmente, de casos donde existe una autorización legal para optar entre dos o más alternativas (un poder de elección = Wahlmöglichkeit)44, el cual se le concede al juez, como autoridad estatal, de forma expresa o tácita para que éste, sobre la base de una norma legal, pueda optar entre una o varias posibilidades de interpretación o aplicación normativa consideradas como igualmente legítimas. Esta concepción del arbitrio es, en muchos ordenamientos jurídicos, aceptada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia45. Así se puede leer en Warda: “Si uno no quiere aprehender el concepto de arbitrio judicial-penal de una manera incoherente, extendiéndolo hasta sus límites últimos y convirtiéndolo en el refugio para un conglomerado de distintos fenómenos, entonces no se ha de renunciar a la libertad de elección como su característica fundamental, incluso fuera de los casos legalmente designados por la ley”46. En el foro internacional esta visión del arbitrio judicial goza de amplia difusión y popularidad. Así se puede apreciar en varios de los textos de las máximas autoridades en el campo, como es el caso de Aharon Barak, donde 44 Ver la discusión del punto en Engisch, K., op. cit., pp. 148 y ss., con más referencias bibliográficas en la nota al pie número 24. 45 Ver la discusión en Engisch, K., “Karl Peters und der Ermessensbegriff”, en el libro ya citado: Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Peters-FS, pp. 15 y ss. (en especial 19 y ss.). 46 Warda, G., op. cit., p. 14.
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se lee la siguiente definición: “Para mí, la discreción es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas, cada una de las cuales es legítima.”47 Según la opinión de Barak, el arbitrio existe únicamente en los supuestos en que las alternativas de elección son igualmente legales, lo que implica que el juez no puede (id est: no debe) en esos supuestos optar por una alternativa ilegítima. Si a pesar de todo hiciera eso, su decisión no sería el resultado del arbitrio sino de la arbitrariedad. El problema con la tesis de la posibilidad de elección radica en que a ella le subyace una visión estática y altamente mecanicista del derecho y su aplicación. Ella ve la actividad de los jueces como el debate entre una alternativa del tipo o esto o aquello (Entweder-Oder-Alternative) y además, lo cual es aún más irreal, parte de que las posibilidades de elección están dadas como supuestos apriorísticos en el horizonte de la práctica forense. Con ello, este enfoque cae inmediatamente en una “trampa del lenguaje”, según la cual el ordenamiento jurídico representa una totalidad hermenéutica de sentido único que ofrece, de manera inmediata, múltiples posibilidades de decisión. Uno debe, según este enfoque, concentrarse únicamente en encontrar la elección correcta, orientando su conducta hacia ella. Se desconoce así el hecho de que tanto la decisión entre distintas alternativas como la percepción de esas alternativas presupone múltiples y contradictorios juicios de valor por parte del operador jurídico. ¡Se ve únicamente aquello que ya se ha visto y que ya se ha decidido ver! 2.3.3. El arbitrio como estructura inevitable de la actividad jurídica Ea, quaecumque post litis contestationem contingunt, arbitrium iudicis desiderant, se puede leer en el Corpus Iuris Civilis, Digesta 21. 1, 31, 13, lo que significa, de manera algo libre, que aquello que sucede en un pleito judicial, está sujeto, inevitablemente, al arbitrio del juez. Según este criterio juzgar significa tanto como aplicar márgenes distintos de discrecionalidad a los supuestos fácticos bajo examen, de tal manera que un litigio legal surge solo cuando hay una discrepancia o un conflicto sobre una situación de vida. Si 47 Barak, A., op. cit., p. 7: “To me, discretion ist the power given to a person with authority to choose between two or more alternatives, when each of the alternatives is lawful”.
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no hay conflicto, no hay discrepancia y, por lo tanto, no hay necesidad de traer el asunto ante el juez. Mediante el análisis de esta tesis se hace evidente la necesidad de distinguir nítidamente dos dimensiones o aspectos del problema: una dimensión objetiva y una subjetiva. (i) Si se interpreta el proceso judicial como una serie de posibilidades de decisión (abiertas y alternativas, distintas y contradictorias), se llega a la conclusión de que el arbitrio y la discrecionalidad están presentes en la totalidad del proceso, esto es, en cada una de las diferentes alternativas y actuaciones individuales del juez. El arbitrio aparece, pues, no como una categoría que se exprese única y exclusivamente en los así denominados preceptos-potestativos (Kann-Vorschriften), sino en todas las etapas jurídicamente relevantes. Según esta perspectiva, el arbitrio es un componente estructural, inevitable de la profesión de jurista, en especial del juez. “Para explicar la aparición del arbitrio se puede partir, ciertamente, de que aquí no se trata de una característica o atributo que es traído al proceso de decisión por parte del juzgador y que varía según el juez individual en cuestión. Más bien, el arbitrio es el efecto estructural de la situación de decisión judicial y, por lo tanto, independiente (en su existencia) del decisor individual.”48 Este efecto se deriva, entre otras cosas, de la circunstancia de que no existe un sentido pleno (PlainMeaning) de las normas y de los términos empleados en ellas; esto pues las normas están siempre construidas en un lenguaje, sintáctica y semánticamente limitado en cuanto a su capacidad expresiva. Muchas normas son textos. Y los textos requieren, necesariamente, interpretaciones. Y el acto de interpretación no es pasivo, sino activo, creativo. La tesis de la ubicuidad del arbitrio encuentra, entonces, su confirmación en virtud de varias circunstancias: • Cada norma jurídica busca regular y estructurar la multiplicidad y conflictividad de los fenómenos sociales de la vida colectiva. Tanto el universo social como sus manifestaciones son altamente complejos y diversos. De toda esta complejidad de la existencia social surge continuamente una relación de tensión entre la norma y los hechos. Las normas son, por un lado, limitadas y la vida social, con su gigantesca pluralidad, es, por el otro lado, ilimitada. Las normas son promulgadas en un punto concreto del tiempo y su objeto, 48 Lautmann, R., op. cit., p. 111.
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el crudo material de las circunstancias de la vida social, política, económica, se transforma rápidamente y sin avisos previos. La abstracción y la generalidad son una característica endémica de cada norma, puesto que el legislador no es omnisciente para incorporar en los tipos normativos todas las circunstancias merecedoras de regulación, que forman parte de la compleja y mutable realidad. • Una segunda razón del porqué el arbitrio es un elemento estructural de las normas reposa en que el legislador persigue materializar fines, metas y valores limitados espacial y temporalmente. “Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem” nos decía Celso49. Similar fue la sentencia de Rudolf von Jhering, cuando sostuvo que “el fin es el creador de todo el derecho.”[Der Zweck (ist) der Schöpfer allen Rechts”]50. La determinación exacta de todos estos fines y metas valorativas que persigue el derecho depende siempre de variables históricas y no puede, por ende, precisarse de forma absolutamente apriorística. Cada norma es por eso, y hasta un cierto grado, un “acertijo” que termina resolviéndose en la experiencia concreta del caso. Las normas pretenden captar la evolución de la vida social de la forma más exacta posible, pero siempre existe el riesgo de que esa realidad cambie de manera acelerada, de tal suerte que la norma en cuestión nazca ya envejecida o muerta. • Un tercer aspecto para respaldar la tesis expuesta radica en la vaguedad e indeterminación inherente al lenguaje ordinario, con el cual los juristas están indefectiblemente condenados a trabajar. Las normas no están pensadas para una “situación ideal del habla” (Habermas) perteneciente a una sociedad utópica, sino para hombres y mujeres en situaciones de la vida cotidiana, generalmente conflictivas y pasionales. • Como última razón para apoyar la tesis de la ubicuidad expuesta, se puede apuntar al potencial conflicto que existe siempre entre el sentido literal de una norma cualquiera y las convicciones éticas de los operadores del derecho. Cuando los resultados permitidos por la simple aplicación literal de la norma no están en concordancia con las actitudes, creencias o prejuicios
49 “Entender las leyes no significa obedecer ciegamente sus palabras, sino materializar su sentido y fines”. Digesto, 1,3, 17. 50 Ver Rüthers, B., op. cit., p. 73.
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del juez, crece la tendencia a la práctica de la discrecionalidad para evitar así la conflictividad interna, o sea, axiológica de los jueces. (ii) Pero esta consideración estructural del arbitrio, que se podría estimar como el lado objetivo (valga el término algo gastado) de la problemática y, además, como una corrección crítica a la teoría tradicional, requiere, por otro lado, una importante precisión. Esta precisión refiere a lo que se puede denominar el lado “subjetivo” del problema. El punto de partida, desde esta óptica, es que el arbitrio, visto de una manera realista, no es solo un atributo característico en toda la aplicación normativa y, con ello, en toda la actividad del juez, sino que también representa una rutina de trabajo, esto es, una actitud profesional en la aplicación del derecho o, mejor aún, en la judicatura. Por esta vía se llega a unas consecuencias éticas de esencial importancia. El arbitrio es el componente humano en la aplicación del derecho (de lo contrario se requeriría simplemente una computadora para adoptar las decisiones). Pero justamente allí radica la responsabilidad moral de los jueces. En este contexto defiende Nieto una tesis similar, al afirmar que: “El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez...”51. La concepción hasta aquí defendida podría ser, eventualmente, combatida con el argumento de que ella resulta, en última instancia, muy imprecisa en cuanto a su alcance explicativo y descriptivo se refiere. Según esta crítica, una prolongación del concepto de arbitrio al ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados o de las lagunas normativas debe considerarse como teoréticamente ilegítima, puesto que ello significaría una disolución semántica de la categoría. El núcleo de este argumento fue expuesto, hace ya tiempo, por Warda: “Entre más numerosas y variadas sean las circunstancias que se supeditan al arbitrio, es decir, entre más grande sea su ámbito de aplicación, mayor y más disperso será también su conte51 Nieto, A., op. cit., p. 219.
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nido y, por lo tanto, más inseguros y movedizos serán sus límites. Si se quiere, entonces, evitar el peligro inminente de disolver la categoría del arbitrio en una burda noción sin contenido exacto, aprensible, es imperativo limitar su ámbito de aplicación”52. La objeción es solo parcialmente correcta y puede ser desarticulada. Por un lado, es acertado que una prolongación semántica del concepto de arbitrio conduce a una pérdida de precisión analítica. Pero, por otro lado, la exclusión de toda una serie de fenómenos y categorías (conceptos jurídicos indeterminados, cláusulas generales, conceptos normativos) del campo inmediato del arbitrio sería simplemente un enmascaramiento, una forma eufemística de enfrentar el problema. Un burdo cambio de nombre no altera la situación real. Y la situación real es, como hemos repetido hasta el cansancio, que con la aplicación de criterios de discrecionalidad se ejerce un gran poder por parte de los jueces. Además, de que el arbitrio se erige como un componente inarraigable de la administración de la justicia. Jerome Frank describió la situación de manera insuperable: “No. La simulación de que los jueces no tienen el poder para ejercer una inmensa cantidad de discreción e individualizar las controversias, no nos libera de los males que resultan del abuso del poder judicial. Contrariamente, esos males se magnifican. El juez honesto y bien capacitado, con el conocimiento más completo del carácter de sus poderes y de sus propios prejuicios y debilidades es la mejor garantía de la justicia”53. Llegamos así al final de este apartado. Tercera conclusión provisional: Siendo así las cosas, vemos que la categoría del arbitrio tampoco es una garantía de racionalidad y ni siquiera de razonabilidad en el derecho. El arbitrio, o sea, la discrecionalidad –reglada o no–, estará siempre presente en toda actividad jurídica; por esto hemos referido a la llamada tesis de la ubicuidad. Según esta tesis, el juez tiene que decidir, con su propia cabeza, pero también con su propio corazón, aquellas alternativas que él estima satisfacen de mejor manera a las partes en conflicto. 52 Warda, G., op. cit., p. 13. 53 Frank, J., Law and the Modern Mind, p. 138: “No, the pretense that judges are without the power to exercise an immense amount of discretion and to individualize controversies, does not relieve us of those evils which result from the abuse of that judicial power. On the contrary, it increases the evils. e honest, well-trained judge with the completest possible knowledge of the character of his powers and of his own prejudices and weaknesses is the best guaranty of justice”.
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Ese es un asunto de responsabilidad ética, no necesariamente de validez cognitiva o epistemológica. Se llega así a otro problema que requiere, igualmente, un tratamiento detallado: el problema de la irracionalidad, como última parada de este recorrido. 2.4.
La irracionalidad (y arbitrariedad) en el derecho El puño de la ley duele menos que el dedo meñique de la arbitrariedad. Adagio popular54
Nadie quiere, por supuesto, ser arbitrario y menos irracional. Ni los tribunales de justicia, ni los juristas en particular, desean que se les califique como tales. ¡Es una ofensa! Por esto, a diferencia de lo que sucede con los conceptos antes examinados (racionalidad, razonabilidad, discrecionalidad), la arbitrariedad no está de moda, no hay muchos libros sobre ella, no quiere ser acogida en los salones de la justicia, ni en las congregaciones de abogados y jueces, profesores y teóricos del derecho. Y sin embargo, ella existe; mucho, en algunos casos, poco en otros, pero siempre al asecho. Lo que sucede es que la arbitrariedad, y llegado el caso hasta la irracionalidad de una decisión, se ocultan bajo los ropajes de otras figuras propias y más dignas del derecho, como puede ser el caso de la interpretación, de los conceptos jurídicos indeterminados, de los principios generales, de las cláusulas de delegación. Todos estos conceptos son las puertas por donde la arbitrariedad entra, a veces furtivamente, a veces de manera descarada y sin rubor. Pero, ¿es lo mismo una sentencia arbitraria que una irracional? ¿Cuál es la diferencia entre racionalidad y arbitrariedad? Expresémoslo así: ambas nociones podrían usarse –y de hecho se usan, en el contexto jurídico– como meros sinónimos. Una sentencia arbitraria es justamente tal, puesto que, se supone, no respeta los baremos de racionalidad que se le exigen; por ejemplo, no está fundamentada en los hechos, sus conclusiones no se derivan lógicamente de las premisas, invoca normas inexistentes o derogadas, no identifica claramente a las partes, entre otros muchos defectos. Ahora bien, con toda 54 Citado en Gatgens, E., op. cit., p.17.
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franqueza, –y de la mano de Genaro Carrió– debe reconocerse que los criterios concretos para enjuiciar una sentencia como arbitraria los define el mismo juez. O sea, que una sentencia es tal si un tribunal la declaró como arbitraria: “La actitud de desaliento podría expresarse de esta manera: lo único que tienen en común las numerosas sentencias que la Corte ha declarado y sigue declarando arbitrarias es que el Alto Tribunal las declara tales: sentencia arbitraria es aquella decisión que la Corte llama arbitraria”55. Podría pensarse empero, y creo que con buenas razones, que la noción de arbitrariedad apunta más hacia una dimensión axiológica o valorativa, mientras que la de irracionalidad tiene una connotación más de corte epistemológico. Arbitrariedad es capricho, es decir, hacer las cosas como a uno le venga en gana. Irracionalidad es inconsistencia, incoherencia con unos saberes, o sea, absurdo. Así, por ejemplo, alguien podría actuar arbitrariamente y, sin embargo, desde cierto punto de vista ser muy racional. Piénsese acá en las técnicas de exterminio que se utilizaron (y utilizan) en las dictaduras políticas. Muchas de esas técnicas son muy refinadas y elaboradas, incluso científica- y tecnológicamente, o sea, que son muy “racionales” desde el punto de vista de lo que buscan, pero yo no creo que alguien las considere como ejemplos vivientes de la no-arbitrariedad. Ahora bien, a mí en lo particular no me interesa entrar en la eterna y de por demás aburrida discusión de pergeñar una larga lista de requisitos para que una sentencia no se le valore como arbitraria o irracional. O sea, no aspiro a elaborar un recetario prescriptivo para tales efectos. Mi tarea es más bien, para decirlo gráficamente, clínicocrítica. Lo que deseo es otra cosa distinta: enfatizar que en la práctica real del derecho, las posibilidades de arbitrariedad están muy presentes en diferentes formas, en diferentes expresiones, bajo diferentes vestimentas: muchas de ellas elegantes y refinadas. Una de esas formas es justamente, a contrapelo de lo que se afirma en los textos dominantes de la metodología jurídica, la interpretación de las normas. Recordemos que el examen de las proposiciones normativas significa, realistamente, una doble actividad: --Colocar significados (einlegen), --Extraer significados de los términos empleados (auslegen)56. 55 Carrió, G., Notas sobre lenguaje y derecho, 4. edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 287. 56 Véase al respecto, Rüthers, B., op. cit., pp. 392 y ss.
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La interpretación de los textos normativos se presenta, por ende, como una actividad reconstructiva de los jueces, respecto a la cual se puede decir mucho y en la cual caben también muchas cosas: sensatas unas, disparatadas otras, justas y arbitrarias. Solo es posible extraer el sentido de una palabra, si previamente se ha colocado algo en ella. La teoría dominante de la interpretación, tal y como se divulga en la metodología jurídica y la jurisprudencia mayoritaria, presupone unos contenidos materiales que, de alguna forma –aunque inexplicada e inexplicable– han llegado hasta los conceptos normativos y transmiten unos atributos prefijados. Estos contenidos tienen, al parecer, un sentido intrínseco que puede ser descubierto por el interprete, o sea, por el operador del derecho. Así, las normas nos “hablan”, para utilizar la conocida expresión de Husserl. Las categorías del ordenamiento normativo tendrían, según este enfoque, una existencia ontológica propia y previa al acto mismo de exégesis. “Los conceptos viven su propia vida”, como decía Jhering. Esta forma de esencialismo-normativo, tal y como se le puede denominar, dominó por muchos años en la ciencia del derecho y en el marco de las más diversas teorías dogmáticas. Por ejemplo, en la teoría de los conceptos concreto-generales de Karl Larenz, o en la apelación a unas “esencias” de los institutos jurídicos. Actualmente, el esencialismo normativo también se hace presente bajo nuevas terminologías (como en “interpretación objetiva” y la “jurisprudencia valorativa” de Larenz-Canaris). En el ámbito penal surge la pregunta básica: ¿Cómo se interpretan aquí los conceptos indeterminados, las cláusulas generales, y los tipos normativos? ¿Cuáles conocimientos de la metodología jurídica se emplean para lograr acá unos resultados de interpretación más racionales o, al menos, más razonables? ¿Cómo han de entenderse términos semánticamente vagos y polisémicos como: “la pura verdad” (§§ 66 b ff. StPO57), “de manera desproporcionada” (§ 81 II StPO), “de capital importancia” (§§ 98 a, 110 a I StPO), “razones urgentes” (§§ 111 a, 111 b, 126 StPO), “interés público” (§ 153 I StPO), “culpa insignificante” (153 I StPO)? ¿Tienen estos conceptos una dinámica propia que pueda ser útil en su exégesis? ¿Puede el operador del derecho determinar, según criterios objetivos y racionales, allende toda arbitrariedad, el significado de esos conceptos, tal y como sostiene un sector importante de la metodología del derecho? 57 Strafprozessordnung (u Ordenanza Procesal alemana), de donde tomé los artículos en referencia.
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No. Una expectativa semejante es engañosa o, mejor dicho, una mentira. Detrás de una interpretación racional-objetiva de estos conceptos reposa, en realidad, una justificación para el ejercicio del poder discrecional, a veces incontrolado, de los jueces. Con mucha razón nos dice Rüthers en este contexto: “La creación real de normas por parte de los jueces se disfraza mediante dos conceptos, a saber, mediante el concepto de 'objetivo' y de 'interpretación', etiquetando luego, y de manera engañosa, el procedimiento como puramente científico-[racional]. Por lo tanto, la ubicación de esta actividad bajo el concepto de 'interpretación legal' conduce, cuanto menos, a engaños y auto-engaños.”58 Desde un enfoque más realista al tema se debe partir de dos posibilidades: (a) o bien el sentido de la norma jurídica es ese que le ha sido endilgado por el legislador (esto es, la pluralidad de fuerzas políticas) durante la gestación de la ley, o (b) bien el sentido es ese que le imputa el operador del derecho justamente al resolver el caso concreto. En el ámbito del derecho penal, una concepción semejante a la expuesta sería rechazada de plano como ilegal e inconstitucional. Allí se defiende la opinión de que las desviaciones que se puedan gestar respecto a los elementos descriptivos y normativos exactos del tipo penal violan el principio de legalidad estricta, así como sus múltiples derivaciones (prohibición de analogía, prohibición de leyes y penas indeterminadas, prohibición de retroactividad). El interrogante es, por supuesto, si este mandato constitucional es, en la práctica, o sea, en la vida real del derecho, respetado o no. Aquí debe privar, desde mi punto de vista, un sano escepticismo. Süß afirmaba, y con razón, que el principio de legalidad estricta en el derecho penal tiene más bien una vigencia ideal (Soll-Geltung) y no una vigencia real o fáctica (Ist-Geltung)59. El mandato propicia, más bien, la legitimación de una lealtad jurídica ideal del penalista para con la ley. En la vida forense, las desviaciones respecto a ese principio son múltiples y constantes. En fin: como resultado de esta sección se puede señalar que las cláusulas que regulan la discrecionalidad o el llamado arbitrio judicial, así como los conceptos jurídicos indeterminados y los conceptos normativos, juegan en la ciencia del derecho, esto es, en la dogmática jurídica –lo cual también es 58 Rüthers, B., op. cit., pp. 450-451. 59 Consultar Süß, Vom Umgang mit dem Bestimmheitsgebot, en la obra: Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, editado por el Institut für Kriminalwissenschaften, pp. 207 y ss.
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válido para la jurisprudencia y la praxis judicial– un papel fundamental e innegable. Ese papel se puede describir como la potenciación semántica para la creación judicial de normas, para el ejercicio del poder discrecional por parte de los jueces e incluso, y llegado el caso, para la práctica de la arbitrariedad pura y simple. Ello por cuanto todas las categorías señaladas sufren irremediablemente de: -- contornos imprecisos, -- límites semánticos y pragmáticos deficientes, -- polisemia, -- vaguedad, -- textura abierta, de tal manera que no pueden ser simplemente interpretadas valiéndose de parámetros eminentemente objetivos y racionales. Se trata de fórmulas vacías o semivacías que cumplen una función ideológica:60 permitir que su contenido sea desarrollado de manera distinta por los intérpretes y destinatarios61. Todo lo cual conduce, frecuentemente, a resultados divergentes y contradictorios, en la teoría y en la práctica. Considerado desde un punto de vista analítico-crítico, el problema de la interpretación judicial de las normas se convierte en un problema de los intérpretes y no de la mera interpretación literal de textos. La pregunta crucial, cuando se trata de cláusulas de discrecionalidad o de normas de delegación (no importa si éstas tienen la forma de conceptos propios del arbitrio, de conceptos jurídicos indeterminados u otros), es la siguiente: ¿Quién es la instancia (o la autoridad) llamada a resolver el caso? 60 Topitsch, E., Über Leerformeln - Zur Pragmatik des Sprachgebrauchts in Philosophie und politischer eorie, en la obra: Victor Kraft-FS, Viena, 1960, pp. 233 y ss. 61 Las fórmulas lingüísticas vacías juegan en la vida cotidiana y en la conciencia colectiva de cualquier sociedad, un papel sumamente importante. Pensemos en innumerables términos de la política, de la filosofia y también del Derecho, como pueden ser: democracia, libertad, justicia, igualdad, identidad, totalidad, sistema, entre otros muchos. En la dogmática jurídica se puede hablar, en lugar de fórmulas vacías, de “cláusulas de discrecionalidad” (K. Engisch) o de “normas de delegación” (Ph. Heck), pero lo importante sigue siendo el papel que ellas cumplen en la vida real del derecho.
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Desde esta perspectiva, las normas con la estructura lógica de los ya citados ejemplos (“la pura verdad”, “de manera desproporcionada”, “interés público”, “culpa insignificante”), se transforman en una “compuerta para que ingrese el océano jurídico de las necesidades sociales” y son, por consiguiente, “un pedazo de legislación dejado a la libre”62. Este hecho se refleja actualmente con asombrosa claridad en el ámbito de los acuerdos y consensos propios de los procesos penales contemporáneos, dominados, en lo básico, por criterios de oportunidad, donde los jueces se convierten en verdaderos legisladores sustitutos. Una objeción a esperar frente a esta tesis es que le concede a los jueces (y al poder judicial en general) un poder demasiado extendido, incontrolado y por lo tanto claramente arbitrario. Caprichoso. Semejante reparo parte, empero, de un deber-ser y no de una descripción de la praxis judicial. Este constituye, por ende, un producto del wishful thinking (Haba) de los juristas. En la práctica del derecho, y ello no se puede cambiar fácilmente con eufemismos y rodeos encubiertos, los jueces penales son siembre instancias de definición, o sea, instancias de poder político y social. La ley es siempre una primera barrera del derecho. Los límites están dados aquí, parcialmente, por el principio de legalidad y por la llamada dignidad humana. Pero ni la ley ni la dignidad son –vistas de manera objetiva– la última frontera del poder. La ley, como muestra le experiencia histórica reiterada y sangrienta, se inclina frente al poder y sus respectivas ideologías. ¡El poder es, por consiguiente, la última frontera del Derecho! “Nur wo die Macht ist, ist das Recht” [Sólo allí donde está el poder, está el Derecho - Radbruch]. Que las leyes y la jurisprudencia de los tribunales de justicia no se sometan a esta frontera última caprichosamente, constituye un valor fundamental de sociedades libres: o sea, un ideal. De la consolidación de la ley como límite, obtiene el ordenamiento jurídico su legitimación positiva. De la consolidación como valor u horizonte ideal –de su justicia– obtiene la ley su legitimación metapositiva63. Cuarta conclusión provisional. Es cierto. Los jueces no pueden hacer lo que les venga en gana. A pálpito. Al menos no siempre. Es decir, que la arbitrariedad y la irracionalidad, entendidos estos conceptos en un sentido am62 Consultar Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, p. 58. 63 Consultar mi artículo: “La mortalidad de la imputación penal”, en Criminalia. Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Año LXIX, No. 1, enero-abril del 2003, Editorial Porrúa, México, 2003, pp. 169-187.
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plio, como una libertad absoluta para llenar los preceptos normativos con cualesquiera contenidos, no son la regla. Pero esto no debe conducir a esperanzas vanas ni a ensoñaciones de atardecer. Hay momentos en que los operadores del derecho sí pueden, a partir de los conceptos con que trabajan diariamente: conceptos jurídicos indeterminados, principios generales, cláusulas de delegación y arbitrio, hacer lo que les venga en gana. De estos ejemplos está llena, lamentablemente, la historia del derecho. Pareciera que esta es, más bien, una tendencia permanente e invencible de los ordenamientos jurídicos: ¡inclinarse hacia el abuso! De lo que se trata, entonces, es de estar alerta frente a estos abusos y denunciarlos, luchar contra ellos en la medida de lo posible, conscientes de que nunca podrán ser derrotados, pero quizás sí amarrados en sus tentáculos más peligrosos. Todo eso, ¡hasta nuevo aviso!
Segunda Parte III.
Los dos planos ontológicos fundamentales de la discusión La mythologie juridique a cet avantage sur toute autre d'être une mytologique ...la conjonction de la Raison et du Danger fait de cette mytologique la plus captative, la plus fallacieuse des mythologies. P. Ricoeur
Ya se explicaron, en la primera parte de este trabajo, algunos de los sentidos posibles (no todos) que pueden tener conceptos como racionalidad, razonabilidad, arbitrio y discrecionalidad en el derecho. Sin embargo, afirmar que el derecho es racional, razonable o discrecional significa cosas muy distintas dependiendo de dónde nos ubiquemos con respecto a cada uno de los siguientes dos planos de análisis: (1) o bien significa que el discurso jurídico (DJ) es racional, razonable, discrecional o debería serlo; o (2) bien que la praxis de ese discurso (PJ) es o debería ser racional, razonable o discrecional. Las consecuencias de esta distinción son fundamentales, por lo que vale la pena examinarlas separadamente.
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3.1.
La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad del discurso jurídico (dj)
El primer nivel atañe a la cuestión de si y en qué medida pueden las discusiones jurídicas, en un plano meta-teórico, ser racionales o razonables. Aquí se trata de una valoración estrictamente cognitiva de las posibilidades y límites del trabajo teorético-científico, tal y como ese trabajo tiene lugar en lo que generalmente se conoce como teoría básica del derecho (Rechtsgrundlagenforschung). En este primer plano, el debate permanece en una dimensión lógico-discursiva, epistemológica. No se examinan las prácticas (conductas, hábitos, procesos burocráticos, procedimientos...) del derecho, esto es, de los agentes jurídicos, sino más bien las estructuras semántico-lógicas del discurso y de las proposiciones normativas. Así visto, resulta claro que en este plano las posibilidades de racionalidad o razonabilidad son, acaso, un poco mayores. Acá se tiene la posibilidad teorética de examinar el objeto de estudio de una manera artificial, esterilizada, por así decirlo, de tal forma que potenciales impurezas concernientes a la conducta humana puedan ser controlados desde un principio. El pensamiento jurídico será estudiado, entonces, como sí; esto es como si estuviera abstraído de contradicciones lógicas y teleológicas, valorativas y culturales, subjetivas y personales, históricas y biográficas. El trabajo dogmático se basa, como puede desde ya apreciarse, en este plano de la discusión. Especialmente desde el surgimiento de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, pero también por influencia, en muchas ramas del conocimiento humano, de la llamada concepción positivista del mundo64, se ha extendido una y otra vez la idea de que aunque la práctica del derecho no sea esencialmente racional, sí lo es o puede ser la discusión metateorética sobre esa práctica. Se diferencia –en adhesión a la conocida distinción de Hans Reichenbach65– entre un context of discovery (al cual pertenecen las experiencias subjetivas de orden sociológico o psicológico del juez, como podrían ser 64 Advierto: aquí lo de “positivista” no se utiliza en el sentido despectivo que suele poseer ese concepto en algunos círculos filosóficos; contrariamente, se usa simplemente para referir a una aproximación epistemológica que enfatiza la verificación, o en su defecto, la falsación de las hipótesis empíricas que se hagan en un campo del saber humano. 65 Ver Reichenbach, H., Erfahrung und Prognose. Eine Analyse der Grundlagen und der Struktur der Erkenntnis, § 1, pp. 1-9. Una división clara de estos dos aspectos del conocimiento no es del todo
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sus convicciones morales, religiosas o políticas) y un context of justification (en el cual se ubican exclusivamente las proposiciones teoréticas y las inferencias lógico-deductivas). Además, se argumenta que mientras la racionalidad/razonabilidad en el contexto de descubrimiento permanece siendo muy escasa, ella es viable o plausible en el contexto de validez de las proposiciones normativas. Una teoría de la realidad jurídica no debe tener lugar, necesariamente, en el contexto de justificación, sucumbiendo así a las impurezas y contaminaciones que esta realidad depara. Ella puede permanecer higienizada, en la medida que se concentre exclusivamente en el plano lógico-semántico del discurso jurídico argumentativo. Todos los aspectos exógenos, extracientíficos, valorativos, tales como serían las preconcepciones del juzgador, las ideologías políticas y morales de los juristas, las convicciones éticas y las visiones de mundo, resultarán de esta manera desplazadas fuera del campo de acción del debate científico. La pregunta fundamental, en este punto de la discusión, reza, empero: ¿Es todo esto –en un plano realista– posible? ¿Se puede verdaderamente distinguir entre un contexto de descubrimiento y un contexto de validez en el universo jurídico? ¿Cuál es la fuerza cognitivo-racional, pero sobre todo práctica, de esta distinción? Algunos pensadores responden con optimismo a estos interrogantes. La fundamentación para ello, sin embargo, varía muchísimo. Uno puede apelar, por ejemplo, al postulado de la neutralidad valorativa en el sentido de Max Weber o la distinción entre proposiciones normativas y descriptivas, o a la existencia de un lenguaje objeto y un metalenguaje, para así fundamentar criterios de racionalidad o razonabilidad en el nivel del contexto de validez de los postulados normativos. Por el momento, solo quiero concentrarme en un par de tesis básicas que han sido defendidas en los últimos años y que conciben al derecho como una actividad esencialmente racional, o al menos razonables66. Los defensores de estas ideas buscan, por intermedio de ciertos topoi discursivos posible, pero eso ya lo señaló el propio Reichenbach al indicar que: “A pesar de que esta distinción no ofrece líneas de delimitación absolutas, ella puede ser ciertamente utilizada en una primera formulación de nuestro plan de investigación.” op. cit., p. 2. 66 A pesar de lo señalado hasta este momento, téngase muy en claro que la discusión sobre el papel que ha jugado la racionalidad en el derecho no es una cuestión novísima, como algunos pretenden hacer creer, convirtiendo el tema en una moda. Cicerón, por ejemplo, como uno de los juristas más
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tales como: argumentación jurídica, comunicación, consenso, razón práctica, justificar y arrojar nueva luz en las presuntas estructuras racionales del derecho. Así, por ejemplo, algunos de ellos estiman que la razón práctica 67 es el concepto fundamental de toda la teoría del derecho y de la Jurisprudencia en general. La tesis fundamental acá es, básicamente, la expuesta por Kriele de una manera connotados de la antigua Roma, homologaba constantemente el concepto de razón (ratio) con el de derecho (lex): “Lex est ratio summa insita in natura, quae iubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria” afirma en “De legibus” [De legibus 1.18, en español: “La ley es la más alta razón, anclada en la naturaleza de los hombres, que ordena que hay que hacer y prohibe lo contrario.” y en “De re Republica” nos vuelve a advertir que: “Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna, quae vocet ad officium iubendo, vetando a fraude deterreat.”] De re publica 3.33. “La ley verdadera es la correcta razón, que permanece en concordancia con la naturaleza, se expresa en todo, inmutable y eterna, llama al deber mediante el orden, aullenta del engaño mediante la prohibición”]. El debate sobre la racionalidad del derecho alcanzó, no obstante, su punto más alto durante los siglos XVII y XVIII. Una prueba contundente al respecto la ofrece la larga tradición histórica que se desarrolló en Alemana bajo diferentes versiones del racionalismo clásico, del idealismo y del así llamaodo “derecho racional” (Vernunftrecht). _Para la discusión del “derecho racional”, ver por sobre todos Wieacker, F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, § 15, pp. 249 y ss.; Wolf, E., Große Rechtsdenker, pp. 144 y ss., 402 y ss., 426 y ss.; interesante históricamente es el libro de Paul Hazard, Die Herrschaft der Vernunft. Das europäische Denken im 18. Jahrhundert, en especial en las pp. 215-235. [Las raíces de esta tradición son muy antiguas y se retrotraen hasta autores como Pufendorf, omasio, Christian Wolff y, por supuesto, luego hasta Kant y Hegel. No es, sin embargo, necesario ir a tiempos tan distantes para constatar la importancia de la razón en la ciencia jurídica. En tiempos modernos es posible observar el desarrollo de lo que podría calificarse como el renacimiento de un nuevo derecho racional. La diferencia con la vieja tradición radica, esencialmente en que, a contrapelo de lo que sucedía con la concepción clásica que remite a una fundamentación trascendental, esto es, metafísica como en el caso de Hegel, Fichte o Schelling (Realität ist Idealität = La realidad es Ideal), hoy se habla, más en el sentido de la tradición kantiana, de una “razón práctica”. [El principio fundamental de la razón práctica es, tal y como Kant lo conceptualizó, el siguiente: “Handle so, daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne” (Actúa de tal manera que la máxima de tu voluntad pueda regir en cualquier momento como principio de una legislación universal), Kritik der praktischen Vernunft, en: Werke, tomo 7, p. 140]. 67 Ahora bien, qué se entienda exactamente por “razón práctica” es una cuestión que generalmente permanece en la oscuridad, pues que la noción se suele utilizar de una manera muy indeterminada o como una mera apelación a la división kantiana entre una razón práctica y una razón pura. Según esta clasificación, a la razón práctica pertenece la determinación de las condiciones para la acción ética (normativa) y a la razón pura la determinación de las condiciones de posibilidad del conocimiento humano. El primer problema atañe la cuestión de qué debo hacer; y el segundo la cuestión de qué puedo saber. De la primera pregunta, que es por excelencia una pregunta normativa, se ocupa la ciencia jurídica.
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absolutamente concreta: praktische Urteile sind rational begründbar 68. [Es posible fundamentar racionalmente los juicios valorativos]. Martin Kriele argumenta que la totalidad del derecho está impregnada por ponderaciones estrictamente racionales. Él defiende, justamente por ello, lo que denomina una rehabilitación de la razón práctica69, haciendo una distinción entre scientia y prudentia, donde el primer concepto es calificado como propio de las ciencias naturales y el segundo de las ciencias del espíritu. “La pretensión de la jurisprudencia de orientarse hacia las formas de indagación y métodos de las ciencias (en el sentido de una 'scientia'); es decir, de convertirse en una especie de iurisscientia, ha de considerarse como un error garrafal”70. Renunciando a muchos de los detalles con los que se suele adornar las tesis básicas de Robert Alexy, se puede sostener que el núcleo esencial de su teoría guarda íntima relación con la posibilidad de una fundamentación racional de los juicios normativos. La fundamentación se lleva a cabo por vía del discurso argumentativo racional, entendiéndose que “los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o corrección de las proposiciones. Los discursos en los que se trata la corrección de las proposiciones normativas, se denominan discursos prácticos”71. La tarea principal de la “argumentación práctica” consiste en formular y examinar críticamente las reglas básicas del discurso. De ahí que Alexy estime como viable pergeñar un Código de la Razón Práctica72, el cual representaría “el resumen y la formulación explícita de las...reglas y formas de la argumentación práctica racional”73. Para Alexy el derecho es un caso (ein Fall) del discurso práctico. Esta tesis, conocida técnicamente como la tesis del caso especial (Sonderfallthese) significa, en lo fundamental, dos cosas concretas: (a) primero, que las discusiones jurídicas tratan, básicamente, de problemas prácticos y (b) segundo, que para estos problemas prácticos hay que encontrar una solución “correcta”74. 68 Kriele, M., op. cit.,p. 19. 69 Kriele, M., op. cit., pp. y ss. 70 Kriele, M., op. cit., p. 18. 71 Alexy, R., op. cit., p. 224. 72 Alexy, R., op. cit., 234. 73 Alexy, R., op. cit., p. 234. 74 Alexy, R., op. cit., pp. 263 y ss., donde el emprende una discusión con los críticos de la “tesis del caso especial” (Sonderfallthese).
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Ahora, unas observaciones críticas sobre estas ideas: La gran ventaja de autores como los mencionados (pero también de otros conocidos, como es el caso de Habermas o Luhmann en Alemania) es que ofrecen al mundo académico unos conceptos filosóficos –en realidad una jerga– que resultan muy atractivos, especialmente por su apertura semántica (fórmulas vacías) y por su carácter emocional (definiciones persuasivas); además de útiles para encender los ánimos y acalorar las discusiones filosóficas, pero no se comprometen empíricamente con nada o casi nada. La paradoja reposa aquí, empero, en que es precisamente esta apertura semántica la que luego se revierte contra los propios autores, pues al final el aparato conceptual por ellos diseñado se maneja con excesiva flexibilidad y poco rigor, sin saber nunca de qué se está hablando realmente. La vaguedad terminológica conlleva en sí los gérmenes de su autodestrucción, de tal suerte que se podría decir con el poeta Schelling que: “Lo más peligroso para los seres humanos es la tiranía de los conceptos oscuros”. Por lo tanto, el trabajo estrictamente racional en la Jurisprudencia, especialmente en el ámbito de la teoría del derecho, no es siempre plausible. Incluso en un nivel metateórico, como el sugerido por los autores mencionados, esto es en un plano donde exclusivamente se tenga que ver con relaciones entre proposiciones teoréticas y lógicas, se debe siempre trabajar finalmente con componentes valorativos y teleológicos. De eso precisamente se ocupa el derecho. Este trabajo significa, casi inevitablemente, una confrontación con ciertos valores fundamentales (Grundwerte) que están presentes en todo ordenamiento jurídico y que escapan a una discusión racional, así como a la toma de decisiones racionales. Cuando uno en un debate teorético choca contra esos valores o axiomas morales fundamentales, no puede argumentar exclusivamente con los medios de la lógica y de la ciencia empírica. Se ha de recurrir, en esos casos, a las convicciones, a los credos de fe e incluso a las emociones o afectos de los participantes, para así ganar su simpatía, aprobación y adhesión (si es eso lo que se quiere). Aquí rige lo que una vez Alf Ross postuló para la discusión jurídico-política, a saber que: “ella no está fundamentada en el plano de la lógica. No busca, por ende, demostrar la verdad y se basa más bien en el nivel psicológico-técnico. Ella [la discusión] apunta hacia la obtención de un asentimiento práctico, en el tanto desea influir en la opinión del contrincante por medio de
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la argumentación y de la persuasión”75. Para esto se debe recurrir, y no con poca frecuencia, a la retórica, a la propaganda y a los mitos populares de todo cuño, tal y como demuestran fehacientemente la historia del derecho y de los sistemas políticos más variados. Una aplicación práctica de los enfoques teórico-jurídicos de autores como Alexy y Kriele es, en fin, muy limitada. Tales enfoques contribuyen más bien a desviar la mirada de los problemas reales de la aplicación de la justicia y de todas sus contingencias. En esa medida, cumplen la función de una ideología de distorsión respecto al universo jurídico. Con razón ha dicho Rüthers que en lo que respecta a la solución de “problemas normativos son necesarios los compromisos. Tales compromisos no son, en lo absoluto, producto de la razón científica, sino del consenso social”76. Esto, por supuesto, no descalifica del todo el papel de la argumentación en el derecho, o en cualquier otra esfera de la acción humana. Es decir, que es correcto poner el énfasis en la función argumentativa de la labor jurídica. También es atinado enfatizar el hecho de que en esa labor argumentativa el pensamiento tópico, dialéctico o incluso retórico, juegan un papel importante. En esto, autores como Perelman, Toulmin, Alexy o Atienza tienen su razón. Sin embargo, la debilidad principal es que la teoría de la argumentación, al concentrarse en el plano metateórico, asume que los interlocutores jurídicos (es decir, el “auditorio”) se comportará, en su praxis vital y profesional, afectiva y emocional, según los parámetros allí recogidos. Con otras palabras: para que los distintos elementos (racionales o razonabilistas) de una teoría de la argumentación sean útiles de verdad se requieren, al menos, tres condiciones mínimas: (a) primera, que los interlocutores (i.e., los operadores del derecho a quienes se dirige la teoría) conozcan, con algún grado de detalle, los elementos metodológicos propuestos por la teoría; (b) segunda, poseer una cierta sensibilidad cognitiva para dejarse convencer, ya no solo persuadir, por los argumentos; y, (c) tercera, implementar en la práctica de su ejercicio profesional y vital esos argumentos. 75 Ross, A., Law and Justice, Stevens & Sons Limited, Londres, 1958, p. 326: Esta “...does not lie on the plane of logic: it does not strive to prove truths; it lies on the psychological-technical-causal plane: it aims at bringing about practical agreement by influencing an opponent's viewpoint through argumentation and persuasion.” 76 Rüthers, B., op. cit., p. 349.
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En lo personal, tengo mis dudas de si en el mundo jurídico –específicamente en la praxis burocrática del universo judicial– se cumplen esas tres condiciones; aunque hay que reconocer que puede darse aisladamente alguna de ellas. Por ejemplo, puede ser que un juez conozca con mucho detalle intelectual las formalizaciones de Alexy, pero entonces cabría cuestionarse si estas formalizaciones se utilizan en su labor profesional y, sobre todo, cómo es que se utilizan (¿como legitimación de lo que se dice, como “adorno” de erudición o como elemento realmente decisivo?). Además, aún asumiendo que las tres condiciones estén dadas (es decir, que se conozcan los argumentos, que se esté convencido de su bondad epistemológica y que se esté dispuesto a emplearlos), no resulta posible, en muchos casos, una actuación de conformidad con lo prescrito, pues suele suceder que lo que se busca no es el “mejor” argumento –en el sentido técnico de su fuerza discursivo-racional– sino aquel argumento que posea una mayor carga psicológica en quien lo emplea y un mayor poder de persuasión (especialmente afectiva y de consuelo) sobre las partes involucradas o sobre ciertos sectores sociales. Prescindiendo de los numerosos y contradictorios significados de las palabras “racional” y “razonable”77 –de los cuales ya se expuso algunos en la primera parte de este trabajo–, es posible conformarse por ahora con señalar que el método más legítimo, en el derecho o en cualquier otro campo del saber humano, consiste en reconocer abiertamente los múltiples e inevitables absurdos que pululan en la esfera de lo jurídico, no importa si es la esfera teorética o práctica. La condición crítica no se satisface acá con la afirmación autoconsoladora de que la ciencia jurídica es racional única y exclusivamente porque es posible simbolizar formalmente algunos postulados jurídicos en el nivel metateórico. Se olvida así que también estos postulados pueden siempre utilizarse al servicio de ideologías políticas corruptas o de visiones de mundo poco comprometidas con los derechos de las personas. El núcleo de toda teoría y práctica del derecho reposa, en todo caso, no en los constructos lógicos, sino más bien en los fines sociales que se postulen sobre la base del consenso político y cultural. La racionalidad/razonabilidad posible en el universo jurídico es, por tanto, una racionalidad/razonabilidad –¡si es que aún los términos caben!– basada en los acuerdos y los consensos, a veces mal logrados. Se podría hablar 77 Haba, E.P., “Rationalité”, en Dictionnaire Encyclopédique de éorie et de Sociologie du Droit, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence/Story-Scientia, París-Bruselas, pp. 337 hasta 340.
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preferiblemente, para usar el lenguaje de la filosofía de la ciencia, de una “intersubjetividad valorativa” sobre algunos temas de importancia. Esta intersubjetividad no rige solo como un atributo de las ciencias, sino también de las disciplinas normativas, que se remite a un acuerdo parcial y contingente de opiniones. El jurista está de esta forma condenado a elegir. Y su elección no tiene necesariamente una validez cognitiva para aquellos que no compartan su mismo tipo de racionalidad (intersubjetividad), o sea, que no comparten su mismo sistema axiológico-vital. 3.2
La racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (pj)
El segundo nivel de discusión atañe –como ya se dijo–, a la racionalidad, razonabilidad y discrecionalidad de la praxis jurídica (PJ). Aquí ya no se trata de una discusión teorético-científica entre los especialistas en teoría básica del derecho (es decir, una discusión metateórica sobre el DJ (discurso jurídico)), sino más bien sobre el análisis de los presupuestos empíricos y burocráticos en el ejercicio profesional de la disciplina (PJ). Los interrogantes fundamentales son acá: ¿Cuán racional o razonable es la práctica forense del derecho? ¿Cuáles factores jurídicos y extrajurídicos juegan un papel en la aplicación de la justicia? ¿En cuáles ámbitos de un proceso judicial se puede hablar de racionalidad/razonabilidad y en cuáles no? ¿Qué significan acá dichas palabras? La distinción entre dos dimensiones, conocida en el argot técnico de la filosofía de la ciencia como la distinción entre una metateoría, en la cual se desarrollan los análisis dogmáticos, lógicos y semánticos, y el objeto de esta teoría; esto es, la realidad jurídica, fue desarrollada especialmente por Donald Davidson78. La tesis en cuestión puede ser de importancia para múltiples problemas. Específicamente para el problema de la legitimación cognitiva del derecho, implica que una cuestión es cuán racional sean los discursos teóricos de los juristas (profesores, dogmáticos, teóricos del derecho...) y otra muy distinta cuán racional sea la práctica o puesta en escena real de esos discursos. La tesis de la racionalidad parece postularse no solo en relación con las discusiones teoréticas (i.e., metateoréticas, como ya se vio en el anterior apar78 Una presentación clara en: Blume, T., und Demmerling, C., Grundprobleme der analytischen Sprachphilosophie, pp. 199-210.
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tado), sino también con miras a la práctica del derecho mismo. Se parte acá de que dicha práctica, en el tanto se sigan las recomendaciones y propuestas de la doctrina en el plano metateorético, es o al menos puede llegar a ser racional o razonable. La tarea de la ciencia jurídica consiste, según esta última concepción, en sistematizar y preparar la materia bruta del sistema jurídico total con miras a adoptar una decisión lo más legítima posible para resolver el caso bajo examen. Esta afirmación conduce, por una vía expedita, a la pregunta fundamental de este apartado: ¿Es y puede ser el proceso judicial una actividad estrictamente racional, o cuanto menos razonable? Es claro que si se toman las reflexiones recientemente postuladas de la filosofía del derecho, esto es, las tesis de Alexy et al., o de la metodología jurídica dominante, por ejemplo, los planteamientos de Karl Larenz, de Wilhelm Canaris o de H.M. Pawlowski79, entonces se llega a la conclusión de que los procesos judiciales sí tienen lugar en un ambiente esencialmente racional; esto es, que la actividad judicativa es racionalmente dirigida. Justamente con este problema se enfrentó Arthur Kaufmann no hace mucho tiempo en un estudio dedicado al derecho penal. Ese estudio se titula: “¿Es posible entender el juicio penal como un discurso racional?”80 Kaufmann arribó al resultado de que la idea, según la cual el derecho penal puede ser comprendido como discurso racional, es una idea errada. Ese resultado es el producto de dos reflexiones básicas81: (a) en primer lugar, porque la praxis del derecho penal no satisface lo que, en lenguaje de Habermas, sería una “situación ideal del habla” (ideale Sprechsituation). Según ésta, todos los argumentos, en un procedimiento discursivo, deben ser admitidos en condiciones iguales, todos los participantes han de tener las mismas oportunidades de expresarse y argumentar, ninguna de las partes puede o debe encontrarse bajo coacción, así como tampoco deben existir privilegios en el debate, etc. Pero precisamente estas son las condiciones ideales que no satisface un pro79 Para una discusión de estos planteamientos, ver mi trabajo: “Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica. Una reconstrucción crítica de las actuales corrientes metodológicas en la teoría del derecho”, en Isonomía 27, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Ediciones Fontamara, México, 2007. 80 Kaufmann, A., Läßt sich die Hauptverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auffassen?, en la obra: Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, hrsg. von Jung/Müller-Dietz, pp. 15 y ss. 81 Kaufmann, A., op. cit., pp. 19 y ss.
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ceso penal. Contrariamente, dicho proceso debe ser visto como comunicación distorsionada (verzerrte Kommunikation). Esto lleva a Kaufmann a su segundo argumento (b); a saber, que el derecho (p. ej., un juicio penal) no es una institución “libre de dominación” (herrschaftsfreie Institution), en la cual se vaya a la búsqueda incondicional del consenso y menos que menos de la verdad, la cual es reconstruida procesalmente por las partes. Empero, y a pesar de que uno podría bien coincidir con la opinión de Kaufmann expuesta anteriormente, lo cierto es que ya en la pregunta misma por la racionalidad y razonabilidad del proceso penal subyace, según mi opinión, una suerte de “embrujo del lenguaje” (Wittgenstein) que no es tematizado expresamente en la investigación del autor. Esto por la sencilla razón de que para contestar ese interrogante de una manera sensata se requiere distinguir, al menos, entre dos niveles de la discusión: la tesis de la racionalidad/razonabilidad aplicada a un proceso judicial en general presupone saber: (a) si es el proceso penal como un todo, o sea, como una actividad general, el que ha de calificarse como racional o, (b) si es más bien algunas decisiones (p. ej., la sentencia) que allí se tomen las que hay que designar de esa manera. Entre estos dos planos, por más básicos que ellos se nos presenten, existe una diferencia esencial que suele pasarse por alto en muchas de las discusiones que giran al respecto, por ejemplo, la del propio Kaufmann. Una cosa es afirmar que el proceso judicial y todos los actos que allí se discuten (presentación de pruebas, documentos, testigos, dictámenes periciales, declaración del imputado, argumentos de los abogados...) son una actividad racional y otra cosa radicalmente diferente es afirmar que las decisiones concretas que allí se adopten son, en mayores o menores grados, racionales. Debería resultar claro, después de todo lo explicado en este trabajo, que la racionalidad no es posible, en un sentido estricto(a), en un contexto señaladamente conflictivo como el proceso penal. Pocas instituciones en la sociedad están dominadas por tantos intereses personales, afectos subjetivos, pasiones, ímpetus y exaltaciones como el derecho penal. Sería, por consiguiente, pura fantasía o producto del más descarrilado wishful thinking creer que un proceso penal, como actividad jurídico-social, tiene que ver con una racionalidad científica de la expuesta arriba o siquiera con una razonabilidad de la clase expresada. Solo desde el punto de vista de una concepción tecnomorfa, para hablar con Topitsch, de la acción humana es viable afirmar que
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detrás de las fuerzas psicológicas profundamente emocionales que caracterizan a un proceso penal se pueda establecer un fundamento racional de la acción humana para estos casos. El segundo nivel designado de nuestro análisis atañe, como se dijo, no a todas las acciones de un proceso penal considerado globalmente –lo cual nos hace incurrir en una falsa generalización–, sino más bien a la actividad de decisión formal del juez; o sea, a la sentencia. El interrogante fundamental aquí reza: ¿Es la actividad decisoria del juez una actividad racional o por lo menos razonable? En la respuesta a esta pregunta, mucha precisión analítica y cabeza fría es requerida, para no incurrir en el sofisma denunciado lacónicamente por por William Blake: “To generalize is to be an Idiot”. Se requieren, por lo tanto, dos precisiones adicionales que hacer, de la máxima importancia: (a) La primera dimensión involucra un problema ético o de ética judicial, a saber: ¿debería la actividad judicativa ser una actividad racional? Nadie (creo yo) se atrevería a poner seriamente en tela de duda esta aspiración normativa; es decir, a cuestionar que la labor de dictar sentencias debería estar regida, en lo posible, por criterios racionales; al menos en cuanto a algunos elementos se refiere. Mucho del trabajo dogmático en la Jurisprudencia, en la metodología jurídica y en la teoría general del derecho consisten, esencialmente, en un intento constante y sistemático para hacer de esta praxis una actividad lo más racional posible. Ahora bien, dado que acá, como ya se dijo, nos enfrentamos con una cuestión ética, entonces se debe estar en claro que las posibilidades reales de encontrar soluciones racionales son siempre limitadas y, en algunos casos, nulas. Deben adoptarse compromisos, en especial respecto al interrogante de qué ha de entenderse por “actividad racional”. La respuesta a esta cuestión depende, como ya se vio anteriormente, de criterios como el control del lenguaje, la intersubjetividad, pero sobre todo depende de una decisión valorativa, de compromisos ético-morales y hasta políticos por parte de los miembros (comunidad) involucrados en la discusión. La racionalidad de una decisión no es, repito, un asunto que se resuelva de manera univoca por parte de un “auditorio universal” (Perelman), sino una categoría de análisis sometida también al debate; es decir, controversial. Ella rige, se quiera o no, también para grupos específicos de individuos, quienes comparten un parecido sistema de valores y visión de mundo.
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(b) No solo porque la realidad no siempre se ajusta a nuestros deseos, ni solo porque los ideales perfectos son una excepción de la práctica judicial, hay que preguntarse: ¿Es la práctica del proceso judicial una actividad racional? En la respuesta a este interrogante debería uno, en lo posible, dejar de lado las propias expectativas y valoraciones (prejuicios). Se trata acá de una descripción de los procesos reales en la organización de la justicia, no de una descripción de nuestras esperanzas y anhelos sobre el estado ideal de esa organización. Es, además, claro que una respuesta sensata exigiría aquí una motivación empírica, o al menos empíricamente plausible, de los temas a tratar. Seguramente se desprenderá de allí que en la praxis judicial unas decisiones y unos actos procesales son más racionales que otros, o que unos son más arbitrarios o menos arbitrarios, dependiendo de los campos de acción y de los elementos considerados in concreto. Aquí rige, con toda su fuerza, lo expuesto por Ludwig Bendix hace ya muchos años: “No puede ni debe silenciarse –nos decía Bendix– el hecho de que existen, entre los jueces, unos que son rápidos y otros lentos, unos acomodaticios, apasionados y apáticos, incansables, trabajadores y holgazanes sin cura, rigurosos y fanáticos de la corrección, y que todo esto afecta, indudablemente, el ritmo y el resultado final de su decisión, que pende directamente de estas características personales”82. Las generalizaciones deben hacerse, pues, con cuidado y medida. Es posible establecer sólo tendencias relativas y parciales, de tal modo que se puede decir que la racionalidad de una sentencia es más una cuestión de “más” y de “menos”. Pero indudablemente es una gruesa exageración, en la cual cae con mucha frecuencia la metodología del derecho dominante y la actual teoría de la argumentación, no enfatizar suficientemente las irracionalidades, los componentes subjetivos e incluso azarosos que se filtran con no poca frecuencia en la actividad judicial; al igual que resulta lamentable cuando esa misma metodología y teoría del derecho disfraza, mediante eufemismos de toda laya (argumentación, discurso racional, objetividad, garantismo, etc.) los componentes básicos de la práctica judicial real. Siempre que en los procesos judiciales nos topamos con pseudo y 82 Bendix, L., op. cit., p. 139.z
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criptoargumentos como “la naturaleza de las cosas”83, la “esencia” de un instituto jurídico84, o con otras estructuras argumentativas y de pensamiento similares85, se puede concluir, con mucha seguridad, que aquí rige una fuerte carencia en racionalidad, pero sobre todo en honestidad profesional.
IV.
Conclusiones generales del trabajo. Posición del autor
Se ha hecho un largo recorrido. Se estudiaron las distintas posibilidades de fundamentar la actividad jurídica: teorética y práctica. En total fueron cuatro los conceptos que se examinaron: el de la racionalidad en sentido estricto (1), el de la razonabilidad (2), el de la discrecionalidad (3) y el de la arbitrariedad o irracionalidad (4). Se concluyó que el derecho puede, en escasa medida, ser racional o razonable y que, el arbitrio, por más concienzudamente que se ejerza, siempre permanecen puertas abiertas para que se convierta en arbitrariedad. ¿Por qué es esta situación así? ¿No puede ser de otra manera? 83 Para citar ejemplos muy puntuales: BVerfGE 1, 14 (52): “Este senado no ignora que una concepción tal de la demanda, en virtud de la naturaleza de las cosas, dificulta una defensa adecuada.” BVerfG NJW 1975, 573 (575): “De antemano no se le puede conceder a alguien la permisión de interferir en la esfera íntima y protegida de otra persona sin una razón justificada, o de destruir incluso la vida misma, ello al menos cuando para esta vida existe una responsabilidad especial en virtud de la naturaleza de las cosas.” BVerG NJW 1992, 2688 (2689): “Se sigue de la naturaleza de las cosas que en una condena por instigación pública a bloqueos de carreteras, las circunstancias especiales que motivan el juicio de reprochabilidad, deben extraerse de las ideas del propio instigador.” La “naturaleza de las cosas” es una figura argumentativa que también goza de mucha aplicación en el Tribunal Superior Penal alemán (BGH). Ver, como prueba de ello, las siguientes sentencias (entre muchas más): BGHSt 42, 103 (104); BGHSt 40, 44 (48); BGHSt 39, 353 (358); BGHSt 38, 325 (333); BGHSt 35, 14 (20); BHGSt 33, 261 (267); BGHSt 28, 284 (287); BGHSt 26, 47 (50); BGHSt 24, 15 (23). 84 Unos cuantos ejemplos al respecto: BVerfG NJW 1990, 3191 (3192): “Esto no es compatible ni con la esencia ni con el significado trascendental de este derecho fundamental.” BVerfG NJW 1972, 811: “Los derechos fundamentales del reo fuero, tal y como se despredende de la esencia y el sentido de la ejecusión de la penal, fuertemente limitados o incluso dejados sin efectos...” BVerG NJW 1995, 3244 (3245): “En el ámbito de la administración de justicia, en el cual se plantean las más altas exigencias de lo justo, el artículo 1 de la Constitución Política define claramente la esencia de la pena y la relación entre culpa y expiación.” 85 Para una discusión crítica de todos estos “criptoargumentos”, como se les llama, ver por sobre todos Scheuerle, W., Das Wesen des Wesenpágina Studien über das sogenannte Wesensargument im juristischen Begründungen, AcP 163, 1964, pp. 429 y ss.
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No. Yo creo que la respuesta es de lo más acongojante. Porque el derecho, en especial como éste es aplicado y entendido por las personas legas, no nació ni aspira a la racionalidad, a la razonabilidad o la lógica. Nació de una matriz mítico-religiosa y tiende hacia una matriz mítico-religiosa. Lo fundamental en un ordenamiento jurídico no es resolver los casos según criterios racionales de eficiencia, sistematicidad, o coherencia lógica (si bien todo ello tiene alguna importancia en cuanto a legitimación); sino ofrecerle satisfacción psicológica a los individuos que acuden en su ayuda. La función principal del derecho es, por ende y en lo principal, una función simbólica: ¡ofrecer consuelo o la posibilidad latente de éste a los grupos humanos en dificultades! Esto es especialmente cierto en determinadas áreas del saber jurídico, como por ejemplo, en el derecho penal, donde nos hemos concentrado en este trabajo. En palabras de Leszek Kolakowski se tendría que concluir que: “El hecho de que los grandes temas de todas las ideologías –libertad, igualdad, salvación eterna, patria, etcétera hayan batido todos los récords de vaguedad, imprecisión y oscuridad no es, en modo alguno, el resultado de una confusión pasajera en el lenguaje humano, debido a ciertas distorsiones semánticas. La eficacia práctica de estos lemas [incluido el de la racionalidad] exige precisamente que evoquen un nimbo oscuro, pero dinámico y rico en asociaciones, que vaya acompañado de muy diversos impulsos en el orden del sentimiento...Los diversos componentes de este éxito no tienen como objeto la comunicación de pensamientos; sus funciones semánticas son en extremo limitadas: solo sirven para provocar sentimientos, no estados intelectuales”86. Pero, adicionalmente, hay que tener en cuenta que las contradicciones lógicas, las ambigüedades, la falta de rigor y hasta los absurdos garantizan que las distintas personas o grupos de ellas encuentren en las normas y categorías jurídicas una respuesta (muy vaga y por ello efectiva) a sus variadas pretensiones. Es decir, las inconsistencias de diverso orden presentes en los instrumentos jurídicos y su aplicación burocrática, posibilitan que cada cual vea sus expectativas real o potencialmente satisfechas. Es cierto: las contradicciones son, en la mayoría de los saberes humanos, defectos a combatir, fallas de la respectiva ciencia, vicios epistemológicos que deben ser superados mediante la consistencia y la sistematicidad. Esta es la premisa de todo el 86 Citado por Nieto, A., op. cit., p. 354.
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aparato conceptual que hasta este momento se expuso en el artículo. Una contradicción en una disciplina como la matemática o la lógica implica que la teoría en cuestión tiene que ser abandonada o corregida. Pero, –y este es un pero muy importante– en el derecho las contradicciones son funcionales y de una trascendencia singular. Una misma noción tiene que posibilitar la respuesta tanto a los que mantienen unos ciertos puntos de vista como a sus adversarios. De esta posibilidad depende, en buena parte, la estabilidad social. Si las distintas personas no vieran en las normas la probabilidad (aunque sea hipotética) de ver satisfechas, llegado el caso, sus demandas, entonces la legitimidad de la norma, o instrumento jurídico en general, colapsaría y con ello la existencia del ordenamiento jurídico respectivo. De allí se desprende una conclusión contundente: el absurdo y la falta de rigor tienen una enorme importancia social en el campo jurídico y no se ve, por lo tanto, que haya posibilidades reales de acabar con ellos, sea mediante la racionalidad, la razonabilidad o cualquiera otra categoría que en un futuro surja a la vida.
IV.
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III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional
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Los sistemas jurídicos contemporáneos son tan complejos como las sociedades a las que responden. Los esquemas conceptuales bajo los cuales era concebido y operado el ordenamiento jurídico, respondían a una realidad bien diversa de la que existe hoy en día. Así por ejemplo, la representación del Derecho como una pirámide jurídica conformada por la Constitución, la ley, los actos administrativos, la jurisprudencia y la costumbre, por ejemplo, es hoy en día muy poco útil: no existe “la ley” en general sino leyes orgánicas, leyes estatutarias o leyes ordinarias, cada una de las cuales tiene diversa fuerza jurídica, y al lado de ellas hay una gran diversidad de actos normativos no expedidos por el Parlamento, que tienen su mismo rango, tal como ocurre con los decretos con fuerza de ley; el principio de jerarquía normativa ha sido limitado y desplazado por el de competencia, de modo que las relaciones jerárquicas entre las categorías normativas tienen hoy un valor casi que marginal; al lado del texto constitucional se encuentran una serie de disposiciones y categorías normativas que hacen posible su interpretación, y que conforman con ella el denominado “bloque de constitucionalidad”; si bien en algunos contextos la costumbre es fuente auxiliar del derecho, en otros adquiere la misma jerarquía de la ley, e incluso, jerarquía constitucional, como ocurre en algunos casos con la costumbre indígena; el precedente judicial, de igual modo, tiende a conformar una unidad con las normas legales y constitucionales que interpretan, y su fuerza vinculante se amplía cada vez más. Una de las manifestaciones de esta transdormación estructural, es la existencia de diversas órdenes normativas entre los distintos órdenes normativos. Si bien desde hace mucho se reconoce la existencia de un derecho internacional que se integra con el derecho interno de cada país, comprender hoy las relaciones, conexiones, colisiones y conflictos entre ellos constituye todo un desafío: la existencia de un derecho comunitario derivado que tiene efecto directo en el derecho interno, de instrumentos internacionales distintos a los tratados que vinculan en mayor o menor grado a los Estados, de un ius cogens más o menos indeterminado pero cuyo radio de acción se amplía cada vez más, de organismos internacionales que de manera autónoma y sin consentimiento de los Estados producen soft law, obliga a realizar una reconstruc-
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ción conceptual del Derecho en general, y del derecho constitucional en particular. Los artículos que se presentan a continuación ofrecen diferentes niveles de análisis para esta problemática: en un primer nivel se ponen en evidencia los peligros que representa el derecho internacional para el derecho constitucional interno, y por tanto, la necesidad de limitar sus efectos; el segundo muestra la influencia, las tensiones y los conflictos entre el derecho internacional de los derechos humanos y los procesos de integración regional; y en un tercer nivel de análisis, se demuestra la necesidad de incorporar al derecho interno el derecho internacional de los derechos humanos. En “Pluralismo, efecto directo y la última palabra: la relación entre el derecho constitucional internacional e interno”, Armin von Bogdandy defiende la idea del pluralismo jurídico, y por consiguiente, la idea de que el derecho interno no debe incorporar de manera incondicional e irrestricta la normatividad internacional. Para tal efecto, el autor demuestra de qué modo el efecto directo del régimen de la OMC en el derecho de la Unión Europea (considerado aquí como un derecho interno) tiene la potencialidad de afectar y lesionar directamente los principios constitucionales reconocidos y defendidos por la Unión, y en particular el principio de igualdad. Este artículo llama entonces la atención sobre los peligros que eventualmente representa el derecho internacional para la vigencia y efectividad de los principios constitucionales. En “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la defensa de los derechos humanos”, Marcelo Vargas Mendoza demuestra de qué modo los procesos de integración regional, y en particular, el proceso de integración en la Comunidad Andina, representan un desafío para el derecho de los derechos humanos, por dos razones fundamentales: primero, porque la integración regional constituye una oportunidad insoslayable para promover la vigencia de los derechos constitucionales, pues el derecho comunitario andino contiene herramientas de distinto tipo para hacerlos efectivos que no se encuentran en los ordenamientos nacionales: la producción normativa en la comunidad es especialmente expedita, el derecho comunitario derivado se incorpora automáticamente al derecho interno y es exigible judicialmente a través de acciones como la acción de cumplimiento, y existen elementos de coerción especialmente efectivos. Por otro lado, sin embargo, la integración regional incide directamente en la definición de los contornos de los derechos humanos, y
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eventualmente puede erosionar su reconocimiento y protección; dada la transversalidad de los derechos humanos, la regulación de cualquier tema incide directamente en los derechos humanos, como cuando se abordan materias como el acceso a mercados, la propiedad intelectual, el abuso de la posición dominante en el mercado o cualquier otra. En definitiva, como la integración regional constituye una oportunidad, pero también un peligro para los derechos humanos, los operadores jurídicos, y especialmente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debe incorporar dentro de sus categorías de análisis el derecho de los derechos humanos. En un tercer nivel de análisis, Mariela Morales Antoniazzi y Danilo Caicedo muestran las bondades del derecho internacional en el reconocimiento y protección de los derechos humanos. y proponen entonces su incorporación al derecho interno. En “La democracia como principio transnacional. Contextualización en el Corpus lurs interamericano para la garantía de los derechos humanos”, se establece el vínculo entre democracia y derechos humanos, entre aquella y la integración regional, y entre los ordenes normativos estatales, internacionales y supranacionales a través del principio democrático.. En “El bloque constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos más allá de la Constitución”, Danilo Caicedo hace una lectura de la nueva regulación constitucional en el Ecuador en esta materia, partiendo del hecho de que el derecho internacional de los derechos humanos tiene la potencialidad de ampliar su ámbito de protección; desde este presupuesto concluye que la referencia de la Constitución de 2008 a los “instrumentos internacionales de derechos humanos” no solo es novedosa sino también positiva y útil. Estas tres perspectivas se deben ser entendidas desde los contextos históricos y geográficos, y desde los presupuestos que parten: la postulación de un pluralismo jurídico y la respectiva “desconfianza” hacia el derecho internacional, se explica por la consolidación de un derecho europeo que ha servido de manera eficaz en la protección de los derechos humanos, incluso frente a las amenazas provenientes desde el exterior; recuérdese por ejemplo de qué modo la Unión Europea ha preferido aceptar las sanciones impuestas desde la OMC por las restricciones a la importación de sustancias transgénicas, con fundamento en el derecho a salud. Por su parte, la “fe” depositada en el derecho internacional responde también a la experiencia latinoamericana, donde la recepción del derecho internacional de los derechos humanos
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ha constituido la vía idónea para garantizar los principios y derechos constitucionales, que no se han asegurado desde el interno. De este modo, partiendo de la necesidad de ampliar el espectro de protección de los derechos humanos, los artículos anteriores ofrecen elementos de juicio para examinar y determinar las relaciones que deben existir entre los distintos ordenes normativos, e identificar sus bondades y peligros.
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Pluralismo, efecto directo y última palabra: La relación entre Derecho Internacional y Derecho Constitucional* Armin von Bogdandy** Traducido por Claudia Escobar García Adaptado y revisado por Mariela Morales Antoniazzi
Sumario: I. El tema y tres tesis. II. Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurídico. III. La dimensión constitucional del efecto directo en la configuración pluralista IV. Efecto directo y cuestión constitucional: la OMC como ejemplo V. La última palabra.
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Este artículo fue publicado en International Journal of Constitutional Law Oxford: Oxford University Press, 2007, Vol. 6, n.° 3/4 (2008), pp. 397-413. Se han actualizado las citas del Tratado de Lisboa y las siglas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). ** Director del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional. Profesor de Derecho Público de la Universidad Goethe de Francfort/Main. Presidente del Tribunal de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Ha sido Miembro del Consejo alemán para la Ciencia (Wissenschaftsrat). En Junio 2008 recibió el Premio de la Academia de las Ciencias de Berlin-Brandenburg por sus destacados logros científicos en el ámbito del derecho y de la economía, donado por la Fundación Commerzbank. Miembro del Comité Científico de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2008-2013). Fue invitado para la sesión inaugural del Instituto Straus para Estudios Avanzados del Derecho y la Justicia, Universidad de Nueva York, Año Académico 2009/2010. Profesor de la Cátedra de Derecho Global en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York en 2005 y 2009. Senior Emile Noel Fellow at NYU Global Law School 2010 - 2015.
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A RMIN VON B OGDANDY
El artículo analiza si la metáfora de la “pirámide jurídica” como representación estructural de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, debe ser deconstruída en razón de la internacionalización del Derecho Constitucional. En un nivel teórico se sostiene que la pirámide es un concepto vinculado al monismo kelseniano que ha perdido su utilidad, pero que de igual modo, el dualismo también debe ser sustituido por una teoría del pluralismo jurídico. En un plano doctrinal se afirma que la Doctrina del efecto directo de las normas internacionales debería ser reconstruida y comprendida a partir del equilibrio de los principios constitucionales. Una tercera tesis, referida a los juicios de valor implícitos en la cuestión, sostiene que ésta debería responderse teniendo en cuenta la experiencia, las expectativas y las convicciones de las diversas comunidades constitucionales. Dado el estado del Derecho Internacional, es preferible tener la facultad de limitar el efecto de sus normas y actos dentro del ordenamiento jurídico interno, cuando claramente entran en graves conflictos con los principios constitucionales.
I.
El tema y tres tesis
¿Debe ser deconstruida la pirámide jurídica en razón de la internacionalización del Derecho Constitucional?1 Este trabajo desarrolla tres respuestas diferentes en función de tres tesis distintas. La primera tesis es de naturaleza conceptual, e incluso teórica: “pirámide” es un concepto relacionado con el monismo kelseniano, tras el que subyace una concepción trasnochada sobre la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. El monismo es fundamentalmente una noción moribunda que debería descansar en paz; en este sentido doy una respuesta afirmativa: la pirámide debería ser deconstruída. Al mismo tiempo, el dualismo también debería ser superado y sustituido por una teoría del pluralismo jurídico; sólo una teoría jurídica del pluralismo puede explicar, descriptiva y prescriptivamente, la diversidad dentro del ámbito jurídico en general, y los vínculos entre las Constituciones nacionales y los fenómenos jurídicos in1 Este interrogante constituyó el tema del panel en el que fue presentado este trabajo, en la Conferencia del XXV Aniversario de I-CON´s, titulada “Repensando el constitucionalismo en la era de la globalización y la privatización”, realizada en la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne), octubre 25-26, 2007.
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ternacionales, en particular. En lugar de una “pirámide”, un concepto general más adecuado podría ser “acoplamiento”. La segunda tesis desarrolla la primera en términos doctrinales. El acoplamiento puede llevarse a cabo a través de las instituciones políticas y judiciales. Con respecto a esto último, hay dos doctrinas principales para lograr el acoplamiento: la doctrina del efecto directo, o del carácter auto-ejecutivo del Derecho Internacional, y la doctrina de la interpretación conforme (la llamada doctrina “Charming Betsy”).2 A mi juicio, ambas son a menudo mal entendidas como doctrinas técnicas, en lugar de doctrinas constitucionales; mi tesis es que una y otra deben ser reconstruidas y entendidas como la aplicación de un balance entre los principios constitucionales, tales como la cooperación internacional, el gobierno democrático, o la subsidiariedad. Para responder a la pregunta, entonces, yo afirmaría: la deconstrucción de la pirámide debe ir de la mano con una nueva construcción de estas dos doctrinas a la luz de su función constitucional. Esta respuesta será ilustrada en el debate sobre el efecto directo y el supuesto carácter constitucional de la Organización Mundial del Comercio (OMC) a la luz del Derecho Constitucional de la Unión Europea. La tercera tesis se refiere a un juicio de valor con respecto a la pirámide jurídica. Frente a la pregunta relacionada con la necesidad de su deconstrucción, y específicamente con el rol del Derecho Internacional en el Derecho Constitucional interno, mi tesis es que la respuesta debe buscarse dentro del proceso constitucional interno, de acuerdo con la experiencia, las expectativas, y las convicciones de las diversas y heterogéneas comunidades constitucionales. Sostengo que, dada la evolución del Derecho Internacional, al menos en las democracias liberales, debe existir la posibilidad de establecer, dentro del orden jurídico interno, límites legales a los efectos de una norma o de un acto del Derecho Internacional, que entra en grave conflicto con los principios constitucionales; este enfoque es útil también para el desarrollo del Derecho Internacional, ya que lo exonera del completo cumplimiento de una serie de 2 En Murray v. e Schooner Charming Betsy 6 u.s. (2 Cranch) 64 (1804), la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que el alcance de los actos del Congreso no debe ser fijado en contravención del Derecho Internacional, cuando existen otras posibles alternativas. En otras palabras, la ley estadounidense no debe ser interpretada de manera que colisione con el Derecho Internacional cuando es posible evitar el conflicto normativo. Véase RESTATEMENTE (THIRD) OF FOREIGN RELATIONS LAW_114 (1987).
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requisitos que no siempre puede cumplir. Examinando la cuestión de la deconstrucción de la pirámide desde esta perspectiva, mi respuesta es la siguiente: no debería ser deconstruida. Ésta es también la razón por la que la decisión del Tribunal de Justicia de Primera Instancia de la Unión Europea en el asunto Yusuf no fue convincente.3 El presente trabajo desarrollará estas tesis detalladamente. En aras de la claridad, debe tenerse en cuenta que este texto concibe el régimen de la Unión Europea (UE) como un ordenamiento jurídico doméstico o interno. Existen muchas razones para ello, ya que la UE se sustenta en el principio de la compatibilidad vertical y horizontal de una Constitución,4 y su sistema político es esencialmente unitario, estructurado en torno a su territorio y a sus ciudadanos y con poderes legislativos, ejecutivos y judiciales. Todo esto –en resumen, una unidad federal–, no se puede encontrar fuera de la Unión.5
II.
Superar monismo y dualismo por un pluralismo jurídico
La relación entre las normas del Derecho Internacional y del Derecho interno aún es entendida en función de conceptos desarrollados hace cien años: el monismo y el dualismo.6 Estos conceptos representan, quizás, uno de los logros 3 Caso T-306/01, Yusuf v. Council, 2005 TJUE II-3533 (en el que la Corte se negó a establecer límites al régimen del Consejo de Seguridad, que pretendía prevalecer sobre la normativa de la Comunidad Europea, a pesar de los muchos conflictos que generaba con los derechos fundamentales, incluso desconociendo el papel de la Unión Europea en este proceso). 4 TRATADO DE LA UNION EUROPEA, art. 6, julio 29, 1992, O.J. (C224) 1 (1992), modificado por el TRATADO DE NIZA, Mar. 10, 2001, O.J. (C80) 1 (2001), que introduce una dimensión constitucional adicional, al permitir el ingreso de los derechos fundamentales en el cuerpo normativo de la UE en la forma de principios generales, ahora remplazado por el art. 2 del Tratado de la Unión Europea, http://www.consilium.europa.eu/vedocs/cmsupload/st0655-re01.es08.doc. 5 Véase J.H.H. WEILER, THE CONSTITUTION OF EUROPE 221, 295-298 (Cambridge Univ. Press 1999); Stefan Oeter, Federalism and Democracy, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUCIONAL LAW 53, 59-72, Armin von Bogdandy y Jürgen Bast, 2. ed, Oxford y otros: Hart, 2010. IL, p. 55-82; Christoph Möllers, Pouvoir Constituant-Constitution-Constitutionalisation, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW, idem, 169-204. 6 Para conocer las contribuciones iniciales al dualismo véase HEINRICH TRIEPEL, VÖLKERRECHT UND LANDESRECHT 12-22 (Hirschfeldt 1899); Heinrich Triepel, Les rapports entre le droit interne et le droit international, 1 RECUEIL DES COURS 77 (1923); DIONISIO ANZILOTTI, CORSO
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más destacados de una época en la que la doctrina jurídica hizo grandes esfuerzos para convertirse en una ciencia autónoma, a tono con el desarrollo general de las ciencias del siglo XIX. Estos conceptos revelan la grandeza y los defectos de ese paradigma clásico, usual pero erradamente denominado por la doctrina jurídica como “positivismo jurídico”; un término adecuado sería “constructivismo jurídico”. Como ocurre a menudo con las elaboraciones teóricas, el contexto de sus orígenes ha sido olvidado en gran medida. Si se compara la situación actual con la de cien años atrás, se nota que casi todos sus elementos constitutivos han cambiado: la evolución del Estado-nación junto al proceso de globalización, el desarrollo espectacular del Derecho Internacional, y sobre todo, las disposiciones constitucionales relativas al rol del Derecho Internacional en los ordenamientos nacionales.7 Como teorías, el monismo y el dualismo hoy en día son insatisfactorias: sus argumentos son bastante herméticos, sus tesis centrales están poco desarrolladas, los puntos de vista opuestos son desechados como “ilógicos”, sus planteamientos no están vinculados con el debate teórico contemporáneo, y sus doctrinas son igualmente insatisfactorias en la medida en que no contribuyen a la solución de los problemas jurídicos.8 Por tal motivo, para discutir la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, la mejor opción es prescindir de los conceptos doctri-
DI DIRITTO INTERNAZIONALE 50-51 (Athenaeum 1928); LASSA OPPENHEIM, INTERNATIONAL LAW; A TREATISE 20 (Hersch Lauterpacht ed., 1937) opinión no compartida por el editor. Para conocer los más prominentes aportes sobre el monismo, véase, por ejemplo, 4 WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 67; HANS KELSEN, REINE RECHTSLEHRE 129-154 (Deuticke 1934); HANS KELSEN, DAS PROBLEM DER SOUVERÄNITÄT UND DIE THEORIE DES VÖLKERRECHTS 30-51 (Mohr 1920); GEORGES SCELLE, PRÉCIS DE DROIT DES GENS 31-32 (Recueil Sirey 1932); ALFRED VERDROSS, DIE VERFASSUNG DER VÖLKERRECHTSGEMEINSCHAFT 34-42 (Springer 1926). Para una visión general, véase CHRISTINE AMRHEIN-HOFMANN, MONISMUS UND DUALISMUS IN DEN VÖLKERRECHTSLEHREN, (Duncker & Humblot 2003). 7 Véase Anne Peters, e Globalization of State Constitutions, en NEW PERSPECTIVES ON THE DIVIDE BETWEEN NACIONAL AND INTERNACIONAL LAW 260-266, 293-305 (Oxford Univ. Press 2007), para una visión panorámica de las reacciones de las Constituciones nacionales frente al Derecho Internacional y sus técnicas; Tom Ginsburg, Locking in Democracy: Constitutions, Commitment, and Internacional Law 38 N.Y.U.J. Int'L L. & POL. 707 (2006). 8 Christian Tomuschat, International Law: Ensuring the Survival of Minkind on the Eve of a New Century, 281 RECUEIL DES COURS 9, 363 (1999).
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nales y teóricos de monismo y dualismo. Tal vez puedan ser políticamente útiles para indicar una actitud abierta del Derecho interno frente al Derecho Internacional,9 pero desde una perspectiva jurídica y académica son unos zombis intelectuales de otro tiempo y deben ser apartados o “deconstruídos”. La comprensión de la relación entre el Derecho Internacional y la legislación interna debe fundamentarse en otra base conceptual. En esta dicotomía, el dualismo sólo da un paso adelante. Una explicación teórica convincente sobre la reconstrucción de la pirámide, probablemente encuentre sustento en la teoría del pluralismo jurídico.10 Como teoría es más probable que suministre conceptos para comprender cómo los abogados, los jueces, los operadores jurídicos y los ciudadanos se desenvuelven en este campo. En cuanto a los juristas: cuando se considera la validez, la legalidad, la interpretación o la legitimidad de una norma, el primer paso consiste en catalogarla como perteneciente al ordenamiento internacional, como perteneciente al ordenamiento de la Unión Europea, o como perteneciente al ordenamiento estatal. El razonamiento jurídico clave se basa en el supuesto pluralista de diversos órdenes normativos, incluso en los llamados países monistas, como Francia (o en los Estados Unidos), e incluso en los Países Bajos, los más monista de todos.11 La noción de un orden piramidal de las cosas, las ideas o las normas, no es compatible con la experiencia de la diversidad. Ni siquiera la noción contemporánea de un Derecho global pone en entredicho la idea del pluralismo.12 9 Véase Erika de Wet, e Reception Process in Belgium and the Netherlands, en THE RECEPTION OF THE ECHR IN EUROPE 11, 25 (Hellen Keller & Alec Stone-Sweet eds., Oxford Univ. Press 2008). 10 Cfr. William Burke-White, International Legal Pluralism, 25 MICH. J. INT'L 963 (2004); Franz von Benda-Beckmann, Who's Afraid of Legal Pluralism?, 471 J. LEGAL PLURALISM & UNOFFICIAL L. 37 (2002); Keebet von Benda-Beckmann, Globalisation and Legal Pluralism, 4 INT'L L. F. 19 (2002); eo Öhlinger, Unity of e Legal System or Legal Pluralism: e Stufenbau Doctrine in Present-Day Europe, en NATIONAL CONSTITUTIONS IN THE ERA OF INTEGRATION 163-174 (Antero Jyränki ed., Kluwer Law Int'I 1999); Christian Joerges, “Incorporation Norms into Private Constitutional Orderings”, presentado en la XXV Conferencia de ICON, “Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization”, en Cardozo School of Law, New York, Nov. 4-5, 2007; Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism, 80 S. CAL.L.REV. 1155 (2007); ANDREAS FISCHER-LESCANO & GUNTHER TEUBNER, REGIMEN-KOLLISIONEN 163-169 (Suhrkamp 2006). 11 De Wet, supra nota 9, p. 18. 12 Para una discusión sobre un derecho global administrativo, véase Sabino Cassese, Global Administrative
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El concepto de pluralismo jurídico no implica una separación estricta entre los regímenes jurídicos; por el contrario, promueve la idea de que existe una interacción entre los distintos órdenes normativos. Este concepto tiene consecuencias de gran alcance para la comprensión del Derecho Constitucional: ninguna Constitución es un universo en sí mismo, pero en cambio sí constituye un elemento del “pluriuniverso”13; este es particularmente el caso de los ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea. Un concepto más adecuado es el de “acoplamiento entre ordenamientos jurídicos”;14 ¿cómo se puede concebir este “acoplamiento”? Esto nos conduce a la segunda tesis, que desarrolla el asunto en términos doctrinales.
III.
La dimensión constitucional del efecto directo en la configuración pluralista
La segunda tesis es la siguiente: la deconstrucción de la pirámide debe ir de la mano con una nueva construcción de las doctrinas del efecto directo y de interpretación conforme, a la luz de sus roles constitucionales. La idea del dualismo partió de la premisa de que en principio las normas internacionales y las normas nacionales regulan materias distintas.15 Sin embargo, hoy en día muchas normas internacionales regulan cuestiones internas, que también son abordadas a menudo por las normas nacionales.16 Excepto en situaciones de administración internacional (Kosovo, Bosnia), dicho efecto requiere siempre de una mediación por instituciones internas. La mediación o “acoLaw: An Introduction (2005), disponible en http://www.iilj.org/global_adlaw/documents/Cassesepaper.pdf; Benedict Kingsbury et. al., e emergency of Global Administrative Law, 68 Law & CONTEMP. PROBS. 15 (2005), disponible en http://www.iilj.org/papers/2004/2004.1.htm. 13 Pero no en un sentido schmittiano. Compárese en CARL SCHMITT, DER BERGRIFF DES PLITISCHAN 54 (Duncker & Humblot 1963); cfr. JÜRGEN BAST, TOTALITÄRER PLURALISMUS 88-91 (Mohr Siebeck 1999). 14 Ralf Poscher, Internationales Verwaltungsrecht, 67 VERÖFFENTLICHUNGEN DER VEREINIGUNG DEUTSCHER STAATSRECHTSLERER (2008). 15 Triepel, supra nota 6, p. 11-15; Cfr. ULRICH GASSNER, HEINRICH TRIEPEL: LEBEN UND WERK 446-451 (Duncker & Humblot 1999). El monismo de Kelsen nace de la debilidad de esta premisa. 16 Tomuschat, supra nota 7, p. 63 (el Derecho Internacional como un “modelo de vida social”).
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plamiento” pueden llevarlo a cabo tanto las instituciones políticas como las instituciones administrativas y judiciales. En este último caso, el efecto interno de esas normas internacionales generalmente es entendido a la luz de la doctrina del efecto directo y de la doctrina de la interpretación conforme. De acuerdo con esto, la deconstrucción de la pirámide a través del concepto de “acoplamiento” debe conducir a la exploración y a la construcción más elaborada de las dos doctrinas mencionadas. En el entendido de que el acoplamiento del Derecho Internacional y el Derecho interno por medio de las instituciones administrativas y judiciales se sustenta en gran medida en estas dos doctrinas, de ellas depende la intensidad del acoplamiento.17 Aunque significativo, el acervo doctrinal existente no parece ser plenamente satisfactorio; a menudo, ni siquiera está claro si se trata de doctrinas provenientes del Derecho Internacional o del Derecho interno:18 Desde mi perspectiva, ambas se sustentan en el Derecho Constitucional interno. Esto se puede demostrar doctrinal y comparativamente, y a la luz de los criterios de legitimidad. Existen solamente muy pocas normas y decisiones internacionales que claramente aspiran a tener un efecto directo.19 El Derecho de la Unión Eu17 Véase Robert Glassman, Persistence and Loose Coupling in Living Systems, 18 BEHAV. Sci. 83-98 (1973) (el origen del concepto); Karls Weick, Educational Organizations as Loosely Coupled Systems, 21 ADMIN. SCI 1-19 (1976). 18 Véase Waldemar Hummer, Reichweite und Grenzen unmittelbarer Anwendbarkeit der Freihandelsabokmmen en RECHTSFRAGEN DER FREIHANDELSABKOMMEN DER EUROÄSICHEN WIRTCHAFTSGEMEISCHAFT MIT DEN EFTA-STAATE 43-83, 67 (Orac 1987); ARNOLD KOLLER, DIE UNMITTELBARE ANDWENBARKEIT VÖLERRECHTLICHER VERTRÄGE UND DES EWG-VERTRAGS IM INNERTAATLICHEN BEREICH 121, 146 (Staempfli 1971): Manfred Zuleeg, Die innerstaatliche Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertäge am Beispiel des GATT und der europäischen Sozialcharta, ZEITSCHRIFT FÜR AUSLÄNDISCHES ÖFFENTLICHES RECHT UND VÖLKERRECHT [hereinafter Z.A.Ö.R.V.] 341-363, 350 (1975). Para la última idea véase, por ejemplo, ALBERT BLECKMANN, BEGRIFF UND KRITERIEN DER INNERSTAATLICHEN ANWENBARKEIT VÖLKERRECHTLICHER VERTRÄGE 125-130 (Dunker & Humblot 1970); Yuji Iwasawa, e Doctrine of Self Executing Treaties in the United States Law 77 (Ashgate 1999). Algunos autores distinguen entre el efecto directo como una doctrina de Derecho Internacional, y la doctrina a la auto-ejecutabilidad de las normas en el Derecho nacional; véase, por ejemplo, omas Buergenthal, Self executing and Non-self-executing Treaties in National and International Law, 235 RECUEIL DER COURS 303, 322 (1992). 19 El caso paradigmático es “Jurisdiction of the Courts of Danzig, Advisory Opinion, 1928 P.C.L.J. (ser B) No. 15 (Mar. 3). Para decisiones más recientes, véase LaGrand case (Ger. v. U.S.), 2001 I.C.J.
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ropea representa la gran excepción: ya desde la sentencia Van Gend & Loos, el ordenamiento jurídico europeo –a través del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE)– pretende tener la capacidad de determinar el rol de la legislación europea en los ordenamientos internos, pretensión que los sistemas jurídicos nacionales han aceptado, aunque no totalmente.20 Esta excepción del Derecho de la Unión confirma la regla general según la cual corresponde al orden jurídico interno decidir sobre el rango y los efectos de la norma internacional dentro de su territorio. Muy importante resulta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que atribuye efecto directo a sus pronunciamientos: si tiene éxito, pasará de ser una institución internacional a una institución supranacional.21 466 (June 27); Prosecutor v. tadic, case No. IT-94-1, Opinion and Judment (May 7, 1997); Cfr. Christine Amrhein-Hofmann, supra nota 5, pp. 41-43; J.H.H. Weiler & Ulrich Haltern, e Autonomy of the Community Legal Order - rough the Looking Glass, 37 (2) HARV. INT´L (1996) 411. 20 Para más detalles, véase Peter M. Huber, Offene Staatlichkeit: Vergleich, en IUS PUBLICUM EUROPAEUM II 26 Rn. 34-36 (Armin von Bogdandy et. al eds. C.F. Müller 2008). 21 “Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C.No. 154, párrafo 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie. C. No. 158, párrafo 128: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. En el Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
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Consideraciones de legitimidad justifican la idea de que el Derecho Constitucional interno es el que normalmente determina el alcance de los principios de efecto directo y de interpretación conforme. La posición del ordenamiento jurídico interno en el contexto global incide necesariamente en cuestiones fundamentales como la democracia, la auto-determinación y la auto-comprensión de la ciudadanía. Por esa razón, al menos en las democracias liberales, las normas que gozan de la mayor legitimidad deben tener rango constitucional. Al menos con respecto a las democracias liberales, ésta es la solución más coherente con el constitucionalismo como teoría normativa.22 A luz de de la jurisprudencia de la Corte IDH parece importante señalar que muchas Constituciones (por ejemplo, Venezuela, art. 23, Ecuador, art. 424, Bolivia, art. 256) o reformas constitucionales atribuyen rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos o solamente a algunos de ellos Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, par. 339, la Corte IDH hace mención del control de convencionalidad y agrega en la nota a pie de página 321: “El Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido en el ámbito judicial interno de México. Cfr. Amparo Directo Administrativo 1060/2008, Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, sentencia de 2 de julio de 2009. En tal decisión se estableció que: “los tribunales locales del Estado Mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales sino que quedan también obligados a aplicar la Constitución, los tratados o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organismos, lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, como lo consideró la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación […]”. En palabras de Néstor Sagüés, el “control de convencionalidad” sentado por la Corte IDH cumple un doble papel, pues invalida la aplicación de las normas nacionales (incluso las constitucionales) opuestas al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisprudencia de la propia Corte IDH a la vez que obliga a interpretar todo el derecho nacional conforme al Pacto y a la jurisprudencia, excluyendo las interpretaciones que se opongan a éstos (Conferencia dictada en el Instituto Max Planck de Derecho Público Internacional y Derecho Comparado en el Seminario “La Justicia Constitucional: Prolegómeno de un Ius Constitucionale Commune In America Latina”, 18 y 19 de noviembre de 209). En relación con las medidas provisionales, se puede mencionar la resolución de la Corte IDH, de 04 de mayo de 2004, respecto de Venezuela (CASOS LILIANA ORTEGA Y OTRAS; LUISIANA RIOS Y OTROS; LUIS UZCATEGUI; MARTHA COLOMINA Y LILIANA VELASQUEZ): “La Corte, como todo órgano con funciones jurisdiccionales, tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz) así como de sus resoluciones y fallos. El cumplimiento de estos últimos no puede quedar al mero arbirtio de las partes”. 22 NORMAN DORSEN ET. AL., COMPARATIVE CONSTITUTIONALISM 10 (West 2003).
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(por ejemplo, el art. 75 inc. 22 de la Constitución de Argentina otorga jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 más los que “adquieran la jerarquía constitucional” a través del procedimiento del art. 75 inc. 22.) Una reconceptualización de estas dos doctrinas será mucho más efectiva que la mera conducción del problema hacia el Derecho Constitucional interno. Hasta ahora, a menudo las doctrinas del efecto directo y de la interpretación conforme han sido concebidas como asuntos técnicos o metodológicos. Pero esta concepción no es plenamente convincente. Con respecto a la interpretación conforme, comparto el enfoque del Tribunal Constitucional Federal Alemán en su ampliamente criticada sentencia Görgülü: la interpretación conforme debe ser entendida en el contexto global de la Constitución nacional.23 Aún más importante es la doctrina del efecto directo. Muchos autores sostienen que el efecto directo depende en gran medida de las disposiciones del Derecho Internacional. Este punto de vista tampoco resulta convincente. En primer lugar, se trata de un criterio indeterminado. Este enfoque, además, no se corresponde con el rol de acoplamiento ni con la función constitucional de la doctrina del efecto directo; esta dimensión del problema pone de relieve que la doctrina del efecto directo afecta varias cuestiones constitucionales, tales como la separación de poderes entre las instituciones nacionales, el papel de las instituciones políticas como guardianes de los derechos y su relación con los órganos administrativos y el poder judicial, así como la situación de sus ciudadanos en el contexto global. Ambas doctrinas deben desarrollar categorías que se sustentan en el equilibrio de los principios constitucionales, como la cooperación internacional, por una parte, y el gobierno democrático y el de subsidiariedad, por el otro. Teniendo en cuenta este fundamento en el Derecho Constitucional interno, es probable que las doctrinas asuman diferentes matices de significado en los distintos ordenamientos constitucionales, desde el momento en que se basan 23 BVerfG, Oct. 14. 2004, 2 BvR 1481/04, disponible en http://www.jurisonline/Rechtsprechung. La traducción al inglés se encuentra en http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr 148104en.html. El Tribunal sostuvo que la cuestión no consiste en no tener en cuenta el Derecho Internacional, sino en que su aplicación mecánica sin considerar las normas de mayor jerarquía, puede vulnerar los derechos fundamentales. En todo caso, el contexto interpretativo de la Constitución Nacional tiene que ser considerado.
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en historias constitucionales muy distintas. Un ejemplo se observa al comparar la experiencia de los Estados Unidos de América con la de Argentina. Este enfoque no pretende obstaculizar el desarrollo del Derecho Internacional, sino todo lo contrario. Sirve más bien para hacer viable su evolución, teniendo en cuenta su dinámica, que no siempre está a la altura de las exigencias del constitucionalismo. La doctrina del efecto directo, por lo tanto, añadiría una presión enorme al desarrollo del Derecho Internacional. Por razones similares, es importante que las consecuencias de un incumplimiento sean limitadas y restringidas, todo lo cual se explica24 mejor con un ejemplo.
IV.
Efecto directo y cuestión constitucional: la OMC como ejemplo
Este argumento bastante abstracto se ilustrará con el que quizás es el tema más debatido en Europa en relación con el efecto directo: la Organización Mundial del Comercio (OMC).25 La cuestión del efecto directo del régimen de la OMC es esencial, porque determina la supremacía de estos tratados internacionales sobre la legislación de la UE;26 si se le atribuyera un efecto directo a la normativa de la OMC, cumpliría entonces una función constitucional para el poder legislativo de la UE. El Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) no excluye todos los efectos de la normativa de la OMC, pero niega su efecto directo cuando examina la legalidad de un acto de los
24 Así se ha resaltado en Articles on responsibility of States for Internationally Wrongul Acts, reimpreso en JAMES CRAWFORD, THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION'S ARTICLES ON STATE responsibility (Cambridge Univ. Press 2002). 25 Véase Alicia Cebada Romero, La Organización Mundial de Comercio y la Unión Europea (2002); Antonis Antoniadis, e European Union and WTO Law, 6 WORLD TRADE REV. 45 (2007); Robert Uerpmann-Wittzack, e Constitutional Role of Multilateral Treaty Systems, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW, supra nota 5, at. 145-181; DEBORAH CASS, THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION (Oxford Univ. Press 2005); Francys Snyder, e Gatekeepers: e European Courts and WTO Law, 40 COMMON MKT. L. REV. 313 (2003); Stefan Griller, Judicial Enforceability of WTO Law in the European Unión, 3 J. INT’L Econ. L. 441 (2000). 26 Artículo 300, para., 5 TCE (anterior al Tratado de Lisboa).
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poderes legislativos de la Unión.27 Esta decisión ha sido calificada de “política”; el argumento central de la crítica se refiere a la determinación precisa de las disposiciones de la OMC, bien sea en sus acuerdos originales, o bien sea en su concreción a través de los procedimientos de solución de controversias28. Aquí se sostiene en cambio que el problema del efecto directo no tiene que ser decidido basándose en criterios fijos de determinación, sino a partir de criterios constitucionales tales como el gobierno democrático, la seguridad y la igualdad, así como a partir de las normas de la cooperación internacional consagradas en el Derecho Constitucional de la Unión Europea.29 Este argumento puede fundamentarse en la indiscutible importancia del principio constitucional de la cooperación internacional que rige en la Unión Europea, que tiene un peso mayor en las disposiciones de la Unión que en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales internos.30 La negación del efecto directo de normas de la OMC es más bien la excepción. Por ello el caso es tan revelador. Una de las consecuencias del efecto directo es la presión creciente para armonizar los distintos ordenamientos normativos internos, pues al reconocer y aceptar el principio de efecto directo, es mucho más difícil mantener leyes nacionales independientes y divergentes. El principio de auto-determinación se ve afectado de modo similar. La presión estructural se debe a la necesidad de evitar la discriminación a la inversa.
27 Caso C-149/96, Portugal v. Council, 1999 TJUE I-8395; caso C-377/02, León Can Parys NV v. Belgische Interventie- en Restitutiebureau, 2005 TJUE I-1465 (No se le concede efecto directo a las decisiones del OSD); Piet Eeckhout, Judicial Enforcement of WTO Law in the European Union. 5 J. INT´L ECON. L. 91 (2002). 28 Véase Griller, supra nota 24, pp. 451, 461. Véase también J.O. Berkey, e European Court of Justice and Direct Effect for the GATT: A Question Worth Revisiting, 9 E.J.I.L. 626 (1998) (para más críticas relativas a la negación del efecto directo del régimen GATT). 29 Cfr. Armin von Bogdandy, Founding Principles, en PRINCIPLES OF EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW, supra nota 5, pp. 11-54. 30 Caso 162/96. A. Racke GmbH & Co v. Hauptzollamt Mainz, 1998 TJUE I-3655 (La CE debe respetar el derecho internacional en el ejercicio de sus poderes); caso C-540/03, Parliament v. Council, 2006 TJUE I-5769 (la legalidad de la Directiva revisada por referencia al CEDH, dos convenciones internacionales y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
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En este caso, la discriminación a la inversa significa que como consecuencia del efecto directo, el agente económico transnacional debe ser tratado más favorablemente que el nacional.31 Dado que esta situación es políticamente difícil de aceptar, el efecto directo desarrolla una dinámica que adapta el Derecho interno al transnacional. Dentro de la UE se justifica la tendencia general hacia la armonización, ya que la integración es un objetivo constitucional (art. 2 para. 2 del Tratado de la Unión Europea-Lisboa). Por el contrario, el régimen de la OMC no tiene como objetivo la integración económica o la armonización. Adicionalmente, el efecto directo puede requerir legislación secundaria. Es decir, legislación adoptada por la institución inter o supranacional. En gran medida, la integración europea ha validado la hipótesis funcionalista según la cual la llamada integración negativa a través del efecto directo de las disposiciones transnacionales conducirá a los procesos políticos transnacionales.32 El efecto directo de la normativa de la OMC, en consecuencia, aumentaría dramáticamente la necesidad de una legislación transnacional, ya sea en la forma de tratados internacionales o mediante otros instrumentos. Una evolución de este tipo podría ser crítica en dos sentidos: primero, porque es poco probable que un mecanismo eficiente y legítimo de producción normativa pueda ser creado a nivel global;33 y en segundo lugar, porque cualquier mecanismo de producción normativa pondría en peligro el autogobierno democrático y la subsidiariedad en un nivel aún mayor que el existente en la Unión Europea. Por lo tanto, estos principios constitucionales se oponen al efecto directo de la normativa de la OMC. Un principio constitucional aún más relevante es la seguridad jurídica. La OMC no tiene las instituciones necesarias para legislar en situaciones de indeterminación normativa. A primera vista, esto parece aceptable en el caso del efecto directo del régimen normativo de la OMC, pues su impacto tendería a ser la desregulación. Sin embargo, sería ingenuo suponer que los intereses de los agentes económicos se satisfacen siempre a través de la 31 La idea de la desregulación en la UE ha sido limitada porque las instituciones comunitarias podrían regular la materia en el nivel supranacional. Esta posibilidad no existe en la OMC. 32 FRITZ W. SCHARPF, REGIEREN IN EUROPA. EFFECTIV UND DEMOKRATISCH? 50, 96 (Campus, 1999). 33 Para un análisis detallado, véase Armin von Bogdandy, Law and Politics in the WTO. Strategies to Cope with a Deficient Relationship, en 5 Max Planck Yearbook of United Nations Law 609 (2001).
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desregulación. Por el contrario, muchas industrias dependen de la seguridad jurídica y de marcos normativos específicos, y las prácticas de comercialización y distribución dependen de marcos jurídicos concretos.34 En el caso de aceptar el efecto directo de la normativa de la OMC, el productor nacional puede que no sepa en qué medida el régimen que debe seguir se aplica igualmente a los competidores en el mercado interno. Esta incertidumbre en relación con las bases legales de la competencia dentro del mercado nacional es cuestionable a la luz del principio de seguridad jurídica. Otro principio importante es el de la igualdad ante la ley. El debate sobre el efecto directo de la normativa de la UE pone de relieve que cualquier disposición puede ser aplicada de modo diferente por los distintos operadores jurídicos de los 27 países miembros de la UE, lo que puede lesionar seriamente la igualdad ante la ley. Con el fin de responder a esta objeción, la Unión tiene una serie de mecanismos específicos para garantizar una aplicación homogénea, entre los que se encuentra especialmente la cuestión prejudicial de interpretación consagrada en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.35 El TJUE es responsable de la igualdad jurídica de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, y en este principio se basa gran parte de su impactante jurisprudencia. Sin embargo, ninguno de estos mecanismos garantiza la igualdad en la aplicación de la normativa de la OMC a los competidores de distintas jurisdicciones. En primer lugar, no hay ninguna obligación de aplicar directamente la normativa de la OMC. Además, no existe un vínculo institucional entre el juez nacional y los órganos de solución de controversias de la OMC. En caso de aplicación directa, en la OMC no existen mecanismos que garanticen la igualdad ante la ley entre los agentes económicos que actúan en diferentes ordenamientos jurídicos internos. La igualdad ante la ley, por lo tanto, se encuentra seriamente amenazada. El TJUE subraya tam34 Charles Goodhart, Economics and the Law: Too Much One-Way Traffic?, 60 MOD. L. REV. 1.4 (1997) (con amplias referencias a Ronald Coase y Mancur Olson). 35 En virtud del artículo 267, el TJUE tiene competencia para interpretar el derecho de la Unión, con carácter prejudicial, cuando se plantee una cuestión de este tipo ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros. Después de que el TJUE ha decidido la cuestión, es devuelta al juez nacional. Este mecanismo cooperativo busca una interpretación uniforme del derecho comunitario por todos los Estados miembros. Véase Caso 244/80 Pasquale Foglia v Mariela Novello (No 2) 1981 TJUE 03045, para. 17.
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bién la posibilidad de un “desequilibrio en la aplicación de las normas de la OMC”36 como una razón para excluir su aplicación directa. Sin embargo, surge la siguiente pregunta: ¿El efecto directo requiere realmente de la igualdad ante la ley –en su versión de interpretación uniforme– del régimen de la OMC? Se podría argumentar que este principio no impide la aplicación directa de importantes instrumentos jurídicos internacionales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos37 y otros instrumentos internacionales de derechos humanos.38 El argumento de la falta de igualdad ante la ley, por lo tanto, perdería relevancia si la normativa de la OMC, o al menos algunas de sus disposiciones, fuesen concebidas como derechos humanos. Esto ha sido afirmado de manera insistente.39 Sin embargo, los tratados de la OMC no califican los deberes de sus miembros como derechos humanos de los individuos. También el sentido común, el análisis sistemático y las prácticas institucionales se oponen a una comprensión semejante del régimen de la OMC. Un examen comparativo de la normativa de la Unión Europea también dificulta la calificación del régimen de la OMC como de derechos humanos. Si las disposiciones de la OMC concedieran derechos, estos se corresponderían con las libertades básicas del TCE. Sin embargo, el reconocimiento de las libertades básicas del TCE para el comercio de bienes y servicios no equivale al reconocimiento de [los] derechos humanos, sino únicamente de [los] derechos individuales.40 Esta distinción se encuentra confirmada por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.41 En el párrafo 3 del Preámbulo se distingue claramente entre los valores comunes y los derechos humanos, por una parte, y las libertades del Tratado de la UE, por el otro. Esta distinción no es sólo semántica y simbólica, sino también sustantiva. Usualmente se pasa por alto la diferencia fundamental entre la jurisprudencia del TJUE sobre derechos humanos y la relativa a las libertades básicas sobre 36 Portugal v Council, parag. 45. 37 Véase THE RECEPTION OF THE ECHR IN THE MEMBER STATES, supra nota 9 (sobre las diferentes maneras en que el CEDH es aplicado en los ordenamientos jurídicos internos). 38 Parliament v. Council, supra nota 28. 39 Véase Ernst-Ulrich Petersmann, From “Negative” to “Positive” Integration in the WTO: Time for “Mainstreaming Human Rigths” into WTO Law?, 37 COMMON MKT. L. REV. 1361, 1375 (2000). 40 Véase Joined Cases C-46/93 & C-48/93, Brasserie du Pecheur, 1996 TJUE I-1029, parag. 54. 41 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Dec. 7, 2000, 2000 O.J. (C 364) 1.
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los bienes y servicios (salvo la libre circulación de personas): el Tribunal aplica las libertades básicas únicamente si no existe una legislación secundaria.42 Esto significa que a través de las instituciones de la Unión, los ciudadanos europeos pueden tener una regulación de la cuestión de modo distinto al que fue decidido por el Tribunal. Ninguna decisión del Tribunal sobre la ilegalidad de un obstáculo nacional por violar una libertad básica está escrita en piedra, ya que puede ser revocada posteriormente mediante un reglamento o una directiva. La función principal de las libertades básicas es crear un mercado común, más no limitar el proceso político supranacional. Por lo tanto –y esta es una distinción crucial para cualquier decisión relativa a los derechos humanos, ya sea del TJUE, del TEDH o de un juez constitucional nacional– una decisión que se adopte con fundamento en las libertades de comercio no la coloca fuera del proceso político ordinario. Por esa razón, las libertades de comercio no deben ser consideradas como parte de los derechos humanos, en la medida en que no cumplen el rol contra-mayoritario, que es la característica fundamental de los derechos humanos.43 Sería incoherente que las instituciones europeas concedieran estatus de derechos humanos a la normativa multilateral, si las disposiciones correspondientes de la “Constitución” de la UE no gozan de esa condición. Por tanto, la cuestión de la igualdad jurídica sigue siendo crucial. Si no puede entenderse que la normativa de la OMC contiene las garantías de los derechos humanos, aún podría ser directamente aplicable si comprendiera los derechos individuales de tipo económico, que de manera similar a las libertades del TCE, limitan la actividad de los sistemas políticos y administrativos, so pena de infringir los compromisos internacionales. Una medida 42 Caso 120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (“Cassis de Dijon”), 1979 TJUE 649, en parag. 8; Caso C-51/94, Commission v. Germany (“Sauce Hollandaise”), 1995 TJUE I-3599, en parag. 29; Caso C-470/93, Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbw Köln eV v. Mars GmbH (“Mars”), 1995 TJUE I-1923, en parag. 12; Caso C-217/99, Commission v. Belgium, 2000 TJUE I-10251, para. 16. Esto también explica por qué el derecho originario es interpretado a la luz del derecho derivado, lo cual puede parecer a primera vista desconcertante o al menos sorprendente como método de interpretación. Cfr. Caso C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik GmbH and Uwe Danzinger v. Ideal-Standard GmbH and Wabco StandardGmbH (“Ideal Standard”), 1994 E.C.R. I-2789, parag. 56-60. La situación en los Estados Unidos es similar con la “cláusula de comercio durmiente”; véase Alexander Graser, Do Hard Cases Make Bad Law?, 60 (2) Z.A.ö.R.V. (Heidelberg J. INT´L) 366, 382 (2000). 43 GÜNTER FRANKENBERG, DIE VERFASSUNG DER REPUBLIK, 127(Suhrkamp 1997).
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de este tipo modifica sustancialmente los ámbitos jurídico y político. Con excepción del Derecho Constitucional, los jueces operan a partir de la premisa según la cual la normativa aplicable puede ser modificada por los órganos con legitimidad democrática. Por consiguiente, el efecto directo de la normativa de la OMC es un caso que requiere de una justificación especial. Para calificar las disposiciones de la OMC como relativas a los derechos económicos individuales, deben examinarse los argumentos que justifican el efecto directo de las disposiciones comunitarias. El objetivo según el fallo Van Gend & Loos es establecer un mercado común, lo que abre la puerta a todos los argumentos que sustentan la aplicabilidad directa.44 También en Kupferberg, el razonamiento del TJUE se basa en la idea de un “sistema de libre comercio”, y por consiguiente, en los principios del mercado.45 Estas libertades económicas transnacionales están estrechamente vinculados a la idea de la creación de un mercado. Este mercado, sin embargo, no es sólo un hecho o evento socioeconómico espontáneo, sino también una actividad que supone un marco jurídico; en la medida que ese marco jurídico46 no esté presente, jurídicamente no habrá mercado único. En consecuencia, podría sostenerse el efecto directo del régimen de la OMC, si existiera el objetivo de un mercado mundial que se hace efectivo a través de la normativa de la OMC. Sin embargo, la normativa de la OMC no prevé un mercado global como objetivo. Desde la perspectiva del Derecho Público, no existe un mercado mundial sino únicamente varios mercados nacionales, de modo que, en este contexto, la normativa de la OMC debe ser concebida únicamente como un instrumento para la coordinación de su interdependencia. En la medida en que la creación de un mercado mundial no es un objetivo de la OMC, no hay razones para concluir que sus disposiciones tienen tal función. Por lo tanto, el argumento 44 Caso 26/62, NV Algemene Transport - en Expeditie Onderneming van Gend & Loose v. Nederlandse Administratie der Belastingen, 1963 TJUE 1 (sosteniendo que, de acuerdo con el espíritu, el contexto general y el texto del TCE -descrito como el “nuevo orden internacional”-, la clara e incondicional prohibición contenida en el art. 12 del TCE da fundamento para que los derechos individuales deban ser protegidos para garantizar los objetivos del mercado común). 45 Caso 104/81, Hauptzollamt Mainz v. CA Kupferberg & Cie KG, 1982 TJUE 3641, para. 24-26 (sosteniendo que la consecuencia inmediata del sistema de libre comercio es una regla anti-discriminatoria incondicional con efecto directo en toda la Comunidad). 46 Goodhart, supra nota 35; HANS-PETER IPSEN, EUROPÄISCHES GEMENSCHAFTSRECHT 550 (Mohr 1972).
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que sirve de fundamento al efecto de las disposiciones comunitarias o de los demás acuerdos de la UE que se refieren a la creación de un mercado, no justifica una medida análoga con respecto a la normativa de la OMC. De hecho, probablemente es el principio de igualdad ante la ley el que ofrece las razones más convincentes para concluir que no existe un mercado mundial ni en el régimen de la OMC ni en el Derecho de la Unión Europea. Es decir, un mercado de este tipo no podría cumplir las exigencias de la igualdad. Teniendo en cuenta que el núcleo de la relación de los derechos humanos es bipolar (la autoridad pública y la persona perjudicada), los derechos económicos individuales en una economía de mercado se sitúan siempre en relaciones multipolares (la autoridad pública, al menos dos competidores y el consumidor). La igualdad en la aplicación de la ley es mucho más importante en la constelación de la competencia entre los agentes económicos privados que en la de los derechos humanos, ya que allí la aplicación o inaplicación afecta directamente las relaciones de la competencia. Por esa razón, el procedimiento prejudicial es esencial para el efecto directo del Derecho de la Unión. Hasta este punto, mi argumento es que es difícil desarrollar una justificación que fundamente la decisión del TJUE de conceder efecto directo a la normativa de la OMC dentro del ordenamiento jurídico de la Unión Europea. A continuación voy a presentar un argumento de tipo constitucional, que se opone de plano a la aplicabilidad directa. Los defensores del efecto directo unilateral sostienen que esto beneficiaría la economía nacional (el llamado “argumento de desarme unilateral”).47 Este argumento, aunque atractivo a primera vista, encuentra numerosas objeciones.48 Jurídicamente, la objeción más importante se basa en el principio de igualdad. Si el ordenamiento jurídico europeo introdujera 47 Esto significa que el efecto directo de la normativa de la OMC beneficiaría económicamente a todos los ciudadanos. Al respecto véase Daniel Ikenson, US Trade Policy in the Wake of Doha: Why Unilateral Liberalization Makes Sense, Cato Hill Briefing (July 20, 2006), disponible en: http://www.freetrade.org/node/706. El argumento de que la liberalización unilateral es ventajoso para cualquier economía puede ser identificado en Adam Smith. Véase MICHAEL J. TREBILCOCK & ROBERT HOWSE, THE REGULATION OF INTERNATIONAL TRADE 2-3 (Routledge 2005). 48 STEFAN LANGER, GRUNDLAGEN EINER INTERNATIONALEN WIRTSCHATSVERFASSUNG 18 (Beck 1995); Robert Howse & Kalypso Nicolaidis, Legitimacy and Global Governance: Why Constitutionalizing the WTO is a Step Too Far?, en EFFICIENCY, EQUITY AND LEGITIMACY: THE MULTICULTURAL TRADING SYSTEM AT THE MILLENNIUM 227 (Brookings Inst. Press 2001).
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unilateralmente la aplicabilidad directa, esto supondría una discriminación a la inversa, es decir, la discriminación contra los productores internos. Si se atribuyera efecto directo a las normas de la OMC, el ordenamiento jurídico europeo tendría que aplicar con frecuencia las disposiciones más liberales de la OMC a los productos importados, mientras que los productos internos serían objeto de unas reglas nacionales más estrictas. El caso Hormonas entre los Estados Unidos y Canadá como demandantes, y las Comunidades Europeas como demandado, podría servir como ejemplo.49 Si el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC (sobre la base científica de las medidas para proteger la vida y la salud humana, animal y vegetal, y para prevenir la discriminación arbitraria y las restricciones encubiertas al comercio), fuese directamente aplicable, la carne extranjera con hormonas añadidas podría ser comercializada y vendida, mientras que un producto nacional equivalente no podría serlo, por cuanto la normativa de la OMC únicamente es aplicable a los productos extranjeros;50 los productores nacionales y sus distribuidores estarían en una situación de desventaja con respecto a sus homólogos extranjeros.51 Dicha discriminación está prohibida por las Constituciones nacionales porque vulnera el principio de igualdad.52 La diferenciación 49 Informe del Panel de Solución de Controversias, EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/R/USA (Aug. 18, 1997), e Informe del Órgano de Apelación, WTO Hormones WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R (jan. 16, 1998), disponible en: http://www.wto.org/en glish/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds26_e.htm. 50 Al respecto véase el Acuerdo de los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Apr. 15, 1994, Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC), Anexo 1C, 1869, U.N.T.S. 299, 33, I.L.M. 1197 (1994) (ADPIC) art. I (3); Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio 1994, Apr. 15, 1994, Acuerdo de Marrakech Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC), Anexo 1ª, 1867 U.N.T.S. 187, 33 I.L.M. 1153 (1994) (GATT) art. III. 51 Los agentes económicos con un mercado definido conforman un “grupo” en el sentido establecido por el principio de igualdad. Véase el Caso C-280/93, Germany v. Council ('Bananas'), 1994 TJUE I-4973, para. 67-75. 52 GARETH DAVIES, NACIONALITY DISCRIMINATION IN THE EUROPEAN INTERNAL MARKET 126,-127, 143 (Kluwer 2003); Miguel P. Maduro, e Scope of European Remedies: e Case of Purely Internal Situations and Reverse Discrimination, en THE FUTURE OF REMEDIES IN EUROPE 117, 137-149 (Kilpatrick et. Al. Eds. Hart 2000) (sosteniendo que los jueces nacionales, teniendo en mente los valores nacionales, podrían aceptar o rechazar la discriminación inversa); CHRISTOPHER HAMMERL, INLÄNDERDISKRIMINIERUNG 103, 159 (Duncker & Humblot 1997); ASTRID PINEY, UMGEKEHRTE DISKRIMIERUNGER 427 (Heymann 1995).
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entre competidores por el simple hecho de su procedencia no cumple con los requisitos constitucionales para un tratamiento desigual; el mero hecho de que las mercancías sean producidas en diferentes lugares no justifica un tratamiento más favorable,53 con la posible y única excepción de que los productores internos fuesen los favorecidos, hipótesis que no es la que nos ocupa.54 Se podría responder que ese tipo de discriminación ocurre legalmente y muy a menudo dentro de la Unión Europea. Esto es cierto. Sin embargo, esta forma aceptada de discriminación a la inversa no se debe al hecho de que un ordenamiento jurídico en particular discrimine, sino a las divergencias entre los diferentes ordenamientos. En esta hipótesis, el Derecho interno tiene una regla específica para cada hipótesis de hecho, mientras que la normativa de la Unión, cuya aplicación es impuesta por el propio ordenamiento supranacional, tiene una regla diferente y más favorable para quien actúa transnacionalmente. En esta hipótesis –cuando la discriminación a la inversa es el resultado de la colisión de dos órdenes jurídicos autónomos– este tipo de discriminación se considera generalmente como justificada porque el principio de igualdad sólo se aplica dentro de un mimso orden jurídico.55 Esta justificación no se aplicará si la Unión decidió, de manera autónoma, sobre el efecto directo de la normativa de la OMC. La única solución posible en la Unión para aplicar directa y autónomamente la normativa de la OMC y para evitar la discriminación a la inversa, sería la de disponer la aplicabilidad 53 Sobre los requisitos para el trato diferenciado en el ordenamiento jurídico europeo, véase Joined Cases 117/76 and 16/77, Albert Ruckdeschel & Co et Hansa-l¿Lagerhaus Stöh & Co v. Hauptzollamt Hamburg-St Annen/Diamalt AG v. Hauptzollamt Itzehoe, 1977 TJUE 1753, en parag. 7; Caso C-15/95, EARL de Kerlast v. Union regionale de coopératives agricoles (Unicopa) and Coopérative du Trieux, 1997 TJUE I-1961, en parag. 35; Caso C-292/97, Kjell Karlsson and Others, 2000 TJUE I-2737, en parag. 39; confróntese la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 20, supra nota 42. 54 Véase Caso 112/80, Firma Anton Dürbeck v. Hauptzollamt Franckfurt am Main-Flughafen, 1981 TJUE 1095, en parag. 51-56 (protección de los productores nacionales frente a los que la Unión es responsable en virtud del art. 33 EC); Germany v. Council, supra nota 52, en parag. 74. 55 Caso 223/86, Pesca Valentia Limited v. Ministry for Fisheries and Forestry, Ireland and e Attorney General, 1988 TJUE 83, en parag. 18; Caso C-444/98, Criminal Proceeding contra Jean Pierre Guimont, 2000 TJUE I-10663, en parag. 15. Algunas constituciones consideran prohibida incluso la discriminación a la inversa y aplican la regla europea más liberal. Al respecto véase Austria: Verfassungsgerichtshof [VÏGH] Oct. 7, 1997, V 76/97, V 92/97, reimpreso en 26(2) ÖSTERREICHISCHE ZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT 51 (1999).
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de la normativa de la OMC a los productos nacionales. Sin embargo, una medida semejante implica automáticamente una mayor desregulación, con imprevisibles consecuencias.56 Una dinámica semejante difícilmente podría presentarse en un tribunal sujeto a una Constitución, y ciertamente no en el TJUE, en el que el consenso constitucional es mucho más limitado que en la mayor parte de Estados constitucionales. Si una comunidad política quiere liberalizar un sector económico, es libre de hacerlo dentro de los límites de la Constitución, aunque no de tal modo que los competidores nacionales sean discriminados, es decir, no por el efecto directo del régimen de la OMC. En síntesis: el efecto directo no debe ser asumido como un criterio de aplicación, ni debe ser considerado como técnico. Al menos desde la perspectiva del constitucionalismo, parece preferible elaborar una respuesta fundada en el equilibrio de los principios constitucionales, como la cooperación internacional, la autodeterminación, la subsidiariedad, la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. En este sentido, la deconstrucción de la pirámide debe ir acompañada de una nueva construcción de la doctrina del efecto directo.
V.
La última palabra
Mi tercera tesis no es más que la conclusión de este razonamiento. Se ha formulado una pregunta valorativa: “¿Debe ser deconstruida la pirámide jurídica?”. Mi respuesta es “no”. Siempre debe existir la posibilidad, al menos en las democracias liberales, de limitar dentro del orden interno el efecto de una norma o de un acto derivado del Derecho Internacional que colisione de forma grave con los principios constitucionales. Esto corresponde a la evolución del Derecho Internacional, y a la legitimidad, a veces discutible, de los actos jurídicos del ámbito internacional –basta recordar la lista de presuntos terroristas elaboradas por el Consejo de Seguridad de la ONU.57 56 Véase Jürgen Basedow, Deregulierungspoltik und Deregulierungsspflichten - Von Zwang zur Martöffnung in der EG, en STAATSWISSENSCHAFTEN UND STAATSPRAXIS 151, 159 (1991). 57 Por medio de las resoluciones del Consejo de Seguridad. 1267 (1999), 1333 (2000), 1390 (2000), 1390 (2002), reiteradas en las resoluciones del C.S. 1455 (2003), 1526 (2004), 1617 (2005) y 1735 (2006), el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas obligó a todos los Estados a adoptar medidas restrictivas con respecto a los individuos y entidades contenidas en la “lista consolidada”
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Volviendo a la pregunta inicial sobre la deconstrucción de la pirámide, mi respuesta, de nuevo, es que no debe ser deconstruida. O para decirlo concretamente: el Tribunal Europeo de Primera Instancia tomó el camino equivocado al considerar que los actos del Consejo de Seguridad sólo podrían ser juzgados a la luz del ius cogens.58 Si el Tribunal no quiere cuestionar la jurisprudencia del TJUE según la cual el Derecho europeo es un orden jurídico autónomo que cumple funciones constitucionales, entonces las normas pertinentes son las del ordenamiento jurídico europeo. Conceptualmente, el Tribunal fue atrapado por el monismo, una razón más por la que esta concepción debe ser relegada. Mi respuesta no debe ser entendida como una propuesta de monismo a la que se le inserta una Constitución en un extremo; la autonomía normativa del Derecho Internacional no ha sido cuestionada, y el pluralismo de los sistemas normativos es la base en la que se fundamenta todo el argumento.
de Al-Qaida y Taliban, tales como el congelamiento total de sus activos, salvo para los gastos básicos de subsistencia, y la prohibición para salir del país de residencia (disponible en http://www.un.org/sc/committees/1267/pdf/consolidatedlist.pdf ). Con mayor impacto la decisión del TJUE, casos C-402/05 P y C-415/05 P, Kadi vs. Council [2008] ECR 1-000. 58 Caso T-306/01, supra nota 3, parag. 276, 338-346; Piet Eeckout, Community Terrorism Listings Fundamental Rights and UN Security Council Resolutions, 3 EUR. CONST. L. REV. 183 (2007); Jochen A. Frowein, e UN Anti-Terrorism Administration and e Rule of Law, en VÖLKERRECHT ALS WERTORDNUNG: FESTSCHRIFT FÜR CHRISTIAN TOMUSCHAT [Valores comunes en el derecho Internacional. Ensayos en honor de Christian Tonuschat], 785-795 (Engel 2006).
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La democracia como principio transnacional. Contextualización en el corpus iuris interamericano para la garantía de los derechos humanos Mariela Morales Antoniazzi*
Sumario: I. Introducción II. Integración y valores democráticos: génesis y actualidad en Suramérica III. Europa y la cláusula democrática, un referente esencial IV. El corpus iuris interamericano y la democracia: “moviendo fronteras”. V. Cinco tesis a título de conclusión.
Los derechos humanos no se oponen a la democracia, más bien están en el origen de ella. Se condicionan recíprocamente: los derechos humanos hacen posible el proceso democrático, sin el cual ellos, a su vez, no pueden positivizarse y concretizarse en el marco de un Estado Constitucional garantista de los derechos humanos.1 Jürgen Habermas *
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Abogada summa cum laude de la Universidad Católica Andrés Bello de Caracas, Venezuela. Magíster Legum (LL.M) de la Universidad de Heidelberg, Alemania, Referentin para Latinoamérica del Instituto Max Planck de Derecho Público Internacional y Derecho Público Comparado, Heidelberg, Alemania. Miembra de la Asociación de Derecho Constitucional de Venezuela. Correo electrónico: mmorales@mpil.de. Die Menschenrechte stehen daher nicht im Gegensatz zur Demokratie, sondern sind mit dieser
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M ARIELA M ORALES A NTONIAZZI
I.
Introducción
La democracia es un fenómeno dinámico y expansivo2. Un consenso sobre su teoría y sus postulados no existe, porque depende de la concepción de democracia que se adopte. Sin embargo, sí puede constatarse un consenso universal y fundamentado en bases jurídicas respecto a las condiciones para calificar un Estado como democrático3. Tanto el Derecho Internacional4, el Derecho comparado5 así como la teoría constitucional y política6 coinciden en los elementos esenciales del contenido clave del principio democrático en relación con la organización del poder público, entre ellos, gobernantes con legitimidad a partir de elecciones populares generales, iguales, libres y periódicas, un poder público ejercido de conformidad con el Estado de Derecho y limitado mediante una posibilidad garantizada de cambio en el poder y el respeto de la persona humana. El debate teórico sobre la democracia y, específicamente, sobre el contenido del principio democrático, adquiere su máxima relevancia en el nivel transnacional. La pluralidad de culturas constitucionales nacionales en un proceso simultáneo de “constitucionalización” y “desconstitucionalización” ha sido objeto de pocos análisis doctrinarios en el contexto interamericano. Incluso, la vinculación del sistema interamericano como corpus iuris que sirve de “manto” o “paraguas” a los subsistemas de integración (léase Mercosur o Comunidad Andina, por ejemplo), puede ser vista como una aporía.
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gleich ursprünglich. Sie stehen im Verhältnis wechselseitiger Voraussetzung: Menschenrechte ermöglichen den demokratischen Prozess, ohne den sie ihrerseits nicht positiviert und - im Rahmen des grundrechtlich konstituierten Verfassungsstaates - konkretisiert werden könnten, J. Habermas, Das Konzept der Menschenwürde und die realistische Utopie der Menschenrechte (paper de discusión). Traducción de la autora. J. Carpizo, “El contenido material de la democracia: tendencias actuales del constitucionalismo latinoamericano”, en: A. von Bogdandy, Flávia Piovesan, M. Morales Antoniazzi (eds.), Direitos humanos, democracia e integração jurídica na América do Sul, Rio de Janeiro, 2010, p. 3. A. von Bogdandy, “Globalización y Europa: cómo cuadrar democracia, globalización y Derecho internacional” en: Evolución y Tendencias del Derecho Europea, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3 (2006) 9, pp. 13-39 T. Franck, “e Emerging Right to Democratic Governance”, A.J.I.L., 1992, p. 46; J.A. Frowein, “Konstitutionalisierung des Völkerrechts”, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, 2000, pp. 427, 431 ss. N. Dorsen et al, Comparative Constitutionalism, 2003, pp. 1267 ss. G. Sartori, Demokratietheorie, 1992, pp. 40 ss.
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Hacen ya casi dos décadas que comenzó a hablarse de una nueva era de democracia, paz y unidad.7 El derecho a la democracia es una creación reciente y se inscribe dentro de la denominada por Cançado Trindade “era de la internacionalización de la democracia”,8 tal como ha tenido lugar la internacionalización de los derechos humanos y la humanización del Derecho Internacional contemporáneo.9 A nivel global, regional o subregional ha surgido el debate acerca de la existencia de un derecho humano a la democracia.10 En efecto, la cuestión democrática ha sido una preocupación cada vez más central de las organizaciones internacionales y del Derecho Internacional desde el final de la Guerra Fría (1947-1991). Algunas organizaciones regionales, tales como el Consejo de Europa (COE) y la Organización de Estados Americanos (OEA), ya habían proclamado la democracia como un objetivo antes de comienzos de la década de los noventa.11 Pero la división del Este y el Oeste, con su profundo desacuerdo con respecto a las nociones de gobernabilidad y legitimidad, excluyó cualquier compromiso jurídico internacional sobre la democracia, como no hubo tampoco acuerdo ni sobre su conveniencia ni sobre su propia significación. En los tratados internacionales sobre derechos humanos redactados antes de 1989 también se guarda silencio sobre la cuestión, garantizando los derechos que muchos consideran como elementos constitutivos de la democracia, pero no un derecho a la propia democracia. Dos concepciones pueden ser constatadas en los instrumentos legales a nivel internacional, como son la procedimental (focalizada en las elecciones y la participación política) y la sustancial (vinculada a la gramática de los derechos humanos). Podría aplicarse la máxima que “[e]l paradigma de la democracia constitucional no es otro que la sujeción del 7
Específicamente para el caso Europeo en la Carta de Paris por una nueva Europa, véase http://www.osce.org/documents/mcs/1990/11/4045_es.pdf; en otras regiones del mundo ocurrió algo semejante. 8 A. A. Cançado Trindade, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Barcelona, ed. Jurídica de Chile, 2001, p. 147-183. 9 F. Piovesan, Direitos Humanos e Justiça Internacional, São Paulo, 2007, p. 7 ss. 10 Un análisis detallado en, N. Petersen, Demokratie als teleologisches Prinzip. Zur Legitimität von Staatsgewalt im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 204, 2008, p. 2 ss. 11 G. Fox, Democracy, Right to, International Protection, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com/sample_articles
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derecho al derecho”, y en el ámbito interamericano, entenderíamos la sujeción del Derecho a los derechos12, asumiendo una postura a favor de la segunda visión. Aún cuando el derecho a la democracia está en evolución en el ámbito internacional, regional y subregional, hay relativamente pocos casos en los cuales la democracia esté establecida explícitamente como un derecho.13 En el ámbito regional interamericano sí se ha avanzado en este sentido. El derecho a la democracia está regulado en el modelo regional: la Carta Democrática Interamericana (CDI), la cual debe servir como fuente de interpretación en los ámbitos subregional y nacional, particularmente en la Comunidad Andina (CAN), en el Mercosur y en Unasur. Bajo esta premisa el presente trabajo aspira a ofrecer un enfoque que enfatiza los estándares de la CDI como parte de un acervo doctrinal y normativo en progresiva formación, que ha ido moviendo las fronteras para posibilitar una interpretación constitucional transnacional y nacional, con fundamento en los valores y derechos fundamentales, puesta al servicio de la democracia y del pluralismo. Todos los estándares de la democracia representativa y de la participación ciudadana –que refuerza a la primera en su legitimidad y le sirve de fundamento–, encuentran eco en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), tanto en sus opiniones consultivas como en sus sentencias contenciosas y deben concretarse en la interpretación de la cláusula democrática en el ámbito subregional, por constituir un principio de vigencia “transnacional”. La tesis esencial de esta contribución consiste en sostener que las disposiciones de la Carta tienen la función de ser una especie de “cláusula de corte transversal” constitucional que va a permear la totalidad de los órdenes jurídicos, lo cual también postula e incluye el precepto de homogeneidad entre la Carta y las Constituciones nacionales, junto a las constituciones en sentido material de los modelos de integración (CAN, Mercosur, Unasur). Los ordenamientos constitucionales van a reflejar una cierta homogeneidad al 12 L. Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, 1999, p. 52. 13 Art. 1 Declaration on Democracy of the Inter-Parliamentary Union (IPU) describes democracy as ‘a basic right of citizenship’. Dejando de lado el contexto interamericano, se encuentran otras iniciativas como por ejemplo e Great Lakes Pact Protocol on Democracy and Good Governance, Cfr. http://www.icglr.org
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consagrar los estándares de la Carta, de la jurisprudencia de la CorteIDH y de la propia labor de los Tribunales Constitucionales para la garantía de la tríada: Estado de Derecho, derechos humanos y democracia, que se han acuñado como expresión de los consensos básicos de los Estados. Aunado a ello, el diálogo pluralista y constructivo entre las instancias judiciales instrumentaliza la fuerza impositiva de la cláusula democrática, todo lo cual debe tener aplicación concreta en el orden constitucional del Mercosur, CAN y Unasur. Ante el cuestionamiento de cómo encarar el desafío de la condicionalidad democrática, se esbozan a continuación algunos aportes para el debate jurídico-constitucional. En la primera parte, de manera general, se puntualiza la idea integracionista desde su retrospectiva, destacando que las diversas iniciativas están vinculadas esencialmente a la institucionalidad democrática. Sin duda, el valor de la democracia ha inspirado los modelos creados para la unión de los pueblos suramericanos a través de estos doscientos años de constitucionalismo latinoamericano. Seguidamente, el estudio se concentra en el corpus iuris interamericano para demostrar que la democracia constituye un principio transnacional. La contextualización de la Carta Democrática Interamericana (CDI) como marco jurídico (aun cuando no sea strictu sensu un instrumento vinculante) muestra que ha tenido lugar un movimiento de las fronteras, pues en el sistema interamericano se pasó de la no-intervención a la promoción y la protección de la democracia y de los derechos humanos, inspirados por una doctrina de la vida digna y produciendo una simbiosis con el diálogo entre la justicia constitucional transnacional y las nacionales. La última parte del trabajo se dedica a algunas tesis a título de conclusión en el espacio jurídico interamericano (así como existe el espacio jurídico europeo), dado que en ella se precisan los elementos esenciales de la democracia, sus componentes, su conexión con la cuestión social. Así, el principio democrático, de carácter abstracto, encuentra sus contornos a través de la normatividad y define su perspectiva futura dentro del emergente ius commune interamericano.
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II.
Integración y valores democráticos: génesis y actualidad en Suramérica
La idea de la integración en Suramérica no es original ni nueva, lo que sí es original es el proceso de la integración en la región.14 Hablar de integración15 no resulta una novedad,16 pues la idea de una integración económica y política latinoamericana tiene larga tradición y se remonta al propio movimiento independentista. En 1826 Bolívar ya presentaba el Tratado de Unión, Liga y Confederación. Si bien en esa época no logró resultados concretos, sí contribuyó a la formación simbólica de una identidad subcontinental. En la doctrina se hace alusión a la integración como un sinónimo, en un cierto sentido, del nacionalismo latinoamericano.17 A mediados del siglo XX los esfuerzos de integración tomaron curso, pasando por diversas concepciones basadas en los pensamientos panamericanos e interamericanos, en especial cuando ellas envolvían la participación de los Estados Unidos. Las implicaciones y expectativas eran divergentes sobre la forma y la intensidad de la cooperación, fuertemente marcadas por las relaciones políticas y económicas asimétricas entre los EEUU y los países lati14 W. Hummer, “Integration in Lateinamerika und in der Karibik. Aktueller Stand und zukünftige Entwicklungen” en Verfassung und Recht in Übersee, 38. Jahrgang, 1. Quartal 2005, p. 6. Ver también W. Matiaske, H. Brunkhorst, G. Grözinger, M. Neves (eds.), e European Union as a Model for the Development of Mercosur? Transnational Orders between Economic Efficiency and Political Legitimacy, Zentrum und Peripherie, Volumen 4, München, 2007, p. 9 ss. 15 La integración tiene múltiples significados y conceptualizaciones. Ver H. Arbuet-Vignali, Claves jurídicas de la integración, en los sistemas del Mercosur y la Unión Europea, 2004, pp. 180 ss; M. Klumpp, “La efectividad del sistema jurídico del Mercosur”, en Mercosur-Mercosul, M. Basso (ed.), São Paulo, 2007, p. 53 ss. 16 El regionalismo abierto, como noción gestada y desarrollada por la CEPAL, se basaba en una manera de dar cuenta de los cambios estructurales de la mayoría de los países latinoamericanos y que pretendía conciliar las políticas explícitas de integración con las políticas tendentes a elevar la competitividad internacional. Ver R. Prebisch, “Sobre la dependencia y el desarrollo”, en Crisis y desarrollo alternativo en América Latina, 1985, pp. 13 y ss. Ver también M. Mols (ed.), Regionalismus und Kooperation in Lateinamerika und Südostasien, Münster, Bd. 7, 1993, p. 47 ss. 17 D. Nohlen, “Caudillismo, nación/nacionalismo e integración”, en A. von Bogdandy, C. Landa Arroyo, M. Morales Antoniazzi (eds.), ¿Integración Sudamericana a través del Derecho? Un análisis interdisciplinario y multifocal, CEPC/Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Madrid, 2009, p. 35 ss.
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noamericanos.18 Desde el surgimiento de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL),19 pasando por el regionalismo abierto,20 las ideas de integración regional han jugado un papel protagónico y en los últimos años han adquirido una connotación política que ha dado lugar al denominado “renacimiento” de los procesos integracionistas a nivel regional y subregional.21 Se habla incluso de un nuevo regionalismo.22 El elemento democrático ha estado siempre explícita o implícitamente envuelto. Uno de los principales interrogantes que emergen en estos tiempos, en especial, por las paradojas que se evidencian en la integración suramericana, está dada por la dicotomía entre la integración “proclamada” y la integración “efectiva”.23 Las asimetrías y barreras existentes generan un crítico cuestionamiento a las diferentes iniciativas de integración. Pareciera que en Latinoamérica, siendo mucho menos diversos que en Europa, no se logran consolidar las instituciones de integración, y, por tanto, es todavía una tarea pendiente. Por otro lado, los procesos “inacabados”, que se ponen de mani-
18 R. Zimmerling, “Die USA – “externer Föderator” für die lateinamerikanische Integration?”, en Nord und Süd in Amerika, 1992, p. 154 ss. 19 En relación a la CEPAL, véase www.eclac.org. Igualmente, E. Díaz Porta, M. Hebler, W. Kösters, Mercosur. Probleme auf dem Weg zu einer Zollunion, Arbeitshefte des Lateinamerika-Zentrums, 60, 2001, p. 3 ss. 20 M. Cristini, Mercosur-Europäische Union. Grundlagen und Perspektiven der Verhandlungen, Rio de Janeiro, Konrad Adenauer Stiftung, Juli 2003, p. 5 ss. 21 N. Werz, Lateinamerika. Eine Einführung, Studienkurs Politikwissenschaft, 2005, p. 383-384; J. Briceño Ruiz, “Del ALCSA a la Comunidad Sudamericana de Naciones. Explicando el nuevo regionalismo caribeño”, en J. Briceño Ruiz, H. Gorodeckas (eds.), El ALCA frente al regionalismo Sudamericano. Las opciones para Venezuela. San Cristóbal, Universidad de los Andes – CEFI, Universidad de Carabobo – CELAC, p. 126. 22 H. Preusse, e New American Regionalism, Eberhard-Karls University, Tübingen, Germany, 2004. 23 Basta revisar los informes de la CEPAL sobre los obstáculos a vencer para una verdadera integración. J. E. Durán/F. Masi, Diagnóstico de las asimetrías en los procesos de integración de América del Sur, documentos de proyectos, Santiago de Chile, Nº 132 (LC/W.132), 2007. M. Vaillant, Heterogénea evolución de la integración económica en América del Sur: entre la complementariedad y el conflicto, Santiago de Chile, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Serie de Comercio Internacional No. 83; O. Rosales, J. E. Durán Lima, S. Sáez, “Recent trends in Latin American integration: an overview”, Texas, Baylor University, en J. A. Mackiney/H. S. Gardner, Economic Integration in the Americas. Routledge Studies in the Modern World Ecnomy, 2008, Parte III, p. 133 ss.
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fiesto en la firma de nuevos Tratados24 y la creación de nuevas instituciones, sin haber alcanzado los objetivos iniciales, es decir, sin cumplirse a cabalidad los pasos de la integración, producen serios déficit en el sistema de integración.25 De ello no se escapa el principio democrático. Al revisar la situación actual, caracterizada por la existencia en paralelo del Mercosur, CAN y otras iniciativas más recientes, como por ejemplo Unasur26, se revela de un modo claro el vínculo entre integración y democracia, no ajena no obstante a los vaivenes del discurso político, más no jurídico. En el ámbito estrictamente normativo el principio democrático está consagrado. A través del Tratado de Asunción (TA) surgió el Mercosur como bloque regional suscrito por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en 1991.27 Han ingresado con el status de miembros asociados Chile y Bolivia (1996), Perú (2003), Colombia y Ecuador (2004). Venezuela está en proceso de adhesión en la condición de miembro pleno (aceptada desde 2005). El objetivo principal del Mercosur es la conformación de un mercado común (art. 1 TA).28 Sin entrar a analizar la naturaleza del TA como tratado marco,29 ni el 24 También la firma de Tratados de Libre Comercio (TLC) se califican como resquebrajamientos de los modelos de integración. Véase A. Fairle Reinoso, “Integración regional y tratados de libre comercio: Algunos escenarios para los países andinos”, en Fairle Reinoso, Alan (ed.), Países andinos frente al TLC y la Comunidad Sudamericana de Naciones, Lima, Red Latinoamericana de Política Comercial (LATN) – Friedrich Ebert Stiftung, 2006, p. 194. 25 Caso del Mercosur, véase J. Briceño Ruiz, O MERCOSUL: Reflexões sobre a Crise de seu Modelo de Integração e seu Relançamento, Cadernos do PROLAM, USP, 6, No. 1, 2007, pp. 187-209. 26 Sin mencionar otros proyectos como ALADI, ALCA o ALBA. Al respecto, véase H. Pruesse, “América Latina y los nuevos enfoques de la integración regional”, en A. von Bogdandy, C. Landa/M. Morales Antoniazzi (eds.), ¿Integración Sudamericana a través del Derecho? Un análisis interdisciplinario y multifocal, CEPC/Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Cuadernos y debates 197, Madrid, 2009, p. 157 ss. 27 Sobre el origen del Mercosur y su carácter económico, ver F. Fuders, Die Wirtschaftsverfassung des Mercosur, Berlín, 2008; A. Haller, Mercosur, Bd. 7, 2001, p. 42. Simonsen y Asociados, Mercosur: El Desafío del Marketing de Integración, São Paulo, 1992, p. 17. En alemán existe abundante bibliografía sobre el Mercosur. Sólo como ejemplos, J. Samtleben, Der Südamerikanische Gemeinsame Markt: eine rechtliche Analyse des Mercosur (Teil I). Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht. Frankfurt am Main, 46. Jahrgang, Heft 33, 1992. p. 1345-1352; J. M. Olivares Tramón, Das Vorabentscheidungsverfahren des EuGH als Vorbild des Mercosur, Baden-Baden, 2006; U. Wehner, Der Mercosur: Rechtsfragen und Funktionsfähigkeit eines neuartigen Integrationsprojektes und die Erfolgsaussichten der interregionalen Kooperation mit der Europäischen Union, Baden-Baden, 1999, p. 253. 28 En el Cono Sur la firma del Tratado de Asunción concretaba los anteriores intentos de fortalecer
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modelo intergubernamental,30 lo importante es destacar la formación de un derecho de integración31 y su rol en el fortalecimiento de la democracia,32 como se explicará más adelante. La CAN por su parte tiene su géneris en las visionarias ideas legadas por el Libertador Simón Bolívar, plasmándose primariamente en la Declaración de Bogotá de 1966,33 que se concretiza en 1969 con la suscripción del Acuerdo de Cartagena, a fin de crear un mercado común de ámbito regional y “promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros y sobre todo de procurar un mejoramiento al nivel de vida de los habitantes de la subregión” (comillas de la autora). Dentro de ese amplio propósito de garantizar los derechos fundamentales debe entenderse formando parte el fortalecimiento de la institucionalidad democrática, tal como se ha desarrollado en el derecho convencional de la CAN y en su derecho derivado.
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la integración desde la segunda mitad de la década de los ochenta. En 1988 se firmó el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo y el Acta de Buenos Aires de 1990, entre otros documentos. Ver L. Dromi San Martino, Derecho Constitucional de la Integración, Argentina, 2002, p. 244. D. Ventura, Las asimetrías entre el Mercosur y la Unión Europea. Los desafíos de una asociación interregional, KAS, Montevideo, 2005. La doctrina está dividida: algunos autores lo plantean como una debilidad, entre ellos véase U. Wehner, “Spezifische Rechtsfragen des Mercosul und der EU-Mercosul-Beziehungen”, en Die Beziehungen zwischen der EU und den Mercosur-Staaten, Schriftenreihe des Arbeitskreises Europäische Integration e.V. 48, 2002, p. 86; H. Arbuet-Vignali, “La historia, la filosofía y el nuevo realismo frente a la política internacional”, en Revista Ejército de la República Oriental del Uruguay, Año VI, N° 9, 1991, p. 53 ss; otro autores estiman que dota al Mercosur de la necesaria flexibilidad, cfr. M. J. Filadoro, “Eficacia de las instituciones en el Mercosur. El caso de la Secretaría Técnica”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p. 667 ss. Para el Derecho Europeo, véase R. Alonso García Sistema jurídico de la Unión Europea, Madrid, 2007. G. Isaac, Manual de derecho comunitario general, 3ª ed., Barcelona, Ariel, 1995; F. Diez Moreno, Manual de Derecho de la Unión Europea, Cizur Menor, omson-Civitas, 2006. En sentido del Derecho Constitucional Europeo A. von Bogdandy, “Constitutional principles”, en A. von Bogdandy/J. Bast (eds.), Principles of European Constitutional Law, Oxford, 2007, p. 3-52. El Mercosur contribuyó y debe seguir contribuyendo a la consolidación democrática de la región. Según el Protocolo de Ushuaia, la democracia es una condición sine qua non para participar en el proceso regional. El caso de Paraguay, durante el fallido intento de golpe de Estado promovido por el General José María Oviedo en 1996 fue, paradigmático. Ahora vuelve a tener vigencia con los debates surgidos en torno al caso venezolano. Por iniciativa e invitación del presidente colombiano Carlos Lleras Restrepo, se reunieron los dignatarios de Chile y Venezuela y los representantes de Ecuador y Perú para suscribir dicha Declaración.
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Para sólo hacer referencia a uno de los proyectos integracionistas más actuales y ambicioso, la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur), es pertinente destacar que aunque se gestó desde 200034 y tuvo como primera concreción la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN),35 fue durante la primera cumbre energética de Suramérica en la Isla de Margarita, Venezuela,36 cuando los Jefes de Estado bautizaron el proyecto. En el Tratado constitutivo se mencionan las Declaraciones de Cusco (8 de diciembre de 2004), Brasilia (30 de septiembre de 2005) y Cochabamba (9 de diciembre de 2006) como fuentes de inspiración de esta iniciativa. Su finalidad es acometer un proceso innovador que incluya todos los avances del Mercosur y la CAN, así como la experiencia de Chile, Guyana y Suriname, yendo más allá de la convergencia de los mismos. Estando Unasur en status nascendi 37, cuya partida de nacimiento (Tratado constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas) data apenas de mayo de 2008, es de resaltar lo establecido en el art. 2 como objetivo: “construir, de manera participativa y consensuada, un espacio de integración y unión en lo cultural, social, económico y político entre sus pueblos, otorgando prioridad al diálogo político, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, el financiamiento y el medio ambiente, entre 34 Fue una propuesta de Fernando Henrique Cardoso por intensificar la cooperación de los países de la región (I Cumbre de los países de América del Sur en Brasilia, agosto de 2000). 35 El 8 de diciembre 2004, se proclamó en Cusco, Perú (Declaración de Cusco). Los participantes son los miembros del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) y de la CAN (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) más Chile, Guyana y Suriname. 36 Ver opiniones en Correo Sindical latinoamericano: I Cumbre Energética Suramericana. Boletín Temático, No. 3, abril 2007. http://library.fes.de/pdf-files/bueros/uruguay/04360/csla-tematico03esp.pdf (25 de Julio de 2009). 37 La Unión de Naciones Suramericanas tiene una población de 383 millones de habitantes. Esto es aproximadamente 79 millones de habitantes más que la población de Estados Unidos y 108 millones menos que la de la Unión Europea. Revisar el análisis de Principales Indicadores de la Unión de Naciones Suramericanas 1998-2007 SG/de 215 10 de junio de 2008, 8.46.63, en Principales Indicadores de la Unión de Naciones Suramericanas. Documento estadístico. Comunidad Andina. http://www.comunidadandina.org/estadisticas/SGde215.pdf (21 Nov. 2008). Sobre las perspectivas de la integración, véase H. Sangmeister, Ganz Amerika unter dem Sternenbanner? Das Projekt einer gesamtamerikanischen Freihandelszone aus lateinamerikanischer Perspektive“, en Was Amerika ausmacht. Multidisziplinäre Perspektiven, hrsg. von P. Gassert, D. Junker, W. Mausbach und M. unert, Franz Steiner Verlag, Stuttgart 2009, pp. 195-207.
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otros, con miras a eliminar la desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social y la participación ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetrías en el marco del fortalecimiento de la soberanía e independencia de los Estados”.38 De tal manera que Unasur abarca elementos de un concepto de integración profunda, es decir, la dimensión político-constitucional y con ella, los valores de la democracia, la garantía de los derechos humanos y el respeto al Estado de Derecho. Ante la situación actual, resulta una cuestión incierta y poco predecible si la voluntad política conducirá a una sola unión en el futuro o permanecerán en paralelo las diversas iniciativas. No parece vislumbrarse que, pese a sus crisis, desaparezcan en lo inmediato alguno de los modelos de integración, aún cuando el riesgo de disolución es un fantasma cuya aparición se ha manifestado con frecuencia en los tiempos difíciles.39 Lo esencial es, sin embargo, asumir la vigencia del principio democrático en todas ellas, compartiendo la afirmación ya ofrecida por la doctrina de que el escenario ideal sería el de la complementariedad de las ideas integracionistas, donde se potencien recíprocamente los diferentes sistemas y se cuente con instrumentos flexibles pero previsibles, que reflejen metodologías de geometría variable y de múltiples velocidades para una construcción de alcance suramericano.40 El valor democrático no es un hecho aislado.41 Existe un hilo histórico conductor que reafirma el interés de los pueblos latinoamericanos de pronunciarse a favor de la unidad. Pero esta unidad debe basarse en el respeto a la 38 Respecto al Tratado, ver http://www.comunidadandina.org/unasur/tratado_constitutivo.htm. También consultar M. Cienfuegos Mateo, “La Viabilidad de la Unión de Naciones Suramericanas”, en W. Hummer (ed.) y H. D. de Clément (coord.), Mercosur y Unión Europea, Segundas Jornadas Científicas de Eulatin II, Universidad de São Paulo, 17 y 18 de septiembre de 2007, publicado en 2008. 39 Respecto a Mercosur véase, BID–INTAL, “Informe Mercosur Nº 5”. Período 1998-1999, Buenos Aires, 1999, p. 9. http://www.iadb.org/INTAL/aplicaciones/uploads/publicaciones/e-Informe_Merco sur_5.pdf (Nov. 21. 2008) 40 F. Peña, “La Unión Sudamericana, ¿diluye o complementa al Mercosur?”, en SABF-Blog. http://blog.sabf.org.ar/2008/06/15/la-union-sudamericana-%C2%BFdiluye-o-complementa-almercosur/langswitch_lang/es/ (Nov. 21. 2008) 41 La palabra democracia tiene larga historia, pero su vinculación en el ámbito internacional es un fenómeno que puede catalogarse de reciente. Véase por todos, J. M. Arrighi, “Democracia, derechos humanos y derecho internacional”, en R. Méndez-Silva (Coord.), Derecho Internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurídicos comparados, tomo II, pp. 79-87.
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democracia, a los derechos fundamentales, al Estado de Derecho.42 Que la retórica no prevalezca sobre la práctica, es el desafío.
III.
Europa y la cláusula democrática, un referente esencial
El afianzamiento de los regímenes democráticos de los Estados miembros de la Unión Europea (EM) así como de Estados Partes de otros sistemas regionales de integración constituyen objetivos comunes a lograr, junto al interés por aumentar su capacidad para competir en los mercados globales, incrementar su poder de negociación en el escenario internacional y asegurar las condiciones para la paz en su vecindad.43 Independientemente del llamado “déficit democrático” en la Unión Europea,44 que ha producido múltiples posturas, no sólo en la doctrina europea y jurídico-constitucional de los Estados miembros (EM), sino también a nivel de los propios textos escolares,45 en Europa se evidencia la tendencia a fortalecer el principio democrático. Los tratados de Maastricht, Ámsterdam
42 Basta revisar todos los Tratados Constitutivos (ALADI, SELA; CAN, Mercosur, Unasur, por citar sólo algunos). 43 Sobre las condiciones económicas generales del Mercosur y su valoración en el contexto inicial, ver H. Sangmeister, “Wirtschaftliche Rahmrnbedingungen und ökonomische Bewertung des Mercosur”, en W. Zippel (ed.), Die Bezihungen zwischen der EU und den Mercosur-Staaten, BadenBaden, 2001/2002, pp. 57 ss. También más reciente, F. Peña, Gobernabilidad e integración de espacios geográficos regionales: Una aproximación a la comparación de las experiencias sudamericana y europea. Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF) con la colaboración del INTAL, Buenos Aires, 13 de noviembre de 2007. http://www.felixpena.com.ar/. 44 P. Huber, Die Rolle des Demokratieprinzips im europäischen Integration, Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissentschaft, tomo 6, 1992/93, ps. 179 ss.; Y. Mény, De la démocratie en Europe: Old Concepts and New Challenges, JCMS 21, 2002, pp. 1-8; R. Hrbek, Der Vertrag von Maastricht und das Demokratiedefizit der Europäischen Union – Auf dem Weg zu stärkerer demokratischer Legitimation, en A. Randelzhofer y otros (eds.), Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, München, 1995, pp 171-194; P. G. Kilmannsegg, “Integration und Demokratie”, en M. Jachtenfuchs/B. KohlerKoch, Europäische Integration, pp. 47-72. S. Oeter, “Souveränität und Demokratie als Probleme in der “Verfassungsentwicklung” der Europäischen Union”, en ZaöRV, 55 (1995) 3, S. 659-712. Un análisis reciente e integral sobre la legitimidad democrática en B. Kohler-Koch/B. Rittberger, Debating the democratic legitimacy of the European Union, USA, 2007. 45 Véase entre otros, Mensch und Politik, Gymnasium 11, Hannover, 2006, p. 188 s.
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y Niza iniciaron la incorporación del principio de legitimidad democrática en el sistema institucional, reforzando los poderes del Parlamento en materia de designación y de control de la Comisión y ampliando sucesivamente el ámbito de aplicación del procedimiento de codecisión. En la etapa post-Niza (diciembre de 2000), se celebró un amplio debate público abierto a los ciudadanos, sobre el futuro de la Unión y se convocó una Convención Europea, encargada en particular, de mejorar la legitimidad democrática de la Unión. El Tratado de Lisboa también amplía las competencias del Parlamento Europeo a fin de seguir la línea de corrección del llamado déficit democrático. No obstante, en este trabajo el énfasis se coloca en el principio democrático y su importancia en la Unión Europea. El propósito es presentar los grandes rasgos de la voluntad de los EM de basar el desarrollo de su Comunidad (ahora Unión) en la democracia,46 ya que desde la década de los setenta expresaron su vocación por los derechos humanos47 como valores fundadores de la Comunidad, relacionándolos estrechamente con el principio de Democracia y el Estado de Derecho.48 46 Declaración de París de 1972, Bol. CE 10/1972. 47 Algunas disposiciones del Tratado sí tenían contenidos coincidentes con los derechos humanos; por ejemplo, el Art. 48.1 TCEE relativo a la no discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores. Para conocer con detalle los derechos insertos a este respecto en el TCEE, ver A. G Chueca Sanch, Los Derechos Fundamentales en la Comunidad Europea, Barcelona, 1989, pp. 1015 y 20-23. En la cumbre de Niza de diciembre de 2000 se adoptó solemnemente la Carta de Derechos Fundamentales consensuada en el Consejo Europeo de Biarritz de octubre de 2000, que mantuvo un carácter jurídico no vinculante hasta el Tratado de Lisboa, el cual conserva los derechos ya existentes e introduce otros nuevos. En particular, garantiza las libertades y los principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales, cuyas disposiciones pasan a ser jurídicamente vinculantes al concederle rango de derecho primario. La Carta contiene derechos civiles, políticos, económicos y sociales. El propio Tribunal de Justicia (TJCE) en 1969 sentenciaba que la protección de los derechos fundamentales formaba parte integrante de los principios generales del ordenamiento jurídico comunitario, ver STJCE de 12 de noviembre de 1969, Eric Stauder vs. Stadt UCMSOZIALAMT (as. 29/69), Rec. 1969, par. 7. 48 M. Zuleeg, Der rechtliche Zusammenhalt der Europäischen Union, Baden-Baden, 2004; T. Gehring, Die Europäische Union als komplexe internationale Organisation, Baden-Baden, 2002; M. Strunz, Strukturen des Grundrechtsschutzes der Europäischen Union in ihrer Entwicklung, Baden-Baden, 2006; D. Blumenwitz, Die Europäische Union als Wertegemeinschaft, Berlin, 2005; A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, Baden-Baden, 2002; J. A. Frowein, “Der europäische Grundrechtsschutz und die deutsche Rechtsprechung”, en NVwZ, 21 (2002) 1, pp. 29-33; idem, Völkerrecht - Menschenrechte - Verfas-
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La Declaración sobre la Identidad Europea de Copenhague de 1973 precisaba que los EM manifiestan su voluntad de “salvaguardar los principios de democracia representativa, del imperio de la ley, de la justicia social (...) y del respeto de los derechos del hombre, los cuales constituyen elementos fundamentales de la identidad europea”49. Por su parte, la Declaración de Copenhague sobre la Democracia de 1978, avanzaba, confirmando lo anterior y agregando que esos principios encontraban aplicación en “un régimen político de democracia pluralista que garantiza la representación de las opiniones en la organización constitucional de los poderes y los procedimientos necesarios para la protección de los derechos del hombre”. Ya en esta Declaración se estipuló que “el respeto y mantenimiento de la democracia y derechos del hombre en cada uno de los Estados miembros constituyen elementos esenciales de la adhesión a las Comunidades Europeas.”50 En los años 80 se hacía notar la trascendencia del principio democrático en la jurisprudencia del TJCE, pues, a su entender, se reflejaba en la competencia consultiva del Parlamento Europeo en el proceso legislativo de la Comunidad “un principio democrático fundamental según el cual los pueblos participan en el ejercicio del poder a través de una asamblea representativa” que constituye “una formalidad sustancial cuyo no respeto entraña la nulidad del acto de que se trate.”51 En la afirmación de los europeos de “promover conjuntamente la desungsfragen Deutschlands und Europas, Berlin-Heidelberg, 2004. Crítico M. Nettesheim, Grundfreiheiten und Grundrechte in der Europäischen Union - auf dem Weg zur Verschmelzung?, Boon, 2006. Basta citar el argumento de la Democracia: 1) El Principio del Discurso puede realizarse aproximadamente a través de la institucionalización jurídica de procedimientos democráticos de formación de la opinión y la voluntad, y sólo por este medio, 2) Una democracia en la que las exigencias de racionalidad discursiva pueden realizarse aproximadamente sólo es posible si los derechos humanos y políticos fundamentales rigen y pueden ejercitarse con igualdad de oportunidades y 3) El ejercicio de tales derechos con igualdad de oportunidades presupone el cumplimiento de algunos derechos fundamentales no políticos: derecho a la vida, al mínimo existencial y a la enseñanza”. En este sentido, Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, 2005, pp. 184 ss. Véase también R. Alexy, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 129 ss. 49 Bol. CE 12/1973, pto. 2501. 50 Bol. CE 3/1978, Capítulo Liminar. 51 STJCE de 29 de octubre de 1980, Maizena Gmgh vs. Council (as. 139/79), Rec. 1980, par. 34. Vid. también, por ejemplo, STJCE de 29 de octubre de 1980, SA Roquétte Fréres vs. Conseil des Communautés Européennes (as. 138/79), Rec. 1980, par. 33; STJCE de 22 de mayo de 1990, Par-
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mocracia, fundándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los EM, en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos52 y la Carta social europea,53 y especialmente la libertad, la igualdad y la justicia social”, se destaca la Declaración de Stuttgart de 1983.54 Desde su origen la democracia y la protección de los derechos fundamentales han constituido para la Unión Europea dos de sus máximas,55 logrando con el devenir de las reformas su respectiva obligatoriedad. En los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea no figura la palabra “democracia”. Un pronunciamiento a favor de la democracia, como se observa en las Constituciones de los Estados miembros,56 era desconocido al inicio. La evolución constitucional del principio democrático en la Unión Europea puede sintetizarse en tres momentos claves: el primero, en el Considerando Quinto del Tratado de Maastricht, que utiliza el concepto democracia para aludir a su pertinencia en un modelo supranacional; el segundo momento es el de la consagración del art. F del Tratado de la Unión Europea (TUE), que, sin llegar a considerar la democracia como fundamento de la Unión, sí lo consagra en relación a los sistemas de gobierno de los Estados miembros (EM); y el último paso, ahora determinante para la propia Unión Europea, se constata en Ámsterdam, en el art. 6 del TUE57. Como se sostiene lamento Europeo vs. Consejo de las Comunidades Europeas (as. C-70/88), Rec. 1990, párs. 21-31. Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 bajo los auspicios del Consejo de Europa. Adoptada por el Consejo de Europa en 1961 y revisada en 1996. Bol. CE 6/1983, pto. 1.6.1. Especialmente interesante, H. Brunkhorst, Recht auf Menschenrechte, Menschenrechte, Demokratie und internationale, Politik, Frankfurt am Main, 1999. Ver también S. Breitenmoser (ed.) Human rights, democracy and the rule of law, Zürich, 2007; L. Aguiar de Luque, Los derechos fundamentales en el proceso de integración europea, idem, pp. 199 y ss. 56 A título de ejemplos, véanse el art. 20. 1 y 2 de la Ley Fundamental alemana (1. La República Federal Alemana es un Estado Federal democrático y social. 2. Todo poder estatal emana del pueblo, quien lo ejercerá en las elecciones y votaciones y a través de órganos especiales de legislación, de ejecución y de jurisdicción), el art. 1 de la Constitución española el art. 1 (España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político) y el art. 1 de la Constitución francesa (Francia es una República indivisible, laica, democrática y social). 57 Algunos documentos que merecen ser mencionados son la Declaración de París de 1972, la Declaración sobre la Identidad Europea de Copenhague de 1973, la Declaración de Copenhague sobre la Democracia de 1978, la Declaración de Stuttgart de 1983.
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en la doctrina, este desarrollo normativo encuentra su consolidación también externa a través del art. 3.1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos58. Dicha norma regula el derecho a elecciones libres: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo.” El art. 6 parágrafo 1° del Tratado de la Unión Europa (TUE)59 ha sido el paradigma para medir el significado tridimensional de la cláusula democrática: en primer lugar la democracia se presenta como un principio constitucional de la Unión Europea. El parágrafo 1° formula el “núcleo constitucional”60 material de la Unión, en cuyos principios se basa la Unión Constitucional de Estados y que, a su vez, son comunes a todos los Estados miembros. La democracia es, sin duda, un valor fundamental de la Unión61. En segundo lugar, el parágrafo 1° del mencionado artículo encierra una importancia determinante al establecerse como condición necesaria para la aplicación del procedimiento de sanción previsto en el art. 7 TUE62, cuando existe riesgo o violación del principio democrático. Del mismo modo, se prevé como requisito de ingreso a la Unión válido para cualquier Estado Europeo, según lo estipulado en el art. 49 TUE.63 Estos dos planos refuerzan y concretizan el Considerando Tercero del TUE mediante el cual los Estados confirman su adhesión a los principios de libertad, democracia y respeto de 58 Protocolo No 1 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 59 Art. 6.1 TUE: “La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros”. 60 B. Beutler, art. 6 TUE, en Von der Groeben/Schwarze (eds.), Kommentar zum Vertrag der Europäischen Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Auf., Baden-Baden, 2003, p. 70. 61 En el debate constitucional, este aspecto ocupó grandes espacios y se calificaba incluso el propio art. 6.1 TUE bajo el título “Valores de la Unión”. Cfr. A. von Bogdandy, JZ, 2004, 53 (58). 62 Véase art. 7 de la versión del Tratado de la Unión Europea-Lisboa. 63 Art. 49 TUE: “Cualquier Estado europeo que respete los principios enunciados en el apartado 1 del artículo 6 podrá solicitar el ingreso como miembro en la Unión. Dirigirá su solicitud al Consejo, que se pronunciará por unanimidad después de haber consultado a la Comisión y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, el cual se pronunciará por mayoría absoluta de los miembros que lo componen”.
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los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del Estado de Derecho. Una tercera dimensión del mandamiento para fomentar la democracia y los otros valores de la Unión se confirma en el ámbito de la cooperación al desarrollo con terceros países (art. 177 parágrafo 2° TCE)64, así como en el marco de la cooperación económica, financiera y técnica con terceros países (art. 181ª parágrafo 1°). La consagración de estas disposiciones en el TCE ratifica la función del art. 6.1 TUE como una especie de cláusula constitucional “transversal” en todo el ordenamiento europeo65. Algún sector de la doctrina defiende incluso la tesis de la relación conceptual entre el art. 6.1 TUE y el art. 3 del Estatuto del Consejo de Europa.66 La concreción del principio de democracia se puede determinar por numerosas manifestaciones de los órganos de la Unión67 y por el derecho primario68. En su informe sobre las solicitudes de ingreso, la Comisión también ha concretado el principio de democracia mediante “criterios políticos” en el sentido de que la Constitución y la realidad de la vida constitucional deben garantizar la pluralidad política y elecciones libres y secretas y posibilitar un cambio de poder en el sistema69. Precisiones adicionales se encuentran en los
64 Art. 177.2 TCE: “La política de la Comunidad en este ámbito contribuirá al objetivo general de desarrollo y consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como al objetivo de respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. 65 Entre numerosos artículos, ver T. Freixes Sanjuán, Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales, www.ugr.es. 66 G. Ress, “Das Europäische Parlament als Gesetzgeber. Der Blickpunkt der EMRK”, en ZEuS, 199, p. 219, 226. 67 Vea Declaración del Consejo de Europa de 1978 en Copenhague, Boletín de la CE 3-1978, 5; Conclusiones del Consejo de Europa de 1993 en Copenhague, Boletín de la CE 6-1993, 13. 68 En los Considerandos primero y quinto del preámbulo del TCE y en el Considerando tercero del preámbulo del TUE, así como en los comentarios a la normativa de la Unión. E.W. Böckenförde, “Demokratie als Verfassungsprinzip”, § 2, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 2004, p. 429-496. Sobre los principios constitucionales de la UE, véase C. D. Classen, “Europäische Integration und demokratische Legitimation”, en Archiv des öffentlichen Rechts. Tübingen, 119 (1994), 2, pp. 238 – 260; W. Matiaske, H. Brunkhorst, G. Grözinger, M. Neves (eds.): e European Union as a Model for the Development of Mercosur? Transnational Orders between Economic Efficiency and Political Legitimacy. Zentrum und Peripherie, Volume 4, München, 2007, p. 4 ss. 69 Ver COM (97) 2000/end., tomo 1, 52.
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comunicados de la Comisión en relación con la asociación entre la Unión y los países de África, del Caribe y del Pacífico (ACP)70, que además de los elementos ya citados, menciona: la legitimidad como concepto superior para la existencia de una Constitución, normas legales y administrativas adecuadas, reconocimiento de los derechos humanos y del derecho a la personalidad, así como el fomento y la protección de las libertades fundamentales, tribunales independientes, el pluralismo político e institucional, transparencia y la integridad de los órganos del Estado. Con su Declaración sobre los Derechos y las Libertades Fundamentales de 12.4.198971 el Parlamento Europeo procuró dotar al principio de democracia de rasgos más claros en relación con las asociaciones europeas de integración. El art. 17 (principio de democracia) de la Declaración dice: “1. Todo poder público parte del pueblo y debe ser ejercido conforme a los principios del Estado de Derecho. 2. Todo poder público debe surgir de elecciones directas o responder a un parlamento elegido directamente. 3. Los ciudadanos europeos tienen el derecho de participar en la elección universal, libre, directa y secreta de los miembros del Parlamento Europeo. 4. Los ciudadanos europeos tienen el mismo derecho activo y pasivo de sufragio. 5. Los derechos arriba mencionados sólo pueden ser limitados por disposiciones que estén acordes con los tratados de creación de la Comunidad Europea”. Otros contenidos, generalmente aceptados, del principio de democracia se pueden extraer del Documento de la Conferencia de Copenhague sobre la Dimensión Humana de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa (CSCE)72 y de la Carta de París por una nueva Europa73. En ellos se establecen entre los contenidos del orden democrático, una forma de gobierno representativa basada en la voluntad del pueblo, elecciones universales, libres, equitativa y secreta a intervalos razonables, el acceso a las oficinas públicas, el derecho a la constitución de partidos y organizaciones políticas,74 campañas electorales justas y los derechos de los elegidos. 70 71 72 73
Ver COM (98) 146 end. Gaceta Oficial 1989 C/120. Véase EuGRZ 1990, p. 239 ss. Declaración de la Reunión de Jefes de Estado y de Gobierno de la CSCE del 21.11.1990, No. 137, p. 1409. 74 Art. 190 s. del TCE.
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En el caso de la Unión Europea, la doctrina ha insistido en el compromiso de la Unión, contenido en el art. 6, aparte 1 del TUE, de ajustarse al principio de democracia. Estos postulados tienen que transmitirse a la UE. Básicamente, la potestad dominativa de la Unión tiene que legitimarse democráticamente de la misma forma que el poder público de sus Estados miembros75. Sin embargo, esto encuentra su limitación en las diferencias estructurales entre los Estados miembros y la Unión. Por el sólo hecho de la ausencia de un pueblo europeo76 como base para la soberanía popular, el principio de democracia plasmado por los Estados miembros no puede materializarse en la Unión del mismo modo. Aquí se habla de una legitimidad democrática dual: proveniente de la totalidad de los ciudadanos de la Unión, y los pueblos de la Unión Europea organizados por las Constituciones de sus respectivos Estados miembros77. De todo lo anterior se deduce que el principio democrático, universal en sí, tiene unas características propias en la Unión Europea, surgidas en el marco de las disposiciones de los tratados y de los demás documentos que le han dado contenido78. Sin duda, este modelo sui géneris ha servido de orientación para otros sistemas de integración. Europa se ha construido por etapas. En consecuencia, la construcción europea, basada en los distintos Tratados negociados y firmados a lo largo de los años, ha tenido luces y sombras. El Tratado de Lisboa,79 que constituye la última, hasta ahora, de esas etapas, fue preparado basándose en los lineamientos expresados en las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas,80 donde se convino que, “tras dos años de incertidumbre en relación con el proceso de reforma del Tratado de la Unión, ha llegado el momento de resolver la cuestión y que la Unión siga avanzando”, y se reco75 T. Oppermann, “Europarecht”, München, 2005. 76 Según el art. 189.1 del TUE, el PE no representa a un pueblo europeo sino a los pueblos de los Estados miembros. 77 A. von Bogdandy, “A Disputed Idea Becomes Law: Remarks on European Democracy as a Legal Principle”, en Kohler-Koch, Beate, (eds.), Debating the democratic legitimacy of the European Union, USA, 2007, p. 38. 78 M. Kaufmann, Europäische Integration und Demokratieprinzip. Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit, 71, Baden-Baden, 1997, p. 99. 79 C 306/14 ES Diario Oficial de la Unión Europea 17.12.2007. 80 Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo, Bruselas, 21/ 22 de junio de 2007, 11177/1/07, REV 1, CONCL 2.
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noció que “el período de reflexión ha brindado, entretanto, la oportunidad de un amplio debate público, y ha contribuido a allanar el terreno para una solución.” Estas Conclusiones encontraron fundamento en el informe elaborado por la Presidencia81. El Tratado de Lisboa, aprobado en diciembre del 200782 y que entró en vigencia en diciembre de 200983, brinda a la Unión el marco y los instrumentos jurídicos necesarios para afrontar los retos del siglo XXI y responder a las expectativas de los ciudadanos. En cinco puntos concretos se enumera el reforzamiento de la “Europa más democrática”, a saber, mayor protagonismo del Parlamento Europeo, mayor participación de los Parlamentos nacionales, regulación de la iniciativa ciudadana, clarificación del reparto de competencias y posibilidad de retirarse de la Unión. Ya en el Preámbulo se ha añadido el Segundo Considerando con el texto siguiente: “Inspirándose en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho,…”84 El valor de la democracia se fortalece, sin duda, en el Tratado de Lisboa. El art. 2 dispone “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tole81 Documento 10659/07 de 14 de junio de 2007, el cual se elaboró a raíz del mandato que se le confirió a la Presidencia en junio de 2006. 82 El tema democrático formó parte del debate post-Constitución. Se argumentó que la Unión Europea, pegada todavía a sus orígenes iusinternacionalistas, “ha de pasar por la democracia nacional para crear la democracia europea. Así, un texto constitucional negociado en el nivel supranacional por los actores políticos europeos resultó paralizado por los Referenda negativos de dos Estados miembros”; F. Aldecoa Luzarraga y M. Guinea Llorente, en Revista General de Derecho Europeo N.º 13, Mayo 2007, “¿Hacia dónde va la Unión Europea? La salida del laberinto constitucional ante el Consejo Europeo de junio de 2007”. 83 Para un visión general sencilla, Cfr. http://europa.eu/lisbon_treaty/glance/index_es.htm 84 Véase, Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Oficial de la Unión Europea 17.12.2007. http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm (25 de julio de 2009).
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rancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. La democracia adquiere una dimensión específica en el incorporado Título II, que en esencia contiene las disposiciones acordadas en la CIG de 2004 en materia de igualdad democrática, democracia representativa, democracia participativa85 e iniciativa ciudadana, así como un reforzamiento de la función de los Parlamentos nacionales86. Teniendo en cuenta su relevancia, parece conveniente transcribir los contenidos del mencionado Título II DISPOSICIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS:87 Artículo 9 La Unión respetará en todas sus actividades el principio de la igualdad de sus ciudadanos, que se beneficiarán por igual de la atención de sus instituciones, órganos y organismos. Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. Artículo 10 1. El funcionamiento de la Unión se basa en la democracia representativa. 2. Los ciudadanos estarán directamente representados en la Unión a través del Parlamento Europeo. Los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, que
85 Cfr. S. Kadelbach (ed.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, Baden-Baden, 2006. 86 Ver directamente las disposiciones incorporadas en el Título II sobre los principios democráticos. Además de ampliarse las competencias de los Parlamentos nacionales (necesidad expresada de modo reiterado en la Convención constitucional), la transparencia y la participación de la sociedad civil, en general se contempla que el funcionamiento de la Unión se basa en la democracia representativa, la representación de los ciudadanos en la Unión a través del Parlamento Europeo. Asimismo, se dispone que los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, que serán democráticamente responsables, bien ante sus Parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos. Con ello se confirma la tesis de la doble legitimidad democrática de la Unión. En este sentido, A. von Bogdandy, “Die europäische Demokratie – Skizzen ihrer rechtlichen Konsolidierung”, en A. Kaiser, Demokratie – Chancen und Herausforderungen im 21. Jahrhundert, Münster, 2005, p. 183. 87 Cfr. http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st06655-re01.es08.doc
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serán democráticamente responsables, bien ante sus Parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos. 3. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión. Las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos. 4. Los partidos políticos a escala europea contribuirán a formar la conciencia política europea y a expresar la voluntad de los ciudadanos de la Unión. Artículo 11 1. Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión. 2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil. 3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas. 4. Un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, que sean nacionales de un número significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión Europea, en el marco de sus atribuciones, a que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requieren un acto jurídico de la Unión para los fines de la aplicación de los Tratados. Los procedimientos y las condiciones preceptivos para la presentación de una iniciativa de este tipo se fijarán de conformidad con el párrafo primero del artículo 24 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Artículo 12 Los Parlamentos nacionales contribuirán activamente al buen funcionamiento de la Unión, para lo cual: a) serán informados por las instituciones de la Unión y recibirán notificación de los proyectos de actos legislativos de la Unión de conformidad con el Protocolo sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea;
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b) velarán por que se respete el principio de subsidiariedad de conformidad con los procedimientos establecidos en el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad; c) participarán, en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia, en los mecanismos de evaluación de la aplicación de las políticas de la Unión en dicho espacio, de conformidad con el artículo 70 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y estarán asociados al control político de Europol y a la evaluación de las actividades de Eurojust, de conformidad con los artículos 88 y 85 de dicho Tratado; d) participarán en los procedimientos de revisión de los Tratados, de conformidad con el artículo 48 del presente Tratado; e) serán informados de las solicitudes de adhesión a la Unión, de conformidad con el artículo 49 del presente Tratado; f ) participarán en la cooperación interparlamentaria entre los Parlamentos nacionales y con el Parlamento Europeo, de conformidad con el Protocolo sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea.
Con esta inclinación democrática, Europa continúa siendo fuente de inspiración para Suramérica.
IV.
El corpus iuris interamericano y la democracia: “moviendo fronteras”88
Sin hacer alusión al concepto de la democracia, noción ampliamente debatida,89 vale insistir que lo propio en el contexto latinoamericano es delinear el contenido de la cláusula democrática en el espacio jurídico interamericano, ya que la protección de la democracia y del Estado de Derecho, a nivel de la 88 Expresión que utiliza Sergio García Ramírez, Ex- Magistrado y Ex-Presidente de la Corte IDH al aludir que las fronteras se han desplazado “pro homine, en favor del ser humano, sin aventuras, que no serían plausibles ni manejables, pero con rigor, constancia y espíritu de progreso”. Cfr. S. García Ramírez, “Panorama sobre la Corte Interamericana de derechos humanos”, en: Ricardo MéndezSilva, Derecho Internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurídicos comparados, UNAM, México, 2008, p. 112 y s. 89 Acerca de la noción de democracia no sólo existe abundante bibliografía desde todas las perspectivas
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Organización de Estados Americanos (OEA), tiene larga tradición.90 A comienzos de 2010, habiendo transcurrido más de 60 años de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, firmada en Bogotá; más de 50 años de la creación de la Comisión IDH, más 40 años de la suscripción del llamado Pacto de San José y más de tres décadas de la instalación de la CorteIDH y de la vigencia de la Convención, puede afirmarse que el balance es positivo, aun cuando se constata una protección asimétrica,91 pero pionera,92 original y audaz, activando las “fuerzas imaginativas del derecho”.93 La Constitución inteamericana y la jurisprudencia de la Corte IDH muestran una amplia protección de la democracia.94 Por una parte se tiene la Convención Interamericana de los Derechos Humanos,95 que en su art. 23 regula el derecho: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar
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(filosófica, política, jurídica), sino que constituye uno de los temas más dinámicos y con permanente actualidad. Desde el siglo de las luces pasando por la revolución francesa y el tiempo entre guerras (C. Schmitt, Verfassungslehre, Berlín, 1928) hasta la fase iniciada en la década de los 80 del siglo XX, ha estado presente el debate sobre la democracia. La última etapa ha estado signada por el fenómeno de la “desdibujación” de los límites de la estatalidad (K. P. Sommermann, “Der entgrenzte Verfassungsstaat”, KritV 81, 1998, p. 404- 412). Ver también R. Arango Rivadeneira (ed.), Filosofía de la democracia, fundamentos conceptuales, Bogotá, 2007. Dentro de los antecedentes se cita particularmente la Conferencia de Chapultepec en México en 1945, donde ya se incluían declaraciones sobre derechos como la libertad de información. Igualmente, Cfr. Declaración de Santiago de 1959, Resolución XXVII de la Quinta Reunión Consultiva de los Ministros de Relaciones Exteriores, Acta Final, OEA/Ser.C/II.5, p. 4-6. También denominada protección “a la carta”, Cfr. L. Burgorgue-Larsen/A. Ùbeda de Torres, Las decisiones básicas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y Jurisprudencia, omson Reuters, 2009. A. A. Cançado Trindade, “Reminiscencias de la Corte Interamericana de derechos humanos en cuanto a su jurisprudencia en materia de reparaciones”, Conferencia dictada en el Seminario Internacional del Tribunal Penal Internacional (TPI); La Haya, Holanda, 10 de noviembre de 2009. En la expresión de Mireille Delmas-Maty, citada por L. Burgorgue-Larsen, El papel de la Corte Interamericana de derechos humanos en la creación de una cultura común en materia de derechos fundamentales en América Latina, en: Ricardo Alonso García et al., Hacia una Corte de Justicia Latinoamericana, AMELA, Valencia, 2009, p. 141. Por todos, véase A. Aguiar, El derecho a la democracia. La democracia en el Derecho y la Jurisprudencia Interamericanos. La libertad de expresión, piedra angular de la democracia, Colección Estudios Jurídicos, Nº 87, Editorial Jurídica Venezolana/Observatorio Iberoamericano de la Democracia, Caracas, 2008. K. Wolny, “Menschenrechtsschutz auf regionaler Ebene: das interamerikanische System zum
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y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. La propia Carta de la OEA en su preámbulo declara que la democracia representativa “es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región” y a continuación reitera “dentro del marco de las instituciones democráticas”.96 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha estimado la democracia representativa como “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano”. 97 En su art. 2 b) la Carta dispone como uno de sus propósitos esenciales el “promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención”. Asimismo, el art. 3 d) afirma que “La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa”. Esto es, la promoción de la democracia forma parte de los objetivos de la Organización. En la década de los 90 se produjeron novedades en el ámbito del principio democrático. La OEA comenzó a instalar un mecanismo para el cumplimiento de estos objetivos y en junio de 1991, la Asamblea General de la OEA aprobó la Resolución 1080, que prevé que el Consejo Permanente deberá ser convocado cuando la democracia en un país miembro está amenazada, a fin de investigar la situación y resolver las medidas adecuadas. En efecto, los Estados americanos articularon una respuesta multilateral ante las amenazas de golpe de Estado en el Compromiso de Santiago y la llamada Resolución 1080 sobre Democracia Representativa, creando un mecanismo que cataliza un proceso de consulta regional frente a la interrupción súbita o irregular del proceso institucional democrático o del ejercicio ilegítimo del poder por un gobierno Schutz der Menschenrechte im Vergleich zum europäischen Schutzsystem”, en Recht, 21 (2003) 3, pp. 93-100. 96 A. F. Cooper and T. Legler, Intervention without intervening the OEA defense and promotion of democracy in the Americas, Basingstoke, 2006; T. D. Rudy, “A quick look at the Inter-American Democratic Charter of the OEA, what is it and is it “legal”?”, en Syracuse journal of international law and commerce, 33 (2005) 1, pp. 237-248 97 Cfr. “La Expresión `Leyes` en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986; par. 34.
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elegido democráticamente en un Estado miembro de la OEA.98 Apenas un año más tarde la Carta de la OEA quedó enmendada en ese sentido a través de Protocolo de Washington.99 Desde entonces, de conformidad con el art. 9 de la Carta de la OEA, es posible suspender determinados derechos de un Estado miembro cuando un gobierno electo democráticamente haya sido derrocado por la fuerza. En una visión panorámica, el origen de este régimen democrático interamericano es la Carta de la OEA, a la que se suman la Declaración de Santiago (1959), los protocolos de la reforma a la Carta de la OEA de Cartagena (1985) y Washington (1992), la Resolución 1080 (1991), la Declaración de Nassau (1992), la Declaración de Managua (1993), la Declaración de Québec (2000) y, por último, la Carta Democrática Interamericana (CDI) como la cúspide en el avance de los Estados en la vía para construir mecanismos de protección efectiva de la democracia.100 La Carta Democrática Interamericana es un hito en la historia democrática del hemisferio.101 Abarca múltiples alcances como se ha afirmado, sentando nuevos paradigmas: en lo político se pasa de una versión minimalista electoral a un concepto amplio basado en la dignidad humana, en lo histórico, ve hacia el futuro desde su pasado y antecedentes, en lo social aspira a satisfacer el derecho a la democracia que sienten los pueblos de América y en lo jurídico, aunque se trata de una Resolución y no de un Tratado, su condición es particular al entenderse como instrumento de actualización e interpretación de la Carta fundacional de la OEA. En la Carta se les concede a los pueblos de América el derecho a la democracia, estableciéndose en los 98 AG/Res 1080 (xxi-0/91). Véase B. Sovereignty, Collectively Defending Democracy in the Americas, e Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1996 (editado por Tom Farer). 99 A-56: Protocolo de Reformas a la Carta de La Organización de Los Estados Americanos “Protocolo De Washington”, http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-56.html (Nov. 21, 2009). 100 OEA, Carta Democrática Interamericana, AG/Res.1 (XXVIII-E/01) (11.09.2001). La CID está dividida en seis capítulos, a saber: I. la democracia y el sistema interamericano; II. La democracia y los derechos humanos; III. Democracia, desarrollo integral y combate a la pobreza; IV. Fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática; V. la democracia y las misiones de observación electoral; y VI. Promoción de la cultura democrática. Se señala que los tres primeros capítulos constituyen la parte dogmática de la Carta, mientras los tres últimos definen los mecanismos relativos a los procedimientos de la OEA para su aplicabilidad. 101 Así lo han manifestado los líderes de la región, Véase http://www.america.gov/st/washfile-spa nish/2005/June/20050607161600ASrelliM0.734173.html
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art. 17 a 22 un mecanismo para su imposición.102 Además, la Carta permite tomar contramedidas incluso en aquellos casos en los que las instituciones democráticas queden debilitadas, aun sin llegar a una caída forzosa del gobierno. Si bien la Carta Democrática, como resolución de la Asamblea General, carece de carácter inmediatamente vinculante, justamente el mecanismo de imposición normado en ella es considerado como precisión del art. 9 de la Carta de la OEA al invocar el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.103 La conexidad entre la democracia y los derechos humanos (art. 7 CID) ya ha sido tratada por la Corte IDH en varios fallos,104 quedando claro el valor de la Carta Interamericana Democrática como fuente de inspiración y pilar fundamental para la interpretación del alcance de la democracia en los países signatarios. Un caso importante de transconstitucionalismo la representa la sentencia Yatama vs. Nicarágua,105 referente a la participación democrática de miembros de la comunidad indígena, afiliados al partido Yatama, a quienes se les había prohibido presentarse para la elección municipal de 5 de noviembre de 2000, mediante la decisión del Consejo Supremo Electoral de Nicaragua. La Corte IDH, además de condenar al Estado de Nicaragua a pagar las indemnizaciones por los daños materiales e inmateriales, determinó que se procediese a la reforma de la respectiva ley electoral, ampliando los derechos fundamentales constitucionales en base a la norma del corpus iuris interamericano invocada para dirimir el conflicto. Sin duda, llenar el concepto del derecho interno de ciudadanía activa, materia intrínsecamente constitucional, quedó vinculada a la regulación internacionales, gracias a la interpretación de la Corte IDH en su rol de “tribunal constitucional”.106 102 Véase, N. Bellshaw-Hógg, P./C. A. Corao, “Defensa colectiva de la Democracia: definiciones y mecanismos”, en Serie Difusión de la Carta Democrática Interamericana 5. Lima. Comisión Andina de Juristas, (2006). http://www.cartercenter.org/documents/defensacolectivadelademocracia.pdf (21 de Julio de 2008) 103 E.Lagos/T.Rudy, “In defense of democracy”, e University of Miami interAmerican Law Review, 35 (2004), 283, 304. 104 CIDH, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 02. 07.2004, Serie C, núm. 107, párrafo 115; Ricardo Canese vs. Paraguay, de 31.08.2004, Serie C, núm. 111, párrafo 85. 105 Caso Yatama vs. Nicaragua, de 23.06.2005, Serie C, núm. 127, párrafos 193, 207 y 215, entre otros. 106 Véase E. Ferrer Mac Gregor, La Corte Interamericana como Tribunal Constitucional, conferencia dictada en el Simposio “La Justicia Constitucional: Prolegómeno de un ius constitutionale commune
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Los contornos de este principio democrático transnacional interamericano se precisan en la llamada transversalidad, justiciabilidad, irreversibilidad y supranacionalidad. Las disposiciones de la Carta tienen la función de ser una especie de “cláusula de corte transversal” constitucional que va a permear la totalidad de los órdenes jurídicos, lo cual también postula e incluye el precepto de homogeneidad entre la Carta y las Constituciones nacionales, garantizando la gramática de la democracia.107 Existe una “cultura común” o ius commune que se ha creado en materia de democracia que induce al reconocimiento de ciertos principios y valores comunes entre los Estados del Hemisferio.108 No cabe duda que la Carta tiene su origen inicialmente en las experiencias histórico-culturales de sus Estados Miembros. Fue como resultado de procesos colectivos de aprendizaje que se conformaron esos determinados principios constitucionales y valores que los respaldan, entendidos en la doctrina como “preferencias colectivas.”109 Forman parte de ellas la paz y la seguridad, el respeto a la dignidad humana, los principios democráticos y del Estado de Derecho, sobre todo la protección de los derechos fundamentales.110 Los valores interamericanos tienen también un valor intrínseco propio, plasmado de modo paradigmático en la doctrina de la Corte desde 1982 con las Opiniones consultivas OC-1/82 sobre “Otros tratados internacionales”, la OC-2/82 sobre “Reservas a la Convención Americana”, la OC-
in America Latina, Instituto Max Planck de Derecho Internacional Público y Derecho Comparado, 18 y1 9 de noviembre de 2009. 107 Todas las Constituciones establecen el principio democrático, a título de ejemplo las tres más recientes, Artículo 2 de la Constitución de Venezuela (1999) dispone que “se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...”; según el Artículo 1 de la Constitutción de Bolivia (2009), “se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías...”; conforme al Art. 1 de la Constitución del Ecuador (2008), “es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico...” 108 Las jurisdicciones constitucionales, aun cuando sean ejercidas por Cortes Supremas, está en sintonía con la jurisprudencia de la Corte IDH. Pra un ejemplo, véase caso Argentino, vid. Simón, Julio Héctor y otros – Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) -2005-06-14 – Fallos: 328:2056. 109 En materia deDerecho Comparado, Cfr. Entre otros, C. CALLIESS, EUV, EGV, das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta; Kommentar, Art. 6, p. 57. 110 Ver R. ALONSO GARCÍA/D. SARMIENTO, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Explicaciones, concordancias, jurisprudencia, omson, Civitas, 2006.
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3/83 sobre “Restricciones a la pena de muerte”, la OC-4/84 sobre la “Modificación de la Constitución de Costa Rica” y las célebres OC-5/85 sobre “Colegiación Obligatoria de los Periodistas”, OC-6/86 sobre “La expresión leyes en el artículo 30 de la Convención” y OC-7/86 sobre “El derecho de rectificación y respuesta”. Otro rasgo esencial del principio democrático transnacional interamericano es la justiciablidad, ya que existe una sincronización entre la transición a la democracia de las décadas 80 y 90 y la aceptación de la jurisdicción de la Corte IDH. Latinoamérica, caracterizada por la desigualdad y la exclusión, pues 35% de la población (190 millones de personas) vive en pobreza en la región, un 12,7% en indigencia (62 millones de personas), muestra democracias jóvenes. Al momento de entrar en vigencia la Convención Americana de derechos humanos, muchos de los países de Centro y Sur América estaban gobernados por dictaduras. Los autores más críticos, como Marcelo Neves, afirman, sin embargo, que la “democratización” que se delineó como tendencia dominante en los países suramericanos en ese período, no ha llevado a la construcción, ni tampoco a la realización del Estado democrático de Derecho según el modelo europeo y norteamericano.111 Al discurso de la “transición” del autoritarismo hacia la democracia,112 se le notan significativas restricciones, evidenciándose más bien una constitucionalización simbólica.113 El paso a la justicia constitucional como punta de lanza de la constitucionalización del Derecho y al reconocimiento de la jurisdicción de la Corte IDH representa un nuevo hito. Dos pilares sirven para explicitar la vigencia de la justiciabilidad del principio democrático: por una parte, la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales y, por la otra, la protección de los más marginados y des111 Se habla de “una otra institucionalización” (Guillermo O’Donnell, Uma outra institucionalização, in: Lua Nova ? Revista de Cultura e Política, Nº 37, São Paulo 1996, 5-31). 112 Ver, entre otros, Guillermo O’Donnell/Philippe C. Schmitter/Laurence Whitehead (orgs.), Transitions from Authoritarian Rule: Latin America, Baltimore 1986; Scott Mainwaring/Guillermo O’Donnell/J. Samuel Valenzuela (orgs.), Issues in Democratic Consolidation: e New South American Democracies in Comparative Perspective, Notre Dame, 1992; Manuel Alcántara/Ismael Crespo (orgs.), Los Límites de la Consolidación Democrática en América Latina, Salamanca 1995; Guillermo O’Donnell, Illusions About Consolidation, in: Journal of Democracy, Vol. 7, Nº 2, Abril 1996, 34-51. 113 Neves alude al denominado constitucionalismo bolivariano de modo crítico, pues observa una democracia monolítica.
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poseídos. Es precisamente en estas áreas donde se detecta el déficit democrático de los Estados latinoamericanos. Basta centrarse en las tendencias recientes de la Corte en materia de garantía de los derechos de los detenidos, de los migrantes y de los pueblos indígenas (Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, Comunidad Mayagna Awas Tingni. 114 En las “instituciones totales”, donde la libertad de la persona se halla de jure y de facto suprimida –o radicalmente coartada–, es particularmente intenso el deber de garante a cargo del Estado (deber que abarca, en la especie, reconocimiento, respeto y garantía). Todas las declaraciones, informes y demás instrumentos del Derecho Interamericano,115 en especial la Carta Democrática Interamericana, llenan de contenido las cláusulas democráticas de los modelos de integración subregional. La democracia se fundamenta en la voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio régimen político, económico, social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida.116 Pero 114 Las dos supracitadas sentencias de la Corte Interamericana, en los casos de “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y Otros) y de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, son verdaderamente pioneras en relación con los dos temas centrales anteriormente mencionados, y han sido muy positivamente recibidas por la doctrina jurídico-internacional contemporánea. Comunidad Yakye Axa es una forma necesaria de reparación, que además protege y preserva su propia identidad cultural y, en última instancia, su derecho fundamental a la vida lato sensuen el caso de la Comunidad Sawhoyamaxa, la Corte ha correctamente subrayado las medidas positivas para proteger y preservar el derecho inderogable a la vida (párrs. 148-153), y las reparaciones ordenadas (inclusive la devolución de las tierras ancestrales, párrs. 206-211) han tenido presente la necesidad apremiante de preservación de la identidad cultural de la Comunidad en aprecio (párrs. 218-219, 226 y 231). 115 El contexto de la democracia y los procesos de constitucionalización juegan un papel importante en América del Sur. Ya algunas críticas se aprecian en M. Alcántara/I. Crespo (eds.), Los Límites de la Consolidación Democrática en América Latina, Salamanca, 1995. También M. Neves, “Symbolische Konstitutionalisierung und faktische Entkonstitutionalisierung: Wechsel von bzw. Änderung in Verfassungstexten und Fortbestand der realen Machtverhältnisse”, en Verfassung und Recht in Übersee, 29 (1996) 3, p. 309 ss. A. R. Brewer-Carías, “El derecho administrativo y el derecho a la democracia: una nueva perspectiva para el necesario equilibrio entre los poderes de la Administración y los derechos del administrado”. Videoconferencia en las Jornadas Académicas inaugurales del Departamento de Derecho Administrativo 2008, Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, New York-Bogotá, 13 de febrero de 2008. 116 Véase entre otros J. Carpizo, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, IIJUNAM, México, 2007.
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en el ámbito regional interamericano y, particularmente en el suramericano, la democracia,117 los derechos humanos118 (incluyendo los económicos, sociales y culturales) y el Estado de Derecho, se presentan como conceptos interconectados. De modo que estas reflexiones permiten dar una respuesta categóricamente afirmativa al interrogante planteado en torno a la democracia como conditio sine qua non para avanzar en la integración jurídica en el Continente. Constituye un principio estructural el respeto y la preservación de la democracia,119 dejando claro que no se trata de una concepción simplista o minimalista. Por el contrario, se le asocia al respeto de los derechos humanos,120 a la vigencia efectiva del Estado de Derecho y al desarrollo. Frente a los objetivos de desarrollo del milenio no hay otra opción posible y la judicatura tiene el desafío de garantizarlo en la praxis. De acuerdo con la doctrina del contexto interamericano (para la CorteIDH no puede haber democracia si no hay protección efectiva de derechos humanos, del mismo modo que sin derechos humanos no hay democracia)121 y la experiencia europea (donde los retos del siglo XXI se centran en el respeto 117 El caso más reciente es la suspensión de la pertenencia de Honduras a la OEA, de fecha 05/07/2009, como consecuencia del golpe de Estado que expulsó del poder al presidente José Manuel Zelaya. Cfr. http://scm.oas.org/doc_public/SPANISH/HIST_09/AG04682S02.doc 118 Véasen los Informes de la CIDH por países. 119 Posturas críticas en J. Trujillo Cabrera, Sicherung der Demokratie in Südamerika: Vergleichende Annäherung zur Andengemeinschaft und Mercosur mit der Europäischen Union, Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int., Bogotá, Colombia, Nº 9, 11-43, mayo de 2007; W.Hummer, Demokratiesicherungsklauseln in regionalen Präferenzzonen, Berlin, 2001. 120 Entre la abundante literatura sobre el tema de los DDHH en el contexto interamericano, D. Hauser, “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a partir de la Declaración americana sobre los Derechos y Deberes del hombre”, en C. Courtis,/D. Hauser /G. Rodríguez Huerta (eds.), Protección internacional de los derechos humanos. Nuevos desafíos, Porrúa-ITAM, México, 2005, pp. 123-146. Sobre el trabajo de la Comisión, ver H. Faúndez Ledesma, “Los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano”, en AA.VV, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso. DESC, libertad personal y libertad de expresión, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, T. II, 2005, pp. 91-180. En la perspectiva internacional, S. García Ramírez, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Cuestiones constitucionales, (2003) 9, México, 2003, pp. 127-157. 121 P. Carazo, “El sistema interamericano de derechos humanos: democracia y derechos humanos como factores integradores en Latinoamérica”, en A. von Bogdandy, C. Landa/M. Morales Antoniazzi (eds.), ¿Integración Sudamericana a través del Derecho? Un análisis interdisciplinario y multi-
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y garantía de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho),122 la garantía de la democracia tiene un papel preponderante en la protección de los derechos humanos involucra a todo el poder público. Si se comparte con Habermas su sugerencia de interpretar la democracia como un proceso histórico de autocorrección de la Constitución,123 donde la democracia sirve para la realización y actualización de los valores constitucionales, no hay duda alguna del rol del juez constitucional, que en los países de sistema dual son todos los jueces, en la preservación del valor constitucional esencial en el respeto de los derechos humanos. En América del Sur no sólo se deben entrelazar las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y las Constituciones de los Estados, que tiene carácter vinculante, sino también la propia Carta Democrática Interamericana (soft law) para llenar de contenido normativo las cláusulas democráticas y de derechos humanos. Sirven como principios dirigidos a ser fuente de interpretación de los derechos, son disposiciones vinculantes y de aplicación obligatoria por los poderes públicos. Tal como lo muestra la experiencia europea, los Estados constitucionales de la Unión se encuentran frente al reto de demostrar a la comunidad internacional que la democracia y el Estado de Derecho (incluyendo los derechos humanos), son principios rectores que permanecen mutatis mutandi en la organización supranacional, cuando incluso los Estados pierden el monopolio del poder en razón de la globalización.124 El papel del sistema interamericano, que en el plano conceptual y teórico es uno de los más desarrollados y protector,125 juega un focal, CEPC/Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Cuadernos y debates 197, Madrid, 2009, p. 231 ss. 122 Memorandum del Gobierno alemán sobre el Tratado de Lisboa, del 13.12.2007, http://www.aus waertiges-amt.de/diplo/de/Europa/Downloads/Denkschrift-lissabon.pdf (25 de julio de 2009) 123 J. Habermas, Constitutional democracy. A paradoxical union of contradictory principles?. Political eory, Vol. 29, No. 6, 2001, p. 29. 124 T. Giegerich, Europäische Verfassung und deutsche Verfassung im transnationalen Konstitutionalisierungsprozeß, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht; 157, Heidelberg u. a., 2003, p. 1120. 125 A. R. Brewer-Carías, “El derecho administrativo y el derecho a la democracia: una nueva perspectiva para el necesario equilibrio entre los poderes de la Administración y los derechos del administrado”, Video Conferencia en las Jornadas Académicas inaugurales del departamento de Derecho Administrativo, 2008, Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, New York-Bogotá,
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papel esencial en la determinación del alcance y dimensionalidad de las cláusulas democráticas.126 Un grave peligro actual es la denominada “desinstitucionalización” que se está observando en la región.127 Si bien es cierto que las dictaduras militares forman parte del pasado, es igualmente cierto que se constata una recentralización y algunos gobiernos pueden ser catalogados desde democracias participativas hasta autocracias electorales.128 La situación de los derechos humanos, la independencia del poder judicial, la inseguridad, entre otros factores, abren serios cuestionamientos en cuanto a la efectividad de la democracia en algunos países, lo cual supone estar alerta para exigir el estricto cumplimiento de la cláusula democrática.129
13 de febrero de 2008. 126 P. Nikken, “La Cooperación Internacional para la promoción y Defensa de la Democracia”, en Agenda para la consolidación de la Democracia en América Latina, San José de Costa Rica, IIDH/CAPEL, 1990, pp. 493-526. 127 A. Mähler, “Wie autoritär ist Lateinamerika?”, GIGA Focus Lateinamerika, Nummer 8, 2008, pp. 1-8. Sobre la obligatoriedad para Venezuela de cumplir con el principio democrático, véase A. Brewer-Carías, “Reflexiones críticas sobre la Constitución de Venezuela de 1999”, en el libro de D. Valadés/ M. Carbonell (coord.), Constitucionalismo Iberoamericano del Siglo XXI, Cámara de Diputados. LVII Legislatura, Universidad Nacional Autónoma de México, México 2000, pp. 171193; idem, en Revista de Derecho Público, Nº 81, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, enero-marzo, 2000, pp. 7-21; idem, en Revista Facultad de Derecho, Derechos y Valores, Volumen III Nº 5, Universidad Militar Nueva Granada, Santafé de Bogotá, D.C., Colombia, julio 2000, pp. 9-26; idem, La Constitución de 1999, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos 14, Caracas, 2000, pp. 63-88. 128 A. Hadenius/J. Teorell, “Pathways from Authoritarianism”, en Journal of Democracy, Nr. 1, 2007, p. 143-156. 129 Para el caso Venezuela, entre otros, véase CIDH, Informe anual 2006, ibid., § 211, p. 1352; CIDH, Informe anual 2007, § 222, punto 313. Para la valoración sobre la situación del Estado de Derecho en Venezuela, véase Rule of Law, Konrad Adenauer Foundation (Ed.), e KAF Democracy Report 2006, Berlin, 2006, p. 283 ss. Informes 2000 y 2007, Venezuela como Estado parcialmente garante de la democracia al igual que Paraguay en el 2007, mientras Brasil, Argentina y Uruguay aparecen bien ubicados. Fuente: Freedom House: Freedom in the World, en www.freedomhouse.org (03.11.08).
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IV.
Conclusiones en tesis
Primera tesis: La democracia y el respeto de los derechos humanos constituyen principios rectores de la integración jurídica. Una mirada al sistema europeo muestra que los principios en materia de derechos fundamentales, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJCE), constituyen mandatos jurídicos de aplicación directa e inmediata, self executing. No son meros derechos morales de naturaleza ética, sino que son disposiciones vinculantes y de aplicación obligatoria por los poderes públicos. Segunda tesis: En su amplio espectro, el canon de los valores constitucionales comunes que están detrás de los principios de democracia, de los derechos humanos y del Estado de Derecho colocan al hombre y la dignidad del hombre en el centro de la estructura de una integración jurídica y sirven de parámetro para que, respetando el núcleo central de la identidad constitucional de cada país, se construya un ius commune en la región. Tercera tesis: Para perfilar el alcance y la dimensionalidad que se le asignan a las cláusulas de democracia y derechos humanos es conditio sine qua non acudir al Derecho Interamericano. El criterio que debe privar para interpretar el significado del término está contenido expresamente en la Carta Democrática Interamericana. De conformidad con el art. 3 de la Carta, “son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”. Por su parte, el art. 4 define como componentes fundamentales del ejercicio de la democracia, “la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa. La subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al Estado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia”. Este es el marco de
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la garantía de los derechos humanos. La Convención Americana de derechos humanos así como también el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de derechos humanos imponen el llamado control de convencionalidad por parte de los jueces nacionales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que atribuye dicho control está transformándola en una institución supranacional.130 130 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C.No. 154, párrafo 124, “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana; Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie. C. No. 158, párrafo 128, “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. En el Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, par. 339, la Corte IDH hace mención del control de convencionalidad y agrega en la nota a pie de página 321, “El Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido en el ámbito judicial interno de México. Cfr. Amparo Directo Administrativo 1060/2008, Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, sentencia de 2 de julio de 2009. En tal decisión se estableció que: “los tribunales locales del Estado Mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales sino que quedan también obligados a aplicar la Constitución, los tratados o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organismos, lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, como lo consideró la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación […]”. En palabras de Néstor Sagüés, el “control
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Cuarta tesis: Latu sensu, las cláusulas democráticas implican que la Constitución de los Estados así como su realidad constitucional, deben garantizar la pluralidad política, las elecciones libres y secretas, así como un sistema que facilite la alternancia del poder; debe estar asegurada la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el respeto del Estado de Derecho; debe, en definitiva, procurar regirse por la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. No es admisible interpretar la cláusula democrática bajo una concepción formal de democracia (donde haya elecciones, pero que no se cumplan los demás requisitos). Quinta tesis: El contenido del principio democrático, sin lugar a dudas, es amplio y no restrictivo. Garantizar la existencia de una democracia pluralista, acompañada del respeto al Estado de Derecho y la protección de los derechos de convencionalidad” sentado por la Corte IDH cumple un doble papel, pues invalida la aplicación de las normas nacionales (incluso las constitucionales) opuestas al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisprudencia de la propia Corte IDH a la vez que obliga a interpretar todo el derecho nacional conforme al Pacto y a la jurisprudencia, excluyendo las interpretaciones que se opongan a éstos. En materia de las medidas provisionales, se puede mencionar la Resolución de la Corte IDH, de 04 de mayo de 2004, respecto de Venezuela (CASOS LILIANA ORTEGA Y OTRAS; LUISIANA RÍOS Y OTROS; LUIS UZCÁTEGUI; MARTA COLOMINA Y LILIANA VELÁSQUEZ), párrafo 7, pues la Corte señala “que la obligación de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional ya establecida…En lo que atañe a la implementación de las medidas provisionales ordenadas, los Estados obligados deben adoptar todas las providencias necesarias para la efectiva protección de los beneficiarios de las mismas, de conformidad con las instrucciones de la Corte. Esta obligación incluye el deber de informar al Tribunal con la periodicidad que éste indique sobre la implementación de las medidas provisionales. La posición del Estado en las presentes medidas provisionales desconoce los principios que imperan en el derecho internacional y en el sistema interamericano, al afirmar que los Estados deciden en forma discrecional y autónoma si cumplen las decisiones de la Corte.” El párrafo 8 prosigue “La Corte, como todo órgano con funciones jurisdiccionales, tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz) así como de sus resoluciones y fallos. El cumplimiento de estos últimos no puede quedar al mero arbitrio de las partes…”
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humanos constituye un reto en Latinoamérica. Al día de hoy, por tanto, debe pasarse del ámbito dogmático-normativo al campo operacional, de modo que se alcance la democracia en la realidad constitucional. Las cláusulas democráticas y de derechos humanos se han erigido como un símbolo de la consolidación de un “constitucionalismo regional”. Representa una especie de “cláusula de corte transversal”, que condicionan la totalidad del orden jurídico y que involucra a todos los poderes públicos.
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El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos* Marcelo Vargas Mendoza**
Sumario: I. Escenario de protección. 1.1. La labor jurisdiccional contemporánea y el consenso mundial de protección de los derechos humanos. 1.2. La normativa comunitaria andina en el marco de protección. 1.2.1. Las normas originarias. 1.2.2. Las normas derivadas. 1.2.3. La Carta Andina Para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. II. La labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.1. Marco orgánico institucional de actuación. 2.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales. III. Hacia una consolidación de la labor del TJCA en relación con los derechos humanos. Vinculación con todo el sistema de integración subregional andino (Comunidad Andina - CAN). IV. Bibliografía.
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Las opiniones plasmadas en este escrito no comprometen para nada la posición del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. ** Abogado Asistente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Maestría en Negociaciones Internacionales y Comercio Exterior, Universidad Central del Ecuador (c). Especialización en Propiedad Intelectual, Universidad de Castilla la Mancha. Postgrado en Resolución de Conflictos en Comercio Internacional e Inversiones, Universidad de Buenos Aires, Argentina.
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Hace un tiempo leí un libro que tenía este título: Derechos Humanos e Integración 1. El escrito analizaba, bajo la óptica de la experiencia europea, las herramientas que existían a nivel comunitario andino para la defensa de los derechos humanos (año 2004). Lo que más me impactó fue la conclusión a la que llegaron los autores en torno a la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en este aspecto: El Tribunal Andino no ha desarrollado —al contrario que el TJCE— jurisprudencia alguna en el ámbito de los derechos humanos. Esto puede ser debido a que el Tribunal Andino realiza sus actividades desde 1984, y por lo tanto se encuentra hoy en un periodo que —si lo transponemos en los términos del desarrollo del TJCE, simplemente ateniéndonos al número de años transcurridos desde su creación vendría a corresponder con el comienzo de los años 70 del siglo pasado. En este espacio de tiempo exactamente, el TJCE también fue desarrollando poco a poco su jurisprudencia pertinente en el ámbito de los derechos fundamentales, entonces, se puede asumir con bastante seguridad que el Tribunal Andino también seguirá alguna vez ese camino en el futuro2.
El futuro es ahora. Por lo tanto, la pregunta necesaria es: ¿qué ha hecho el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) en el campo de la protección de los derechos humanos? El presente trabajo tiene dos objetivos: primero, resolver el cuestionamiento planteado y, segundo, determinar los puntos fundamentales en relación con una mayor y mejor participación del TJCA en la protección de los derechos humanos. Para lo anterior se seguirá la siguiente metodología: primero, se describirá el escenario en que actualmente actúa el TJCA para la protección de los derechos humanos; segundo, se analizarán las providencias donde el Tribunal 1 Hummer, Waldemar y Frischhut, Markus, Derechos Humanos Integración. Protección de los Derechos Humanos en la Comunidad Andina y en la Unión Europea, Instituto de Derecho Internacional Público, Derecho Comunitario Europeo y Relaciones Internacionales de la Universidad de Innsbruck, Austria, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 2004. 2 Ibídem, p. 34.
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ha desarrollado jurisprudencia en el campo de los derechos humanos; y, tercero y último, se hará un análisis de la futura labor del TJCA en la protección de los derechos humanos, teniendo como base el engranaje básico del esquema comunitario andino.
I.
Escenario de protección
1.1.
La labor jurisdiccional contemporánea y el consenso mundial de protección de los derechos humanos
Sin duda alguna, la labor de los jueces en los Estados contemporáneos ha cambiado, su panorama normativo se ha ampliado, y así como el sistema de fuentes del derecho es complejo, su actividad interpretativa y argumentativa también lo es. La función jurisprudencial ya no se concibe como una simple operación jurídica de soluciones específicas en el marco de normas especiales, ya que ha sido impregnada de otras ramas, temas o disciplinas que antes eran ajenas o menos evidentes. No se puede negar la influencia del sistema de derechos humanos, del derecho constitucional o del derecho comunitario3 en la ardua labor de los operadores jurídicos judiciales. Es sumamente claro que en el campo de la protección de los derechos humanos, los jueces, independientemente de su categoría o rango, deberían estar imbuidos, permeados y seriamente comprometidos. Uno de los grandes aportes de la teoría jurídica contemporánea es decantar esta circunstancia en diversas construcciones teóricas, que por cierto son bien sugestivas: la constitucionalización del derecho, la aplicación directa de la constitución, el juez ordinario como juez constitucional, el juez como juez de los derechos hu3 Los procesos de integración regional no sólo traen efectos de índole económica o comercial, también influyen de manera decisiva en todo el sistema de fuentes del derecho. Por ejemplo, en el marco del derecho comunitario andino, los ordenamientos jurídicos nacionales se ven constantemente permeados por normas comunitarias que gozan de aplicación inmediata y efecto directo en los Países Miembros; por lo tanto, el juez nacional aplica el derecho comunitario y, en consecuencia, actúa como un verdadero juez comunitario. Sobre la producción normativa de la Comunidad Andina se puede ver: Kaune Arteaga, Walter, Orden jurídico comunitario, ordenamiento jurídico comunitario y el derecho comunitario. Testimonio Comunitario, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Quito, 2004.
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manos, el neoconstitucionalismo4, y hasta un nuevo derecho5, entre otras. Bajo este espectro conceptual se suele hablar, además de todos los cambios que traen consigo las actuales constituciones, de una nueva y compleja actividad interpretativa, argumentativa y de resolución de antinomias por parte de los operadores jurídicos, especialmente de los jueces. Se ha generado una ardua labor teórica inspirada en la práctica judicial contemporánea, donde se discuten, se explican, se decantan y se armonizan actividades judiciales como la subsunción, la ponderación o balanceo6 y los test (razonabilidad, igualdad)7, entre otras. Lo más importante es que el ser humano está en la base de todo sistema jurídico. La estandarización, por no decir la globalización de las constituciones contemporáneas, ha hecho posible el dialogo teórico en el mundo del derecho. Es muy común que los desarrollos jurisprudenciales alemanes, o que los adelantos en teoría de los precedentes norteamericanos puedan ser incorporados en la labor jurisprudencial latinoamericana. Un ejemplo claro de esto es el activismo judicial que se ha presentado en países como Colombia, donde el trabajo de la Corte Constitucional ha estado en constante diálogo con construcciones y doctrina judicial extranjera. Esto es posible gracias 4 Sobre el neoconstitucionalismo se pude consultar: Prieto Sanchís, Luís y otros, Teoría del Neoconstitucionalismo. Editor Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2007. También, Barroso, Luís Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. EL triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2008, Internet, www.bi bliojuridica.org 5 Este término se empleó a principios de los años noventa en Colombia. Más que una postura antiformalista, daba cuenta de una nueva actividad del operador jurídico, teniendo como base el ser humano como tal. Sobre esto se pude ver: Gaviria Trujillo, César, “El nuevo derecho”, en Quaestiones Iuridicae 1, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, junio 1993. Sobre las diferencias entre el “derecho tradicional” y el “nuevo derecho” en el contexto colombiano, véase López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Ed Legis, Bogotá, 2006, pp. 323 a 333. Véase también López Medina, Diego Eduardo, Teoría impura del derecho, Ed Legis, Bogotá, 2006, pp. 439 a 442. 6 Sobre la ponderación se puede ver Alexy, Robert, “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (ed.), El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, Quito, 2008. 7 Sobre los test y las otras actividades de interpretación, argumentación y resolución de antinomias, consúltese López Medina, Diego Eduardo, Interpretación constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá D.C., 2006.
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a que la protección de los derechos humanos no tiene frontera, es decir, dichos derechos son un pivote claro de consenso en el mundo entero. Las constituciones contemporáneas al ser cartas de derechos básicos deberían participar de este acuerdo mundial. Es tan evidente que los derechos humanos son un lenguaje mundial, que las propias constituciones se presentan como sistemas abiertos en constante construcción y, en consecuencia, se crean figuras como la del bloque de constitucionalidad, que no es más que una herramienta para ampliar el contenido de la carta en la búsqueda de un texto básico en diálogo constante con el mundo. La gran onda explosiva que ha generado el escenario de protección de los derechos humanos, ha tocado la puerta de ramas que otrora eran canonizadas y consideradas al extremo autosuficientes: derecho civil, penal, comercial, etc. Ya el operador jurídico es consciente de que los derechos básicos del ser humano no son un asunto netamente constitucional y teórico; es perfectamente común que el abogado argumente su protección desde el propio campo de aplicación, así este sea considerado técnico y ciertamente delimitado. Es que los derechos básicos no están en el aire, se realizan en las normativas específicas como en el derecho de familia, el tributario, el de sociedades, etc. En todo este escenario teórico-práctico de la defensa del ser humano se encuentra el TJCA. Por lo tanto, el Tribunal no puede ser la excepción en la actividad de la defensa de los derechos humanos. Tribunales comunitarios ya han demostrado que tienen mucho que ver en el tema. Un ejemplo paradigmático lo tenemos en el Tribunal de las Comunidades Europeas, que desde los años setenta viene generando toda una jurisprudencia en torno a la protección de estos mínimos fundamentales8. Sin una carta o catálogo de derechos básicos del ciudadano comunitario europeo, el Tribunal de Justicia en el año de 1969 sostuvo que los derechos 8 “Lo que en todo caso es incuestionable es que desde 1969 hasta bien avanzada la década de los noventa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a través de una jurisprudencia ‘pretoriana’ y la elaboración de sofisticadas construcciones jurídicas (…) se ha convertido en el instrumento por excelencia para conferir operatividad a los Derechos Fundamentales en el ámbito cotidiano de actuación de las Comunidades Europeas”, Aguiar de Luque, Luis, “Los derechos fundamentales en el proceso de Integración Europea”, en Pérez Tremps, Pablo (ed)., Integración Política y Constitución, Corporación Editora Nacional, Quito, 2004, p. 203.
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fundamentales eran parte de los principios generales del derecho comunitario europeo y, por lo tanto, que su labor no era ajena a su protección9. De ahí en adelante la jurisprudencia comunitaria europea se convertiría en una bandera de defensa de los derechos humanos, influyendo constantemente en el ejecutivo comunitario europeo para su protección por vía de la positivización efectiva10. El ejemplo europeo muestra cómo los derechos humanos son altamente defendibles en cualquier esfera de protección, aún sin normas positivas que así lo determinen. Es que su reconocimiento y salvaguardia hacen parte del diálogo global del derecho y, por tanto, no dependen de cuan profunda y específica sean las cartas de derechos locales. La protección de estos mínimos fundamentales, por tanto, hacen parte de un gran acuerdo implícito mundial, reconocido, claro está, en los diferentes instrumentos internacionales como: La Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de Estados Americanos, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta Democrática Interamericana, entre otros11,12.
9 Véase sentencia en el Asunto 29/69, Stauder del 12 de noviembre de 1969. 10 Sobre esto, véase Alonso García, Ricardo, Derecho comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1994. 11 Instrumentos internacionales citados en las consideraciones de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. 12 Sobre el soporte que sustenta la Comunidad Andina en la labor de la protección de los Derechos Humanos, así como sobre la relación de los Países Miembros con la mayoría de instrumentos sobre promoción y protección de los derechos humanos, se puede ver: Allegrett, Sebastián, El papel de las organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promoción de la democracia. Presentación realizada en el Foro Internacional “El papel de las organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promoción de la democracia”, organizado por la OEA el 20 de febrero de 2001, Internet, www.comunidadandina.org
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1.2.
La normativa comunitaria andina en el marco de protección
Hasta ahora nos hemos detenido en el marco práctico-teórico de la defensa de los derechos humanos. Pasemos, pues, al marco normativo en la Comunidad Andina. 1.2.1. Las normas originarias Aunque en las normas originarias, constitutivas o fundacionales no encontramos referencia expresa a la protección de los derechos humanos, sí existen remisiones claras e inspiradoras de tal amparo. El artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece los objetivos del proceso de integración andino, consagrando como finalidad básica el mejoramiento persistente del nivel de vida de los habitantes de la Subregión13. En pocas palabras, la Comunidad Andina tiene su célula básica en el ciudadano comunitario y su desarrollo. El proceso de integración social, económico, ambiental, cultural, etc., tiene como ingrediente principal al ser humano y, por lo tanto, no se podría entender un proceso de tales características sin una protección adecuada del habitante de la subregión. Lo anterior tiene efectos claros en la creación, implementación, aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico comunitario andino. No se puede entender, o resulta inexplicable en este contexto, el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes de la subregión sin un marco normativo claro y apropiado para la defensa de sus derechos básicos. Lo que se muestra, y es evidente por cierto, es que el desarrollo del nivel de vida va de la mano con la defensa de los derechos humanos. ¿Cómo se desarrolla el nivel de vida de los habitantes de la subregión sin una adecuada defensa de estos mínimos fundamentales en el campo de la normativa comunitaria? Como esta pregunta no tiene respuesta, los operadores jurídicos comunitarios no tendrían otro camino que partir de los derechos humanos como principio básico para la creación, aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico comunitario. Es por lo anterior que el TJCA no puede hacer su labor y al mismo 13 El último inciso del artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece lo siguiente: “Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión”.
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tiempo deslindarse de la protección de estos principios fundamentales dentro del marco de sus competencias. Encontramos, de ahí en adelante, disposiciones del Acuerdo de Cartagena que tienen que ver con la protección de ciertos derechos fundamentales: •
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El artículo 3 prevé la implementación de acciones para el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y del medio ambiente (literal d), de los programas y acciones de cooperación económica y social). El artículo 73, literal d), establece como excepción al programa de liberación la protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales. El artículo 87, literales a) y b), dentro del marco los programas de desarrollo agropecuario, señala como objetivos el mejoramiento del nivel de vida de la población rural y la atención de los requerimientos alimentarios y nutricionales en términos satisfactorios; esto último, con miras a una menor dependencia de las importaciones a la subregión, teniendo como base un mayor grado de seguridad alimentaria. El capítulo XVI denominado “Cooperación económica y social”, consagra una serie de disposiciones para la realización de acciones tendientes a la promoción y protección de algunos derechos humanos: en relación con el derecho a un ambiente sano, el artículo 128; en relación con una vida digna y eliminación de las discriminaciones sociales, los artículos 129, literales a) y d), y 130, literal g); en relación con los derechos culturales, el artículo 129, literal b); en relación con el derecho a la democracia, los artículos 129, literal c), y 130, literal d); en relación con los derechos a la educación, seguridad social y la salud, el penúltimo inciso del artículo 129 y el artículo 130, literales a) y b); y en relación con los derechos del niño y de la familia el artículo 130, literal g).
El protocolo adicional del Acuerdo de Cartagena, denominado “Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia”, fue expedido por los Países Miembros el 10 de junio de 2000, y es un llamado al respeto y protección del derecho a la democracia y al Estado de Derecho. Esto supone la salvaguardia de los contenidos básicos y esenciales del ser humano, sin los
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cuales no puede llevarse a cabo el proceso de integración. En este sentido, el artículo primero establece: La plena vigencia de las instituciones democráticas y el estado de derecho son condiciones esenciales para la cooperación política y el proceso de integración económica, social y cultural en el marco del Acuerdo de Cartagena y demás instrumentos del Sistema Andino de Integración.
1.2.2. Las normas derivadas Los considerandos de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (Estatuto del TJCA), establecen claramente la relación del Tribunal con los objetivos del Acuerdo de Cartagena. Si como vimos anteriormente, dichos objetivos tienen que ver con la protección y promoción de los derechos humanos, la labor del Tribunal también tiene que estar enmarcada en dichos fines esenciales. El texto del considerando primero habla por sí solo: CONSIDERANDO: Que, con el fin de regular el funcionamiento del Tribunal, así como el ejercicio de las acciones previstas en su Tratado de Creación, establecidas para garantizar el cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo de Cartagena, cuyos principios y objetivos deberán ser observados en la creación de toda norma jurídica comunitaria y en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico del Acuerdo, en aras de una integración andina equilibrada y armónica (…)
En materia laboral la Decisión 500 establece una previsión de gran importancia que remite a principios extracomunitarios, los que sin duda alguna tienen relación directa con derechos humanos de carácter económico y social. El artículo 135 prevé que el TJCA aplicará los principios generales del derecho laboral reconocidos por la OIT, y aquellos que sean comunes a los Países Miembros. Las demás normas derivadas o secundarias han estructurado una serie de regulaciones que refuerzan, reafirman, estructuran y desarrollan la protección de ciertos derechos básicos. Uno de los objetivos de la Agenda Social
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y de Cooperación Política de la Comunidad Andina, es acercar el proceso de integración al ciudadano comunitario y, por lo tanto, uno de los soportes de esta labor es la expedición de normas que desarrollan los derechos básicos del habitante de la subregión14. Para citar algunos ejemplos tenemos: • • • •
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En relación con el derecho a la salud: Decisiones 445, 449, 516, 528, 541 y 584. En relación con la libertad de circulación y migración: Decisiones 503, 504, 525, 526, 548, 550, 625, 655, 678 y 709. En relación con la democracia y participación política: Decisiones 551, 668. En relación con los derechos económicos, sociales y culturales: Decisiones 113, 116, 148, 545, 546, 547, 553, 583, 584, 588, 592, 593, 594 y 601. En relación con los derechos colectivos: Decisiones 182, 391, 435, 523, 529, 555, 591 y 596, entre otras. En cuanto a los derechos de grupos especiales: Decisiones 539 y 524.
Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que dentro de los lineamientos de la Política Exterior Común de la Comunidad Andina (Decisión 458 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), se consagró como uno de los principios en esta materia la defensa y promoción de los derechos humanos (Artículo 1, I. Principios, literal e)). Aquí se evidencia que la protección del ser humano está en la base de cualquier acción que se adelante en el marco del proceso de integración subregional andino. Igualmente, es muy importante tener en cuenta los principios en que sustentan los “Lineamientos de la Política de Seguridad Externa Común Andina”, adoptados mediante la Decisión 587 del Consejo Andino de Relaciones Exteriores, ya que algunos de ellos son: “la promoción y protección de los derechos humanos” (artículo 1, II Principios, numeral 2); “aplicación del derecho internacional humanitario” (artículo 1, II Principios, numeral 3); y 14 La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integración andina. Los órganos ejecutivos de la CAN han hecho una estupenda labor en el diseño e implementación de los puntos claves de la mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org
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“respeto al derecho internacional y a las obligaciones internacionales” (artículo 1, II Principios, numeral 8). 1.2.3. La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos El 26 de julio de 2002, los Presidentes de los Países Miembros de la Comunidad Andina suscribieron la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Si bien este instrumento fue adoptado por el Consejo Presidencial Andino mediante la Directriz 5 de 27 de julio de 2002 y, como efecto, debería ser una pauta básica, determinante y obligatoria para todo el sistema de integración andino, el artículo final de la misma dejó en manos del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores la última palabra sobre su carácter vinculante. Esto último aún no ocurre, ya que la Decisión 586 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la cual se adopta el “Programa de Trabajo para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos”, estableció en su numeral 4 que el carácter vinculante de la Carta puede ser decidido en cualquier momento después de la negociación sobre nuevos temas integrantes de la misma15. 15 El inciso segundo de la Carta establece: “El carácter vinculante de esta Carta será decidido por el Consejo Andino de ministros de relaciones Exteriores en el momento oportuno”. Algunos piensan que es discutible la naturaleza de la Carta y por lo tanto su obligatoriedad. Al respecto sostienen los autores Waldemar Hummer y Markus Frischhut: “La Carta Andina fue firmada el 26 de julio de 2002 por los cinco presidentes de los países miembro de la Comunidad Andina reunidos en Consejo Presidencial Andino, en nombre de sus respectivos países y de los pueblos de la Comunidad Andina. Según el artículo 11 apartado 1 del Acuerdo de Cartagena, el Consejo Presidencial Andino —a semejanza del Consejo Europeo, según el apartado 1 TUE— establece condiciones políticas previas para los distintos ámbitos de la integración subregional andina en forma de directrices, que los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI) deben ejecutar (art. 11 apartado 1 del Acuerdo de Cartagena). El Acuerdo de Cartagena no prevé para el Consejo Presidencial Andino otra forma de norma jurídica que estas directrices. Aunque esta declaración de los Presidentes haya surgido en el seno del Consejo Presidencial Andino, no se trata de un acto orgánico del mismo, ya que éste no puede emitir otra norma que no sean directrices, y una decisión tal también se le tendría que atribuir a la Comunidad Andina como entidad”. Hummer, Waldemar y Frischhut, Markus, op. cit., p. 50. El numeral 4 de la Decisión 586 sobre el tema establece lo siguiente: “El Consejo Andino de Mi-
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Sin duda esto es un acto sui generis dentro del contexto normativo andino, ya que el “máximo órgano” dentro del sistema de integración dejó en cabeza de otro la función de definir el carácter vinculante de uno de sus actos, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una norma que regula un tema de tanta trascendencia en el campo internacional. Ahora bien, que este instrumento no haya sido declarado como vinculante no significa que en el ámbito comunitario andino no exista fundamento normativo para la protección de los derechos humanos. Por el contrario, la Carta Andina es la consecuencia directa del fenómeno mundial de la protección y promoción de los derechos humanos, del cual son parte todos los Países Miembros y la Comunidad Andina como tal. La Carta no hace otra cosa que ratificar que estos derechos básicos y fundamentales hacen parte de un orden que no necesita de reglamentación o positivización para ser aplicado. La mayoría de los artículos de la misma no hacen sino “reconocer”, “afirmar”, “reiterar” y “ratificar” la constante permanencia de los derechos humanos en el campo internacional, regional, subregional y local; los artículos 1 a 9 son una muestra clara de lo anteriormente anotado. Los Países Miembros en el artículo 1 “reconocen” que los derechos humanos son inherentes a la naturaleza y a la dignidad de toda persona; en el artículo 2 “reconocen” la exigibilidad de estos bienes básicos y, en consecuencia, “reiteran” el compromiso de respetarlos; en el artículo 3 “afirman” que estos derechos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados; en el artículo 4 “reiteran” el compromiso de los países de la subregión en la preservación, protección y defensa de la democracia; en el artículo 5 “reiteran” el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el artículo 6 “ratifican” el compromiso de promover y fortalecer los mecanismos para la protección de los derechos humanos; en el artículo 7 “afirman” la obligación de promover la participación de la sociedad civil en los planes y programas de derechos humanos; en el artículo 8 “declaran” que la protección de los derechos humanos no distingue nacionalidad; y en el artículo 9 reconocen el derecho de todas las personas a solicitar la defensa de estos derechos básicos en el marco de las legislaciones internas. nistros de Relaciones Exteriores deberá también incluir en su programa de trabajo el análisis del tema sobre el carácter vinculante de la Carta, que puede ser decidido en cualquier momento, luego de la negociación correspondiente, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 96 de la Carta (…)”.
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Además de lo anterior, la Carta reconoce y recoge un amplio repertorio de derechos humanos estándares dentro del clima internacional y, asimismo, hace énfasis en derechos humanos determinantes para los pueblos de los Países Miembros. Así, se reconoce en los artículos 28 y 29 el derecho al desarrollo; en los artículos 30 y 31 el derecho a un ambiente sano y protegido; en los artículos 32 a 41 los derechos de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes; y en los artículos 42 a 59 los derechos de grupos sujetos a una protección especial: mujeres, niños, niñas, adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidades, migrantes y sus familias, personas con diversa orientación sexual, desplazados internos, personas privadas de la libertad, y refugiados y apátridas16. Asimismo, la Carta prevé en sus artículos 60 y 96 un sistema para su propia actualización y perfeccionamiento, ya que algunos temas dentro del gran campo de los derechos humanos se quedaron por fuera. Algunos de estos temas se nombraron en el numeral 4 del “Programa de Trabajo para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para Promoción y Protección de los Derechos Humanos”, el cual fue aprobado por la Decisión 586: La Parte X de la Carta prevé la incorporación en su contenido de otros ámbitos de protección de los derechos humanos (Artículo 60). Algunos de estos ámbitos, si bien fueron planteados en los borradores iniciales del texto, no se logró el consenso necesario para su incorporación. Por ello, los Países Miembros deberán considerar un programa subregional de ampliación del
16 Sobre los avances de la Carta, en los antecedes incorporados en el Programa de Trabajo para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, se dice lo siguiente: “Con este paso se incorporó a la Política Exterior Común de la Comunidad Andina un instrumento novedoso que contiene derechos humanos de última generación, concebido bajo la perspectiva específica de la realidad andina, y que constituye un verdadero aporte al desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Carta destaca prioridades en materia de derechos humanos para la Comunidad Andina, como los derechos de los pueblos indígenas y de comunidades afro descendientes, los derechos económicos, sociales y culturales, el derecho al desarrollo y pone énfasis en aquellos ámbitos de protección de los derechos humanos que revisten particular urgencia, como los derechos de grupos que requieren protección especial (niños, mujeres, migrantes, discapacitados, adultos mayores, desplazados, refugiados, minorías sexuales, personas privadas de la libertad, entre otros). Los mecanismos comunitarios para el seguimiento del instrumento son los que otorgan a la Carta su mayor novedad”.
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contenido de la Carta, conforme se desarrolle la dinámica jurídica del derecho internacional de los derechos humanos. Los temas que quedaron latentes en las negociaciones previas a la adopción de la Carta fueron: delincuencia transnacional y derechos humanos, narcotráfico, terrorismo, derechos de los consumidores, derecho a la paz. El artículo 96 de la Carta permite a las Cancillerías andinas, a través del Consejo Andino de Ministros, revisar el contenido de la Carta cada cuatro años, con miras a su actualización y perfeccionamiento. Para el efecto, el Consejo deberá elaborar un programa y un cronograma de trabajo que incluya los nuevos contenidos y que determine el calendario de reuniones para la negociación y adopción de los mismos. El Consejo deberá tomar en consideración los criterios de los organismos gubernamentales locales y de la sociedad civil de los países andinos para la elaboración de los nuevos contenidos.
Hasta el momento, la labor del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se debe centrar en la difusión, implementación y seguimiento de de la Carta, dentro del programa aprobado por la Decisión 586. Como un refuerzo a este programa se han encontrado, entre otras, las siguientes acciones: •
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•
Mediante la Decisión 589 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprobó la incorporación del Instrumento Andino de Cooperación entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, como institución consultiva del Sistema Andino de Integración. Mediante la Decisión 590 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprobó la adscripción del Consejo Andino de Defensores del Pueblo al Sistema Andino de Integración. La Carta se ha traducido a los idiomas quichua y shuar (ediciones del Ministerios de Relaciones Exteriores del Ecuador)17.
17 Secretaría General de la Comunidad Andina, Internet, www.comunidadandina.org
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II.
La labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
2.1.
Marco orgánico institucional de actuación
Cómo ya se afirmó, la labor del TJCA no puede ser ajena a la protección de los derechos humanos, por lo siguiente: A. De conformidad con lo estudiado anteriormente, los derechos humanos son principios básicos insoslayables, acordados mundialmente, y de los cuales no se pueden escapar los operadores jurídicos contemporáneos, incluyendo al TJCA18. B. Los Países Miembros han suscrito diferentes instrumentos de protección y promoción de derechos humanos. Asimismo ratifican, reconocen y reafirman el respeto a los derechos humanos tanto en la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, como en sus legislaciones internas19. C. Las relaciones entre la normativa comunitaria y el derecho interno de los Países Miembros generan una obligación especial en cabeza del TJCA. Los principios de primacía, efecto directo y aplicación inmediata delimitan la relación entre los dos niveles, de la siguiente manera: 1. La normativa comunitaria andina prevalece sobre la interna de los Países Miembros. En caso de antinomias la normativa interna será inaplicable (principio de primacía). 2. Las normas comunitarias derivadas, por lo general, entran a formar parte del ordenamiento jurídico interno de manera automática e inmediata. La normativa comunitaria andina no necesita de procedi-
18 Véase el numeral 1.1. del presente escrito. 19 Las constituciones de los Países Miembros hacen parte del dialogo global de la protección de los derechos humanos y, por tanto, cumplen con estándares mínimos en cuanto a la enunciación y protección de los derechos básicos. Un análisis derecho comparado en el contexto andino lo podemos ver en: Ávila Santamaría, Ramiro, “Los principios de aplicación de los derechos”, en Constitución del 2008 en el Contexto Andino. Análisis de la Doctrina y el Derecho Comparado, Ávila Santamaría, Ramiro (ed.), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 39 a 72.
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mientos de incorporación para ser aplicable en los Países Miembros (principio de aplicación inmediata). 3. Las normas comunitarias no necesitan de reglamentaciones internas para que puedan ser aplicadas y exigibles por los ciudadanos andinos (principio de efecto directo). En este escenario, los organismos judiciales de control constitucional interno no tienen competencia para ejercerlo sobre las normas comunitarias derivadas, ya que, por un lado, éstas entran a formar parte del ordenamiento nacional de manera automática y, por otro, tiene primacía sobre el ordenamiento jurídico interno, inclusive el constitucional, siendo de aplicación directa por parte los operadores jurídicos. En este marco es muy importante la labor del TJCA, ya que es el encargado de velar por la eficacia, validez y la correcta interpretación del ordenamiento comunitario andino20. Pero sobre todo, tal y como lo establece el artículo 4 de su Estatuto, tiene la misión de salvaguardar los intereses comunitarios y los derechos que los Países Miembros poseen dentro del sistema jurídico comunitario andino. Como no es pertinente el control constitucional interno y, por lo tanto, no es conducente determinar localmente la concordancia de la normativa comunitaria derivada con la protección de los derechos humanos, el TJCA tiene sobre sus hombros está importante labor dentro del marco de sus competencias. Garantizar la eficacia y validez en el ordenamiento comunitario andino es, igualmente, garantizar el respeto y protección de los derechos humanos como un principio básico y fundamental. D. Las competencias asignadas al TJCA son instrumentos que encajan perfectamente en la labor comentada, por lo siguiente:
20 Sobre la importancia e implicación de la labor del TJCA en este aspecto, véase Escobar García, Claudia, “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional”, en Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ávila Santamaría, Ramiro (ed.), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, pp. 223 a 228.
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1. Mediante la acción de incumplimiento y el recurso por omisión o inactividad, el Tribunal puede determinar el contenido y alcance de la norma comunitaria supuestamente incumplida, estableciendo de esta forma su concordancia con los principios básicos y objetivos fundamentales del proceso de integración, que como se vio anteriormente, incluyen la protección de los derechos humanos. Igualmente, el Tribunal a pesar de no contar con una carta de derechos humanos “vinculante”, puede utilizar como recurso argumentativo e interpretativo la obligatoriedad de éstos como punto de partida y principio de actuación en el esquema comunitario andino. Asimismo, el TJCA puede utilizar las técnicas contemporáneas de interpretación, argumentación y solución de antinomias para una adecuada decisión, resortándola, claro está, en los principios básicos y fundamentales del ser humano. 2. Mediante la acción de nulidad el Tribunal tiene la misión de salvaguardar la validez del ordenamiento jurídico comunitario andino derivado y, por lo tanto, mediante este mecanismo tiene el deber de armonizar el sistema comunitario con el sistema mundial de respeto de los derechos humanos, sobre todo si se tiene en cuenta que el fin último del proceso de integración es el mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregión. 3. Mediante la Interpretación Prejudicial tiene la facultad de asegurar una aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina y, en consecuencia, constituye una herramienta poderosa en la defensa de los bienes básicos del ser humano. El operador judicial interno tiene la obligación de adoptar la interpretación realizada por el TJCA. En este esquema el Tribunal tiene la misión de otorgar la mejor interpretación posible dentro del sistema comunitario, lo que incluye una protección efectiva de los derechos humanos. 4. Mediante las acciones laborales tiene la misión de determinar los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores comunitarios, claro está, dentro del clima mundial del respeto y protección de los derechos humanos.
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Como se observa, el terreno está altamente abonado para que el TJCA despliegue toda su actividad en el marco de la promoción, protección y respeto de los derechos humanos. No se trata de reemplazar o clonar la jurisdicción internacional especializada en derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, tiene su campo de acción bien definido así como también lo tiene el TJCA. En este sentido, es evidente que la defensa de los derechos humanos tiene ciertos niveles o bandas de protección, ya que una cosa es que la labor del TJCA tenga como soporte básico la defensa de los derechos humanos, y otra bien diferente es la competencia para conocer de acciones específicas para la defensa de los derechos humanos en casos concretos. De lo que se trata, entonces, es de reconocer la defensa de los derechos humanos desde las propias competencias del TJCA. Esta es una labor mínima, básica y esencial no sólo del juez comunitario, sino de todos los operadores jurídicos del sistema. En resumen, el TJCA dentro de sus competencias debe procurar una defensa efectiva de los mínimos básicos del ser humano. Es muy importante tener en cuenta los artículos 82 y 83 de la Carta Andina para Promoción y Protección de los Derechos Humanos, ya que allí se establece claramente la cooperación del Sistema Andino de Integración con el sistema de Naciones Unidas e Interamericano de promoción y protección de los derechos humanos21. 2.2.
Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales
Acabamos de ver que el TJCA tiene un gran escenario teórico y normativo para la defensa de los derechos humanos. Ahora bien, ¿en la práctica qué ha hecho en este aspecto? 21 Los artículos 81 y 82 de la Carta establecen lo siguiente: Artículo 82. Cooperarán activamente con los sistemas de Naciones Unidas e Interamericano de protección y promoción de los derechos humanos, y promoverán la cooperación entre dichos sistemas. Artículo 83. Destacan la importancia de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y reiteran su compromiso de acatar las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Desde el año 2003 el Tribunal ha mostrado una creciente preocupación en este ámbito22. Dentro de los asuntos que lo permiten, ha utilizado como recursos argumentativos, interpretativos y de resolución de antinomias, la protección efectiva de los derechos humanos. Vamos a referirnos a cinco providencias donde se hace evidente esta creciente e importante faceta del TJCA. 2.2.1. Caso: el marco de protección de la información amparada por el secreto industrial. Interpretación Prejudicial dentro del proceso 37-IP-2003 En esta providencia el TJCA interpretó los artículos 72, 73, 78 y 79 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena. Los temas principales que trató fueron el secreto industrial y los datos de prueba. El artículo 73 de la Decisión 344 establece qué información no será considerada como secreto industrial. Dentro de éstas incluye aquella que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. El TJCA llegó a la conclusión de que esta norma consagraba unos límites claros a las atribuciones que emanaban de la figura del secreto industrial, ya que más allá del interés económico del titular de la información se encuentra la protección de los derechos humanos y, por tanto, esto justifica que haya información que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. En su argumentación conectó la norma con la protección a los derechos fundamentales, sosteniendo que el interés del titular de la información amparada por el secreto industrial no puede sobrepasar dichos mínimos básicos. En este sentido, el TJCA partió de la exclusión de la información que debe ser divulgada por disposición legal o por orden judicial, para llegar a establecer el marco de protección de la información amparada por el secreto industrial.
22 Antes del año 2003 la referencia a los derechos humanos era circunstancial y, por tanto, no hacía parte constante de la labor del TJCA. Se encuentran remisiones a la defensa de los derechos humanos, pero no hacían parte de una labor conciente dentro del gran marco de la defensa de dichos principios básicos y fundamentales. Se pude dar como ejemplo la remisión al derecho a la salud en relación con el análisis de registrabilidad de signos que amparan productos farmacéuticos.
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2.2.2. Caso: plazo para la protección de los datos de prueba. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 114-AI-2004 En esta providencia analizó si una norma interna que establecía un plazo de exclusiva para protección de los datos de prueba, podía ser considerada como una conducta violatoria de los artículos 4 del Tratado de Creación del TJCA y 266 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 260 a 265 y 276. El Tribunal llegó a la conclusión de que sí existía incumplimiento. Los recursos argumentativos que utilizó fueron cuatro: •
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Primero, hizo un análisis del cambio normativo acaecido con la Decisión 486, para así determinar la verdadera intención del legislador comunitario. En este sentido comparó el artículo 266 de la Decisión 486 con el derogado artículo 79 de la Decisión 344, llegando a la conclusión de que el plazo que existía en el segundo no fue previsto en el primero, ya que el propósito claro del legislador comunitario era armonizar la legislación andina con el ADPIC. Segundo, con base en lo anterior, analizó el artículo 39.3 del ADPIC como un instrumento para determinar el alcance del artículo 266 de la Decisión 486. En este esquema y después de analizar los principios inspiradores de la norma multilateral, el TJCA llegó a la conclusión de que el artículo 266 no posibilitaba el establecimiento de un plazo de exclusiva para la protección de los datos de prueba. Tercero, el TJCA consideró que un plazo de exclusiva no era más que la ampliación indebida del período de protección concedido mediante la patente de invención. En cuarto y último lugar, el Tribunal reforzó el anterior argumento acudiendo a los objetivos básicos del Acuerdo de Cartagena y, además, al esquema de protección de los derechos humanos. Estableció por esta vía un límite a los derechos de propiedad industrial y, por lo tanto, al régimen de protección de los datos de prueba. Determinó que el límite está dado por: 1) el interés público; 2) el objetivo fundamental del proceso de integración que es el mejoramiento del nivel de vida de las personas; y 3) en
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conexión clara con el mejoramiento del nivel de vida de la subregión, por los derechos fundamentales de la salud y la vida de las personas. 2.2.3. Caso: las marcas farmacéuticas de uso humano y otras que amparan productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Interpretación Prejudicial dentro del proceso 45-IP-2008 En esta providencia el TJCA absolvió una consulta prejudicial con base en un proceso interno, en el cual se discutía la legalidad de unos actos administrativos que denegaban el registro como marca de un signo que amparaba productos antiparasitarios veterinarios de la clase 523. Uno de los temas abordados fue el siguiente: “las marcas farmacéuticas de uso humano y de otras que amparan productos de la clase 5”. En el capítulo correspondiente, el TJCA diferenció entre los diferentes productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, llegando a la conclusión de que el análisis de registrabilidad de signos que ampararan productos no farmacéuticos de uso humano, tales como los veterinarios o los herbicidas, debía ser en extremo riguroso, ya que estaba en juego el derecho a la salud de las personas y el daño al medio ambiente traducido en la salud de los animales y las plantas. 2.2.4. Caso: máquinas tragamonedas. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2006 En esta providencia el TJCA entró a determinar si normas internas que regulaban la instalación y puesta en funcionamiento de máquinas tragamonedas, eran constitutivas de violación del régimen de comercio de servicios en la Comunidad Andina. El Tribunal llegó a la conclusión de que dicha conducta no era violatoria del régimen de servicios en la Comunidad Andina, especialmente de las siguientes normas: artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia 23 En la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza se encuentran, además de todos los productos farmacéuticos y veterinarios, desinfectantes, plaguicidas, fungicidas, herbicidas, entre otros.
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de la Comunidad Andina; artículo 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena; artículos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439 de 1998; artículo 2, numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001; y los artículos XVI y XVII del AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento comunitario andino. El TJCA empleó la siguiente metodología: La parte considerativa del fallo se dividió en dos acápites fundamentales. En el primero, el Tribunal determinó claramente cuáles son los principios básicos y sus excepciones en el régimen de servicios en la Comunidad Andina. Y en el segundo, se dedicó a analizar el caso particular, para lo cual, dividió la argumentación en dos partes: •
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En la primera, analizó si las medidas adoptadas por el País Miembro eran contrarias a los principios básicos del comercio de servicios en la Comunidad Andina. En la segunda, examinó si las medias adoptadas por la República del Ecuador encuadraban dentro el grupo de excepciones contenidas en el artículo 11 de la Decisión 439. En esta última parte hizo lo siguiente: 1) Primero, basándose en una prueba pericial practicada en el proceso, determinó la diferencia entre las salas de bingo y las máquinas tragamonedas en relación con la enfermedad de la ludopatía. 2) Segundo, con el objetivo de realizar una adecuada ponderación entre el derecho al libre acceso al mercado y el derecho fundamental de la salud, realizó un “test de razonabilidad”.
Para los fines de este trabajo, es de gran importancia que el TJCA hubiera realizado un test de razonabilidad y un análisis de ponderación. Estas herramientas están en consonancia con las actuales técnicas de argumentación, interpretación y resolución de antinomias usadas por muchos de los jueces contemporáneos24. 24 Ver el numeral 1.1. del presente trabajo.
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En relación con el test, si bien el artículo 11 de la Decisión 439 de 1998 marcaba las pautas para realizar dicho examen25, el TJCA definió el contenido y el orden de los pasos a seguir; lo hizo atendiendo los puntos pertinentes y determinando la metodología en cada uno de ellos, de conformidad con el caso particular. Analizó la necesidad de las medidas, estableció su proporcionalidad, su no interés proteccionista y su no carácter discriminatorio. Tanto la necesidad como la proporcionalidad se desarrollaron teniendo en cuenta dos factores: 1) los valores fundamentales que se intentaban proteger: la salud de las personas y el orden público, y 2) las particularidades sociales del País Miembro que estableció la medida. En relación con la ponderación, el TJCA hizo el análisis para el caso particular, es decir, consultando la situación social, cultural y económica del país que adoptó las medidas, estableció que el derecho al libre acceso al mercado de los juegos de azar en relación con las máquinas tragamonedas, debía ceder frente al derecho a la salud de las personas y en especial de los menores de edad. 2.2.5. Caso: mataderos. Interpretación Prejudicial dentro del proceso 90-IP-2008 En esta providencia el TJCA interpretó el artículo 2.2., numerales 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, y 2.2.5, del Anexo de la Decisión 197 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en el cual se regula la ubicación de los mataderos en el territorio de los Países Miembros. Analizó la norma comentada en concordancia con toda la normativa prevista en la Decisión 197, es decir, con la “Norma y Programa Subregional sobre Tecnología, Higiene e Inspección Sanitaria del Comercio de Ganado Bovino para Beneficio, Mataderos y Comercio de Carne Bovina”.
25 El último inciso del artículo 11 de la Decisión 439 establece lo siguiente: “Las medidas enumeradas en el presente artículo, no se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigan, no tendrán fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros Países Miembros o no de la Comunidad Andina”.
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Llegó a la conclusión de que esta norma debía interpretarse a la luz del derecho a la vida, a la salud, a un ambiente sano, a la seguridad y salubridad pública. El Tribunal argumentó que la libertad empresarial debería desarrollarse en el marco de los derechos humanos y los derechos fundamentales. En este sentido estableció que los mataderos no deberían estar ubicados en territorios destinados a viviendas, ni en zonas que afecten el medio ambiente como tal. La norma hablaba únicamente de centros poblados y el Tribunal la extendió a las zonas mencionadas. Además de lo anterior, todos los requisitos de ubicación consagrados en la norma interpretada fueron analizados bajo la óptica de los derechos humanos. Igualmente, para la correcta aplicación de la norma y la protección de los derechos básicos, el TJCA determinó que los mataderos debían contar con un sistema de tratamiento y descontaminación de aguas servidas si éstas van a ser arrojadas a fuentes de agua natural.
III.
Hacia una consolidación de la labor del TJAC en relación con los derechos humanos. Vinculación con todo el sistema de integración subregional andino (Comunidad Andina - CAN)
El sistema de integración de la Comunidad Andina está compuesto por un conjunto de subsistemas interconectados entre sí. Encontramos, entre otros, el subsistema orgánico institucional (SAI)26, el normativo27, el de solución de controversias, el de toma de decisiones28, el subsistema programático que
26 El SAI tiene su regulación constitutiva en los artículos 6 a 49 del Acuerdo de Cartagena. 27 El subsistema normativo hace referencia a la estructura del ordenamiento jurídico comunitario andino y su relación con los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros. Una estructura básica de este subsistema lo encontramos en los artículos 1 a 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 28 Este subsistema da cuenta del proceso de solución de controversias en la CAN. Incluye los procedimientos ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y ante al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La Secretaría General publicó un didáctico Manual de Procedimientos del Sistema Andino de Solución de Controversias, disponible en www.comunidadandina. org/public/libro_Manual.pdf
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se llama “Agenda de la Comunidad Andina”29, el de cesión de soberanía y reparto de competencias30, el de colaboración judicial e institucional31, y el de participación del ciudadano comunitario en el proceso de integración32. Como se puede apreciar, el sistema CAN es un engranaje complejo que requiere de una constante alimentación y desarrollo de sus componentes o subsistemas, así como de una creciente y cuidadosa articulación de los mismos. Para darnos una idea de lo delicado y fundamental de tal planteamiento, pensemos que el sistema comunitario andino es como un gran quirófano: si el anestesista no cumple adecuadamente su labor, así el médico cirujano sea una eminencia en la materia, seguramente la operación no será un éxito; lo mismo ocurre si la enfermera no administra las medicinas correctamente, no se esterilizan pertinentemente los instrumentos para la cirugía, o el funcionario encargado del mantenimiento de los equipos es descuidado en su labor. Si un elemento no funciona o lo hace deficientemente, los demás componentes verán afectada su labor y el resultado de todo el esquema no será óptimo. Si los elementos del sistema CAN no funcionan adecuadamente o no
29 La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integración andina. Los órganos ejecutivos de la CAN han hecho una estupenda labor en el diseño e implementación de los puntos claves de la mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org 30 Este subsistema da cuenta del proceso de cesión de soberanía propio del esquema de integración adoptado por la Comunidad Andina. Aquí encontramos la articulación de las materias que son competencia de la Comunidad y la aplicación por parte de los Países Miembros. Este elemento se encuentra muy relacionado con el subsistema normativo y con el de colaboración judicial e institucional. 31 Este subsistema da cuenta de todas las acciones coordinadas entre los organismos judiciales internos y el TJCA, así como de la colaboración e inserción armónica de los órganos nacionales en el sistema SAI. Un ejemplo de esto lo tenemos con la Decisión 589 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la cual se aprobó la incorporación del Instrumento Andino de Cooperación entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, como institución consultiva en el SAI. 32 Este subsistema da cuenta de todos los esquemas instaurados para posibilitar una adecuada participación del ciudadano de los Países Miembros en el proceso de integración. Hay muchos ejemplos de estos esquemas: la elección popular de parlamentarios andinos, los Consejos Consultivos Empresarial y Laboral (artículo 44 del Acuerdo de Cartagena), la Mesa de Trabajo sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Decisión 524), la Mesa de Defensa del Consumidor (Decisión 539), etc.
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se encuentran bien articulados o cohesionados, el output o la salida no será el esperado o no cumplirá adecuadamente su finalidad. Si bien el sistema está interconectado y no puede ser deslindado, para las finalidades de este trabajo nos interesa el ensamble entre los subsistemas SAI, la Agenda de la Comunidad Andina, el de colaboración judicial e institucional, el de participación del ciudadano comunitario en el proceso de integración y el de solución de controversias. Para una adecuada promoción y protección de los derechos humanos en el ámbito subregional, es necesario un esquema muy bien diseñado entre los cinco subsistemas. Los otros elementos también son importantes e influyentes en el ámbito de los derechos humanos, pero el núcleo esencial de un adecuado tratamiento lo encontramos en los cinco mencionados y, por tal motivo, en nuestro análisis los restantes estarán presentes de manera transversal. El siguiente esquema muestra la atracción que debe darse entre los cinco subsistemas.
El gráfico muestra una zona de convergencia de los cinco subsistemas que denominaremos “zona clave de protección de los derechos humanos”. Los resultados o salidas de los elementos van a interrelacionarse entre sí y a
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colmar dicha zona. Las flechas representan las zonas de presión tanto de los cinco subsistemas entre sí, como la que ejerce todo el sistema en su totalidad. No nos podemos olvidar que la integridad de los elementos del sistema es importante para su adecuado funcionamiento y, por tanto, cada uno influye a su manera en la defensa de los derechos humanos. En consecuencia, la labor del TJCA debe estar permeada y conectada con todo el engranaje comunitario andino; el TJCA funcionará adecuadamente si se logra ensamblar y activar el sistema correctamente. Ya veremos por qué. Dentro de la Agenda de la Comunidad Andina se han visto grandes avances en el tema de los derechos humanos; en su diseño este aspecto juega un papel preponderante. Los puntos de trabajo se han ampliado y reformulado, de tal manera que avizoran un panorama excelente en el desenvolvimiento del esquema de integración. El proceso no ha sido pensado únicamente para las relaciones exteriores o para la agenda comercial, ya que se incluyen puntos de gran importancia como: 1) la Agenda Social, 2) la de Cooperación Política, y 3) la Ambiental. En el primero, se vinculan temas relevantes como políticas sociales, participación social, migraciones, ciencia tecnología e innovación, desarrollo fronterizo, entre otros; en el segundo, temas como democracia y derechos humanos, cooperación policial y judicial, y lucha contra las drogas y la corrupción; y en el tercero, temas como los recursos hídricos, el cambio climático, biodiversidad, prevención de desastres33. Este primer avance se ha visto complementado con acciones efectivas que permiten la participación del ciudadano en el proceso de integración subregional. Se ha diseñado un sistema de solución de controversias donde el ciudadano comunitario tiene cabida34; se han generado espacios para que ciertos grupos puedan expresar su opinión sobre temas de su interés35; se ha 33 Un ejemplo del diseño de los puntos de trabajo se puede consultar en documento informativo SG, di 880 de 21 de abril de 2008, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadad nina,org 34 Un ejemplo claro de ello es que los particulares, con el cumplimiento de ciertos requisitos pueden acudir al subsistema de solución de controversias en la CAN. Pueden demandar en acción de nulidad, de incumplimiento y con base en el recurso por omisión o inactividad. 35 En el marco del artículo 44 del Acuerdo de Cartagena y dentro del esquema de participación social de la Agenda social, se han implementado los Consejos Consultivos (laboral y empresarial).
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establecido un órgano como el Parlamento Andino con origen claro en la participación popular; y se han generado espacios de reflexión académica, entre otros aspectos. En el marco de la Colaboración Judicial e Institucional, se han implementado esquemas de coordinación de instituciones nacionales, así como espacios de participación y reflexión a nivel del SAI. En el escenario de la solución de controversias se ha diseñado un sistema con dos vías que permiten un adecuado y efectivo tratamiento de los conflictos: una vía administrativa de competencia de la Secretaría General, mediante la cual se ventilan temas como dumping, salvaguardias, medidas restrictivas y gravámenes al comercio intrasubregional, incumplimiento de la normativa comunitaria (fase prejudicial), entre otros. La segunda vía en cabeza del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la cual se ventilan temas como: el incumplimiento de la normativa comunitaria por los Países Miembros y por los organismo del SAI, la validez de las normas comunitarias andinas derivadas, los conflictos de carácter laboral que se presenten entre los organismos del SAI, y la correcta interpretación de la normativa comunitaria. Como se puede observar, hay un marco operacional, un diseño estructural y unas actividades importantes que han generado grandes avances y, por supuesto, que pueden posibilitar una mejor y adecuada defensa y promoción de los derechos humanos en el sistema CAN. La pregunta ahora es ¿qué falta para completar la labor? Aunque la tarea es compleja y seguramente requerirá de muchos años y trabajo para una total implantación, se pueden detectar algunos puntos de ajuste para que el output del sistema sea adecuado en la defensa y promoción de los derechos humanos:
Los sectores empresariales y laborales pueden presentar sus opiniones y puntos de vista ante los órganos del SAI y participar activamente con derecho a voz, en las reuniones vinculadas con la marcha del proceso de integración. Esta participación se encuentra regulada en las Decisiones 441, 442 y 464. La Decisión 524 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores estableció la “Mesa de Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”. La Decisión 539 estableció la “Mesa Andina de Trabajo sobre la Promoción y Protección de los Derechos del Consumidor”.
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1. Como ya se advirtió, la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos aún no tiene una declaración formal de obligatoriedad. Si bien los derechos humanos no se protegen porque lo diga una norma específica, la voluntad política en este aspecto se vería reafirmada y consolidada al darle plenos efectos al mencionado instrumento. 2. Lo anterior se debe complementar con planes de promoción aún más ambiciosos a nivel subregional andino. La labor educativa desde la escuela básica es fundamental para que el ciudadano comunitario se sienta cercano el proceso de integración. Si los Países Andinos han generado esfuerzos para que su población sea consciente de sus derechos mínimos y sus mecanismos de protección36, en el marco subregional esos esfuerzos deberían ser complementados con una educación efectiva del ciudadano comunitario. Desde la escuela primaria es importante coordinar programas de enseñanza que vinculen temas principales del sistema CAN y, sobre todo, esquemas pedagógicos que generen la idea de que el proceso subregional de integración no está alejado del ciudadano común. Con esto todo el esquema CAN tendrá efectos en la vida cotidiana del habitante de la subregión. El espacio abierto por la Decisión 586 podría ser un gran marco de acción para esta labor educativa. La Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Humanos, debería centrar muchos esfuerzos en la educación básica, segundaria y universitaria y, sobre todo, en la promoción los derechos humanos desde el propio proceso de integración subregional, lo que incluye, por supuesto, grandes esfuerzos en diseño e implementación de programas académicos con esta finalidad. 3. El adiestramiento y formación de los operadores jurídicos en el manejo del sistema jurídico comunitario es deficiente. Esto genera que los mecanismos de protección de los derechos comunitarios no sean utilizados en su real dimensión. 36 Ejemplos como el de Colombia y ahora el de Ecuador con su nuevo proceso constitucional así lo demuestran.
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La Comunidad Andina ha generado un gran espectro normativo, que como se advirtió, aborda diversos temas soportados en los derechos humanos. Un operador jurídico con conocimiento de la normativa y el sistema comunitario andino, podría activar eficientemente el mecanismo supranacional de solución de controversias. Si es juez de última instancia, no dudaría en enviar consultas prejudiciales cuando se controvierta la aplicación de la normativa comunitaria al caso concreto; además, no tendría reparo en ser el guardián de la eficacia del ordenamiento jurídico andino. Si es de simple instancia, podría enviar consultas facultativas con el fin de tener un soporte interpretativo para su sentencia. Si el operador es un abogado, además de argumentar sus escritos desde el soporte jurídico comunitario andino, podría solicitarle al juez el envío de la consulta y, además, podría utilizar la acción de incumplimiento si el juez de última instancia no aplica o no solicita la interpretación prejudicial. Si es un servidor público, los actos que expida seguramente estarían fundamentados en la complejidad del diálogo entre normativa nacional y comunitaria andina. El sistema de solución de controversias no se pude activar solo. Por esta razón una adecuada capacitación del operador jurídico lo haría altamente eficiente y operativo en su labor, incluyendo, por supuesto, el respeto y defensa de los derechos humanos en el campo de acción comunitaria. El TJCA tiene las herramientas, pero necesita de un ensamble adecuado con los subsistemas Agenda de la CAN, SAI, participación del ciudadano y Colaboración Judicial e Institucional. Todos los subsistemas tienen que generar las condiciones desde su espectro operativo: la Agenda de la Comunidad Andina, por ejemplo, puede concretar planes y programas educativos; el SAI puede generar algún organismo que agrupe los estamentos educativos de la Comunidad Andina; el de Colaboración Judicial e Institucional puede darle más impulso y fortaleza a la capacitación de jueces; y el de Participación del Ciudadano generar las ideas y mecanismos de una participación real. Ya se han generado importantes adelantos en este aspecto, pero se tienen que seguir complementando y canalizando. Se creó, y esto es un gran modelo inicial, la Red Universitaria de Derecho Comunitario Andino (RUDCA), cuya finalidad es promover la enseñanza, la investigación y di-
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fusión académica de una cátedra de “derecho comunitario andino37. Este mecanismo debe ser el soporte para la irradiación del ordenamiento comunitario andino en el operador jurídico de la subregión, y para esto debe contar con el apoyo de todos los sectores pertinentes. Aunque los procesos que se siguen ante el TJCA van en aumento por volumen y ejes temáticos38, es completamente previsible que un plan coordinado de adiestramiento y educación del operador jurídico comunitario no sólo aumentaría los mismos, sino que podría generar una mejor y adecuada participación del TJCA en el engranaje del Sistema CAN y, sobre todo, en la defensa de los derechos humanos en el contexto subregional andino. 4. La voluntad política de los miembros es lo que le da el combustible al proceso de integración. Para un adecuado funcionamiento del Sistema CAN es importante que los cuatro Estados y sus actores internos se involucren. Es vital establecer diagnósticos para determinar fallas en la participación efectiva de ciertos países y, posteriormente, determinar los planes a seguir. Un ejemplo claro y palpable, de los muchos que se pueden citar, lo tenemos en la baja participación de los jueces bolivianos en la figura de la figura de la Interpretación Prejudicial; en la historia del TJCA han remitido sólo tres (3) solicitudes de interpretación prejudicial; esto contrasta con la participación colombiana, ecuatoriana y peruana, de donde constantemente se reciben dichas consultas39. Esta es una de las múltiples situaciones que se pueden citar y que dan ciertas pistas para un diagnóstico del funcionamiento del Sistema CAN. 37 Sobre la creación de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comuni dadandina.org.ec 38 En el período de 01/07/05 al 30/04/07, se recibieron 4 solicitudes de interpretación prejudicial diferentes a temas de propiedad industrial, mientras que en el período de 1/05/07 a 15/12/08, se recibieron 36 solicitudes de interpretación prejudicial diferentes a temas de propiedad industrial. Datos tomados de los informes enviados por el Tribunal a la Comisión de la Comunidad Andina y al Parlamento Andino. Las estadísticas que muestran el aumento en el volumen de procesos se puede ver en: http://www.tribunalandino.org.ec 39 En el período de 07/01/08 al 15/12/08, se recibieron 63 solicitudes de Interpretación Prejudicial de Colombia, 39 de Ecuador y 29 de Perú. Datos tomados del Informe del TJCA presentado al Parlamento Andino.
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5. Si bien es cierto que la voluntad política de los Países Miembros es fundamental, también lo es la labor del ejecutivo comunitario en el diseño e implementación de un adecuado proceso de integración. La Agenda, entonces, nos da un soporte esencial para la protección de los derechos humanos. Se mencionó que se han hecho grandes avances, pero la perseverancia en el diseño de los planes y programas es fundamental. Por ejemplo, en la implementación para la promoción y ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, es clave una ruta de coordinación para discutir y concretar los planes locales en la protección y promoción de los derechos humanos. El enlace de los actores pertinentes a nivel local e internacional, requiere un plan estratégico muy bien cimentado.
IV.
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Interpretación Prejudicial dentro del proceso 90-IP-2008. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Otros Documento informativo SG, di 880 de 21 de abril de 2008, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comuni dadandina.org Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la Comisión de la Comunidad Andina. Período de 01/07/05 a 30/04/07. Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la Comisión de la Comunidad Andina. Período de 01/05/05 a 29/02/08. Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado al Parlamento Andino. Período de 07/01/08 a 14/12/08. Nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec
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El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos más allá de la Constitución Danilo Alberto Caicedo Tapia1
Sumario: I. Introducción. II. Aproximación contextual. 2.1. Origen y evolución histórica comparada. 2.2. Definición del bloque de constitucionalidad. 2.3. Contenido del bloque de constitucionalidad. III. Relación entre el Derecho supranacional y el derecho nacional. 3.1. Cláusulas de remisión o reenvío. 3.2. Reconocimiento de cláusulas de remisión en el Ecuador. IV. Desarrollo del bloque de constitucionalidad. 4.1. Aplicación del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano. 4.2. Oportunidades y riesgos. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I.
Introducción
La finalidad del presente ensayo es introducir a la discusión doctrinaria y a la práctica procesal un instituto[USER1] de gran importancia que permite una 1 Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, sede Quito; diplomado superior en Derecho y maestrante en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador; actualmente es funcionario de la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Correo electrónico: danct242@hotmail .com.
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visión global del derecho, en un país cuya tradición jurídica legalista se ha caracterizado por dar muy poca relevancia a otras fuentes del derecho, como es el caso del ius cogens, la costumbre, las convenciones, declaraciones y las obligaciones que de ellos se desprenden. Esta nueva visión, respaldada por la expedición de una nueva Constitución perfectible, pero diferente y garantista, nos obliga a todos los operadores jurídicos a ampliar nuestros horizontes y a remplazar nuestra perspectiva reduccionista por un enfoque sistémico que abarque todas las fuentes del derecho con una idea guía en mente, la plena vigencia de los derechos humanos por medio de su interpretación más favorable2. Las fuentes que servirán para la elaboración del presente trabajo investigativo son varias, partiremos de una visión doctrinaria académica, en la cual utilizaremos textos de varios autores tocantes al tema, así también jurisprudencia preponderantemente comparada, con énfasis en la proveniente de Latinoamérica, España y Francia y la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, además analizaremos legislación nacional e internacional desde una perspectiva de derechos; y, finalmente se utilizarán documentos históricos relevantes como es el caso de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, la Constitución inglesa y la Constitución de Cádiz. Las técnicas de procesamiento de información a utilizar serán en una primera instancia, la recopilación de la totalidad de la información considerada pertinente mediante el uso de fichas nemotécnicas y técnicas de organización de archivo; en un segundo estadio, de acuerdo con la propuesta de contenido se seleccionará del total de fuentes, la información útil para cada capítulo; y, finalmente se realizará una revisión para fortalecer contenidos y establecer conclusiones y recomendaciones. El enfoque para esta investigación será sistémico e incluyente, con la finalidad de abarcar gran variedad y cantidad de fuentes del derecho, y de tal manera romper con una tradición jurídica identificada con el legalismo, la cual es contraria a los postulados del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, modelo que actualmente adopta el Estado ecuatoriano. 2 En la doctrina argentina se hace referencia al principio de centralidad de persona humana, el cual es la base de la teoría que pretendemos crear en esta investigación; el mismo se encuentra compuesto de los principios pro homine, pro actione y favor debilitis; a este respecto véaseCampos, Bidart y otros, La Constitucionalización de las falacias, Temis, Bogotá, 2005, pp. 39-40.
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El orden de esta monografía se encuentra racionalizado, en el sentido de contextualizar al bloque de constitucionalidad en primer orden desde una perspectiva general, lo cual lo lograremos con el primer capítulo que nos brinda una aproximación contextual, mediante el estudio del origen, evolución, definición y contenido de esta institución; posteriormente profundizando en el tema, analizaremos en un segundo capítulo la relación entre el derecho supranacional y el derecho nacional mediante la exposición de las cláusulas de remisión o reenvío ahondando las aplicables a nuestra Constitución y finalmente, ya de manera particular, en un tercer capítulo realizaremos el desarrollo del bloque de constitucionalidad, con gran énfasis en nuestro país, formulando una teoría propia y determinando sus oportunidades y riesgos. Para así en una última etapa desprender las apreciaciones finales y conclusiones.
II.
Aproximación contextual
2.1.
Origen y evolución histórica comparada
La expresión bloque de constitucionalidad surgió en el Derecho francés mediante un esfuerzo de naturaleza doctrinal, a raíz de la decisión del Consejo Constitucional de 16 de julio de 1971, que incorpora la Declaración de Derechos del Hombre de 1879, el preámbulo de la Carta de 1946 y determinadas leyes de la República a la Constitución de 1958. La motivación de esta decisión fue clara, establecer de forma diáfana la naturaleza y fuerza constitucional de los derechos fundamentales no incluidos de manera expresa en la Constitución francesa vigente3. Posteriormente en 1981, este instituto es adoptado por el Derecho español, mediante los pronunciamientos de su máximo órgano constitucional, esfuerzo de naturaleza jurisprudencial que otorga valor constitucional a determinadas normas que distribuyen competencias entre el Estado y las comunidades autonómicas4. Aunque podemos distinguir que la naturaleza 3 Colmenares, Carlos Alberto, “Bloque de constitucionalidad en materia procesal civil”, en XXVI Congreso colombiano de derecho procesal, Universidad Libre, Santa Fe de Bogotá, 2005, pp. 167-168. 4 Hoyos, Arturo, La interpretación constitucional, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, pp. 92-93.
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de este bloque es distinta, sirviendo únicamente como parámetro para determinar la constitucionalidad de normas de inferior jerarquía sin establecerse una naturaleza uniforme y continua5. Con inmediatez otros países europeos como Austria, Italia y Alemania siguieron el ejemplo activista francés y español, llevándolo un paso más allá, integrando al bloque de constitucionalidad no solo normas nacionales sino otras de naturaleza supranacional, como por ejemplo, convenciones de derechos humanos, tratados de límites y normas de integración. De forma ulterior, el bloque de constitucionalidad llega al continente americano en la década de los noventa, siendo Colombia su primer y principal precursor mediante aportes jurisprudenciales y doctrinarios, implantando en su bloque además de las fuentes ya mencionadas, normas de novedosa naturaleza como el preámbulo de su Constitución vigente, tratados de derecho humanitario, tratados ratificados que reconozcan derechos intangibles y doctrina de ciertos tribunales especializados en relación con instrumentos internacionales ratificados6. De forma adicional el sistema colombiano considera determinante la jurisprudencia de otros sistemas de protección de derechos, que contengan un estándar de protección mayor al nacional7, diferenciando sin embargo un bloque en sentido estricto y uno en sentido lato8. Esta influencia alcanzaría en los años siguientes a otros países de la región, que a su vez incluirían nuevos elementos al bloque de constitucionalidad, ejemplo de esto, en Panamá, otro importante precursor en el desarrollo de esta institución, donde se incluyen entre otras fuentes ya señaladas, la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia constitucional, la costumbre constitucional y el Estatuto de retorno al orden constitucional. Asimismo en 5 Rubio, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 15-16. 6 Uprimny, Rodrigo, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, Internet, http://dejusticia.org/index.php. 7 Cabe agregar que en el derecho colombiano incluso se ha recurrido a las normas del Tribunal Penal Internacional de Núremberg: Corte Constitucional, C-295 de 1993 (MP Carlos Gaviria Diaz), Internet, www.corteconstitucional.gov.co. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero; SPV José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo y Alvaro Tafur Galvis; AV Carlos Gaviria Díaz), Internet, www.corteconstitucional.gov.co.
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Costa Rica se agregan además los principios constitucionales, los reglamentos internos de su órgano legislativo y como un elemento adicional la Constitución derogada de 1871 para determinar la constitucionalidad de las normas dictadas en esa época9. De igual manera, este instituto aparece con meridiana claridad en países como Argentina, Chile, Venezuela y recientemente en el Ecuador, donde fue desarrollado jurisprudencialmente en algunos fallos de diversos órganos con la entonces vigente Codificación del año 1998, y fallos del nuevo órgano de constitucionalidad, la Corte Constitucional ya con la Constitución del año 2008. Resoluciones y sentencias que en su conjunto y bajo un tratamiento irregular, en primer orden otorgan preponderancia a instrumentos internacionales que preveían un tratamiento más favorable a la persona humana, sin embargo de no mencionar de forma expresa al bloque de constitucionalidad10, en un segundo orden más sistemático mencionan expresamente esta institución, y en sus razonamientos lo definen como: “En esencia significa que los Estados no están obligados solamente al cumplimiento del contenido de sus constituciones, sino también al de los tratados internacionales que han suscrito y ratificado, puesto que existen disposiciones concretas de respetar sus preceptos, y por lo tanto pasan a insertarse dentro de la normativa con máxima jerarquía”11. Esta visión adquiere mayor claridad y amplitud, con la Constitución vigente, que introduce como innovación la obligatoriedad de los diversos instrumentos que integran el soft law. Del análisis de las distintas fuentes nacionales y comparadas, podemos adelantar que no existe un criterio determinado sobre lo que debemos entender por bloque de constitucionalidad, razón por la cual muchos autores lo consideran un concepto vacio y otros realizan diversas clasificaciones dependiendo del tipo de función que se le asigna.
9 Hoyos, Arturo, op. cit., pp. 96-97. 10 Resolución 0002-2005-TC, Tribunal Constitucional, R.O. 382-S, 23-X-2006. 11 Resolución 001-2004-DI, Tribunal Constitucional, R.O. 374, 9-VII-2004.
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2.2.
Definición del bloque de constitucionalidad
Previamente a desarrollar una definición respecto del bloque de constitucionalidad, es imperioso explicar el contexto doctrinario en que este instituto nace y cobra vida; tal como lo expone Luigi Ferrajoli, todo comienza con el rompimiento de varios paradigmas, iniciando por las condiciones de validez de las normas, que dejan de ser dimensionadas únicamente de manera formal, otorgándoles también un sentido material o sustancial. En otras palabras la validez de una norma no solo dependerá de los procedimientos para su creación, sino de la observancia y correspondencia de sus contenidos, y la armonía que guarde con los valores, principios y reglas manifestados en la Constitución12. El distinguir que la Constitución no se encuentra únicamente conformada por reglas, es una consecuencia directa de concebir a la norma fundamental como un cuerpo complejo o interdisciplinario, en el que coexisten distintos valores y principios que guían la aplicación de sus contenidos y, por tanto, de todo el sistema jurídico que necesariamente debe guardarle sujeción, desde la lógica de reconocer el principio de supremacía y su función de unidad y validez. Dicha función debe ser entendida nuevamente en un sentido formal y material13. Este análisis nos lleva a una necesaria explicación, si bien la Constitución es suprema como resultado primigenio de la voluntad ciudadana, dicha supremacía no puede violentar o transgredir el contenido esencial de los derechos fundamentales de su propio titular, reconociendo su dignidad, como un elemento superior y anterior al Estado14. En tal sentido el preámbulo de la Convención Interamericana sobre derechos Humanos dice: “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”15. De esta manera los derechos se constituyen en límites incuestionables, a manera de axioma. 12 Ferrajoli, Luigi, “La democracia constitucional”, en Courtis, Christian (comp.), Desde otra mirada, Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp. 261-262. 13 García Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985, pp. 95-99. 14 Kant, Inmanuel, “e doctrine of virtue”, en Metaphysics of morals, citado por Steiner Henry y Philip Halston, International human rights in context, law politics and morals, Oxford University Press, Second Edition, 2000, pp. 261-263. 15 Convención Interamericana de Derechos Humanos, Preámbulo.
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Entender esta concepción significa dar un papel preeminente y preponderante a los derechos humanos por encima del Estado y de cualquiera de sus producciones jurídico normativas, y precisamente ésta es la tesis que encierra un Estado Constitucional. De conformidad con estos postulados, el principio pro homine se erige como un elemento transversal a lo largo de todo el sistema jurídico, conformado en su integridad tanto por normas nacionales como internacionales, dotadas sin distingo de idéntica obligatoriedad, que exigen a los operadores jurídicos a aplicar en todos los casos, la disposición más favorable a la vigencia de los derechos humanos, incluyendo en lugar de excluir otro tipo de ordenamientos16, estableciendo para cada caso una jerarquía móvil y otorgando al derecho una dimensión dúctil17. Existe diversidad de criterios y definiciones acerca del denominado bloque de constitucionalidad, algunos autores aluden al contenido sustancial de esta institución sin darle un carácter jurídico independiente, así Pablo Manili sostiene “la jurisprudencia de la Sala Constitucional en 1989, consagra la jerarquía constitucional de las normas y la jurisprudencia internacionales de derechos humanos, con el principio pro homine como pauta interpretativa armonizadora entre los ordenes constitucional e internacional”18. Otros autores como Bidart Campos se refieren expresamente a esta institución, conceptualizando que, “El bloque puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental, y tiene como fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales”19. 16 Me refiero con énfasis en la denominada “justicia indígena”, conjunto de prácticas y normas excluidas y muchas veces vilipendiadas por la aplicación de justicia tradicional que opta por un modelo prominentemente occidental que excluye a otro tipo de modelos, por considerarlos no compatibles tanto en la forma como en el fondo. 17 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pp. 21-40. 18 Manili, Pablo, El Bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 120, citado por Osvaldo Gonzaíni, “El Llamado 'Bloque de la constitucionalidad' a los fines de orientar a los jueces en la toma de decisiones”, en XXVI Congreso colombiano de derecho procesal, Universidad Libre, Santa Fe de Bogotá, 2005, p. 673. 19 Bidart Campos, Germán, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 265-267, citado por Andrés Gil Domínguez, “El Bloque de la Constitucionalidad Federal
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Autores españoles diferencian las expresiones bloque constitucional y bloque de constitucionalidad, dotando a la primera de naturaleza normativa, representada como una cláusula abierta que dirige a otras disposiciones; mientras que a la segunda le otorgan una función procesal como la suma de normas que en conjunto se dirigen a un mismo fin20. La jurisprudencia colombiana aunque no es uniforme respecto a lo que debe entenderse por este instituto, lo define como “todas aquellas manifestaciones que sin estar formalmente en el articulado de la Carta, hacen parte de ella por la remisión que el mismo Constituyente hizo a ellas para que tuviesen el mismo grado de coercibilidad y obligatoriedad de uno de sus mandatos”21. Y además lo divide en bloque en stricto sensu, conformado por principios y normas de valor constitucional, establecidos de forma expresa en la Constitución y en ciertos tratados internacionales, y en bloque en lato sensu, que estaría conformado por normas de diversa jerarquía, que sirven de parámetro para ejercer el control de constitucionalidad22. Basados en las definiciones anteriores y los elementos comunes que nos proporcionan, podemos definirlo con carácter general, al bloque de constitucionalidad como el instituto jurídico que integra los valores, principios y reglas del sistema jurídico, por medio de cláusulas de remisión establecidas en la propia Constitución, dichas disposiciones no solo se entienden anexadas al texto constitucional sino provistas de igual fuerza normativa, en un sentido sustancial y en aplicación inmediata y directa del principio pro ser humano. 2.3.
Contenido del bloque de constitucionalidad
El contenido del bloque de constitucionalidad varía dependiendo de la remisión que la propia Constitución realice, tanto a normas de derecho interno y los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista argentina de Derecho Constitucional No. 4, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 58. 20 Requejo, Buenos Aires,, “Bloque constitucional y comunidades autónomas”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense No. 22, Madrid, 1998, pp. 117-122. 21 Corte Constitucional, C-1300 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), Internet, www.corteconstitucional.gov.co. 22 Corte Constitucional, C-191 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), Internet, www.corteconstitucional.gov.co.
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como a supranacionales, tanto a vigentes como derogadas, sin embargo existe cierto consenso en la doctrina, que en primera instancia este instituto existe sin necesidad de reconocimiento expreso por los órganos jurisdiccionales nacionales, así lo determina la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la resolución del “Caso Baena Ricardo y Otros”23, mientras que en el “Caso La Última Tentación de Cristo” y “Caso las Masacres de Mapiripán” parecería determinar un contenido mínimo bloque, integrado por los tratados de derechos humanos ratificados por cada país24. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad implica a nivel internacional, en forma restringida reconocer como lo hacen casi la totalidad de normas constitucionales, la obligatoriedad de la normativa supranacional ratificada o suscrita por los Estados, reconocimiento que no es excusable por el establecimiento de normativa interna en distinto sentido, en sometimiento al principio pacta sunt servanda, reconocimiento que a su vez, determina la obligación estatal de aplicar la norma más favorable a los derechos de la persona en aplicación del principio pro homine. En un sentido amplio, implica como lo hacen algunas legislaciones, la obligatoriedad de instrumentos internacionales que por su propia naturaleza no gozan de mecanismos de exigibilidad, en este grupo constan las declaraciones, informes, recomendaciones, interpretaciones, entre muchos otros instrumentos de similar naturaleza. Respecto al contenido del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano, su determinación es aún difícil de determinar debido al escaso o casi inexistente desarrollo jurisprudencial y doctrinario al respecto. Sin embargo, del análisis de la propia Constitución podemos vislumbrar que su contenido es bastante amplio, tanto en su alcance conceptual como en el número de normas que lo conforman, por lo cual podemos afirmar que es más generoso que el bloque de constitucionalidad colombiano, que se caracteriza en el derecho comparado por ser uno de los de mayor extensión. Por esta razón con el objeto de ahondar en esta temática es imperioso estudiar la na23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panamá, Sentencia de 18 de noviembre de 2009, Excepciones Preliminares, Internet, www.corteidh.or.cr. 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas; y, Caso las Masacres de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 7 de marzo de 2005, Excepciones Preliminares, Internet, www.corteidh.or.cr.
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turaleza de los tratados y las cláusulas de remisión internas y externas que constan en nuestra Constitución.
III.
Relación entre el derecho supranacional y el derecho nacional
3.1.
Cláusulas de remisión o reenvío
Primeramente es necesario establecer que el término “tratados” es únicamente una de las fuentes del derecho internacional, sin embargo suele entendérselo como un genérico, lo cual no es del todo correcto25. En este grupo entenderemos comprendidos a los pactos y convenios, es decir aquellos instrumentos que gozan de fuerza vinculante, garantizados por organismos colegiados que vigilan su cumplimiento y que para efectos jurídicos pasan a formar parte de la legislación de cada Estado que lo ratificó de acuerdo a un procedimiento preestablecido26. De conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se “entiende 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”27. De acuerdo con el mismo instrumento, todo tratado de cualquier naturaleza debe ser cumplido e interpretado por las partes de buena fe, entendiéndose comprendido dentro del instrumento el preámbulo y sus anexos28. Esta fuente debe ser diferenciada del denominado ius cogens, fuente sobre la cual no nos detendremos por el momento y el soft law, este último integrado por declaraciones u otros documentos expedidos por organismos internacionales que carecen de los elementos formales para ser considerados, en sentido estricto tratados, sus disposiciones únicamente tendrían efectos 25 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38. 26 Pasara, Luis, El uso de los instrumentos internacionales de derechos humanos en la administración de justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Naciones Unidas, Quito, 2008, pp. 34-39. 27 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 1. 28 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículos 26 y 31.
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declarativos sin poder vinculante. Sin embargo, en el Ecuador, la Constitución vigente no diferencia entre estas dos fuentes, refiriéndose a ellos de forma genérica como instrumentos internacionales, en consecuencia otorgándoles igual valor29. En estas circunstancias los tratados de derechos humanos ocupan un lugar preferencial y diferenciado, puesto que su objeto no es sino la finalidad última y el deber primordial del Estado30. En ese contexto los Estados no solo se encuentran obligados a respetar y obedecer los instrumentos internacionales, sino también a adoptar medidas para evitar su incumplimiento. Este es el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, norma que expresamente dispone el deber de adoptar disposiciones legislativas o de cualquier otro carácter para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en el instrumento mencionado31. Tal es así, que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de su función consultiva ha determinado que: la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto a individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado32.
La jurisprudencia ecuatoriana se ha pronunciado en ese sentido, un claro ejemplo de esto es la sentencia del Tribunal Constitucional que analizó la objeción de conciencia; en dicho fallo se determina: Al suscribir un país un tratado sobre derechos humanos, se compromete a respetar y a garantizar su ejercicio. Esta obligación supone que, en primer término, las disposiciones del derecho interno de un país no pueden contrariar a lo dispuesto en los tratados y, además, que los Estados no pueden argumentar que ese derecho no está reconocido expresamente en sus 29 Constitución de la República del Ecuador, artículos 11.3, 11.7 y 424. 30 Constitución de la República del Ecuador, artículos 3.1 y 11.9. 31 Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 2. 32 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 14 (OC-14/94), Internet, www.corteidh.or.cr.
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ordenamientos jurídicos [...]. La suscripción implica el compromiso de los Estados de cumplir con todas estas disposiciones y que los jueces, en un caso concreto, deban fallar interpretando obligatoriamente estas normas y dándolas además una eficacia vinculante33.
Tanto la doctrina como el derecho comparado establecen distintas clasificaciones acerca de las técnicas de remisión. Los tratadistas Dulitzky y Uprimny realizan un análisis de las cláusulas más frecuentes por las cuales se crea un vínculo entre la legislación nacional y la legislación supranacional, con la finalidad de dar un tratamiento diferenciado a las normas que trataren sobre derechos humanos; usaremos dichas clasificaciones, restringiéndolas a las cláusulas de reenvío y ampliándolas con respecto a las remisiones a la normativa interna de los Estados34. Cláusulas interpretativas. Como su nombre lo indica, este tipo de normas establecen lineamientos generales, desde los cuales deberán interpretarse las demás normas de la Constitución. En el Ecuador, la nueva Carta Constitucional como la gran mayoría de normas de esta naturaleza, contiene en su primer artículo los principios fundamentales, además a diferencia de nuestras Cartas antecesoras prevé un artículo en específico para la interpretación y aplicación de los derechos, la cual contiene entre otros principios, la titularidad y ejercicio directo de los derechos y garantías, de forma individual o colectiva, el principio de igualdad y no discriminación, la progresividad y no restricción, la responsabilidad estatal y privada; y, el reconocimiento de todos los principios y derechos como inalienables, irrenunciables, interdependientes y de igual jerarquía. Adicionalmente, al establecer que nuestro país es un Estado de Derechos se marca de igual manera estrictas pautas sobre su interpretación, finalmente se consagra el principio pro ser humano como factor transversal que abarca a todo el sistema35. Cláusulas reconocedoras de derechos implícitos o no enumerados. Este tipo de normas determinan de manera expresa que los derechos consagrados en la Constitución no excluyen o niegan a otros derechos previstos en otros ins33 Resolución 0035-2006-TC, Tribunal Constitucional, R.O. 114-S, 27-VI-2007. 34 Dulitzky, Ariel, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 39-50. 35 Constitución de la República del Ecuador, artículos 1, 11 y 426.
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trumentos o aquellos que aunque no estén determinados, se deriven de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos o nacionalidades. Rodrigo Uprimny advierte sobre el peligro que representan estas cláusulas al momento de determinar el alcance del bloque de constitucionalidad, debido a su gran amplitud36. Nuestro país expresamente recurre a este tipo de fórmula en el artículo referente a ejercicio de derechos37. Cláusulas declarativas. Recurren a principios, es decir mandatos que pueden realizarse en diferente medida, que no están precisamente determinados sino que aparecen como antecedentes abiertos en alcance e intensidad38. Condiciones en las cuales, los instrumentos de derechos humanos vienen a concretar el contenido y alcance de las disposiciones declarativas, cumpliendo una función enriquecedora, dotando de contenido para alcanzar la efectividad de derechos. Entre las disposiciones declarativas que podemos encontrar están los preámbulos, las pautas relativas a política exterior del Estado, las pautas de actuación de los órganos estatales y las relativas a procesos de integración. En nuestra Constitución que tiene como característica ser programática, abunda este tipo de fórmula39. Cláusulas de remisión a textos cerrados. Como su nombre lo indica, se refiere a un reenvió a normas expresamente determinadas, por ejemplo algunas constituciones latinoamericanas se remiten para completar su listado de derechos y libertades a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ciertas cartas fundamentales suelen referirse de manera más abierta a las normas de la Organización Internacional del Trabajo, a los Convenios de Ginebra, como es el caso de la colombiana, o en casos específicos a reglas más particulares, como es el caso de la italiana respecto de los tratados lateranenses. En el caso ecuatoriano encontramos remisiones cerradas de naturaleza indeterminada como las refe36 Uprimny, Rodrigo, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, Internet, http://dejusticia.org/index.php. 37 Constitución de la República del Ecuador, artículos 11.7 y 58. 38 Predieri, Alberto, El sistema de fuentes del derecho en la Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Civitas, Madrid, pp. 184-186 citado por Ariel Dulitzky, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 44. 39 Constitución del 2008, artículos 416 (Pautas relativas a política exterior); 3.2, 11, 147.1 y 428 (Pautas de actuación de órganos estatales); 423 (Pautas relativas a procesos de integración).
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rentes a tratados e instrumentos de derechos humanos, o normas internacionales de alianza o integración40. Cláusulas de remisión a textos por desarrollar. Este es uno de los casos más comunes de reenvió, es usual que las constituciones se refieran a un marco normativo que aún se encuentra en construcción, marco que por mandato deberá realizarse, más aún si el marco constitucional prevé mecanismos de coerción para dicha labor41. En el caso ecuatoriano las referencias que se efectúan en esta modalidad son varias, podemos citar a la ley que regulará el funcionamiento de la Asamblea Nacional, la que regulará a las comunas, recintos, barrios y parroquias urbanas, la ley que regirá a la jurisdicción indígena, la ley y los estatutos para la conformación de regiones autónomas y los demás cuerpos legales establecidos en las disposiciones transitorias42. Adicionalmente podemos mencionar que la Carta Constitucional regula la acción de incumplimiento la cual es el instrumento adecuado en caso de retardo en la expedición del nuevo marco constitucional por parte del órgano legislativo43. 3.2.
Reconocimiento de cláusulas de remisión en el Ecuador
Sobre la base de las cláusulas de remisión citadas, que de ninguna manera intentan ser una enumeración taxativa, puesto que las posibilidades de desarrollo del bloque de constitucionalidad es inmensa, y cuyo desarrollo dependerá en gran proporción del desarrollo de la jurisprudencia emanada tanto de la Corte Constitucional principalmente, como de otras cortes, tribunales y jueces, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el bloque de constitucionalidad ecuatoriano es muy diferente al de cualquier otro país del globo. En tal sentido, ya se han dado pasos que nos permiten vislumbrar la utilidad del bloque de constitucionalidad y su alcance en el Derecho ecuatoriano, así podemos mencionar con el sentido de hacer una línea jurisprudencial cronológica varios casos ejemplificativos relevantes44. 40 Constitución de la República del Ecuador, artículos 417, 419, 422, 423.6. 41 Constitución de la República del Ecuador, artículos 126, 171, 246, 248, disposición transitoria primera. 42 Solamente la disposición transitoria primera de la Carta vigente, prevé un total de 16 leyes que deberán ser aprobadas en 120 y 360 días según sea el caso, desde aprobada la Constitución. 43 Constitución de la República del Ecuador, artículo 93. 44 La línea jurisprudencial pretende encontrar la coherencia y sistematización con la cual una institu-
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La Resolución 001-2004-DI del Tribunal Constitucional, marca el punto de partida del bloque de constitucionalidad en el Ecuador; se refiere a la petición de inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha, relacionado con la libertad de expresión de los jueces respecto de las causas llevadas a su cargo. Así para resolver el verdadero alcance de la Constitución de 1998 los magistrados estiman necesario acudir a varias fuentes del ordenamiento nacional e internacional, así citan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el caso Olmedo Bustos y otros Vs Chile resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expuesto lo anterior y de las normas citadas determinan “la obligatoriedad de los Estados de aplicar lo que se denomina el Bloque de Constitucionalidad”. Y concluyen que, “en cada causa no es suficiente con defender solamente la Constitución sino también los instrumentos internacionales que la integran, lo que constituye el Bloque de Constitucionalidad”45. Dentro del curso entre la primera resolución citada y la presente, no se vuelve a analizar la figura del bloque de constitucionalidad, la Resolución 0002-2005-DI del Tribunal Constitucional trata por segunda ocasión la inconstitucionalidad de varios artículos del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha, que hacen referencia a la figura de la detención en firme. La línea de razonamiento seguida es la siguiente: la doctrina establece como método de interpretación constitucional al método sistemático el cual permite que el intérprete pueda entender a la Constitución como un todo orgánico. En ese contexto hace referencia a la Constitución de 1998, que establece la obligatoriedad de las normas internacionales promulgadas en el Registro Oficial, las cuales formarán parte del ordenamiento jurídico y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía. Asimismo citan la obligación del Estado de garantizar sin discriminación alguna el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales ción ha sido tratada dentro de una legislación, la presencia de analogías o disanalogías, y finalmente esquematizar su proceso de evolución o involución, en tal sentido recomendamos consultar: López, Diego, El derecho de los jueces, Ed Legis, segunda edición, Bogotá, 2006, pp. 193-264. 45 Resolución 001-2004-DI del Tribunal Constitucional. Registro Oficial 374, 9-VII-2004.
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vigentes. Del texto se desprende que aunque no se mencione el bloque de constitucionalidad de forma expresa, se reconoce la obligatoriedad de las normas internacionales y la vigencia del principio internacional en favor del ser humano, citando además normas de soft law, las cuales podrían ser interpretadas como parte del bloque y por tanto amplían su extensión46. La Resolución 0035-2006-DI del Tribunal Constitucional se refiere a la obligatoriedad del servicio militar y su conflicto con el derecho a la objeción de conciencia, las normas sometidas a examen de constitucionalidad son los artículos 88 y 108 de la Ley de Servicio Militar Obligatorio. El Tribunal declara la inconstitucionalidad de dichos artículos y exhorta al órgano legislativo para que adecue dicha ley a la norma constitucional. Para ello se fundamentan en varios instrumentos internacionales, que con anterioridad no habían formado parte de los elementos de juicio de los tribunales para la resolución de causas, entre los que consta la resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA del 5 de marzo de 1987, sobre la objeción. Así también de manera complementaria fundamenta su fallo en las recomendaciones de Naciones Unidas de los años 1989, 1991 y 1993. Del texto se desprende que se establece cierta regularidad en las resoluciones del órgano constitucional respecto a la obligatoriedad de la normativa internacional y de considerar que los derechos humanos que de ellos se desprenden son totalmente validos y exigibles, más aún si contienen regulaciones más favorables; además se amplía el marco de instrumentos que forman parte de la ratio decidendi de las sentencias constitucionales, sin embargo se pierde claridad acerca de cuál es el ámbito normativo que integra el bloque de constitucionalidad47. Finalmente analizamos la Sentencia 0001-009-SIS de la Corte Constitucional, la cual es de gran importancia por varias razones: es la primera sentencia que menciona al bloque de constitucionalidad en el contexto de la Constitución de 2008, bajo la competencia de la Corte Constitucional y en el trámite de una acción de incumplimiento. En ella se explica la competencia de la Corte Constitucional tanto para brindar protección a los derechos constitucionales, como para defender la supremacía constitucional lo cual signi46 Resolución 0002-2005-DI del Tribunal Constitucional. Suplemento del Registro Oficial 382, 23X-2006. 47 Resolución 0035-2006-DI del Tribunal Constitucional. Suplemento del Registro Oficial 114, 27VI-2007.
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fica no solo la tarea de “desvirtuar los posibles obstáculos en un inicio, sino también los posteriores aquellos presentados por un desacato”, en tal contexto explican sobre el bloque de constitucionalidad que: Una Constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es que las normas constitucionales, o al menos las supralegales pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita48.
Del texto se desprende que la figura del bloque de constitucionalidad es perennizada dentro de la legislación ecuatoriana de manera expresa y que su contenido abarca los tratados internacionales suscritos por el Ecuador en especial los referentes a derechos humanos, entre los cuales ocupa un lugar preferencial la Convención Americana de Derechos Humanos. Hasta ahí el desarrollo jurisprudencial sobre el bloque constitucional producido hasta la fecha, la selección de resoluciones y sentencias corresponde a un muestreo y escogitamiento dirigido a cumplir con los fines de esta investigación, sin embargo de lo cual podemos concluir varios elementos: primero, un uso nutrido de las fórmulas de remisión; segundo, un manejo amplio y medianamente estable de las normas internacionales remitidas; tercero, la presencia del bloque constitucionalidad de manera estable y evolutiva; cuarto, la ausencia de determinación en cuanto al contenido, límites y aplicabilidad de esta institución; quinto, la adopción de teorías constitucionales referentes al bloque tomadas de otros países especialmente de los de la región, sin embargo de lo cual denota la ausencia de una teoría ecuatoriana que reúna y abarque las particularidades de nuestra actual Constitución49.
48 Sentencia 0001-009-SIS de la Corte Constitucional Ecuatoriana. No publicada en el Registro Oficial. 49 Pensamos que la adopción de las teorías del bloque de constitucionalidad tomadas de otros países constituyen un parámetro para su aplicabilidad de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1998, sin embargo de lo cual son meramente un referente de partida para el desarrollo de una teoría particular de acuerdo con los valores, principios y reglas de la Constitución de 2008, que constituye definitivamente un cambio constitucional en la región.
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IV.
Desarrollo del bloque de constitucionalidad
4.1.
Aplicación del bloque de constitucionalidad en el Derecho ecuatoriano
En este capítulo explicaremos sobre la base del anterior capítulo la aplicación del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano, primeramente estableciendo su concepto, alcance y elementos particulares. El bloque de constitucionalidad ecuatoriano es un instituto jurídico adoptado jurisprudencialmente, integrado por toda norma en sentido amplio y sin limitaciones, a la cual se remita la Constitución de manera expresa o tácita, que desarrolle en forma progresiva sus valores, principios y reglas, en aplicación inmediata y directa del principio pro ser humano, cuyo fin permita la centralidad de persona humana. Como elementos de la anterior definición podemos rescatar su naturaleza jurisprudencial puesto que no consta de manera expresa o tácita en ninguna norma en sentido estricto, sino de su adopción tanto de la jurisprudencia internacional y comparada, especialmente colombiana, acerca de lo cual es necesario aclarar que el bloque constitucional ecuatoriano es uno solo tanto en su parte formal como sustancial, por lo cual no cabe su distinción en sentido lato y estricto, dicha diferenciación artificial responde particularmente a las normas de remisión constitucional colombiana y al análisis restrictivo de algunos fallos de su órgano máximo de constitucionalidad50. Al afirmar que se encuentra conformado por toda norma en sentido amplio, nos referimos a cualquier precepto jurídico de alcance general o particular dictado de acuerdo con las formalidades de cada caso, esto independientemente de su representación oral o escrita; así nuestra Constitución maneja varias categorías o conceptos indígenas no necesariamente escritos, así reconoce pacha mama “madre tierra”, sumak kawsay “buen vivir”, ama killa, ama llulla, ama shwa “no ser ocioso, no mentir, no robar”; o así también de su carácter formal de vigencia o derogación; bajo la premisa que existan normas formalmente derogadas que por su contenido sustancial sean 50 Gutiérrez Beltrán, Andrés, El bloque de constitucionalidad, conceptos y fundamentos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 28-34.
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más favorables para la vigencia de los derechos de la persona o abarquen derechos no contemplados en las normas vigentes51; o finalmente de su naturaleza nacional, comparada o supranacional, y dentro de estas última de su integración como parte del hard law o soft law. Partiendo que nuestra Constitución vigente menciona de manera genérica en muchas de sus normas, la expresión instrumentos en lugar de convenios y tratados, y también en muchas de sus normas no diferencia entre normas internacionales ratificados y no ratificados, lo cual significa bajo una interpretación sistemática la obligatoriedad y vigencia de todas estas disposiciones sin distingo alguno52, más aún si tomamos en cuenta la acción de incumplimiento para sentencias e informes de organismos internacionales53. Un elemento adicional de la definición corresponde al análisis de los valores, principios y reglas, de la manera autónoma de concebir estas tres categorías dentro o fuera de una norma; así algunos autores consideran por una parte la existencia de reglas, caracterizadas por causar efectos jurídicos de manera directa, con capacidad de derogar otras disposiciones o simplemente invalidarlas y con una orden coactiva o coercitiva clara y expresa; mientras que entienden por valores y principios, preceptos no jurídicos, anteriores a la norma carentes de estas características; mientras que en un sentido débil se entiende a estas dos categorías dentro de las normas, pero particularizándolas como especies distintas54. Para nuestro trabajo independientemente de esta discusión lo más relevante es distinguir claramente estas categorías. 51 Un ejemplo podemos encontrarlo en la codificación constitucional del año 1998 que en su artículo 67.2, prevé la libertad de enseñanza y de cátedra de forma amplia para todos los niveles de educación, mientras que la Constitución de 2008 en su artículo 29, solo la concibe para la educación superior. 52 Constitución de la República, artículos 11.3, 11.7, 57, 93, 423, 427. 53 Bajo el contexto de nuestra norma constitucional no cabe tampoco el complejo debate sobre la vigencia de informes y recomendaciones internacionales sin distingo del carácter de dichos órganos ni de su función particular o competencia específica; aunque advertimos de lo debatible de este enunciado y de la necesidad de analizar este tema en un contexto más integral en un trabajo particular; sugerimos ver Gil Domínguez, Andrés, “El Bloque de la Constitucionalidad Federal y los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista argentina de Derecho Constitucional No. 4, Ediar, Buenos Aires, 2001, pp. 35-52. 54 Cárdenas Gracia, Jaime, “Los principios y su Impacto en la Interpretación Constitucional y Judicial” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, Tomo I, Editorial Porrua, México, 2005, pp. 267-269.
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Para simplificar diremos que por reglas debemos entender aquellos preceptos de índole eminentemente jurídica previstos para un caso concreto, que se agotan en sí mismos, cuya aplicación se encuentra restringida a parámetros absolutos; mientras que por principios concebiremos, a preceptos de distinta naturaleza (epistemológica, antropológica, sociológica, etc.), de naturaleza abierta, cuyo núcleo esencial no puede ser delimitado o desnaturalizado, que no se agotan en sí mismos, aplicables en mayor o menor grado como mandatos de optimización amplios no limitados a la aplicación de una hipótesis o situación particular que se constituyen en parámetros orientador de todas las normas a manera de fuentes principales que dotan de verdadero contenido a las reglas; y, finalmente los valores, explicados como el “núcleo básico ético-social, informador, orientador y legitimador último del ordenamiento jurídico”55, que preceptúan y guían el sentido del cuerpo normativo en su conjunto. Esta antesala necesaria es útil en cuanto nos permite ampliar nuestra percepción del cuerpo constitucional, más allá del mero contenido de sus enunciados gramaticales y bajo aquel contexto, más allá del sentido de sus normas bajo la luz de principios guías de reconocimiento internacional que conforman también el bloque de constitucionalidad. En lo referente a derechos nuestra Carta constitucional reconoce un gran número de principios a tal punto de destacar un capítulo entero sobre sus principios de aplicación, y de hecho podríamos mencionar a manera de elogio que se encuentra repleta de ellos en sus distintos títulos, capítulos y secciones56. 55 Vigo, Luis Rodolfo, Interpretación Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 75. 56 A manera de ejemplificar esta argumentación y no de manera exhaustiva podemos mencionar en lo que respecta a principios de derechos humanos: diversidad (Preámbulo y Arts. 57, 83.10, 83.14, 95, 257 y 423), exigibilidad (Art.11.1), no discriminación (Arts. 3, 9, 11.2, 393 y 416), igualdad (Arts. 9 y 11.2, y 416), directa aplicación (Art. 11.3), justiciabilidad (Art.11.3), no restricción (Art.11.4 y, 417), pro homine (Art.11.5, 417, 424, 427), inalienables (Art.11.6), irrenunciables (Art.11.6, 326), indivisibles (Art.11.6), interdependientes (Art.11.6), igualdad de jerarquía (Art.11.6), innominados (Art.11.7), progresividad (Art.11.8 y 427), no regresividad (Art.11.8, 427), interés superior (Art.44), atención prioritaria (Arts.35-50), debido proceso (Arts.75, 76 y 77), solidaridad (Arts.32, 34, 83, 340 y 416), reparación integral (Art.78 y 393), proporcionalidad, igualdad, equidad, paridad, alternabilidad, inclusión, pluralismo política (Arts. 116 y 157 y 217), necesidad, legalidad, temporalidad, territorialidad, razonabilidad (Art.164), procesales (Arts.168, 169, 172, 195 y 198), sumak kawsay (Preámbulo Arts. 250 y 377), intangibilidad (Art. 326), inclusión y equidad (Art.367), responsabilidad (Arts. 348 y 431), inclusión (Art. 367), universalidad (Arts. 32, 34, 314 y 375).
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Así bajo el actual contexto constitucional, nuevos métodos de interpretación adquieren gran preponderancia, pues conciben una visión más holística de la persona, el derecho y el Estado. Así el método sistemático busca interpretar a la norma en su conjunto, en el contexto del cuerpo del que forma parte, del ordenamiento al que pertenece y de los principios y valores a los cuales responden; así también el método sociológico pretende incluir procedimientos que permitan un acercamiento práctico de la norma y sus efectos o consecuencias dentro de la sociedad en la que rigen; y finalmente entre otros el método teleológico o jurídico finalista que tiene por finalidad fundamental encontrar el telos de la norma, tomando como elementos la voluntad del legislador57. 4.2.
Oportunidades y riesgos
Entre las muchas oportunidades podemos mencionar el lograr en primera instancia una visión ampliada de la Constitución, determinando el verdadero alcance de sus valores, reglas y principios, lo cual sin duda rescata su fuerza normativa. En una segunda instancia, nos permite una concepción integral de todo el sistema jurídico, entendiéndolo como un conjunto integrado por normas nacionales y supranacionales que se relacionan y colaboran para dar unidad y validez a todo el sistema, encaminadas todas por el principio pro ser humano. Esto a su vez, ayuda a la instrumentación de la Constitución en toda clase de controversias, administrativas, civiles, penales, laborales, societarias, etc. Obliga a todos los operadores jurídicos a conocer, entender y aplicar el ordenamiento jurídico nacional y supranacional, hecho que influye notablemente en sus actuaciones y por tanto en la producción jurídica, tanto a nivel de legislación, como de doctrina y jurisprudencia. Todas las fuentes estarán direccionadas ya no solo a completar un silogismo jurídico para la solución de un caso en concreto, sino encaminadas a lograr la finalidad misma del derecho, es decir alcanzar los valores de igualdad y justicia58. En este contexto, 57 García Amado, Antonio, “El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia”, en Justicia Constitucional, El rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporáneo, Legisa, Bogotá, 2006, pp. 335-360. 58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo), Awas
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todos los principios e instituciones deben ser repensados sobre base de esta directriz. Interesantes avances se han dado en la jurisprudencia internacional y en el derecho comparado al respecto, en especial con relación a los dogmas más rígidos como en el caso del principio de legalidad, la cosa juzgada, la legitimación en causa y la tutela efectiva59. Permite a la Constitución convertirse en una norma viva, dinámica, adaptable a los profundos cambios en los que se desarrolla la sociedad, un instrumento a la par de las necesidades individuales y sociales distintas y cambiantes. Al mismo tiempo que contribuye a la estabilidad de la misma norma fundamental, no impidiendo las reformas, sino volviéndolas innecesarias ante la colaboración de todas las normas para cubrir un vacío o facilitar una interpretación conforme. Por esta razón es recomendable que el contenido y desarrollo del bloque sea una labor jurisprudencial antes que legislativa. Sin embargo, esta institución conlleva riesgos, puesto que su implementación atenta de cierta manera la seguridad jurídica, creando incertidumbre entre los operadores que no conocen de manera cierta qué normas ostentan valor constitucional; este fenómeno también se presenta a nivel de derecho comparado, debido a cierto relativismo de cada ordenamiento en la configuración de su propio bloque. Para contrarrestar esta posible falencia podría acudirse a la doctrina y jurisprudencia internacional, como herramienta integradora. Estos peligros también se hacen latentes por el excesivo rigor o total flexibilidad de los órganos máximos de constitucionalidad en la delimitación del Tingni vs. Nicaragua, Sentencia 1 de febrero de 2000, Excepciones Preliminares. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, Sentencia 15 de junio de 2005, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Internet, www.corteidh.or.cr. Donde podemos observar ejemplos de cómo admitir diversidad de ordenamientos y concebir instituciones tradicionales a la luz de diferentes ópticas. 59 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 154; Caso Carpio Nicolle y Otros vs Guatemala, 22 de noviembre de 2004, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 131; y, Caso Gutiérrez Soler, 12 de septiembre de 2005, Sentencia de Fondo, párrafo 98 y voto razonado del Juez Sergio García, Internet, www.corteidh.or.cr. Donde podemos observar la institución de la cosa juzgada aparente, la cual se produce cuando se han irrespetado de manera evidente las reglas del debido proceso o cuando los encargados de administrar justicia no obraron con imparcialidad; la Corte Interamericana colige que la causa puede ser reabierta, incluso si existe sentencia definitiva con efecto de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana así lo exigen.
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bloque de constitucionalidad. Sobra decir que la incorporación o exclusión de ciertos valores y principios debe estar acorde con el desarrollo de cada sociedad; el éxito de esta institución, al igual que el de todas las demás, viene dado en gran medida por el grado de confianza del órgano emisor y la aceptación social de sus decisiones. Esta institución debe ser utilizada como un instrumento eficaz para fortalecer la motivación de los fallos y buscar la justicia, en lugar de elementos para justificar arbitrariedades legislativas y judiciales. 5.
Apreciación final y conclusión
Un gran paso se ha dado en nuestro sistema con la expedición de una nueva Carta Fundamental, en lo que a tratamiento de derechos, libertades y garantías se refiere. Sin embargo, estos importantes aportes al igual que muchos otros, únicamente se quedarán en semántica pura sin la intervención directa de las ciudadanas y los ciudadanos. Ninguna Carta Fundamental es perfecta, pero todas tienen la posibilidad de adecuarse de una mejor manera a las realidades de los pueblos; las normas por sí solas, no solucionan los complejos problemas que nos aquejan, los cambios de actitud y las acciones diarias de mandantes y mandatarios de manera categórica sí lo hacen; concibamos a la Constitución como una eficaz herramienta esperanzadora, no la única y excluyente para alcanzar el mundo en el que todas y todos deseamos vivir.
VI.
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IV Los procesos constitucionales
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CAPíTULO PRIMERO Filtros a las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales
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Por su propio origen y naturaleza, las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales son intrínsecamente conflictivas y problemáticas, especialmente en su articulación con las acciones ordinarias. Dado los principios de informalidad y eficiencia que las rigen, en ocasiones tienden a suplir y desplazar a la propia justicia ordinaria, de modo que los conflictos sociales ordinarios son judicializados a traves de las acciones constitucionales. En otras ocasiones, por el contrario, la exigencia de su uso excepcional conduce a su sub o inutilización en la práctica; de este modo, lo que ocurre es que los conflictos y asuntos estrictamente constitucionales, o se quedan sin una vía judicial específica y ajustada a su especial naturaleza, o son canalizados a través de los mecanismos ordinarios, no siempre idóneos para este tipo de asuntos. Las acciones constitucionales, entonces, se mueven entre estos dos extremos indeseables: su utilización indiscriminada y su inutilidad. Para evitar estos dos extremos, el derecho comparado, la doctrina y la propia jurisprudencia, han diseñado diferentes mecanismos para obtener este delicado equilibrio, sin que ninguno de ellos haya resultado ser totalmente satisfactorio. Dentro de los más utilizados en la legislación comparada se encuentra el requisito de la residualidad, en virtud del cual únicamente es posible acudir a las acciones constitucionales cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, y el requisito de la amenaza o violación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. A pesar de la aparente claridad de los dos filtros anotados, en la práctica su utilidad y pertinencia ha sido duramente cuestionada. Así por ejemplo, a partir de una interpretación literalista de la exigencia de idoneidad y eficacia del mecanismo alternativo de defensa judicial, se ha hecho un uso ilimitado e indiscriminado de las acciones constitucionaels, ya que por su propia definición tienen un mayor nivel de eficacia frente a los medios ordinarios de defensa. Por el contrario, una interpretación que concentre su atención en la mera existencia de otros recursos judiciales, puede conducir al resultado inverso, pues teóricamente siempre existe una vía judicial para cualquier conflicto jurídico. Algo análogo ocurre con la exigencia de la amenaza o violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
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Es en este contexto en el que se inscriben los artículos que se presentan a continuación. Partiendo de presupuestos y de perspectivas teóricas y metodológicas diferentes, cada uno de ellos realiza una evaluación crítica de los filtros a las acciones constitucionales establecidos en la legislación peruana y ecuatoriana respectivamente, arribando, obviamente, a resultados opuestos. En “La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘residual’ en el Perú”, Francisco Eguiguren realiza una defensa de la configuración de la acción de amparo establecida en el Código Procesal Constitucional peruano, desde la propia experiencia constitucional del país. En primer lugar, la ley exige que la acción de amparo se refiera directamente al contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos en la Carta Política. La necesidad de esta limitación radica en que usualmente toda la legislación desarrolla normativamente los derechos que se configuran de manera general en las Constituciones Políticas, de modo que la mera exigencia de la amenaza o vulneración de un derecho constitucional tienen la potencialidad de desplazar todos los recursos judiciales de la vía ordinaria hacia el amparo. Por otro lado, el Código Procesal Constitucional exige la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial. Esta exigencia legal está encaminada a evitar la denominada “ordinarización” de la acción de amparo, evitando que cualquier amenaza o vulneración de derechos sea canalizada a través de una acción que debe tener un carácter excepcional. Si bien es cierto que algunos autores han sostenido la inconstitucionalidad de esta exigencia por no estar expresamente consagrada en la Constitución Política del Perú, lo cierto es que la utilización indiscriminada de la acción la torna ineficaz, la desnaturaliza e impide la real protección de los derechos constitucionales. Desde otra perspectiva, en “Residualidad: elemento generador de la ordinarización de la acción de protección”, Pablo Alarcón efectúa una dura crítica a los filtros que consagra la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador. Partiendo de un supuesto cambio de paradigma de la Constitución de 2008 frente a la Constitución de 1998, que implica el paso de un mero Estado legislativo a un Estado constitucional en el que el reconocimiento, protección y garantía de los derechos humanos constituye el eje central de toda la actividad de los operadores jurídicos, se concluye que cualquier restricción a las garantías judiciales de los derechos es improcedente. En este contexto, la exigencia de residualidad es vista como
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G ARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES : LIMITACIONES Y RESTRICCIONES
una seria amaneza a la protección de los derechos humanos, pues no se encuentra prevista por la Constitución Política del Ecuador ni se infiere de ella, y a la larga contribuye a su ordinarización. Paradójicamente la ley no prevé una restricción que sí era constitucionalmente admisible: la improcedencia de la acción frente a los derechos patrimoniales (por oposición de los derechos fundamentales), a pesar de que doctrinariamente la distincion entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales sí tiene relevancia jurídica. Las reflexiones anteriores ponen de presente cómo las diferentes posiciones responden a las diferencias en las perspectivas teóricas y metodológicas asumidas. Mientras que en un caso la valoración de los filtros de la acción de protección responde al objetivo de evitar la utilización indiscriminada de las acciones constitucionales para asuntos que pueden ser resueltos por la justicia ordinaria, en el otro la valoración parte de la idea abstracta de un Estado constitucional de Derecho en el que cualquier restricción a las garantías de los derechos es ilegítima, y de una distinción conceptual entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales que probablemente la propia Constitución no hace. Significa esto que el examen de las diferentes posturas no solo debe realizarse en función de las conclusiones con respecto a los filtros de las acciones constitucionales, sino también a partir de los presupuestos teóricos e ideológicos que subyacen a cada una de ellas.
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La opción por un amparo “estricto” y “residual” en el Perú* Francisco José Eguiguren Praeli**
Sumario: Introducción. I. El abandono de la opción por un amparo “amplio” y como vía procesal “alternativa”, a elección del accionante. II. El amparo debe referirse directamente a un derecho constitucional y a su contenido constitucionalmente protegido. III. El amparo como proceso constitucional “residual”. 3.1. El carácter residual o subsidiario del Amparo en los casos de Argentina y Colombia. 3.2. La supuesta inconstitucionalidad del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. 3.3. ¿Cuándo es posible acudir al amparo? 3.5. ¿Se debe probar la existencia de una vía igualmente satisfactoria? IV. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. V. Bibliografía.
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Artículo publicado en Estudios Constitucionales, Año 5, N. 2, Pp- 83-98, ISSN 0718-0195, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. ** Profesor Principal del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; coordinador de la Maestría en Derecho Constitucional de dicha universidad, coautor del proyecto de Código Procesal Cosnstitucional peruano. Presidente de la Asociación Peruana de derecho Constitucional. Correo electrónico: feguiguren@speedy.com.pe.
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F RANCISCO J OSÉ E UGUIGUREN P RAELI
Introducción El nuevo Código Procesal Constitucional del Perú (Ley Nº 28.237), vigente desde el 1º de diciembre de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo opere como un verdadero proceso constitucional de tutela de urgencia para la protección de los derechos fundamentales. Con este propósito, se han incorporado al Código diversos principios procesales y mecanismos que hagan más efectiva la ejecución de las sentencias. Pero también se ha procurado corregir muchas de las distorsiones que han desnaturalizado al Amparo, tanto por obra del desconocimiento o inescrupulosidad de muchos abogados y litigantes, como por la permisividad, complacencia o, no pocas veces, corrupción del aparato judicial. En ese sentido, el Código ha regulado con mayor rigurosidad las causales de improcedencia del proceso de Amparo, incorporando algunos nuevos supuestos a partir de la experiencia de veinte años de aplicación de la Ley Nº 23.506 de hábeas corpus y Amparo (sus normas complementarias y modificatorias) con la intención de dar respuesta a los principales problemas surgidos en este campo, recogiendo los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina especializada nacional y extranjera. Dos de las novedades más importantes y decisivas, que marcan un punto de ruptura respecto a la legislación precedente, están referidas al establecimiento de que el Amparo no resultará procedente: 1) Cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estén referidos, en forma directa, a un derecho reconocido en la Constitución o al contenido constitucionalmente protegido del mismo; 2) Cuando existan otras vías procesales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En el presente trabajo analizaremos el significado y las implicancias de la incorporación de estos nuevos criterios que reforman la legislación peruana de la materia, configurando un proceso de Amparo restringido a la tutela de urgencia del contenido constitucionalmente protegido de un derecho y de carácter residual o extraordinario. Se trata de asuntos que tienen un tratamiento aún muy escaso y reciente en la doctrina y jurisprudencia nacional, por lo que recogeremos los aportes incipientes que se vienen haciendo en este campo, sabiendo que el debate recién empieza y que sólo el tiempo y el funcionamiento concreto de estas medidas demostrarán sus aspectos positivos y negativos.
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L A OPCIÓN POR UN AMPARO “ ESTRICTO ” Y “ RESIDUAL ” EN EL P ERÚ
I.
El abandono de la opción por un amparo “amplio” y como vía procesal “alternativa”, a elección del accionante
La vigente Constitución peruana de 1993 contempla en el inciso 2 de su artículo 200, dentro de las “Garantías Constitucionales”, a la Acción de Amparo, “que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución...”, con excepción de los protegidos por las acciones de hábeas corpus (libertad y seguridad personales y derechos conexos) y de hábeas data (acceso a información pública y protección de la intimidad de datos personales). Agrega la citada norma constitucional que el Amparo “no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. La Ley Nº 23.506, vigente desde 1983, disponía en el inciso 3 de su artículo 6º que el Amparo resultaba improcedente “cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Se entendía que esta causal de improcedencia operaba cuando el accionante del Amparo, por propia decisión, había acudido previamente a interponer una acción judicial por una “vía paralela”, lo que tornaba inviable recurrir ulteriormente el Amparo. Como señalan los autores del Proyecto de Código Procesal Constitucional, debe tenerse en cuenta los motivos y las circunstancias que explican la decisión de los autores del proyecto que luego se convirtió en la Ley Nº 23.506 de dar carácter “alternativo” al amparo, respecto de los procesos judiciales ordinarios o especiales existentes, sujeto a la mera determinación del accionante. Tras doce años de gobierno militar y con un Poder Judicial intervenido y falto de suficiente independencia política, la experiencia evidenciaba que la mayoría de procesos de hábeas corpus habían sido sistemáticamente desestimados por el órgano jurisdiccional, alegando razones formales para eludir la protección del derecho vulnerado y evitar confrontación con el poder de turno. Así se señala que: La intención de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley (la 23.506), era facilitar la procedencia del amparo y del hábeas corpus, evitando que estas acciones fueran declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento ju-
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rídico o por sometimiento al poder político de turno) que existían “otras vías” judiciales disponibles y más apropiadas. Si bien esta intención era loable y se basaba en la experiencia, su aplicación trajo inconvenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar librado a la mera voluntad del demandante. De otro lado, porque la norma facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, aprovechando su carácter de proceso para la tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional. Hubo, sin lugar a dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales1.
Es por eso por lo que el Código Procesal Constitucional abandona la opción por un Amparo “amplio” para la protección de derechos constitucionales y de su carácter de vía alternativa frente a los procesos judiciales ordinarios o especiales existentes. Así, al regular las causales de improcedencia de esta acción se introducen nuevos supuestos y se establece que el Amparo no será viable, entre otros, en los casos siguientes: - (Cuando) “Los hechos y el petitorio de la demanda no estén referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado” (art. 5.1). -Respecto a los derechos tutelados por el Amparo, “No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (art. 38). -(Cuando) “Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado...” (art. 5.2).
1 Abad Yupanqui, Samuel, Danós Ordoñez, Jorge, Eguiguren Praeli, Francisco, García Belaúnde, Domingo, Monroy Gálvez, Juan y Oré Guardia, Arsenio, Código Procesal Constitucional. Comentarios, Eexposición de motivos, dictámenes e índice analítico, 1ra. edición, Palestra, Lima, 2004, p. 68.
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II.
El amparo debe referirse directamente a un derecho constitucional y a su contenido constitucionalmente protegido
Debe tenerse presente que, en el Perú, el proceso de Amparo protege determinados derechos reconocidos por la Constitución, mas no así derechos emanados de la ley. Sin embargo, es frecuente que cuando la Constitución establece los derechos fundamentales, los mencione de manera general y sin precisar el contenido y alcance concreto de su ámbito protegido, aspecto que debe ser completado y concretado mediante leyes de desarrollo constitucional y el aporte de la jurisprudencia. Ello ha incidido en que una de las principales distorsiones producidas en la utilización (indebida) del proceso de Amparo, haya sido instrumentarlo para pretensiones que no se referían, en rigor, a los aspectos constitucionalmente protegidos o relevantes del derecho invocado2. Un ejemplo de las distorsiones a que estamos haciendo referencia, puede observarse respecto al caso del derecho a la libertad de contratación. Así, la Constitución la reconoce como derecho en el artículo 2, inciso 14, señalando que toda persona tiene derecho: “A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. A su vez, en el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución se dispone: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Pero si bien la Constitución reconoce y garantiza la libertad de contratación, ¿cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho fundamental? Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional, la libertad de contratación tiene como “contenido esencial” la autodeterminación de la 2 Cfr. Eguiguren Praeli, Francisco, “Las distorsiones en la utilización del Amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso: ¿Cabe un amparo contra otro amparo?”, en Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima, 2002, pp. 219-220.
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decisión de celebrar un contrato, la potestad de elegir a la contraparte, y la autodeterminación para decidir de común acuerdo la materia objeto de regulación contractual. También se garantiza la intangibilidad de lo pactado, salvo que vulnere leyes de orden público, contenido que no podrá ser modificado por normas o leyes ulteriores. En consecuencia, quedan fuera del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de contratación, y por tanto no podría defenderse mediante el proceso de Amparo, todo lo referido al cumplimiento o la ejecución del contrato. Para dilucidar o exigir estos asuntos, se deberá recurrir a los procesos judiciales ordinarios y especiales o al arbitraje, pero no al Amparo. Ese es el sentido de los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional respecto al Amparo. Se trata de “una especificación legislativa de un presupuesto consubstancial a tales procesos, proyectado desde el propio artículo 200 de la Constitución, y que consiste en reconocer que aquellos se encuentran orientados a proteger derechos reconocidos de manera directa (explícita o implícitamente) por la Norma Fundamental, y no derechos de origen legal (...) que, más allá del grado de relación que puedan ostentar con algún derecho constitucional, no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido”3. Siendo el Amparo un proceso de tutela de urgencia de un derecho constitucional, se quiere evitar que se lleve a esta vía extraordinaria asuntos ajenos al contenido relevante y esencial constitucionalmente protegido del derecho invocado, los que pueden resolverse por las vías judiciales ordinarias o específicas o el proceso arbitral. Dada la habitual “generalidad” con que la Constitución suele recoger estos derechos, corresponderá a la jurisprudencia, fundamentalmente del Tribunal Constitucional, determinar y delimitar dicho “contenido constitucionalmente protegido”, así como a los órganos jurisdiccionales verificar su presencia en la demanda y cuestión controvertida, lo que será decisivo para la procedencia o improcedencia del amparo promovido.
3 Rodríguez Santander, Roger, “Amparo y residualidad”, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, Nº 2, agosto-diciembre 2005, p. 99.
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III.
El amparo como proceso constitucional “residual”
3.1.
El carácter residual o subsidiario del Amparo en los casos de Argentina y Colombia
En la Argentina, la Ley Nº 16.986, del año 1966, estableció la regulación básica de la Acción de Amparo. El desarrollo doctrinal del tema en ese país, ha ejercido importante influencia en el caso peruano. Y debe tenerse en cuenta que el inciso a) del artículo 2 de dicha ley señala que el Amparo no será admisible si existieran para atender idóneamente el acto lesivo otros “remedios o recursos judiciales o administrativos”. Conforme explica Néstor Pedro Sagüés, se trata de la tesis del Amparo subsidiario o supletorio del Amparo, que surgió de la jurisprudencia de la Corte Suprema y luego fue consagrada legislativamente4. Debe advertirse que en la vigente Constitución argentina, tras la reforma de 1994, el artículo 43 regula la Acción de Amparo en los términos siguientes: Art. 43º. Acción de Amparo Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley (...) (énfasis añadido). Afirma Sagüés que una interpretación literal de la norma constitucional podría dar pie a pensar que introduciría un cambio respecto a la disposición legal precedente que establece el carácter residual o subsidiario del Amparo, tornándolo viable en forma directa o principal, como regla, a menos de que exista un proceso judicial mejor y más beneficioso para el amparista. Pero precisa el maestro argentino que ello no es así, porque en el debate del proceso constituyente se rechazó este criterio y se aprobó expresamente el carác4 Sagüés, Néstor Pedro, “El derecho de amparo en Argentina”, en El Derecho de Amparo en el Mundo, Fix Zamudio, Héctor, y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coordinadores), Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Konrad Adenauer, México, 2006, p. 62.
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ter excepcional y subsidiario del Amparo, debiendo primar en la interpretación la voluntad del constituyente por encima de cualquier ambigüedad del texto, siguiendo lo ya establecido por la jurisprudencia más arraigada. En tal sentido, agrega este autor que: De todos modos, situaciones especiales de cada caso, objetivas y subjetivas, generalmente de especial urgencia, explican (y no sin alguna frecuencia) que los trámites ordinarios y sus medidas cautelares puedan provocar a quien los deba transitar un agravio irreparable, y que entonces sea perfectamente viable la acción de amparo. Al respecto, basta que el interesado acredite razonablemente y prima facie la falta de idoneidad para atacar eficazmente al acto lesivo e los trámites comunes, administrativos y judiciales, para que deba operar el amparo5.
En el caso de Colombia, el Amparo recibe la denominación de Acción de Tutela. La Constitución de 1991, en su artículo 86, establece dicha acción en los términos siguientes: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable (...) (énfasis añadido).
5 Ibídem, p. 63.
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Como se puede apreciar, la acción de tutela procede también de manera residual o subsidiaria. Conforme señala Julio César Ortiz, se trata de un proceso judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en este sentido, la acción de tutela no es una institución procesal alternativa, y cuando procede, se activan mecanismos inmediatos, se surten actuaciones perentorias, se adelanta una substanciación preferente y los términos se hacen improrrogables. El propósito del constituyente al incorporar la acción de tutela, como lo establece el artículo 86º de la Carta Política, es que el juez constitucional administre justicia de manera expedita en el caso concreto, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas que acudan a esta vía excepcional, residual, supletoria y sumaria (...) (énfasis añadido)6.
3.2.
La supuesta inconstitucionalidad del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional
Como ya hemos señalado, el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional establece que el Amparo no será procedente cuando existan otras vías procesales igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Esta norma, sin embargo, es considerada inconstitucional por el profesor Luis Castillo Córdova, distinguido estudioso de la materia, quien sostiene que, a partir de lo prescrito en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 200 del texto constitucional, es posible afirmar que: 1) Las garantías constitucionales únicamente proceden para la defensa de derechos fundamentales; y, 2) Que todos tienen a su disposición dichos mecanismos constitucionales, a fin de lograr la defensa y salvaguarda de sus derechos fundamentales. Por ello, concluye que el carácter alternativo del proceso de amparo fluye de lo prescrito en la Carta Política, de allí que “incurrirá en inconstitucionalidad toda disposición legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos 6 Ortiz Gutiérrez, Julio César, “La Acción de Tutela en la Carta Política de 1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia”, en Derecho de Amparo en el Mundo, p. 221.
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procesales frente a la afectación real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho fundamental”; precisando que, “la manera de que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudicado en su derecho constitucional, será si él decide libremente acudir a la vía judicial ordinaria” 7. El profesor Castillo Córdova agrega que la tutela de los derechos fundamentales mediante el uso de las garantías consagradas constitucionalmente constituye –en sí misma– un derecho fundamental. Para ello, se apoya en lo establecido en el artículo 25.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Dicha norma habría sido concretada por el constituyente peruano mediante la regulación de los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data. Por ello estima Castillo Córdova que el artículo 5.2 del CPConst. vulnera las dimensiones subjetiva y objetiva del contenido constitucional del mencionado derecho, en tanto niega la facultad de acceso incluso cuando la violación del contenido constitucional del derecho que se pretende tutelar es manifiesta (dimensión subjetiva); y, porque lejos de promover la correcta y plena vigencia de este derecho –de acceso a los procesos constitucionales– lo restringe y dificulta de manera irrazonable (dimensión objetiva). Adicionalmente, señala que la norma cuestionada no es respetuosa del Principio de Proporcionalidad, pues la finalidad de esta medida consistente en “lograr que los procesos constitucionales, en particular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado”, no sería alcanzada mediante la previsión incorporada por el artículo 5.2. CPConst. En esta línea, afirma: nada dice acerca de la indispensabilidad del empleo del amparo. Esta (...) viene definida por (...) la exigencia que sólo procederá el proceso constitucional cuando los hechos y el petitorio de la demanda estén referidos en 7 Castillo Córdova, Luis, “El Amparo residual en el Perú”, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, Nº 2, agosto-diciembre 2005, p. 71.
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forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1 CPC) y que la agresión a ese contenido sea clara y manifiesta debido a la inexistencia de etapa probatoria (artículo 9 CPC)8.
Finalmente, afirma el profesor Castillo Córdova que no es posible intentar interpretar el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional de conformidad con la Constitución, para así salvar su supuesta inconstitucionalidad. Desde su postura la especificidad debe ser concebida como “singularidad o individualidad”, por lo que sostiene que “ningún proceso general –civil, laboral, tributario, contencioso administrativo, etc.– servirá para cumplir con la medida prevista en el artículo 5.2 CPConst. Debe tratarse de procedimientos específicos, lo que requiere que la ley procesal contencioso administrativa, civil, laboral o tributaria, defina en algún proceso de defensa de los derechos fundamentales” 9. Aunque comprendemos la preocupación del profesor Castillo Córdova sobre los riesgos y restricciones que conlleva adoptar un proceso de Amparo con carácter residual y extraordinario, lo que obliga a un manejo razonable y prudente de esta causal de improcedencia por parte de las decisiones judiciales y de la jurisprudencia, no consideramos que el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional sea inconstitucional. No sólo porque el carácter de tutela de urgencia del proceso de Amparo autoriza a reservarlo sólo para asuntos estrictamente constitucionales del derecho protegido, sino que habilita a diferenciarlo de otros procesos judiciales ordinarios o especiales, conforme también hacen ordenamientos jurídicos, como el argentino y el colombiano, que han inspirado a nuestro proceso de Amparo o incidido en su regulación. Si bien la opción por un Amparo como vía alternativa, sujeta a decisión del accionante, frente a los procesos judiciales ordinarios (“vías paralelas”) pudo tener fundamento en la experiencia anterior a su regulación legislativa, la realidad ulterior ha sido muy diferente y, a la postre, demuestra que la continuidad de este criterio resulta contraproducente e inconveniente, pues propicia la “inflación” y desnaturalización del Amparo, congestionando los despachos judiciales y favoreciendo la corruptela en su utilización. Por lo demás, como se señala en la Exposición de Motivos del Código Procesal Constitucional, cada proceso tiene una racionalidad y una naturaleza propia, 8 Castillo Córdova, Luis, op. cit., p. 77. 9 Ibídem, p. 82.
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a ser precisadas y reguladas por la ley procesal. En consecuencia, el empleo de un determinado proceso no puede quedar librado a la mera elección discrecional del demandante. Puede ocurrir que nos encontremos ante un derecho constitucional amenazado o vulnerado, incluso en su contenido constitucionalmente protegido, a pesar de lo cual el Amparo no resulte ser la vía adecuada o más idónea para dilucidarlo, por tratarse de un asunto complejo cuya resolución requiere de mayor debate judicial o probanza10. Así, si el demandante “escogió” la vía del amparo, ello le resultará perjudicial pues su pretensión será a la postre desestimada, dado que no podrá acreditar la afectación de su derecho sin el concurso de una etapa probatoria o de debates técnicos engorrosos, impropios e inexistentes en materia de un proceso constitucional de tutela de urgencia como el amparo. Tampoco consideramos que la opción por un amparo residual o subsidiario vulnere el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dicho Pacto obliga a los estados a prever en sus legislaciones medios procesales (que pueden ser el Amparo y otros distintos) que resulten rápidos, sencillos, eficaces y adecuados para la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Por lo que, además del Amparo, pueden existir procesos judiciales ordinarios o específicos que justifiquen su utilización, en vez del Amparo, al estar dotados también de celeridad y medidas cautelares, idóneos por tanto para garantizar tutela oportuna y adecuada del derecho afectado11. Y es que no puede olvidarse que el artículo 2.5 del Código Procesal Constitucional impide la procedencia del Amparo cuando existan otros procesos judiciales igualmente satisfactorios para la protección y defensa del derecho amenazado o conculcado. En consecuencia, no basta que existan “otros” procesos disponibles, en los ámbitos civil, laboral, comercial o administrativo; para que deban ser utilizados, y quede cerrado el acceso al amparo. Tales procesos tendrán que resultar, en el caso concreto, igualmente satisfactorios, lo que implica que no habrá mayor perjuicio ni riesgo de indefensión para el demandante. Tampoco compartimos la idea de que tales procesos ordinarios o especiales, para resultar “equiparables” al Amparo, deban estar específica10 Eguiguren Praeli, Francisco, op. cit., pp. 220 a 224. 11 Rodríguez Santander, Roger, op. cit., p. 121.
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mente referidos a la protección de derechos fundamentales; basta que alguno de los otros procesos judiciales disponibles resulte igualmente satisfactorio. No se trata, entonces, que tengan que existir en los distintos ámbitos jurídicos procedimientos judiciales especiales, de carácter “preferente y sumario”, al estilo español, para la protección de tales derechos fundamentales por una vía distinta al Amparo. En dicho sistema jurídico, por lo demás, también el Amparo es subsidiario, siendo obligatorio acudir a dicho proceso judicial especial antes de recurrir al Amparo ante el Tribunal Constitucional. Por lo expuesto, consideramos que la opción legislativa por un Amparo residual, excepcional o subsidiario, como toda opción puede resultar opinable y discutible. Pero ello no la torna irrazonable ni menos inconstitucional. Cierto es que su aplicación disminuirá el número de amparos que se interpongan o admitan, limitando significativamente su acceso y procedencia, pero ello pretende circunscribir su utilización a asuntos que se estima propios de un proceso constitucional de tutela de urgencia de derechos. 3.3.
¿Cuándo es posible acudir al amparo?
Habiendo optado el Código Procesal Constitucional por establecer el carácter residual del Amparo, determinar bajo qué criterios y en qué supuestos resulta procedente acudir a él constituye un asunto de vital importancia. Para ello, será necesario distinguir aquellos casos en los que la tutela al derecho fundamental vulnerado o amenazado se podrá alcanzar mediante la utilización del amparo o mediante otra vía judicial “igualmente satisfactoria”. Al respecto, diversos autores nacionales que han abordado recientemente este problema, coinciden en señalar que la existencia de un peligro de agravio irreparable, sería el factor que justifique acudir al amparo y no a la vía judicial ordinaria. Así, Roger Rodríguez señala: Cuando el legislador del CPConst. ha previsto en su art. 5.2 que el amparo no procederá cuando existan vías procesales igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional invocado, ha incorporado un requisito de procedencia (...). Es decir, a efectos de determinar si resulta o no aplicable la cláusula de residualidad, el juez constitucional debe plantearse la siguiente interrogante: ¿a la luz de las circunstancias del caso, existe grave riesgo de
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que la potencial o efectiva afectación del derecho constitucional invocado se torne irreparable si exijo al justiciable acudir a la vía ordinaria?12.
Por su parte, Christian Donayre señala: será procedente el amparo si a pesar de tener a disposición un proceso ordinario para la tutela del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitación hasta la decisión final por otras razones en función del caso en específico, puede conducir a un agravio irreparable13.
También resulta ilustrativa la explicación que hace Samuel Abad, respecto del significado e implicancias de la excepción a la regla del agotamiento de la vía previa, exigida para la procedencia del amparo, a fin de evitar que la agresión se convierta en irreparable. Así comenta que “cuando ella no pueda revertir la situación jurídica al estado en que se hallaba antes de la lesión, es decir, cuando de acceder a dicha vía la restitución de las cosas al estado que tenía antes de la violación resulte materialmente imposible” 14. No debe olvidarse, entonces, el papel restitutorio y reparador del proceso de Amparo, el cual persigue reponer las cosas al estado anterior que existía antes de que se produjera la amenaza o violación del derecho afectado. Por ende, cuando de acuerdo con las circunstancias del caso la posibilidad de alcanzar dicha reparación en la vía judicial ordinaria se vea gravemente amenazada, también se deberá admitir la procedencia del amparo. Obviamente, la determinación de cuándo nos encontramos ante un supuesto en el que es necesario acudir al amparo, se debe ponderar de acuerdo con las características y circunstancias que rodean a cada caso concreto. Así, por ejemplo, explica Omar Cairo que “si una persona en situación de indigencia interpone una demanda de amparo solicitando que se ordene a su empleador el pago de sus remuneraciones, el Juez no podrá declarar improcedente esta de12 Ibídem, p. 118. 13 Donayre Montesinos, Christian, “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, p. 185. 14 Abad Yupanqui, Samuel, “El proceso constitucional de amparo”, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 251.
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manda argumentando que existe un procedimiento laboral ordinario que también protege el derecho a la remuneración. Sólo podrá rechazar la demanda en el caso que exista otro proceso que, con la misma eficacia que el amparo (brevedad y actuación inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un daño irreparable por no recibir de manera oportuna –en esa situación concreta de indigencia– el pago de la retribución por su trabajo realizado” 15. Es evidente que el amparo será procedente siempre que la relación laboral del trabajador y el monto de su remuneración estén claramente acreditadas, sin necesidad de probanza compleja o adicional. Si bien compartimos la opinión de quienes sostienen que el amparo “no puede ser empleado válidamente para enfrentar las controversias jurídicas que ordinariamente suceden en la sociedad” 16, creemos que la virtualidad de adoptar un modelo residual, no consiste en evitar que se tramiten por esta vía conflictos que carecen de relevancia constitucional. Para este propósito está el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. La residualidad (artículo 5.2 CPConst.) evita la utilización del amparo en casos en los que, estando comprometido el ejercicio de un derecho fundamental, no se justifica acudir a este proceso constitucional debido a la ausencia de peligro de un daño irreparable. Este requisito de procedibilidad actúa como una suerte de “segundo filtro”, luego que la evaluación de la pretensión del demandante haya superado la exigencia de estar referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho cuya tutela se invoca, en aplicación del referido artículo 5.1 del Código. 3.4.
¿Se debe probar la existencia de una vía igualmente satisfactoria?
Otro punto en debate, es el referido a la probanza de la inexistencia de una vía igualmente satisfactoria: Así, para Christian Donayre es el demandante quien debe acreditar este aspecto, señalando: Respecto de quién debiera acreditar o probar la inexistencia de otra vía igualmente satisfactoria, pues en estos casos la carga de la prueba recae en el de15 Cairo Roldán, Omar, “El amparo residual en el Código Procesal Constitucional”, en Proceso y Justicia, Nº 5, abril 2005, p. 23. 16 Ibídem, pp. 23-24.
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mandante, es él quien se encargará de demostrar tal situación. (...) no es suficiente con alegar la situación de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditación debe darse con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra vía igualmente satisfactoria (...)”17.
Desde otra posición, Roger Rodríguez distingue entre dos elementos, de los cuales, en su opinión, sólo uno debe ser objeto de probanza por el demandante: Una errónea lectura (...) llevaría a la conclusión de que son dos cosas las que deben correr por cuenta del recurrente: por un lado, la demostración de que no existe otra vía regulada por el ordenamiento que permita conseguir aquello que pretende (...), y, de otro, la demostración (prima facie, claro está) de que, en atención a las concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que el daño, producido o por producirse, se torne irreparable (...). A nuestro criterio, lo que en estricto debe pesar sobre los hombros del justiciable es sólo lo segundo. (...) pretender que sea el individuo –y no el juez– quien deba sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vías idóneas para satisfacer su pretensión, significa invertir la presunción que da lugar al principio iura novit curia (...) conforme al cual el juez debe aplicar el derecho (procesal o sustantivo) que corresponda al proceso, “aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente” (artículo VIII Título Preliminar CPConst)18.
Coincidimos con Rodríguez en que lo esencial que debe acreditar el demandante es el riesgo de irreparabilidad de la violación o amenaza de su derecho fundamental. Naturalmente, si el demandante es consciente que su caso presenta alguna dificultad para apreciar si las otras vías judiciales disponibles puedan resultar igualmente satisfactorias para la protección del derecho afectado, sería más que recomendable que explicite las carencias o insuficiencias de éstas. Ante un caso de duda razonable respecto de la procedencia del Amparo, compartimos la opinión de Donayre acerca de que, 17 Donayre Montesinos, Christian, op. cit., p. 186. 18 Rodríguez Santander, Roger, op. cit., pp. 113, 114.
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en aplicación del principio favor processum o pro actione, la demanda debe ser admitida19. Ahora bien, además de los supuestos “normales” en los que las demandas de Amparo deben ser admitidas a trámite satisfaciendo el criterio de residualidad, es decir, cuando su improcedencia ocasionaría un perjuicio irreparable, Roger Rodríguez propone dos casos en los que también debieran admitirse, relativizando la exigencia contenida en el artículo 5.2. Estos supuestos, si bien no tendrían gran trascendencia subjetiva, contarían con una importancia de orden objetivo que explicaría su adopción. El primero buscaría que el Tribunal Constitucional actúe como unificador o integrador de la jurisprudencia de la jurisdicción ordinaria, cuando ésta no brinde adecuada tutela. Así sostiene que es posible que a pesar de no ser casos de real apremio para los individuos, la jurisdicción ordinaria no identifique adecuadamente el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, no dispense debida protección al derecho; o, por el contrario, estime pretensiones manifiestamente infundadas20.
El propio autor sostiene que “en estos supuestos se justificaría una interpretación objetivo-sustancial del art. 5.2 CPConst, de manera tal que, cuando menos en un caso (aunque podría ser más), el TC prescinda del “factor de urgencia” en perspectiva subjetiva y deje de considerar una concreta vía procesal como igualmente satisfactoria, de forma tal que pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, proyectando el precedente vinculante (art. VII Título Preliminar CPConst) que resulte necesario para encausar o reencausar en la jurisdicción ordinaria la debida tutela del derecho o los derechos constitucionales de que se trate” 21. En los casos referidos, el TC actuaría escogiendo “las causas que, a pesar de no exigir un pronunciamiento urgente por la gravedad que reviste el asunto en perspectiva subjetiva, merecerán una decisión sobre el fondo, en aras de integrar el orden normativo jurisprudencial en materia de protección de derechos constitucionales” 22. 19 Donayre Montesinos, Christian, op. cit., p. 186. 20 Rodríguez Santander, Roger, op. cit., p. 124. 21 Ibídem, p. 125. 22 Ibídem, p. 130.
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Pero además, pese a la inexistencia de una línea jurisprudencial confusa, el autor propone otra suerte de excepción a la regla de la residualidad, sugiriendo la pertinencia de que el Tribunal Constitucional “conozca los procesos de amparo planteados con relación a derechos fundamentales que aún no han merecido pronunciamientos, o que se encuentran inmersos en circunstancias novedosas, y que, por tales motivos, requieren de un línea jurisprudencial dictada por el supremo intérprete de la Constitución que permita delimitar su ámbito protegido y asegurar su protección satisfactoria por parte de la jurisdicción ordinaria” 23. Consideramos que se trata de propuestas bastante interesantes y que cumplen una función correctiva o previsora, según los casos, de las decisiones judiciales.
IV.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Entre los pronunciamientos expedidos recientemente por el Tribunal Constitucional peruano, que han delineado criterios para comprender los alcances del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional y el carácter residual del Amparo, destaca la sentencia dictada con ocasión del proceso promovido por César Baylón Flores24, en donde se estableció lo siguiente: 6. Consecuentemente, sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate (énfasis añadido).
Conforme puede apreciarse, el Tribunal resalta que deberá realizarse un necesario análisis casuístico para determinar cuándo la vía judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el amparo, y cuándo no lo es. En segundo lugar, el 23 Ibídem, p. 131. 24 Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005.
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Tribunal considera que sobre el demandante recae la demostración de que el Amparo es la vía idónea para la tutela de su(s) derecho(s), en defecto de la vía judicial ordinaria; o, en todo caso, que él deberá desvirtuar el carácter igualmente satisfactorio de las otras vías judiciales disponibles. Como ya señalamos, consideramos que el demandante debe demostrar fehacientemente la existencia de riesgo razonable de que la amenaza o vulneración de su derecho fundamental devenga en irreparable; y, a partir de ello, el juez deberá decidir si la vía adecuada es el amparo o la judicial ordinaria. Sin perjuicio de ello, merece especial atención lo señalado por el TC en los fundamentos jurídicos 14, 15 y 16 de la referida sentencia, los cuales son transcritos a continuación: 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).
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Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7° y 23° de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. 16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente (énfasis añadido).
De este modo, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional ya ha venido aplicando el carácter residual o extraordinario del proceso de Amparo en numerosos casos referidos a derechos laborales, seguridad social o cuestionamientos de actos de la Administración, así como de su atingencia sobre la necesidad de efectuar un análisis y ponderación en el caso concreto, estaría otorgando una suerte de acceso “alternativo” a este proceso a favor de grupos específicos de la sociedad, dada su condición de especial vulnerabilidad. Entre estos grupos se encontrarían los sindicatos, las personas con discapacidad física o mental, y la mujer en caso de embarazo; añadiéndose a ellos los casos de despido en supuestos de discriminación, que podrían admitirse en el Amparo a pesar de existir otros procesos judiciales que puedan resultar igualmente satisfactorios. En definitiva, si bien la opción por un Amparo residual o extraordinario conlleva riesgos, que habrá que evaluar en función de su funcionamiento, consideramos que resultaba una medida indispensable ante las graves distorsiones que desnaturalizaban dicho proceso e impedían que actúe como una verdadera tutela de urgencia de derechos constitucionales. Corresponderá a la jurisprudencia ir precisando y modulando su exigencia, a partir de los casos concretos, señalando criterios que encaucen adecuadamente y racionalicen la pertinencia de los procesos de Amparo, sin caer en la adopción de fórmulas
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dogmáticas o rígidas que restrinjan injustificadamente su utilización o la tornen en virtualmente inaccesible e ineficaz.
V.
Bibliografía
Abad Yupanqui, Samuel; Danós Ordoñez, Jorge; Eguiguren Praeli, Francisco; García Belaúnde, Domingo; Monroy Gálvez, Juan y Oré Guardia, Arsenio, Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico, 1ra. edición, Palestra, Lima, 2004. Abad Yupanqui, Samuel, “El proceso constitucional de amparo”, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. Castillo Córdova, Luis, “El amparo residual en el Perú”, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, Nº 2, agosto-diciembre 2005. Cairo Roldán, Omar, “El amparo residual en el Código Procesal Constitucional”, en Proceso y Justicia Nº 5, Perú, abril 2005. Donayre Montesinos, Christian, “El carácter residual del Amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima. Eguiguren Praeli, Francisco, “Las distorsiones en la utilización del Amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso: ¿Cabe un amparo contra otro amparo?”, en Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima, 2002. Ortiz Gutiérrez, Julio César, “La Acción de Tutela en la Carta Política de 1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia”, en Derecho de Amparo en el Mundo, México, 2006. Rodríguez Santander, Roger, “Amparo y residualidad”, en Justicia Constitucional, revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, Nº 2, agosto-diciembre 2005, Lima, Perú. Sagüés, Néstor Pedro, “El derecho de amparo en Argentina”, en Fix Zamudio, Héctor y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coordinadores), El Derecho de Amparo en el Mundo, Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Konrad Adenauer, México, 2006.
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Residualidad: elemento generador de la ordinarización de la acción de protección* Pablo Alarcón Peña**
Sumario: I. Introducción. II. Filtros regulativos y restrictivos: su forma de implementación. III. El papel del juez constitucional en el paradigma del Estado Constitucional. IV. Remedio a la ordinarización de la acción de protección: ¿filtros formales exegéticos, o materiales de fondo, acordes con el nuevo constitucionalismo? 4.1. La residualidad y subsidiariedad en el derecho comparado: filtro de forma. 4.1.1. El caso argentino. 4.1.2. El caso colombiano. 4.1.3. El caso peruano. V. El caso ecuatoriano: ¿acción o recurso de protección? 5.1. Garantía para la protección de derechos constitucionales. 5.2. Actos revocados o extinguidos. 5.3. Garantía improcedente para la revisión de asuntos de mera legalidad o constitucionalidad. 5.4. Garantía improcedente para la protección de actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial, salvo *
Nota: Gran parte del presente ensayo, forma parte de uno de los capítulos de la tesis de maestría de mi autoría denominada “Acción de Protección: Garantía Jurisdiccional directa y no residual. ¿La ordinarización de la acción de protección?”, presentada como requisito previo para la obtención del título de Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. La utilización de fragmentos de la tesis en cuestión ha sido autorizada previamente por la Universidad Andina Simón Bolívar. ** Baccalaureus Artium y Abogado por la Universidad San Francisco de Quito,Diploma Superior y Magister en Derecho Constitucional por la Univesidad Andina Simón Bolivar. Actualmente, coordinador de la sala de sustanciación de la Corte Constitucional del Ecuador y miembro de la Red Latinoamericana por un nuevo constitucionalismo, capítulo Ecuador”.
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que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 5.5. Garantía improcedente para la declaración de un derecho. 5.6. La garantía no procede respecto a providencias judiciales. 5.7. La garantía no procede cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I.
Introducción
Finalmente, luego de un arduo debate llevado a cabo en el seno de la Asamblea Nacional, la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ha entrado en vigencia en el Ecuador. Su importancia y necesidad son tales, que hasta su expedición, los jueces constitucionales de instancia se veían inmersos en una serie de confusiones. Así por ejemplo, se podían constatar fallos en materia de garantías jurisdiccionales, sustentados en la Ley de Control Constitucional, instrumento normativo que nada tiene que ver con los parámetros previstos en la Carta Fundamental vigente y que respondía a la extinta Constitución Política de 1998; otros, fundados en las Reglas de Procedimiento Para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición, que de una u otra forma intentaron regular temporalmente el ejercicio y activación de las distintas garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución, pero que sin duda, preveían una serie de restricciones, que se tornaban incompatibles con el texto constitucional. Ahora, ante la presencia de una nueva Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, nos corresponde a todos, en un intento cognoscitivo, efectuar un detenido análisis de su texto normativo, para así determinar si en la búsqueda de una regulación de las distintas garantías previstas en la Constitución, el legislador incurrió o no en errores que podrán generar mayores confusiones, y lo mas preocupante, eventuales inconstitucionalidades. Es así que el presente análisis, en aras de aclarar dudas y difundir la nueva garantía de derechos humanos prevista en la Constitución de la República, constatará si la acción de protección regulada en la Ley de Garantías, cumple y respeta los fines y objetivos materiales inherentes a la acción de protección prevista el art. 88 de la Constitución de la República. De esa forma, y luego
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de un análisis minucioso, se establecerá si la acción de protección se ha convertido –legalmente– en un recurso constitucional, que solo cabe ser activado cuando se hayan agotado otros mecanismos judiciales previos. Sin duda, que la naturaleza y características que la Constitución de la República confirió a la nueva acción de protección, tornaba necesaria la implementación de filtros o diques legales y jurisprudenciales tendientes a demarcar su procedibidilad. ¿Pero qué tipo de filtros podían ser implementados?, definitivamente aquellos que no lesionen los contenidos previstos en la Carta Fundamental, y que por sobre todo, no limiten la actividad del juez constitucional. Tal era la importancia de su correcta implementación, que un error o equivocación en la técnica legislativa utilizada, pudo haber conllevado desde ya, la desnaturalización u ordinarización1 total de la garantía, y por consiguiente, la generación de un producto inconstitucional. Precisamente para constatar si el accionar del legislador ecuatoriano incurrió o no en dichos errores, resultará necesario partir de un análisis que tome en cuenta los más básicos conceptos inherentes a un filtro de naturaleza regulativa o restrictiva; para posteriormente, a partir de la experiencia en el derecho comparado, determinar cómo y bajo que circunstancias legislativas es posible establecer la residualidad de una garantía de derechos humanos. Sólo como consecuencia de ese análisis, podremos determinar inicialmente, si la técnica legislativa utilizada por el legislador ecuatoriano para la elaboración de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, respetó o no los parámetros de la acción de protección previstos en la Constitución de la República; y segundo, si su proceder permite al juez constitucional, convertirse en aquél juez creador de derecho, intérprete y guardián de los contenidos axiológicos previstos en la Carta Fundamental.
II.
Filtros regulativos y restrictivos: su forma de implementación
Ante la presencia de una garantía jurisdiccional de conocimiento, ampliamente reparatoria, y que permite la práctica de pruebas, como en efecto es 1 Entiéndase ordinarización como el proceso de yuxtaposición de competencias que consolida el litigio ordinario en sede constitucional.
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la acción de protección, sin duda que resulta necesaria la implementación de filtros legales tendientes a demarcar su ámbito de procedibilidad, y que eviten un eventual proceso de ordinarización o yuxtaposición de competencias con los mecanismos ordinarios de protección de derechos. Ahora bien, para la implementación de dichos filtros, cabe identificar inicialmente, cuáles podrían ser regulativos o restrictivos de los preceptos constitucionales que rigen a la acción de protección. En ese contexto, resulta trascendental remitirse al significado que diversos diccionarios jurídicos confieren a los términos regulación y restricción: “[…] Regular 1. Medir, ajustar o computar algo por comunicación o deducción. 2. Ajustar, reglar o poner orden en algo. 3. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines. 4. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo. 5. Ajustado y conforme a la regla 6. Uniforme sin cambios grandes o bruscos. Restrictivo 1. Que restringe, limita o acorta Restringir 1. Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites. (el subrayado es mío).2 Restricción 1. La limitación o modificación de una ley o convención.”3
A partir de lo expuesto, es claro, que en caso de optar por filtros restrictivos – limitativos, resultaría necesario iniciar un proceso de reforma constitucional previo a su implementación. Por el contrario, si el legislador se 2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 2001, pp. 1311- 1331. 3 Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Tomo II, Madrid, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1873, p. 1442.
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inclina por filtros regulativos – ajustados a la regla, en este caso a la Constitución de la República, pues será plenamente procedente implementarlos vía legal o jurisprudencial. Ahora bien, una vez superado el análisis connatural de los dos tipos de filtros que podrían ser implementados por el legislador respecto de mandatos constitucionales, será necesario determinar la pertinencia práctica de cada uno de ellos, tomando como premisa su compatibilidad con el paradigma del Estado Constitucional de derechos y con el papel activo que debe desempeñar el juez constitucional bajo su régimen.
III.
El papel del juez constitucional en el paradigma del Estado Constitucional
La Constitución de 1998 preveía que […] “el Ecuador es un Estado Social de Derecho”. Aquella concepción del Estado, más allá de inducir a pensar que se trataba de un auténtico Estado Constitucional, se encontraba marcado y caracterizado por aspectos de índole legalista y administrativista. Es así, que el mismo respondía al modelo del Estado liberal y se regía esencialmente por la visión del Derecho identificada como positivismo jurídico. “[…] La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley era el positivismo jurídico como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórica concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho, esto es los derechos y la justicia a lo dispuesto por la ley. Una ciencia jurídica del derecho reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. Era pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental”.4
4 Gustavo Zagrebelsky, “Del Estado de derecho al Estado Constitucional”, en El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Editorial Trotta, p. 33.
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Precisamente, bajo la concepción positivista inherente al Estado Liberal, el papel del operador jurídico se reducía a un proceso exegético de subsunción o deducción de reglas y el juez era boca de la ley5. En efecto, bajo el paradigma del Estado Liberal, el Parlamento, conformado por la burguesía, era quien ejercía dominio sobre cualquier otra función del Estado. Así, vía legal se restringían derechos, se limitaban garantías y la Constitución y sus principios pasaban a un segundo plano. Contrario a lo dicho, el artículo 1 de la Constitución de la República vigente, establece una nueva forma o modelo de Estado, profundamente distinto a aquél previsto en la Constitución Política de 1998: “[…] El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia”. Así, el Ecuador ha adoptado la fórmula del paradigma del Estado Constitucional, que involucra entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, función, ley o acto a la Constitución de la República. “[…] El neoconstitucionalismo pretende, entonces, perfeccionar al Estado de derecho, sometiendo todo poder (legislados y ejecutivo incluidos) a la Constitución y apelando a la Constitucionalidad y no a la legalidad; vale decir que coloca a la jurisdicción constitucional como garante y última instancia de cualquier materia jurídica a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad política, económica y social”.6
En definitiva, la instauración del paradigma del Estado Constitucional en la Constitución ecuatoriana no puede ni debe ser entendida como una simple muletilla que dota de mera elegancia retórica a la concepción tradicional del derecho. Por el contrario, trae muchas consecuencias de orden sustancial que no pueden ser desatendidas. Una de ellas es el nuevo rol que se ve obligado a desempeñar el juez constitucional. Desde la perspectiva teórica, la decisión de la Asamblea Constituyente implica la eliminación del Estado legislativo, el establecimiento de una verdadera “jurisdicción” constitucional, que garantice la normatividad de la Constitución y permita el 5 Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 35. 6 Patricio Pazmiño Freire, “Prólogo”, en Desafíos Constitucionales, La Constitución ecuatoriana 2008, en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, p. 11.
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ejercicio pleno de los derechos, y la adopción de una nueva teoría del derecho que asuma la función crítica y no solamente descriptiva de lo jurídico. Así mismo, desde el punto de vista político, la consecuencia más importante del neoconstitucionalismo es el desplazamiento del protagonismo del legislativo hacia el judicial. De esa forma, el rol del juez constitucional resulta preponderante en la creación de Derecho. La práctica judicial deja de ser una operación de subsunción lógica para convertirse en una operación de argumentación y de interpretación. “En ese sentido, bajo el régimen del Estado Constitucional, se produce la metamorfosis del rol de los jueces, que asumen un papel esencial en el proceso de creación del derecho.”7 En síntesis, el Estado Constitucional impulsa y remarca la importancia del nuevo papel que se ve obligado a desempeñar el juez constitucional. Así, debe terminar por abandonar aquella labor pasiva – mecánica de subsunción positivista y transformarse en el garante de la democracia constitucional y de los contenidos materiales plasmados en los derechos fundamentales. El activismo u omnipotencia judicial, esencia de este paradigma constitucional, se traduce entonces, en la pérdida de la autonomía legislativa8, y en una nueva forma de concebir al derecho y a las técnicas de interpretación judicial. Una vez identificadas las características esenciales del Estado Constitucional, y el rol que debe cumplir el juez constitucional, especialmente, dentro de una garantía jurisdiccional como la acción de protección, –en donde el juez deberá enfrentarse a la colisión o choque de derechos o principios constitucionales–, es procedente pasar a constatar si la residualidad, en tanto filtro legal, es el medio idóneo para regular a la acción de protección, evitar su proceso de ordinarización, y sobre todo, para fortalecer los elementos axiológicos inherentes en el constitucionalismo contemporáneo. Sólo de esa forma podremos constatar, si la decisión adoptada por la Asamblea Nacional en la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, guarda 7 Juan Montaña Pinto, “La Función Judicial y la Justicia Indígena en la nueva Constitución ecuatoriana”, en, Desafíos Constitucionales, la Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, p. 191. 8 Luís Prieto Sanchís, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial” en, Miguel Carbonell (ed), Neoconstitucionalismo, Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 133.
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conformidad con el paradigma del Estado Constitucional previsto y garantizado en el Artículo 1 de la Constitución ecuatoriana.
IV.
Remedio a la ordinarización de la acción de protección: ¿Filtros formales exegéticos o materiales de fondo acordes con el nuevo constitucionalismo?
Partiendo de la premisa del Estado Constitucional, y del rol que debe desempeñar el juez constitucional bajo su régimen, se procederá a identificar determinados filtros que según su compatibilidad con el paradigma serán calificados de “fondo”, y otros, que por guardar mayor relación con el Estado liberal de Derecho y con técnicas de interpretación exegéticas o subsuntivas de reglas de estructura hipotética, serán denominados de “forma”. Por otro lado, como consecuencia del análisis particular que se efectuará respecto a cada uno de ellos, se podrá establecer cuáles son restrictivos, o en su defecto, regulativos de la garantía jurisdiccional de los derechos humanos prevista en el texto constitucional. 4.1.
La residualidad y subsidiariedad en el derecho comparado. Filtro de Forma
Residualidad y subsidiariedad, resultan ser dos de los elementos mas recurridos en el derecho comparado para delimitar el ámbito de protección de aquellas garantías constitucionales equiparables a la acción de protección ecuatoriana. Pero, ¿qué debe entenderse por residualidad y subsidiariedad? Al respecto Francisco Rubio Llorente señala: […] Por subsidiariedad se entiende, en general, la necesidad de que haya una determinada secuencia en la intervención de las distintas instancias decisorias, de manera que no haya de ocuparse la superior de lo que puede resolver con eficacia la inferior… la subsidiariedad impone al demandante de amparo una obligación de agotar previamente todas las vías y recursos judiciales.9 9 Francisco Rubio Llorente, “El Recurso de Amparo Constitucional”, en La Jurisdicción Constitucional en España, Publicación del Coloquio Internacional, Madrid, 13 y 14 de octubre de 1994, Tribunal Constitucional – Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 137.
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Por tanto, cuando se dice que una acción es residual o subsidiaria, debe considerarse lo siguiente: a) cabe interponerse cuando no existen otras formas de impugnación; b) cuando las vías o mecanismos de impugnación se han agotado; c) cuando no existe otra vía mas idónea; y d) no es procedente cuando se han activado de manera simultánea otras acciones con identidad subjetiva y objetiva ante la justicia ordinaria. Bajo esos parámetros, en el derecho comparado, países como Argentina, Perú y Colombia, han dotado a sus garantías de derechos constitucionales, el carácter subsidiario o residual. Por tratarse de países con un gran desarrollo en materia constitucional, es oportuno referirse a su legislación, doctrina y jurisprudencia, para constatar los efectos que dicha restricción o regulación, –según se determinará mas adelante–, trajo consigo en la práctica. De esa forma, a partir de una interpretación previsora, podrá establecerse hasta qué punto la regulación o restricción de la acción de protección, implementada a través de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es el mecanismo adecuado para evitar un proceso de ordinarización. 4.1.1
El caso argentino
Tal como lo señala María Angélica Gelli, la naturaleza de la acción de amparo –acción subsidiaria de remedios administrativos o judiciales menos idóneos o acción supletoria y de excepción ante la inexistencia de aquellas tutelas–comenzó temprano en la República Argentina, con el nacimiento mismo de la garantía. En efecto, la naturaleza de la acción de amparo clásica, fue delimitada inicialmente por la Corte Suprema dentro del caso “Siri” y un año mas tarde en el caso “Kot”. En ellos, la Corte dejó en claro, que a partir de la activación de esta vía se pretende suministrar por parte del Estado una respuesta jurisdiccional eficiente, y segundo, se circunscribe la procedencia de la misma, a los casos de lesión de derechos esenciales. Así, la Corte señaló textualmente: “[…] Cuando apareciera, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de la persona, así
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como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen al proceso ordinario, administrativo, judicial, correspondería que los jueces reestablecieran de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo.”10
De esa forma, el Tribunal por un lado, pareció establecer una jerarquía de derechos constitucionales, restringiendo la extensión de la garantía, pero al mismo tiempo, amplió su admisibilidad cuando hubieran a la mano remedios judiciales o administrativos no suficientemente rápidos como para reparar la lesión. En el caso Kot, la minoría del Tribunal desestimó la admisibilidad del amparo por la eventual ineficacia de la tutela jurisdiccional, con el argumento de que al juzgador le está vedado pronunciarse acerca del acierto del Congreso o las legislaturas provinciales para proveer aquellos remedios.11 Años mas tarde, con la vigencia de la Ley 16. 986 se determinó como presupuesto de admisibilidad de la acción de amparo, la inexistencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permiten obtener la protección del derecho o garantía constitucional lesionada.12 Bajo esta perspectiva, la Corte Suprema, vía interpretación de ley, determinó la improcedencia de la acción de amparo no solo por la existencia de remedios administrativos, sino ante la falta de agotamiento de esa instancia. No obstante, estableció una excepción a la regla, cuando constate que los recursos judiciales o administrativos resulten ineficaces para la protección de los derechos afectados. A partir de la regulación legal del amparo previsto en la Ley. 16.986, no cabe duda que la acción de amparo argentina resultaba ser residual, subsidiaria heroica y excepcionalmente directa. Con la reforma Constitucional de 1994, a partir de la cuál, se elevó a la acción de amparo al mismo nivel de los derechos que protege, la tutela fue acompañada de modificaciones sustantivas a los límites fijados por la legislación anterior. Así, el artículo 43 de la Constitución de la República Argentina en la parte pertinente señala:
10 María Angélica Gelli, “La silueta del amparo después de la reforma constitucional”, publicado en, Ley 1995 – E, 978, Buenos Aires – Argentina. 11 Disidencia de los Ministros Araoz de Lamadrid y Oyhanarte en el caso Kot. 12 Ley 16.986, Artículo 2 inc. a).
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“[…] Toda persona puede interponer una acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo.”13
A simple vista, se constata que a diferencia de la Ley 16.986, no es necesario agotar remedios administrativos, como tampoco demostrar la no idoneidad de los mismos. Es decir, que al tenor de la norma, sólo deberán agotarse las vías judiciales pertinentes, o en su defecto, demostrar que no existe vía judicial más idónea que no sea el propio amparo. A partir de ello, tratadistas argentinos como Angélica Gelli, han hecho explícita su preocupación por la ambigüedad del precepto contenido en el artículo 43 de la Constitución de la República Argentina: […] Pues bien, ¿Qué alcance posee la disposición constitucional?, ¿Ha producido la reforma una mutación al amparo, transformando la acción excepcional en ordinaria?, ¿La idoneidad del medio judicial que hace inadmisible el amparo, descarta de plano las vías administrativas? ¿Cómo medir la idoneidad del remedio judicial?, ¿Por la rapidez en obtener la tutela?, ¿O por la amplitud del procedimiento del que se trate, para acreditar la lesión a los derechos de los afectados?14
Para dar respuesta a las distintas interrogantes, Gelli recurre a la voluntad del constituyente expresada en actas de la Convención Constituyente, y de esa forma pudo colegir que la intención de la mayoría fue caracterizar al amparo como una vía excepcional, residual y heroica, en concordancia con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dicha caracterización partió del supuesto de la eficiencia de todo el orden jurídico en la protección de derechos –con lo que parecía atenuarse la excepcionalidad del amparo en aquellos casos en que la eficiencia del orden jurídico no se diera–, y además, del principio en virtud del cual no se puede sustituir por vía judicial el sistema republicano y democrático.15 No obstante que para la mayoría de los convencionales, fue claro el carácter residual del amparo, el 13 Constitución de la Nación Argentina, Artículo 43. 14 María Angélica Gelli, op.cit., Ley 1995- E, 978. 15 Informe del convencional Rodolfo Díaz, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 29 reunión, 3 reunión ordinaria, 11 de agosto de 1994, p. 4049.
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punto de partida para su admisibilidad, es decir, que el orden jurídico es eficiente, resulta ser una utopía, por lo que el amparo termina convirtiéndose en un mecanismo excepcionalmente residual y ordinario. En razón a lo dicho, la utilización de términos como “siempre que no exista un mecanismo más idóneo”, resulta ser un tipo de restricción residual atenuada e incluso ingenua, toda vez que en la práctica, la interpretación mas común y lógica, colegirá que al ser el amparo un medio eficaz, expedito y sumario, terminará siendo siempre el mecanismo mas idóneo para proteger los derechos de los accionantes. En la orilla contraria, convencionales parte de la mayoría de la Convención Nacional Constituyente, como Quiroga Lavié, sostuvieron que, pese a la amplitud con que ha sido constitucionalizada la naturaleza del amparo, no puede sostenerse que el mismo se ha convertido en un remedio ordinario, de modo tal que, en principio, permita cobrar un pagaré a través de una acción de amparo.16 En suma, a partir de lo previsto en el artículo 43 de la Constitución de la República Argentina, y de la voluntad del constituyente plasmada en actas, se concluye lo siguiente: a) la admisibilidad del amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vías administrativas; b) la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la acción de amparo; c) el principio cederá cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficiencias que neutralicen la garantía. Néstor Pedro Sagüés, en alusión a la ambigüedad que reviste el artículo 43 de la Constitución argentina, pone de manifiesto cómo una interpretación puede variar ostensiblemente, según el método interpretativo seleccionado. Así, a partir de una interpretación literal, podría entenderse que el término “expedita”, significa que el amparo puede promoverse de modo inmediato, sin necesidad de tener en cuenta otra vía, trámite o recurso, por más que
16 Humberto Quiroga Lavie, “El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional”, en, La Reforma de la Constitución, varios autores, Editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 115.
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fuese provechosa para el afectado, “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, importa que solamente es inadmisible el amparo, si hay otra vía mas exitosa para el afectado por un acto lesivo; y como el amparo es rápido, en principio, siempre será el instrumento más idóneo. En todo caso, le correspondería al juez o al accionado probar que existe esa otra ruta mejor que el amparo, en cada situación concreta. Por último, los procedimientos administrativos resultarían siempre eludibles, ya que la Constitución no hace referencia a ellos. El actor del amparo puede omitirlos y hasta ignorarlos tranquilamente, aunque fuesen tanto o más idóneos que el amparo para enfrentar el acto lesivo.17 La frase “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” da lugar a mayores controversias. Sagüés señala, que es tentador por su rapidez, entender que el amparo es normalmente el medio judicial más idóneo, pero no siempre resulta así. Por ejemplo, si no es claro que el acto lesivo sea manifiestamente ilegal o arbitrario –como lo exige el artículo 43 de la Constitución–, el recurso al amparo puede costarle al litigante una derrota significativa. Si necesita de abundante prueba para probar su derecho, y no lo logra concretar en el comprimido trámite del amparo, “el medio judicial más idóneo será el juicio ordinario.18 Finalmente, el hecho de que el artículo 43 no haga referencia a las vías administrativas, no puede colegir que su tránsito esté excluido. El argumento a contrario sensu como del adagio “Quio dicit de uno negat de altero; inclusione unius fit exclusio alterus –lo que se dice de una cosa, se niega de otra, la conclusión de una excluye a la otra–”. Sin embargo, como señalan Aftalión, García Olano y Villanova, “en verdad este argumento no prueba nada, pues si el legislador menciona un caso y no 17 Néstor Pedro Sagüés, “Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de amparo” (A propósito de la voluntad del constituyente), publicado en Ley 1995 – D, 1517, Buenos Aires Argentina. La concepción del amparo como acción directa, después de la reforma constitucional de 1994, cuenta con el respaldo de muy calificada doctrina. V. por ejemplo RIVAS, Adolfo A., “El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina”, LA LEY, 1994- E; Morillo, Augusto M., La primera sentencia de alzada sobre el amparo, a la luz de la Constitución reformada, JA 28 – 12 – 94 y El amparo después de la reforma constitucional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe 1994, No. 7, p. 221 y sigtes; Morillo, Augusto M. Y Vallefin, Carlos A., El amparo Régimen Procesal, p. 297, Ed, Platense, 2 ed; la Plata, 1995; Dromi Roberto y Menem Eduardo, La Constitución Reformada, p. 160, Buenos Aires, 1994. Por su parte, Bidart Campos, sostiene que el amparo es subsidiario pero no supletorio cfr. Su Tratado Elemental de Derecho Constitucional, t. VI, p. 312, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995. 18 Néstor Pedro Sagües, op.cit., Ley 1995 – D, 1517.
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otro, no quiere forzosamente decir que haya querido excluir de la disposición legal a este último”.19 Por otro lado, en uso de una interpretación previsora, que sugiere una vez hallado el producto interpretativo, verificar sus resultados o medir sus consecuencias, en aras de ratificar una interpretación provechosa, o de descartarla, si acarrea efectos negativos,20 Sagüés sostiene: […] que la aceptación de la doctrina del amparo como vía ordinaria, que fue lo no querido y rechazado por la constituyente, obliga también a meditar seriamente sobre la inflación que puede producirse en esta acción. Es evidente que la judicatura argentina no está programada para absorber tal catarata de amparos y que la conversión de una carátula no surtirá el milagro de resolver la congestión de expedientes. En definitiva si llega a triunfar la doctrina del amparo directo, el Estado deberá, en su concepto, realizar pero ahora mismo una reforma estructural cuantitativa, cualitativa, erigiendo urgentemente el fuero constitucional, para instrumentar y capacitar al conjunto de órganos judiciarios suficientes a fin de asumir eficientemente al amparo directo, no subsidiario. Sin embargo, tal nueva especie de amparo seguiría siendo incompatible con el mensaje autoral que anida en el art. 43 de la Constitución.21 (el subrayado es mío)
Sagüés, al igual que Angélica Gelli, coinciden en que el método de interpretación que debe preponderar ante la oscuridad de la ley, es el histórico, solo así podrá constatarse cual fue realmente la intención del constituyente el momento de la emisión de la norma. “La voluntad del constituyente no es un dogma, pero normalmente merece respeto y seguimiento, en aras de una interpretación leal de la Constitución.”22 Por tanto, remitiéndose a la voluntad del constituyente, se constata claramente que el amparo argentino, es una vía excepcional, residual, heroica, y está reservado solo a delicadas y 19 Enrique Aftallión, Fernando García Olano y José Villanova, Introducción al derecho, Editorial Ateneo 5ta ed, Buenos Aires,1956, p. 458. 20 Néstor Pedro Sagüés, Control Judicial de Constitucionalidad; Legalidad versus previsibilidad, ED, 18 . 909. 21 Néstor Pedro Sagüés, op. cit., Ley 1995 – D, 1517. 22 Néstor Pedro Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 105.
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extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales, peligra la salvaguardia de los derechos fundamentales requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción. No se rebatió por nadie que esa fuere la intención mayoritaria de la asamblea. Por el contrario, las voces de otros convencionales (Anacrani, Velarde) ratificaron tales dichos.23 Por tanto, queda claro que la naturaleza de la acción de amparo argentina, es residual y excepcionalmente directo. En la concepción doctrinaria argentina, la interpretación del amparo exige una interpretación restrictiva, caso contrario, implicaría el desplazamiento de numerosos procesos judiciales especiales como el juicio de desalojo, el de alimentos o el régimen de interdictos hacia el ámbito de protección de la acción de amparo. Por ello se menciona que no puede aceptarse una interpretación del artículo 43 que implique la derogación de un número considerable de normas reguladoras de procesos judiciales especiales. Se torna necesaria la implementación de diques de contención, pues el amparo es un instituto que tiende a sobrepasar los límites asignados. El amparo en Argentina desbordó sus límites naturales después de su creación jurisprudencial en Siri y Kot, y devino necesaria la sanción de la ley 16. 986, de neto corte restrictivo, y actualmente a pesar de la vaguedad de la norma mantiene el mismo carácter. Finalmente, debe quedar en claro que la residualidad de la acción está prevista en la Carta Fundamental, y a partir de ello, se han generado distintos tipos de regulaciones e interpretaciones tanto legales como jurisprudenciales. Es decir, la ley y jurisprudencia, se han limitado a desarrollar aquél carácter residual conferido por la propia Constitución. Por consiguiente, se trata de una restricción, pero de fuente constitucional y no legal o reglamentaria. 23 Convención Nacional Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, p. 4040 – 3 (despachos de mayoría y minoría); 4049 y sgtes. (informe por mayoría del convencional Díaz); 4056 – 7 (exposición del despacho minoritario por el convencional Barcesat); 4079 (palabras de la convencional Ancarani, quien no obstante agrega: “Pero no nos confundamos, porque si hablamos de excepcionalidad quiere decir que se puede utilizar (el amparo en aquellos casos en los que no se haya previsto otro remedio procesal, sin que eso represente un obstáculo para la interposición); 4140 (palabras de la convencional Velarde). En p. 4148 se lee asimismo la exposición del convencional Cullen, quien describe la doctrina admisoria del amparo contra actos de particulares; “siempre que se respete, claro está, la clave para que este instituto excepcional pueda funcionar y la clave para que así ocurra es que no exista otro medio judicial idóneo y que el derecho tutelado y afectado que precisamente da lugar al amparo sea un derecho fundamental que aparezca con grado suficiente de evidencia.
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4.1.2. El caso colombiano En cuanto a la naturaleza y presupuestos de admisibilidad que rigen a la acción de tutela colombiana, el artículo 86 de la Constitución dispone: […] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quién actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública… Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.24 (el subrayado es mío).
Por su parte, la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela prevista en la Constitución, se encuentra regulada en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto No. 2951 de 1991: Causales de improcedencia de la acción de tutela. – Art. 6[…] 1. Subsidiariedad- existencia de otros mecanismos de defensa judicial.25
A partir de la normativa citada, se colige que la acción de tutela no procede en aquellos casos en que exista otro medio o mecanismo judicial adecuado para la protección de los derechos del afectado. En ese sentido, la Corte Constitucional colombiana ha señalado: […] Dado el carácter subsidiario de la tutela, debe entenderse que su objetivo no puede suplantar a los medios judiciales existentes.26
Debe quedar en claro a partir de lo expuesto, que el medio judicial al que hace referencia la Constitución y el Decreto 2591, debe ser verificado
24 Constitución de la República de Colombia, Art. 86. 25 Decreto 2591/ 91, Reglamentación a la Acción de Tutela, en www.constitucional.gov.co 26 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T- 001/02.
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en cada caso para calificar su idoneidad y eficacia en la protección de derechos fundamentales. En efecto, no basta la existencia formal del medio judicial para la protección de derechos fundamentales; debe comprobarse que el agotamiento del mismo no resulte en la consumación de un perjuicio irreparable para el accionante, en cuyo caso, la acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para la protección de sus derechos. En respaldo de lo dicho, la Corte Constitucional colombiana ha señalado: […] Pero ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que ser materialmente apto para lograr que los derechos fundamentales en juego sean eficientemente protegidos. En consecuencia, no tienen tai virtualidad los medios judiciales apenas teóricos o formales, pues según el artículo 228 de la Carta, en la administración de justicia debe prevalecer el Derecho sustancial. Así las cosas, para los efectos de establecer cuándo cabe y cuando no la instauración de una acción de tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el caso materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguardia, por los procedimientos judiciales ordinarios, o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales.27
A partir de lo expuesto, es evidente que la acción de tutela colombiana es un mecanismo subsidiario a aquellos métodos judiciales de protección de derechos. En esos términos Catalina Botero señala: No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario. Se trata de que el juez verifique si someter el caso a un procedimiento alternativo puede dar lugar a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental amenazado o conculcado. En estos
27 Ibídem, Sentencias T-001/97; T-003/92; y T-441/93.
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casos, por ejemplo, cuando quede demostrado el inminente peligro por la lentitud del proceso ordinario o por la incapacidad del juez para proferir la orden necesaria para proteger el derecho o por su resistencia a hacerlo, el juez constitucional puede y debe dar prioridad a la acción de tutela”.28
Por otro lado, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que la tutela puede proceder como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que el afectado haya activado un proceso ordinario, pero no cuando el mismo haya dejado vencer los términos o plazos para iniciarlo.29 La única excepción a la regla, es que el accionante no haya planteado la vía ordinaria correspondiente por encontrarse en una situación de “absoluta e insuperable incapacidad para hacerlo y siempre que resulte completamente desproporcionada la aplicación de la regla general.30 Con posterioridad, la Corte Constitucional colombiana, vía sentencia C-531/93, declaró inexequible la definición legal de “perjuicio irremediable”, con el objeto de que sea éste órgano quien consolide a partir de sus fallos, la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.
28 Catalina Botero, La Acción de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, Bogotá, Ed. Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, 2006, p. 106. 29 Corte Constitucional de Colombia, Sentencias T- 871/99; T-812/00; T- 847/03. Desarrolla el contenido del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991: “La tutela como mecanismo transitorio.- Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado; En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro medes a partir del fallo de tutela. Si no lo instaura, cesarán los efectos de este.; Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” 30 Ibídem, Sentencias T-123/04; T-309/05, en, Catalina Botero, La Acción de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, Bogotá, Ed. Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, 2006, p. 107. Esta excepción fue aplicada por la Corte Constitucional en un caso en el cual una menor huérfana que sufría de retardo mental había dejado de interponer los recursos contra la decisión que le negaba el derecho a la sustitución pensional y se encontraba en estado de indigencia por este hecho.
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Por consiguiente, la acción de tutela al igual que el amparo argentino, es residual, subsidiario, y excepcionalmente directo. Vale insistir, que la restricción de la acción de tutela como mecanismo residual, también es de fuente constitucional (Art. 86 inc 3), y la ley, en este caso el Decreto 2591, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, simplemente han regulado su contenido. 4.1.3. El caso peruano En el caso peruano, quizá el ejemplo más semejante a la realidad de la acción de protección ecuatoriana, la restricción del amparo a un mecanismo de carácter residual, fue de índole legal. En efecto, la Constitución de la República del Perú, en su artículo 200, no establece restricción alguna respecto al agotamiento de vías ordinarias judiciales o administrativas, como presupuesto para su procedencia. […] Art. 200 inciso 2: que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos en la Constitución, con excepción de los protegidos por las acciones de hábeas corpus (libertad y seguridad, personales y derechos conexos) y de hábeas data (acceso a la información pública y protección de la intimidad de datos personales) no procede contra normas legales ni contra decisiones judiciales emanadas del procedimiento regular.31
A pesar de la claridad de la disposición constitucional en mención, el Código Procesal Constitucional del Perú (Ley 28237), vigente desde el primero de diciembre de 2004, y reformatorio de la Ley 23506 de 1983, en un auténtico ejercicio restrictivo e incluso inconstitucional, en lo pertinente señala lo siguiente: […] Artículo 5.- Causales de Improcedencia: No proceden los procesos constitucionales cuando:
31 Constitución de la República del Perú, Art. 200.
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2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional. 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos en este Código y en el proceso de hábeas corpus.
Francisco Eguiguren Praeli, en alusión a las restricciones y regulaciones contempladas en el Código Procesal Peruano, señala: […] El Código Procesal peruano sigue el camino de un amparo residual y excepcional, trazado en los casos argentino y colombiano, a fin de corregir las graves distorsiones producidas por la indebida utilización de este proceso constitucional en nuestro país, que llevaron a una ordinarización del amparo.32
Cabe señalar que, el Código Procesal Peruano, vía legal, ha convertido a la acción de amparo en un proceso de naturaleza residual y subsidiaria. Si bien existieron razones suficientes para restringirlo, los métodos o técnicas legislativas utilizadas, lejos de ser una regulación, restringieron el ámbito de protección y la naturaleza de la acción de amparo prevista en el artículo 200 de la Carta Fundamental. Partiendo del hecho que la Constitución es la norma jerárquica superior y que todas las normas y actos de inferior jerarquía deben guardar armonía con ella, se torna inconstitucional una restricción de esta naturaleza, que a toda luz contraviene el sentido dotado a la acción de amparo por parte del constituyente. Si la restricción del amparo peruano, era una necesidad, pues existía la vía adecuada para hacerlo, esto es, la reforma constitucional. Solo a partir de ella cabía regular su contenido, tal como sucede en Argentina y Colombia. 32 Francisco Eguiguren Praeli, “El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional Peruano; una opción riesgosa pero indispensable”, ponencia presentada por el autor en el seminario internacional Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafíos del Derecho Procesal Constitucional en la alborado del siglo XXI, Santiago de Chile, 27 a 29 de noviembre de 2006, publicado en Estudios Constitucionales, Santiago, 2006, pp. 67. 85.
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Como consecuencia de una medida apresurada, para evitar la ordinarización de esta vía constitucional, se atentó directamente a la Constitución, al principio de proporcionalidad trascendental en la elaboración de leyes, y lo mas perjudicial, se trastornó la verdadera naturaleza que debe ostentar una garantía constitucional de derechos humanos, como en efecto es el proceso de amparo peruano. Bajo esos parámetros, la caracterización de un amparo residual en el Perú, a partir de lo dispuesto en al artículo 5 del Código Constitucional, ha recibido grandes críticas enfocadas a su inconstitucionalidad. Es evidente que el amparo peruano no ha seguido la misma línea que el amparo argentino o la tutela colombiana, como en efecto lo ha señalado Eguiguren Praeli. Existe una diferencia abismal con los casos argentino y colombiano, en donde la propia Constitución confiere el carácter residual y subsidiario a sus garantías, lo que genera la posibilidad de una regulación de índole legal, elemento que no acontece en el caso peruano. En ese orden de ideas, Luís Castillo Córdova sostiene que el carácter alternativo del proceso de amparo fluye de lo prescrito en la Carta Política, de allí que incurrirá en inconstitucionalidad toda disposición legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afección real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho fundamental. Por otro lado, el mismo autor, haciendo alusión a uno de los puntos más controversiales y atentatorios de la naturaleza residual o subsidiaria de una garantía constitucional de derechos humanos señala: […] La tutela de los derechos fundamentales, mediante el uso de garantías consagradas constitucionalmente constituye –en si misma– un derecho fundamental. Para ello, se apoya en lo establecido en el artículo 25 punto 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho “a un recurso sencillo, rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de funciones oficiales.
En efecto, restringir el acceso directo a una garantía sencilla, rápida y efectiva, como son las garantías de derechos fundamentales (acción de am-
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paro en Argentina y Perú, tutela en Colombia y acción de protección en Ecuador), resulta inadmisible, mas aún, si se parte como señala Rodríguez Santander, “de la premisa de considerar que el ordenamiento jurídico pone a disposición del afectado una serie de mecanismos judiciales incluso en sede ordinaria que pueden atender efectivamente la afectación de esos derechos”.33 A pesar de que uno de los filtros previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional del Perú, haga alusión a “cuando existan otros procedimientos, judiciales o administrativos igualmente satisfactorios”, es evidente que aquellos mecanismos ordinarios siempre estarán cargados de formalidades y no tienen comparación en cuanto a la celeridad procesal que confiere el amparo constitucional, una cosa es el “ser”, y otra el “deber ser”, hay que aterrizar y ser concientes de nuestra realidad. Es decir, presuponer la eficacia de todo el ordenamiento jurídico, como excusa para sostener que la naturaleza residual de las garantías no viola el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no es mas que una falacia y una verdadera utopía. Finalmente, Castillo Córdova, considera que el artículo 5 punto 2 del Código Procesal Constitucional: […] vulnera las dimensiones subjetiva y objetiva del contenido constitucional del derecho, en tanto niega la facultad de acceso incluso cuando la violación del contenido constitucional del derecho que se pretende tutelar es manifiesta (dimensión subjetiva), y porque, lejos de promover la correcta y plena vigencia de ese derecho – de acceso a los procesos constitucionales – lo restringe y dificulta de manera irrazonable (dimensión objetiva). [Adicionalmente, señala que] la norma cuestionada no es respetuosa del principio de proporcionalidad, pues la finalidad de esta medida consistente en lograr que los procesos constitucionales, en particular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado no sería alcan33 Roger Rodríguez Santander, “Amparo y residualidad”, en Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año I, No. 2, agosto – diciembre, Lima, 2005, citado por, Francisco Eguiguren Praeli, El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional Peruano; una opción riesgosa pero indispensable, ponencia presentada por el autor en el seminario internacional Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafíos del Derecho Procesal Constitucional en la alborado del siglo XXI, Santiago de Chile , 27 a 29 de noviembre de 2006, publicado en Estudios Constitucionales, Santiago, 2006, pp. 67 . 85.
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zada mediante la previsión incorporada por el artículo 5 punto 2 del citado Código.34
En efecto, los medios utilizados (restricción de una garantía de derechos humanos) para alcanzar un fin como el presente (evitar el congestionamiento de amparos y su ordinarización), no es justificable, razonable ni constitucionalmente válido, menos aún, cuando pueden convertir al aparato jurisdiccional en cómplice de violaciones a derechos fundamentales, a partir de una restricción de carácter formal y exegética.
V.
El caso ecuatoriano: ¿acción o recurso de protección?
Una vez analizados los presupuestos de procedibilidad de las garantías constitucionales, en jurisdicciones comparadas como la argentina, peruana y colombiana, resulta procedente hacer lo propio respecto a una de las garantías jurisdiccionales de derechos constitucionales previstas en la Carta Fundamental, la acción de protección. Como consecuencia de este análisis, podremos determinar si la acción de protección ha sido transformada o no, –vía legal– en un recurso de carácter residual y subsidiario. Antes que nada, resulta importante señalar, que la figura de una garantía de derechos humanos residual y subsidiaria, no es un tema novedoso en el ámbito constitucional ecuatoriano. En efecto, previo a la codificación de la Constitución Política de 1998, dentro de los presupuestos de procedibilidad del amparo, se establecía que el acto violatorio de derechos constitucionales debía causar un daño inminente a mas de grave e irreparable. Dicha irreparabilidad implicaba que de existir otras vías de impugnación más o menos eficientes, o sí éstas no se habían agotado, el amparo era im34 Luís Castillo Córdova, “El amparo residual en el Perú, Justicia Constitucional”. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año1, No.2 Lima. 2005, citado en, Francisco Eguiguren Praeli, El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional Peruano; una opción riesgosa pero indispensable, ponencia presentada por el autor en el seminario internacional Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafíos del Derecho Procesal Constitucional en la alborado del siglo XXI, Santiago de Chile , 27 a 29 de noviembre de 2006, publicado en Estudios Constitucionales, Santiago, 2006, pp. 67 . 85.
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procedente.35 De esa forma, el amparo constitucional ecuatoriano quedaba supeditado al agotamiento de los recursos existentes en sede judicial o administrativa. Debe recordarse que desde ese entonces; la acción de amparo fue de naturaleza cautelar, por tanto, a pesar de que no podía revisar el fondo de un asunto controvertido era necesario que se activen otros procesos de conocimiento de manera previa. Aquello, lejos de evitar un congestionamiento o una catarata de amparos, tomando prestadas las palabras del maestro Néstor Pedro Sagués, trajo como consecuencia el primer proceso de ordinarización de la acción de amparo ecuatoriana. Y es que el amparo bajo esas circunstancias fue asimilado a una especie de recurso revisor de aquellos pronunciamientos provenientes de la justicia ordinaria, que evidentemente denotaban conflictos de mera legalidad, y no de vulneración a derecho constitucional alguno. Por esas razones, en la reforma constitucional de 1998 se suprimió el elemento de irreparabilidad de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo. Así, la acción de amparo constitucional de conformidad con el artículo 95 de la Constitución de ese entonces, no fue más una garantía de naturaleza residual y subsidiaria. Para muchos, la eliminación del carácter residual del amparo en 1998, fue el hecho generador de su abuso y desnaturalización; no obstante, aquella no fue la razón medular. En efecto, basta remitirnos a estudios estadísticos para determinar que los problemas centrales que generaron la ordinarización del amparo, fueron los presupuestos de procedibilidad inmersos en la garantía, que a todas luces resultaban incompatibles con una garantía de derechos humanos. A partir de ello, se consolidó el litigio ordinario en sede constitucional. Hay que tomar en cuenta que las razones de fondo (42.75%) en la mayoría de los casos fue sustentada por los vocales con base en las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia que hace referencia a los tres elementos necesarios (acto ilegítimo, daño inminente o grave, y derecho constitucional violado) para inadmitir la acción de amparo. En otras resoluciones, el examen de legitimidad del acto desvía el análisis del Tribunal hacia problemas de pura le-
35 Constitución Política del Ecuador 1997, Artículo 31.
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galidad, descuidando la determinación de la violación del derecho constitucional.36
Si bien es cierto que la acción de amparo constitucional y la acción de protección no guardan mayor similitud, no lo es menos que la implementación de un filtro de naturaleza restrictiva, como en efecto es la residualidad de una garantía, ya fracasó en el contexto constitucional ecuatoriano; en razón a ello, lo importante será determinar otros filtros realmente regulativos que ataquen el problema de ordinarización de raíz y que no lo recrudezcan. En esa línea, y tomando en cuenta los parámetros señalados, es oportuno analizar qué ha sucedido con la acción de protección en el Ecuador a partir de la promulgación de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Tal como se mencionó en líneas anteriores, la restricción de índole legal e inconstitucional atinente al proceso de amparo peruano, guarda muchas semejanzas con la realidad que experimenta en la actualidad la acción de protección ecuatoriana. Bajo el mismo esquema utilizado a lo largo del análisis precedente, es necesario determinar en primera instancia, qué dispone la Constitución de la República, en relación a la acción de protección. Veamos: Artículo 88: […] La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o por concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación. [el subrayado es mío]. 36 Alex Valle Franco, muestra de 455 acciones de amparo apeladas ante el Tribunal Constitucional entre 1997 y 2004, muestra que a su vez proviene de una base de datos de un total de 6399 expedientes, con un margen de error mínimo del 10 %, en La acción de amparo en el Ecuador y los derechos fundamentales, Tesis presentada como requisito previo a la obtención del título de Magíster en Derechos Humanos y Democracia, Mención Mecanismos de Protección. Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, capítulo II.
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A simple vista resulta claro que el objeto esencial de la acción de protección, desde el punto de vista constitucional, es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución. Aquello denota que no se trata de una garantía excepcional, residual, subsidiaria o heroica, como sí lo son constitucionalmente, las garantías de derechos humanos en Argentina y Colombia. Y es que la acción de protección está íntimamente conectada al amparo de derechos constitucionales, y no de orden secundarios u ordinarios. Bajo esos parámetros, resulta innecesario someter al afectado al agotamiento de recursos judiciales o administrativos. Cada proceso tiene su propia naturaleza, su propio ámbito de protección, su propio fin, y es deber de la justicia constitucional y ordinaria determinar a partir de sus fallos las circunstancias bajo las cuales cada una de ellas debe operar. Desde el punto de vista legal, la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales una acción de protección debe ser inadmitida. Corresponde ahora, determinar si los mismos, guardan conformidad con los parámetros previstos en el artículo 88 de la Constitución de la República y por tanto, si se tratan de filtros regulativos o restrictivos: “Art. 42.- Improcedencia de la acción.- La acción de protección de derechos no procede: 1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales. 2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daños susceptibles de reparación. 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos. 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho. 6. Cuando se trate de providencias judiciales. 7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral.
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En estos casos de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la misma.”37 [El subrayado es mío]. 5.1.
Garantía jurisdiccional para la protección de derechos constitucionales
En el primer caso, desde el punto de vista material de la garantía, “cuando de los hechos no se desprensa que existe una violación de derechos constitucionales”, se colige que el legislador partió de la diferenciación entre derechos propiamente constitucionales y aquellos de orden secundario u ordinarios. Cabe señalar en este punto, que previo a la aprobación final del proyecto de Ley de Garantías Jurisdiccionales por parte de la Asamblea Nacional, se preveía en un proyecto previo, la improcedencia de la acción de protección respecto a derechos patrimoniales u ordinarios. Dicho presupuesto, con esa denominación expresa “derechos patrimoniales” finalmente, fue suprimido en razón de que para muchos, se trataba de una exclusión arbitraria e incluso peligrosa. En opinión de los opositores de aquél filtro de procedencia de la garantía, se marcaba diferencias entre derechos constitucionales y fundamentales, –como sucede en Colombia por ejemplo– lo que conllevaba a que solo respecto de los segundos se pueda interponer la garantía. Dicha apreciación, por muy respetable que podía ser, incurría en una grave confusión respecto a la teoría planteada por Luigi Ferrajoli en su obra “La ley del más débil”. El autor italiano, jamás marcó diferencias entre derechos constitucionales y fundamentales –aspecto descartado de plano en el artículo 11 numeral 6 de la Constitución ecuatoriana, “todos los principios y derechos son interdependientes y de igual jerarquía”–, muy por el contrario, lo hizo entre derechos constitucionales o fundamentales, y derechos patrimoniales o reales. Aquella diferenciación, mas allá de guardar plena compatibilidad con el artículo 88 de la Constitución, robustece el principio de igualdad jerárquica e interdependencia de los derechos, pues mas allá de marcar diferencias entre derechos constitucionales y reales que aportan a la procedibilidad de la garantía, Ferrajoli propugna la justiciabilidad de todos los derechos de fuente 37 Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador. Artículo 42.
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constitucional, aquellos vinculados con la libertad pero también con la dignidad humana e igualdad. Ahora bien, retomando el punto señalado previamente, y con el fin de demostrar que la teoría de Luigi Ferrajoli, –ciertamente plasmada en el numeral 1 del Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional–, es plenamente insertable en el caso ecuatoriano, veamos lo que dispone el artículo 88 de la Constitución: […] La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales (el subrayado es mío)
Dos elementos resaltan de dicha redacción: 1. La acción procede esencialmente respecto a derechos reconocidos en la Constitución, aunque a partir de una interpretación sistemática de la Constitución, resulta claro que procede también respecto a vulneraciones a derechos previstos en tratados o instrumentos internacionales de derechos humanos y derechos naturales no positivizados. 2. La acción procede respecto a la vulneración de derechos constitucionales, más no derechos de otra categoría, como en efecto son los derechos patrimoniales o ex contractu. En este punto, debe dejarse en claro que distinguir derechos constitucionales o fundamentales de derechos patrimoniales, no implica violación al artículo 11 numeral 6 de la Constitución, toda vez que los derechos a los que hace referencia dicho precepto, son de naturaleza constitucional, esto como consecuencia de una simple interpretación integral del artículo 11 en mención, con el capítulo bajo el cual se encuentran prescritos, y con el artículo 10 de la Carta Fundamental, que hace mención expresa a : “Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”. Así es evidente, que los derechos de origen legal, ordinarios o reales, no encuentran protección vía acción de protección, pues para ellos se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, los mecanismos adecuados e inherentes a la justicia ordinaria. Efectuar una in-
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terpretación contraria, y permitir la protección de dichos derechos ante la justicia constitucional, vulneraría directamente el principio de interpretación sistemática, toda vez que la justicia constitucional terminaría por reemplazar a la justicia ordinaria, y se consagraría el litigio ordinario en sede constitucional. Una vez esclarecida la regulación constitucional y los fundamentos para la aplicación de la teoría de Luigi Ferrajoli para el caso ecuatoriano, y en concreto, respecto a la acción de protección, es procedente pasar a demarcar las diferencias entre derechos fundamentales o constitucionales y patrimoniales o reales. El autor italiano establece cuatro criterios para distinguir a los derechos fundamentales o constitucionales de aquellos patrimoniales:38 1. Universalidad y singularidad: Los derechos fundamentales o constitucionales, como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos políticos y sociales, son derechos universales, en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de sujetos que son titulares. Por el contrario, los derechos patrimoniales –del derecho de propiedad a los demás reales y también los derechos de crédito– son derechos singulares, puesto que para cada uno de ellos existe un titular determinado que excluye a todos los demás. 2. Indisponibilidad, inalienabilidad, intransigibilidad: Los derechos fundamentales o constitucionales son indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. Por su parte, los derechos patrimoniales, inherentes a la propiedad privada y a los derechos de crédito, son derechos disponibles por su naturaleza, negociables, alienables. Los derechos patrimoniales, al contar con un objeto consistente en un bien patrimonial, se adquieren, se venden, se cambian. En cambio, no se consumen y tampoco pueden venderse el derecho a la vida, vivienda, salud, los derechos a la integridad personal o los derechos civiles y políticos. 38 Luigi Ferrajoli, “Derechos fundamentales y derechos patrimoniales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2001, pp. 30 – 35.
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3. Estructura: Los derechos constitucionales o fundamentales, producto del efecto de irradiación que genera el Estado Constitucional, son contenidos axiológicos previstos en la Carta Fundamental, y por ello, su estructura es distinta a aquellas reglas que cuentan con un supuesto de hecho, una obligación y una consecuencia: ej: si A mata entonces B (estructura hipotética). Los derechos constitucionales, plasmados en mandatos de optimización, como en efecto son los principios, cuentan con una estructura tética, carecen de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica: Ej: derecho a la salud. 4. Fuente: El elemento mas importante que distingue a los derechos constitucionales o fundamentales de los patrimoniales. Mientras los derechos constitucionales son ex lege, es decir, de fuente Constitucional, los derechos patrimoniales, encuentran sustento en actos jurídicos de tipo negocial (títulos de compraventa, arrendamiento, posesión, sentencias etc.) y son predispuestos por la norma constitucional. Es decir, más allá de su vinculación con derechos constitucionales, son derechos reales, que si bien se ejercen a partir de un derecho constitucional no son asimilables bajo ninguna circunstancia. 5. Relaciones horizontales y verticales: Los derechos constitucionales o fundamentales pueden involucrar relaciones horizontales y verticales, mientras que en los derechos patrimoniales u ordinarios, dichas relaciones son meramente horizontales. (Esto se genera a partir del elemento precedente, la fuente de los derechos patrimoniales son actos negociables). Desde el punto de vista técnico - legislativo, la incorporación en la Ley de Garantías Jurisdiccionales, de un presupuesto de procedibilidad ciertamente relacionado con la teoría de Ferrajoli, lejos de ser una restricción a la garantía, desarrolla didácticamente el contenido del artículo 88 de la Constitución. Más aún, aporta significativamente a la labor del juez constitucional bajo la visión del nuevo constitucionalismo. Ante la activación de una acción de protección, el juez deberá constatar que el derecho acusado de violación, reúne las características, presupuestos o estructura de un derecho constitucional; en caso de ser así, pues será plenamente procedente la acción de protección. Por otro lado, en caso de que el juez constitucional
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detecte que el derecho acusado de violación, es de naturaleza patrimonial o real, deberá dejar a salvo los derechos de los accionantes, y señalarles que es la vía ordinaria la adecuada para satisfacer su pretensión. La implementación legal y jurisprudencial de una “regulación” de esta naturaleza, aportará ostensiblemente al paradigma del Estado Constitucional, y contribuirá con el rol que el juez constitucional debe desempeñar, esto es, activista y creador de derecho. Como se puede constatar, un filtro de fondo, como aquél previsto en el numeral 1 del Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, más allá de referirse o no expresamente a “derechos patrimoniales”, ataca el problema de ordinarización o yuxtaposición de competencias de raíz. Dicho filtro genera necesariamente el involucramiento del juez constitucional, y de esa forma evita la existencia de jueces aplacadores de reglas, que no creen derecho. Así también, evita el sacrificio de la justicia por un requisito formal, exegético –como la residualidad–, inherente a un Estado Liberal de Derecho, en el que la ley era la máxima expresión, y los contenidos axiológicos y sustanciales pasaban a un segundo plano. En consecuencia, la interpretación y la argumentación jurídica pasan a ser piezas claves y preponderantes en la construcción de una verdadera garantía jurisdiccional, en la que diariamente se generan colisiones de principios y derechos constitucionales, que tornan necesario el involucramiento del juez constitucional y que no pueden ser desatendidos por el mero hecho de cumplir con una regla injusta. 5.2.
Actos revocados o extinguidos
Se trata de un filtro regulativo y que guarda conformidad con la redacción prevista en el artículo 88 de la Constitución de la República, puesto que la garantía procede con respecto a vulneraciones de derechos constitucionales provenientes de actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial. En caso del que el acto haya sido extinguido o revocado, pues de manera general es claro que no podría producir efecto alguno respecto a un derecho constitucional. A respecto, Rafael Oyarte Martínez en alusión a los actos extinguidos o revocados señala:
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“[…] No será posible interponer esta acción constitucional frente a uno que no existe, es decir, que ha sido expulsado del ordenamiento jurídico positivo y que, por añadidura, no tiene efectos.39
5.3.
Garantía improcedente para la revisión de asuntos de mera legalidad o constitucionalidad
El tercer presupuesto para calificar la improcedencia de la acción de protección, más allá de guardar relación y conformidad con el artículo 88 de la Constitución, hace lo propio respecto al artículo 427 de la Carta Fundamental. En efecto, dicho precepto constitucional, prevé de manera clara que “las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad”. Es así, que en virtud de una interpretación sistemática de la Constitución, –canon de interpretación que pretende evitar a partir de interpretaciones aisladas, privar de eficacia a otros preceptos constitucionales– , es claro que en cuanto a temas de mera legalidad que no conlleven vulneraciones a derechos constitucionales, los mecanismos idóneos para atender dichos conflictos son aquellos inherentes a la justicia ordinaria, reconocida en los artículos 177 y siguientes del texto constitucional. Por otro lado, en caso de constatarse conflictos de constitucionalidad, es claro también, que serán las acciones públicas de constitucionalidad previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 436 de la Constitución, los mecanismos adecuados para ventilarlos. Naturalmente, para constatar la vulneración o no de derechos constitucionales y el cumplimiento de dicho presupuesto previsto en la ley, se requiere el involucramiento del juez constitucional en el proceso, lo que convierte a este presupuesto en un filtro de fondo compatible con el nuevo rol que debe desempeñar el juez constitucional.
39 Rafael Oyarte Martínez, La Acción de Amparo Constitucional, Jurisprudencia, Dogmática y Doctrina, Quito, Editorial Fundación Andrade y Asociados, 2006, p.137.
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5.4.
Garantía improcedente para la protección de actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz
Por la trascendencia del tema en cuestión, y con el fin de aportar didácticamente a la comprensión de este filtro que marca la improcedencia de la acción de protección y que fue implementado por el legislador en el artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es conveniente transcribir nuevamente su contenido: “Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”
Varios elementos se desprenden de esta causal de improcedencia: 1. Resulta por demás contradictorio e incomprensible que el legislador haya circunscrito la improcedencia de la acción tan solo respecto a una de las categorías de los actos de autoridad pública a los que se refiere el artículo 88 de la Constitución de la República, “el acto administrativo”. En efecto, mientras la Carta Fundamental hace referencia expresa a la procedencia plena de la acción respecto a actos u omisiones de cualquier autoridad pública que no sea judicial, la ley termina por desechar la procedencia de la misma respecto a actos administrativos. Recordemos que aquella restricción a determinados actos de autoridad pública, fue adoptada por los extintos Tribunales Constitucionales del país en alusión a la antigua acción de amparo constitucional. Esto, porque se tornaba complicado para los jueces constitucionales establecer la consumación de un daño grave e inminente en perjuicio de derechos subjetivos constitucionales. Ahora ha sucedido lo contrario, a pesar de que con la implementación de la nueva garantía jurisdiccional de derechos constitucionales en la Constitución vigente, se descarta de plano, la necesidad de acreditar violaciones a derechos subjetivos, precisamente para ampliar el ámbito de protección de la garantía –que incluso procede contra políticas públicas–, resulta incomprensible la determinación de la improcedencia de la acción respecto a actos administrativos que puedan ser
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impugnados en la vía judicial. Es decir, se ha implementado una prohibición de procedencia de la acción a una categoría de actos que en la práctica podría generar perfectamente vulneraciones a derechos constitucionales. Aquello, se traduce en una auténtica restricción a la acción de protección prevista en la Carta Fundamental. Por otro lado, tampoco no se concibe la razón para desechar la acción de protección tan solo respecto a actos administrativos que puedan ser revisados en la vía legal. ¿Qué sucede con los demás actos de autoridad pública, como por ejemplo, un reglamento? ¿Acaso ellos no podrían ser impugnados en la vía judicial? Desde todo punto de vista, se trata de un filtro incomprensible, pero que sin duda es de naturaleza restrictiva. Cabe señalar, que si la intención del legislador fue evitar la yuxtaposición entre la acción de protección y el recurso subjetivo o de plena jurisdicción, inherente a la jurisdicción contencioso administrativa, es claro que bastaba con la implementación de los filtros previstos en los numerales 1 y 3 del Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales. En efecto, dichas causales, determinan la improcedencia de la acción respecto a asuntos de mera legalidad que no conlleven vulneraciones a derechos constitucionales. Así también, el hecho de que se establezca la improcedencia de la acción respecto a actos administrativos que puedan ser impugnados ante la vía judicial, genera como efecto que la decisión no pueda ser revisada nunca vía acción de protección. En efecto, si la decisión proviene de un mecanismo judicial previo, su naturaleza también será judicial, y por tanto, se tratará de un asunto a ventilar en una acción extraordinaria de protección. Por otro lado, resulta preocupante pensar que ante vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de un acto administrativo, deba el accionante demostrar que no existe otra vía judicial a la cuál acceder para la protección de su derecho. Y es que si bien no se menciona expresamente, “el agotamiento de vías judiciales”, dicha causal prevista en el numeral 3, podría generar que los jueces constitucionales inadmitan una acción cuando a pesar de constatar vulneraciones a derechos constitucionales, no se acredite el agotamiento de tales vías. Aquello, mas allá de ser una restricción al ámbito material de la garantía, genera el peligroso efecto de que el aparato jurisdiccional se convierta en cómplice de vulneraciones a derechos constitucionales.
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6. Ante el riesgo que implica una vulneración a un derecho constitucional, no se puede pretender obligar al afectado a acudir inicialmente a un mecanismo de protección judicial ordinario, cargado de formalidades, o a demostrar que las vías ordinarias no son adecuadas o eficaces; hasta tanto, el derecho de la persona podría ser completamente destruido. 7. Aún en el evento de que se pretenda evitar la ordinarización de la garantía arguyendo que hay vías judiciales que agotar, es claro que el efecto será el contrario. Primero, la acción de protección terminará convirtiéndose en un mecanismo revisor de asuntos de mera legalidad, y segundo, es evidente que la congestión de procesos en las judicaturas incrementará considerablemente, puesto que las vías que deberán agotarse forman parte de la misma sede jurisdiccional. 8. Por otro lado, ¿cómo calificar si una vía ordinaria no es adecuada y eficaz? ¿Bajo qué parámetros el juez constitucional podría determinar aquello?, son cuestiones que generarán un alto grado de complejidad y por sobre todo una peligrosa discrecionalidad que incluso podría traducirse en arbitrariedad. 9. Aún desde la concepción partidaria de la residualidad como mecanismo idóneo para evitar la ordinarización de la garantía, y el congestionamiento de acciones de protección en las judicaturas, es claro que la demostración de la ineficacia de una vía ordinaria, más allá de partir de la utopía de que todos los mecanismos inherentes a la justicia ordinaria son eficaces e idóneos, tal como sucedió en Argentina, podría generar el efecto contrario. Y es que siempre será más sencillo demostrar que un mecanismo ordinario, es menos eficaz y adecuado que una garantía de conocimiento, expedita, sumaria, ampliamente reparatoria, y que permite la práctica de pruebas, como en efecto es la acción de protección. De esa forma, la garantía de derechos humanos, se convertirá en un recurso revisor de asuntos de mera legalidad. 10. Finalmente, en virtud de lo expuesto, desde el punto de vista técnicolegislativo, dicha causal de improcedencia no regula sino que restringe el contenido del artículo 88 de la Constitución. Todo lo dicho, demuestra que el numeral 4 del Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es un filtro de
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forma, que en nada aporta a la labor del juez constitucional, en tanto creador de derecho y garante de los derechos constitucionales. A partir del establecimiento de una norma de esta naturaleza, –que ha residualizado a la acción– se robustece la labor de un juez mecánico, que a partir de la aplicación textual de una norma, evitará inmiscuirse en el análisis de un caso concreto, a pesar de que pudiesen existir vulneraciones a derechos constitucionales. Los efectos serán, la inadmisión de la acción por la falta de agotamiento de otros medios judiciales, y lo más preocupante, generará altos grados de indefensión. En virtud de lo expuesto, es claro que el legislador en cuanto a este punto se refiere, ha sobrepasado sus atribuciones y ha contravenido directamente otros tantos preceptos constitucionales adicionales al artículo 88 de la Constitución, entre ellos los siguientes: “[…] Artículo 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia.” “[…] Artículo 11 numeral 4: Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” […] Artículo 11 numeral 3: Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. “[…] Artículo 11 numeral 8: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. […] Artículo 75: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. (el subrayado es mío)
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Bajo la visión del paradigma constitucional, en el cuál se halla inmerso el Ecuador, se insiste, el papel del juez es activista y no mecánico, y por tanto, cualquier regulación de índole legal debe propender a dotarlo de un campo de acción en el cual pueda maniobrar, sólo así, caso a caso, de manera constitucional, proporcional, legítima y en uso de los nuevos métodos de interpretación para el caso de colisión de derechos –aspecto característico de una acción de esta naturaleza–, puede modificarse una garantía de derechos humanos. De la misma forma como sucedió en el caso peruano, una de las objeciones de inconstitucionalidad del artículo 5 del Código Procesal Constitucional del Perú, fue que el uso de las garantías consagradas constitucionalmente, constituyen –en sí mismas– un derecho fundamental, y por tanto, la restricción de una garantía, como es la acción de protección, sin duda, convierte a esta conducta en inconstitucional. 5.5.
Garantía improcedente para la declaración de un derecho
El primer aspecto que denota el filtro en cuestión, es la ratificación de la teoría de Luigi Ferrajoli como presupuesto de improcedencia de la acción de protección. En efecto, se constata que el legislador partió de una diferenciación entre derechos constitucionales y otros derechos, para delimitar la procedencia de la garantía. Y es que resulta claro que la declaración del derecho a la que hace alusión esta causal, no puede referirse a un derecho constitucional, éstos ya se encuentran declarados en la Constitución, y son universales. Es así, que la labor del juez constitucional en una acción de protección, debe limitarse a declarar y reparar vulneraciones a derechos constitucionales, que no es lo mismo que declarar un derecho constitucional. Aquello, mas allá de guardar compatibilidad con la primera causal de improcedencia reconocida en el Artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, guarda plena conformidad con el ámbito material de protección de la garantía previsto en el artículo 88 de la Constitución de la República “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales.” De lo dicho, y en respeto al principio de interpretación sistemática de la Constitución, resulta claro que la acción de protección no puede yuxtapo-
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nerse a otros mecanismos de protección inherentes a la justicia ordinaria, cada proceso tiene sus propios fines y características, lo que deviene en que la acción de protección no sea el mecanismo adecuado y eficaz para solicitar la declaración de un derecho cuya fuente sea un acto jurídico de tipo negocial (contratos, títulos etc). 5.6.
La garantía no procede respecto a providencias judiciales
La implementación de dicho filtro no reviste mayor análisis, pues guarda plena conformidad con el texto previsto en el artículo 88 de la Constitución. Por otro lado, a partir de una interpretación sistemática de la Carta Fundamental, es claro que la vía idónea para la protección de vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de decisiones judiciales, es la acción extraordinaria de protección prevista en los Artículos 94 y 437 de la Constitución de la República. 5.7.
La garantía no procede cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral
Finalmente, en relación al último filtro incorporado por el legislador, cabe hacer algunas precisiones: 1. Si bien es cierto que la Constitución vigente, a diferencia de la Constitución Política de 1998, reconoce de manera expresa una Función Electoral, y jurisdicción (entendida esta como potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) en esa materia al Tribunal Contencioso Electoral, no lo es menos que bajo la visión inherente en el Estado Constitucional, el nuevo constitucionalismo, toda autoridad, función, ley o acto debe someterse a los lineamientos previstos en la Constitución de la República. Es así, que es perfectamente posible desde el punto de vista constitucional, que una decisión u omisión proveniente del Consejo Nacional Electoral –órgano administrativo de la función electoral– o del Tribunal Contencioso Electoral –órgano jurisdiccional de la función electoral–, puedan generar vulneraciones a derechos constitucionales. Es claro que en el primer evento, res-
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pecto de actos u omisiones que provengan del Consejo Nacional Electoral, debería ser posible la interposición de la acción de protección. En el segundo caso, desde el punto de vista constitucional, la acción extraordinaria de protección debería ser el mecanismo adecuado para constar posibles vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de un acto u omisión del órgano jurisdiccional de la Función Electoral. No obstante, el artículo 62 numeral 7 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales, excluye la procedibilidad de la acción extraordinaria respecto a las decisiones que emita el Tribunal Contencioso Electoral durante procesos Electorales. 2. No conforme con la residualidad establecida en el numeral 4 del artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales, el legislador con el filtro en cuestión, prohíbe de manera directa la interposición de la acción de protección respecto a actos u omisiones que emanen del Consejo Nacional Electoral cuando puedan ser impugnados ante el Tribunal Contencioso Electoral. Habría que preguntarse, cuáles son los casos que no pueden ser impugnados ante el Tribunal Contencioso, para entonces sí pensar en la acción de protección. Lo dicho se traduce en una nueva residualidad de índole electoral. En efecto, no será relevante si el acto u omisión vulnera derechos constitucionales, el órgano competente para analizar dichos asuntos será el Tribunal Contencioso, cuyas decisiones adoptadas durante procesos electorales tampoco pueden ser revisadas por la Corte Constitucional vía acción extraordinaria de protección. 3. Tal es la gravedad del filtro señalado, que una serie de derechos constitucionales, concretamente los derechos de participación, que se encuentran en juego antes, durante y después de los procesos electorales, han sido excluidos de las garantías jurisdiccionales tendientes a velar por su pleno ejercicio. En síntesis, de manera general, no existe forma de acceder a una garantía de derechos constitucionales, cuando la vulneración provenga de una decisión de la Función Electoral, a menos que no sea posible impugnarla ante el Contencioso Electoral, simplemente escandaloso. 4. Finalmente, cabe señalar que a partir de dicho filtro, que consolida el carácter residual de la acción de protección, ahora respecto a decisiones de la Función Electoral, el legislador ha inaugurado una nueva visión del derecho inmersa en el modelo de Estado que rige al Ecuador, “el neoelectoralismo”.
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VI.
Conclusiones […] La polémica entre asignarle al amparo un papel subsidiario (esto es, que operará si no hay otros procedimientos judiciales o administrativos útiles para atacar el acto lesivo, o uno directo, en cuyo caso actúa a elección de su promotor, con independencia de que existan otros remedios es tan vieja como el amparo mismo, y se retrata en sendas posturas en el derecho comparado. No hay aquí dogmas de derecho divino: Todo es opinable y tan legítima es una postura como la otra. Lo importante, al realizar la opción, es hacerla en términos del bien común y asumir lealmente los costos jurídicos de esa elección. Sin estos recaudos, las respuestas carecerán de legitimidad.40
Las palabras del maestro Sagüés resumen perfectamente el análisis central de este estudio. En efecto, cualquier restricción o regulación en el ejercicio de las distintas garantías constitucionales, entre las que se encuentra la acción de protección, debe asumir los costos de su elección, y si ésta no es la más adecuada para los intereses comunes, pues deberá ser desechada. La pregunta es: ¿la restricción de la acción de protección, al convertirla en residual, puede tener efectos positivos para la población y en general para los usuarios de la misma? ¿Cuándo se limita a una constatación exegética de requisitos o presupuestos legales de admisibilidad, pasando de esta forma a un segundo plano la constatación de vulneraciones a derechos constitucionales? Definitivamente no. Han quedado en evidencia, la serie de restricciones que contiene la nueva Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Si el artículo 88 de la Constitución de la República, no hace alusión expresa a elementos como “irreparabilidad”, “agotamiento de vías judiciales ordinarias, medios efectivos más idóneos o eficaces, etc”, mal puede una ley implementar una restricción de esta naturaleza, que desde todo punto de vista resulta inconstitucional y desproporcionada. ¿Cómo podría someterse al afectado, víctima de una violación a sus derechos constitucionales a esperar quién sabe cuánto tiempo para poder acceder a una acción de protección? Inaudito. El principio de proporcionalidad, técnica de interpretación inherente al para40 Néstor Pedro Sagüés, op.cit., Ley 1995 – D, 1517.
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digma del Estado Constitucional no sólo que debe ser atendido por parte de los órganos jurisdiccionales, sino también por el legislador. En ese sentido, debió utilizarse el medio adecuado para cumplir con un fin constitucionalmente válido y justo. Si el medio es la restricción de una garantía de manera inconstitucional, y el fin evitar la ordinarización de la acción de protección, pues no se justifica racionalmente dicha medida. El legislador debió procurar aplicar un medio más idóneo que no contravenga la naturaleza de la garantía, y menos aún la voluntad del constituyente plasmada en diversos pasajes de la Carta Fundamental, iniciando con el artículo 1 de la Constitución, que involucra un cambio radical en el modelo de Estado ecuatoriano. El reconocimiento de nuevos derechos y garantías a lo largo de la Constitución vigente, no hace más que demostrar que las garantías y los derechos deben ser desarrollados, y jamás menoscabados o restringidos. Así, el medio a utilizarse por el legislador, debe ser meramente regulativo y jamás restrictivo. La naturaleza residual - restrictiva de una garantía constitucional, guarda plena concordancia con el modelo del estado liberal de derecho, marcado por la existencia exclusiva de métodos interpretativos subsuntivos, que mas allá de propender al activismo judicial, mantiene al juez constitucional como boca de la ley. De esa forma, el juez debe limitarse a aplicar la norma, y restringir o declarar inadmisibles todas aquellas acciones que no hayan agotado previamente las vías judiciales o administrativas. Aquello, si bien evitaría una “catarata de amparos” también puede lograr resultados catastróficos desde el punto de vista del garantismo. Así por ejemplo, pueden existir muchos casos, en que a pesar de reflejar violaciones constitucionales manifiestas, sean declarados improcedentes en base a una restricción normativa. Es decir, la connotación de un amparo residual, resulta ser una auténtica solución de forma que de inicio evita un congestionamiento, pero que a la larga no ataca ni resuelve el problema de fondo, todo lo contrario, lo recrudece, genera como resultado un juez exegético, mecánico, que puede convertirse en cómplice de las mas terribles violaciones a derechos constitucionales. Las soluciones o filtros de fondo, deben propender a incentivar al juez a inmiscuirse en el problema, y determinar según sea el caso, con el uso de una adecuada argumentación jurídica y con métodos de interpretación constitucional, si proceden o no las acciones que llegan a su conocimiento. Si el papel del juez constitucional, bajo el régimen del Estado Constitucional sufrió una meta-
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morfosis total, y debe crear derecho apegado a las nuevas técnicas de interpretación constitucional como la ponderación, racionalidad, proporcionalidad, etc, ¿cómo se pretende que lo haga, si su función ha quedado limitada a cumplir con la regla residual? Mientras menos restricciones tenga el juez constitucional para el conocimiento y sustanciación de las garantías que llegan a su conocimiento, mayor será el ámbito dentro del cual podrá maniobrar. Por esas razones, la residualidad no es el mecanismo adecuado para solucionar un problema de fondo que ha aquejado a las garantías de derechos constitucionales no solo del Ecuador sino de toda Latinoamérica. La ordinarización, debe ser atacada de raíz, y por ello, es necesaria la implementación de filtros o diques, pero constitucionalmente válidos, proporcionales y compatibles con una nueva realidad constitucional, con un nuevo modelo de Estado, caracterizado no solo por la presencia de derechos sino por su exigibilidad. Es así, que cualquier restricción debe ser desechada de inicio, deben implementarse regulaciones adecuadas inherentes al Estado Constitucional de Derechos y Justicia y provenientes del derecho jurisprudencial. No sólo que una restricción de fuente legal, como la demostrada previamente, resulta atentatoria a la Constitución, sino que incluso una reforma constitucional restrictiva afectaría y privaría de eficacia a una serie de preceptos constitucionales contemplados en principios, reglas y valores constitucionales. Es momento de analizar detenidamente nuestra propia realidad, examinar las consecuencias positivas y negativas que trajeron consigo la implementación de filtros restrictivos en el pasado, y no circunscribirnos a adoptar restricciones legales extranjeras que responden a una realidad no necesariamente igual ni parecida a la nuestra. […] Se desnaturaliza tanto al amparo utilizándolo para el planteo de cualquier litis, como rechazándolo siempre, arguyendo que hay vías judiciales o administrativas para el caso litigioso.41
41 Néstor Pedro Sagüés, “El derecho de amparo en Argentina”, en Héctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac – Gregor, El derecho de amparo en el Mundo. Tomo 3. México: Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Honrad Adenauer. 2006, p. 176.
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VII.
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Tribunal Constitucional del Perú 0050-2004 AI 0051-2004 AI 0004-2005 AI 0206-2005 PA Corte de la Nación de Argentina C.S 2003/03/05. Caso Provincia de San Luís c. Estado Nacional.
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CAPÍTULO SEGUNDO La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales
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En las democracias contemporénas es relativamente claro que el juez constitucional tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad y retirar del sistema jurídico aquellos preceptos que son material o formalmente contrarios a la Constitución Política. A partir de allí los acuerdos desaparecen: ¿Qué normas sirven como parámetro para realizar el juicio de constitucionalidad? ¿Es posible inhibirse de declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando el vicio de procedimiento no afecta ninguno de los fines para los cuales se instituyó la respectiva formalidad o exigencia procedimental? ¿Qué parámetros interpretativos son admisibles para determinar el alcance de los preceptos constitucionales? ¿Es posible diferir en el tiempo los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad, o por el contrario, retrotraerlos? ¿Es admisible alterar el contenido primigenio de una disposición del sistema jurídico para ajustarla a las exigencias constitucionales? Ninguna de estas cuestiones ha sido resuelta de manera definitiva. Una de estas cuestiones polémicas se refiere a las denominadas “omisiones normativas inconstitucionales”. Las preguntas en este punto son múltiples, y múltiples las respuestas posibles: ¿Cuándo y bajo qué circunstancias se configura? ¿Es competente el juez constitucional para subsanarlas? ¿De qué manera y bajo qué mecanismos se pueden subsanar? Los artículos que se presentan a continuación ofrecen elementos de juicio para dar respuestas tentativas a estos cuestionamientos. En “Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión”, Carlos Ruiz Miguel pretende demostrar tres ideas fundamentales: primero, que la subsanación de las omisiones normativas inconstitucionales por vía judicial es contraria a los valores y principios constitucionales reconocidos unanimemente en las democracias contemporáneas; segundo, y como consecuencia de lo anterior, que la utilización de mecanismos judiciales para subsanar estas omisiones genera todo tipo de dificultades procesales y sustanciales; y por último, que la utilización de la figura es inútil y con pocos efectos prácticos. En efecto, aunque la subsanación por vía judicial de las omisiones inconstitucionales pretende garantizar la eficacia de la Constitución Politica, lo hace a costa de los valores y principios que la propia Carta reconoce y
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acepta. La aceptación de la figura implica negar que el Derecho es un sistema normativo complejo (al condicionar la validez, vigencia y eficacia de las disposiciones jurídicas a la existencia de una declaración judicial), desconoce la heterogeneidad de las disposiciones constitucionales, atribuye a un único órgano la defensa de la Constitución, y sobre todo, pasa por alto el principio de separación de poderes al atribuir competencias legislativas a los jueces. Como consecuencia de lo anterior, la figura produce toda serie de dificultades teóricas y prácticas, procesales y sustanciales: ¿tiene algún sustento normativo la atribución del juez constitucional? ¿cuándo se configura la omisión cuando normalmente las Cartas Políticas no establecen plazos fijos y ciertos para la expedición de los actos normativos? ¿a qué mecanismos debe apelar el juez constitucional para subsanar realmente la omisión? Por último, resulta sintomático el hecho de que exista una relación inversamente proporcional entre la defensa teórica de la figura y su utilidad práctica: a pesar de su amplia acogida y aceptación, en la práctica sus resultados prácticos han sido exiguos o inexistentes. La realidad sigue siendo una sola: es el legislador y son los propios órganos con capacidad normativa, los que ajustan el ordenamiento jurídicos a las exigencias de la norma suprema. En “Las omisiones normativas inconstitucionales. Del decisionismo político al control constitucional”, Jorge Vicente Paladines emprende una revisión del nuevo esquema de control judicial en el Ecuador, partiendo del supuesto de que la superioridad jerárquica y fuerza normativa de la Constitución, así como el nuevo modelo político que ello supone, exige un estricto control de las omisiones normativas. De este modo, la regulación contenida en la nueva Constitución del Ecuador y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales resulta acorde con las exigencias del nuevo constitucionalismo, pues dota al jeuz de todas las facultades, competencias y herramientas para asegurar el contenido de las Cartas Políticas influso frente al silencio del legislador y de los demás órganos con capacidad normativa. Las diferentes perspectivas que aquí se ofrecen seguramente proporcionan los elementos de juicio para hacer una evaluación en torno a esta novedosa figura en el constitucionalismo ecuatoriano.
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Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión* Carlos Ruiz Miguel**
Sumario: I. Justificación y propósito del estudio. II. Presupuestos conceptuales: 2.1. La insuficiencia de la concepción judicialista del Derecho; 2.2. La relatividad del valor jurídico de la Constitución; 2.3. El carácter no monopólico de la defensa de la Constitución; 2.4. La separación de poderes como dogma constitucional; 2.5. El control de la actividad del legislador en el esquema de la separación de poderes. III. Las aporías sustantivas del control de la inactividad del legislador. IV. Las aporías orgánico-procedimentales del control de la inactividad del legislador. V. Supuestos impropios de la llamada “inconstitucionalidad por omisión”. VI. Reflexiones finales. VII. Bibliografía.
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Artículo publicado en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nro. 2, julio - diciembre de 2004, Ed. Porrúa - Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México D.F., pp. 159-178. ** Licenciado en Derecho por la Universidad de Valladolid; doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; licenciado en la facultado de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia; diploma en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas del Centro de Estudios Constitucionales. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Compostela. Investigador en derecho publico, derechos humanos y derecho comunitario europeo. Correo electronic: ruizmi@usc.es.
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I.
Justificación y propósito del estudio
La institución de la llamada “inconstitucionalidad por omisión” ha sido objeto de una vasta producción doctrinal que, sin embargo, no se corresponde con su realidad normativa. En efecto, esta realidad se caracteriza por dos notas: el reconocimiento de la “inconstitucionalidad por omisión” en muy pocos ordenamientos y los decepcionantes resultados prácticos de su puesta en práctica. Este fracaso evidente no ha amilanado a los defensores de la figura que de forma inversamente proporcional a la eficacia de la misma multiplican los estudios laudatorios. Este trabajo quiere constituir un contrapunto. No se pretende aquí realizar un estudio “cuantitativo” o “estadístico” sobre la relevancia real de esta figura y sobre los resultados de la misma. Al contrario, ante el cada vez mayor número de trabajos doctrinales preconizando el establecimiento del constructo y sus virtudes aquí se quiere defender la idoneidad de la no introducción de esta figura en un ordenamiento constitucional. Para ello, declararemos cuáles son los presupuestos conceptuales de que partimos, a saber: una concepción del Derecho no judicialista, la idea de la relatividad del valor jurídico de la Constitución, el carácter no monopólico de la defensa de la Constitución, el principio de separación de poderes y la razón de atribuir el control de la constitucionalidad de las leyes a un órgano judicial. Sentados esos presupuestos argumentaremos que la introducción de la llamada “inconstitucionalidad por omisión” en un ordenamiento plantea gravísimos problemas de orden sustantivo y procedimental. Sustantivamente se halla aquejada por graves obstáculos, como los relativos a la falta de apoyo en el Derecho positivo (en algunos lugares en los que la doctrina reclama su aplicación); a la falta de consideración de la peculiaridad y heterogeneidad de las normas constitucionales; y la falta de determinación del plazo para proceder a una actividad legislativa positiva. Procedimentalmente no son menores los problemas: la resolución de un proceso por “inconstitucionalidad por omisión” con una sentencia meramente declarativa no sólo es algo inútil sino que incluso tiene efectos contraproducentes; la posibilidad de una resolución con efectos sancionatorios no está contemplada en los ordenamientos europeo-continentales; la atribución del litigio a un órgano no jurisdiccional
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sólo tendría una respuesta coherente si el mismo fuera el propio Parlamento, en cuyo caso el supuesto problema vuelve al punto de partida. Tras examinar todas estas cuestiones, se argumentará que el constructo llamado “inconstitucionalidad por omisión” pretende lograr la coherencia del sistema jurídico pero de forma difícilmente compatible con los principios esenciales que estructuran el Estado constitucional: el principio democrático y el principio de supremacía de la Constitución.
II.
Presupuestos conceptuales
2.1.
La insuficiencia de la concepción judicialista del derecho
Aunque no sea éste el lugar para estudiar en profundidad el concepto de Derecho, todo estudio mínimamente serio de la institución llamada “inconstitucionalidad por omisión” no puede dejar de plantearse en qué medida resulta aceptable, como premisa básica, la concepción judicialista del Derecho. La asunción o el rechazo de esta premisa tendrá consecuencias relevantes a los efectos de este estudio. La concepción judicialista del Derecho, que tiene un antecedente remoto en la teoría del Derecho de Calvino (Elías de Tejada, 1976: 137 y ss.) y un antecedente próximo en la escuela del realismo jurídico norteamericano (Oliver Wendell Holmes, Jerome Frank), sostiene la tesis de que “Derecho es lo que dicen los jueces”. De acuerdo con la misma, para poder hablar de Derecho, tiene que haber una pretensión judicializable, de suerte que cuando algún enunciado no pueda ser objeto de confirmación, interpretación o revisión por los jueces, tal enunciado carecería de naturaleza jurídica. La concepción judicialista es, por lo tanto, un positivismo pues sólo es Derecho lo que ha sido “puesto” por los jueces. A nuestro juicio, sin embargo, la concepción judicialista del Derecho no constituye una premisa aceptable para comprender el Derecho. En efecto, el judicialismo incurre en el vicio lógico de tomar la parte por el todo: es cierto que todo lo que dicen los jueces es Derecho, pero no lo es menos que también es Derecho aquello que pueden decir o hacer otros órganos o sujetos. De esta suerte, la existencia de una “justiciabilidad” del enunciado no resulta
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constitutiva de lo jurídico y podemos considerar como Derecho normas o enunciados que no son dichos o no pueden ser confirmados o confirmables, interpretados o interpretables, revisados o revisables por los jueces. En esta posición nos sentimos confortablemente acompañados por muy diversos teóricos del Derecho: desde el gran representante del normativismo positivista que es Kelsen , hasta uno de los más sugerentes autores del neoiusnaturalismo fenomenológico como Cotta, sin olvidar también al positivista Hart. Para Kelsen, el Derecho es un orden normativo globalmente eficaz y provisto de sanciones (Kelsen, 1989: 70). Tal orden jurídico debe conllevar diversos niveles de normas y, como mínimo tres: las normas de producción de normas que permitirán determinar y modificar el contenido de las obligaciones, prohibiciones y autorizaciones; las normas generales y abstractas; y las normas individuales y concretas (Pfersmann, 1997: 487). Por su parte, Cotta considera que el Ur-phänomen del Derecho consiste en la eliminación de la posible injusticia mediante la coordinación estable y regular de las acciones, la superación de la enemistad mediante la razón y la regla unificadoras, sin recurrir a la fuerza, que es reducida a puro instrumento de garantía del acuerdo (Cotta, 1978: 99-100). Finalmente, Hart, que se considera positivista ha formulado en varios trabajos su llamada “teoría del contenido mínimo del Derecho Natural”, de acuerdo con la cual al momento de plantear la cuestión de qué normas deben regir en una sociedad, hay que suponer que los hombres que la componen pretenden vivir, de donde se deduce que “hay ciertas reglas de conducta que toda organización tiene que contener para ser viable” (Hart, 1990: 238). Sobre la base de la teoría del profesor de Oxford se ha postulado que el Derecho “sirve a la supervivencia de la vida social”, entendida como “razón explicativa” y al mismo tiempo como “razón justificativa”. Precisamente porque una sociedad debe existir deben establecerse ciertas normas que regulen su funcionamiento y que no pueden tener un contenido cualquiera: por ejemplo, no se debe permitir el homicidio, etc. (Rivaya, 2000: 62-63). Estas visiones no judicialistas son las que permiten considerar como Derecho el llamado soft law, es decir, aquellas normas que se encuentran en los ordenamientos actuales y que no son susceptibles de una ejecución forzosa por orden jurisdiccional. El Derecho soft (esto es, no susceptible de ejecución forzosa), no se considera como un fenómeno patológico ni disfuncional (no
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es una lex imperfecta), sino como algo necesario e idóneo en determinados contextos que, por su flexibilidad, puede desplegarse allí donde el hard law no puede ni osa aventurarse. Su papel, por tanto, es extender el imperio del Derecho. El soft law no sólo es “necesario” en función de determinadas circunstancias (soft law como función promocional o como normas de aspiraciones), pues también puede ser “idóneo” para afrontar ciertos problemas y, como tal, una elección consciente (Reisman, 1992: 139-141; Abi-Saab, 1993: 64- 66) Aunque la categoría del “soft law” ha sido objeto de especial elaboración en el campo del Derecho Internacional eso no significa que se halle ausente de otras ramas del Derecho Público. Por ello estimo que resultan fecundas para el Derecho Constitucional las elaboraciones de los internacionalistas sobre el particular. 2.2.
La relatividad del valor jurídico de la Constitución
El control del legislador, como es sabido, es una consecuencia del valor que se asigne a la Constitución (Blanco Valdés, 1994: 32). En este sentido, se ha planteado la cuestión del valor de la Constitución en términos alternativos: o bien tiene esta un “valor político” o bien tiene un “valor jurídico”. Ahora bien, creemos que esta aproximación puede ser matizada en tres sentidos. En primer lugar, es conveniente aclarar el alcance de lo que se entiende por “valor político” de la Constitución, y ello porque contra lo que suele pensarse el modelo histórico que atribuye un “valor político” a la Constitución no implica el negar a la Constitución consideración de norma. Ocurre que se trata de una norma que, ya sea en atención a las materias que regula (“se limita a organizar y disciplinar el ámbito funcional de los poderes del Estado”, (Blanco Valdés, 1994: 31), ya sea por sus destinatarios (resulta “aplicable a los operadores políticos”, Ibíd.) no es susceptible de fiscalización jurisdiccional. Desde esta perspectiva, la Constitución no sería hard law, pero sí quedaría subsumida en lo que la terminología anglosajona llama soft law, esto es, aquellas disposiciones normativas no susceptibles de fiscalización y judicial y de ejecución forzosa. Así, el “valor político” de la Constitución no sólo aludiría a su “naturaleza” normativa, pero de soft law, sino también al carácter de la materia regulada (de alto contenido político) y de los destinatarios de esa norma (los actores políticos por excelencia).
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En segundo lugar, y aun considerando que una Constitución tiene “valor jurídico”, resulta muy esclarecedor averiguar si “todos” sus preceptos tienen el mismo “valor jurídico” o cabe establecer graduaciones en este punto. Debe recordarse a este respecto el dato fundamental de que la Constitución es, sí, una norma jurídica, pero una norma jurídica peculiar en la que los efectos jurídicos “se ven matizados de ordinario por un complicado sistema de reenvíos y de normas interpuestas que completan las sumariedad inicial del texto en un grado cuantitativa y cualitativamente más intenso que el que se utiliza en las normas ordinarias” (Nieto, 1983: 399). La peculiaridad de la norma constitucional es manifiesta en dos órdenes de cuestiones: por un lado, porque en muchos de sus preceptos coinciden la figura del autor de los preceptos con la del destinatario (en preceptos tales como “el Estado deberá”, “los poderes públicos promoverán”, “la ley regulará”); por otro lado, porque en caso de que estos destinatarios incumplan la norma coinciden en la persona del Estado la figura del destinatario-cumplidor y la del destinatarioaplicador (los tribunales del Estado), ya que la coacción que utilizan los órganos del Estado que son los tribunales es la que pone a su servicio ese otro órgano del Estado que es el Ejecutivo (Nieto, 1983: 402-403). En tercer lugar, debe hacerse constar que la Constitución no sólo es una norma jurídica peculiar sino, además, heterogénea. En su seno se distinguen muy diversos tipos de normas: derechos fundamentales, garantías institucionales, normas de organización, mandatos al legislador, principios fundamentales, fines del Estado. La eficacia de tales normas no es siempre la misma. El gran jurista que diseñó las líneas maestras de la teoría del “valor jurídico” de la Constitución y de la judicial review de la legislación, ya advirtió este fenómeno en su obra señera. Según Marshall, ciertamente y como regla general “no puede presumirse que haya sido intención del constituyente establecer cláusulas en la Constitución que queden sin efecto, por lo que una construcción que defienda esa tesis es inadmisible”. Ahora bien, esta regla admite una excepción según Marshall, para quien las normas constitucionales tienen eficacia normativa “a menos que el texto literal así lo exija” (unless the words require it) (5 US 137, 174-175). Es decir, el propio padre del control judicial de la constitucionalidad de las leyes admite en el texto fundacional de la sentencia Marbury v. Madison que el propio poder constituyente puede establecer normas con la intención de que no tengan efecto (mediato o inmediato).
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Por centrarnos en el caso español, mientras las normas de derechos contenidas en los artículos 14 al 38 tienen eficacia jurídica directa e inmediata teniendo como destinatarios a “todos” los poderes públicos de acuerdo con el art. 53.1 Constitución española, las normas de los artículos 39 al 53 sólo tienen eficacia jurídica indirecta y mediata, pudiendo ser alegadas ante los tribunales sólo de acuerdo con las leyes que los desarrollen (art. 53.3 Constitución española). 2.3. El carácter no monopólico de la defensa de la Constitución Aceptando que la Constitución es una norma jurídica peculiar y heterogénea y que el Derecho no se reduce a la actividad judicial, no es difícil llegar a la conclusión de que la Defensa de la Constitución no se reduce a la actividad jurisdiccional. Así se puso de manifiesto, ya desde un primer momento, tanto en Norteamérica como en Francia, cunas de los modelos de “valor jurídico” y “valor político” de la Constitución. En Norteamérica, además de la técnica que finalmente prevaleció (la judicial review) se puso de manifiesto la función garantizadora de la Constitución que implicaba, por un lado, la exigencia de forma expresa, solemne y competente para modificar la norma suprema que es la Constitución (Blanco Valdés, 1994: 111 y ss.) y, por otro, el establecimiento de ciertas instituciones de control político (no judiciales) que se idearon para defender la Constitución: el “Consejo de Censores” de Pennsylvania y de Vernont, el “Consejo de Revisión” de Nueva York (Blanco Valdés, 1994: 123). En Francia, por su parte, y precisamente por la propia configuración del modelo de “valor político” tan precisamente analizado por Blanco Valdés, atenderemos a una floración de propuestas de instituciones no judiciales de defensa de la Constitución: desde la rigidez de la Constitución (instituto no judicial pero indudablemente jurídico) hasta el Senado o el veto real, pasando por la posibilidad de censura popular de las leyes y actos contrarios a la Constitución, la creación de un “tribunal de censores” o el derecho a la insurrección, entre otros (Blanco Valdés,1994: 249, 262 y ss.). Todavía hoy en un teórico como Häberle, nada sospechoso de “antijudicialismo”, se percibe un eco de esta tesis cuando tras reconocer que la tarea de los tribunales constitucionales no sólo es “jurídica” sino también “política”, afirma: “no sólo los
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tribunales constitucionales, ¡todos nosotros somos (políticamente) «guardianes de la Constitución»!” (Häberle, 1997: 244). 2.4.
La separación de poderes como dogma constitucional
Si estimamos que puede hablarse de una ciencia del Derecho Constitucional, uno de los axiomas de la misma es la división de poderes. En palabras de Montesquieu, “es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él yendo hasta donde encuentra límites” (Montesquieu, 1987: 106). Precisamente por eso, el propio Montesquieu consideró necesario separar tres esferas del poder: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. En relación con el poder judicial, a su juicio, el aseguramiento de la libertad depende de la separación de la potestad de juzgar de las potestades legislativa y ejecutiva. Si la potestad de juzgar estuviera unida a la legislativa, el juez sería al propio tiempo legislador y el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario; si la potestad de juzgar va unida a la ejecutiva el juez podría tener la fuerza de un opresor (Montesquieu, 1987: 107). Ciertamente, el principio de la separación de poderes formulado por Montesquieu es muy radical y por ello hoy en día es más ajustada a la realidad la lectura de este principio llevada a cabo por Madison, en virtud de la cual, lo que rechaza Montesquieu no es tanto que un órgano no pueda ejercer otras funciones distintas a las de su propio “poder”, sino que todo el poder de un órgano sea ejercido por quien posea todo el poder de otro órgano, pues sería eso subvertiría los principios fundamentales de una Constitución libre (El Federalista, nº XLVII: 206). 2.5.
El control de la actividad del legislador en el esquema de la separación de poderes
La facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes se concibe como un poder limitado, ya se atribuya al poder judicial ordinario o a un tribunal constitucional. En el modelo constitucional norteamericano de “valor jurídico” de la Constitución se podría decir con Hamilton, como regla general, pero con las matizaciones anteriormente realizadas, que la interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de de los tribunales y,
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a estos efectos, una Constitución es de hecho una ley, la ley fundamental. A los tribunales corresponde declarar el significado de las leyes; ahora bien, “si estuviesen dispuestos a poner en ejercicio la voluntad en vez del juicio, la consecuencia sería la misma de sustituir su deseo al del cuerpo legislativo”. En esta cláusula podría adivinarse ya una prevención frente a la posibilidad de que los jueces vayan más allá de la posibilidad de declarar nulos los actos del legislativo para pretender legislar ellos mismos. En efecto, si tal hicieran, sostiene Hamilton “no debiera haber jueces independientes de ese cuerpo (el legislativo)” (El Federalista, nº LXXVIII: 332 y 333.). Coherentemente con lo antes expuesto, cuando Kelsen considera que el control de la constitucionalidad de las leyes debe conferirse a un órgano especial, afirmar que la relación entre el poder legislativo y el tribunal con poder de anular las leyes podría entenderse como una división del poder legislativo en dos sujetos. Por un lado, el órgano legislativo stricto sensu que se dedica a la “formación” de la ley; por otro, el órgano encargado de su eventual “anulación” (Kelsen, 1988: 130). En este esquema distributivo de poderes, al Tribunal Constitucional no le corresponde la función de legislador positivo, sino la de legislador negativo y sólo la de legislador negativo, pues si asumiera también la de legislador positivo quedarían subvertidos los principios de una Constitución libre (caso de que ello se hubiese hecho por disposición constitucional) y el Tribunal Constitucional habría consumado un auténtico golpe de Estado (en el supuesto de que tal operación hubiese sido realizada sin apoyo en el texto constitucional). Como indica Pérez Royo, el Tribunal Constitucional no puede dar respuesta de manera positiva a las demandas de la sociedad, que están detrás de la Ley aprobada por el Parlamento. A las demandas de la sociedad sólo puede dar respuesta en positivo un órgano político democráticamente legitimado. El Tribunal Constitucional, por tanto, no se concibe para imponer una interpretación propia de la Constitución, sino que para rechazar aceptar o rechazar una interpretación ajena. Este carácter de legislador negativo es el que permite entender la regulación constitucional y legislativa de instituciones como la sentencia de los procedimientos de inconstitucionalidad con todas sus características: publicación en el diario oficial, publicación de votos particulares, supresión de vacatio legis, inexistencia de recursos frente a la misma, plenos efectos erga omnes, subsistencia de la ley en la parte no afectada de
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inconstitucionalidad, nulidad de los preceptos impugnados declarados inconstitucionales, etc. (Pérez Royo, 1995: 658-660). Si se admitiera que el Tribunal pudiera ser legislador positivo, el significado de todas estas notas características de la sentencia constitucional se vería tan gravemente alterado que llevaría a la disolución de dicho concepto.
III.
Las aporías sustantivas del control de la inactividad del legislador
La admisión del constructo (en el sentido hayekiano de la palabra) del control de la constitucionalidad de la inactividad u omisión del legislador plantea importantes problemas sustantivos que distan de estar adecuadamente resueltos. Estos problemas radican en la necesidad de declarar el concepto de Derecho del que se parte, en la desconsideración de la peculiaridad y la heterogeneidad de la norma constitucional y en el carácter judicialista del constructo que impide dar una solución satisfactoria a la cuestión de cuando existe “dilación”. 3.1. En primer lugar, toda construcción dirigida a defender la posibilidad de controlar la constitucionalidad de la inactividad del legislador, debe declarar ante todo, qué concepto de Derecho se utiliza como punto de partida. Si el punto de partida es la asunción del positivismo judicial de acuerdo con el cual “es inconstitucional lo que así declaren los jueces”, el mismo debe estar justificado de forma positiva, pero ¿dónde está el apoyo positivo de este constructo? Ciertamente, algunos ordenamientos han positivizado el mismo, pero donde esto no se ha hecho, ¿cómo justificar su introducción? Sólo si la Constitución le confiere una tal facultad un órgano puede asumir la tarea de examinar la posible disconformidad de una inactividad legislativa respecto a un precepto constitucional que contenga un mandato de legislar. No es coherente defender el constructo desde una posición que pretende “superar el positivismo” cuando lo que se está haciendo es, precisamente, defender un positivismo judicial en virtud del cual sólo puede contemplarse la normatividad de la Constitución en tanto en cuanto la misma pueda ser objeto de interpretación y declaración por los jueces. La causa de ello está en la sustitución del Derecho de la Constitución “constituyente” y democrática por el de la Constitución “ya constituida” con lo que el momento de la aplicación asfixia y oculta el de la creación de la norma constitucional (Garrorena, 1997:
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41). El resultado es que la interpretación de la Constitución por los Tribunales Constitucionales, más que un acto de interpretación, “lo que efectivamente representa es un acto de creación constitucional”, cuya única justificación sólo puede encontrarse en la conversión “tautológica y subrepticia de la Constitución, que obtiene su legitimidad del poder constituyente, en criterio definidor autónomo y apócrifo no sólo de su propia legitimidad, sino además de todas las legitimidades del sistema” (De Vega, 1998: 36). Frente a tales desviaciones, debe recordarse que los jueces no son un poder constituyente, sino un poder constituido, son órganos del Estado, no órganos de la “justicia” entendida como principio moral distinto del Derecho o creador del mismo en última instancia. Además, en el sistema continental-europeo, los jueces y tribunales sólo pueden hacer aquello para lo que tengan competencia, y las competencias de cada órgano se fijan por el Derecho, concretamente por la ley. Es más, argumentando “más allá del positivismo”, el hecho de que el Tribunal Constitucional sea un órgano límite hace que la “autolimitación” o “autorrestricción” en el ejercicio de sus poderes sea aún más apremiante (Schneider, 1991: 198). 3.2. En segundo lugar, la técnica de la “inconstitucionalidad por omisión” tal y como ha sido propuesta por diversos autores lleva consigo el las normas constitucionales sin consideración a su peculiaridad. Como se ha visto, no todas las normas constitucionales tienen un mismo destinatario, algunas se dirigen al ciudadano y otras a los poderes públicos. Esto obliga a diferenciar adecuadamente los supuestos, diferenciación que no se encuentra en la mayor parte de las defensas doctrinales del constructo. 3.2.1. Caso de que las normas tengan a los ciudadanos como destinatarios, habría que determinar, primero, si estos podrían ser titulares de un “derecho”, segundo, si ese derecho tiene el grado de concreción suficiente para ser ejercido (en cuyo supuesto el problema desaparece prácticamente) y, en caso contrario, en tanto en cuanto la inactividad del legislador les cause un perjuicio se podría hablar de una responsabilidad patrimonial. Sólo entonces el plano siguiente de la discusión sería si cabe solicitar una indemnización de daños o perjuicios por las acciones (u omisiones) del legislador, cuestión ésta no pacífica y que tiene diferentes soluciones en Derecho Comparado. 3.2.2. Caso de que las normas tengan como destinatarios a los poderes públicos se daría la paradoja de que el destinatario-cumplidor (poderes pú-
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blicos) y el destinatario-aplicador (tribunales del Estado) son todos ellos órganos de la misma persona, el Estado. Ahora bien, al ser “órganos” y de la misma “persona”, sólo pueden hacer aquello para lo que tienen “competencia”. En el constructo objeto de discusión, tanto el legislador como el órgano que controla su inactividad forman parte de la misma persona jurídica. La situación a la que se aboca es la siguiente: ¿puede un tribunal del Estado sancionar a otro órgano en cuanto tal (no a sus miembros uti singuli)? Sería absurdo que un tribunal impusiese a un parlamento una sanción de multa por haber omitido una actuación de la que se dice que es “debida”. Muy distinta sería la situación si el destinatario-cumplidor y el destinatario-aplicador fueran órganos de distintas personas jurídicas, que es lo que ocurre en el Derecho Comunitario, donde se contempla la posibilidad de que el TJUE imponga multas a los Estados que no cumplan las sentencias del Tribunal obligando a actuar al Estado para cumplir un mandato del Derecho Comunitario (así, la STJUE de 4 de julio de 2000, C-387/97). Ahora bien, esta solución, propia de un ordenamiento muy peculiar como es el comunitario resulta, sin embargo, difícilmente trasladable al Derecho Constitucional de un Estado porque en el caso comunitario es un órgano de una persona jurídica (la Unión Europea o las Comunidades Europeas -dejemos de lado el debate al respecto) impone una multa a otra persona jurídica distinta (el Estado miembro). En el Derecho Constitucional, sin embargo, el proceso por inconstitucionalidad se basa en que un órgano (el Tribunal Constitucional) de una persona jurídica (el Estado) juzga a otro órgano (Parlamento) de la misma persona jurídica. 3.2. En tercer lugar, este constructo ignora la heterogeneidad de las normas constitucionales. En efecto, las normas constitucionales son heterogéneas no sólo por sus destinatarios (como se ha visto), sino también por su estructura. No puede tratarse igualmente una norma que establece “fines del Estado” que una norma de estructura condicional clásica. El tratar igualmente ambos tipos de normas constitucionales supone, de un lado, aceptar un concepto de Constitución cerrada (no precisamente pacífico) estrechamente conectado con una idea del Derecho propia del positivismo judicialista; y, de otro, asumir una ideología constitucional que puede calificarse como no-democrática (Böckenforde, 1976: 413, 419-420) (Böckenforde, 1990: 30-31) (Scheuner, 1972: 346-347). 3.2. En cuarto lugar, el carácter judicialista del constructo (pues en la
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actualidad no existen formulaciones que atribuyan el control de la constitucionalidad de la inactividad legislativa a órganos distintos de los jueces) en la aplicación del mismo conduce a problemas que no han podido ser resueltos, cual el de quien debe interpretar el “plazo” para legislar. Existen relaciones normativas en las que el desarrollo o concreción está fijado en plazos precisos: así sucede en la relación entre normas generales del Derecho Comunitario (directivas) y normas generales estatales o de lo que sucede en la relación entre determinadas dos normas generales estatales (ley-reglamento) o entre normas generales y normas singulares del Estado (relación entre la ley o el reglamento con la sentencia o el acto administrativo). Sin embargo, las normas constitucionales generales que necesitan de concreción para su aplicación no disponen habitualmente un plazo para realizar tal concreción. Se plantea así el problema de cuándo hay que dar cumplimiento al mandato que eventualmente contenga la Constitución. Los autores y alguna jurisprudencia hablan de un “plazo razonable”. Ahora bien, esto plantea numerosas dificultades. Por una parte, si el término para dar cumplimiento a un mandato legislativo no está fijado por el poder constituyente ¿es legítimo que un poder constituido lo establezca? Generalmente se incluye un mandato al legislador sin fijar el plazo de cumplimiento del mismo como resultado de un “compromiso apócrifo” que se expresa en una legislación constitucional confusa, ambigua y polisémica. Con ello, a la hora de interpretar y custodiar el cumplimiento de esa voluntad por parte de los Tribunales Constitucionales, “lo que realmente ocurre es que de guardianes del poder constituyente pasan a transformarse en sus sustitutos” (De Vega, 1998: 36). Por otra parte, en el difícil supuesto de que se conteste afirmativamente a la primera cuestión, nos asalta una pregunta ulterior: ¿qué poder constituido debiera estar legitimado para juzgar la “razonabilidad” del plazo? o, en otros términos, ¿quién debe defender en este terreno la Constitución? Parece que el parlamento, a quien se le encomienda la tarea de la legislación positiva, que conoce la complejidad del problema y que, por si fuera poco, está directamente elegido por el pueblo debería ser el más indicado para determinar el momento y afirmar si una dilación es o no es razonable. No cabe extender al problema de la inactividad legislativa el tratamiento que se da a la cuestión de la inactividad administrativa o judicial, pues la ley determina con precisión
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los plazos en los que deben actuar la administración o los jueces. Es más, de acuerdo con la jurisprudencia de órganos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal Constitucional español no siempre la actuación de un juez fuera de los plazos marcados por la ley supone una “dilación indebida”. ¡Los propios Tribunales (Tribunal Constitucional Español, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) actúan fuera de los plazos que les marca la normativa que les es aplicable!
IV.
Las aporías orgánico-procedimentales del control de la inactividad del legislador
Aun habiendo superados todos los problemas (a nuestro juicio, aporías) sustantivos antes mencionados, en el caso de que se admitiera el constructo en un ordenamiento constitucional, cabría plantearse mediante qué técnica orgánico-procedimental se podría concretar este control. La primera cuestión es en qué medida la atribución competencial del constructo a un órgano como el Tribunal Constitucional vulnera el principio de división de poderes. La segunda será hasta qué punto puede salvarse el anterior obstáculo encomendando la tarea a otros órganos. 4.1. Debemos plantearnos cuál es la compatibilidad del constructo con el principio de división de poderes partiendo de la idea generalmente asumida de que la competencia para llevar a cabo este control debe corresponder a los tribunales. Este punto se halla estrechamente relacionado con la cuestión de qué consecuencia jurídica tendría el control de la inactividad del legislador. Todos los escritos acerca del constructo se enfrentan a la dificultad de atribuir una “consecuencia jurídica” a ese supuesto de hecho llamado “inactividad legislativa”. Aquí el panorama del Derecho comparado no ofrece muchos datos para el optimismo. 4.1.1. Si la consecuencia jurídica del incumplimiento es una sentencia meramente declarativa tal y como ocurre, por ejemplo, en Portugal, Alemania o la Unión Europea (en relación con el recurso de carencia, inactividad u omisión, no así respecto al recurso de incumplimiento), nos encontraríamos con dos problemas. El primero sería plantearnos en qué medida una tal re-
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solución constituye verdaderamente un acto jurisdiccional, esto es, en qué medida ello constituye una “solución a un caso”. La objeción no es sólo de principio, es también práctica, pues la posibilidad de que un tribunal emita fallos que no tiene posibilidad de imponer, en el caso de que los mismos sean efectivamente ignorados conduce a una pérdida de “autoridad” que puede contaminar peligrosamente al resto de sus resoluciones, provocando un efecto letal sobre el prestigio del tribunal. El segundo problema, consistiría en que, admitiendo que esta fórmula pudiera salvar la compatibilidad del constructo con el principio de división de poderes, el coste sería negarle cualquier eficacia práctica, en cuyo caso debemos plantearnos si, efectivamente, merece la pena introducirlo y si tan pobrísimo resultado sirve al objetivo que se marcan los defensores del constructo, a saber que la Constitución, en tanto norma jurídica, sea “cumplida y aplicada”. 4.1.2. En el extremo opuesto se encontrarían los mandamientos emitidos por algunos jueces norteamericanos. Estos mandamientos son de dos tipos: un primer tipo consiste en auténticas órdenes legislativas dictadas por los jueces en los supuestos de inacción legislativa juzgada inconstitucional constatados en algunos casos habidos en los Estados Unidos angloamericanos (por ejemplo, un mandamiento judicial estableciendo un impuesto, a pesar del principio constitucional no taxation without representation que exige que los impuestos sean ordenados por el Parlamento); y un segundo tipo de orden que consiste en encarcelar o multar a los legisladores que se nieguen a legislar (Schapiro, in toto). Ante este tipo de mandamientos judiciales de legislar cabe hacer varias objeciones. En primer lugar, debe recordarse nuevamente que las consecuencias jurídicas no son iguales respecto a todas las normas constitucionales (pueden variar los destinatarios o el grado de concreción de la norma). No es igual una resolución que ordena indemnizar a un perjudicado por la inactividad legislativa (lo que exigiría previamente superar el problema de si cabe solicitar tal responsabilidad patrimonial al legislador incluso por su actividad legislativa positiva) que una resolución que ordena legislar bajo pena de cárcel o de multa o que establece ella misma una disposición legislativa. En segundo lugar, la posibilidad de dotar de un mecanismo de sanción judicial a la llamada “inconstitucionalidad por omisión” se halla estrechamente ligada a la cuestión de la naturaleza jurídica de los órganos judiciales. Se tiende a olvidar la sus-
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tancial diferencia entre los tribunales del ordenamiento norteamericano y los de tipo continental-europeo. Para los primeros, es posible todo lo que no les prohíba la Constitución, mientras que para los segundos es posible sólo lo que les permita la ley. Así las cosas, el establecimiento de una pena o de una sanción en los sistemas continental-europeos, es inconcebible, de acuerdo con el principio de legalidad penal, si previamente una ley no tipifica como infracción la inactividad legislativa. En tercer lugar, la posibilidad de que el propio tribunal dicte una orden legislativa (como, por ejemplo, el establecimiento de un impuesto para sufragar una prestación) no sólo es algo incompatible con la naturaleza de los tribunales continental-europeos (que, repito, sólo pueden hacer lo que les permita la ley), sino que además constituye una grave violación del principio de separación de poderes en tanto en cuanto el Poder Judicial no sólo asumiría la tarea de legislador negativo, sino también la de legislador positivo llegando a una situación en la que prácticamente todo el poder de un órgano (tanto el poder legislativo negativo como el positivo) sería ejercido por quien pose todo el poder de otro órgano (el poder judicial), lo cual subvertiría los principios fundamentales de una Constitución libre. No puede extrañarnos, por tanto, que se haya podido decir que “las exageraciones en el entendimiento de la interpretación (constitucional) conducen a la improcedente identificación del proceso de legislación y el proceso de interpretación hasta el punto de que, por terminar cumpliendo los mismos efectos, pueda afirmarse de ellos que son la misma cosa” (De Vega, 1998: 40). 4.2. Para intentar salvar las anteriores objeciones podría pensarse en configurar el constructo como una institución no “jurisdiccional” y, por lo tanto sin que la consecuencia jurídica fuese una sentencia tan siquiera de tipo “declarativo”. Se podría pensar en atribuir al Tribunal entonces una competencia de tipo “consultivo”, siendo el pronunciamiento en tal caso no una “sentencia”, sino un “dictamen”. Esta pretensión está aquejada de diversos puntos débiles. En primer lugar, los tribunales, y en especial los constitucionales (incluyendo, naturalmente, a los tribunales norteamericanos) son órganos “jurisdiccionales”, de “potestas”, de control y ya en el siglo XVIII en Norteamérica se planteó la cuestión de si una tal naturaleza era compatible con la atribución a los mismos de una competencia de “auctoritas” o “consultiva”. Desde aquella temprana fecha quedó zanjada la cuestión: un tribunal sólo puede ocu-
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parse de “cases and controversies”, siendo rechazada de plano la posibilidad de que un tribunal emitiese dictámenes consultivos (posibilidad de que un tribunal emitiese dictámenes consultivos (en especial Muskrat v. United States 219 US 346). Y es que, como se vio, admitir esto podría implicar que la ineficacia inherente a las competencias consultivas “contamine” las competencias decisorias, restando fuerza a las mismas sentencias. En segundo lugar, si desconociendo la experiencia se atribuyese a un tribunal una competencia consultiva no sólo se desnaturalizaría ipso facto al órgano jurisdiccional, sino que, se estaría introduciendo un “virus” consistente en que a largo plazo lo que empieza siendo competencia consultiva acabe siendo competencia jurisdiccional, es decir, de “potestas”, que es lo que se pretendería evitar. Debe evocarse a este respecto un fenómeno que no ha dejado de repetirse: quien tiene “auctoritas” tiende a tener “potestas”. Así, los tribunales de justicia, actualmente dotados de “potestad” jurisdiccional comenzaron siendo órganos consultivos de “auctoritas” del órgano que tenía tal potestad, el monarca (Ruiz Miguel, 1999: 16-18). Algo parecido ha ocurrido con el “Consejo de Ministros” que de “consejo” ya no tiene nada. Cuando a un órgano se le atribuyen dos competencias tan opuestas, como una “ejecutiva” (o “potestativa”) y otra “consultiva” se produce una tensión interna que en última instancia se resuelve en “ejecutivizar” o “potestatizarlo” todo (con lo cual el Tribunal en cuestión queda convertido en un usurpador del legislativo) o se “consultiviza” todo (con lo que el Tribunal termina por convertirse en un órgano inútil o desprestigiado). En definitiva, la defensa del constructo bajo ese prisma de “auctoritas” supone introducir en el edificio constitucional una bomba de relojería, un virus, que a largo plazo acaba por destruirlo. 4.3. Si, atendidas las razones anteriores, declinamos conferir a un Tribunal la tarea de controlar la constitucionalidad de las inactividades legislativas, cabría plantearse en qué medida sería conveniente atribuir tal competencia a otro órgano. Pero entonces, la cuestión es ¿a qué órgano? El procedimiento de selección del mismo debería ser muy distinto al del Tribunal Constitucional, porque la función sería muy distinta. El control de la inactividad del legislador es una tarea muy poco técnica. Por poner un ejemplo: declarar antes de la aprobación de una ley del jurado que el precepto constitucional que establece que “la ley establecerá la institución del jurado” no había sido
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ejecutado o desarrollado era algo evidente: para eso no hay que ser jurista. Se trataría entonces de un órgano “político” pues aquí no estamos ante cuestiones jurídicas complicadas, y esto nos lleva al inicio del problema en un auténtico círculo vicioso: ¿qué órgano “político” puede tener más legitimidad que el propio Parlamento?
V.
Supuestos impropios de la llamada “inconstitucionalidad por omisión”
Los autores que defienden la introducción del constructo llamado “inconstitucionalidad por omisión” suelen incluir en la categoría a supuestos que en realidad no constituyen un auténtico juicio de la inconstitucionalidad de la inactividad del legislador. En estos supuestos que aducen lo que se juzga no es la inconstitucionalidad de la inactividad del legislador, sino en realidad la inconstitucionalidad de la actividad de otro órgano del Estado, sea la administración o sean los jueces. La jurisprudencia constitucional española muestra varios casos en los que se pone de manifiesto este fenómeno, todos ellos, en relación con los derechos fundamentales, entendiendo por tales a los que constituyen verdaderos derechos con eficacia directa vinculante para todos los poderes públicos (y no a supuestos “derechos” que no son tales en tanto en cuanto una ley no los establezca, supuesto previsto en el art. 53.3 de la Constitución Española). En estos casos encontramos dos tipos de situaciones. En primer lugar, aquellas en las que una actividad singular (del Ejecutivo o Judicial) vulnera derechos constitucionales (que tienen eficacia directa), pero en los que existe una inactividad del Legislativo que ha omitido dictar una ley de desarrollo de los mismos. Así ha ocurrido respecto al derecho a la objeción de conciencia (STC 15/1982, de 13 de abril), al derecho a crear medios de comunicación entendido como consecuencia de los derechos a la libertad de información y de expresión (STC 31/1994, de 31 de enero; 47/1994, de 16 de febrero; 98/1994, de 11 de abril; 240/1994, de 20 de julio; y 307/1994, de 15 de noviembre). En segundo lugar, nos encontramos situaciones en las que una actividad singular (del Ejecutivo o Judicial) vulnera derechos constitucionales (que tienen eficacia directa), pero en los que existe una inactividad del Legislativo en tanto que ha dictado una ley “incompleta”.
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Es el supuesto del derecho al secreto de las comunicaciones (STC 67/1998, de 18 de marzo; STC 184/2003, de 23 de octubre). Es importante deslindar estas situaciones de la llamada “inconstitucionalidad por omisión” ya que no tienen nada que ver. Y esto es así por dos razones. En primer lugar, porque en todos estos casos lo que se juzga es la conformidad con la Constitución de una acción, de una actividad (del poder ejecutivo o del judicial) y no de una omisión o inactividad (del legislativo). Precisamente porque se juzga una actividad y no una “omisión”, es por lo que en estas ocasiones el Tribunal Constitucional anula un acto o sentencia que ha vulnerado el derecho fundamental invocado. En segundo lugar, en estos casos el objeto juzgado es una norma singular, un acto administrativo o una resolución judicial, no una actividad normativa positiva general (como es la ley) o una inactividad normativa general.
VI.
Reflexiones finales
6.1. El constructo discutido no se cohonesta bien con el principio democrático. Si seguimos este principio en toda su lógica, no hay discusión alguna acerca del hecho de que el Parlamento tiene mayor legitimidad democrática que el Tribunal Constitucional. Por su parte, el principio de división de poderes tiene como objetivo evitar una de las posibles consecuencias del principio democrático: la tiranía de la mayoría. Esto significa que si anulamos el principio de división de poderes nos veríamos abocados a una de estas dos consecuencias: bien la afirmación del principio democrático radical (que implicaría la supresión del Tribunal Constitucional, pues bastaría con el Parlamento), bien la afirmación del principio aristocrático (Pegoraro, 1998: 130) radical (que implicaría la supresión del Parlamento, pues bastaría con el Tribunal Constitucional). El principio de división de poderes es la más alta construcción del Derecho Público de los últimos siglos y constructos como el impugnado debieran ponderar más las consecuencias que producen sobre la misma. La pretensión de controlar la inactividad del legislador pone en peligro el principio de división de poderes y lo hace siempre en un sentido aristocrático y antidemocrático. 6.2. El constructo impugnado, aunque nace del deseo de llevar a las últimas consecuencias el principio de supremacía de la Constitución, puede
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producir un resultado contrario a ese deseo. Aquí late el problema de la interpretación de la Constitución. Porque esta es la cuestión, en qué medida bajo la invocación retórica de la “supremacía de la Constitución”, en la práctica no se produce una subrepticia consagración de la “supremacía del Tribunal Constitucional”, convertido en la práctica en el titular del poder constituyente. Lo paradójico es que se defienda esto en una época en la que los adelantos tecnológicos y de comunicación hacen más fácil que nunca la “provocatio ad populum”, el recurso al propio pueblo, a la reforma constitucional para solucionar esas cuestiones. ¿Por qué no se hace así? Se podría parafrasear a Fromm hablando de “miedo a la democracia” 6.3. Una de las notas que caracteriza un ordenamiento jurídico es la pretensión de coherencia. A todos nos preocupa que haya provisiones constitucionales que puedan incumplirse, como a todos nos preocupa que haya provisiones legales o actos administrativos o sentencias judiciales que también puedan incumplirse (que también las hay). Ambos supuestos implican una quiebra en la coherencia del ordenamiento. Pero también es cierto que no hay ningún ordenamiento absolutamente coherente. Al evaluar la coherencia de un ordenamiento podemos adoptar dos perspectivas: realista o utópica. Para mí, no hay duda de la elegible. Mientras una perspectiva utópica resulta, en su pureza conceptual, ineficaz para comprender la realidad; una perspectiva realista, resulta científicamente más provechosa. Partiendo del hecho (universalmente constatado) de que es imposible conseguir el ordenamiento jurídico de perfecto (esto es, sin ningún incumplimiento o con sanción de todos los incumplimientos); cabe plantearse, la siguiente pregunta: en caso de que el ordenamiento sufriera incumplimientos, ¿cuáles de ellos serían más tolerables o menos dañinos para el sistema democrático? O dicho en otros términos: ¿en qué condiciones la voluntad popular aparece menos despreciada? En esta materia, para mí, siempre y en todo caso, me parece preferible que la voluntad decisiva sea la del parlamento en lugar de la del Tribunal Constitucional, pues el primero tiene más legitimidad democrática directa y se somete a una responsabilidad política, a diferencia del segundo que carece de la primera y no se somete a la segunda. 6.4. La pretensión de buscar la coherencia del ordenamiento mediante la introducción del constructo controlador de la inactividad del legislador resulta incoherente con sus propios puntos de partida. La admisión del constructo se argumenta apelando al principio democrático, pretendiendo dar
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cumplimiento a “voluntad del constituyente”, para lo cual defiende un desapoderamiento del Parlamento en beneficio de un órgano técnico-jurídico como el Tribunal Constitucional. Sin embargo, ¿a quién beneficia este desapoderamiento en favor de una élite de “juristas”? No al pueblo ciertamente, sino a ciertos grupos entre los que se mueve esa élite. El constructo discutido corre el riesgo así de convertirse en la vía para establecer un nuevo despotismo ilustrado o para sustituir un Derecho democrático por un “Derecho de juristas”. Nadie duda de que la ideología del “juristen Recht” pueda ser defendida, pero resulta un sarcasmo que esto se haga apelando al principio democrático. 6.5. Por todas las razones que se han expuesto aquí se sostiene que estamos ante un artefacto cuya encaje en el edificio constitucional trabajosamente construido durante dos siglos es sumamente discutible. Resulta imposible no evocar aquellas consideraciones de Octavio Paz sobre “El ogro filantrópico”. El constructo que hemos impugnado, en manos del Tribunal Constitucional convierte a éste precisamente en eso, en el “ogro constitucional filantrópico”.
VII.
Bibliografía
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Omisión Legislativa Normativa. Del decisionismo político al control constitucional Jorge Vicente Paladines*
Sumario: I. Introducción II. Oposición/Omisión III. Omisión de derechos sociales IV. Control constitucional de las omisiones en el Ecuador V. Conclusión: ¿invasión de poderes? VI. Bibliografía
En el parlamento, la nación elevaba su voluntad general a la ley... Ante el poder ejecutivo, abdica de toda voluntad propia y se somete a los dictados de un poder extraño, de la autoridad...sólo parece escapar al despotismo de un individuo, y concretamente bajo un individuo sin autoridad Karl Marx
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Abogado por la Universidad de Guayaquil, Magíster en Derecho con mención en Derecho constitucional por la Universidad Andina “Simón Bolívar” (UASB), Máster (e) por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Actualmente en profesor de Criminología Crítica y Política Criminal en la UASB y analista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Correo electrónico: jorgepaladines@gmail.com.
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Pero entonces la institución de la justicia constitucional no está en absoluto en contradicción con el principio de separación de poderes, sino que constituye, por el contrario, una afirmación del mismo Hans Kelsen
I.
Introducción
La omisión inconstitucional no es sólo un problema jurídico. Entenderlo así podría enceguecer el problema óntico-político que se desarrolla en su seno. De ahí que las posiciones respecto del control constiticional pueden ser variadas: unas apostarán por no regular este instituto; otras por activar el control pero con mecanismo blandengues; y, finalmente, otras que apuesten por poner en cuestión el actuar constiticional de los órganos encargados de operativizar las leyes. Se trata de brindar resultados eficentes para nuestra democracia, la que durante décadas se ha contenido en el reverente respeto de las vertientes de la separación de poderes. Sin duda, nadie ha planteado lo contrario, es más, el respeto a las institituciones del Estado gira en el marco del desarrollo de los mandatos constitucioneles; por ende, democracia y constitución no son sólo conceptos que deben encerrarse en el sufragio univerisal, sino en la responsabilidad y efectividad del pacto social para la constante construcción de ciudadanía. A través del presente artículo trataré de entrever el porqué de la urgente adopción del control constitucional de las omisiones legislativas. Se trata de revisar al sistema político que precede al jurídico, para de esta manera colocar entre paréntesis la posible invasión de poderes que se infiere de su complejo entramado. Siendo así, tomaré partido por la razón jurídica para interpelar crudas formas de racionalidad política, en cuyo seno no se hace más que defender la razón del Estado.
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II.
Oposición/Omisión
La clásica estructura de separación de poderes de Montesquieu deposita en el poder legislativo su exclusividad para la elaboración de las normas. El paradigma con el que nace el Estado de Derecho gira entonces al rededor del parlamento, como ente privilegiado para el funcionamiento del imperio de la ley. La voluntad general por ende opera desde la representación política parlamentaria1, mediante mandatarios que a nombre de los ciudadanos hacen posible la operativización del pacto social. Así, la producción –interpretación– de la ley depende exclusivamente del legislador, como ente monopolizador de la conducción normativa en las democracias. No obstante, las relaciones entre el parlamento y el ejecutivo no son naturalmente armónicas. Aunque ambos provienen de una legitimidad dual2, la toma de decisiones en nombre de la ciudadanía para ganar clientela termina por confrontarlos, emergiendo así un “gobierno dividido” sobre la discordia y su falta de avenimiento. A su vez, el régimen presidencialista convierte al ejecutivo en el conductor de la política nacional, pues su liderazgo actúa como una variable independiente3. Aquello no es sólo producto del diseño institucional, sino del conjunto de valores que se comparten socialmente4. Así, en la forma de gobierno presidencialista existe la “predisposición social” de ver en el ejecutivo el principal hacedor de las políticas públicas, por ende de la efectividad de los derechos. Las posiciones en el parlamento no siempre van a comulgar alrededor de lo que piensa el ejecutivo, de ahí que la falta de confianza –como conse1 Rousseau (1792) sostuvo que: “La volonté général puede únicamente dirigir las fuerzas del Estado de acuerdo con los fines de su institución, que es el bien común...” Asimismo: “... que el ejercicio de la voluntad general jamás deberá enajenarse, el poder ser trasmite pero no la voluntad”, Juan Jacobo Rousseau. El Contrato Social, Porrúa, México, 1992, p. 14. 2 Juan J. Linz, La crisis del presidencialismo. 1. Perspectivas comparativas, Alianza, Madrid, 1997, p. 33. 3 Jorge Lanzaro, “Tipos de presidencialismo y modos de gobierno en América Latina”, en Jorge Lanzaro (comp.), Tipos de presidencialismo y coaliciones políticas en América Latina, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO y Agencia Sueca de Desarrollo Internacional ASDI, Buenos Aires, 2007, p. 27. 4 Dieter Nohlen, “Presidencialismo Vs. Parlamentarismo en América Latina. Notas sobre el debate actual desde una perspectiva comparada”. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), No. 74 (Octubre-Diciembre), 1991, p. 47.
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cuencia de la pérdida de la mayoría parlamentaria– produce generalmente el bloqueo del gobierno y el nacimiento de una inminente crisis política. Por ello, el ejecutivo tendrá que buscar posibles alianzas o coyunturas para poder implementar sus políticas, las que en general se empantanan en temas sociales5. La constante en el presidencialismo es la ausencia de mayorías6. El panorama alude a una compleja composición de los parlamentos, no como entes pasivos, sino como organizaciones reactivas al ejecutivo. Es el riesgo que se corre cuando el abordaje de la democracia es relegada en términos electorales y parlamentarios, sobredimensionando el principio del sufragio universal como canal exclusivo de la legitimación política de los “ganadores”, en una vía recursiva por solo al interior de la autoridad política y con estricto apego a su discrecionalidad para la conducción del país. En este sentido, se incorpora –como la mayoría de los países del mundo– la competencia electoral como eje y punto de partida para la toma de decisiones y el aval de las gestiones del “triunfador” –representante de la voluntad general. Sin embargo, una de las definiciones más polémicas y controvertidas de incluir en el diccionario político de nuestras sociedades es la referida a la democracia, tal vez como una forma de superar o negar la clásica definición aristotélica del gobierno de los más o la mayoría, que ha encontrado en la modernidad el corte con la antigüedad. En ello, Joseph Alois Schumpeter ata la definición de democracia al método, para decir que: ...es aquel sistema institucional, para llegar a las decisiones políticas, en el que los individuos adquieren el poder de decidir por medio de una lucha de competencia por el voto del pueblo7.
5 Se habla entonces de “presidencialismo de coalición” al plantear la necesidad de armar alianzas, a pesar que el consenso sea más posible en un régimen parlamentario. Ibíd., p. 49. 6 José Antonio Cheibub, “Minority Governments, Deadlock Situations, and the Survival of Presidential Democracies”. Comparative Political Studies, Vol. 35 (3) (April), 2002, p. 287. 7 Joseph A. Schumpeter, Capitalismo, Socialismo y Democracia, Folio, Barcelona, 1996, p. 343. A su vez, Pilippe C. Schmitter y Karl Terry Lynn conciben a la democracia como: “...un sistema de gobierno en el que los gobernantes son responsables de sus acciones en el terreno público ante los ciudadanos, actuando indirectamente a través de la competencia y la cooperación de sus representantes electos”, Pilippe C. Schmitter y Karl Terry Lynn , “¿Qué es y qué no es democracia?” en Marc Plattner y Diamond Larry, El resurgimiento global de la democracia, UNAM, México, 1995, p. 38.
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Esta es la matriz desde donde se desprende un constructo definicional en la perspectiva minimalista o procedimental, la que desata toda una discusión, pero que a su vez, encuentra refugio y raíces en las mismas instituciones del Estado. Ahora bien, este rígido concepto trae consigo una peligrosa estructura de competencia, que avala y autoriza a participar con exclusividad a los partidos políticos –entendiendo ahora a la democracia como la competencia de las élites por conquistar el voto popular8. Esto trae consigo una camuflada estructura de dominación que9, encubierta bajo la forma institucional de sufragio universal, empodera indiscutiblemente al parlamento; de esta forma, la definición schumpeteriana de democracia se arrincona en el sistema de partidos, en cuyo “círculo interior” se desarrollan las vocerías de las oligarquías10. De ahí que el mismo Sartori –quien asume una visión positiva de la democracia liberal– comprende los riesgos de la democracia competencial asumida a simple vista, pues a su parecer, el mercado de elecciones sin la suma de otras libertades hace del electorado un simple consumidor, o una presa del discurso a consumirse11. Esta posición en la definición y estrucutra de la democracia enfoca la mirada sólo al concurso de los derechos civiles y políticos, negando toda posibilidad de concebirla en términos de derechos sociales12; además, de descartar que su sostenimiento se relacione a la respuesta eficiente de medidas sociales13. La lucha por la competencia electoral hace que se desarrolle una natural confrontación entre el poder legislativo y el poder ejecutivo. La producción jurídica de las normas dependerá de esta tensión democrática, es decir, del nivel de relaciones de cohesión/separación de poderes. La competencia legisferante asume mayor actividad, pues el legislador es compelido e invitado 8 Norberto Bobbio, El futuro de la democracia, Fondo de la Cultura Económica, México, 2001, p. 34. 9 Atilio Borón y González Sabrina, “¿Al rescate del enemigo? Carl Schmitt y los debates contemporáneos de la teoría del estado y la democracia”, en Atilio Borón (comp.), CLACSO, Buenos Aires, 2004, p. 156. 10 Maurice Duverger, Los partidos políticos, Fondo de la Cultura Económica, México, 1996, p. 181. 11 Giovanni Sartori, Teoría de la democracia, Tomo I, Alianza, Madrid, 1988, p. 199. 12 Guillermo O´Donnell, Disonancias. Críticas democráticas a la democracia, Prometeo Libros, Buenos Aires, 2007, p. 82. 13 Adam Przeworski, et. al., “Las condiciones económicas e institucionales de la durabilidad de las democracias”, en revista La Política, No. 2, Paidós, Barcelona, 1996, p. 95.
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a la realización de mandatos constitucionales, generándose una relación más directa pero además dependiente, muchas veces producto de la inflación de promesas en las normas constitucionales. Se desborda el poder del legislativo por obra y gracia de la misma constitución. Así, las constituciones se llenan de normas programáticas que, para su efectividad, requieren del concurso del legislador para la elaboración de leyes. Pero, esta aparente relación disciplinada y armónica entre la constitución y el legislador se desvanece cuando éste último la desobedece, ya sea por acción o por omisión u inacción en su cumplimiento. La actitud del legislador de no acatar una orden constitucional no solo irrumpe en la conducta de no hacer una ley –non facere quod debetur– o hacerla incompletamente; se da asimismo cuando no sanciona en el tiempo prefijado una norma, o cuando no convoca, designa, nombra o posesiona a funcionarios públicos, irrumpiendo en la mecánica del Estado. Así por ejemplo, a partir del 2005 el Ecuador estuvo un año sin Tribunal Constitucional; trece meses sin Superintendente de Bancos; veintitrés meses sin Fiscal General; tres años sin Defensor del Pueblo; y, cinco años sin Contralor General14. La omisión, en la producción de normas mandadas desde la constitución al legislador, constituye un accionar político. La competencia entre el legislativo y el ejecutivo se traduce en la desobediencia e inoperancia del ordenamiento jurídico, promoviendo un visible fracaso de las políticas públicas en aras de generar una cultura política de desconfianza institucional en el gobierno de turno. Siendo así, la omisión de operativizar normas constitucionales responde al decisionismo político del parlamento, como facultad de oposición en el presidencialismo.
14 En ello se presentó una situación bifronte: i) La falta de comunicación entre el ejecutivo y el legislativo para llegar a una concertación en el nombramiento y posesión de los potenciales funcionarios públicos de las ternas enviadas; y, ii) la aquiescencia del legislador para dilatar en el tiempo los improrrogables nombramientos. Para Simón Pachano: “...la nominación exige una relación de acuerdo o negociación con el Ejecutivo, ya que el Congreso debe elegir a los funcionarios a partir de una terna enviada por el”. Ver, Simón Pachano, “Modernización de las Instituciones Democráticas: El Congreso”, FLACSO y Fundación Konrad Adenauer, Quito, 1997, p. 62.
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III.
Omisión de derechos sociales
En el Estado de Derecho se consagraron básicamente los derechos civiles y políticos, lo cual influyó en la alianza entre liberalismo y positivismo jurídico. En este contexto, lo esencial era el individuo, por ello, las primeras garantías constitucionales se refirieron exclusivamente a la protección de derechos como la vida, la libertad y el patrimonio. Se concretizan, formalmente, las libertades negativas o de abstención desde el Estado hacia la ciudadanía15. Esta primera “generación” de derechos busca la abstención –libertad negativa– del Estado frente a los ciudadanos, a lo que Marshall lo encerraría dentro del concepto de ciudadanía civil16. Los derechos civiles se consolidan políticamente; sin embargo, a partir de la Revolución Mexicana y Rusa el Estado de Derecho es alcanzado por el contenido de los derechos económicos, sociales y culturales en el denominado Estado Social de Derecho. El Estado interviene en la prestación de derechos sociales; así, el individuo no es el único objeto de protección de la constitución sino también la colectividad17. Desde el Estado se comienza a vislumbrar una frontera con la sociedad, pero también, el vehículo que evita desbordar su propio poder18. La construcción de ciudadanía vislumbra una comunidad política basada ahora en término de derechos sociales. Los ciudadanos son visibles por medio de las instituciones del Estado, las que deberán generar resultados para proteger no sólo sus libertades sino también su bienestar material a través de libertades positivas o de prestación. Es así que las constituciones se llenan de normas programáticas, es decir, que requieren de una ulterior elaboración normativa para su efectiva realización. Esto implica el auxilio del poder legislativo para la materialización de 15 Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad y otros escritos, Alianza editorial, Madrid, 2002. 16 omas Marshall, “Ciudadanía y clase social”, en T. H. Marshall y Tom Bottomore, Ciudadanía y clase social, Alianza Editorial, Madrid, 2007, p 22. 17 Nace la figura de la seguridad social, como expresión de la Constitución alemana de Weimar y que se relaciona en Latinoamérica con la constitución mexicana de 1919, para luego desarrollarse con las políticas del Welfare State de los Estado Unidos de Norteamérica. 18 Según Constant, estos son los beneficios de la libertad de los modernos. Ver Benjamin Constant, “De la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos” en Fernando Vallespín y Rafael del Águila (comps.), La democracia en sus textos, Alianza Editorial, Madrid, 1998.
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la norma constitucional, que generalmente ubica su ayuda hacia el cumplimiento de los derechos sociales. Esto hace que las cartas fundamentales se conviertan en constituciones promesas, y que a su vez, se necesite del parlamento para su concreción y efectividad. Así, las normas constiticionales se componen de la siguiente clasificación: -
-
Normas Declarativas.- Que proclaman las directrices y afirmación de los principios. Normas Organizativas.- Que delimitan la estructura, competencia y procedimiento por donde se desarrollará el Estado. Normas Programáticas.- Que son reglas no autoaplicativas y que requieren ser reglamentadas para entrar en funcionamiento. Éstas a su vez pueden subdividirse por su imperatividad, por sus destinatarios y por su discrecionalidad. Normas Operativas.- Que se aplican por si mismas, o sea son autoaplicativas y en ella se reputan las prohibitivas, imperativas y facultativas19.
Esta diferenciación de las normas constitucionales hace que se priorice la exigibilidad de unos derechos en detrimento de otros. Se explica entonces la discrecionalidad del poder legislativo para atender los requerimientos constitucionales, sobre todo en materia de derechos sociales, donde siempre se encontrará la excusa del presupuesto económico para su aplicación. De esta forma, la constitución no puede operativizarse sin el ascentimiento del legislador, quien no dejará de aprovechar sus facultades en las difusas líneas entre lo jurídico y lo político. De ahí que el control constitucional de las omisiones tiende a garantizar la exigibilidad de todos los derechos, evitando que la real politik se intrometa en su realización, por ello se puede afirmar que el control: no es sólo un control de la constitucionalidad de las normas, sino de un sistema de control sobre la función legislativa20. 19 Iván Castro Patiño, Inconstitucionalidad por Omisión: Teoría general, derecho comparado, reforma necesaria en la Constitución Ecuatoriana. Editorial Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Guayaquil. 2006, p. 36. 20 Juan Carlos Morón Urbina, “La Omisión Legislativa Inconstitucional y su tratamiento jurídico”, en Revista peruana de derecho constitucional, Lima, 1999, p. 448.
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IV.
Control constitucional de las omisiones en el Ecuador
El control constitucional de las omisiones legislativas procura organizar, bajo límites y presupuestos, la acción legislativa en cuanto al viaje de efectividad de las normas constitucionales. De hecho, la nueva Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador (LOGJCC) recoge este desfase del sistema político. Se trata de una corrección –a través del sistema jurídico por medio de la Corte Constitucional– para impedir la inefectividad de la constitución, por ende, a la Corte Constitucional no solo le compite expulsar ciertas normas del ordenamiento jurídico, sino también impulsarlas. De esta forma, se adoptan las grandes divisiones de la omisión constitucional –desarrolladas por el Tribunal Constitucional alemán y planteada por su magistrado W. Wessel21–, a saber: a) Omisiones constitucionales absolutas (Art. 129.1 LOGJCC), como los silencios producto de la ausencia total del desarrollo del precepto constitucional. Sin embargo, son pocas las posiciones que están en la línea de positivizar esta conducta producto de la inacción del legislador, empero que están de acuerdo en cuanto a mitigar sus efectos. La dificultad se enmarca en la falta “material” del texto, lo cual exime de responsabilidad en la conducta inactiva del legislador y el activismo judicial de raigambre invasiva22. b) Omisiones constitucionales relativas (129.2 LOGJCC), como los silencios parciales del legislador en el texto de la norma, que violan sobre todo en principio de igualdad –exclusión arbitraria de benficios– y por ende de un derecho constitucional, como por ejemplo: si se promulgase una ley para garantizar la seguridad social en donde sólo se benefician los trabajadores de sexo masculino y no las mujeres.
21 Jesús María Casal, La protección de la constitución frente a las omisiones legislativas, en “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”, Konrad -Adenauer- Stiftung. Montevideo, 2003, p. 56. Al respecto, es preciso añadir que ha sido el Derecho penal el que ha desarrollo, dentro de la dogmática, la teoría de la omisión; en ella es menester resaltar los aportes del finalismo de Hans Welzel. 22 Aquí cabría hacerse la pregunta si: ¿se puede aplicar el instituto de la inconstitucionalidad por omisión para exigir derechos humanos no contemplados en la constitución?
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Esta ley es de capital importancia para el desenvolvimiento del ordenamiento jurídico y el funcionamiento del Estado, sobre todo como medio de corrección de los desfaces de exigibilidad de la norma constitucionalidad. Además, el Art. 128 (LOGJCC) extiende la omisión normativa a cualquier órgano con capacidad legisferante, quedando en claro que no solo corresponde a la Asamblea, sino también a cualquier otro que tenga la obligación de vehiculizar un mandato constitucional, como por ejemplo los órganos del régimen seccional. Sin duda, esta norma adopta la noción amplia de la inconstitucionalidad por omisión, que considera que las omisiones constitucionales no sólo son silencios imputables a la conducta del legislador, sino también conductas atribuibles a todos los servidores públicos de las funciones ejecutiva y judicial. En esta línea se suma Nestor Pedro Sagüés, quien plantea la tesis expansiva de la inconstitucionalidad por mora23. Es un gran avance frente a la noción restringida que considera que las omisiones inconstitucionales sólo son producto de la inactividad del legislador y nadie más. Sin embargo, no toda mora legislativa es inconstitucional. La omisión en la conducta del funcionario con capacidad legisferante, para estar incursa dentro de una violación a la constitución, debe ser ilegítima, y ello significa que la inacción sea la consecuencia de la no aplicación de una norma programática e imperativa, esto es, que dependa del él para su existencia y, consecuentemente, que aunque dependa de él para existir lo obligue –con o sin su anuencia– a crearla. Por ello, para establecer la inconstitucionalidad por omisión nominativa es necesario: a) Identificar que el mandato constitucional sea programático e imperativo, b) Que la conducta del legislador –omisión– sea ilegítima, c) Que la desobediencia del legislador afecte los derechos y garantías promulgados en la Constitución, d) Que esa conducta ilegítima se encuentre en mora; y, e) Descartar la omisión de consensos, esto es, observar la omisión de nombramientos en el contexto de las discusiones políticas del 23 Néstor Pedro Sagüés,”La Acción de Inconstitucionalidad por Omisión en la Constitución de la Provincia de Río Negro” en Víctor Bazán (coord.), Inconstitucionalidad por Omisión, Temis, Bogotá D.C. 1997, p. 111.
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Congreso o Asamblea, entendiendo que no afecten a la institucionalidad del país. Quedó pendiente el establecimiento de un plazo razonable por parte de la Corte Constitucional en su sentencia. Además, en América Latina las sentencias en las omisiones inconstitucionales absolutas son exhortativas24, mientras que en las omisiones inconstitucionales relativas son aditivas o interpretativas25. Esto precisamente para evitar una posible invasión de poderes. A pesar de ello, el control constitucional es inminente, pues la abstinencia de operativizar normas constitucionales generalmente ha recaído en perjuicio de los sectores más postergados de la sociedad.
V.
Conclusión: ¿invasión de poderes?
El instituto de la inconstitucionalidad por omisión ha desatado polémica en cuanto a la estructura misma de la separación de poderes. Se ha dicho que es una invasión de poderes por parte de la Corte Constitucional a la Asamblea. Lo cierto es que en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador), la omisión legislativa encerraría las posiciones o partidos del decisionismo político parlamentario. No se trata de aplicar ahora el decisionismo jurisdiccional, sino, de contener y desarrollar en términos constitucionales el control abstracto frente a casos de omisión inconstitucional (436.10 CR), por lo que el rol actuante de defender la constitución compete a todos los poderes. Se observó en una primera parte que la omisión puede acondicionarse a requerimientos políticos. El decisionismo político del poder legislativo puede 24 Existe resistencia en aceptar la intervención de la Corte Constitucional en cuanto a los casos de omisión absoluta, pues como sostiene Bazán: “¿Qué sucede cuando ni siquiera existe el conductor competente para vehiculizar los derechos fundamentales? La omisión inconstitucional se convierte en una teoría de relevante importancia que empuja a una encrucijada mayor: la impotencia de la constitución e inoperancia del Estado”.Ver Víctor Bazán, “Un sendero que merece ser transitado: El control de la inconstitucionalidad omisiva”, en Víctor Bazán (coord.), Desafíos del control de constitucionalidad. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171-269. 25 Ver Fallo No- 2073 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; y, Sentencia C-543/96 de la Corte Constitucional de Colombia.
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conllevar a una abstención en la efectividad de las normas constitucionales. Y es que precisamente ésta ha sido la constante en América Latina, producto de la tensión entre el ejecutivo y el legislativo. De ahí la necesidad de un”tercer sector” que controle estos desbordes de poder, cuyas consecuencias se reflejan en las personas con desigualdades reales. La desprotección del Estado frente a la ciudadanía, en cuanto a la efectividad de derechos sociales, es un drama que atraviesa transversalmente los procesos de tomas de decisiones y el empleo de políticas públicas. La falta de atención de derechos como la salud, educación y el trabajo hace que las constituciones se conviertan en meras promesas. Por ende, la demagogia se instaura desde la constitución como una cruda forma de tomar el pelo a la ciudadanía por parte del normativismo constitucional. En ello es menester contener las decisiones políticas que actúan detrás de las omisiones inconstitucionales. Sólo la Corte Constitucional, como actor jurídico-constitucional puede limitar estos desfaces político-informales de nuestras democracias. Esta será sin duda una primera etapa en la perenne construcción de ciudadanía, guiada bajo el marco del sentido común de los Derechos Humanos.
VI.
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CAPíTULO TERCERO La Acción Extraordinaria de Protección
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Se suele suponer que las relaciones de poder son siempre de tipo jerárquico y vertical, en las que existe un poder dominante y un poder dominado, un sujeto subordinante y uno subordinado, un núcleo que ejerce el poder, y otro sobre el que se ejerce el poder. De alguna manera nuestra concepción del sistema jurídico reproduce esta concepción y es por ello que suponemos que las fuentes del derecho se encuentra rígidamente jerarquizadas: la Constitución y las demás categorías que conforman el bloque de constitucionalidad) se encontrarían en la cúspide del sistema, y en orden descendendiente estarían las demás categorías normativas, como los tratados internacionales en general, las leyes, los decretos con fuerza de ley, los reglamentos, los actos administrativos, etc, etc. Pero existe también una manera alternativa de entender las dinámicas en las relaciones de poder, y por consiguiente, las dinámicas que ocurren en los procesos de creación y aplicación del Derecho. Desde un punto de vista descriptivo (por oposición a una perspectiva prescriptiva), los órganos de producción normativa se encuentran en permanente lucha y conflicto, en la búsqueda permante y sistemática de la posición dominante. Más allá de las prescripciones jurídicas o de nuestros imaginarios, de hecho los procesos de creación, interpretación y aplicación del Derecho no responden a esta lógica de jerarquías estables e inalterables, sino a procesos de luchas e insubordinaciones que “metódicamente tienden a” romper las relaciones verticales de poder. Esta dinámica es precisamente la que explica los fenómenos que giran en torno a lo que en el derecho comparado se conoce como “amparo contra sentencias”, “tutela contra sentencias” o en la terminología constitucional ecuatoriana, “acción extraordinaria de protección”. Existe hoy un órgano al que se le ha encomendado la misión de garantizar la supremacía constitucional, y por consiguiente, la de verificar que todos y cada uno de los actos emanados del poder público se ajusten a las prescripciones de la Constitución Política. Las cortes y tribunales constitucionales han asumido entonces la misión de garantizar la supremacía constitucional dentro del sistema de fuentes del derecho, y con este argumento se ha justificado el control constitucional de las deceisiones judiciales.
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Pero como en la vida real esto no es algo que pueda ser aceptado fácilmente por los operadores jurídicos que se encuentran subordinados frente a este nuevo poder, los nuevos mecanismos de control son intrínsecamente problemáticos y conflictivos. La experiencia colombiana, entre muchas otras, nos muestra de manera paradigmática los conflictos y problemas que giran en torno a la figura de la “tutela contra sentencias”, en virtud de la cual la Corte controla la constitucionalidad de las decisiones judiciales, incluso de las proferidas por las Altas Cortes, como la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. A pesar de que en la teoría tiende haberse consolidado la doctrina de la vía de hecho y de que incluso la tutela contra sentencias se configura cuando propiamente no existe una “vía de hecho”, lo cierto es que la figura dista mucho tener un impacto significativo en la práctica. Así por ejemplo, la propia Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han utilizado exactamente los mismos argumentos para revocar decisiones proferidas por la Corte Constitucional, que los utilizados por ésta para revocar las sentencias de aquellas. Y en muchísimas oportunidades estas Altas Cortes se han rehusado a dar aplicación o a someterse a las decisiones de la Corte. Estos hechos, más allá de ser “buenos” o “malos”, ponen en evidencia y revelan la problemática que subyace. En “La acción extraordinaria de protección” y en “La acción extraordinaria de protección y las decisiones judiciales”, Agustin Grijalva y Sebastián López Hidalgo enfrentan dos tipos de problemas. En primer lugar, se aborda el problema de la pertinencia y justificación de la figura dentro del derecho ecuatoriano, y en segundo lugar, se examina y analiza la regulación de la figura contenida en la Constitución del Ecuador y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Con respecto al primero de estos problemas, ambos autores coinciden en que la figura de la acción extraordinaria de protección constituye una consecuencia necesaria de la supremacía constitucional, y del control judicial que de ella se deriva. Si la actuación de todas las funciones y entidades estatales y de los particulares se encuentra subordinada a la Constitución, y si por tanto existe un contro judicial a todas ellas, carece de sentido excluir de esta supervisión las decisiones de la Función Judicial. Ello implicaría dejar un segmento de la realidad social sin sujeción a la Carta Política. Por lo demás, las críticas hacia la figura se sustentan en un entendimiento incorrecto
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de los principios y el funcionamiento de la figura, por lo que tampoco deben ser tenidas en cuenta. Con respecto al segundo de los problemas, los autores abordan problemas específicos y especialmente conflictivos: los filtros a la acción, su procedencia frente a las sentencias correspondientes a las acciones constitucionales, y sus efectos jurídicos. La conclusión a la que se arriba es que la definición de los contornos de la figura deberán ser determinados por la propia Corte Constitucional. Su éxito o fracaso, entonces, dependerá de las definiciones que de la misma haga el juez constitucional, más allá de lo dispuesto en la Constitución y la ley.
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La Acción Extraordinaria de Protección* Agustín Grijalva**
Sumario: I. Antecedentes históricos y proceso constituyente. II. La Constitución del 2008. III. El debido proceso constitucional. IV. Las relaciones entre casación y control constitucional. V. La Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 5.1. Requisitos de la demanda. 5.2. Admisibilidad. VI. Medidas cautelares. VII. Efectos sobre autos y sentencias. VIII. Conclusiones.
I.
Antecedentes históricos y proceso constituyente
En Ecuador la Constitución de 1998 en su artículo 95 establecía que no eran susceptibles de acción de amparo1 las decisiones judiciales adoptadas en un *
Este texto se basa parcialmente en la investigación Tribunal Constitucional, Garantías y Derechos, financiado por el Fondo de Investigaciones de la Universidad Andina. ** Abogado y doctor en jurisprudencia por la Universidad Católica del Ecuador. Maestría y doctorado (c) en Ciencia Política en las Universidades de Pittsburgh y Kansas respectivamente. Docente en áreas relacionadas con el derecho constitucional y derechos humanos en la Universidad Andina Simón Bolivar (Sede Quito), FLACSO-Ecuador y Central del Ecuador. Publicaciones en ests áreas. Correo electrónico: agustin@uasb.edu.ec. 1 En este artículo se utiliza de manera indistinta la denominación amparo o acción extraordinaria de protección.
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proceso. En el mismo sentido, el artículo 276 de la misma Constitución establecía que las providencias de la Función Judicial no eran susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional. Esta prohibición fue recogida tanto por la resolución de la Corte Suprema2 del 2001 reformada en el 2002, como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A dicha prohibición el Tribunal Constitucional le dio incluso una interpretación más bien amplia al considerar un acto como la coactiva tiene naturaleza jurisdiccional, y por tanto no era susceptible de amparo3. ¿Cual fue la lógica de una prescripción de este tipo? Considerando la realidad ecuatoriana, mediante esta restricción al amparo, actualmente denominado acción de protección, se pretendió preservar la independencia de los jueces ordinarios durante los procesos judiciales, evitando injerencias de la justicia constitucional que compliquen las causas, prolongándolas en el tiempo o incluso sometiéndolas a la politización que ha caracterizado al Tribunal Constitucional. Se planteaba que un amparo contra sentencias u otras decisiones judiciales prácticamente significaría una tercera instancia que transformaría al amparo de acción en recurso, y que el principio de jerarquía en la Función Judicial, y especialmente la supremacía de la Corte Suprema se verían afectados, puesto que jueces de menor jerarquía mediante la concesión de amparo podrían cuestionar las decisiones de jueces de nivel jerárquico superior. A estas críticas se sumaban otras respecto a los riesgos que el amparo entrañaría para la cosa juzgada y la seguridad jurídica en general. Todas estas críticas, como veremos, aunque razonables son relativas y conducen no a la prohibición del amparo contra decisiones judiciales sino a su estricta regulación. Desde el punto de vista doctrinario y del Derecho Comparado la prohibición absoluta de amparo contra sentencias u otros autos judiciales conllevaba graves problemas. En un Estado regido por una Constitución son todas 2 Esta resolución agrega al texto constitucional lo siguiente: Art. 2.- Particularmente la acción de amparo no procede y se la rechazará de plano cuando se la interponga respecto de c) Las decisiones judiciales adoptadas en un proceso, inclusive las emitidas por órganos de la administración que actualmente ejercen funciones jurisdiccionales y que deban incorporarse a la Función Judicial en virtud del precepto constitucional de la unidad jurisdiccional; (las cursivas son mías). 3 Ver Rafael Oyarte, La Acción de Amparo Constitucional, Quito, Andrade y Asociados, 2006, p. 140.
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las autoridades públicas las sometidas a ella, y los jueces son no solo los primeros obligados por sus prescripciones sino además quienes actúan como garantes de la misma. La Constitución es la fuente primaria de validez jurídica y de legitimidad de las normas que el juez aplica y de su propia actividad. Constituye entonces un profundo error concebir al juez o al tribunal de la justicia ordinaria como opuesto o separado al de la justicia constitucional, desvinculado de la Constitución4, como alguien que aplica mecánicamente normas aisladas del sistema jurídico, sistema cuyo fundamento y unidad reside en la Constitución. En un Estado Constitucional, justicia ordinaria y justicia constitucional son complementarias y guardan permanente comunicación. Aunque algunas competencias son privativas de cada una,5 otras competencias, como por ejemplo el conocimiento de la acción de amparo o protección, son necesariamente complementarias, hasta el punto que los jueces ordinarios deben actuar en ocasiones como jueces constitucionales, mientras que los Tribunales Constitucionales bregan por influir con su jurisprudencia sobre la interpretación constitucional de la justicia ordinaria. Justamente por esta vinculación estructural, los jueces ordinarios están obligados a inaplicar o a suspender la aplicación de normas jurídicas que consideran inconstitucionales, y a interpretar y aplicar la ley en el sentido que resulte conforme con la Constitución. Es también en función de esta dimensión constitucional que el juez ordinario conoce, mediante la acción de amparo, conflictos en que uno o varios de los derechos en juego son de rango constitucional, y debe entonces proteger estos derechos6. Por tanto, al concebir al juez ordinario como sujeto a la Constitución y a su vez garante de la misma resulta perfectamente lógica la existencia de amparo contra decisiones judiciales o acción extraordinaria de protección. Es natural que los actos del
4 Por esta razón nos hemos opuesto sistemáticamente a la propuesta de crear jueces constitucionales especializados de instancia para conocer amparos, habeas corpus y habeas data. Esta propuesta, aunque bien intencionada, parte del supuesto de que es posible y conveniente separar totalmente la justicia constitucional y la justicia ordinaria. 5 Como son la acción de inconstitucionalidad en el caso de la justicia constitucional, o el conocimiento de problemas meramente legales en el caso de la justicia ordinaria. 6 Antonio Manuel Peña, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 1997, pp 227 -262. Bajo esta lógica el juez ordinario también puede y debe conocer otras acciones constitucionales como el habeas corpus, habeas data y acción a la información pública.
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juez en un proceso judicial, como todo acto de autoridad pública, estén sujetos al control constitucional de un órgano superior que asegure el respeto de derechos constitucionales, y en particular del debido proceso. Esta revisión, por cierto, puede recaer, como en Ecuador, directamente sobre la Corte Constitucional, o en primer lugar, como en otros sistemas, sobre jueces superiores dentro la justicia ordinaria, como la Corte Suprema. En todo caso la decisión final corresponde al máximo contralor en la materia, como lo es la Corte Constitucional. De hecho, conforme a una noción amplia de garantía constitucional, los jueces de la justicia ordinaria integran las denominadas garantías jurisdiccionales ordinarias de la Constitución. Cuando estas garantías no operan adecuadamente es indispensable que se activen las garantías jurisdiccionales especiales o constitucionales como la acción extraordinaria de protección. De esta forma, la justicia ordinaria y la Constitucional deben coordinar y complementarse entre ellas a efectos de asegurar los derechos y la supremacía de la Constitución. Son entonces primeramente los propios jueces de la justicia ordinaria los que deben enmarcar sus actuaciones en la Constitución, pero si esto no sucede, si una decisión judicial viola un derecho constitucional, o si las interpretaciones constitucionales de los jueces ordinarios son divergentes entre si ¿cómo se preservan estos derechos o se unifican estas interpretaciones? Los problemas centrales que trata de resolver la acción extraordinaria de protección tienen que ver justamente con la necesidad objetiva de hacer una unificación de jurisprudencia en base a la interpretación de la Corte Constitucional7, así como atender al riesgo cierto de violación de estos derechos mediante estas decisiones judiciales, especialmente del derecho al debido proceso. En síntesis, la necesidad de ejercer control constitucional sobre decisiones judiciales proviene de la propia naturaleza de la actividad judicial8. El juez 7 Mauricio García Villegas, Justicia Constitucional y Acción de Tutela, Bogotá, Universidad de los Andes, 1996. 8 Para una ampliación sobre este tema puede consultarse Antonio Manuel Peña Freire, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 1997, especialmente el capítulo octavo. Ver también Ferrajoli, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho en Miguel Carbonell y otros (coordinadores), Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratización en América Latina, México, Siglo XXI, 2002, Pág 187 – 204.
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está sometido antes y primero a la Constitución que a la ley, pues ésta misma deriva su legitimidad solo de aquella. Para cumplir su función, el juez debe interpretar la ley conforme a la Constitución y la jurisprudencia constitucional9 y eventualmente incluso suspender la aplicación de la ley que considere inconstitucional, pero puede suceder que no haga ni lo uno ni lo otro, o que lo haga inadecuadamente, y entonces viole derechos constitucionales mediante sus decisiones judiciales. En consecuencia, es necesario que los ciudadanos cuenten con una acción por la cual otro juez pueda revisar la corrección constitucional de lo actuado. En ausencia de esta acción nos veríamos avocados a la grave situación de que la Constitución se viola mediante un proceso judicial, lo cual deslegitima a la propia justicia ordinaria. La dificultad que estos problemas implican es tan o más grave que cualquiera de los que eventualmente pueden surgir de la acción extraordinaria de protección contra sentencias u otras decisiones judiciales, pues consiste en poner en entredicho la supremacía y fuerza normativa de la Constitución misma. La violación del derecho constitucional al debido proceso y sus principios, en particular, representa una situación en extremo grave, puesto que representa una violación constitucional doble10. El efecto de la violación del derecho al debido proceso no siempre se agota en si mismo. El debido proceso como derecho tiene dos dimensiones. Una dimensión autónoma como derecho en si mismo, y una dimensión como garantía de todos los demás derechos constitucionales. La solución frecuente a estos graves problemas en muchos países consiste en permitir el amparo contra decisiones judiciales, si bien bajo una estricta regulación11. Tal es el caso de sistemas como los de España, Alemania, Colombia o Bolivia, por citar algunos; la prohibición absoluta que consagraba el Ecuador es más bien excepcional12. Así, en el caso del Perú la Constitución 9 Además conforme a los tratados, convenios e instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en el Ecuador según la Constitución ecuatoriana de 1998. 10 Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005. pp 337 -338. 11 Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes, La Reforma a la tutela: ¿ajuste o desmonte? en Revista de Derecho Público, Nro 15 Diciembre 2002, Bogotá, Ediciones Uniandes, pp 245-286. 12 “De los países de la región, Ecuador es el único que contiene una restricción absoluta a la posibilidad de iniciar un proceso de amparo contra una resolución judicial” Véase Comisión Andina de Juristas, Los Procesos de Amparo y Habeas Corpus: un análisis comparado, Lima, 2000.
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en su artículo 200 inciso tercero prohíbe amparo contra “resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular”. La regularidad consiste en la observación de los elementos esenciales del debido proceso; por tanto, el amparo procede cuando se han producido violaciones a éste que la Constitución garantiza. Una solución similar ha sido adoptada por la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha definido en su jurisprudencia como vías de hecho a las decisiones judiciales violatorias del debido proceso y en general de los derechos fundamentales13. Igualmente en los casos de Bolivia14 y Chile15 se admite el amparo contra decisiones judiciales cuando no existen otros recursos procesales que viabilicen la protección de derechos constitucionales. Por su parte, la Constitución venezolana en su artículo cuatro permite el amparo contra decisiones judiciales adoptadas por Tribunales que actuando fuera de su competencia han violado derechos fundamentales. En conclusión, si observamos el Derecho Comparado a nivel latinoamericano constatamos que en general el amparo contra decisiones judiciales es aceptado, si bien en varios países hay estrictas regulaciones para evitar que derive en una nueva instancia o en general en un factor atentatorio contra la independencia y en general el funcionamiento adecuado de la justicia ordinaria. En efecto, los riesgos de indebida injerencia en el proceso judicial y de su dilación temporal pueden solucionarse mediante una adecuada regulación legal y reglamentaria, y una prudente auto-limitación de la Corte Constitucional. Por ejemplo, mediante el establecimiento de requisitos y plazos para interponer en estos casos la acción de amparo. En cuanto a la seguridad jurídica, el amparo contra decisiones es o debería ser un mecanismo para preservarla, antes que un medio de su violación, pues resguarda los derechos constitucionales de los ciudadanos y la legitimidad constitucional de las de13 Para una ampliación del caso colombiano y una comparación con el de Ecuador véase Claudia Escobar, Practicas Constitucionales y Discrecionalidad Judicial en Revista Foro Nro 6, 2 semestre 2006, Quito, Corporación Editora Nacional. 14 Véase José Antonio Rivera, El Amparo Constitucional contra Sentencias Judiciales con Autoridad de Cosa Juzgada. Una Perspectiva del Tema en Bolivia. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nro 6, 2002. 15 Aunque en el caso chileno las restricciones a su admisión son sumamente estrictas. Véase Diego Palomo Vélez, Violaciones de Derechos Fundamentales por los Tribunales de Justicia: Recurso de Protección y de Amparo Español. Un Análisis Comparado, Revista Ius et Praxis, Año 9, Nro 2, 2003.
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cisiones judiciales. Respecto a los riesgos de injerencia política, éstos derivan no del amparo en si mismo sino de la politización partidista del Tribunal Constitucional ecuatoriano o de la manipulación política de los jueces de instancia. En realidad cualquier acción o recurso, y no solo el amparo, esta sujeto a deformación bajo estos indebidas injerencias político-partidistas. Por tanto una vez superados o limitados estos problemas mediante el fortalecimiento de la independencia judicial se superarían en buen grado también estas dificultades para el amparo. Es por esta razón que la mayoría de proyectos de Constitución durante la fase constituyente incluyeron la posibilidad de interponer amparo contra decisiones judiciales. La propuesta fue mal recibida por la entonces Corte Suprema, que vio tal posibilidad como un cuestionamiento de su poder y su jerarquía. Esta actitud no es compatible con un Estado Constitucional, en el cual un tribunal de casación como la Corte Suprema es efectivamente el órgano de cierre del sistema jurisdiccional en materia de legalidad, pero a su vez debe someterse al máximo órgano de interpretación constitucional, como lo es la Corte o Tribunal Constitucional. En este sentido el proyecto del CONESUP en su artículo 114 establecía al respecto: 1. Cuando exista violación de las garantías del debido proceso, la parte afectada podrá interponer, para ante la Corte Constitucional, el recurso extraordinario de amparo en contra de sentencias firmes dictadas por cualquier juez, corte o tribunal de la justicia ordinaria respecto de las cuales no quepa ningún recurso judicial. 2. Esta acción extraordinaria de amparo es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. 3. Si la acción extraordinaria de amparo fuere presentada para obstaculizar la justicia o retardar la sustanciación de la causa, el juez constitucional deberá rechazar el recurso y, si es el caso, sancionar al infractor de conformidad con la ley. Como puede apreciarse, el proyecto del CONESUP planteó ya una serie de requisitos para la procedencia del amparo contra decisiones judiciales, tales como su restricción a violaciones al derecho constitucional al debido proceso, su procedencia solo respecto a sentencias firmes, que no sean sus-
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ceptibles de ningún otro recurso procesal, ni haya evidencia de que el agraviado haya consentido en la decisión. Estas regulaciones apuntan justamente a evitar un uso desorbitado del amparo contra decisiones judiciales que pudiera significar una injerencia indebida o superposición más que coordinación de la justicia constitucional respecto a la ordinaria. En caso de que la acción proceda, el efecto seria la nulidad del proceso, según lo establece el artículo 194 del proyecto, al determinar las atribuciones de la Corte Constitucional: “ (…) 7. Conocer el recurso extraordinario de amparo contra autos o sentencias judiciales finales y definitivas exclusivamente en lo relativo a las violaciones de las garantías constitucionales del debido proceso. De proceder el recurso se declarará la nulidad que corresponda y se devolverá a la Función Judicial para los efectos de ley”. Hay que notar que en esta disposición el proyecto hace referencia no solo a sentencias judiciales sino además a autos finales o definitivos. Esta ampliación es justificable puesto que en el curso del proceso, antes de la sentencia, el juez puede tomar decisiones cruciales que violan el debido proceso y necesariamente distorsionan el resultado final expresado en la sentencia.
II.
La Constitución del 2008
La Constitución del 2008 en sus artículos 94 y 437 crea un amparo contra decisiones judiciales o acción extraordinaria de protección. Esta institución fue quizás una de las que generó mayores críticas durante la Constituyente, pues se la acusó de atentar contra la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la celeridad e independencia judicial. Aunque he analizado estas criticas en otros ensayos,16 es importante aclarar que este recurso por su propia naturaleza es estrictamente subsidiario y no constituye una nueva instancia. El artículo 94 de la Constitución establece que este recurso procede cuando mediante sentencias o autos definitivos se han violado derechos cons16 He desarrollado una respuesta a estas criticas en el artículo Grijalva, Agustín, La Corte Constitucional y el Fortalecimiento de las Garantías, Quito, ILDIS, 2008, así como en Grijalva Agustin, Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional, en Avila R, Grijalva A y Martinez R (editores), Desafíos Constitucionales: La Constitución del 2008 en Perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia, 2008.
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titucionales. El artículo 437 agrega las resoluciones con fuerza de sentencia, y hace mención especial del derecho al debido proceso entre los derechos protegidos, sin excluir los demás derechos. La subsidiariedad del recurso debe reflejarse en una estricta regulación legal y jurisprudencial de su admisibilidad. Esta debe incluir como de hecho en parte incluye la nueva Ley de Garantías y Control Constitucional entre otros requisitos: términos perentorios para su interposición, incidencia directa del auto o resolución judicial cuestionada sobre el sentido de la sentencia, alegación oportuna de la violación constitucional en el curso del proceso, e imputabilidad directa de la violación constitucional a la actuación u omisión del juez u órgano judicial17. Tales condiciones han sido establecidas en otras legislaciones y han mejorado ostensiblemente el funcionamiento de la institución. En cuanto a los efectos del recurso, lo que hace o debe hacer la Corte Constitucional al conocer este recurso es exclusivamente verificar si el juez ordinario ha violado el debido proceso u otro derecho constitucional, y si hallare tal violación deberá declara la nulidad a partir de la actuación procesal violatoria, y devolver al juez el respectivo el proceso para que actúe en el marco constitucional. La Corte no entra a conocer hechos del proceso sin relación con el problema constitucional, ni dicta sentencia en lugar del juez que conoce la causa. ¿Pero cuando se violan derechos constitucionales? La respuesta a esta pregunta no siempre es fácil. Como se dijo, una respuesta proviene de cómo la Corte va definiendo permanentemente el contenido esencial de estos derechos. En tal caso ¿cómo puede la Corte Constitucional asegurar que la jurisprudencia en la que define estos contenidos, y en la que además unifica interpretaciones dispares sobre estos derechos sea efectivamente aplicada por los jueces ordinarios? El amparo contra decisiones judiciales o acción extraordinaria de protección busca sin duda ser una respuesta a este problema, puesto que en realidad la Corte lo concederá no solo contra decisiones judiciales que violen los derechos constitucionales, sino también contra decisiones judiciales que 17 Véase por ejemplo la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España, y especialmente las reformas del 2007 relativas a amparo, que introducen algunos de estos criterios.
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violen la interpretación que de tales derechos haga la propia Corte, asegurando así su carácter de intérprete jurídico final de la Constitución, según el artículo 429 de la Constitución. De esta manera, la facultad de la Corte para dictar jurisprudencia vinculante en materia de garantías (art. 436.6), y el recurso extraordinario contra sentencias, autos y resoluciones violatorias de derechos constitucionales (Arts. 94 y 437), siendo dos competencias diferenciables son en realidad complementarias, en el sentido de que el recurso extraordinario es el mecanismo procesal que termina asegurando la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte. Por supuesto ambas funciones son concreciones de la condición y facultad de la Corte como intérprete jurídico final de la Constitución. La importancia de la unificación de fallos respecto a interpretación de derechos fundamentales es algo que prácticamente ha quedado antes argumentado. Como se ha dicho, los derechos constitucionales son el ineludible marco de actuación legítima de la justicia ordinaria y de su rol de garante de la Constitución, pero no es posible desarrollar en la práctica este marco si no existe algún sistema de unificación de fallos en la interpretación de estos derechos18.
III.
El debido proceso constitucional
El artículo 437 de la Constitución vigente enfatiza, sin excluir otros derechos, la violación del debido proceso constitucional como parte del objeto del recurso extraordinario de protección. El énfasis no es fortuito19 puesto que en el Derecho comparado justamente el debido proceso es el derecho sobre el cual los Tribunales Constitucionales resuelven con frecuencia al conocer amparos contra decisiones judiciales. En efecto, el debido proceso constitucional es uno de los derechos constitucionales que evidencia con mayor claridad su naturaleza de marco de la 18 Sobre este tema en el caso colombiano, donde ha existido un prolongado debate véase Botero Catalina, Mauricio García y otros, Tutela contra Sentencias: documentos para el Debate, Bogotá, DeJusticia, 2006. Se puede acceder en Internet en http://dejusticia.org/ 19 El artículo 114 del proyecto de Constitución del CONESUP que introdujo en el debate constituyente el amparo contra decisiones judiciales lo limitaba a la violación al debido proceso.
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justicia ordinaria20. El debido proceso es por sí mismo un derecho, pero a su vez es también una garantía de todos los demás derechos constitucionales y legales. Principios constitucionales integradores del debido proceso, tales como los principios de legalidad, el derecho de defensa, al juez natural, a actuar pruebas o de contradicción tienen no solo un valor propio o autónomo, sino además un valor instrumental en relación a todos los demás derechos. En otra palabras, estos otros derechos, constitucionales y legales, solo pueden ser adecuadamente ejercidos y defendidos en el marco del debido proceso. En consecuencia, para que un proceso judicial sea constitucionalmente válido, el juez ordinario y las partes procesales deben conducirlo en el marco del debido proceso. Para el Derecho Procesal moderno los procedimientos deben ser siempre funcionales respecto de la protección del derecho sustancial, y en particular de los derechos constitucionales y de la justicia misma como valor constitucional. Esta constitucionalización, mediante el debido proceso, de los procesos judiciales puede ser especialmente positiva en una cultura jurídica predominantemente ritualista y formalista como la ecuatoriana, en que la justicia con frecuencia se sacrifica a las formalidades. Una nueva visión del proceso judicial como una efectivización del derecho a la justicia y a los derechos, puede entonces contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la propia justicia ordinaria21.
IV.
Las relaciones entre casación y control constitucional
Entre estas dos instituciones hay sin duda similitudes, diferencias y relaciones. El examen de las mismas permite aclarar la forma como la Corte de Casación, en Ecuador la actual Corte Nacional de Justicia, y la Corte Constitucional deben coordinar sus respectivas competencias.
20 Bernal Pulido, Carlos, El Derechos de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, especialmente el capítulo decimoprimero. Ver también Gozaíni, Osvaldo, El Debido Proceso, Santa Fe (Argentina), Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, especialmente el capitulo 1. 21 Por supuesto hay muchos otros factores necesarios en este cambio, tales como el desarrollo de normativa, instituciones y políticas eficientes de administración judicial.
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Respecto a las similitudes, como ha indicado Rosario Serra Cristóbal, destacan inmediatamente el carácter interpretativo y de unificación de jurisprudencia tanto de la casación como del control constitucional. La casación apunta a la adecuada interpretación de la ley, mientras que el control constitucional se concentra en la interpretación de la Constitución. Esta diferenciación, sin embargo, no excluye cierta yuxtaposición de competencias, la cual se produce cuando ambas, Corte de Casación y Corte Constitucional interpretan de forma distinta y desde su propia perspectiva constitucional las mismas normas legales. Esta yuxtaposición puede derivar en diferencias, tensiones e incluso conflictos, pero existen una serie de principios, regulaciones y políticas que posibilitan la reducción de tales tensiones con miras a la coordinación o al menos comunicación entre ambas jurisdicciones. Un primer principio de coordinación es el llamado principio de subsidiariedad, mediante el cual la Corte Constitucional se abstiene de conocer mediante acción extraordinaria de protección la violación de derechos constitucionales en cualquier proceso judicial que se halle aún en curso, es decir respecto del cual existen pendientes recursos u acciones procesales propias de la justicia ordinaria. A este principio subyace la concepción de que los jueces ordinarios son los garantes primarios de la Constitución, mientras que el Tribunal Constitucional constituye un garante extraordinario o secundario. Es necesario entonces para accionar ante la Corte Constitucional que primero se agoten todas las posibilidades procesales que provee la propia justicia ordinaria para proteger los derechos constitucionales. La Constitución del 2008 incluye el principio de subsidariedad en sus artículos 94 y 438 cuando califica al recurso de protección o amparo como extraordinario22 y exige como requisito para su presentación que las sentencias, autos y resoluciones sean firmes o ejecutoriados. El artículo 94 indica expresamente: “el recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado”. El requisito del carácter final o definitivo de estas decisiones judiciales busca entonces el ago22 Así mismo el artículo 88, que regula la acción ordinaria de protección, excluye explícitamente los actos u omisiones de autoridades judiciales.
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tamiento de las posibilidades procesales de defensa de los derechos constitucionales del accionante en el seno de la propia justicia ordinaria que, como se ha dicho, es el garante ordinario de los derechos constitucionales.
V.
La ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LGCC)
Esta ley regula en nuestro derecho la acción extraordinaria de protección. En principio es positivo que, a diferencia de lo sucedido con la Constitución de 1998, el Constituyente haya previsto disposiciones y plazos para que se dicte una nueva ley de justicia constitucional que regule adecuadamente los procesos constitucionales conforme a la Constitución vigente23. Específicamente, en cuanto a la acción extraordinaria de protección esta normativa resultaba indispensable dada la novedad de esta garantía en nuestro sistema. Los artículos 61 y 62 de la LGCC regulan los requisitos de la demanda y la admisibilidad de la acción. En general puede apreciarse que estas condiciones tienden a una regulación estricta que evite el abuso de la acción extraordinaria deformándola hasta convertirla en una nueva instancia. El articulo 64 llega incluso a establecer procedimientos sancionatorios contra los abogados que interpusieren la acción sin fundamento alguno. V.1.
Requisitos de la demanda.
En cuanto a estos requisitos, establecidos en el artículo 61, tenemos:
a) Establecer la calidad en que comparece la persona accionante. Esta calidad según el artículo 59 de la misma Ley no puede ser sino: 1) la de haber sido efectivamente parte en un proceso judicial 2) la de haber tenido que ser, sin haberlo sido efectivamente, parte en un proceso judicial. Nótese que en este segundo caso se da la posibilidad de accionar a terceros 23 Recordemos que la anterior Ley Orgánica de Control Constitucional fue dictada en 1997, es decir anteriormente a la Constitución de 1998, cuyas procesos constitucionales sin embargo reguló durante diez años.
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que han sido indebidamente afectados por y excluidos de un proceso judicial en el cual por su interés o derechos tenían legitimidad procesal. En todo caso el tercero excluido debe ser titular de un derecho constitucional violado, pues este es en todos los casos el objeto de la acción según el artículo 58. También se admite en el artículo 59 que comparezca, a nombre de estas personas, un procurador judicial. b) Constancia de que la sentencia o auto está ejecutoriada. Este requisito proviene en realidad del artículo 437-1 de la propia Constitución. El requisito tiene pleno sentido pues si hay un recurso legal pendiente contra la sentencia o auto, o si el término previsto para interponerlo no ha vencido, mal podría presentarse la acción extraordinaria pues la violación del derecho constitucional se consuma solo mediante sentencia o auto ejecutoriado. Así, por ejemplo, si una de las partes ha pedido aclaración o ampliación de la sentencia, esta no es firme, y el juez puede aun precisarla o completarla, con lo cual la violación constitucional puede eventualmente subsanarse. En general este requisito se vincula con la subsidariedad propia de esta acción, comentada en el siguiente literal. c) Demostración de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, salvo que sean ineficaces o inadecuados o que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia del titular del derecho constitucional vulnerado. Este literal establece radicalmente la subsidiariedad de la acción, pues son los propios jueces y tribunales, como hemos dicho, los garantes ordinarios del debido proceso y otros derechos constitucionales. Así, por ejemplo, bien puede el accionante mediante la casación ante la Corte Nacional, hallar una interpretación de la ley conforme a la Constitución. Solo una vez que el titular del derecho violado ha agotado todas las posibilidades procesales ante estos jueces, puede la violación del derecho llegar a conocimiento de la Corte Constitucional, que es un órgano jurisdiccional especializado. Que los recursos sean eficaces y adecuados implica estos tengan la capacidad de evitar o resarcir la violación del derecho constitucional. Así, por ejemplo, mediante la casación se puede corregir la interpretación de la ley para que sea conforme a la Constitución y los
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derechos que consagra. Mediante la nulidad se puede dejar sin efecto jurídico la decisión judicial o el proceso violatorio del derecho constitucional. d) Señalamiento de la judicatura, sala o tribunal del que emana la decisión violatoria del derecho constitucional. Este requisito confirma que la acción extraordinaria de protección procede solo contra decisiones de autoridad judicial. Hay sin embargo algunas situaciones que ameritan cierta discusión. Por ejemplo, debería también proceder la acción en el caso de medidas cautelares, puesto que estas son también decisiones judiciales y en la justicia ordinaria se vinculan al proceso tratando de asegurar la eficacia de la sentencia. El artículo 65 de la Ley incluye también la acción extraordinaria de protección contra decisiones de las autoridades indígenas, lo cual es adecuado considerando que acorde al articulo 171 de la Constitución tales decisiones resultan también de funciones jurisdiccionales constitucionalmente reconocidas pero que se hallan también bajo control constitucional. Hay que precisar, sin embargo, que la acción extraordinaria de protección no debe convertirse en un medio institucionalizado de violación de la autonomía que la propia Constitución reconoce la justicia indígena. En el caso de las decisiones arbitrales habrá que distinguir si la decisión fue tomada por un árbitro arbitrador o un árbitro en derecho. La acción procedería solo contra el segundo, puesto que el primero es solo un amigable componedor que falla en base a su prudencia y a la equidad, mientras el árbitro en derecho falla con sujeción a la ley, y la aplicación de la ley, si viola derechos, está sujeta a control constitucional. En cuanto a las decisiones en procesos coactivos puesto que éstos no son decisiones judiciales sino actos administrativos no procedería contra ellos la acción extraordinaria de protección. e) Identificación precisa del derecho violado en la decisión judicial. Cabe aquí destacar que se trata de la violación de un la violación de un derecho constitucional y no de cualquier derecho. No es suficiente la mera enunciación de uno o varios derechos constitucionales sino la explicación clara de cómo éste o éstos fueron violados en el caso concreto, tal como
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lo aclara el primer requisito de admisibilidad contenido en el articulo 162 la LGCC. f ) Si la violación ocurrió durante el proceso, la indicación del momento que se alegó la violación ante la jueza o juez que conoce la causa. Este requisito implica que es necesario alegar la violación del derecho constitucional oportunamente y formalmente ante el propio juez de la causa. El momento más oportuno seria el inmediato posterior a la decisión judicial cuestionada. No cabría por tanto alegar la violación del derecho recién al momento de interponer la acción extraordinaria de protección. En otras palabras, la ley exige no solo del juez sino del accionante que haya estado atento al respeto a los derechos constitucionales durante el proceso. Tal exigencia es razonable pues puede dar también al juez la posibilidad de corregir la decisión violatoria cuando oportunamente se le reclama, mientras evita que el accionante convierta a la acción de protección en mera estrategia dilatoria de las decisiones judiciales. V.2.
Admisibilidad
El artículo 62 de la LGCC establece que la Sala de Admisión de la Corte Constitucional debe decidir sobre la admisiblidad de la acción en un plazo de diez días contados a partir de la recepción del expediente completo. Para el efecto la Corte verificara lo siguiente: 1. Que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relación directa e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso. El argumento claro que la ley requiere implica, como antes dijimos, que no es suficiente la identificación del derecho del articulo 61-4 sino además una explicación clara del contenido constitucional del derecho o derechos violados y de la forma como la acción u omisión del juez lo violó. No se trata por tanto de argumentar o analizar principalmente los aspectos fácticos del proceso. En otras palabras, es necesario desarrollar una interpretación y argumentación propiamente constitucional y no meramente legal. La simple afirmación de la violación de un derecho constitucional
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es claramente insuficiente, pues no constituye por si sola un argumento constitucional. 2. Que el recurrente justifique argumentadamente, la relevancia constitucional del problema jurídico y de la pretensión. En otras palabras no es suficiente que la decisión del juez o tribunal afecte derechos subjetivos del accionante sino que además tal violación debe tener una trascendencia constitucional objetiva, es decir debe ser relevante para defender los derechos constitucionales en cuanto instituciones objetivas y generales del sistema jurídico. Así, por ejemplo, el derecho a la defensa como componente constitutivo del debido proceso, no interesa solo a una parte en un proceso específico sino que constituye una institución objetiva, general y esencial para la realización de la justicia en todos los procesos judiciales. 3. Que el fundamento de la acción no se agote solamente en la consideración de lo injusto o equivocado de la sentencia. Aunque la justicia debe ser el objetivo del proceso, es necesario fundamentar la acción en el derecho positivo a efectos de que el juez puede tener elementos normativos suficientes para dar legitimidad a su decisión más allá de lo meramente razonable o equitativo. 4. Que el fundamento de la acción no se sustente en la falta de aplicación o errónea aplicación de la ley. Este criterio de admisibilidad diferencia la acción extraordinaria de protección del recurso de casación. Como sabemos, este último se refiere a la inadecuada aplicación o interpretación de la ley. En contraste, el núcleo de la acción de protección es la violación de un derecho constitucional. 5. Que el fundamento de la acción no se refiera a la apreciación de la prueba por parte de la jueza o juez. La acción extraordinaria se circunscribe estrictamente a la violación de un derecho constitucional. Si el problema tiene que ver con la mera apreciación judicial de la prueba, es decir con la convicción a la que el juez llega actuando dentro de las reglas de valoración que la ley le impone, ello tiene relación con las competencias propias de los jueces y por tanto no procede la acción. Es solo cuando el
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juez viola estas reglas legales y constitucionales de valoración la prueba, por ejemplo sentenciando en base a una prueba nula, en que la justicia constitucional debe actuar. 6. Que la acción se haya presentado dentro del término establecido en el artículo 60 de esta ley. El artículo 60 establece un plazo de 20 días contados desde la notificación de la decisión judicial para quien fue parte y desde que tuvo conocimiento para quien debió serla. Esta exigencia preserva la seguridad jurídica y la cosa juzgada, puesto que sin un plazo las decisiones judiciales podrían ser cuestionadas en cualquier momento, despojándolas de autoridad y al final de eficacia. 7. Que la decisión no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso Electoral durante procesos electorales. Esta restricción a la admisibilidad resulta constitucionalmente cuestionable puesto que la Constitución no establece en ningún lugar dicha excepción. El hecho de que la fase de procesos electorales constituye un periodo especial en que hay precautelar también el proceso democrático mal puede justificar el excluir a la justicia electoral del control constitucional. La realización de elecciones es una situación que debe tomarse en cuenta para el control constitucional de la justicia electoral, pero no para excluir a esta de aquél. Una medida más razonable hubiera sido dar preferencia mediante plazos más cortos a las decisiones de la Corte Constitucional en esta materia durante procesos electorales. 8. Que el admitir un recurso extraordinario de protección permita solventar una violación grave de derechos, establecer precedentes judiciales, corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional. La primera parte de esta condición de admisibilidad es innecesariamente reiterativa, puesto que la alusión a los derechos se incluyó ya en el numeral dos del artículo 62, mientras que lo relativo a los precedentes esta implícito en la relevancia constitucional mencionada en el numeral dos. Además la exigencia de establecer precedentes no puede ser lógicamente absoluta puesto que cuando se produce un caso nuevo éste no tiene precedentes, y si siempre se exigiera precedentes nunca habría un caso nuevo.
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La parte final del numeral ocho por el cual se requiere que el asunto sea de relevancia y trascendencia nacional es francamente desproporcionado. Esta condición es tan vaga y amplia que puede permitir a la Corte Constitucional convertir su discrecionalidad en arbitrariedad y rechazar acciones extraordinarias de protección que a su juicio no tienen tal importancia nacional.
VI.
Medidas cautelares
Según el artículo 27 tercer párrafo de la LGCC no proceden medidas cautelares cuando se interpone la acción extraordinaria de protección. Esta norma entendida de forma absoluta es inconstitucional. El artículo 87 de la Constitución establece que “se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer evitar la violación o amenaza de violación de un derecho”. Esta norma está incluida en las disposiciones comunes a todas las garantías constitucionales incluidas a partir del artículo 85 de la Constitución. La Constitución no incluye aquí ninguna exclusión de la acción de protección, como si la ha hecho el legislador. Las medidas cautelares son medidas urgentes y provisionales orientadas a evitar o cesar el daño resultante de la violación de un derecho constitucional. Justamente porque este daño puede provenir de la aplicación de una decisión judicial, la Constitución del 2008 introduce la acción extraordinaria de protección. El daño producido por una decisión judicial puede también ser inminente y grave como lo requiere el artículo 27 primer párrafo de la LGCC para la concesión de medidas cautelares. No obstante este mismo artículo en su tercer párrafo excluye las medidas cautelares “cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se interpongan en la acción extraordinaria de protección de derechos”. Si la Constitución establece la acción extraordinaria de protección y las medidas cautelares para evitar o cesar el daño por la violación de derechos constitucionales mediante decisiones judiciales, ¿que sentido tiene prohibir en la ley estas medidas cautelares, como inconstitucionalmente lo hace el articulo 27 de la LGCC? Esta exclusión resulta lógica cuando la decisión judicial se halla no solo ejecutoriada sino ejecutada y por tanto sus efectos se han
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consumado. Solo en esta situación las medidas cautelares se vuelven inaplicables pues el daño se ha producido y no cabe ya evitarlo o suspenderlo, que es lo que hacen las medidas cautelares, sino exclusivamente repararlo mediante la acción extraordinaria de protección. Por supuesto, las medidas cautelares aplicadas a decisiones judiciales requerirían una regulación legal ad-hoc, tales como plazos más cortos y perentorios, puesto que tales medidas operan sobre fases procesales que no pueden quedar indefinidamente suspendidas. Pero esta regulación ad-hoc es distinta de la exclusión generalizada que de tales medidas hace el artículo 27 de la LGCC.
VII.
Efectos sobre autos y sentencias
El artículo 62 de la LGCC establece que la admisión de la acción extraordinaria de protección “no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la acción”. Esta norma es claramente contraria a los artículos 94 y 437 de la Constitución en los que se establece que la acción procede justamente contra sentencias, autos y resoluciones violatorios de derechos constitucionales, es decir contra los actos mismos y por supuesto contra sus efectos dañinos sobre los derechos. Así, por poner un ejemplo, si mediante una orden judicial violatoria del debido proceso constitucional se ordena la demolición de un inmueble, la interposición de la acción extraordinaria de protección no suspendería los efectos, tampoco podría interponerse ninguna medida cautelar, según el artículo 27 de la LGCC. El inmueble igual seria demolido, cumpliendo la orden judicial y lo único que podría esperarse supuestamente, si la Corte Constitucional concede la acción extraordinaria es, según el artículo 63 de la misma LGCC, la reparación integral. Hay entonces una contradicción estructural entre la no suspensión de los efectos y la propia definición constitucional y naturaleza jurídica de la acción extraordinaria de protección. Por otra parte, no quedan claros en la LGCC los efectos de la sentencia de la acción extraordinaria de protección. El artículo 63 determina que si se declara la violación, la Corte ordenará la reparación integral al afectado y el artículo 18 de la LGCC define lo que debe entenderse por reparación inte-
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gral. Sin embargo, a más de la reparación la ley debería también aclarar que las actuaciones procesales realizadas a partir de la violación del derecho constitucional son nulas y por tanto carecen de efecto jurídico. Por tanto, la Corte Constitucional debería devolver el respectivo expediente al juez correspondiente ordenándole corregir estas actuaciones desarrollándolas en el marco de la Constitución.
VIII. Conclusiones Hemos defendido anteriormente la posibilidad de que el amparo contra decisiones judiciales o acción extraordinaria de protección contribuya a una mayor protección de derechos constitucionales, como lo atestigua su aplicación en el derecho comparado y lo justifica la propia lógica de un Estado constitucional. Empero, hemos también insistido en que el adecuado funcionamiento de esta garantía requiere de una estricta y adecuada regulación legal y de una Corte Constitucional profesional e independiente. La LGCC contiene sin duda algunos criterios y elementos acertados en este sentido, pero al mismo tiempo introduce otros que a su vez restringen inconstitucionalmente la garantía, restándole eficacia. Crear nuevas instituciones constitucionales, como la acción extraordinaria de protección, para restarles radicalmente eficacia mediante la ley solo introduce incoherencia y confusión en el sistema jurídico. Aun más grave, un proceso así apunta no al desarrollo de la Constitución sino a persistir en su violación sistemática y por tanto en la des-constitucionalización y la violación de derechos constitucionales que predomina en el país. Es entonces urgente desarrollar la jurisprudencia constitucional que corrija e interprete la normativa legal en dirección al horizonte trazado por la Constitución.
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La Acción Extraordinaria de Protección y las decisiones judiciales Sebastián López Hidalgo*
Sumario: I. Introducción II. La cosa juzgada: ¿un límite de la acción extraordinaria de protección? III. Tesis permisivas y tesis negativas respecto de la acción extraordinaria de protección en contra de decisiones judiciales. 3.1. Tesis negativas. 3.2. Tesis permisivas. IV. Objetivos fundamentales de la acción extraordinaria de protección en contra sentencias. V. La acción extraordinaria de protección en nuestro ordenamiento jurídico. VI. Procede una acción extraordinaria de protección sobre una acción de protección. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.
I.
Introducción
Mientras los tribunales supremos o cortes supremas nacieron para cumplir la función específica de controlar la correcta aplicación de la ley a los casos *
Doctor en Jurisprudencia y abogado de los tribunales de justicia por la Universidad del Azuay. Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad Estatal de Cuenca. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito. Actualmente, abogado de la Procuraduría General del Estado. (El presente artículo es un fragmento actualizado y revisado del trabajo de tesis de Magíster en Derecho, presentado y aprobado en la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito; en tal virtud, los derechos de publicación sobre todo el contenido del trabajo pertenecen a este centro universitario).
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concretos, además de controlar una correcta actuación de los jueces respecto de la ley, los tribunales constitucionales o cortes constitucionales surgieron para la tutela de derechos fundamentales y del derecho objetivo en el marco constitucional1. Este fue el núcleo originario de las competencias de la jurisdicción constitucional las cuales posteriormente se ampliaron a una actividad de contralor constitucional de todas las competencias de los poderes públicos en relación con la norma fundamental, inclusive las de los órganos jurisdiccionales. Este ámbito de competencias tiene como antecedente otro cambio fundamental, el tránsito del Estado absoluto al Estado legislativo. El principio de legalidad y la ley como un acto normativo supremo e irresistible, dentro del Estado legislativo no era más que la sustitución de un modelo (soberanía del rey), por otro más “democrático” (soberanía de la nación representada en el parlamento)2. Pablo Dermizaky nos dice: Mientras la justicia ordinaria se ocupa de controversias entre particulares, o entre éstos y el Estado en su calidad de persona de derecho privado, la justicia constitucional es de orden público porque, al defender la Constitución, preserva la estructura jurídico-política del Estado y los derechos fundamentales de la persona [...] estas claras diferencias entre justicia constitucional y justicia ordinaria no suponen una separación infranqueable entre ambas. Al contrario, su coordinación y complementariedad son requisito esencial de un Estado de Derecho3.
Toda la construcción doctrinal de la Revolución Francesa tras la derrota del Absolutismo y del Ancien Régime tenía su base en la supremacía de la ley y en la negación de la supremacía jurídica de la Constitución; de hecho, por mucho tiempo la ley sería considerada la principal sino la única fuente del derecho4. 1 Serra Cristóbal, Rosario, La guerra de las cortes, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1999, p. 30. 2 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, 8va edición, Madrid, 2008, pp. 24-25. 3 Dermizaky, Pablo, “Justicia constitucional y cosa juzgada”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004, Konrad-Adenauer-Stiftung, 10ma edición, Montevideo, 2004, p. 293. 4 Serra Cristóbal, Rosario, op. cit., pp. 30-31.
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Luigi Ferrajoli indica que: [...]En efecto, con aparente paradoja era el iusnaturalismo la teoría del Derecho premoderno; mientras que el positivismo jurídico expresado en la fórmula hobbesiana correspondía a la instancia axiológica de la refundación del Derecho sobre el principio de legalidad como garantía de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El estado de Derecho moderno nace, como la forma del estado legislativo de Derecho [...] De aquí un análogo cambio de paradigma de la jurisdicción, que deja de ser producción jurisprudencial del Derecho y se somete a la ley y al principio de legalidad [...]5.
Por el contrario, la experiencia norteamericana fue totalmente diferente, los revolucionarios de ese entonces, a diferencia de lo que sucedía en Francia, no tuvieron que terminar con una sociedad estamental, no tuvieron en un principio porqué luchar por una igualdad formal ante la ley; y tampoco debían negociar nada con un monarca preocupado por ocupar un lugar en el orden jurídico del nuevo Estado. Así, los revolucionarios norteamericanos orientaron su preocupación hacia un sistema equilibrado de los poderes y funciones, bajo una norma fundamental que previera unos derechos indisponibles para los poderes públicos en general. Bajo esta perspectiva, la experiencia norteamericana concretaría la vigencia de una suprema ley, fundada en el principio de soberanía popular sustitutivo del principio de soberanía parlamentaria; sin embargo, la pregunta estaba latente: ¿a quién confiar el control de una ley contraria a esa norma constitucional suprema?, ¿sería acaso factible depositar dicho control en manos del legislador democráticamente elegido depositario del principio mayoritario?, ¿sería acaso el juez el encargado de ejercer dicho control?, ¿o acaso, el mismo ejecutivo? Con el pasar de los tiempos, y bajo la experiencia italiana y alemana en las que el legislador asumiendo un papel de “defensor” de la Constitución, se había convertido en un problema por su arbitrariedad; y el juez por su lado, en su instrumento, los tribunales constitucionales se erigieron como verdaderos tribunales jurisdiccionales de defensa de los derechos hu5 Ferrajoli, Luigi, “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 16.
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manos y de los derechos fundamentales, dejando atrás aquella posición clásica de meros “legisladores negativos” para convertirse entonces en verdaderos guardianes de los derechos y garantías constitucionales. La desconfianza creciente hacia un legislativo transgresor de los límites constitucionales y un judicial del cual también se sospechaba, hizo dudar a los constituyentes sobre si la ley democráticamente aprobada gozaba de un proceso previo de ponderación y análisis constitucional que abarcara a todos los poderes públicos. En este contexto, Rosario Serra Cristóbal anota: [...] se buscó una fórmula de la justicia constitucional que garantizara el contenido y la eficacia de los derechos de la forma más amplia posible frente a todos los poderes públicos, y además, que se salvaguardasen del modo y la manera en que los constituyentes y el legislador lo habían determinado. Por ello se estableció el recurso de amparo como garantía de que también los jueces mantendrían la efectividad del contenido constitucional [...]6.
Esta tensión latente a quién confiar el control de la actividad pública en última instancia, y la subsecuente salvaguarda de los derechos fundamentales, ha llevado en la vida práctica a discusiones interminables acerca de los papeles que deben jugar hoy día las más altas cortes a nivel nacional. Tanto en Francia como en Estados Unidos, no existe mayor posibilidad de conflicto entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria. En Francia, porque no existe un recurso extraordinario como el amparo o protección en contra de sentencias, y porque el Conseil Constitutionnel francés, solamente funciona como un juez de la ley; y en Estados Unidos, porque es el mismo Tribunal Supremo el intérprete de la Constitución, las leyes federales, y los tratados internacionales el efectúa tanto el control de legalidad como el de constitucionalidad7. Para el caso español, las cosas son diferentes desde el momento en que su ordenamiento jurídico prevé una acción extraordinaria de defensa de los derechos en contra de decisiones judiciales. 6 Serra Cristóbal, Rosario, op. cit., p. 42. 7 Ibíd., pp. 44-46.
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El recurso de amparo español está regulado por la Constitución, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los Acuerdos del Tribunal Constitucional. Este recurso consiste en una auténtica acción judicial autónoma, subsidiaria, extraordinaria, informal y definitiva. Mediante esta acción se cumplen simultáneamente dos finalidades constitucionales: por un lado, se protegen los derechos fundamentales de las personas residentes en territorio español y, por otro, se asegura la aplicación prevalente de la Constitución en el ordenamiento jurídico. El sistema alemán por su parte, ha garantizado un reconocimiento nacional e internacional de la labor desarrollada por el Tribunal Constitucional Federal. Su experiencia en materia del control constitucional de las sentencias judiciales es muy importante desde la perspectiva comparada, cuando en el artículo primero de la Ley Fundamental establece que los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable por lo que se acepta sin controversias que el recurso de queja por inconstitucionalidad puede ser usado para atacar sentencias judiciales.
II.
La cosa juzgada: ¿un límite a la acción extraordinaria de protección?
Este conflicto de jurisdicciones –la ordinaria y la constitucional–, conocido también como “choque de trenes”, ha llevado a juristas y doctrinarios a tomar posiciones encontradas en torno al tema de la acción de amparo, tutela o protección y su procedencia cuando de decisiones judiciales se trata. En el caso del Ecuador este conflicto tiende a armonizarse de alguna manera con el nuevo mecanismo de control concentrado de constitucionalidad, en donde, la jueza o juez encargado del conocimiento de una causa puede remitir en consulta a la Corte Constitucional el caso para que resuelva una cuestión de constitucionalidad respecto de una norma que se considera inconstitucional en el caso que se juzga (artículo 428 de la Constitución); al tiempo que se “agudiza”, con la inclusión de una acción autónoma e independiente a la acción de protección, se trata de la acción extraordinaria de protección en contra de sentencias y autos definitivos ejecutoriados prove-
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nientes de los órganos jurisdiccionales (artículo 94 de la Constitución). La percepción de que una acción extraordinaria de protección es fuente de tensión entre las altas cortes tiene sus matices. Un sector de la doctrina ha considerado que el problema no es mayor y en consecuencia la solución es sencilla: eliminar el amparo o protección contra sentencias no solo evitaría el conflicto en las altas cortes, sino también prevalecería la seguridad jurídica, la cosa juzgada y el principio de independencia del juez natural8. Consideramos que el tema es mucho más serio y va más allá de simples afirmaciones, pues solo una concepción firme de la existencia de unos derechos fundamentales indisponibles, límites y vínculos de los poderes públicos, conlleva la implementación necesaria de mecanismos eficaces de protección. Agustín Grijalva nos dice al respecto: hay que señalar, primero, que la institución de control constitucional de decisiones judiciales no es, como algunos han dicho, una novelería o extravagancia. Por el contrario, la institución existe en muchos países con sistemas jurídicos similares al nuestro. Así, por ejemplo, existe con mayor o menor amplitud en todos los demás países de la Comunidad Andina, así como Chile, España o Alemania por citar algunos. A nivel de derecho comparado, lo extraño, más bien, es la prohibición absoluta que establece la Constitución ecuatoriana de 1998, como lo expresa la Comisión Andina de Juristas: “De los países de la región, Ecuador es el único que contiene una restricción absoluta a la posibilidad de iniciar un proceso de amparo contra una resolución judicial [...]”9.
Asistimos hoy en día, a una judicialización necesaria de los derechos humanos en el orden jurídico interno de los Estados, de manera que, ya no solamente el ejecutivo es controlado, sino que también el legislativo y el judicial 8 Véase Botero, Catalina et al., Tutela contra sentencias: documentos para el debate, DeJusticia, Bogotá, 2006, Internet, http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=5&id_publicacion=265. 9 Grijalva, Agustín, “Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional”, en Desafíos constitucionales La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1era edición, Quito, 2008, p. 270.
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son objeto de control cuando restrinjan o violenten derechos fundamentales ¿Es posible entonces una acción extraordinaria de protección en contra de sentencias judiciales? Sobre la base de que la Constitución como norma suprema obliga a todos por igual, no puede existir en el ordenamiento jurídico de un Estado, una ley, un decreto, resolución o decisión judicial ausente de un control. En el Estado absoluto, la autoridad representada por el monarca (Estado), somete al Derecho como norma; en el Estado legislativo la autoridad (parlamento) somete al Estado por medio de la Ley; en el Estado constitucional de derechos y de justicia, la autoridad (el constituyente) mediante la Constitución, los derechos humanos y la persona someten al Estado10. José Antonio Rivera manifiesta: En resguardo del Estado democrático constitucional en general, y del principio de supremacía constitucional en particular, se ha establecido el sistema de control de constitucionalidad. En consecuencia, la jurisdicción constitucional se ha instituido por las normas de la Constitución con la misión de afirmar la integridad y primacía de la Constitución, asegurando que efectivamente todos los poderes públicos, así como sus autoridades y funcionarios, sujeten sus actos a las normas, valores y principios constitucionales [...]11.
Aun cuando los diferentes sistemas jurídicos asumen hoy en día la vigencia necesaria de una norma jurídica suprema que limite y vincule a todos los poderes públicos, el tema del debate acerca del control constitucional y de las sentencias judiciales sigue vigente. Uno de los argumentos más fuertes invocados por aquellas posiciones provenientes de la jurisdicción ordinaria, ha sido la institución jurídica de la cosa juzgada como un límite absoluto e indiscutible al control de constitucionalidad. 10 Ávila Santamaría, Ramiro, “Ecuador, Estado constitucional de derechos y de justicia”, en Constitución del 2008 en el contexto andino, análisis de la doctrina y el derecho comparado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1era edición, Quito, 2008, p. 29. 11 Antonio Rivera, José, “El Amparo Constitucional contra Sentencias”, en Anuario de derecho Constitucional Latinoamericano, 2003, p. 214.
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José Antonio Rivera dice: “La autoridad de la cosa juzgada es, pues, calidad, atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo. Es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia”12. Los vocablos cosa juzgada provienen del latín res iudicata, que significa, lo que ha sido juzgado o resuelto. Entonces, la cosa juzgada consiste en la necesidad imperiosa de darle a la decisión proferida sobre la cuestión principal debatida en un proceso, la calidad de definitiva y evitar así que pueda volver a debatirse en otro, lo que haría interminable la controversia13. Sin embargo, ¿es la cosa juzgada un principio absoluto?, ¿en qué momento la sentencia se vuelve definitiva y cuándo puede revisarse? Si nos referimos a las sentencias emitidas por la propia Corte Constitucional, la cosa juzgada en materia de garantías es indudable, al igual que la declaratoria de inconstitucionalidad, pues mediante esta última facultad la Corte expulsa del ordenamiento jurídico una norma que se considera es contraria a la Constitución. Pero, si nos referimos a las demandas de inconstitucionalidad en las cuales la Corte rechaza una acción de inconstitucionalidad por estimar que la norma impugnada no contraviene el texto fundamental las cosas pueden variar, puesto que si bien las magistraturas deben someterse en principio a sus propio fallos (regla stare decisis) pueden existir cambios o reformas posteriores tanto a la norma secundaria como a la constitucional que permitan en un futuro poder volver a impugnar dicha norma. Rafael Oyarte sostiene: Al efecto se debe tener presente que, en virtud del principio stare decisis, las magistraturas, en principio, deben someterse a sus propios fallos pues, en caso contrario, se podrían vulnerar derechos fundamentales como la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva. Pero ese sometimiento no puede ser irracional, es decir, la invocación de precedentes no puede ser mecánica pues, en virtud de la regla stare decisis, el tribunal debe estar de acuerdo con los motivos por los que se dictaron las sentencias anteriores, esto es, con su ratio decidendi [...] El Tribunal Constitucional está para 12 Ibíd., p. 215. 13 Azula Camacho, Jaime, Curso de Teoría General del Proceso, 3ra edición, Bogotá, 1986, p. 409.
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resguardar la integridad de la Constitución, no para sostener sus propios fallos, peor para reiterar errores o volver a incurrir en ellos conscientemente. Un fallo se dicta por razones jurídicas y no por razones de conveniencia [...]14.
Pero cuando la institución jurídica de la cosa juzgada lo entendemos en el ámbito de la justicia ordinaria las cosas son diferentes. Autores como Pablo Dermizaky nos dicen al respecto lo siguiente: la cosa juzgada suele dividirse en formal y material. La primera ocurre cuando una sentencia ejecutoriada no puede ser revisada dentro del mismo proceso, pero admite otra acción en un proceso distinto. La segunda es la que no admite revisión en ninguna forma [...] Cabe mencionar que la cosa juzgada constitucional, difiere de la cosa juzgada ordinaria [...] En este sentido la cosa juzgada ordinaria es siempre formal cuando en el proceso se han vulnerado esos derechos, porque es revisable mediante acción de amparo, que culmina con una sentencia del Tribunal Constitucional que adquiere categoría de cosa juzgada material, porque es definitiva [...]15.
Bajo un criterio conservador, procesalista, desde una visión legalista del derecho y sus instituciones, la cosa juzgada como institución jurídica constituye un límite al control constitucional; no pretendemos manifestar que ella no es necesaria, eso sería un absurdo; no obstante, los tiempos que hoy en día vivimos requieren nuevos debates y planteamientos al respecto. No debemos olvidar que la institución jurídica de la cosa juzgada es una creación propia del Derecho Procesal, creada como un corolario del principio de seguridad jurídica, presente también en la propia Constitución (artículo 82), y que es entendida como la estabilidad mínima que las instituciones que rigen la vida de una sociedad deben tener; seguridad jurídica que implica además, una vigencia auténtica de la Ley manifestada en el respecto a los derechos proclamados en la Constitución con la posibilidad real de que su amparo sea eficaz16; por ello, quienes consideran que la legitimidad de un fallo o sentencia 14 Oyarte Martínez, Rafael, La acción de amparo constitucional, jurisprudencia, dogmática y doctrina, Fundación Andrade & Asociados, 2da. Edición, Quito, 2006, p. 30. 15 Dermizaky, Pablo, op. cit., p. 296. 16 Véase Internet, http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Constitucional.80.html.
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debe tener un mínimo de justicia material, admiten que la institución jurídica de la cosa juzgada debe ceder bajo ciertas consideraciones, ante la necesidad imperiosa de que en el derecho triunfe la verdad y la justicia como fines últimos del Estado puesto que, un procedimiento es regular y ajustado a derecho siempre que se respeten los derechos fundamentales. Solo puede aspirar a la cosa juzgada, una sentencia que tenga un mínimo de justicia material. Y ese mínimo de justicia material es precisamente el respeto de los derechos fundamentales17. La cosa juzgada no debe ser entendida como un dogma absoluto sino precisamente como lo que es, un instrumento procesal cuya finalidad es otorgar un sello de firmeza y certidumbre a un determinado fallo judicial18. Es necesario tener presente que si un cuerpo normativo de rango inferior a la Constitución, o sea una ley, puede introducir consideraciones de cuándo y hasta dónde opera la institución jurídica de la cosa juzgada, no existe justificativo para que la Constitución como norma suprema, ley de leyes, no pueda crear mecanismos de protección de tutela de los derechos fundamentales, restringiendo los alcances de dicha institución. Para concluir, la seguridad jurídica, principio constitucional que sustenta la regla de la cosa juzgada como necesidad de certeza o firmeza, no deja de regir, sino únicamente se difiere o cede especio ante una exigencia mayor en el ámbito de su actuación: obtener una reparación de un derecho fundamental que ha sido vulnerado por una sentencia o auto definitivo, además de que este mismo principio, no puede de manera alguna conducirnos al extremo de que un tribunal no intervenga ante violaciones claras de los derechos puesto que su protección es, en últimas, uno de los fines del Estado Constitucional y Democrático19.
17 Botero, Catalina et al., op. cit. 18 Antonio Rivera, José, op. cit., p. 215. 19 Botero, Catalina et al., op. cit.
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III.
Tesis permisivas y tesis negativas respecto de la acción extraordinaria de protección en contra de decisiones judiciales
La pregunta que por mucho tiempo y aun en los actuales momentos guiaría el debate en torno a la legitimidad de la justicia constitucional y el lugar que ocupa dentro del Estado democrático y su relación con el legislador, ahora incluye también el debate sobre su relación y vínculo con el judicial. Bajo esta perspectiva nos preguntamos entonces: ¿Si los órganos jurisdiccionales son los primeros garantes de los derechos fundamentales y del debido proceso, cómo es posible que sus decisiones puedan estar sujetas a un control constitucional? Las posiciones asumidas por los diferentes tratadistas y estudiosos en torno al tema han sido numerosos; sin embargo, para efectos de nuestro estudio, las hemos clasificado en dos grupos: i) tesis permisivas, para quienes se encuentran a favor de esta institución jurídica; y, ii) tesis negativas para quienes propugnan lo contrario. Comenzaré por analizar las tesis negativas, no sin antes indicar que nuestra posición se orienta hacia la tesis permisiva. El porqué será expuesto en detalle. 3.1.
Tesis negativas
Si el control de constitucionalidad de las leyes es un problema objetivo para el Estado democrático que pone sobre la mesa algunos problemas como las relaciones entre política y derecho en el marco del Estado constitucional, el problema de la impugnación de sentencias por medio de garantías constitucionales no constituye un problema menor. Quienes fundan su argumento en la tesis negativa, suelen ser aquel sector compuesto por los jueces ordinarios, excesivamente formalistas, ritualistas y muy respetuosos del principio de soberanía parlamentaria o soberanía de la ley, propios de un Estado liberal clásico de derecho. Se argumenta por parte de los defensores de esta tesis, que al ser la Corte Constitucional o el Tribunal Constitucional una institución politizada, la influencia política de la cual tanto se ha hablado y se ha reprochado, debe estar
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fuera de los criterios jurídicos, estaría interfiriendo constantemente en el ejercicio de la administración de justicia ordinaria, la cual quedaría en consecuencia subordinada a factores eminentemente políticos20. Para identificar a este sector, Agustín Grijalva ha expuesto con precisión algunas consideraciones: Es una innovación innecesaria, afirman los críticos, porque son o deben ser los propios jueces los que resguardan en el trámite de las causas el debido proceso. Es peligrosa porque abre la posibilidad de que muchos abogados recurran a este amparo extraordinario para dilatar aun más los procesos judiciales, atacando incluso la cosa juzgada de las sentencias y, por tanto, la seguridad jurídica [...]21.
Los defensores de la supresión de esta acción extraordinaria han sostenido adicionalmente que si los propios procesos judiciales son el escenario ideal de justiciabilidad de los derechos y en consecuencia, un espacio insustituible para la tutela de los derechos, no debe existir un órgano superior a ellos que pueda revisar sus fallos, más aún, cuando en el orden jurídico las cortes nacionales o cortes de casación son los tribunales supremos de sus jurisdicciones y cuentan además con la misma formación judicial que los jueces constitucionales22 o, si como lo entendía Kelsen, cuando es citado por Rosario Serra Cristóbal, el mero hecho de que un acto jurídico emane de un tribunal constituye una garantía suficiente de su regularidad, y su mediata o inmediata constitucionalidad no es un motivo suficiente para sustraer a estos actos de las jurisdicciones comunes y someterlos a una jurisdicción constitucional especializada23. Se ha dicho también, que la vigencia de una acción que pueda revisar sentencias y autos definitivos en defensa de los derechos fundamentales implicaría necesariamente una cuarta instancia dentro del ordenamiento jurídico, y poco a poco, al igual que lo que sucedió con el recurso extraordinario de casación, el tema de una “revisión” de sentencias y autos definitivos, tor20 Grijalva, Agustín, op. cit., p. 270. 21 Ibíd., p. 269. 22 Botero, Catalina et al., op. cit. 23 Serra Cristóbal, Rosario, op. cit., p. 39.
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naría en interminables a los procesos judiciales que de por sí, llevan algún tiempo considerable en su tramitación y posterior resolución en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, quienes proponen eliminar una acción extraordinaria de protección o tutela en contra de sentencias y autos definitivos sostienen que la sola eliminación de este tipo de acciones o garantías evitaría un choque de trenes o conflictos entre las altas cortes. Lo que no se ha dicho, sin embargo, es que esta acción es subsidiaria y extraordinaria, debiendo en consecuencia operar ciertos requisitos o condiciones de procedibilidad necesarios para su vigencia, como por ejemplo, que se trate de sentencias y autos ejecutoriados pero no ejecutados (es decir antes de que se ejecute la sentencia misma); que se hayan agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en el orden jurídico interno; un tiempo de caducidad para la interposición de la garantía; que se refiera exclusivamente a la violación de derechos fundamentales y que puedan afectar o hayan afectado gravemente el proceso; la necesidad de la invocación previa del derecho constitucional violado, lo cual no solo estimularía la constitucionalización del derecho sino que controlaría un incremento desmesurado y abusivo de la garantía, etc.24. La cosa juzgada, la seguridad jurídica y el principio de independencia judicial parecen ser entonces el argumento más fuerte de este sector. 3.2.
Tesis permisivas
Quienes se identifican con esta corriente, están alineados en una posición que la denominaremos constitucionalista, en la cual la Constitución cumple un papel verdaderamente normativo, jurídico y supremo dentro del ordenamiento jurídico de un Estado. Algunos autores han considerado que la tesis permisiva puede ser a su vez: permisiva fuerte, permisiva mediana y permisiva débil. La permisiva fuerte permite el amparo contra todo tipo de resolución judicial, pero para su procedencia es necesario que se encuentre en juego un derecho constitu24 Véase García Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, Internet, www.DeJusticia.org/admin/file.php?table=documentos_publicacion&field=archivo&id=25.
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cional (México); la mediana, lo admite, en una buena cantidad de casos (España); y la débil lo admite solo excepcionalmente (Brasil)25. Otros en cambio han calificado a las tesis permisivas con relación al derecho vulnerado, así por ejemplo, contemplan una tesis permisiva moderada o débil cuando la procedencia del amparo o protección tiene que ver con derechos fundamentales de índole procesal; y de otra parte, la tesis permisiva amplia, cuando el amparo es admitido en contra resoluciones judiciales que afecten a cualquier derecho fundamental. Como lo veremos más adelante, nuestro país se adscribe dentro de una tesis amplia o fuerte, permitiendo la interposición de una acción extraordinaria de protección en contra de derechos inherentes al debido proceso así como otros derechos constitucionales (artículo 437, numeral 2 de la Constitución, y artículo 58 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en adelante LOGJCC)26. Así, la opción asumida en cada país depende de su normativa constitucional adoptada. Aun cuando los reparos a la acción extraordinaria de protección parezcan razonables, pues se fundan en una concepción legalista del Estado, esas objeciones olvidan ciertas funciones esenciales del amparo contra sentencias dentro de una democracia constitucional27. Todos, incluidos el judicial, se encuentran sujetos a un control necesario respecto de sus decisiones y actuaciones cuyo fundamento único y exclusivo consiste en tomar a los derechos en serio, como lo decía Ronald Dworkin. Allí en donde una autoridad pública pueda traspasar el límite fijado por la Constitución y sus actos u omisiones sigan, no obstante, teniendo valor jurídico, no sirve tener Constitución o, como dijo Lassalle, ésta es apenas una hoja de papel sin contenido material28. El respeto a los derechos fundamentales no puede ser una obligación exclusiva del Presidente, de las legislaturas y de los ciudadanos en general, sino principalmente de los jueces y tribunales que en ejercicio de su actividad se 25 Wray, Alberto, Derecho procesal constitucional, ProJusticia, Fondo Editorial del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Quito, 2002, p. 144. 26 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 52, de fecha 22 octubre 2009. 27 Botero, Catalina et al., op. cit. 28 Antonio Rivera, José, op. cit., p. 219.
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constituyen en los principales garantes del respeto de unos derechos indisponibles para cualquier autoridad o funcionario; de lo contrario, el Estado de la arbitrariedad, la irresponsabilidad constituirían la regla. Agustín Grijalva indica al respecto: Los jueces ordinarios no solo que están obligados a actuar en el marco de la Constitución, como lo está cualquier autoridad pública, sino que cumplen funciones de protección de la Carta Fundamental mediante instituciones como las garantías jurisdiccionales (amparo, hábeas corpus, hábeas data, etc.) y el examen de la constitucionalidad de las normas legales e infralegales que aplican en el proceso. Esta sujeción de todas las funciones, órganos y autoridades públicas a la Constitución es lo que define al Estado Constitucional moderno [...]29.
Es indudable que la protección de los derechos fundamentales debe hacerse primariamente dentro del propio proceso, pues el juez ordinario es también juez constitucional; no obstante, eso no excluye la conveniencia y necesidad de una acción extraordinaria, pues subsiste la posibilidad del error judicial, y en especial la necesidad de unificar la interpretación constitucional. No queremos decir con esto que los jueces constitucionales no puedan errar, pero en materia de tutela de derechos fundamentales es obvio que este órgano especializado es el guardián e intérprete jurídico final de la ley suprema. El argumento según el cual la acción extraordinaria de protección atenta contra la independencia judicial y el principio de especialidad, no es tampoco totalmente válido. Esta garantía (acción extraordinaria de protección) está concebida para proteger los derechos fundamentales y no para pronunciarse sobre las consideraciones de orden legal, y si bien en ocasiones el juez constitucional que conoce de esta acción se inmiscuye indebidamente en los problemas puramente legales, ello no debería llevar a la eliminación de esta acción en el orden jurídico sino más bien hacia una adecuada regulación. Por otro lado, el argumento de la cuarta instancia, encuentra su límite también, cuando la acción extraordinaria de protección, tiene como única finalidad el restablecimiento inmediato de un derecho fundamental restrin29 Grijalva, Agustín, op. cit., p. 270.
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gido por la autoridad judicial, de manera que el juez constitucional, circunscribirá su análisis sólo sobre ese particular (la vulneración del derecho constitucional), sin que pueda pronunciarse sobre los demás asuntos objeto de la controversia y sin que pueda revisar en consecuencia, el fondo del litigio que motivó la sentencia impugnada30. La idea de una acción extraordinaria de protección dentro de los ordenamientos jurídicos no es pura casualidad, ella encuentra su sustento en la necesaria vigencia de un control de las actuaciones judiciales dentro de un proceso, una fórmula de cierre dentro del ordenamiento jurídico que incluso evite responsabilidades internacionales posteriores al Estado transgresor de los derechos fundamentales y unifique la interpretación sobre el alcance y contenido de los derechos fundamentales. Finalmente la “revisión” de las sentencias y autos ejecutoriados por parte del máximo órgano de interpretación y justicia constitucional no atentan contra la vigencia de la institución jurídica de la cosa juzgada tal como lo argumentan sus detractores, sino únicamente la difiere en tutela del restablecimiento de un derecho fundamental que siempre debió ser respetado, observado y garantizado. Con acierto Ramiro Ávila Santamaría expone: se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las violaciones de los derechos en el país. Es de esperar que la Corte Constitucional y los jueces que ejercen competencia constitucional sepan distinguir entre los derechos fundamentales y los derechos que pueden ser exigidos vía ordinaria [...] a mayor respeto de los derechos, menor uso y menos necesidad de las garantías [...]31.
30 Antonio Rivera, José, op. cit, p. 219. 31 Ávila Santamaría, Ramiro, “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos”, en Desafíos Constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1era edición, Quito, 2008, p. 108.
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IV.
Objetivos fundamentales de la acción extraordinaria de protección en contra sentencias
La acción extraordinaria de protección no es simplemente una “extravagancia del constitucionalismo” o mejor aún del “neoconstitucionalismo”32 su finalidad es altamente provechosa no solo porque sirve de herramienta para corregir errores judiciales graves que violen derechos constitucionales, sino también es uno de los mecanismos más eficaces de asegurar una línea jurisprudencial o precedente jurisprudencial en materia de derechos fundamentales. La acción extraordinaria de protección cumple dos finalidades: de un lado corrige errores judiciales; y de otro lado, unifica la interpretación sobre el alcance de los derechos fundamentales logrando una constitucionalización coherente del ordenamiento jurídico33. Si la acción extraordinaria de protección tuviera solamente como misión el corregir errores judiciales o mejor dicho errores de derecho, los defensores de la eliminación de dicha garantía constitucional tendrían razón en el sentido de que tales errores bien podrían subsanarse dentro de cada jurisdicción, pues las cortes supremas o cortes nacionales dentro del ámbito de su competencia son las que están llamadas a observar el debido proceso y cumplir con las garantías constitucionales; sin embargo, este argumento no es suficiente puesto que los cánones de interpretación y aplicación de derechos en el orden constitucional son diferentes, dejando las cuestiones de legalidad para la justicia ordinaria. Ahora bien, puede suceder que los jueces ordinarios cumplan con el debido proceso; no obstante, entre ellos puede existir una interpretación constitucional diversa, lo que justificaría una única interpretación de los derechos por parte de la Corte Constitucional superando aquellas diferencias interpretativas, unificando la jurisprudencia y creando justamente seguridad ju32 Carbonell, Miguel, “Nuevos tiempos para el constitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 9. Carbonell indica que conviene tener presente que cuando se habla de neoconstitucionalismo, ya sea en singular o en el plural, se está haciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por separado. Por una parte, se refiere a una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en los que se ha llamado el paradigma del Estado Constitucional; y por otra, se hace referencia también a una determinada teoría del Derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y que dan cuenta de ellos, normalmente en términos bastante positivos o incluso elogiosos. 33 Botero, Catalina et al., op. cit.
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rídica, ya que la coherencia del texto constitucional solo puede ser lograda por un órgano que asegure una consistencia uniforme en la interpretación de normas abiertas o normas éticas de las que generalmente se componen los textos constitucionales34. Así como la casación es el mecanismo mediante el cual se unifica la interpretación de la ley, la acción extraordinaria de protección es el mecanismo que garantiza la uniformidad en la interpretación de la Constitución teniendo en cuenta que distintas personas razonables pueden llegar a defender interpretaciones diversas sobre el alcance de una disposición constitucional35. Los argumentos de Bernal Pulido en ese sentido son aclaradores, cuando dice: “el precedente jurisprudencial es una técnica indispensable para el mantenimiento de la coherencia en los sistemas jurídicos. Dicha coherencia es aún más necesaria cuando se trata de la interpretación de la Constitución... Esta red de precedentes debe suplir la abstracción de la Constitución. Es un mecanismo sin el cual el texto de la Constitución difícilmente podría tener fuerza como norma jurídica”36. Uno de los papeles primordiales de las cortes constitucionales dentro de un Estado constitucional de derechos, es unificar la interpretación del alcance de los derechos fundamentales sin que ello implique una genialidad de los jueces constitucionales, sino simplemente una lógica consecuencia de la supremacía constitucional en el orden jurídico nacional. Gracias a la experiencia colombiana en donde la Corte Constitucional ha alcanzado un desarrollo importante en el ejercicio de sus competencias tutelando los derechos fundamentales y garantizando la supremacía de la norma fundamental, la nueva Constitución de nuestro país en su artículo 436 numeral 6, prescribe que una de las facultades de la Corte Constitucional es el expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales. En el ámbito constitucional, la acción extraordinaria de protección lo que busca es se respete la supremacía constitucional, se unifique la jurispru34 Grijalva, Agustín, op. cit., p. 271. 35 Botero, Catalina et al., op. cit. 36 Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 157.
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dencia y se tutelen los derechos fundamentales, una suerte de casación constitucional para utilizar un calificativo. Me parece que tanto la acción extraordinaria de protección, así como el recurso extraordinario de casación tienen dos finalidades: una pública que es la primordial, el velar por la vigencia del derecho objetivo mediante el control de la legalidad en los fallos de instancia, además de propiciar la unificación de la jurisprudencia (para el recurso de casación); y, la vigencia auténtica de la constitución, de los derechos fundamentales y su interpretación uniforme, (para la acción extraordinaria de protección); y otra privada, no menos importante, en donde la tutela de una situación jurídica subjetiva o la reparación de los agravios proferidos a las partes por el fallo recurrido, redundan en la defensa del derecho objetivo, constituyéndose el recurso de casación y la acción extraordinaria de protección, en el instrumento necesario que utiliza el ordenamiento jurídico del Estado para conseguir que el tribunal de casación realice el control de legalidad en el un caso, y la Corte Constitucional un control de constitucionalidad en el otro caso, mas si tenemos presente, que tanto en el recurso extraordinario de casación como en la acción extraordinaria de protección, los únicos que pueden recurrir son las partes que hayan intervenido en el proceso judicial y hayan recibido el agravio en la sentencia o auto37. Por otro lado, es necesario anotar un argumento esclarecedor en torno al tema, cuando Rodrigo Uprimny Yepes y Mauricio García Villegas, en torno a lo que en Colombia en doctrina se ha denominado vías de hecho: la tutela procede contra una decisión judicial cuando ésta incurra en un error de tal magnitud, que pueda concluirse que la misma se aparte tan ostensible, del ordenamiento jurídico, que en el fondo no es realmente una providencia sino una vía de hecho. La Corte ha precisado que existen cuatro defectos o yerros que transforman un providencia en vía de hecho susceptible de tutela: i) el defecto sustantivo, si la norma invocada es claramente inaplicable al caso concreto; ii) el defecto fáctico, o error grosero en la valoración probatoria; iii) el defecto orgánico, por falta de absoluta competencia; iv) y el defecto procedimental, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fi37 Andrade Ubidia, Santiago, La casación civil en el Ecuador, Fundación Andrade &Asociados, Quito, 2005, p. 35.
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jado por la ley para dar trámite al proceso respectivo. Conviene mantener la procedencia de la tutela en estos casos de vías de hecho [...]38.
V.
La acción extraordinaria de protección en nuestro ordenamiento jurídico.
El criterio que predominó en la Constitución ecuatoriana del 98 era el siguiente: si la función judicial es parte del sector público, sus actos tienen el carácter de públicos, constituyen una parte de la administración pública y por ende, tenía cabida el amparo constitucional hoy acción de protección contra estos actos (por ejemplo, nombramientos de funcionarios, sanciones disciplinarias, etc.); pero, cuando sus actuaciones dentro de un proceso constituyen verdaderas decisiones judiciales, estas no son susceptibles de impugnación alguna en razón de la invocada “independencia judicial”. (artículo 95 inciso 2 de la Constitución de 1998). En nuestro país, el debate en torno al tema de la acción de amparo o protección, se lo ha restringido exclusivamente a determinar: primero, ¿cuándo los órganos de la función judicial actúan en ejercicio de una función jurisdiccional y en consecuencia dictan una decisión judicial?; y, segundo, ¿cuándo lo hacen en el ámbito administrativo y en consecuencia toman una decisión administrativa? Hasta antes de la vigencia de la nueva Constitución, el Ecuador se adscribía dentro de una tesis negativa, cerrando cualquier posibilidad de impugnación vía amparo constitucional respecto de decisiones judiciales. Obviamente el criterio que predominó, era el de un Estado legislativo clásico en donde los jueces, infalibles interlocutores de la ley en la aplicación a casos concretos no eran controlados bajo ningún punto de vista, ellos eran simplemente boca de la ley, encargados de controlar la correcta aplicación de las leyes en los casos puestos a su conocimiento, una especie de jueces mecanisistas reverentes al principio mayoritario. Los jueces y demás órganos jurisdiccionales en el paradigma clásico han sido vistos como intocables y quizá en una apreciación extrema, como los 38 García Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, op. cit.
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únicos garantes de los derechos fundamentales de los cuales nada se podía dudar. Eran ellos quienes garantizaban el ejercicio pleno de los derechos fundamentales dentro de un proceso sin que les pudiera imputar violación alguna de derechos fundamentales en el desempeño de su función. Bajo este paradigma, la ex Corte Suprema de Justicia de nuestro país –con la idea errada por cierto, de que una revisión de sus fallos, constituye nada más y nada menos que una intromisión inaceptable en la esfera de su competencia, encontraría el justificativo necesario para que en aplicación del artículo 15 de la derogada Ley Orgánica de la Función Judicial, y al amparo de la disposición constitucional contenida en el artículo 95 inciso segundo de la Constitución de 1998, que como comentábamos cerraba cualquier posibilidad de impugnación vía amparo en contra de decisiones judiciales–, dictó unas regulaciones en torno al entonces amparo constitucional, tomando posición por una clara opción legalista de aplicación e interpretación de los derechos, reforzado y hasta restringiendo el ámbito de aplicación de una garantía jurisdiccional de los derechos necesaria dentro de un Estado de Derecho39. La nueva Constitución del Ecuador en su artículo 94 cuando se refiere a la acción extraordinaria de protección, ha instituido una acción autónoma e independiente, con un trámite y procedimiento propio, diferente a la acción de protección acorde al nuevo modelo de Estado. Por su parte, los artículos 94 y 437 de la Constitución en vigencia garantizan una amplia legitimación activa cuando dispone que la acción extraordinaria de protección pueden intentarla los ciudadanos en forma individual o colectiva para ante la Corte Constitucional, tanto de quienes han sido parte como de quienes hayan debido ser parte en un proceso40siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que se trate de sentencias y autos firmes y ejecutoriados. 39 Resolución de la ex Corte Suprema de Justicia en materia de amparo constitucional publicada en el Registro Oficial No. 378 de 27 julio 2001, posteriormente reformada con la rresolución publicada en el Registro Oficial No. 559 de 19 abril 2002. 40 El artículo 59 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que “la acción extraordinaria de protección puede ser interpuesta por cualquier persona o grupo de personas que han o hayan debido ser parte en un proceso por sí mismas o por medio de procurador judicial”.
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2. Que se demuestre que en el juzgamiento se ha violado por acción u omisión el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución. 3. Que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. En cuanto al primer requisito, está por demás recalcar que las sentencias recurridas tengan el carácter de ejecutoriadas, y no ejecutadas puesto que, si la sentencia ha sido ejecutada no cabe un juicio de constitucionalidad en aplicación del propio principio constitucional de seguridad jurídica. En lo que respecta a la violación a los derechos fundamentales, el énfasis de la norma constitucional en torno a la violación de los derechos inherentes al debido proceso, no es casual y a pesar de que no se excluyan a otros derechos fundamentales, el derecho al debido proceso, por su doble naturaleza: como derecho fundamental y como garantía indirecta de otros derechos fundamentales, es una pieza fundamental dentro del Estado Constitucional41, característica fundamental en este análisis puesto que solamente por medio de una observancia irrestricta al debido proceso, podemos hablar de que un proceso es constitucionalmente válido. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional42 –en adelante LOGJCC–, cuando se refiere a los derechos violados parece ser imprecisa, cuando siguiendo el camino trazado por la Constitución habla de violación a los derechos constitucionales y derechos del debido proceso... ¿es que acaso los derechos del debido proceso son distintos a los derechos constitucionales? La verdad es que no, sino que simplemente es en el marco del debido proceso donde se hacen efectivos todos los otros derechos constitucionales. A mi entender, tanto la norma constitucional como la norma legal, cuando se refieren a derechos constitucionales y derechos del debido proceso, pretenden reconocer que cuando el proceso es de naturaleza ordinaria, es 41 Bernal Pulido, Carlos, op. cit., p. 335. 42 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 52 de fecha 22 octubre 2009.
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decir, dentro del control de legalidad, sea de la naturaleza que fuere, es posible de que en su tramitación puedan violentarse cualquier tipo de derechos fundamentales incluidos los derechos que tienen que ver con el debido proceso; sin embargo, si nos encontramos frente a un proceso constitucional como la acción ordinaria de protección, (en donde se ejercita ya un control de constitucionalidad), y se supone al menos, que el juez constitucional encargado de conocer la causa, es el principal garante de todos los derechos fundamentales, puede suceder –y es más sucede–, que en esta clase de procesos se violen algunos derechos, exclusivamente derechos relativos al debido proceso, en cuyo caso surge otra interrogante: ¿Entonces existe la posibilidad de poder interponer una acción extraordinaria de protección en contra de un sentencia dictada dentro de una acción ordinaria de protección? Esto lo analizaremos más adelante. En lo que se refiere a la necesidad de agotar todos los recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, lo que se hace es confirmar el carácter de subsidiario de esta acción, es decir, una exigencia procesal previa a su interposición, garantizando que la intervención del máximo órgano de justicia e interpretación constitucional solo se produzca en los casos en donde no haya sido posible tutelar el derecho vulnerado mediante el cauce de la justicia ordinaria43. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y la Constitución en su alusión a los recursos ordinarios y extraordinarios nos obliga a definir a nuestro entender, primero, cuáles son los recursos ordinarios y extraordinarios existentes en nuestro sistema jurídico; y, segundo, hasta dónde alcanzan estos tipos de recursos dentro de cada unos de los controles: el de legalidad y el de constitucionalidad. Pensemos que dentro del control de legalidad, los recursos ordinarios son el de apelación (se entiende de la sentencias o autos con fuerza de sentencia), y el de casación como recurso extraordinario cuya competencia corresponde a la Corte Nacional; pero cuando nos encontramos dentro del control de constitucionalidad al no existir expresamente un recurso extraordinario, el tema concluye con la interposición de un recurso ordinario de 43 Storini, Claudia, “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales”, en Andrade, Santiago, Grijalva, Agustín y Storini, Claudia (editores), La nueva Constitución del Ecuador, Estado, derechos e instituciones, Corporación Editora Nacional, Quito, 2009, pp. 308-309.
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apelación cuya competencia corresponde a las salas de la Corte Provincial respectiva (artículo 86, numeral 3 de la Constitución). La acción extraordinaria de protección al tratarse de un juicio constitucional en contra de una decisión judicial que implica una violación a un derecho fundamental, ya sea que la violación ocurra durante el proceso o en la decisión judicial misma, (diferencia sustancial puesto que si la violación ocurrió durante el proceso, es necesaria su invocación en el momento procesal preciso y no solo al momento de la interposición de la acción extraordinaria), ha merecido una regulación especial en torno el término para poder interponer esta garantía pues no podría pensarse de ninguna manera que una resolución judicial pudiera ser impugnada en cualquier tiempo argumentándose una violación constitucional, lo cual si contrariaría el principio constitucional de la seguridad jurídica. Teniendo como referencia que para la legitimación activa, la facultad de poder activar esta garantía se imputa tanto a las personas que han sido parte o hayan debido ser parte; la LOGJCC en su artículo 60 ha establecido que el término máximo para la interposición de la acción será de veinte días contados desde la notificación de la decisión judicial a la que se imputa la violación del derecho constitucional para quienes fueron parte, y, para quienes debieron serlo, el mismo término correrá desde que tuvieron conocimiento de la providencia. Otros requisitos contenidos en la ley, no solo del contenido de la demanda de acción extraordinaria sino de admisibilidad a ser constatados por la Sala de Admisión de la Corte Constitucional previstos en el artículo 62 de la LOGJCC son los siguientes: que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relación directa e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso; que el recurrente justifique argumentadamente, la relevancia constitucional del problema jurídico; que los fundamentos no se agoten solamente en consideraciones de lo injusto o equivocado de la sentencia así como el fundamento de que la acción no se sustente en la falta de aplicación o errónea aplicación de la ley o valoración probatoria (lo cual refuerza la idea desplazar del conocimiento de la Corte cualquier situación inherente a la justicia ordinaria), entre otros. José Antonio Rivera en torno al caso manifiesta:
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Empero cabe aclarar que no se trata de que toda irregularidad cometida dentro de un proceso dé lugar a la procedencia del amparo, porque, si bien es frecuente que se produzcan irregularidades, ellas se corrigen dentro del propio proceso y, en su caso, algunas no afectan el resultado mismo del proceso. Entonces, solo deberá acudirse a la vía del amparo para corregir aquellas irregularidades muy graves que afecten el resultado del proceso y no exista otra forma para corregirlas que no sea la vía constitucional [...]44.
Vale recalcar que, el hecho de cómo la Corte vaya definiendo el contenido esencial de los derechos y vaya trazando su línea jurisprudencial, facilitará la comprensión de cuándo se viola un derecho constitucional, a efectos de interponer una acción extraordinaria de protección, al tiempo que permitirá que la misma Corte conozca acciones extraordinarias de protección no solo en contra de derechos constitucionales contenidos en la norma suprema, sino además en contra de decisiones judiciales que violen la interpretación que de tales derechos haya realizado la Corte45. La LOGJCC, en su artículo 63 cuando se refiere a las sentencias dentro de las acciones extraordinarias de protección indica: “La Corte Constitucional determinará si en la sentencia se han violado derechos constitucionales del accionante y si declara la violación, ordenará la reparación integral al afectado”. Ahora bien: ¿Cuáles son las consecuencias de la reparación integral? ¿Qué sucede con el proceso una vez ordenada esta reparación? ¿Cómo deberá proceder la Corte una vez declarada la violación al derecho constitucional del afectado? ¿Acaso es la propia Corte la que debe dictar la sentencia que corresponda una vez constatada la violación constitucional? ¿La reparación del derecho abarca alguna acción en contra del juez que violó el derecho constitucional? Dentro de la acción extraordinaria de protección prevista en el artículo 94 de la Constitución como una garantía jurisdiccional de defensa de los derechos inherentes al debido proceso u otros reconocidos en el mismo texto Constitucional (artículo 437 de la Constitución), la Corte Constitucional como órgano 44 Antonio Rivera, José, op. cit., p. 223. 45 Grijalva, Agustín, “Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional”, en Andrade, Santiago, Grijalva, Agustín y Storini, Claudia (editores), La nueva Constitución del Ecuador, Estado, derechos e instituciones, Corporación Editora Nacional, Quito, 2009, p. 285.
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supremo del control de constitucionalidad deberá indicar únicamente cuál es el derecho que ha sido conculcado en el proceso, declarar la nulidad desde ese momento y remitir seguidamente el expediente al juez ordinario en donde se haya cometido la violación constitucional para que sea este o mejor aún, el conjuez según corresponda, quien dicte la resolución pertinente dentro del marco constitucional, pues son ellos, los jueces ordinarios, quienes en ejercicio del control de legalidad deben proceder a aplicar la ley que corresponda al caso en concreto apegados siempre a la norma constitucional. Por otro lado, es obvio que si la vulneración del derecho constitucional se produce dentro de la propia sentencia, la Corte Constitucional tiene la obligación de dejar sin efecto la sentencia recurrida dentro de la cual se produjo la violación constitucional, y sin dictar la que corresponda, remitir todo el expediente al juez ordinario para que se dicte una nueva resolución con un respeto absoluto a todos y cada uno de los derechos constitucionales de las partes en litigio, dejando a salvo eso sí, el pleno ejercicio de los derechos que las partes creyeren les asiste, para poder iniciar un acción de reparación por error judicial en la vía judicial ordinaria en contra del Juez que en forma clara y evidente haya violado un derecho constitucional, pues se estima que estando los jueces en una condición de garante, ellos deben siempre respetar los derechos constitucionales de las partes, sin que se trate entonces de simples errores de apreciación. Ello no es más que una consecuencia lógica del deber de reparación contenido en la norma constitucional en el artículo 11 numerales 8 y 9. Adicionalmente, en base al contenido del artículo 64 de la LOGJCC que establece la sanción cuando la acción extraordinaria de protección hubiese sido interpuesta sin fundamento, reconoce efectivamente que para su interposición es necesario el patrocinio de una abogada o abogado patrocinador, en contra del cual se ejercitará la sanción que corresponda cuando la interposición de la acción carezca de fundamento. En realidad, no se trata de una contradicción con el texto constitucional contenido en el artículo 86 de la Constitución que faculta la interposición de las garantías jurisdiccionales de los derechos sin la concurrencia de un abogado, sino que se trata de otro requisito necesario que no resulta desproporcionado si tenemos presente que dentro del juicio ordinario; las partes necesariamente debieron haber estado asistidos de un profesional del derecho, mas si como lo indicamos, la acción extraordinaria de protección es justamente eso “una acción extraor-
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dinaria” que tiene como objetivo la tutela de los derechos constitucionales cuando estos hayan sido inobservados dentro de un proceso. Como podemos observar, las garantías de los administrados en el nuevo orden constitucional se amplían y se complementan con la vigencia de la nueva Constitución colmando un vacío intolerable en el orden constitucional ecuatoriano. La posición de los derechos fundamentales hoy en día, se caracteriza por cuatro aspectos que no debemos olvidar: a) los derechos fundamentales se regulan con un rango máximo; b) con máxima fuerza jurídica; c) de máxima importancia; d) de máxima indeterminación46. Es responsabilidad de todas y de todos, abogados, abogadas, juezas, jueces, catedráticos, servidoras y servidores públicos y personas en general, hacer un uso adecuado de tan noble y delicada garantía jurisdiccional de defensa de los derechos fundamentales que asegure efectivamente un proceso de constitucionalización47 de todo el ordenamiento jurídico. Si la función jurisdiccional en el Estado constitucional es concebida como una actividad ejercida por un poder real e independiente, orientado a la garantía de los derechos y a la corrección de los márgenes de desviación jurídica48; el ejercicio de la gestión pública no puede convertirse en una fuente de violación de los derechos sino todo lo contrario, una actividad de respeto y garantía de los mismos en el desempeño de la gestión. Si queremos seguir hablando de soberanía popular, debemos entenderla como lo decía Ferrajoli, un conjunto de poderes y contrapoderes que son los derechos fundamentales, atribuidos a todos como un fragmento de soberanía, límites y vínculos necesarios de los poderes públicos que aseguren un verdadero modelo “garantista”49. 46 Alexy, Robert, “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 32-33. 47 Guastini, Ricardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 49. Allí Guastini nos dice que se trata de un proceso de transformación del ordenamiento jurídico al término del cual el ordenamiento jurídico interno termina totalmente impregnado por las normas constitucionales. 48 Peña Freire, Manuel Antonio, op. cit., p. 231. 49 Ferrajoli, Luigi, Garantismo, una discusión sobre derecho y democracia, Editorial Trotta, Madrid, 2006, pp.108-109.
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Es de esperar que esta nueva Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, contribuya de manera decidida al desarrollo de los diferentes mecanismos de protección previstos en la Constitución, sin que paradójicamente, al ser una ley que fue pensada para el desarrollo de los nuevos principios, competencias y garantías previstas en la norma fundamental, sea la primera norma en restringir los propios instrumentos de garantía para los cuales fue diseñada. Para concluir he de resaltar la importantísima y necesaria inclusión en la LOGJCC de la acción extraordinaria de protección en contra de decisiones de la justicia indígena, la misma que se sujeta a principios y procedimientos propios que sin duda merecen ser analizados en otro trabajo; no obstante, la inclusión de las decisiones indígenas que tengan el carácter de jurisdiccionales como decisiones susceptibles de acción extraordinaria es consecuencia de la aplicación del artículo 76, numeral 7, literal i) de la Constitución la misma que establece: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.
VI.
Procede una acción extraordinaria de protección sobre una acción “ordinaria” de protección
He de advertir que el tema planteado, no es un tema sencillo ni mucho menos, las posiciones son igualmente encontradas; unas a favor y otras en contra respecto de la posibilidad de interponer una demanda de acción extraordinaria en contra de lo resuelto en un juicio de protección “ordinario”50. Como sabemos la acción de protección es un instrumento eficaz, breve, sencillo y sumario de defensa y protección de los derechos fundamentales frente a actos u omisiones de autoridad pública; frente a políticas públicas, y frente a particulares que con sus actos u omisiones provoquen un daño grave; el afectado se encuentre en estado de discriminación, indefensión, su-
50 Digo “ordinario” para diferenciarlo únicamente de la acción extraordinaria de protección, puesto que, como sabemos, la acción de protección es una garantía jurisdiccional especialísima de protección de los derechos fundamentales que difiere notablemente de los verdaderos procesos ordinarios.
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bordinación; el particular se encuentre prestando servicios públicos impropios; o actúe por delegación o concesión de un autoridad pública. Ahora bien, si mediante un proceso expedido de tutela de los derechos constitucionales, como es la acción de protección ¿cabe una acción extraordinaria de protección para tutelar unos derechos fundamentales que debieron ser garantizados oportunamente dentro de una acción ordinaria de protección? Lo primero que debemos determinar es el alcance de la acción extraordinaria de protección y así poder establecer si la misma habilita su interposición cuando de acciones de protección ordinaria se trata. Como lo manifestamos anteriormente, los requisitos de procedibilidad de la acción extraordinaria de protección –además de las regulaciones legales contenidas en la LOGJCC, artículos 61 y 62, que nos hablan de requisitos de la demanda y condiciones de adminisibilidad–, son los siguientes: a) que se trate de sentencias y autos firmes y ejecutoriados; b) que se demuestre que en el juzgamiento se ha violado por acción u omisión el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución; c) que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. Veamos ahora si la acción de protección habilita la interposición de una extraordinaria de protección. ¿En la acción de protección se emiten sentencias? Sí. ¿Existen algún recurso ordinario o extraordinario que pueda ser agotado dentro de las acciones ordinarias de protección? Sí. ¿Es posible entonces que dentro de una acción de protección de puedan violar derechos constitucionales? Sí. Satisfechos los tres supuestos, es posible entonces una acción extraordinaria de protección respecto de sentencias que se emiten respecto de acciones ordinarias de protección, pero se dirá entonces: ¿Cuándo termina el problema? ¿Si la acción ordinaria de protección como garantía expedida de protección de los derechos no tutela efectivamente los mismos, para qué entonces esta garantía de los derechos? ¿No será que estamos frente a una suerte de cadena interminable de lo que se conoce como “amparos sobre amparos”? Uno de los principales argumentos sostenidos por quienes pugnan por la improcedencia respecto de este tipo de casos (acciones extraordinarias en contra de resoluciones de acciones de protección), es el hecho de que las re-
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soluciones de amparo en su momento hoy acciones de protección ordinarias, gozan de la presunción de haberse pronunciado con apego a la Constitución ya que en el proceso de tramitación constitucional, la jueza o el juez constitucional, desarrolla una labor previa de examen constitucional para verificar una posible violación a los derechos constitucionales. Así, no podemos dejar de reconocer el carácter mucho más restringido de la acción extraordinaria de protección en contra de sentencias que se emitan dentro de una acción ordinaria de protección, de lo contrario estaríamos hablando de una suerte de cadena interminable de acciones, lo cual no implica un consentimiento para que los derechos constitucionales queden desprotegidos frente a una violación grave que necesita ser revisada51. Considero fundamental el análisis de algunas particularidades con la finalidad de poder sostener efectivamente la procedibilidad de una acción extraordinaria de protección sobre una de protección: a) ya que el control de constitucionalidad no puede repetirse indefinidamente cuando ya se ha hecho un análisis de constitucionalidad de un acto; es decir, se ha ejercitado ya un control de constitucionalidad, es necesario tener presente que en el juicio de constitucionalidad por medio de acción de protección lo que se juzga es el acto u omisión en concreto de autoridad pública que viola un derecho fundamental; por lo tanto, sí podría existir violación constitucional dentro del propio juicio de protección ordinaria que no tenga que ver con el acto u omisión impugnada. Lo que se juzga no es el acto originario sino la actuación del órgano judicial sin entrar a conocer los hechos del caso; b) teniendo presentes que el juicio de protección o acción de protección tiene justamente como finalidad subsanar cualquier violación constitucional que tenga relación con un acto u omisión de autoridad pública y de los particulares en determinados supuestos, es justamente una jueza o juez constitucional encargado del conocimiento y resolución de una acción de protección el órgano óptimo de protección de los derechos fundamentales; sin embargo, ello no quita que puedan existir violaciones constitucionales referidas al debido proceso exclusivamente; en tal virtud, a criterio mío, si procedería (cuando se refiere a derechos inherentes al debido proceso) que se interponga una acción extraordinaria de protección, lo cual nos coloca dentro de una 51 Wray, Alberto, op. cit., p. 160.
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corriente permisiva moderada cuando de acciones ordinarias de protección se trata, ya que en los procesos ordinarios es posible la tutela respecto de cualquier derecho constitucional; c) a pesar de que los jueces constitucionales de primera instancia, ejercen jurisdicción constitucional delegada por disposición constitucional (artículo 86, numeral 2, de la Constitución), la Corte Constitucional sigue siendo la máxima instancia de control e interpretación constitucional; en tal virtud, la única forma de reparar una violación a un derecho constitucional inherente al debido proceso dentro de una acción ordinaria de protección, es habilitar la vía de la acción extraordinaria de protección y de esta forma ser coherentes no solo con el nuevo modelo de Estado, sino también con el respeto absoluto a los derechos fundamentales por parte de cualquier órgano público; y, d) lógicamente es procedente también la acción extraordinaria, si una sentencia estimatoria expedida dentro de una acción de protección está en contra de la línea jurisprudencial o precedente jurisprudencial expedido por la Corte Constitucional, dado el carácter de vinculante de las sentencias constitucionales (artículo 436, numeral 6, de la Constitución). La vinculación de los jueces y tribunales supremos a la Constitución en el orden interno de los Estados, no es más que la consecuencia lógica de la existencia y reconocimiento de una norma fundamental suprema. Es fundamental que la propia jurisprudencia constitucional trace los criterios básicos en torno a este tema con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y desestimar las demandas que solo busquen acudir a la acción extraordinaria de protección para dejar sin efecto lo resulto en un proceso de acción de protección anterior.
VII.
Conclusiones
Tal como lo expresa Luigi Ferrajoli, el principio de legalidad como garantía de certeza frente a la arbitrariedad no es ya suficiente, el Estado legislativo de derecho se encuentra hoy en crisis, y el Estado constitucional supone un nuevo cambio de paradigma dentro de la concepción de Estado. El conflicto de jurisdicciones –la ordinaria y la constitucional–, conocido también como “choque de trenes”, ha llevado a juristas y doctrinarios a tomar
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posiciones encontradas en torno al tema de la acción extraordinaria de protección y su procedencia cuando de decisiones judiciales se trata. Sobre la base de que la Constitución como norma suprema obliga a todos por igual, no puede existir en el ordenamiento jurídico de un Estado constitucional y democrático, una ley, un decreto, resolución o decisión judicial ausente de un control. Todas las funciones del Estado y sus autoridades se encuentran sometidos al respeto y observancia de la Constitución y los derechos fundamentales ahí contenidos. La idea de una acción extraordinaria de protección dentro de los ordenamientos jurídicos no es pura casualidad, ella encuentra su sustento en la necesaria vigencia de un control de las actuaciones judiciales dentro de un proceso, una fórmula de cierre dentro del ordenamiento jurídico que evite responsabilidades internacionales posteriores al Estado transgresor de los derechos fundamentales; que unifique la interpretación sobre el alcance y contenido de los derechos fundamentales y corrija los errores judiciales dentro de los procesos. La institución jurídica de la cosa juzgada al ser una creación propia del Derecho Procesal, instituida como un corolario del principio de seguridad jurídica, debe ceder bajo ciertas consideraciones, ante la necesidad imperiosa de que en derecho triunfe la verdad y la justicia como fines últimos del Estado de suerte que la acción extraordinaria de protección no rompe el principio de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y tampoco constituye una nueva instancia, ya que se trata más bien de una acción subsidiaria en donde la Corte Constitucional –órgano competente en materia de acción extraordinaria de protección–, en ejercicio del control de constitucionalidad no juzga los antecedentes o hechos materia del litigio, sino simplemente tutela el cumplimiento de la norma constitucional ante la violación de un derecho constitucional y del debido proceso. En este sentido, la cosa juzgada no debe ser entendida como un dogma absoluto sino como un instrumento procesal cuya finalidad es otorgar un sello de firmeza y certidumbre a un determinado fallo judicial. La institución jurídica de la acción extraordinaria de protección dentro de nuestro ordenamiento jurídico es una acción subsidiaria sometida a ciertos requisitos formales necesarios a efectos de que pueda prosperar esta garantía. De nuestro análisis se concluye también, que si es posible la interposición de una acción extraordinaria de protección respecto de una acción ordinaria
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de protección siempre que en su sustanciación se hayan violado derechos inherentes al debido proceso. Es necesario tener presente que la previsión de una acción extraordinaria de protección en el texto constitucional vigente, no constituye “un imposible jurídico”, puesto que la única forma de que la Constitución de un país sea verdaderamente normativa y suprema es contar con estas garantías jurisdiccionales de defensa de los derechos que aseguren una vigencia e interpretación uniforme de los derechos constitucionales garantizando de esta manera la seguridad jurídica tan anhelada por nuestros pueblos.
VIII. Bibliografía Alexy, Robert, “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003. Andrade Ubidia, Santiago, La casación civil en el Ecuador, Fundación Andrade &Asociados, Quito, 2005. Andrade, Santiago, Grijalva, Agustín y Storini, Claudia (editores), “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales”, en La nueva Constitución del Ecuador. Estado, derechos e instituciones, Corporación Editora Nacional, Quito, 2009. Ávila Santamaría, Ramiro, “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos”, en Desafíos Constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, 1era edición, Quito, 2008. Azula Camacho, Jaime, Curso de Teoría General del Proceso, 3ra edición, Bogotá, 1986. Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005. Botero, Catalina et al., Tutela contra sentencias: documentos para el debate, Internet, http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=5&id_ publicacion=265.
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CAPÍTULO CUARTO La acción de interpretación y la función consultiva de la Corte Constitucional
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Uno de los puntos más álgidos de la discusión durante la elaboración del proyecto de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, versó sobre la función consultiva de la Constitucional, o lo que ésta ley denomina ahora “acción de interpretación”. Como pocos temas, éste provocó todo tipo de divergencias y diferencias, al parecer irreconciliables, entre quienes elaboraron el proyecto. La regulación de este mecanismo por parte de la Asamblea Nacional no dejó satisfecho a nadie: para algunos la consagración de la figura desestructura el sistema de control constitucional, mientras que para otros la regulación contenida en la ley debilita la figura más importante del nuevo modelo político e institucional. Los artículos que se presentan a continuación evidencian las dos posturas y sus argumentos. En “La interpretación constitucional: variaciones de un tema inconcluso”, Juan Montaña sostiene que la acción de interpretación es una consecuencia inevitable del Estado constitucional de derechos y justicia, en el que la Corte Constitucional viene a ser el garante supremo de los valores, principios y derechos reconocidos en el texto constitucional. La negación o limitación de este mecanismo, por tanto, no solo cercena las facultades naturales del juez constitucional dentro del nuevo constitucionalismo, sino que impide la realización básica de los fines que inspiraron la elaboración de la Carta Política. No se trata tan solo de un problema institucional, sino de la supremacía de la Constitución y de la vigencia misma de los derechos humanos. Pero además, la postura que niega la figura revela una visión anacrónica del sistema de fuentes del derecho, de la interpretación constitucional, de la nueva forma de entender la producción, interpretación y aplicación del derecho y del nuevo sistema institucional que respalda este nuevo paradigma del Estado constitucional de derechos y justicia. Esta postura tiende a negar la fuerza vinculante de la Constitucíon, a concebir la interpretación de la Constitución Política en los mismos términos que la interpretación de la ley y a desconfiar de la Corte Constitucional como el nuevo garante de la democracia sustancial. Pero ante todo, revela el profundo temor de los poderes tradicionales del Estado en perder el monopolio político y jurídico dentro del sistema, y su falta de disposición para renunciar a las ventajas y prebendas que éste sistema arcaico les suministraba.
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De acuerdo con esto, el autor considera que la regulación de la acción contenida en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdicccionales y Control Constitucional debilita a tal punto la figura, que termina por desnaturalizarla. Las limitaciones en la legitimación desconocen el espíritu constituyente, que aboga por la participación abierta de todas las personas en los procesos constitucionales; el énfasis en la intangibilidad de la ley pone en evidencia la profunda desconfianza hacia la Corte Constitucional, y la prohibición de la utilización de la figura cuando existe una vía procesal específica, constituye una referencia inútil e innecesaria. Por otro lado, en “La función consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretación y legislación, administración y jurisdicción”, Claudia Escobar rechaza la figura de la acción de protección desde tres (3) frentes distintos. Desde un plano estrictamente normativo, intenta demostrar que la competencia consultiva de la Corte no se infiere del texto constitucional, ni a partir de una interpretación textual, ni tampoco desde una interpretación contextual ni finalista. Por el contrario, los argumentos desde los que se pretende derivar la figura son del todo artificiosos y conducen a toda clase de absurdos e ideas contra-evidentes. Desde un plano doctrinal, se intenta romper el vínculo entre el nuevo constitucionalismo y la figura de la acción de interpretación. Por un lado, ni para aceptar y reconocer la fuerza vinculante y la aplicabilidad directa del texto constitucional, ni para recoger las técnicas y protocolos argumentativos que ofrece el nuevo constitucionalismo, ni para aceptar a la Corte Constitucional como el órgano de cierre del sistema, se requiere consagrar este figura; prueba de ello es que los tribunales constitucionales del mundo que han logrado dar pasos significativos en este sentido, no ha requerido para ello de éste figura. Por otro lado, bien podría ejercerse la función consultiva sin aceptar ninguno de estos postulados. Por último, desde un plano práctico se sostiene que la utilización efectiva y real de la figura pone en evidencia su verdadera naturaleza: la acción de interpretación no es más que el encubrimiento y enmascaramiento de los procesos administrativos, jurisdiccionales y legislativos que se surten al interior de la Corte. La función consultiva se ha utilizado para legislar obviando el proceso parlamentario, para resolver acciones de protección desconociendo las reglas de competencia y de procedimiento establecidas para el efecto, para
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resolver sobre la legalidad y constitucionalidad de actos administrativos eludiendo los trámites ante la administración pública y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La realidad, más allá de la retórica y el discurso, es que la acción de interpretación constituye una forma fácil y segura de obtener un resultado deseado, pasando por alto las garantías del debido proceso y de igualdad ante la ley. Los artículos anteriores no solo ofrecen elementos de juicio para realizar una evaluación crítica de esta novedosa figura, sino también para identificar el horizonte conceptual y metodológico desde el que se abordan los problemas en el derecho. En un caso se parte de la aceptación irrestricta de los postulados del nuevo constitucionalismo y de un supuesto vínculo entre éstos y la acción de interpretación, para derivar de allí su legitimidad. En el otro caso, por el contrario, se parte del examen minucioso del texto constitucional, de los resultados concretos del ejercicio de esta competencia y del rompimiento del vínculo entre esta y acción y los postulados del constitucionalismo contemporáneo, para evaluar su pertinencia.
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La interpretación constitucional: variaciones de un tema inconcluso Juan Montaña Pinto*
Pocas cosas hemos aprendido de la historia, maestra de vida, fuera de esta: que las revoluciones se institucionalizan y al enfriarse se transforman en una costra maciza, donde las ideas se condensan en un sistema de ortodoxia, los poderes en una forma jerárquica y que lo único que puede dar vida al cuerpo social osificado es el halito de la libertad, por lo que entiendo la inquietud del espíritu, la intolerancia frente a lo establecido, la aversión hacia todo conformismo, que exige una mente sin perjuicios y energía de carácter. Norberto Bobbio “Liberta e Potere”1
Sumario: I. Introducción. II. Aproximación al debate sobre la interpretación de la Constitución. 2.1. La distinta naturaleza y estructura de las normas constitucionales y su vinculación con la garantía de lo “indecidible” democrática*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Público del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, máster en historia del Derecho de la Universidad de Messina (Italia) y doctor en Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante. Correo electrónico: biofilopanclasta@hotmail.com. 1 Bobbio, Norberto, Politica e cultura, Einaudi, Torino, 1995, p. 15.
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mente. 2.2. Su vinculación con la eficacia del principio de supremacía de la Constitución. 2.3. El carácter normativo de la interpretación constitucional. 2.4. Las funciones que cumple la interpretación constitucional realizada por la Corte Constitucional. III. La interpretación Constitucional en la Constitución ecuatoriana de 2008. IV. La interpretación constitucional en la versión de la LOGJCC. 4.1. Observaciones de Forma. 4.2. La limitación de la interpretación constitucional a la parte orgánica de la Constitución. 4.3. La Legitimación activa. 4.4. El Contenido y trámite de la Solicitud de interpretación. 4.5. El Contenido del dictamen. 4.6. Naturaleza Jurídica de los dictámenes interpretativos. 4.7. La Mayoría necesaria para emitir un Dictamen interpretativo. 4.8. El Alcance de la interpretación. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I.
Introducción
El 22 de octubre pasado fue publicada y entró en vigencia la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, después de una aprobación por exigua mayoría en la Asamblea y una serie de dificultades políticas2 en su promulgación que retardaron su publicación cerca de 3 meses. Dado este primer gran paso, es indispensable conocer ¿cuál es el contenido de la ley vigente?, para lo cual es inevitable evaluar el texto y contexto del nuevo orden legal a la luz de los principios y valores expresados en la propia Constitución. No se puede olvidar que toda Constitución cristaliza complejos procesos sociales, expresa nuevas formas de entender la vida y sintetiza un momento histórico determinado3, mismos que deben ser respetados escrupulosamente por el legislador al momento de interpretar la “partitura constitucional”, bajo el riesgo grave de romper su equilibrio. Y por tanto es urgente hacer un escrutinio del texto legal aprobado respecto de la naturaleza y alcance de la facultad interpretativa de “última y de2 Me refiero específicamente al procesamiento de los vetos presidenciales que enrarecieron el ambiente político y provocaron no pocos cambios en el texto de la ley finalmente publicada. 3 Acosta, Alberto, “La Constitución de Montecristi, medio y fin para cambios estructurales”, en VVAA, Nuevas Instituciones del derecho Constitucional ecuatoriano, INREDH, Quito, 2009, p. 7.
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finitiva instancia” que el constituyente dio a la Corte Constitucional en el que, aparte de analizar la sistemática del capítulo III del título V de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional4, se puedan establecer las razones de existencia de la institución y la concordancia de estas con el texto de la ley. Dada la incomprensión generalizada hacia el mecanismo, este ejercicio es oportuno y nos permitirá salir del entendimiento formal y mecánico de la realidad constitucional ecuatoriana, que lleva a algunos sectores a rechazar con sorna, displicencia y a veces acritud, cualquier aporte doctrinal o cambio que se pretenda hacer a la ciencia del derecho “desde el Ecuador”. Para ello en el presente escrito se hace una revisión de la “versión” legal de esta importante atribución de la Corte Constitucional, a fin de determinar su fidelidad tanto al texto de la Constitución como sobre todo a los conceptos filosóficos y principios que inspiraron tanto a los constituyentes de Montecristi, como también a los movimientos sociales que impulsaron y aún empujan, desde la sociedad civil, el proyecto de transformación social que ha vivido el Ecuador en estos últimos años. Lo anterior implica dividir el texto en varios apartados: en el primero se reconstruyen los puntos básicos de la discusión contemporánea sobre interpretación jurídica y constitucional, permitiéndonos establecer el contexto en el cual se produjo el debate jurídico que dio lugar a la ley; en un segundo capítulo, se explora el texto constitucional sobre interpretación autentica de la Constitución lo que posibilita esbozar la teoría de la interpretación implícita en la nueva Constitución y definir los rasgos que delinean la labor hermenéutica de la nueva Corte Constitucional respecto de las otras funciones del Estado5; en un tercer apartado, se esbozan las principales características de la interpretación constitucional en la ley, poniendo especial énfasis en identificar las variaciones del texto legal frente a la filosofía de la Constitución y la recreación de las formas y el fondo del debate producido tanto entre los 4 Véanse artículos 154 a 160 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 5 Para lo cual se explicará el proceso de mutación de aquella capacidad general de los tribunales constitucionales como máximos órganos de interpretación de la Constitución, presente en todas las constituciones de la postguerra y la novedad que significa la nueva concepción de interpretación implícita en la Constitución, esto es la creación de una acción judicial autónoma.
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que prepararon el proyecto original como al interior de la Asamblea nacional; Finalmente se formularan algunas conclusiones que intentan fijar provisionalmente las consecuencias previsibles de esta “variación” en el contexto de la “armonía” general de la justicia constitucional.
II.
Aproximación al debate sobre la interpretación de la Constitución
En los últimos 20 años, coincidiendo con la irrupción del neoconstitucionalismo, el problema de la interpretación constitucional se ha situado en el centro del debate iusteorico6. La mayoría de los autores contemporáneos7 concuerdan en que la interpretación constitucional es una forma especial de la interpretación que si bien tiene características similares a otros ejercicios de hermenéutica jurídica8, posee particularidades que la convierten en disciplina autónoma. Estos autores coinciden en que existen por lo menos cuatro cuestiones fundamentales que distinguen la interpretación constitucional de los demás ejercicios de hermenéutica jurídica: a) la estructura diversa de las normas constitucionales frente a las otras normas del ordenamiento y su vinculación con la garantía de lo “indecidible” democráticamente; b) su vinculación a la
6 Atienza, Manuel, “Los límites de la interpretación Constitucional de nuevo sobre los casos trágicos”, en Isonomía, Revista de teoría y filosofía del Derecho No. 6, México, abril 1997. 7 Entre los autores contemporáneos que defienden la tesis de la diferenciación entre interpretación constitucional y la labor hermenéutica respecto del resto del ordenamiento jurídico cabe destacar: en Alemania: R. Alexi; P Haberle; Italia: R. Guastini; en España: L. Prieto, E. García de Enterría y M. Aragón, en México: J Carpizo, H. Fix Zamudio, E. Ferrer Mcgregor, M. Carbonell; en Colombia: M.J. Cepeda, R Uprimny, C. Bernal, A Julio; H. Sierra; en Perú: C.. Landa. Contrario sensu, tenemos algunas obras de constitucionalistas y teóricos del derecho muy influyentes que mantienen la tesis de la identidad sustancial entre interpretación constitucional y hermenéutica legal tales como Forsthoff J. Wroblesky, K. Larenz o I. De Otto. 8 Tales como el hecho de que se trate de un caso especial de cualquier ejercicio hermenéutico y que se trata de una garantía jurídica, es decir, de un mecanismo a través del cual se asegura el cumplimiento de la Constitución. Sobre el particular: Aragón, Manuel, “La interpretación de la Constitución y el Carácter objetivado del control jurisdiccional”, en Anuario de Derecho Público No. 1, Ed. Mc- Graw Hill, México, 1997, pp. 3-43.
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realización efectiva del principio de supremacía de la Constitución; c) el carácter normativo del resultado de la interpretación constitucional; y, d) las distintas funciones que cumple la interpretación constitucional de última instancia respecto de las otras interpretaciones constitucionales posibles.
2.1.
La distinta naturaleza y estructura de las normas constitucionales y su vinculación con la garantía de lo “indecidible” democráticamente
Como se sabe, la teoría tradicional del derecho considera que en la Constitución se pueden encontrar dos tipos de cánones unas de directa aplicación y otras programáticas. Para los defensores de esta tesis solo las primeras son reglas jurídicas en sentido estricto9 y, en tal virtud, deben ser aplicadas directamente por los operadores jurídicos mediante un proceso de subsunción10; mientras las demás, (los principios y los valores), por el hecho de tener una textura jurídica abierta e indeterminada sólo puede ser aplicadas después de mediar un desarrollo a través de reglas, por parte del titular de la función legislativa. La nueva teoría del derecho, sin embargo, discute y minimiza esa radical diferencia y considera que si bien la Constitución está conformada por reglas también incorpora principios y valores. La diferencia es que, para los ius teóricos contemporáneos del derecho, los principios y los valores son también normas y como tales directamente aplicables11, sin que medie el desarrollo posterior del legislador. Ahora bien, el hecho de que los principios sean normas no implica que tengan la misma estructura de las reglas. Los principios son normas jurídicas propias del constitucionalismo material contemporáneo, y como tales poseen una amplitud y ambigüedad notable, además de carecer, por regla general, de hipótesis de hecho y de consecuencia jurídica. En cuanto a su función, 9 Pues contienen proposiciones hipotéticas, fundamentos de hecho o condición de aplicación y consecuencia jurídica. 10 Véase Ávila Santamaría, Ramiro, “Los principios de aplicación de los derechos”, en VVAA, Nuevas instituciones de derecho constitucional ecuatoriano, INREDH, Quito, 2009, pp. 38 a 40. 11 Esto se conoce como el principio de aplicación directa de la Constitución.
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sirven para llenar de contenido y eliminar las contradicciones propias del ordenamiento jurídico12. Y ello sólo es posible a partir de una utilización renovada de las reglas de la argumentación y de la retórica. Por ejemplo, el juez contemporáneo, como parte de aquellas instituciones que Ferrajoli denota como “de garantía” del Estado constitucional13, es el primordial guardián de aquellos principios que en democracia están sustraídos a la voluntad de las mayorías y esto sólo se puede realizar mediante el uso racional y cuidadoso de las reglas de la argumentación jurídica. Esto es así porque es el juez como guardián último de aquello que Bobbio llama “territorio inviolable” y Ferrajoli denomina la “esfera de lo indecidible” por parte de los poderes democráticamente legitimados14, es decir de la dignidad y los derechos de las personas. Y es que el juez, y particularmente el juez constitucional, una vez decide salir de la comodidad de la aplicación mecánica del silogismo tiene la grave responsabilidad de decidir en última instancia y “argumentar bien” sobre todo aquello que es intocable para el principio de mayoría y esto sólo lo puede hacer a partir de un manejo responsable de la retórica jurídica. En efecto en los Estados constitucionales contemporáneos, donde se ha puesto en duda el absolutismo de la ley y del parlamento, el juez constitucional es el único que puede inmiscuirse con seguridad en aquellos “territorios inviolables” constituidos por las garantías a las libertades y los derechos de autonomía, en un sentido clásico liberal como, lo que es más importante, a las obligaciones positivas que tiene el Estado constitucional de Derechos para asegurar la efectividad de los derechos sociales, especialmente aquellos relacionados con el “buen vivir”. Y para aplicar e interpretar estos principios y las reglas se requiere detectar, con una dosis grande de imaginación y antiformalismo, tanto la hipótesis de hecho como la regla implícita que está detrás del principio para lo cual es 12 Ávila Santamaría, Ramiro, op. cit., p. 55. 13 Esto siguiendo la distinción que hace Ferrajoli entre instituciones de garantía (los jueces) y las instituciones de gobierno que se encargan de gestionar la esfera de lo político en los Estados contemporáneos. Véase Ferrajoli, Luigi, “La Esfera de lo Indecidible y la División de poderes”, en Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid, 2008, pp. 102 a 109. 14 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 107.
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necesario superar los métodos tradicionales de interpretación que el mundo le debe a Savigny15 y necesita reemplazarlos por nuevas técnicas basadas en la búsqueda de la racionalidad, proporcionalidad y suficiencia de las medidas adoptadas en el caso concreto, lo cual nos remite obviamente al problema de la retórica jurídica. 2.2.
Su vinculación con la eficacia del principio de supremacía de la Constitución
En cuanto a la relación existente entre la interpretación constitucional y la eficacia del principio de supremacía de la constitución, es ya un lugar común decir que, en las actuales sociedades democráticas y pluralistas, la Constitución es una norma jurídica, además de ser norma suprema de todo el ordenamiento. Esta doble condición la convierte en parámetro axiológico del ordenamiento en su integridad. Su superioridad y el nuevo papel que cumple la Constitución como parámetro de valoración del conjunto de las normas del ordenamiento están directamente relacionados con la labor de interpretación que cumplen los jueces constitucionales y particularmente con la vigencia y eficacia del principio de interpretación conforme a la Constitución16. En efecto, dada la estructura abierta de la Constitución, la aplicación directa de la Constitución depende mucho de las formas de concreción de las normas constitucionales desarrollados por los intérpretes autorizados de la Carta fundamental. Si se asume, por ejemplo, una ideología estática del derecho según la cual los intérpretes deben realizar una valoración originalista del derecho tendiente a garantizar prioritariamente el valor de la estabilidad e inmutabilidad de las categorías jurídicas concebidas por el constituyente, el valor y la superioridad de la Constitución tendrán un campo más restringido que si el interprete asume una postura dinámica del derecho que intenta adaptar el derecho y la 15 Sobre el particular véase Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación Constitucional, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 55. 16 Como se sabe, este principio manda que en el momento de la aplicación pragmática del derecho todo el cuerpo jurídico del Estado debe ser aplicado e interpretado a la luz de una lectura integral y sistemática de las reglas y principios constitucionales.
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justicia a las exigencias de la vida social. Así mismo el resultado de la aplicación de la Constitución y su jerarquía serán distintos si se asume un método literal de lectura del texto constitucional, o si se prefiere una técnica que privilegie la búsqueda de la finalidad o voluntad del constituyente. En similar sentido, no se llega idéntico resultado en términos de supremacía de la Constitución si el interprete asume una actitud de autoresticción (judicial restraint), o si el aplicador de la constitución cree más bien en que el deber prioritario del intérprete es la garantía de los derechos de las personas, aun a riesgo de desconocer o modular las decisiones de la mayoría17. En ese sentido se evidencia que el entendimiento y la operatividad del principio de supremacía de la Constitución y la posibilidad de aplicar directamente el texto fundamental dependen de la postura que tengan los jueces constitucionales u demás intérpretes sobre el papel, el alcance y los mecanismos de interpretación de las normas constitucionales. En el caso de la aplicación de la Constitución a contextos sociales y políticos desiguales y problemáticos, como pueden ser los latinoamericanos, la supremacía de la Constitución no puede entenderse y no surge de un entendimiento originalista del texto ni permite una valoración estática del mandato constituyente, tampoco permite una lectura literal y definitiva del texto constitucional; y en consecuencia, en estructuras institucionales difíciles como los que caracterizan a nuestra subregión, resulta un contrasentido asumir una posición jurídica de autorrestricción judicial, toda vez que la realización efectiva de la dignidad humana y la justiciabilidad real de los derechos depende en mucho del compromiso activo de los encargados de administrar justicia. Y por ello, el juez constitucional no puede confinarse a la actitud cómoda de simplemente “aplicar el derecho” tal cual fue escrito por el constituyente, ni se debe contentar con una aplicación silogística del derecho donde se circunscriba a solucionar eventuales “antinomias” entre reglas, sino que ante la insuficiencia de estas reglas debe asumir una actitud creativa y políticamente comprometida con la realización material de la justicia, estilo donde el activismo judicial y la interpretación dinámica de la Constitución son esenciales 17 En el primer caso la supremacía de la Constitución está limitada por la congruencia de las normas constitucionales con las decisiones posteriores de los representantes del pueblo soberano, mientras que en el segundo caso el juez tiene una mayor libertad de aplicación e interpretación a partir de un único limite su compromiso con la garantía de los derechos de las personas.
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para crear las sub-reglas necesarias para traducir los principios constitucionales en una política judicial emancipadora e implicada con los más débiles. 2.3.
El carácter normativo de la interpretación constitucional
La teoría tradicional del derecho, siguiendo a Montesquieu, hace una división rotunda entre las funciones del Estado otorgándole al poder legislativo la primacía frente a los demás poderes. Dicha preeminencia se reflejaría en el monopolio de la facultad normativa del Estado en su cabeza. En el otro lado de la medalla se encuentra el poder judicial el cual es un poder “invisible y nulo” cuya tarea es la de aplicar el derecho vigente de forma aséptica y mecánica, sin que en sus decisiones quepa ninguna consideración política. La razón de esa marginación del juez de los ámbitos políticos tiene un origen doble: uno de carácter histórico-político y otro más conocido de naturaleza jurídica. En el primer caso, no se puede olvidar que el primer liberalismo francés históricamente excluyó a los jueces de las decisiones políticas por la necesidad que tenían los revolucionarios del siglo XVIII de consolidar el poder para lo cual era necesario romper las estructuras institucionales del Estado autoritario, de las cuales los jueces eran elemento clave. La explicación jurídica de la exclusión de los jueces de la capacidad normativa es dada por los defensores de esta postura teórica en razón a la ausencia de legitimidad democrática de la función judicial, cuyos miembros en este modelo ideal montesquiano no son elegidos por mandato popular. En ese sentido, si la función de crear el derecho es la más importante del sistema, no se le pude dar a un cuerpo que carece de legitimidad y representación popular. Las teorías modernas del derecho, sin embargo, han controvertido esta idea mecanicista clásica y ahistórica del principio de separación de poderes, a partir de la constatación de dos fenómenos paralelos: el reconocimiento de la existencia del pluralismo jurídico en las sociedades contemporáneas y la mutación de la posición de la jurisprudencia en el conjunto de las fuentes del derecho. En cuanto a lo primero es importante recordar que el Pluralismo jurídico es una categoría dogmática que designa aquellas formas de regulación social paralelas que compiten y en algunos casos inhiben las aspiraciones monopó-
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licas del derecho del Estado18. En ese sentido, mediante el concepto de pluralismo jurídico se abarca una serie amplia y disímil de fenómenos sociales de control y regulación social entre las que se destacan aquellos que se dan al interior de las comunidades tradicionales, en las nuevas comunidades excluidas o marginadas, e incluso, como resultado de los procesos de globalización del capital que se han desarrollado en el mundo entero en los últimos 30 años. Ahora bien, en la actual coyuntura, de irrupción general del Estado Constitucional de Derecho, el pluralismo adquiere enorme importancia al hacer visibles los escenarios local y mundial de regulación, así como en el reconocimiento general de capacidad normativa a múltiples actores de la vida social y que demuestran la insuficiencia de la ley y del legislador en su pretensión de cobijar todo el fenómeno normativo de la sociedad. En cuanto a la mutación de la jurisprudencia en el contexto de las fuentes del derecho, desde ya hace ya bastantes años en la dogmática jurídica continental se ha venido debatiendo la cuestión de si los jueces crean o no derecho19. La polémica se refiere a dos cuestiones: en primer lugar, a la discusión sobre el rol que cumplen los jueces frente al modelo de juez ideal construido por Montesquieu; y en segundo lugar al proceso de creación del derecho propiamente dicho. En relación con lo primero, la discusión sobre el juez ideal tiene que ver por un lado con la clásica tensión existente entre derecho y justicia que ya planteaba Sófocles en Antígona y con el problema de la distribución de poder entre legislativo y judicial, cuestión de naturaleza política transcurridos más de doscientos años del comienzo de las primeras revoluciones burguesas, aún no se ha resuelto adecuadamente. Como se advirtió más arriba, la visión tradicional de la democracia entrega el proceso de creación del derecho a la función legislativa del Estado por ser el órgano que tiene directa legitimidad democrática, mientras que 18 Como lo muestran los estudios de sociología jurídica contemporánea esta presunción pierde particularmente fuerza en los ámbitos infra y supra estatales. Sobre el particular, véase Boaventura de Sousa Santos, Sociología Jurídica Crítica, Editorial Trotta, 2009, pp. 131 a 508. 19 Una síntesis magistral de la polémica sobre la creación judicial de las normas jurídicas se encuentra en Carrió, Genaro, Notas Sobre Derecho y Lenguaje, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979.
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los órganos de control constitucional, en tanto tienen una legitimidad democrática indirecta tan sólo pueden ser considerados aplicadores del derecho y en el mejor de los casos legisladores negativos, por lo que de acuerdo con este punto de vista la interpretación constitucional no tendría un carácter normativo ni mucho menos vinculante de manera general. Sin embargo, el punto es que no es fácil determinar que significa la expresión “aplicar el Derecho” y por lo tanto no es factible encontrar la verdadera dimensión de la facultad de interpretación de la Constitución, que está en cabeza de las cortes constitucionales. Sobre el particular existen numerosas posturas doctrinales que intentan explicar en qué consiste la función de aplicar e interpretar el derecho que corresponde a los jueces. Estas posiciones van desde el deductivismo extremo propio del modelo liberal ideal clásico20, hasta el judicialismo extremo que considera las decisiones judiciales son meros actos de voluntad, pasando por puntos de vista intermedios. La consecuencia de estas distintas tendencias en relación con la acción de aplicar el derecho resulta reveladora: mientras para las posiciones extremas la argumentación judicial destinada a justificar un fallo o una sentencia es inútil o superflua21, las posiciones intermedias por el contrario consideran que la argumentación es la manera que tiene el sistema jurídico y particularmente los jueces de “crear derecho” vinculante y general. La expresión “los jueces crean derecho” puede tener, a su vez, por lo menos cuatro significados distintos dependiendo de la postura ideológica y del sistema jurídico del que se parta22: Para los juristas formados dentro de
20 Para los seguidores del modelo judicial deductivo extremo a partir de la consideración de que el derecho es un todo cerrado y completo, aplicar el derecho simplemente consiste en hacer un ejercicio de deducción y por lo tanto la aplicación de normas no aporta, no puede aportar nada al conjunto del derecho. 21 Mientras para los seguidores del judicialismo extremo la justificación de las sentencias es imposible porque se trata de una mera cuestión de voluntad y en consecuencia las justificaciones incorporadas en la motivación de la sentencia son meras racionalizaciones de un acto de poder; para los deductivistas la argumentación resulta inútil, porque el derecho positivo está constituido por un conjunto de axiomas y los axiomas no requieren ser probados. 22 Sobre las diferentes significados del término crear derecho, véase Guastini, Riccardo, Dalle Fonti alle Norme, Giapichelli Editore, Torino, 1992.
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la más estricta tradición jurídica francesa23, ese enunciado es en sí mismo un atentado contra el principio de legalidad, y por tanto sólo es posible hablar de tal posibilidad en circunstancias excepcionales, es decir, cuando al interior del ordenamiento existan lagunas y antinomias que no puedan resolverse de ningún otro modo. Para los defensores de esta perspectiva, es necesario distinguir dos circunstancias: Unas veces el juez se encuentra con una controversia sobre la cual la ley, adecuadamente interpretada, ofrece exclusivamente una única solución. Otras veces, o bien la ley no regula el hecho objeto de controversia, (lagunas legales) o bien, lo hace pero de una manera contradictoria y obscura (antinomias legales). De acuerdo con esta teoría de la interpretación, en circunstancias normales el juez se limita a “aplicar normas” es decir, a construir un silogismo a partir de normas previamente conocidas24; pero en otros casos no existe norma preconstituída susceptible de aplicación silogística, o ésta no es suficiente para regular íntegramente el conflicto, y por ello en estas condiciones además de “aplicar el derecho” el juez debe crearlo, de tal suerte que en estos casos el juez sustituye al legislador, creando una norma nueva idónea para resolver la controversia. También hay quienes acogen la conocida teoría kelseniana según la cual creación y aplicación del derecho no son categorías nítidamente distinguibles25, consideran correcto decir que los jueces crean derecho como un modo 23 A pesar de no ser francés, el ejemplo contemporáneo más claro de este tipo de juristas legicentristas en el ámbito del derecho público lo encontramos en la obra de Karl Larenz. Para una exposición clara y contundente de la perspectiva clásica en relación con la creación judicial del derecho, véase Larenz, K., op. cit., pp. 359 a 436. 24 De acuerdo con la teoría ideal del derecho, en la aplicación normal del derecho el juez se limita a construir un silogismo donde la premisa mayor es la norma, la premisa menor son los hechos objeto de controversia jurídica y la conclusión es la decisión judicial concreta. 25 Recordemos que para Kelsen el sistema jurídico puede ser mirado desde un punto de vista estático, o desde una óptica dinámica. Desde la perspectiva estática el sistema jurídico se presenta como un conjunto jerárquicamente ordenado de normas generales y particulares. Para el autor austriaco ejemplo de las normas generales son las normas legislativas y de normas particulares o singulares la parte dispositiva de las sentencias. Desde el punto de vista dinámico, para Kelsen, el sistema jurídico está constituido por una infinidad de actos normativos, de tal suerte que cada acto normativo es a la vez aplicación de una norma jerárquicamente superior y como creación de una norma jerárquicamente inferior. Desde esta óptica la legislación es a la vez aplicación y desarrollo de una norma superior (la Constitución), pero también es generadora de otras normas jurídicas, concretamente de los re-
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de explicar que el sistema jurídico está constituido por dos tipos de normas: las normas generales producidas mediante el procedimiento legislativo y las normas particulares o concretas de creación judicial. Desde este punto de vista, queda claro que la labor cotidiana de los jueces es crear derecho, sólo que derecho de ámbito particular y concreto26. Los juristas realistas, por su parte, entienden que la interpretación de normas que hacen los jueces es una actividad de creación de nuevo derecho en sentido fuerte. Para los defensores de esta tesis el significado de un enunciado normativo no es nunca previo a la actividad interpretativa y por tal razón las leyes no tienen otro significado que aquel que le atribuyen sus intérpretes y concretamente los jueces. En definitiva desde una óptica realista la actividad jurisdiccional seguiría siendo en lo fundamental una actividad aplicativa de normas generales a casos concretos, solo que en este caso las normas aplicadas lejos de estar predeterminadas, son normas que los propios jueces producen o por lo menos contribuyen a producir a través de la interpretación27. Si llevamos este argumento hasta sus últimas consecuencias nos encontramos con que no sólo los jueces crean derecho siempre que interpretan una norma, sino que todo el derecho es creado por los jueces28. Finalmente, en el contexto teórico de los sistemas jurídicos anglosajones se habla de que los jueces crean derecho para significar que sus decisiones, glamentos. Sobre el particular, véase Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, FCE, México, 1986. 26 Recordemos que la noción kelseniana de derecho jurisprudencial está constituida por el conjunto de normas individuales creadas por los jueces en sus sentencias y concretamente en la parte dispositiva de la sentencia. Algunos críticos de Kelsen han criticado esta noción en tanto consideran equivocado considerar que los jueces crean derecho solo porque se limitan a formular normas particulares. Para estos autores solo es posible hablar de creación de derecho en el caso de que la formulación de una cierta regla no fuese producto de una inferencia lógica respecto de otra norma preexistente. Sobre el particular véase Bulygin, E., Setenza Giudiziaria e Creazione di Diritto, citado por Guastini, Riccardo, op. cit., p. 167. 27 Como se puede observar, esta teoría se funda en la deconstrucción de la contraposición clásica entre creación e interpretación del derecho. Este ejercicio de deconstrucción teórica se consigue a partir de la puesta en duda de la creencia en cierto sentido metafísica de que las palabras tienen por si mismas un significado verdadero independiente del uso que de ellas se haga y preconstituido a la interpretación. 28 Para una explicación completa de este razonamiento, véase Guastini, Riccardo, op. cit., p. 170.
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(al igual que ocurre con las de los órganos legislativos y de los demás sujetos con capacidad normativa) tienen una eficacia general o erga omnes. Es importante recordar que la noción de derecho jurisprudencial en el ámbito del common law no es un concepto extraño o polémico pues, en este contexto la jurisprudencia hace parte por si misma del derecho positivo a través del modelo del precedente. La doctrina del stare decisis puede sintetizarse del siguiente modo: Una decisión de un tribunal o un juez planteada en un caso se constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior jerarquía, en aquellos casos futuros en los que se plantee nuevamente la misma cuestión29. Esto significa que la razón, el criterio o la norma que resuelve el caso, (también conocida como ratio decidendi) vincula en el futuro al tribunal que la ha utilizado y a los tribunales inferiores, lo cual significa que el juez en los sistemas jurídicos que aceptan la doctrina del precedente está obligado, en principio, a declarar y aplicar el precedente ya existente y para apartarse de él debe construir un razonamiento jurídico en donde demuestre nítidamente las razones de su desacuerdo con la solución aportada por el precedente y una vez hecho esto puede apartarse del precedente en el caso concreto, e incluso derogarlo o anularlo (overrule) si el mismo no proviene de una autoridad superior. En definitiva, como queda claramente explicitado en los párrafos anteriores, salvo que mantengamos las posturas, hoy francamente minoritarias del liberalismo clásico, o las hoy discutibles teorías kelsenianas, es claro que los jueces y más si son jueces constitucionales crean derecho general y abstracto a través de sus decisiones que cada vez con mayor fuerza en el ámbito continental se convierten en precedentes vinculantes, para jueces y particulares, de idéntica manera como lo hace la ley aprobada por el legislador ordinario, de tal manera que las interpretaciones de los jueces constitucionales son normas en el sentido fuerte del término sólo que no son normas de origen parlamentario. Si se conectan los dos tipos de argumentos encontramos podemos sacar una conclusión general sobre la cuestión del carácter normativo de las decisiones de los jueces constitucionales cuando interpretan la Constitución: 29 Sobre la definición de precedente que aquí se recoge, véase Aguiló, J., op. cit., pp. 113 y 114.
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A partir del reconocimiento del pluralismo jurídico y con ocasión de la ampliación del sistema de fuentes, es hoy claro que el legislador no es la única fuente de creación del derecho; Existe derecho jurisprudencial que es el creado por los jueces en el ejercicio de sus funciones de administración de justicia y derecho socialmente constituido que es el generado y aplicado por sectores sociales en ausencia o en complemento del derecho estatal. En el caso de los jueces constitucionales y particularmente si se trata de evaluar las funciones de los tribunales constitucionales como máximos interpretes de la Constitución, esta función de creación del derecho tiene un carácter normativo mucho más claro, muy cercano a la naturaleza de las normas creadas por el legislador toda vez que estas decisiones son un acto de voluntad que crea nuevos derechos y genera obligaciones de carácter general y por lo tanto ya no es posible trazar una nítida línea entre poder jurisdiccional y función legislativa30.
Ahora bien, esto no significa que los actos jurídicos de creación del derecho por la vía de la interpretación se denominen leyes, esta denominación se sigue manteniendo como una “propiedad intangible” correspondiente a las normas aprobadas por la función legislativa mediante el procedimiento creado para tal fin por la Constitución; pero el hecho de que no se denominen leyes no implica que no tengan carácter normativo general y abstracto y que no sean vinculantes para los demás poderes públicos y para los particulares. Esto es innegable y es parte de la evolución del derecho una vez se ha puesto en entredicho el absolutismo legislativo. Son normas en un sentido fuerte del término, es decir son obligatorias, generales y abstractas, sólo que al carecer de legitimidad democrática de origen, por no provenir del legislador democráticamente elegido, están circunscritas al ámbito de acción de los jueces, tribunales y cortes constitucionales: estas normas jurisprudenciales sólo son válidas en tanto estén directamente vinculadas con la garantía jurídica y eficacia de los derechos y a la protección de la dignidad humana.
30 Guastini, Riccardo, Dalle Fonti alle Norme, Giapicelli Editore, Milano, 1992, p. 110.
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2.4.
Las funciones que cumple la interpretación constitucional realizada por la Corte Constitucional
En las ciencias puras las leyes naturales no se inventan, se descubren. Tienen una función clara: explicar los hechos con base en la relación de causalidad que estos tienen con otros fenómenos naturales. En las ciencias sociales y particularmente en el Derecho las leyes no son descriptivas ni están amarradas al principio de causalidad son prescriptivas y en tanto tales, modifican la realidad. En el caso de la Constitución, a pesar de su carácter normativo, el derecho que por medio de ella se crea no está totalmente terminado cuando el titular del poder constituyente concluye su labor configuradora. Su concreción depende de la interpretación que de ella hagan los distintos intérpretes autorizados de la Constitución. Ahora bien, el alcance de la anterior afirmación depende de que se entienda por interpretar. Si nos arrogamos una teoría de la interpretación cognitiva, donde norma y texto legislativo se confunden, y donde sólo se interpreta en caso de obscuridad y duda, el único intérprete autorizado es el legislador, en el caso de la Constitución el legislador constituyente. Si por el contrario nos comprometemos con una definición más amplia de interpretación y por ende asumimos como propia una teoría escéptica de la interpretación donde la actividad hermenéutica es una actividad de valoración y decisión31, donde cada texto puede tener una pluralidad de lecturas e interpretaciones todas legitimas, en este caso no existe un único legislador autorizado cuya voluntad pueda ser conocida a través de métodos empíricos. En la teoría del derecho contemporánea está cada vez más fuera de la discusión el hecho que las normas jurídicas no preceden a la interpretación sino que son su resultado32 y cuando se trata de textos jurídicos, la actividad hermenéutica, se parece más a la segunda alternativa que a la primera. De tal manera que no hay normas constitucionales definitivamente dadas, sino textos normativos objeto de interpretación y decisión.
31 Sobre las distintas teorías de interpretación jurídica, véase Guastini, Riccardo, Dalle Fonti alle Norme, Giapicelli Editore, Milano, 1992, pp. 108 a 112. 32 Guastini, Riccardo, op. cit., p. 109.
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En este contexto cuando se trata de encontrar el significado de un texto normativo constitucional, son tan válidas las interpretaciones del usuario lego de la Constitución, (el ciudadano corriente que lee la Constitución) como de los funcionarios, jueces (que la aplican) y legisladores (que la desarrollan). Todas son interpretaciones posibles en su contexto y sus sostenibilidad depende de la capacidad que el intérprete tenga de argumentar y persuadir a los demás usuarios. Pero esta consideración “realista” del mundo jurídico tiene un grave inconveniente: no asegura ni facilita la procedibilidad ni la certeza o seguridad jurídica. Para resolver este grave predicamento el Estado Constitucional ha inventado un mecanismo que, reconociendo y avalando las distintas posibilidades legitimas de interpretación de la Constitución, permite cerrar el sistema: la función configuradora del ordenamiento realizada a través de la interpretación autentica y de última instancia que hacen las Cortes Constitucionales. Ahora bien, esta interpretación autentica y obligatoria que en los Estados constitucionales es propia de los tribunales constitucionales, no es algo nuevo, extraño o contradictorio al Estado de Derecho. Desde la aparición del Estado de legalidad, en Francia, a comienzos del siglo XIX, existió un órgano de cierre del sistema que tenía atribuida la función de interpretar con autoridad la Constitución: en este caso el Parlamento como titular indiscutido de la función legislativa. La diferencia estriba en que con la consolidación del Estado Constitucional de Derecho, en Europa a partir del fin de la segunda guerra mundial y en América Latina, a partir de fines de los años 80, la interpretación autentica del ordenamiento jurídico se divide: el legislador democrático se queda con la facultad de interpretar la ley y los tribunales y Cortes constitucionales asumen la facultad exclusiva de interpretar con autoridad y definitivamente la Constitución. Ahora bien, como se dijo más arriba, la tradicional critica a los tribunales constitucionales, en el sentido de que carecen de legitimidad democrática, por ser un órgano designado fuera de la lógica participativa y democrática, no tiene asidero en la realidad porque hoy día los tribunales constitucionales mantienen una legitimidad directamente deducida de la legitimidad de la Constitución. Si la Constitución es legítima, la Corte Constitucional y las
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normas que ella cree a través de la interpretación de los enunciados normativos de la Constitución tendrán plena legitimidad y como tales deberán ser respetadas y cumplidas por todas las instituciones y personas que integran ese Estado Constitucional.
III.
La interpretación constitucional en la Constitución ecuatoriana de 2008
Entender la interpretación de la Constitución en el actual ordenamiento constitucional ecuatoriano requiere un esfuerzo de contextualización del propio proceso constituyente de 2007-2008. Se debe comenzar con una afirmación tajante: el actual gobierno ecuatoriano fue elegido en noviembre de 2006 con un mandato claro e inapelable: realizar en la práctica el deseo del pueblo de transformar las caducas estructuras políticas, económicas y jurídicas que gobernaron al país en los últimos 50 años, las cuales como en muchos países de nuestro entorno llevaron al país a una situación de postración institucional y moral sin precedentes, que se reflejó en la permanente inestabilidad política ecuatoriana de la última década y que incluso llevó al Ecuador a perder su moneda, símbolo natural de la soberanía nacional. Una vez elegida la Asamblea Constituyente, la metamorfosis de esas estructuras tuvo tres directrices esenciales: el desmonte de la estructura económica neoliberal que en 15 años había desarmado el Estado y llevado a la diáspora a mas de 3 millones de ecuatorianos; la necesidad de implementar una transformación política profunda que aparte de modificar el sistema electoral transformará la noción tradicional de democracia representativa entendida como supremacía absoluta de una mayoría, por la idea de democracia constitucional y participativa; y la impulsión de una verdadera revolución jurídica y constitucional pensada como lugar y oportunidad de realización de la supremacía de la Constitución33. Para conseguir este último objetivo lo más importante era alcanzar algo muy básico: la sujeción, por primera vez en la historia republicana del Ecua33 Escobar, Claudia, “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional”, en VVAA, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 218.
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dor, del poder al derecho y la garantía del orden jurídico por un poder independiente a los partidos políticos tradicionales. Estos fines, por supuesto, no son alcanzables si no se da una trasformación estructural del modelo de Estado y de justicia y del papel de los jueces el ordenamiento constitucional. A ese respecto el artículo 1 de la Constitución dispone que el nuevo Estado ecuatoriano es un Estado Constitucional de los Derechos y Justicia. Este cambio aparentemente semántico tiene una significación enorme porque implica la superación definitiva, en el Ecuador, del Estado legalista o de legalidad, que había prevalecido en el país desde los inicios de la República por allá en 1830, para adoptar el llamado modelo constitucional garantista o garantizado. El paradigma constitucional garantista34 pretende en última instancia la re-materialización de la Constitución35 a través de su conversión en norma jurídica, o mejor, en conjunto normativo36 plenamente eficaz. Como se sabe, el objetivo principal de este modelo de Constitución es justamente garantizar efectivamente los derechos de las personas mediante un sistema de garantías jurídicas eficaces. Ahora bien cumplir con este designio implica como es obvio transformaciones en la propia estructura y funcionamiento del Estado que se con34 Desde hace unos 20 años la palabra garantismo ha entrado en el léxico jurídico con fuerza. Con ese término se quiere designar un modelo de derecho orientado a garantizar y hacer realidad tangible los derechos constitucionales de las personas. Según el tipo de derechos garantizados: se habla de distintos tipos de garantismo: se habla de garantismo patrimonial para designar aquellas técnicas jurídicas que se encargan de garantizar el derecho a la propiedad y sus derechos conexos, de garantismo penal para designar aquellas técnicas y prácticas dirigidas a proteger el derecho a la libertad frente a ese terrible poder que significa el arbitrio punitivo del Estado, mediante su estricto sometimiento a la ley, garantismo social para designar el conjunto de garantías, todavía muy escasas, dirigidas a tutelar los llamados derechos sociales y en particular la educación, la salud y la vivienda. Sobre el particular véase Ferrajolli, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid 2006; Derechos y Garantías: la ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid 2001; también Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid 2008. 35 Sobre el concepto de “rematerialización constitucional”, véase Prieto Sanchis, Luis, “Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”, en VVAA, Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos, editorial Porrua, México, 2005, pp. 305 a 346. 36 Sobre la distinción técnica entre norma y conjunto normativo, véase Aragón, Manuel, “Interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del Control Constitucional”, en Ferrer, Mc Gregor, E., Interpretación Constitucional, Tomo 1, Editorial Porrúa, México, 2005.
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vierte en un “Estado jurisdiccional” debido a la metamorfosis del rol de los jueces que asumen un papel activo y esencial en el proceso de creación del derecho vigente y se convierten en realizadores materiales de los valores y principios constitucionales. La estructura del Estado se modifica en tanto se produce una superación radical de la teoría de la separación de poderes en la versión clásica montesquiana37. Particularmente, en lo que atañe a la función judicial, la asunción de este modelo garantista de Estado implica cambiar la tradicional imagen de los jueces como “poder invisible y nulo” para transformarlos en eje articulador y garantía básica de la existencia misma del Estado, a través de su labor de interpretes y aplicadores de los actos normativos y de poder del resto de las funciones públicas. En ese sentido, a partir de que los jueces se convierten en agentes esenciales de la axiología constitucional, la práctica judicial se transforma. Concretamente ésta deja de ser una mera operación de subsunción de normas, vinculada con la lógica formal aristotélica para convertirse en un proceso fundamentalmente retórico donde la argumentación y la hermenéutica se convierten en el escenario privilegiado de acción judicial. En el plano institucional a su vez las transformaciones planteadas por la nueva Constitución no son menos radicales todas relacionadas con la necesidad de dar efectos reales y concretos al principio de supremacía de la Constitución en materia judicial. La discusión se focalizó esencialmente en dos puntos: a) La configuración de un Tribunal Constitucional con atribuciones claras y reales posibilidades de ejercer el control constitucional; y, b) La necesidad de establecer controles efectivos a las decisiones judiciales. 37 La teoría clásica de la división del poder, atribuida a Montesquieu, considera que en un Estado debe haber tres clases de poderes: el legislativo, el poder ejecutivo, y el “poder de juzgar”. Mediante el primero, se hacen las leyes, mediante el segundo se hace la paz y la guerra y se establecen relaciones internacionales y mediante la tercera se castiga los crímenes y se juzgan las diferencias entre particulares. Según Montesquieu estas funciones no solo están separadas sino que se limitan unas a otras a través de la facultad de autobloqueo que tienen atribuida. Como es conocido, en opinión de Montesquieu el poder legislativo debía estar en manos de las cámaras legislativas, el poder ejecutivo en manos del rey y la facultad de juzgar debía ser un “poder invisible y nulo” ejercido en forma transitoria por personas extraídas especialmente para ello del pueblo llano. Como se ve la “separación de poderes” tal cual la conocemos hoy dista mucho de la teoría liberal clásica aquí citada.
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En cuanto a lo primero en la Constituyente se planteó la necesidad de crear un verdadero control concentrado de constitucionalidad en cabeza de un órgano fuerte y pleno de legitimidad, independiente de los poderes fácticos y políticos, y compuesto por jueces especializados, al que la Constitución le atribuyera atribuciones claras de garantía de la supremacía de la Constitución y control de las actuaciones de las demás funciones y órganos del Estado38. Esto se consiguió con la creación de una nueva Corte Constitucional con claras competencias establecidas a lo largo de todo el texto fundamental pero esencialmente concentradas en el art. 436 de la actual Constitución. Entre las principales funciones de la Corte establecidas por el constituyente de Montecristi están: realizar la interpretación obligatoria y general y de última instancia de la Constitución; el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de la ley y otras normas con fuerza de ley; el control constitucional de normas conexas; la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión; el control del incumplimiento de normas generales y disposiciones de los organismos internacionales de garantía de los derechos humanos; la función de generación de doctrina constitucional y jurisprudencia obligatoria en materia de garantías judiciales de los derechos39; la resolución de los conflictos de competencia entre funciones y órganos constitucionales; el control constitucional de las declaratorias de los Estados de Excepción; el ejercicio del Control concreto de Constitucionalidad;40 o el control constitucional previo de algunos actos políticos sustantivos como la destitución del Presidente de la República o la disolución de la Asamblea Nacional. En cuanto a lo segundo, esto es al establecimiento de controles jurídicos a las actuaciones y decisiones de los jueces, este era otro de los objetivos esen38 Ver Grijalva, Alberto, “Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional”, en VVAA, Desafíos Constitucionales, la Constitución ecuatoriana de 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 257 a 278. 39 La disposición del numeral 6 del artículo 436 constitucional importa al Ecuador la conocida figura del derecho norteamericano del writ of certiorari que como se conoce permite seleccionar discrecionalmente las sentencias de los jueces y tribunales ordinarios en materia de garantías jurisdiccionales de los derechos que revisará y sobre las cuales establecerá jurisprudencia vinculante. 40 Una de las modificaciones más relevantes de la nueva constitución ecuatoriana es la transformación del Control Concreto de constitucionalidad que dejó de ser un control difuso para convertirse en un control concentrado ejercido por la Corte Constitucional a través del mecanismo de la Consulta o cuestión de Constitucionalidad.
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ciales de la nueva justicia constitucional pedida por el pueblo ecuatoriano, con el fin de garantizar la sujeción de todos los servidores públicos a la Constitución y eliminar de una vez por todas la arbitrariedad judicial. El dispositivo que encontraron los constituyentes fue la llamada “Acción Extraordinaria de Protección”, mediante la cual cualquier ciudadano, que sintiera afectado sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva por cuenta de una decisión judicial, puede solicitar a la Corte Constitucional la tutela jurisdiccional de sus derechos y como consecuencia de ello reparación inmediata del daño causado41. Ahora bien, la concreción real de todas estas importantes facultades, se traduce en el Estado Constitucional de Derecho en la existencia de facultades jurídicas autónomas en cabeza de todos los titulares de derechos, sean estos como en el caso ecuatoriano, personas, comunidades, pueblos o nacionalices, que permiten hacer efectivos y poner en marcha todos los mecanismos de defensa de la Constitución. En el caso de la Constitución de 2008, al igual que ocurre con cualquier modelo constitucional materializado y garantista donde la aplicabilidad de la Constitución depende de la existencia de mecanismos procesales adecuados para su tutela de los derechos, la opción obvia y técnicamente más adecuada fue la creación de Acciones autónomas, que permitan exigir directamente la puesta en marcha de todo el andamiaje institucional de control de constitucionalidad. De todas las acciones creadas por la Constitución tal vez la más novedosa y cuestionada es la Acción de interpretación que surge del numeral 1 del art. 436 de la Constitución. Según el texto constitucional cualquier ciudadano, por si o a través de su representante, podrá pedir a la Corte Constitucional la interpretación de alguna norma constitucional o del bloque de constitucionalidad, cuando lo considere necesario para el cabal entendimiento y aplicación del orden constitucional. Esta facultad ha sido criticada por el establishment jurídico ecuatoriano tanto por razones técnicas como políticas: Entre las críticas “técnicas” a la acción de interpretación se dice que crear una acción autónoma para provocar la interpretación obligatoria y general de la Constitución es una extravagancia inédita que banaliza y hace innece41 Véase Art. 437 de la Constitución de la República de Ecuador.
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sarias el resto de facultades de control atribuidas a la nueva Corte y la hace objeto de críticas por constituir una vulneración del principio de separación de poderes. En cuanto que sea una figura inédita en el panorama constitucional comparado, esto es cierto en parte, en cuanto ninguna Constitución del mundo, a excepción de la de Sudáfrica de 1996; que establece que la Corte Constitucional como máxima Corte del País tiene competencia para conocer cualquier asunto constitucional entre los cuales en el numeral 7 de la sección 167 dispone el conocimiento de cualquier tema relacionado con la interpretación, protección o puesta en vigencia de la Constitución, proceso que puede ser iniciado por cualquier persona en interés de la justicia;42 definen a la Interpretación como una acción popular susceptible de ser interpuesta por cualquier persona. Ahora bien esto no significa que sea una innovación extravagante o un invento de juristas totalmente alejados de la tradición constitucional, pues la mayoría de las nuevas constituciones del mundo y especialmente las latinoamericanas de última cosecha establecen como atribución de la Corte Constitucional la interpretación “autentica” de la Constitución y le dan al resultado de estos ejercicios hermenéuticos el carácter normativo y vinculante que tiene en Ecuador. Así por ejemplo, el artículo 335 de la Constitución Venezolana de 1999 después de definir el objeto de la jurisdicción constitucional y las funciones generales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia43, establece claramente el carácter normativo de las interpretaciones de la sala constitucional en cuanto al contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, que de acuerdo con dicha disposición, son obligatorias y vinculantes para los jueces de la República.
42 Véase numeral 6 de la sección 167 de la Constitución Sudafricana de 1996. 43 El Art. 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, será el máximo último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la sala constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para el tribunal supremo de justicia y demás tribunales de la República”.
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En cuanto a que esta atribución banaliza el resto de las competencias de la Corte Constitucional, por cuanto convierte en acción autónoma una función transversal de la justicia constitucional, en el sentido de que las hace innecesarias, es una. Este tipo de críticas confunden el hecho de que no sólo los jueces de la corte constitucional, sino todos los jueces ordinarios y funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones puedan interpretar la Constitución y que esa interpretación sea necesaria y legitima, con la redundancia de la acción de interpretación. En efecto, los jueces de la Corte Constitucional cada vez que actúan, igual que sucede con los jueces ordinarios, interpretan la Constitución y crean derecho jurisprudencial nuevo, pero eso nada tiene que ver con la posibilidad que tienen hoy los habitantes del Ecuador en caso de necesidad, reclamar la emisión de una interpretación vinculante y general de cualquiera de las normas constitucionales. Esta interpretación es claramente disímil a las demás que configuran el escenario del control constitucional, pero esa distinción es particularmente relevante respecto de la realizada en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad por dos razones fundamentales: a) No se trata de un examen jurisdiccional de la ley o de actos normativos con fuerza de ley bajo la medida de la Constitución, como ocurre en el trámite de las acciones públicas de inconstitucionalidad, sino que se trata de la atribución de significado de una norma constitucional autónomamente considerada, es decir se trata de un ejercicio típicamente normativo general. b) No tiene por objeto anular o condicionar la vigencia de ninguna norma infraconstitucional sino que su propósito es asegurar la supremacía de la Constitución y la eficacia jurídica de los derechos. c) No es una facultad ordinaria como ocurre con el control abstracto de constitucionalidad de la ley, sino que es una atribución excepcional pensada para resolver jurídicamente graves crisis institucionales. En cuanto a las críticas políticas al establecimiento de una acción autónoma de interpretación los argumentos se centran en una supuesta defensa al principio de división de poderes. De acuerdo con los críticos, la decisión
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del constituyente de Montecristi sobre la posibilidad que la Corte interprete la Constitución vía acción, coarta y vulnera gravemente las funciones de la Asamblea Nacional44. Ahora bien un juicio ponderado de este tipo de tachas al modelo hacen evidente una visión bastante anacrónica de la teoría del Estado y del derecho constitucional proveniente de una lectura totalmente positivista y formalista del Estado de Derecho; visión que hoy día, por fortuna, ha sido ampliamente superada por concepciones más modernas y realistas de defensa del constitucionalismo45. Entre los argumentos que demuestran la actual incorrección de los fundamentos de esta crítica política a la decisión constituyente tenemos: 1. En primer lugar, no se ha inventado forma distinta de asegurar el control jurídico de la supremacía de la Constitución que estableciendo una distinción tajante entre las funciones que las funciones que crean la ley y aquellas que interpretan y garantizan la Constitución con autoridad. En este sentido, el contenido mismo de la Constitución de la gran mayoría de los textos constitucionales, en casos de constitucionalismo garantista como el ecuatoriano, configuran una nueva división de poderes, que si bien mantiene incólume la noción de frenos y contrapesos la estructuran funcionalmente de diferente manera. Hoy día la separación de poderes no se da entre las tres funciones clásicas establecidas por Montesquieu sino que se produce entre lo que Bobbio y Ferrajoli denominan los ámbitos de lo decidible y lo indecidible46. La actual división de funciones y poderes se da entre aquellas funciones de gobierno que tienen legitimidad democrática directa y que se encargan de gestionar lo que se puede decidir (el ejecutivo, y la función legislativa ordinaria) de aquellas funciones de garantía que ostentan una legitimidad contra mayori44 Grijalba, Alberto, op. cit., p. 275. 45 Sobre el particular, véase Courtis, Christian (comp.), Desde otra Mirada, Eudeba, Buenos Aires, 2001; también Gargarella, Roberto, Constitucionalismo, Derechos y Democracia, en Alegre, M., Los Derechos Fundamentales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003. 46 Ferrajoli, Luigi, “La Esfera de lo Indecidible y la División de poderes”, en Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 107.
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taria directamente derivada de la Constitución y que se ocupan de lo indecidible por el principio de mayoría, (los jueces constitucionales) y que tienen como misión certificar de manera obligatoria la realización y el respeto de los derechos. 2. En segundo lugar, a partir de la aparición del Estado Constitucional, la función legislativa y el control constitucional son realidades siempre en tensión, cuyo conflicto se debe resolver y se solventa en los casos concretos de manera relativamente armónica, bajo la premisa de la primacía de los derechos constitucionales frente al principio de mayoría, pues sin un control jurídico de última instancia encargado a un órgano autónomo respecto del respeto a los derechos el proceso democrático derivaría inevitablemente en la dictadura de la mayoría. En este contexto está claro que la existencia de la Acción de interpretación perfecciona y delimita de mejor manera el principio de separación de poderes entre aquellas funciones de gobierno y las de garantía y establece una atribución normativa definitiva en cabeza del órgano encargado de hacer el control de constitucionalidad. 3. Desde una perspectiva histórico–jurídica la Constitución de 2008 no se inventó algo nuevo. El constitucionalismo histórico ecuatoriano establecía ya la atribución de interpretación de la Constitución por parte del legislador, Específicamente el art. 284 de la Constitución derogada, determinaba que “en caso de duda sobre el alcance de las normas contenidas en la constitución el Congreso Nacional podrá interpretarlas de un modo generalmente obligatorio. Tendrán iniciativa para la presentación de proyectos de interpretación constitucional las mismas personas u organismos que la tienen para la presentación de proyectos de reforma, su trámite será el de la expedición de las leyes. Su aprobación requerirá el voto favorable de las dos terceras partes del congreso nacional”. Si desagregamos la norma en sus distintos componentes tenemos que en vigencia de la anterior Constitución ecuatoriana:
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a) La interpretación de la Constitución procedía en caso de duda sobre el alcance de las normas constitucionales; b) La interpretación constitucional era una función especial otorgada al Congreso Nacional, el cual para la aprobación de una ley interpretativa requería del voto conforme de las 2/3 partes de sus miembros. c) El resultado del ejercicio de la facultad era una interpretación vinculante general y abstracta, a través de una ley interpretativa. d) La impulsión procesal del procedimiento se daba a iniciativa de las mismas personas e instituciones que contaban con iniciativa legislativa, es decir que su tramite era rogado. Es decir que en el constitucionalismo ecuatoriano la interpretación constitucional autónoma ya existía con características muy similares a las de la actual acción de interpretación establecida en el numeral 1 del art. 436, sólo que en cabeza del titular del poder legislativo. 4. Adicionalmente, hoy día, a partir de la adopción, por parte del pueblo del Ecuador, de una nueva forma de Estado que garantiza la supremacía de la Constitución, mediante un órgano autónomo y distinto de los demás poderes del Estado, esa función no podía seguir en cabeza del legislador, pues en este tipo de Estados la garantía de la vigencia de la Constitución se atribuye excluídamente a la justicia constitucional quien aglutina todas las funciones relativas al control de constitucionalidad. En este mismo sentido, este cambio es coherente desde el punto de vista del modelo constitucional garantista ya que en este tipo de paradigmas constitucionales se ha descartado definitivamente el control político de constitucionalidad. Si tomamos en cuenta que la anterior figura era una modalidad de control político donde el congreso era juez y parte en la definición del alcance de las normas constitucionales, es evidente la idoneidad de la medida constituyente desde el punto de vista de la consistencia del sistema. 5. Finalmente, la discusión debe cerrarse porque en los estados democráticos como el que se quiere desarrollar en Ecuador debe existir un órgano de cierre del sistema que garantice la unificación y sistematicidad del or-
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denamiento jurídico, y parte de esa sistematicidad es justamente tener la última palabra en lo tocante a la interpretación de la Constitución. Ahora bien el verdadero cambio, aparte de la titularidad de la competencia, radica en la impulsión procesal de la acción. A partir de octubre de 2008 la interpretación constitucional como las demás acciones constitucionales es pública y como tal corresponde a todas las personas frente a la anterior versión donde sólo los titulares de la iniciativa legislativa podían iniciar el proceso.
IV.
La interpretación constitucional en la versión de la LOGJCC
En teoría musical las variaciones son una forma de composición circular, caracterizada por la repetición de un tema musical en subtemas en donde en cada versión se introducen modificaciones en su tiempo, melodía o armonía, pero manteniendo fidelidad completa al tema original. Si hacemos un símil, en teoría del derecho, el desarrollo legislativo de la Constitución o la reglamentación de una ley serían una variación donde manteniéndose la melodía, y siendo está perfectamente reconocible, se pueden hacer modificaciones a la armonía y al tiempo de la composición original del constituyente. La tesis que aquí se mantiene, es que en el caso de la acción de interpretación establecida en la Constitución tiene una melodía perfectamente reconocible cuyos elementos básicos fueron ya enunciados en el epígrafe anterior. La cuestión que resta es determinar el grado de fidelidad de la versión ejecutada por el intérprete legal respecto de la partitura original, para lo cual hay que definir con “buenos argumentos” si la ley aprobada puede considerarse una variación legitima de la Constitución o si por obra de la voluntad de los miembros de la función legislativa la ley de garantías ha terminado siendo un tema nuevo totalmente ajeno a la melodía constitucional original. Para ello conviene hacer una exegesis normativa del capítulo que desarrolla la acción de interpretación constitucional.
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4.1.
Observaciones de forma
La primera variación de la ley respecto de la Constitución, sería siguiendo la imagen musical propuesta más bien de armonía o de tiempo, es decir de forma, y como tal en principio no afectan la eficacia de la institución: La acción de interpretación es regulada por la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el Titulo V que regula residualmente aquellas competencias que no tienen un sitio claro dentro del esquema general de control constitucional. Este etiquetamiento como procedimiento residual, si bien esta dentro del espacio de la libre configuración del legislador secundario, y no tiene mayor influencia sobre la eficacia de la acción, comportan sin embargo una carga simbólica importante y reflejan claramente la intención de la Asamblea Nacional de minimizar su valor dentro de la estructura de la justicia constitucional ecuatoriana. Si no existiera tal designio legislativo es obvio que la facultad de la Corte Constitucional de interpretar de forma vinculante y con autoridad la Constitución debería estar regulada antes del control abstracto de constitucionalidad, tal cual hace el art. 436 de la Constitución pues está claro que la capacidad hermenéutica es la facultad más importante de un tribunal encargado de garantizar la supremacía de la constitución Ahora bien, la desconfianza del legislador hacia la institución y sus efectos y el cambio de jerarquía respecto de la inicialmente establecida por el constituyente sólo es comprensible como una reacción institucional y una defensa extemporánea de las prerrogativas y fueros que en vigencia del antiguo régimen tenía la función legislativa como única instancia de interpretación de la Constitución. En ese sentido lo que no dice el texto de la ley de garantías es más elocuente que su literalidad. El mensaje implícito del legislador en este apartado de la ley es un claro rechazo a la revolución jurídica institucional y el cambio de paradigma estatal que se impulsa desde la Constituyente. La Función Legislativa tiene todavía focos de reacción y resistencia al interior de la nueva asamblea nacional, cuyos miembros, o la mayoría de ellos, (si se analiza su comportamiento a la luz de las decisiones tomadas en relación con la regulación legal de la acción de interpretación), todavía no acaban de sintonizar
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con la nueva forma del Estado y con la posición subordinada que tiene la función legislativa respecto de la Constitución y sus mandatos. 4.2.
La limitación de la interpretación constitucional a la parte orgánica de la Constitución
La primera variación sustancial que puede encontrarse en el texto de la nueva ley está en el art. 154 que establece el objeto de la acción y de la competencia para tramitarla. Tratándose del objeto comienzan las contradicciones graves con la voluntad del constituyente. La norma nos dice que la Corte Constitucional sólo podrá interpretar y establecer el alcance de las normas de la parte orgánica de la constitución. Esta regulación es totalmente contraria al texto y espíritu de la Constitución pues excluye a la Corte sin ninguna razón explicita de la posibilidad de establecer una interpretación autentica de las garantías jurisdiccionales de los derechos, y devuelve a manos del legislador la interpretación, regulación y desarrollo de un capitulo tan importante de la Constitución como son los derechos y las garantías. Esta apreciación no es producto de una lectura paranoica de la ley. Es confirmada por el propio texto de la ley cuando en el inciso 2 del citado art. 154 establece que, en los escasos ámbitos en los que aún es posible acudir a la acción de interpretación, la Asamblea Nacional podrá expedir leyes sobre la materia que fue objeto de los dictámenes interpretativos de la Corte Constitucional, sin perjuicio del control de constitucionalidad que pueda realizarse. Tal determinación legal no sólo restringe sin motivación el campo de acción de la Corte sino que desconoce la validez del propio modelo constitucional escogido por el constituyente que como hemos dicho se basa en la existencia de un órgano de cierre plenamente capaz en todos los ámbitos relativos a la constitucionalidad de las normas, lo que al final debilitara toda la estructura constitucional. Esta decisión del legislador secundario vulnera seriamente la posición institucional de la Corte como máximo intérprete de la Constitución y propicia el “choque de trenes” entre la función legislativa y la justicia constitucional al mantener fragmentada y diluida en distintos organismos la capacidad de interpretar la Constitución.
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Aparte de la contestación al modelo constitucional y aunque no está explicitada en la exposición de motivos, esta regulación se explica por el miedo de los redactores del proyecto de ley a la existencia de un súper poder en cabeza de la Corte, la cual no respondería ante nada ni ante nadie, motivo por el cual era necesario restringir sus atribuciones. Pero además este tipo de maniobras van totalmente en contravía de los procesos de fortalecimiento de la justicia constitucional que se han desarrollado en América Latina a partir de los años 80 y que, como se sabe, responden a la necesidad de asegurar jurídicamente la supremacía de la Constitución. Sin una Corte Constitucional autónoma y fuerte todo el andamiaje garantista de la Carta fundamental corre el serio riesgo de venirse abajo. 4.3.
La Legitimación activa
El art. 155 de la ley por su parte establece que podrán solicitar dictamen de interpretación constitucional: la Presidenta o Presidente de la República; la Asamblea Nacional, por acuerdo del Pleno; la Función de Transparencia y Control Social a través de su órgano rector; la Función Electoral a través de su órgano rector; la Función Judicial a través de su órgano rector; y finalmente un número de personas equivalente al cero punto veinticinco por ciento del registro electoral nacional. Aparte de la anti técnica redacción de la norma que no determina con claridad quien es el facultado para ejercer la acción cuando se trata de la función de transparencia y control, la función judicial y la función electoral, pues la ley no aclara cual es el órgano rector de estas funciones ni determina quién es el representante legal e institucional de la función legislativa, en lo sustancial hace un desarrollo de la legitimación activa totalmente contrario al espíritu incluyente y participativo que el constituyente determinó para el ejercicio de los derechos constitucionales. El carácter popular, abierto y general de las acciones constitucionales debía ser respetado por el legislador secundario porque este fue uno de los elementos centrales del modelo estatal creado en Montecristi y una medida como esa tendrá un resultado totalmente indeseable para el propio ordenamiento para la consistencia del modelo.
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Una decisión de tal naturaleza no tiene ninguna excusa dogmatica. Sólo es explicable, por lo que se conoce del proceso de tramitación de la ley, por el miedo a la proliferación de acciones de interpretación y a la existencia de una potencial extralimitación por parte de los jueces amparados en esta facultad hermenéutica. Evidentemente que el paradigma constitucional escogido por el constituyente de Montecristi entraña, como cualquier otro, riesgos de abuso de poder, pero la solución no era, ni es aun, cercenar la capacidad de los jueces constitucionales para interpretar la Constitución, sino propiciar políticamente la autorrestricción y la responsabilidad política de los encargados constitucionalmente de ejecutar la competencia. 4.4.
El contenido y trámite de la solicitud de interpretación
El art. 156 de la ley establece los requisitos formales y sustanciales que deben cumplir la solicitud o demanda de interpretación que no son otros que los requisitos mínimos de cualquier demanda en materia constitucional, con algunas consideraciones particulares. Entre las cuestiones especiales que deben ser tomadas en cuenta a la hora de redactar la solicitud sobresalen la obligación del solicitante argumentar razonadamente los motivos por los que, a su juicio, la norma de la Constitución debe ser interpretada, así como el parecer del demandante sobre el alcance que debe darse a las normas cuya interpretación se solicita. Estos dos requisitos son importantes porque son los que seguramente determinarán el resultado del juicio de admisibilidad que deba realizar la Corte Constitucional respecto de la solicitud de interpretación. Sobre este punto es muy importante resaltar que si bien en todo proceso constitucional el juicio de admisibilidad debe ser muy estricto, en el caso de las solicitudes de interpretación esta regla se hace aún más precisa, pues el juez constitucional a la hora de admitir una de estos requerimientos debe estar perfectamente consciente de la grave responsabilidad que implica interpretar la constitución y crear una regla vinculante, que a partir de ese momento y hasta que no se produzca una mutación legislativa o un cambio de jurisprudencia, hará parte de la Constitución. Es obvio que la ampliación del texto constitucional por esta vía no puede ser la regla general, y que la ponderación de los jueces de la Corte en este
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punto debe ser superlativo y a esa autolimitación seguramente servirá el texto, en buena hora aprobado por la Asamblea Nacional. En cuanto al trámite establecido en el art. 157 de la ley, las acciones de interpretación seguirán el procedimiento general establecido en las normas generales relativas al control abstracto de constitucionalidad en lo que le sea aplicable. Esta redacción aparentemente correcta desde la óptica jurídica, que por lo tanto no merecería mayor comentario, sin embargo tiene su aspecto preocupante. Un examen más profundo de las implicaciones de la misma, nos muestran el interés del legislador secundario de desconocer la naturaleza normativa excepcional de los dictámenes de interpretación. Al identificar el procedimiento que deben seguir las solicitudes de interpretación con el trámite de las demandas de inconstitucionalidad, la Asamblea Nacional está intentando difuminar las diferencias que existen en la naturaleza jurídica de una y otra institución al reafirmar tácitamente el perfil jurisdiccional de la competencia interpretativa de la Corte; lo cual desnaturaliza no sólo la condición de norma general de la regla resultante de la interpretación constitucional, sino que también a la naturaleza fundamentalmente política de la función de la Corte Constitucional como garante de la Constitución y a la distinción entre jurisdicción constitucional y la justicia ordinaria. 4.5.
El contenido del dictamen
Según dispone el art. 158 de la ley de Garantías, el dictamen interpretativo, en su parte resolutiva, fijará claramente, mediante una regla, el alcance de la norma constitucional objeto de interpretación. Para ello los jueces de la Corte constitucional deberán desarrollar extensamente los argumentos constitucionales que sirven de sustento a la regla encontrada y deberán utilizar y explicitar los métodos concretos que les han servido para llegar a la conclusión. En ese sentido, es obvio que la estructura del dictamen no puede ser el mismo de una sentencia de control abstracto de constitucionalidad, por cuanto al no existir lítis constitucional, sólo se necesita motivar adecuadamente las razones de la decisión y argumentar sólidamente el proceso y el método hermenéutico utilizados, mientras que en una sentencia de consti-
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tucionalidad la Corte debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los argumentos de los demandantes, así como de los defensores de la norma impugnada. Esta diferencia metodológica y discursiva, obviamente demuestra, una vez más, la tesis defendida en este escrito en cuanto a la similar naturaleza jurídica y la cercanía conceptual entre los dictámenes interpretativos y los actos normativos expedidos por los titulares de la función legislativa; identidad que, por supuesto, debe ponerse en práctica y reflejarse al interior los procedimientos forenses desarrollados por la Corte en cada caso. A la hora de diseñar los formatos de sus sentencias y decisiones los jueces constitucionales deben diferenciar muy claramente la estructura de una sentencia de constitucionalidad de un dictamen interpretativo. Sólo así, con el transcurso del tiempo, y a partir del proceso pedagógico que haga la propia Corte, los operadores jurídicos, hoy refractarios a entender la función y el sentido de la acción de interpretación, podrán ir asimilándola, aceptándola y reconociendo sus beneficios. 4.6.
Naturaleza jurídica de los dictámenes interpretativos
El art. 159 de la ley de garantías define que los dictámenes interpretativos de la Corte Constitucional tienen carácter vinculante general desde el momento de su publicación en el registro oficial. A lo largo de todo este escrito se ha venido sosteniendo la idea de que la escala interpretativa de la Acción de interpretación en el Ecuador depende de su consideración como facultad normativa de la Corte Constitucional, entendida esta en sentido fuerte, y no tan sólo jurisdiccional. Los enemigos de la figura, algunos de los cuales hicieron parte de la Comisión redactora del proyecto de ley, consideran, por el contrario, que la interpretación de la Constitución es una actividad típicamente judicial que hace parte de la labor cotidiana de todo juez constitucional como legislador negativo en sentido kelseniano y garante de la constitucionalidad de la ley vía resolución de las acciones públicas de inconstitucionalidad. Esta postura sería aceptable y válida si se tratará de analizar el sistema de control constitucional alemán o austriaco de las entreguerras. Sin embargo, los defensores de esta tesis olvidan que todas las construcciones teóricas tienen
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una explicación histórica o coyuntural, y eso mismo ocurre con la naturaleza jurídica y los efectos de la acción de interpretación. Igual que ocurrió en la Alemania de Bismarck con la gestación de la teoría de la reserva de ley, que fue un invento genial de Otto Mayer, para sustraer del control del parlamento la aprobación del presupuesto47, en el caso de la acción de interpretación que la Constitución de 2008 crea en cabeza de la Corte, ésta surge de la decisión política del constituyente primario de sustraer la facultad de interpretar la Constitución de la órbita del legislativo concentrándola en la función del Estado encargada del control constitucional El lector de la Constitución puede estar o no de acuerdo con el constituyente, dependiendo de su posicionamiento ideológico respecto del Estado Constitucional de Derecho pero una vez aprobada la Constitución y establecida la nueva forma de Estado en Ecuador, es evidente que es necesario centralizar toda potestad de interpretación vinculante de la Constitución en cabeza de la Corte Constitucional, puesto que si nos tomamos en serio el Estado Constitucional de los derechos es obvio que el órgano del Estado que cumple la función de control constitucional debe ser quien ejerza todas las atribuciones relacionadas con la aplicación e interpretación definitiva de la Carta fundamental. Y lo hizo sin modificar la naturaleza jurídica de la interpretación autentica, que en el Ecuador siempre ha sido una facultad normativa, de tal suerte que los dictámenes interpretativos de los jueces constitucionales tienen carácter normativo cuasi legal. Ahora bien, habría que preguntarse si ¿esa decisión constituyente tiene asidero en la teoría jurídica general? La respuesta depende de la posición que tome quien interroga respecto de la naturaleza del derecho. Si asumimos una postura mecánica e inmutable respecto de lo jurídico y sus instituciones evidentemente la respuesta será que el constituyente se equivoco porque la naturaleza de los actos dependen y siguen a la naturaleza del órgano emisor; en este caso una vez se traslada la competencia hermenéutica a la Corte, esta competencia asume directamente la naturaleza jurídica de la función de control constitucional, que como se sabe es jurisdiccional. 47 Sobre el particular, véase Rodríguez Bereijo, Alvaro, “Los principios de la imposición en la jurisprudencia constitucional española”, en Revista española de Derecho Financiero, nº 100, 1998.
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Ahora bien, si nos adscribimos a una concepción más moderna de derecho donde los órganos del Estado comparten funciones, la respuesta será distinta. En este caso el constituyente no habría errado el camino, pues al igual que ocurre con el poder legislativo que en excepcionales ocasiones cumple funciones jurisdiccionales, como el juicio político, o el poder ejecutivo que asume funciones jurisdiccionales cuando asume la competencia de llevar adelante juicios coactivos, el poder judicial y la función de control constitucional tienen en el constitucionalismo contemporáneo funciones administrativas o legislativas, además de sus típicas competencias jurisdiccionales. Y eso es justamente lo que hace el citado art. 159 de la ley de garantías cuando reconoce que los dictámenes de la Corte Constitucional en desarrollo de la acción de interpretación tienen valor normativo y vinculante desde el momento de su publicación en el Registro Oficial. Asume una posición dinámica de lo jurídico y reconoce que la división de funciones entre las distintas funciones del Estad, se basa en la cooperación y por consiguiente no es tan tajante como en el pasado. 4.7.
La mayoría necesaria para emitir un dictamen interpretativo
El art. 160 de la ley de garantías establece que la promulgación de un dictamen interpretativo requiere el voto favorable de siete de los nueve las juezas o jueces de la Corte Constitucional. Así mismo estipula, aplicando aquel principio jurídico general de que las cosas en derecho se deshacen como se hacen, que cuando el pleno de la Corte pretenda cambiar una regla interpretativa establecida a través de la acción de interpretación, sólo podrá hacerlo a través de siete votos conformes. Esta mayoría cualificada establecida en la ley es lógica y perfectamente coherente con la importancia y las implicaciones de la decisión que se toma. La interpretación de la Constitución, en cuanto genera normas y disposiciones obligatorias y vinculantes que modifican el entendimiento y la aplicación de la Constitución debe hacerse a través de un estudio serio y ponderado de las circunstancias del caso y, por tanto, requiere de un consenso muy sólido de todos los que participan en la decisión. Es evidente que una mayoría como la que plantea la disposición analizada es difícil de conseguir y eso entraña un riesgo de inmovilidad de la in-
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terpretación constitucional, sin embargo, en este caso, se trata de una medida adecuada en aras de garantizar la estabilidad del sistema constitucional y la predecibilidad del derecho. Además de esto, de acuerdo con el artículo objeto de comentario, el dictamen interpretativo, para ser legítimo, requerirá de una argumentación racional muy sólida que tenga la potencialidad de persuadir sobre las razones del cambio; lo cual significa que los jueces constitucionales, a la hora de interpretar la Constitución por la vía de la Acción establecida en el numeral 1 del art. 436, deberán desplegar toda su capacidad técnica y su arsenal argumentativo para crear una regla adecuada a la grave responsabilidad que implica desarrollar el texto de la Constitución. Esta disposición es importante porque relieva el carácter retórico y dialectico del derecho y su obvia complejidad 4.8.
El alcance de la interpretación
El último elemento de estudio del capítulo sobre la acción de interpretación de la ley de garantías jurisdiccionales se refiere al alcance de la interpretación. De acuerdo con el art. 161 de la ley la Corte Constitucional no podrá, a través de un dictamen de interpretación, ejercer ninguna otra facultad de control constitucional que tenga establecido un procedimiento específico. Específicamente la ley menciona la prohibición realizar el control abstracto de constitucionalidad expedir sentencias de garantías jurisdiccionales, resolver conflictos de competencia o declarar la inconstitucionalidad por el fondo o por la forma de actos normativos o administrativos de carácter general; resolver acciones de incumplimiento de normas. O resolver acciones extraordinarias de protección por medio de la vía establecida en el numeral 1 del art. 436 de la Constitución. Si nos olvidamos de la inadecuada designación del artículo que no corresponde en absoluto con su contenido, en lo sustancial esta disposición de la ley además de obvia es innecesaria. Es evidente para cualquier persona familiarizada con la justicia constitucional que la Corte tiene funciones diferenciadas y que cada una tiene un objeto, un tiempo una naturaleza y procedimiento particulares que deben respetarse. Ahora bien este tipo de prohibiciones si bien constituyen en sí mismas una restricción importante de la capacidad de acción de la Corte, que nue-
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vamente reflejan la desconfianza que la acción de control constitucional genera en los otros poderes del Estado y sin duda hará más lento el trabajo de la Corte tampoco resulta ser significativa por cuanto todas las facultades de la Corte son una manifestación particular de lo que la doctrina procesal denomina procesos de conocimiento que obviamente no tienen nada que ver con la estructura y propósito de la Acción de interpretación analizada. En ese sentido, con independencia de la motivación política lo único que hizo el legislador cuando estableció normativamente ese conjunto de prohibiciones fue reconocer una vez más la distinción tajante entre cada una de las funciones jurisdiccionales de la Corte y la facultad de interpretar la Constitución vía acción, que como se ha insistido aquí tiene un carácter normativo general y abstracto.
V.
Conclusiones
De lo analizado en este texto se desprenden algunas conclusiones provisionales que aportan elementos a la discusión sobre la interpretación constitucional como acción autónoma y su regulación legal: En los últimos años, la interpretación constitucional se ha puesto de moda, por razones diversas muchas de las cuales fueron explicadas en el presente texto. La nueva constitución ecuatoriana ha recogido en buena medida los aspectos más importantes de la discusión sobre la naturaleza jurídica de la interpretación a tal punto que el art. 436 numeral 1 de la Constitución establece uno de los más notables innovaciones del derecho constitucional ecuatoriano respecto no sólo de las anteriores constituciones cuanto del conjunto de estatutos constitucionales del mundo. Dicha norma amplía el ámbito de acción de la tradicional facultad interpretativa de la Corte Constitucional, que se realiza a través de sus sentencias, con la creación de una acción autónoma de interpretación de naturaleza normativa cuasi – jurisdiccional. Esa decisión del constituyente ha sido objeto de un fuerte debate entre juristas y especialistas de derecho constitucional, un importante grupo de los cuales es crítico con la disposición, a la que acusan de desconocer el principio de separación de poderes y de tener una vocación anuladora de
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las funciones tradicionales de control constitucional que tiene la Corte Constitucional. Debate que se reflejó para mal en el texto del capítulo sobre la acción de interpretación que entró en vigencia el día 22 de octubre pasado cuando fue publicada y entró en vigencia la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. La ley, incorpora importantes modificaciones conceptuales y estructurales respecto de la figura constitucional inicial, desechando muchos de los avances que la Constitución ha propiciado respecto del entendimiento de las democracias contemporáneas y el rol que cumple el renovado principio de separación y coordinación de poderes, que está implícito en el texto constitucional. La ley tal cual fue aprobada constituye un desafortunado rechazo al cambio de paradigma estatal impulsado desde la Constituyente, y a través de ella la Función Legislativa asume una posición claramente reaccionaria frente a las decisiones tomadas por el constituyente respecto de la nueva forma del Estado y de la posición subordinada que tiene la función legislativa respecto de la Constitución y sus mandatos. Esta reacción se manifiesta a todo lo largo del capítulo que está diseñado bajo la premisa minimizar en lo posible las facultades hermenéuticas y jurisdiccionales de la Corte Constitucional quitándole en buena medida su capacidad de acción frente a la protección de los derechos y las garantías. Esta desconfianza se expresa en varias normas del capítulo analizado pero se formulan más nítidamente en aquellos que tratan sobre objeto de la acción, la legitimación en la causa, y la mayoría necesaria para expedir un dictamen interpretativo En cuanto al objeto la versión legal es absolutamente contraria a la Constitución pues elimina sin ninguna razón jurídica valida la posibilidad de que la Corte interprete las normas de la parte dogmática de la Constitución devolviéndole al legislador en contra de la voluntad expresa del constituyente esta facultad. Tal determinación no sólo restringe la acción de la Corte sino que desconoce la validez del propio modelo constitucional escogido por el constituyente, lo en el largo plazo debilitara toda la estructura constitucional y va en contravía de los postulados del nuevo constitucionalismo respecto a los
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procesos de fortalecimiento de la justicia constitucional y a la necesidad de asegurar jurídicamente la supremacía de la Constitución. En cuanto a la capacidad para ejercer la acción de interpretación la ley la restringe inconstitucionalmente a los titulares de las funciones del Estado desconociendo el carácter popular, abierto y general de las acciones constitucionales. Pero en la ley no son todos desaciertos, También existen avances importantes que deben consolidarse vía jurisprudencial como aquellos preceptos que reconocen expresamente la naturaleza normativa, general y abstracta de los dictámenes intepretativos. A lo largo de todo este escrito se ha venido sosteniendo la idea de que la correcta valoración de la acción de interpretación depende de su consideración como facultad normativa de la Corte Constitucional, y no tan sólo jurisdiccional. Los enemigos de la figura, consideran que la interpretación de la Constitución es una actividad típicamente judicial que hace parte de la labor cotidiana de todo juez constitucional como legislador negativo. Esta postura sería aceptable y valida si se tratará de analizar el sistema de control constitucional alemán o Austriaco de las entreguerras, sin embargo, olvidan que todas las construcciones teóricas tienen una explicación histórica o coyuntural, y eso mismo ocurre con la naturaleza jurídica y los efectos de la acción de interpretación. En el caso de la acción de interpretación surge de la decisión política fundamental del constituyente primario de sustraer la facultad de interpretar la Constitución de la órbita del legislativo concentrándola en la función del Estado encargada del control constitucional. Y lo hizo sin modificar la naturaleza jurídica de la interpretación autentica, que en el Ecuador siempre ha sido una facultad normativa, y sin romper con el equilibrio de poderes pues al igual que ocurre con el poder legislativo que en excepcionales ocasiones cumple funciones jurisdiccionales, o el poder ejecutivo que asume funciones jurisdiccionales el poder judicial y la función de control constitucional tienen en el constitucionalismo contemporáneo funciones administrativas o legislativas, además de sus típicas competencias jurisdiccionales. Esas inconstitucionalidades, como se demuestra a lo largo del texto no tienen un origen técnico, sino que son una decisión consciente del legislador,
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que como se vio en el texto no está dispuesto a deponer su desconfianza frente al esquema de control constitucional concentrado establecido por el constituyente. Desconfianza que por otra parte, no surge tanto de una postura teórica sólida, de un conservadurismo pensado y solvente sino que reflejan las suspicacias a la coyuntura política de la transición. Y en eso tiene tanta responsabilidad la actual Corte de transición, que asumió las competencias de control constitucional sin tener consigo todas las herramientas para hacerlo, como sobre todo la Asamblea Constituyente, que no quiso asumir la responsabilidad histórica de solventar los vacíos del régimen de transición utilizando los plenos poderes que todavía tenía cuando se produjeron los incidentes que han puesto en la picota publica a la Corte Constitucional. El resultado es que a la hora de redactar la nueva ley de garantías, el equipo que preparo el proyecto original, imbuido por esa incomprensión de los procesos políticos típica de los tecnócratas que rechazan la política, lo hizo pensando en limitar al máximo las capacidades de la corte de transición sin considerar que en realidad estaba legislando para el futuro, esto es para garantizar la acción institucional de las futuras cortes, que de quedar la ley como está actualmente verán seriamente comprometida su función de máximos interpretes y garantes de la supremacía de la Constitución.
VI.
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La función consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretación y legislación, administración y jurisdicción Claudia Escobar García
Sumario: I. Introducción. II. Razones en contra de la función consultiva de la Corte Constitucional. 2.1. Interpretación textual y contextual del numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política. 2.2. Interpretación finalista del numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política. 2.3. Imposibilidad de la “interpretación en abstracto” y por fuera de los procesos constitucionales, del texto constitucional. 2.4. Desarticulación del sistema de control constitucional y del sistema procesal e institucional de resolución de conflictos. 2.5. Negación del derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad. III. Concluciones.
I.
Introducción.
La nueva Corte Constitucional del Ecuador ha entendido que el numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política de 20081 le confiere la competencia para absolver consultas relacionadas con la interpretación del texto 1 El numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política dispone: “La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante”.
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constitucional y de los tratados internacionales de derechos humanos, por fuera del marco de los procesos de constitucionalidad abstracta y de las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales (acciones ordinaria y extraordinaria de protección, hábeas corpus, hábeas data, acción por incumplimiento y acción de acceso a la información pública). Por este motivo, en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición (RPECCCPT), se consagra la posibilidad de que cualquier persona solicite la interpretación de dichas disposiciones, y se dispone que la respectiva “sentencia interpretativa” constituye “jurisprudencia obligatoria” con “efectos erga omnes”.2 En desarrollo de esta competencia, la Corte ha expedido casi 10 “sentencias interpretativas”3, referidas a cuestiones como la designación de los miembros de la Corte Nacional de Justicia, del Consejo de la Judicatura4 o del Consejo de Participación Ciudadana,5 la facultad para enajenar y comercializar bienes culturales,6 la integración de las comisarías de la mujer a la Función Judicial,7 la validez de los procesos de designación de los miembros de la Corte Nacional de Justicia efectuados por el Consejo Nacional Electoral, los requisitos para la celebración de contratos estatales y para la adquisición de créditos,8 las prohibiciones para integrar el CONARTEL, la suspensión de los procesos judiciales de la justicia militar y policial que pasaron a la Corte Nacional de Justicia,9 la indivisibilidad de las tierras comunitarias,10 la facultad para que los particulares hagan uso del espectro electromagnético,11 entre otros. 2 Artículos 19-25 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición. 3 Resoluciones 001-08-SI-CC, 0002-08-SI-CC, 0001-09-SIC-CC, 0002-09-SIC-CC, 0003-09-SICCC, 0004-09-SIC-CC, 0006-09-SIC-CC, 005-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. Todos los conceptos se encuentran disponibles en: www.tribunalconstitucional.gov.ec. Último acceso. 6 de noviembre de 2009. 4 Sentencia interpretativa 005-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 5 Sentencia interpretativa 002-08-SI-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 6 Sentencia interpretativa 004-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 7 Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 8 Sentencia interpretativa 001-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 9 Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 10 Sentencia interpretativa 002-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador. 11 Sentencia interpretativa 006-09-SIC-CC de la Corte Constitucional del Ecuador.
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Siguiendo esta interpretación, y apartándose de la propuesta original del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, la nueva Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) consagra la denominada “acción de interpretación”, que le confiere la potestad para absolver las consultas formuladas por el Presidente de la República, la Asamblea Nacional, la Función de Transparencia y Control Social, la Función Electoral y la Función Judicial, en relación con el sentido y alcance de las disposiciones de la parte orgánica de la Constitución.12 Este escrito se propone demostrar que esta función consultiva no solo no se desprende del texto constitucional, sino que además trastorna de manera grave los lineamientos del sistema de control constitucional previsto en la Carta Política, y desconoce abiertamente los principios básicos del Estado ecuatoriano, como el principio de separación de poderes, el derecho a la defensa, el debido proceso, entre muchos otros. A continuación se presentan las razones en que se sustenta esta tesis.
II.
Razones en contra de la función consultiva de la Corte Constitucional.
2.1.
Interpretación textual y contextual del numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política.
El argumento central de la Corte Constitucional para defender la figura comentada, es que la Constitución le atribuye expresamente esta competencia en el numeral 1 del artículo 436 de la Carta Política. Sin embargo, una lectura cuidadosa de dicha disposición conduce a una conclusión distinta. En efecto, allí se dispone que la Corte Constitucional es la máxima instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador, a través de sus dictámenes y sentencias. Esto significa, en primer lugar, que la Corte Constitucional es el máximo órgano de interpretación constitucional, es decir, el órgano de cierre en esta materia. Pero significa también que la interpretación 12 Artículos 145 a 161 de la LOGJCC.
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de la Constitución se realiza de manera incidental y no autónoma, dentro de los procesos de constitucionalidad abstracta y dentro de los procesos de protección de derechos; es decir, la Corte ejerce esta función cuando resuelve una demanda de inconstitucionalidad, cuando ejerce el control automático de constitucionalidad sobre los tratados internacionales, las convocatorias a consultas populares y de las leyes objetadas por el Presidente de la República, cuando revisa las sentencias relativas a las acciones de protección, habeas corpus, hábeas data y acceso a la información pública, y cuando resuelve las acciones extraordinaria de protección y por incumplimiento. Es por esto que el numeral 1 del artículo 436 aclara que esta función se ejerce a través de los dictámenes y sentencias y no a través de conceptos. Ahora bien, como la disposición comentada es terminante y clara al establecer que la función se ejerce a través de los dictámenes y sentencias, la Corte Constitucional, para defender su competencia, sostuvo que las consultas se resuelven mediante lo que denomina “sentencias interpretativas”. Sin embargo, este argumento carece de sentido por las siguientes razones: En primer lugar, las “sentencias interpretativas” no son actos normativos ni conceptos mediante los cuales se precisa el contenido y alcance de las disposiciones constitucionales, sino actos de naturaleza jurisdiccional en los que el juez se abstiene de declarar la inconstitucionalidad de una determinada disposición del ordenamiento jurídico, pero estableciendo de modo obligatorio su sentido constitucionalmente admisible o los sentidos constitucionalmente inadmisibles. Se trata entonces de un acto jurisdiccional que se enmarca dentro de los procesos de inconstitucionalidad abstracta, en el que se interpreta de manera obligatoria, no la Constitución Política como tal, sino la disposición infra-constitucional sujeta a control. Los conceptos de la Corte, en cambio, a pesar de su denominación, son actos normativos que se pronuncian sobre el alcance de las disposiciones constitucionales. Esta manipulación lingüística, sin embargo, no tiene la potencialidad de alterar la exigencia constitucional de que la interpretación se produzca en el marco de los procesos de protección de derechos y de inconstitucionalidad abstracta y concreta. En segundo lugar, si a través de esta acción se pretende únicamente determinar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, propiamente ni siquiera nos encontramos frente a una sentencia que resuelva un caso particular y concreto, sino frente a otro tipo de actos de naturaleza no jurisdiccional.
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Nuevamente, la utilización de la expresión “sentencia” de ningún modo satisface la exigencia del numeral 1 del artículo 436 de que la interpretación constitucional se enmarque dentro de los procesos constitucionales descritos en los numerales y siguientes del artículo 436, 437 y 438 de la Constitución. Por último, entender que el numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política se refiere a la función consultiva, desconoce las más elementales reglas de interpretación y conduce inexorablemente a conclusiones contraevidentes: Primero, si la interpretación de la Constitución se agota en la función consultiva, ¿qué sucede con aquella que necesariamente debe efectuarse en los demás procesos constitucionales?; a la luz del entendimiento de la Corte Constitucional, esta interpretación realizada por fuera de esta función consultiva, carecería de sustento constitucional. Por otro lado, si en gracia de la discusión se acepta que los actos que resuelven la consulta son “sentencias interpretativas” y que el numeral 1 del artículo 436 se refiere a ellas, se desconocería el elemental principio hermenéutico del efecto útil, en virtud del cual las disposiciones jurídicas deben ser entendidas en aquel sentido en que produzcan efectos jurídicos: si el artículo 436 se refiere a “sentencias” y “dictámenes”, y si la resolución de la consulta se efectúa a través de “sentencias”, entonces se dejaría sin efecto jurídico la regla en virtud de la cual la interpretación se efectúa a través de dictámenes; y si por el contrario se sostiene que la función consultiva se traduce en “dictámenes” (tal como los denomina la LOGJCC)13, entonces quedaría sin efecto la parte de la norma que se refiere a las sentencias. El único entendimiento razonable de la disposición, es que la interpretación de la Constitución Política se realiza en el marco de los procesos constitucionales: “Estamos acostumbrados a entender que los tribunales que tienen capacidad para sentar precedentes vinculantes lo hacen precisamente mediante la resolución de casos, siendo la ratio decidendi de esas resoluciones la que obra como precedente. Hasta hoy, se entendía que no toda resolucón de casos tiene valor de precedente (eso dependería de lo que en concreto disponegan sobre el particular las normas del sistema jurídico de turno), pero que todo precedente se establece en la resolución de un caso”.14 13 Artículo 161 de la LOGJCC. 14 Véase en este mismo libro “Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente Nro. 3741-AA/TC”, de Juan Antonio García Amado.
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2.2.
Interpretación finalista del numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política.
Como la interpretación textual y contextual del numeral 1 del artículo 436 de la Constitución Política de ningún modo justifica la existencia de la competencia consultiva de la Corte, entonces se sostiene que la disposición debe ser entendida a partir de su finalidad, y no a partir de su contenido lingüístico. Desde esta perspectiva, se argumenta que la negación de esta competencia implicaría negar el paradigma del Estado constitucional de Derecho, o lo que es lo mismo, que esta interpretación autónoma constituye una derivación necesaria de las democracias sustanciales, en la que la garantía de los valores, principios y derechos constitucionales es la razón de ser de todo el andamiaje normativo e institucional. Esta defensa nos pone entonces en una encrucijada: o reconocemos la competencia consultiva de la Corte Constitucional, y entonces estamos a tono con las exigencias del nuevo constitucionalismo, o la rechazamos y nos alineamos con las viejas y tradiciones del derecho ya superadas. En particular, la negación de esta competencia implicaría las siguientes nefastas consecuencias: 1. La Constitución Política dejaría de ser la norma fundamental del sistema jurídico, perdiendo su fuerza vinculante, obligatoriedad y aplicabilidad directa. 2. Se retornaría a la concepción tradicional de la interpretación y de la función judicial, en la que las decisiones de los operadores jurídicos (y en particular de los jueces) son entendidas como el resultado de la aplicación mecánica de la ley a los casos concretos, a partir de un modelo subsuntivo que hoy en día ya ha sido superado. 3. Se negaría la especificidad de la interpretación constitucional frente a la interpretación legal, y en especial, el nuevo arsenal de herramientas argumentativas como la técnica de la ponderación, la interpretación evolutiva, la armonización y optimización de las disposiciones constitucionales, la determinación del contenido esencial de los derechos, entre otros. 4. La Corte Constitucional perdería su fisonomía, pues no podría cumplir con su misión básica de interpretar la Constitución, dejaría de
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ser el órgano de cierre del sistema constitucional, se convertiría en un mero legislador negativo incapaz de interpretar la totalidad del sistema jurídico a la luz del texto constitucional, no podría crear normas jurídicas de orden constitucional, y perdería la capacidad para asegurar los contenidos básicos de la democracia sustancial, y ante todo, los derechos humanos de los más débiles. En definitiva, perdería su misión emancipatoria. 5. Los precedentes constitucionales perderían su fuerza vinculante y obligatoriedad. Este argumento es en realidad un sofisma de distracción, pues ni el reconocimiento de la competencia consultiva asegura los postulados anteriores, ni su negación implica en modo alguno su desconocimiento. Por un lado, la experiencia del derecho comparado nos demuestra que es precisamente mediante del ejercicio de las funciones jurisdiccionales (control abstracto y concreto de constitucionalidad y garantías judiciales de los derechos constitucionales), que se aseguran todas las cuestiones anteriores. Así por ejemplo, cuando la Corte Constitucional colombiana, a través del control abstracto y a través de la revisión de sentencias de tutela, declara la constitucionalidad condicionada de la ley que contiene el Presupuesto General de la Nación, ordenando que se incluyan determinadas partidas para asegurar el derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, cuando obliga al sistema de salud a suministrar determinado tratamiento para garantizar el derecho a la vida y la integridad personal de alguna persona enferma, cuando establece que como las personas no tienen el deber jurídico de velar por su propia salud es inconstitucional la penalización del consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, cuando a partir de un test de razonabilidad determina que la exposición pública en medios de comunicación de las personas que han sido sentenciadas por delitos sexuales en contra de menores es inconstitucional, o cuando determina que también los menores pueden impugnar la paternidad en las hipótesis que pueden hacerlo los padres, ha cumplido con todas las condiciones fijadas anteriormente: ha otorgado efecto vinculante a la Constitución, ha rebasado su condición de legislador negativo, ha establecido una gran cantidad de precedentes judiciales generalmente obligatorios, ha utilizado estándares argumentativos específicos (como la pon-
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deración, el test de razonabilidad, la interpretación evolutiva), y ha reconocido y garantizado los derechos humanos de las personas. Y justamente, es mediante de sus funciones jurisdiccionales que ha cumplido con estos postulados, y no mediante de una supuesta acción interpretativa autónoma. Entender que existe algún tipo de vínculo entre las dos cosas, implicaría aceptar que ningún tribunal constitucional del mundo (ni el alemán, ni el italiano, ni el de India, ni el de Sudáfrica, ni el de Colombia, ni el de Costa Rica, ni ningún otro), ha satisfecho las exigencias anteriores, y que únicamente se ha hecho Ecuador a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 2008, pues son únicos que consagran la acción interpretativa como una acción autónoma e independiente de la función jurisdiccional. Por otro lado, la acción de interpretación tampoco tiene ninguna relación con los postulados anteriores. Para interpretar de modo generalmente obligatorio a través de la función consultiva, la Corte Constitucional bien puede apelar a los métodos tradicionales de interpretación, puede abstenerse de utilizar el nuevo arsenal de herramientas argumentativas en materia constitucional y puede negar eficacia a los derechos sociales, entre muchas otras cosas. En definitiva, nada tiene que ver el nuevo paradigma jurídico, ni la democracia sustancial, ni el neoconstitucionalismo, ni el Estado constitucional de derechos, ni la fuerza obligatoria de la Constitución, ni el reconocimiento de los derechos humanos, ni las nuevas teorías de la interpretación, con la función consultiva de la Corte. Bien se pueden satisfacer las exigencias anteriores sin ella, y bien se pueden negar todos estos postulados con ella. No existe entonces ningún tipo de vinculación entre las dos cosas. Por tanto, la pregunta no es si nos adherimos al nuevo paradigma jurídico, sino si para su aceptación se requiere de una acción autónoma que suplante todos los procedimientos administrativos, judiciales y legislativos. La respuesta evidentemente es negativa. 2.3.
Imposibilidad de la “interpretación en abstracto” y por fuera de los procesos constitucionales, del texto constitucional.
La competencia para absolver consultas no solo carece de sustento constitucional, sino que además es de imposible cumplimiento, al menos en los términos en que se plantea por la Corte Constitucional, como un simple e
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inocente desentrañamiento del sentido y alcance de las disposiciones que integran la Carta Política o los tratados internacionales de derechos humanos. En estricto sentido, el texto constitucional no es susceptible de una “interpretación en abstracto”, al margen de un caso específico que dé lugar a un problema determinado y preciso. No se interpreta el derecho a la salud, el derecho a la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la facultad reglamentaria del gobierno nacional o el procedimiento parlamentario en general. Por el contrario, es con ocasión del texto constitucional que se resuelven asuntos específicos. La pregunta no es, por ejemplo, en qué consiste el derecho a la vida, sino si por ejemplo, si las personas se encuentran facultadas para disponer de ella en condiciones de extrema enfermedad o sufrimiento; no se indaga en general por el derecho a la salud, sino por ejemplo, si las personas tienen el deber de conservar la salud, o si el Estado debe proveer servicios básicos de salud de manera gratuita a las personas de menores recursos. No se pregunta en general por el principio democrático en sí mismo, sino si por ejemplo, si éste exige que dentro del proceso parlamentario se deba asegurar la participación de las minorías. No se indaga en general por el debido proceso, sino por ejemplo, si son admisibles los procesos judiciales de única instancia, si el proceso sancionatorio en las instituciones educativas se encuentra sujeto de manera estricta al principio de legalidad, o si las garantías del proceso penal se aplican a los procesos sancionatorios en materia tributaria. Es por esta razón que la actividad interpretativa de los jueces siempre se encuentra asociada a casos particulares. De esta manera, imaginar que la Corte Constitucional puede interpretar de modo generalmente obligatorio una disposición constitucional, equivale a desconocer la lógica subyacente al sistema de precedentes y la naturaleza misma del derecho jurisprudencial. Si bien es cierto que la tendencia en el mundo ha sido la de otorgar un efecto vinculante a los precedentes jurisprudenciales establecidos por los órganos de cierre (Corte o Tribunal Constitucional, Sala Constitucional de la Corte Suprema, etc.), también es cierto que “precedente” no es cualquier afirmación o pronunciamiento contenido en una decisión judicial. Los precedentes son únicamente las reglas jurisprudenciales establecidas o aplicadas por los jueces para resolver el problema jurídico del que depende la resolución del caso particular sometido a su conocimiento. Esto implica
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que únicamente aquellas reglas que directamente resuelven el problema jurídico, tienen la potencialidad de tener efectos vinculantes de carácter general; estas reglas vienen a ser tan solo 2 o 3, mientras que las demás consideraciones de la parte motiva de la decisión judicial, no tienen esta propiedad. Es por esto que la doctrina distingue en una providencia entre la ratio decidenci y el obiter dicta, pues únicamente aquella tiene fuerza vinculante relativa; solo el holding tiene algún nivel de obligatoriedad. Ahora bien, como el holding de una sentencia es una regla de origen jurisprudencial que resuelve un problema jurídico específico, que a su turno se encuentra estrechamente vinculado con los hechos relevantes del caso, constituye todo un sinsentido pensar que puedan existir precedentes sin un caso específico que le de origen y sustento. La formulación del problema jurídico está en función del caso particular que el juez puede resolver, de modo que en definitiva, la jurisprudencia obligatoria se refiere necesariamente a casos particulares. No existen, entonces, interpretaciones jurisprudenciales obligatorias “en abstracto”, como supone erróneamente la Corte Constitucional y la LOGJCC. Nuevamente se llega al mismo resultado: esta interpretación de la Constitución se produce siempre en el marco de los procesos constitucionales de control abstracto y concreto, y de protección de derechos, pues en estricto sentido no hay precedentes sin casos concretos que le den origen. Es esta la razón por la que las RPECCCPT, exigen expresamente que la solicitud de interpretación debe contener “las razones por las que el solicitante considera que la (s) norma (s) requieren de interpretación”.15 En los ocho casos resueltos hasta el momento por la Corte Constitucional, estas “razones” han sido el planteamiento del caso particular que suscita la controversia. Como no es posible y además a nadie interesa la interpretación abstracta de la Constitución Política, en realidad la función consultiva de la Corte no tiene por objeto de la determinación del sentido y alcance de una o más disposiciones constitucionales, sino la resolución de casos concretos y específicos. Como se verá más adelante, la realidad de los hechos demuestra nuestra hipótesis: no existe nunca un interés inocente y meramente teórico en conocer el alcance de la Constitución Política, sino intereses y conflictos concretos y específicos que por uno u otro motivo (ya veremos cuáles son esos 15 Artículo 22.
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motivos) se quieren canalizar a través de este mecanismo: al Secretario de la Presidencia no le interesaba conocer el alcance del texto constitucional, sino adquirir rápidamente el préstamo del BID; PETROECUADOR no tenía el interés teórico de conocer el alcance de la regla de la indivisibilidad de las tierras comunitarias, sino expropiarlas rápidamente para desarrollar su proyecto; tampoco le interesaba a los asambleístas determinar el alcance del régimen de transición, sino solucionar rápidamente la crisis institucional derivada de la vacancia en la Corte Nacional de Justicia. Y también, como veremos más adelante, el resultado de la acción de interpretación no es nunca una regla abstracta que fija el sentido del texto constitucional, sino decisiones que solucionan problemas concretos y específicos de la vida real: tales personas deben dejar de ser vocales del Consejo de la Judicatura, así se debe proceder para nombrar a los jueces de la Corte Nacional de Justicia, tal registrador debe actuar de tal modo, no se requiere concepto favorable de la Procuraduría para adquirir créditos con el BID, etc. 2.4.
Desarticulación del sistema de control constitucional y del sistema procesal e institucional de resolución de conflictos.
Tal como se expuso anteriormente, la función consultiva de la Corte no tiene por objeto directo la determinación del sentido y alcance de las disposiciones de la Carta Política, sino la resolución de casos concretos que tienen relevancia constitucional. Si bien la resolución de casos no es algo intrínsecamente negativo, la configuración de este dispositivo sí tiene unos efectos devastadores en todo el sistema de control constitucional y en el sistema procesal e institucional para la resolución de conflictos jurídicos. En efecto, la Constitución Política de 2008 estructuró el sistema de control constitucional a partir de cuatro tipos de procesos: los procesos de constitucionalidad abstracta, el control concreto de constitucionalidad, las garantías jurisdiccionales de los derechos (acciones ordinaria y extraordinaria de protección, hábeas corpus, hábeas data, incumplimiento y acceso a la información pública) y la resolución de los conflictos de competencias. La introducción de la figura de la consulta (o “acción interpretativa”, utilizado la terminología de la LOGJCC), desarticula todo este delicado sistema. Como en definitiva tras la formulación de una consulta subyace un interés
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en resolver un problema concreto y específico, en la práctica lo que ocurre es que con mucha frecuencia este mecanismo es utilizado como sustituto de los procesos constitucionales, con el agravante de que se encuentra desprovisto de las garantías que éstos tienen. Lo que ocurre entonces es que aunque aparentemente estas resoluciones realizan una interpretación “en abstracto” del texto constitucional, en realidad resuelven casos que deberían solventarse a mediante de las garantías jurisdiccionales de los derechos, la acción para la resolución de los conflictos de competencias o los procesos de inconstitucionalidad abstracta. Así lo demuestra el análisis de las sentencias interpretativas que hasta el momento ha expedido la Corte Constitucional. Un caso significativo se encuentra en la Resolución 005-09-SIC-CC, cuyo objeto aparente es la interpretación del numeral 3 del artículo 181 y el artículo 232 de la Carta Política; con este pretexto, lo que en realidad resuelve la Corte Constitucional es si los vocales del Consejo de la Judicatura Xavier Arosemena Camacho y Rosa Encarnación Cotacachi Narváez pueden continuar en su cargo. Este caso perfectamente hubiera podido ser resuelto a través de una acción de protección, tal como efectivamente ocurrió con su homólogo Hernán Marín Proaño, cuya situación jurídica se definició en la Resolución 1524-2008-RA, resultado de un recurso de amparo. Sin embargo, eludiendo las normas que atribuyen la competencia al juez ordinario y que establecen un proceso que asegura el derecho de defensa y la doble instancia, se optó por el camino fácil de consultar a la Corte Constitucional, que ofrecía garantías de agilidad y rapidez. En síntesis, la acción de interpretación se convierte en el sustituto de los procesos constitucionales, desconociéndose de este modo la lógica subyacente al modelo de control constitucional previsto por la Constitución. Pero no solo se sustituyen los procesos constitucionales, sino que además este mecanismo, así configurado por la Corte Constitucional, tiene toda la potencialidad para sustituir la Función Legislativa, la Función Ejecutiva y la Función Judicial, en franco desconocimiento del principio democrático y del principio de separación de poderes. Los casos resueltos por la Corte hablan por sí solos. En la Resolución 00108-SI-CC, la Corte se enfrentó al sonado problema que se originó cuando los jueces designados por sorteo para integrar la Corte Nacional de Justicia, no aceptaron el respectivo cargo. Como el régimen transición de la Constitu-
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ción Política no estableció ninguna regla específica para esta hipótesis (el rechazo a la designación como juez de la Corte Nacional de Justicia), la Comisión de Legislación y Fiscalización solicitó a la Corte una interpretación del Régimen de Transición para resolver el grave problema práctico. En realidad, sin embargo, nada podía interpretar la Corte porque precisamente el régimen de transición no contemplaba la hipótesis fáctica puesta a su consideración. Y como no existía la posibilidad de interpretar la Constitución para resolver el problema práctico, la Corte asumió funciones legislativas y determinó que ante la negativa de los jueces para aceptar el cargo, las funciones debían ser asumidas por los conjueces permanentes designados por el pleno ante la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta el criterio de la antigüedad en la designación, y en su defecto, por los presidentes de las Cortes Provinciales de Justicia, teniendo en cuenta la antigüedad en su designación. Estas reglas, como salta a la vista, de ningún modo pueden ser asumidas como “interpretación” de la Constitución, ni siquiera entendiendo la expresión “interpretación” en el sentido más laxo y amplio posible. Se trataba, en estricto sentido, de funciones parlamentarias que correspondían a la Asamblea Nacional y no a la Corte Constitucional. La utilidad de utilizar este mecanismo es que se elude el complejo e incierto proceso parlamentario. Algo análogo se predica de los demás casos resueltos por la Corte Constitucional a través de sus “sentencias interpretativas”. En la Resolución 00209-SIC-CC, por ejemplo, con el pretexto de interpretar los artículos 57, 313, 321 y 323 de la Constitución Política, la Corte terminó resolviendo el conflicto suscitado entre el Registrador de la Propiedad del Cantón Santa Elena y Petroecuador, cuando aquel se negó a registrar la transferencia del dominio de ciertas tierras comunitarias que se requerían para la construcción y operación de un gasoducto, que en virtud del artículo 57 de la Carta Política, son indivisibles, inalienables e inembargables. Aunque la negativa del registrador ha debido ser resuelta mediante la impugnación en las vías administrativa y judicial de los actos administrativos correspondientes, o incluso mediante la interposición de una acción de protección, resultaba más práctico y seguro para PETROECUADOR acudir directamente a la Corte, que seguir los complejos y dispendiosos procedimientos administrativos y judiciales que establece el sistema jurídico. El camino consistió entonces en solicitar la interpretación de algunas disposiciones constitucionales, para por esta vía eludir
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las vías procesales previstas por el ordenamiento jurídico. En definitiva, la Corte sustituyó a la propia función administrativa y a la propia jurisdicción ordinaria. Sobra decirlo, la Corte Constitucional, después de un singular ejercicio ponderativo, concedió la razón a PETROECUADOR, ordenando “al señor Registrador de la Propiedad del Cantón Santa Elena que proceda de manera inmediata al registro de la declaratoria de utilidad pública de 58 hs, para la construcción del Terminal de Almacenamiento y Distribución de GLP para la Zona Sur del País (...)”. Esto mismo ocurrió cuando el gobierno nacional adquirió un préstamo con el BID y en una de sus cláusulas se dispuso que las diferencias que surgiesen entre las partes se solucionarían mediante un arbitraje internacional que fallaría en conciencia y equidad. Como el artículo 190 de la Constitución Política dispone que en la contratación pública es procedente el arbitraje en derecho, previo concepto favorable de la Procuraduría General del Estado, esta entidad sostuvo que previa a su suscripción, se requería modificar el contrato sustituyendo la referencia al arbitraje en equidad por el arbitraje en derecho. Dada la necesidad de suscribir el contrato, el Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República formuló consulta a la Corte para que interpretase los artículos 190 y 422 de la Constitución Política. Como este último dispone que “el Estado ecuatoriano promoverá las soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional”, en la Resolución 0001-09-SIC-CC, la Corte Constitucional da la razón a la Presidencia de la República, interpretando que la exigencia contenida en el artículo 190 no es aplicable en los empréstitos internacionales. Nuevamente, la Secretaría Jurídica optó por formular una consulta, en lugar de utilizar los mecanismos ordinarios del sistema jurídico, como el cuestionamiento por la vía administrativa y judicial del acto administrativo de la Procuraduría General del Estado, o incluso la suscripción del contrato y su defensa jurídica dentro de un eventual proceso para declarar su nulidad. En definitiva, lo que ha ocurrido es que mediante de la figura de la consulta de interpretación (o “acción interpretativa), la Corte Constitucional ha asumido las competencias de los demás órganos del Estado: funciones judiciales de la justicia ordinaria, funciones legislativas de la Asamblea Nacional y funciones administrativas de la Administración Pública. Por otro lado, quienes confían en la Corte Constitucional han optado por utilizar este meca-
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nismo para eludir aquellos otros que prevé el ordenamiento jurídico, por cierto, más dispendiosos y con resultados inciertos. 2.5.
Negación del derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad.
Es claro, entonces, que la función consultiva de la Corte tiene por objeto la sustitución de los procedimientos legislativos, administrativos, judiciales y electorales. ¿Cuál es la utilidad de esta sustitución? En primer lugar, la competencia para resolver conflictos jurídicos se confiere a un único órgano de carácter jurídico-político, y no estrictamente jurídico. En lugar de acudir al juez de instancia y a las cortes provinciales para que resuelvan las acciones de protección, se acude directamente a la Corte Constitucional; en lugar de controvertir la legalidad de un acto administrativo ante la propia administración pública o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se acude directamente a la Corte Constitucional; en lugar de promover los procesos parlamentarios en la Asamblea Nacional, se opta por la Corte Constitucional. Esto representa una clara ventaja para aquellos que consideran que la Corte Constitucional puede favorecer sus intereses. En segundo lugar, y dado el procedimiento para la absolución de consultas previsto en las RPECCCPT y ahora en la nueva LOGJCC, la decisión de la Corte se adopta sin ningún elemento de juicio adicional al que contenido en la solicitud de consulta, sin ningún trámite que permita tener en cuenta los argumentos de las partes involucradas en el conflicto, y sin que se practiquen o tengan en cuenta elementos probatorios. Así por ejemplo, cuando la Corte Constitucional determinó que el Registrador de la Propiedad del Cantón Santa Elena debía registrar la transferencia del dominio a Petroecuador de ciertas tierras comunitarias, en ningún momento se llamó al Registrador para que presentara sus argumentos o para que presentara pruebas que proporcionaran el fundamento empírico de su pretensión; de igual modo, cuando la Corte Constitucional determinó que Xavier Arosemena Camacho y Rosa Encarnación Cotacachi Narváez no podían continuar en sus cargos como miembros del Consejo de la Judicatura, la decisión se adoptó de pleno derecho, con la solicitud de interpretación, y sin ningún elemento de juicio adicional. Significa esto que quien formula la consulta se encuentra en clara ventaja respecto de la “contraparte”. Así, la Secretaría General Jurídica de la Presi-
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dencia se encontraba en clara ventaja respecto de la Procuraduría General del Estado cuando se resolvió sobre la cláusula arbitral en el contrato suscrito entre el Gobierno Nacional y el BID; Petroecuador se encontraba en clara ventaja frente al Registrador de la Propiedad del Catón Santa Elena; algo análogo le ocurrió Xavier Arosemena Camacho y Rosa Encarnación Cotacachi cuando se determinó que no podían continuar en sus cargos como miembros del Consejo de la Judicatura. Significa esto que la Corte Constitucional expide decisiones judiciales, sin un procedimiento judicial que lo respalde, y según las RECCCPT, en tan solo 20 días desde la presentación de la solicitud. Este mecanismo, por consiguiente, vulnera de manera clara y directa los derechos a la igualdad y al debido proceso.
III.
Conclusiones. 1. La competencia que la Corte Constitucional se atribuyó en las RPECCCPT, y que posteriormente fueron reconocidas en la LOGJCC, no solo carecen de sustento constitucional sino que además violentan abierta y gravemente los principios y valores sobre los que reposa el texto constitucional: el principio de separación de poderes, el principio democrático, y sobre todo, el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad ante la ley. 2. La defensa política y teórica de esta figura es una construcción artificiosa y ficticia, que a partir de manipulaciones lingüísticas y de consideraciones retóricas sobre el nuevo constitucionalismo y sobre los derechos humanos, pretende legitimar la concentración de poder en cabeza de la Corte Constitucional, y encubrir las funciones judiciales, legislativas y administrativas que a través de este mecanismo se ejercen. 3. Por esta razón, resultaba adecuada la propuesta original del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en la que al mismo tiempo que se reconocía a la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema constitucional, se abstenía de consagrar la “acción
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interpretativa” como mecanismo autónomo e independiente de los procesos constitucionales. 4. Si bien es cierto que la LOGJCC erróneamente consagró esta figura a través de lo que se denominó la “acción de interpretación”, debe reconocerse que las limitaciones y restricciones que en ella se imponen evitarán mayores desajustes en el sistema constitucional. Es loable, por tanto, que se haya dispuesto que la acción no puede entrar en contravía con la función legislativa16, que recaiga únicamente sobre la parte orgánica del texto constitucional17, y que no puede ser utilizada para ejercer el control abstracto de constitucionalidad, expedir sentencias de garantías jurisdiccionales o resolver conflictos de competencias.18 5. La restricción en la legitimación contenida en la LOGJCC (únicamente pueden presentar solicitud de interpretación el Presidente, la Asamblea Nacional, la Función de Transparencia y Control Social, la Función electoral y la Función Judicial),19 aunque puede evitar que de manera arbitraria y caprichosa se sustituyan los procedimientos administrativos, judiciales y legislativos por este procedimiento breve, sumario y seguro, también puede ser un arma de doble filo, pues puede ser utilizada por los órganos estatales privilegiados dejando en indefensión a todos los demás sujetos potencialmente afectados por las decisiones de la Corte. Sus efectos, entonces, son inciertos. 6. Como la Corte Constitucional ha manifestado de manera clara e inequívoca su interés en el robustecimiento de esta competencia, es probable que las restricciones a la acción de interpretación contenidas en la LOGJCC, sean declaradas inconstitucionales por este órgano. Debe tenerse en cuenta que esta fue la primera advertencia (y amenaza) de la Corte Constitucional a la Asamblea, cuando intervino en el primer debate de la ley: ella tiene la facultad para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de la LOGJCC.
16 Artículo 154 LOGJCC. 17 Artículo 154 LOGJCC. 18 Artículo 161 LOGJCC. 19 Artículo 155 LOGJCC.
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Este Libro se terminó de imprimir en enero de 2010 en la imprenta V&M Gráficas. Quito, Ecuador
Autora de distintos ensayos en derecho administrativo, derecho constitucional y teoría del Derecho, dentro de las cuales se destacan: “Entre identidad e intercambio jurídico. El caso del constitucionalismo ecuatoriano” (UNAM, México D.F., 2010), “Del Tribunal a la Corte: ¿tránsito hacia una nueva justicia constitucional?” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008), “Prácticas judiciales y discrecionalidad Judicial” (Revista Foro, Quito, 2006), “Análisis Crítico del Nuevo Sistema de Calificación en el Registro Único de Proponentes” (Quaestiones Juridicae, Universidad Javeriana, 2003), entre otras.
Además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El presente libro pretende contribuir a la comprensión de varias instituciones de esta Ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.
justicia constitucional
Profesora de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad Andina Simón Bolivar, Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UESS) y de Los Hemisferios, en Teoría del Derecho, Argumentación Jurídica, Derecho Constitucional sustancial y Derecho Procesal Constitucional. Fue asesora en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador entre enero de 2008 y diciembre de 2009.
constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos.
Teoría y práctica de la
Abogada y filósofa de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolivar (Quito, Ecuador).
La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y
Claudia Escobar García Editora
Claudia Escobar García
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SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
1
Neoconstitucionalismo y Sociedad Ramiro Ávila Santamaría, editor
2
Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Rubén Martínez Dalmau, editores
3
Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis de la doctrina y el derecho comparado Ramiro Ávila Santamaría, editor
4
Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administración de justicia Luis Pásara
5
Ejecución penal y derechos humanos, una mirada crítica a la privación de la libertad Carolina Silva Portero, editora
6
El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional Miguel Carbonell, editor
Claudia Escobar García Editora
7
La transformación de la Justicia Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando Ávila Linzán, editores
8
Globalización y Derecho Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez, compiladores
Pablo Alarcón Juan Bayón Armin von Bogdandy Danilo Caicedo Sergio Clavijo Laura Clérico Francisco Eguiguren Claudia Escobar Juan García Agustín Grijalva César Landa Julieta Lemaitre Sebastián López Juan Montaña Mariela Morales Jorge Paladines Carlos Ruiz Miguel Minor E. Salas Marcelo Vargas
9
Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la política y la legislación de drogas Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, editores
10
Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos Carlos Martín Beristain
11
La protección judicial de los derechos sociales Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría, editores
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El Género en el Derecho, ensayos críticos Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares, compiladoras
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Néstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo técnico Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro Ávila Santamaría Danilo Caicedo Tapia Tatiana Hidalgo Rueda Jorge Vicente Paladines Nicole Pérez Ruales Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-803-5 Derechos de autor: 032426 Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edición: enero de 2010
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Contenido
Presentación.........................................................................................................9 Néstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prólogo...............................................................................................................11 Claudia Escobar García
I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia........................23 Julieta Lemaitre Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia 1999-2000 .............................................................45 Sergio Clavijo
II Argumentación e interpretación constitucional CAPÍTULO PRIMERO
El valor del precedente judicial constitucional Los precedentes constitucionales. El caso del Perú..................................97 César Landa Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente No. 3741-2004-AA/TC................................149 Juan Antonio García
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CAPÍTULO SEGUNDO
Los principios y las reglas en el razonamiento y la decisión judicial constitucional Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional....................................................................185 Juan Carlos Bayón El rol de las reglas en la era de los principios ........................................207 Claudia Escobar García Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales ................253 Laura Clérico CAPÍTULO TERCERO
La objetividad y racionalidad de las decisiones judiciales La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los hechos .................................................297 Juan Antonio García Dimensiones epistemológicas del derecho [El problema de su legitimidad cognitiva].............................................335 Minor E. Salas
III Derecho y justicia constitucional nacional y transnacional Pluralismo, efecto directo y última palabra: la relación entre el Derecho Constitucional internacional e interno ......................407 Armin von Bogdandy La democracia como principio transnacional. Contextualización en el corpus iuris interamericano para la garantía de los derechos humanos .............................................431 Mariela Morales El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos ................................................469 Marcelo Vargas
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El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos humanos más allá de la Constitución....................................503 Danilo Alberto Caicedo
IV Los procesos constitucionales CAPÍTULO PRIMERO
Filtros a las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales La opción por un amparo “estricto” y “residual” en el Perú .................537 Francisco José Eguiguren Residualidad: elemento generador de la ordinarización de la acción de protección .............................................559 Pablo Alarcón CAPÍTULO SEGUNDO
La competencia del juez constitucional en las omisiones normativas inconstitucionales Crítica de la llamada incostitucionalidad por omisión..........................611 Carlos Ruiz Omisión Legislativa Normativa. Del decisionismo político al control constitucional ..............................635 Jorge Vicente Paladines CAPÍTULO TERCERO
La Acción Extraordinaria de Protección La Acción Extraordinaria de Protección ................................................655 Agustín Grijalva La Acción Extraordinaria de Protección y las decisiones judiciales.......................................................................677 Sebastián López
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CAPÍTULO CUARTO
La acción de interpretación y la función consultiva de la Corte Constitucional La interpretación constitucional: variaciones de un tema inconcluso ........................................................719 Juan Montaña La función consultiva de la Corte Constitucional: entre interpretación y legislación, administración y jurisdicción ................................................................761 Claudia Escobar
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Presentación
E
l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador ha asumido un compromiso firme e invariable con el Estado constitucional de derechos y justicia, consagrado en la Constitución Política de 2008. Sabemos que su realización requiere de una audaz, amplia y compleja gama de acciones de distinta naturaleza, que en cualquier caso siempre resultan insuficientes en una escalofriante y estremecedora realidad, atravesada por inclementes e injustificadas diferencias económicas y sociales, un nivel de violencia e inseguridad mundial sin precedentes, un entorno económico global incierto y fluctuante, y una situación ambiental más que preocupante. En este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha considerado que una adecuada comprensión de la realidad y del sistema normativo en la que ésta se enmarca, constituye una condición indispensable para incidir adecuadamente en ella y para lograr el cambio y la reforma social tan anhelada. Es por ello que desde su creación, esta institución ha promovido la publicación de textos que ofrecen herramientas y elementos de juicio para la comprensión y la transformación de la realidad a través del Derecho. Aunque estas publicaciones no producen efectos inmediatos, ni sus resultados son cuantificables ni verificables empíricamente, sus resultados, sutiles y vaporosos, son también profundos, intensos y poderosos, por filtrarse directamente en la cultura jurídica. La publicación que ahora se presenta se refiere a un asunto estructural y constitutivo en la conformación del Estado constitucional de derechos y justicia: la jurisdicción y los procesos constitucionales, que están encaminados
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N ÉSTOR A RBITO C HICA
directamente a garantizar la supremacía y vigencia de la Carta Política, y en particular de los derechos humanos. El control abstracto de constitucionalidad, las acciones ordinaria y extraordinaria de protección, el papel de la Corte en la interpretación constitucional, constituyen instrumentos fundamentales en el logro del Estado constitucional de derechos. Pero además, esta publicación reviste un interés especial, por versar sobre dos normativas en las que esta institución participó directa y activamente: la Constitución Política (en la parte relativa a las garantías jurisdiccionales de los derechos y la jurisdicción constitucional) y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo primer borrador fue elaborado directamente en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo. Precisamente, el presente libro pretende conformar un binomio con esta ley, en el entendido de que es a través del Derecho que se logra el cambio y la transformación social.
Néstor Arbito Chica MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
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Prólogo
A
unque algunos conciben la Constitución de 2008 como la conclusión de un largo proceso de debate, concertación y confrontación, en realidad su aprobación es tan solo el comienzo de un largo y dificil camino, conformado por un amplio y profundo cambio y renovación normativa, por una reformulación de las prácticas institucionales en todos los ámbitos, por varios ajustes institucionales, e incluso por una transformación cultural que haga viable la imperatividad de la Constitución Política, más allá del valor simbólico y político que indudablemente siempre ha tenido en el Ecuador. En este sentido, la Constitución de 2008 no sería el punto de llegada sino el de partida. Este libro se inserta entonces dentro de este proceso de implementación de la Constitución de 2008. A pocos meses de haberse aprobado la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo objetivo fundamental consiste en fijar el respaldo institucional y procesal que asegure la vigencia de los derechos constitucionales y la supremacía de la Carta Política, se requiere ahora de diversas herramientas conceptuales, teóricas y técnicas que permitan su correcta interpretación y aplicación por todos los operadores jurídicos. Esta publicación pretende entonces ofrecer algunas de estos instrumentos. En primer lugar, la publicación quisiera adentrarse en cuestiones y problemas puntuales y específicos que se derivan de la Constitución Política de 2008 y de la Ley Orgánica de las Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aunque parte de la academia ecuatoriana gusta de abordar los grandes problemas del constitucionalismo contemporéneo, resulta indispensable
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C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA
avanzar en este proceso, estructurando cuestiones más precisas y concretas. En lugar de abordar problemas como el papel de la Corte en el nuevo constitucionalismo, se indaga por los alcances específicos de la competencia interpretativa que se le ha otorgado; en lugar de indagar por la noción genérica de “bloque de constitucionalidad”, se pregunta, por ejemplo, por la naturaleza, el valor normativo y el rango jerárquico de los informes de los comités que vigilan el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos; en lugar de preguntarse por la obligatoriedad de los principios, se cuestiona la forma específica en que éstos se insertan en el razonamiento judicial; en lugar de preguntarse en general por la discrecionalidad del juez constitucional, se identifican sus núcleos y forma de enfrentarlos. En segundo lugar, este libro quisiera evaluar las soluciones del derecho positivo ecuatoriano desde el contexto más amplio de la teoría general y del derecho procesal constitucional comparado. El objetivo no consiste en describir el contenido de la Constitución y la ley, sino en emprender su reconstrucción y evaluación desde la experiencia y el desarrollo conceptual existente. Esto explica que una parte significativa de los autores del libro provengan de países como Costa Rica, España, Colombia, Perú, Argentina, Venezuela y la Unión Europea. Con seguridad, esta amplia perspectiva ofrecerá luces para el planteamiento y resolución de los complejos conflictos constitucionales. En tercer lugar, el texto pretende ofrecer diferentes perspectivas y soluciones a cada una de las cuestiones planteadas. Como sucede en general con los problemas en el Derecho, pocas veces existe una única respuesta correcta; las verdades, siempre provisionales y sujetas siempre a revisiones ulteriores, deben ser el resultado de la confrontación y del cotejo, y deben ser enemigas de la unilateralidad y la parcialidad; el diálogo y el debate, por el contrario, enriquecen la construcción de la verdad. Esto es lo que explica que frente a cada cuestión se introduzcan diferentes artículos que proponen soluciones diferentes, desde distintas perspectivas y horizontes teóricos y desde diferentes contextos de aplicación. Por último, el libro quisiera promover y estimular la producción teórica y la reflexión e investigación jurídica. Dada la necesidad de contar con reflexiones frescas, renovadas y actuales, una proporción significativa de los artículos son inéditos; así ocurre con las las generosas contribuciones de autores como Mariela Morales, Laura Clerico, Minor E. Salas, Juan Antonio García Amado,
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P RÓLOGO
César Landa y Marcelo Vargas, entre otros. Los demás artículos, a pesar de no ser inéditos, merecen ser re-publicados por su indudable valor intrínseco, y por ser poco difundidos en el Ecuador. El libro se encuentra organizado en cuatro partes. La primera de ellas aborda el impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas. Se trata, a pesar de su importancia, de un problema poco explorado por los abogados, y frente al cual se tienden a ofrecer respuestas intuitivas y poco respaldadas por la experiencia empírica. La evaluación de las posibilidades y los límites de la justicia contitucional puede además modificar y alterar la forma en que se suelen abordar los problemas de la justicia y los procesos constitucionales por la dogmática jurídica tradicional. La perspectiva neorealista y las conclusiones que arroja el análisis económico del Derecho, conducen fácilmente a ser cautos y precavidos en el otorgamiento de facultades al juez constitucional; el constructivismo, por el contrario, nos invita a tener confianza en la justicia constitucional y a admitir una expansión de sus facultades. El contraste de las posiciones de Julieta Lemaitre y Sergio Clavijo ilustran claramente el impacto de la justicia constitucional. La segunda parte afronta cuestiones específicas relativas a la interpretación y la argumentación. Este es quizás el asunto más problemático de la justicia constitucional, no solo porque ésta encarna de manera paradigmática los problemas de indeterminación semántica, sintáctica, lógica y pragmática del Derecho en general, sino también porque de la respuesta a la pregunta por las posibilidades de la argumentación depende en buena parte la respuesta a la pregunta por la legitimidad de justicia constitucional y el alcance de sus facultades y competencias; como se sabe, la principal crítica a la justicia constitucional apunta a demostrar la discrecionalidad y arbitrariedad de las decisiones de quienes carecen de legitimidad democrática. En este contexto resulta indispensable ofrecer algunos insumos para determinar el nivel de objetividad, neutralidad y racionalidad de los fallos en materia constitucional. Para tal efecto, en este libro se estudian tres problemas específicos, relacionados entre sí: la racionalidad de las decisiones judiciales (escrito por Minor E. Salas y Juan Antonio García Amado), el concepto y el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del Derecho (escrito por Cesar Landa y Juan Antonio García Amado) y el rol de las reglas y los principios en la decisión judicial (escrito por Laura Clérico, Juan Carlos Bayón y Claudia Escobar).
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C LAUDIA E SCOBAR G ARCÍA
La tercera parte se refiere a la interacción entre el derecho y la justicia constitucional nacional y transnacional. Si bien es cierto que el derecho constitucional nació como fenómeno interno, hoy en día tiene un carácter global, cuya plena comprensión requiere identificar y explicar la interacción, y por supuesto, los conflictos que se presentan entre el derecho y la justicia interna con los procesos de integración regional y mundial. Para ilustrar esta problemática se encuentran los artículos de Armin von Bogdandy, Marcelo Vargas Mendoza, Mariela Morales y Danilo Caicedo. La última parte se refiere a problemas específicos y particularmente relevantes en los procesos constitucionales. El objetivo acá no es ofrecer una descripción general de los procesos de constitucionalidad abstracta y concreta y de las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales, sino abordar problemas concretos que ellos suscitan. Aunque estas problemáticas son infinitas, hemos tenido que limitarlas drásticamente. El criterio básico para esta acotación ha estado encaminado a seleccionar aquellos asuntos que no han tenido mayor desarrollo práctico y conceptual en el Ecuador, por constituir una novedad en la Constitución del 2008 y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. De acuerdo con esto, en esta cuarta parte se abordan los siguientes temas: la función consultiva de la Corte Constitucional (escrito por Juan Montaña y Claudia Escobar), la residualidad de la acción de protección (escrito por Francisco Eguiguren y Pablo Alarcón), la acción extraordinaria de protección (escrito por Agustín Grijalva y Sebastián López Hidalgo) y las omisiones normativas inconstitucionales (escrito por Alfonso Ruiz Miguel y Jorge Paladines). Esperamos que esta obra ofrezca insumos y herramientas a los operadores jurídicos, para hacer efectivos los imperativos de la Constitución Política del Ecuador, y con ellos, las esperanzas de todos los ecuatorianos y de todos los que viven en este país. Quito, noviembre de 2009 Claudia Escobar García
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I El impacto de la justicia constitucional en las democracias contemporáneas
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Frente al escepticismo generalizado en torno a la capacidad de los poderes tradicionales del Estado para garantizar la justicia y la equidad social, muchos han concentrado sus esperanzas en la justicia constitucional. La creación y la puesta en marcha de tribunales y cortes constitucionales en el mundo ha sido la respuesta frente a este escepticismo y frente a la creencia de que éstos tienen una enorme capacidad para impulsar la transformación política y social, y especialmente para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos humanos, así como la división y el control del poder político. Después de transcurridas varias décadas a partir de la implementación de la justicia constitucional, surge la necesidad de evaluar sus resultados. Muchas son las respuestas posibles, y muchas son las perspectivas desde las cuales se puede abordar la cuestión1. Así por ejemplo, desde una perspectiva estrictamente dogmática, se asegura que dentro del nuevo paradigma de la democracia sustancial, en la que el Estado encuentra su razón de ser en la garantía de los contenidos materiales definidos en las Constituciones Políticas, y particularmente de los derechos fundamentales, la justicia constitucional constituye un elemento imprescindible de este nuevo modelo político: La cuestión ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no sólo ha sido absuelta de graves cargos, sino que se ha afianzado definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano (...) La justicia constitucional es el instrumento a través del cual el (...) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia (...) es el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas conocen, según es experiencia común2. 1 Sobre las diferentes perspectivas para evaluar el impacto de la decisión judicial puede consultarse: César Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco, “Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia”, en Christian Courtis y Ramiro Avila Santamaria (ed), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pp.321-334. 2 Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 174-196.
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Desde una concepción instrumental del derecho, en cambio, en la que los fallos judiciales son evaluados según su impacto en la realidad a partir de una estricta relación de causalidad3, las conclusiones pueden ser totalmente diversas4; si se intenta establecer una relación causal entre decisión judicial y cambio social, probablemente los resultados pueden ser decepcionantes: la instauración de una justicia constitucional usualmente no ha venido acompañada de una alteración sustancial de los indicadores sociales (como el nivel de pobreza, la distribución de la riqueza o el acceso a la salud, la educación y la vivienda), y cuando de hecho así ha ocurrido, la transformación no es atribuible a las decisiones judiciales sino a otro tipo de factores de índole económica, social y política. Otras perspectivas ofrecen una versión más alentadora. El denominado “constructivismo” sostiene en cambio que las decisiones judiciales provocan transformaciones sociales sutiles pero más profundas, por lo que su impacto no debe ser valorado únicamente en función de la conducta que provocan en los actores involucrados directamente en el proceso, sino en función de sus efectos indirectos y simbólicos en la sociedad en su conjunto5.
3 Esta es precisamente la perspectiva neorealista, defendida por autores como Gerald Rosenberg. Al respecto puede consultarse Gerald Rosenberg, e Hololw Hope, Can Courts Bring About Social Change?, e University o Chicago Press, Chicago, 1991. 4 Esteban Restrepo advierte sobre las diferentes perspectivas desde las cuales se puede evaluar la justicia constitucional. Advierte que existe una concepción instrumental del derecho que pretende establecer un modelo de causalidad directa entre adjudicación constitucional y cambio social: “La relación entre reforma constitucional y progreso social tiende a establecerse conforme a un modelo de causalidad directa que, a su turno, responde a una concepción instrumental del derecho. Según este modelo, las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos, de manera directa, a los objetivos cuyo logro se persiguió mediante la expedición de la reforma o el fallo en cuestión (...) El objetivo fundamental de la visión instrumental consiste, entonces, en establecer qué cambios sociales pueden ser atribuidos a una cierta reforma jurídica conforme a una relación de causalidad directa (...)”. Esteban Restrepo, “Reforma Constitucional y Progreso Social: la “constitucionalización de la vida cotidiana en Colombia”, en Roberto Saba (ed.), El derecho como objeto e instrumento de transformación, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 73-88. 5 Sobre esta perspectiva constructivista puede consultarse Michael Mc Cann, “Law and Social Movements: contemporary Perspectives” en Annual Review of Law and Social Science, Vol. 2, 2006. pp. 17-38
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En el presente trabajo ofrecemos dos horizontes y dos repuestas a este interrogante, tomando como referente la experiencia colombiana a partir de la creación de la Corte Constitucional. En “Fetichismo legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia”, Julieta Lemaitre apela a la noción de “fetichismo legal” para mostrar a un mismo tiempo las limitaciones de la reforma y el litigio constitucional como instrumento de emancipación social, pero también su sentido y justificación como proyecto político y como reacción frente a la injusticia. Por un lado, existe una especie de ingenuidad en el litigio constitucional cuando se supone que éste puede alterar el curso de los acontecimientos sociales; un análisis que intente establecer nexos de causalidad entre las decisiones de la Corte Constitucional y transformación social, demuestra fácilmente que “tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene pocas nueces que mostrar”. Sin embargo, esta idea precaria del fetiche no logra explicar la complejidad del fenómeno en torno a la justicia constitucional. En estricto sentido, en el fetichismo legal no se supone ingenuamente que el Derecho pueda garantizar la justicia, la igualdad y la dignidad de todas las personas; por el contrario, se supone y se afirma la injusticia y la desigualdad, y las limitaciones del Derecho y de la justicia constitucional para eliminarlas; desde esta perspectiva, su función y su justificación radica más bien en su capacidad para identificar las realidades indeseables y los vacíos existentes, y para crear realidades alternativas. No es que el desplazado deje de ser desplazado, no es que el pobre pase a ser rico, no es que el desempleado pase a ser empleado; lo que sucede más bien es que por medio del Derecho se crea, a través del discurso, una nueva manera de comprender esa misma realidad, y un nuevo entendimiento de lo que somos como nacionales o extranjeros, como pobres o como ricos, como desempleados o como empleados, como desplazados o como migrantes, como indígenas o afrodescendientes o mestizos, como padres o hijos, como heterosexuales o como homosexuales. La Corte Constitucional se convierte entonces en un actor importante en la definición y en la re-definición de nuestra propia identidad; y en este proceso algunos pasan de ser “vagos” a “desempleados”, de ser “anormales” a ser “homosexuales”, de ser unos “indios” a ser una minoría étnica, de ser un “pillo” a un “condenado”, de ser un “estorbo social” a ser un “infractor”, de ser una “carga social” a ser “víctima”.
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Y es entonces cuando podemos entender el fenómeno del fetichismo de la justicia constitucional. Con absoluta seguridad la Corte no ha transformado a Colombia en Dinamarca, con absoluta seguridad la violencia provocada por la guerrilla y los paramilitares allí permanece, con absoluta seguridad los pobres siguen siendo pobres y los ricos ricos. Pero a pesar de lo anterior, la Corte ha provocado una modificación en nuestra forma de entendernos a nosotros mismos y al entorno en el que nos desenvolvemos. Y esto sí tiene un impacto en la vida de las personas; las decisiones de la Corte, a pesar de su carácter simbólico, o más bien, precisamente por su carácter simbólico, tienen la potencialidad de alterar la realidad y de tener una eficacia real. En “Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991-2000”, con mucha agudeza Sergio Clavijo llama la atención sobre dos ideas básicas que los abogados solemos ignorar: Primero, que la jurisprudencia constitucional no tiene únicamente un valor simbólico, pues tiene la capacidad de incidir directamente en la realidad social. Segundo, y esto es lo más importante, que en muchas ocasiones el “desbordamiento” de la justicia constitucional puede afectar seriamente , a corto, mediano y largo plazo, la vigencia de los derechos humanos que ella misma pretende proteger y asegurar. Para demostrar estas ideas, el autor analiza el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia sobre a los sistemas de adquisición de vivienda y sobre el sistema para la indexación de los salarios en los sectores público y privado. La conclusión a la que se arriba es que aunque por medio de sus fallos la Corte Constitucional pretendió plasmar criterios progresistas ligados a consideraciones de protección de los derechos humanos, en realidad produjo el resultado contrario al incidir negativamente en la distribución equitativa de la riqueza. Así, cuando la Corte ordenó la reliquidación general de las deudas hipotecarias, independientemente del estrato social y de la capacidad económica, y sin imponer un límite en el subsidio a la vivienda de mayor valor, el resultado fue que los estratos sociales más favorecidos recibieron la mayor parte de los subsidios otorgados mediante las reliquidaciones, mientras que los más pobres recibieron tan sólo una parte marginal de los mismos. De igual modo, cuando por medio de la imposición de límites a las tasas de interés instauró un sistema permanente de subsidios en la compra de vivienda, entregó la
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mayor parte de los recursos a quien carecían de la necesidad económica, mientras que quienes efectivamente tenían limitaciones económicas tuvieron un acceso limitado y restringido. Algo análogo ocurrió con las decisiones de la Corte sobre el sistema para la indexación de salarios en el sector público y privado, que de manera injustificada rompió la conexión que debe existir entre reajuste salarial e inflación y productividad, desconoció la diferencia entre la inflación esperada y la inflación histórica, privilegió al sector público sobre el privado, y toleró y aceptó diferencias en los ajustes entre diferentes servidores públicos. Muchas lecciones se derivan del análisis anterior. En primer término, se llama la atención sobre los peligros de delegar las decisiones con alto impacto económico, en un órgano que no tiene origen democrático. En segundo lugar, se pone de presente la necesidad de analizar las decisiones judiciales más allá de su texto y de su propia justificación interna, para pasar a identificar y evaluar su ejecución, implementación e impacto social, económico y político; este cambio de perspectiva invita a concentrar la mirada en los efectos reales y concretos de la jurisprudencia constitucional, más que en la riqueza retórica o en la rigurosidad del discurso que la soporta. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, se pone en evidencia la necesidad de incorporar el análisis económico del Derecho en la producción normativa; es decir, de establecer un nexo entre Derecho y economía, entendiendo que el “impacto económico” de las decisiones judiciales no es exclusivamente un “problema económico” ajeno al Derecho, sino que por el contrario tiene un costo en términos jurídicos, y especialmente un costo en términos de valores, principios y derechos constitucionales; existiendo entonces la posibilidad de hacer una “lectura jurídica” del análisis económico, el “problema económico” se transforma en un conflicto jurídico, que tiene que ver con problemas como el derecho a la igualdad, la justicia y la equidad y el acceso a la salud, la vivienda y la educación. Estos dos artículos, entonces, ofrecen elementos de juicio para evaluar las posibilidades y los límites de la justicia constitucional.
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