Aspectos Legales para realizar negocios en la Unión Europea by COFOCE

ASPECTOS LEGALES PARA REALIZAR NEGOCIOS EN LA UNIÓN EUROPEA

ÍNDICE Introducción

Aspectos y consideraciones legales generales para la realización de negocios en la Unión Europea por parte de empresas mexicanas 6 2.1.- Mecanismos de certeza jurídica en los negocios internacionales 2.2.- Contratos Internacionales

7 19

Aspectos legales específicos a tomar en cuenta en negociaciones con países de la Unión Europea por parte de empresas mexicanas 32 3.1.- Seguridad y riesgos

3.2.- Propiedad Intelectual

3.3.- Coinversiones

3.4.- Arbitraje internacional

¿Cómo te apoya COFOCE?

Conclusiones

Bibliografía y fuentes de información

Anexos

Introducción La UE representa para las empresas mexicanas un potencial de consumo enorme, con casi 500 millones de consumidores; sin embargo, no se trata todavía de un mercado homogéneo en lo social, político, regulatorio y laboral, situaciones que impactan a la parte comercial y que afectan a las empresas que pretenden realizar negocios en esta parte del mundo. La Unión Europea no pretende de hecho uniformar a sus habitantes en términos culturales e ideológicos, por lo que cada país miembro mantiene a su conveniencia leyes y reglamentos que modifican el comercio de bienes y servicios entre ellos y con países ajenos a la Comunidad; aunque existen leyes y directivas comunitarias que los Estados Miembro buscan no contravenir, la UE está lejos de homologar todas sus leyes y reglamentos. En consecuencia, este bloque en la práctica se trata de 27 mercados distintos, en donde se debe poner especial atención en cada uno donde la empresa mexicana decida probar suerte. Por lo tanto, cuenta tanto el idioma, como el tener en cuenta la forma de los contratos, las leyes sobre empresas y seguros, y las de protección de la propiedad intelectual. Si bien frecuentemente se da mucho mayor peso a la parte netamente promocional y comercial, la realidad es que el componente jurídico en las operaciones de comercio exterior es vital. Al estar el cliente físicamente lejos, y bajo una serie de regulaciones legales distintas a las mexicanas, es de suma importancia para asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos tanto por el cliente como por el proveedor, contar con un contrato válido, que cubra los requisitos indispensables para que lo

4 pactado sea legalmente exigible en caso de que, desafortunadamente, exista incumplimiento de condiciones o violaciones legales (por ejemplo, de propiedad intelectual) por alguna de las partes. Si bien es cierto que los acuerdos verbales tienen validez, en el plano internacional no hay nada mejor que contar con un contrato escrito y firmado por ambas partes, que contemple todas las variables posibles. Sin embargo, hay que recordar que esto implica no solamente derechos para el exportador mexicano, sino también obligaciones, ya que así como estaremos obligando al cliente a cumplir con lo pactado en cuanto a pago y tipo de mercancía que está pidiendo, también estaremos estipulando obligaciones en cuanto a tiempos y forma de entrega de la mercancía, cuándo puede ser rechazada, normativas legales a cubrir, así como sanciones aplicables en caso de un incumplimiento. Esto significa que los aspectos legales deben ser reflejados en el contrato, cuyo fin es servir como herramienta de apoyo en la negociación comercial. Es importante recalcar que debe elaborarse con sumo cuidado y ser muy claro en sus lineamientos, ya que ambas partes deben estar en posibilidades de cumplirlo y dispuestas a atenerse a las regulaciones que se declaren como vigentes en caso de disputa. Aún siendo las empresas de la Unión Europea consideradas como serias, es necesario que el exportador mexicano cuente con certeza jurídica en particular en el país donde realizará el negocio; el que sea una empresa europea no significa que automáticamente, sin más, se pueda prescindir de la verificación del punto. Mientras más formal sea el cliente, más sencillo debiera ser acordar con él las bases legales aplicables localmente, para plasmarlas en un contrato razonable, jurídicamente válido y que permita a ambas partes dejar asentadas expectativas y condiciones para la operación de las actividades comerciales contempladas. Hay que recordar asimismo que los países de Europa del Este, por ejemplo, cuentan con condiciones de negocios y operatividad legal muy diferentes a las de los países de Europa del Norte o Europa Occidental, por lo que si bien todos técnicamente acatan las normas comunitarias, es importante anotar las variantes aplicables localmente. Aunque tal vez esto no se pueda considerar formalmente una barrera no arancelaria, lo es de facto, ya que la falta de homologación en leyes de países que comparten una legislación y una cara (en términos comerciales) como Unión Europea, impide a empresas extra-comunitarias aprovechar el potencial completo de uno de los mercados más grandes e importantes del planeta. Esto resulta especialmente cierto en el caso de las empresas micro, pequeñas y en ocasiones inclusive medianas, cuyos recursos son más limitados, ya que en un

5 momento dado, se les complicaría realizar litigios de alcance internacional o disputas por propiedad intelectual en caso de incumplimiento por parte de su cliente o colaborador en la UE. A pesar de ello, siempre será mejor contar con la posibilidad de poder establecer acciones legales porque se cuenta con un instrumento que prueba que hay una violación a lo acordado, en vez de ni siquiera contar con esa alternativa dado que solamente se tuvo “acuerdo verbal” y no se revisaron lineamientos jurídicos. Con esto en mente, es que a continuación se presentan los aspectos y consideraciones legales a tomar en cuenta para realizar negocios con países en la Unión Europea, buscando facilitar la aproximación de las empresas al tema y fomentar el uso de todas las herramientas a su alcance para realizar operaciones comerciales con certeza jurídica.

Aspectos y consideraciones legales generales para la realización de negocios en la Unión Europea por parte de empresas mexicanas Entre las consideraciones generales que se deben tomar en cuenta en México al momento de realizar operaciones comerciales (tanto nacionales como internacionales), es el marco jurídico para operaciones comerciales en México, el cual da certeza al negocio. Adicionalmente, se deber verificar el marco jurídico general aplicable a operaciones comerciales en el mercado meta seleccionado; al estar hablando de la Unión Europea, esto significa que, al menos, se deben de revisar las normativas y marco jurídico comunitario en principio, partiendo de ahí para decidir si será necesario consultar en mayor detalle legislación local. También es importante verificar qué prácticas comerciales se consideran como “usos y costumbres” en el mercado meta, ya que de existir lagunas legales, ese será el criterio que aplicará para la resolución de problemas y conviene tenerlo presente de antemano.

2.1.- Mecanismos de certeza jurídica en los negocios internacionales En comercio internacional es común que se presenten situaciones adversas para quien exporta o importa, siendo necesario tener con antelación a la realización del negocio una base de donde puede partir la relación entre vendedor y comprador. Es necesario dejar claro en qué términos se realiza el negocio y de qué forma (incluyendo los mecanismos internacionales para ello) se dirimirán las diferencias surgidas del incumplimiento de esos términos, por cualquiera de las partes involucradas en el negocio. Las leyes y códigos civiles y comerciales en cada país son el primer mecanismo que la empresa debe revisar para obtener una seguridad en sus transacciones comerciales. El marco jurídico que opera en México para toda transacción comercial, independientemente de si es nacional o internacional, contempla en principio la base que proporciona la Constitución Política de México. Dentro de ese marco, se cuenta con el Código de Comercio, y a partir de ahí se pueden encontrar diversas leyes mercantiles que afectan operaciones comerciales. En el Estado de Guanajuato, además, se debe consultar el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Guanajuato, que cubre varios aspectos del mismo tema. Para el componente internacional, hay que revisar también algunos aspectos de Derecho Internacional, destacando los siguientes elementos: a) Tratados establecidos con el Acuerdo Anual sobre Comercio y Aranceles y la Organización Mundial de Comercio b) Tratados de Libre Comercio (en este caso particular, el TLCUEM) c) Tratados celebrados al amparo de la UNCITRAL d) Usos y costumbres internacionales reconocidos por la Cámara de Comercio de París

Marco jurídico en México para operaciones comerciales Constitución Política de México

Código de Comercio  Leyes Mercantiles diversas

Código de Procedimientos Civiles (del estado de Guanajuato)

Tratados que se establecieron con el GATT y la Organización Mundial de Comercio (OMC).



Los Tratados de Libre Comercio



Los tratados celebrados al amparo de la UNCITRAL (Comisión

Naciones

Unidas

para

Desarrollo

Progresivo del Derecho Mercantil). 

Los usos y costumbres internacionales reconocidos por la Cámara de Comercio de Paris (LEX MERCATORIA)

Derecho Internacional

Fuente: Elaboración propia

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos El primer paso, por lo tanto, es tomar en cuenta las consideraciones comprendidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que es el primer encuadre regulatorio que se debe de acatar al ser la máxima legislación en nuestro país. Ninguna otra normatividad estatal o local puede contravenirla. Los artículos más importantes a considerar en este caso son el 73, el 117, el 118 y el 131. Básicamente, tratan sobre atributos comerciales y acciones (incluyendo la imposición de gravámenes a productos extranjeros o de exportación) que pueden realizar la Federación, el Ejecutivo Federal y los Estados. Se citan a continuación en partes seleccionadas, para que se pueda apreciar su alcance y contenido: 1. Art. 73 Fr. IX.- “Para impedir que en el comercio de Estado a Estado se establezcan restricciones;... X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear. XVII.... Para dictar leyes sobre vías generales de comunicación, y sobre postas y correos, para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de

9 las aguas de jurisdicción federal;... XXIX D, E, G. Para establecer contribuciones sobre: cerillos y fósforos; aguamiel y productos de su fermentación y producción y consumo de cerveza....” 2. Art. 117.- “Los estados no pueden, en ningún caso: ... IV. Gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio; V. Prohibir ni gravar directa ni indirectamente la entrada a su territorio, ni salida de él, a ninguna mercancía nacional o extranjera; VI. Gravar la circulación ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos o exija documentación que acompañe la mercancía...” 3. Art. 118.- “Tampoco pueden sin consentimiento del Congreso de la Unión: a. Establecer derechos de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o guerra...” 4. Art. 131.- Este artículo es importante en general en todo su contenido, pero primordialmente porque establece actividades privativas para la Federación, así como las facultades que le otorga el Congreso de la Unión al Presidente de la República en materia mercantil.

Código de Comercio El siguiente conjunto de normativas a considerar dentro de operaciones mercantiles, el Código de Comercio, es el instrumento federal por el cual se regula la actividad comercial en específico, en México. Fue reformado por última vez el 09 de junio de 2009. Son relevantes las disposiciones que se citan a continuación, ya que afectan directamente al comercio internacional de bienes: a) Libro primero, título primero, artículos 3, 13, 14 y 15 En estos artículos, se delimita quienes se determinan en derecho como comerciantes, se cita que los extranjeros comerciando en México o con sucursales en México (por ejemplo, centrales de compra o agentes o representantes en el país) se sujetarán al Código Mercantil y demás leyes correspondientes. b) Libro segundo, título primero, capítulo 1, artículo 75 En este artículo se estipula qué está reconocido por la ley como “actos de comercio”. c) Libro segundo, título primero, capítulo 2, artículos 78 y 80 a 88 En estos artículos, se habla sobre las obligaciones y derechos en convenciones mercantiles (convenios y contratos), quedando asentado que lo

que se acuerde por correspondencia, medios electrónicos o similares, es evidencia de consentimiento. Se hace referencia a excepciones y causas para rescindir contratos, y se dan pautas de tiempos “oficiales”y lugares para ejecución de acciones estipuladas en los mismos, así como qué hacer en caso de que no exista suficiente definición sobre la mercancía a entregar, cuándo o en dónde hacerlo. Se habla también sobre la elección entre el cumplimiento del contrato, o la penalización del mismo. d) Libro segundo, título segundo, capítulo 1, artículos 89 a 95 En estos artículos se habla sobre el alcance del Código Mercantil en operaciones comerciales (toda la República Mexicana, sin perjuicio de lo que se disponga en Tratados Internacionales suscritos por el país), definiciones, aplicabilidad y validez en operaciones mercantiles de instrumentos electrónicos (certificados, firma electrónica, sistema de información, etc.). Asimismo, se incluyen las bases sobre las cuales se presume que un Mensaje de Datos (que tiene validez jurídica) proviene de un Emisor determinado, el momento en que se consideran las recepciones de mensajes para fines legales, y regulaciones generales sobre comunicación entre las partes. e) Libro segundo, título segundo, capítulo 2, artículos 96 a 99 En este caso, se habla sobre el uso y carácter jurídico de la Firma Electrónica, así como los requisitos para considerarla fiable. Se establecen además las obligaciones de quien la utiliza, responsabilizando al firmante de las consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento. f) Libro segundo, título segundo, capítulo 4, artículo 114 En estos artículos, se habla sobre los factores a tomar en cuenta y los factores a excluir para determinar si un Certificado o una Firma Electrónica extranjeros producen o no efectos jurídicos, y en qué medida, así como los criterios para su uso entre las partes si así lo acuerdan. g) Libro segundo, título sexto, capítulo 1, artículos 371 a 387 En este apartado se habla sobre qué determina a las compraventas mercantiles, cómo dirimir diferencias entre las partes contratantes, así como disposiciones diversas en relación a recepción y aceptación de mercancías, cuestiones sobre cumplimiento o rescisión del contrato e indemnizaciones, acciones a tomar cuando hay dolo, negligencia o culpa de uno de los contratantes, así como detalles sobre gastos de entrega y pago de mercancías. h) Libro segundo, título décimo, capítulo 1, artículos 576 a 604 En este bloque de artículos, se habla sobre los contratos de transporte, y cuándo se consideran mercantiles, así como detalles sobre obligaciones y

11 derechos del cargador, porteador, empresarios de transporte y consignatario de mercancías. Asimismo, se citan los requisitos que debe contener una carta de porte: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Nombre, apellido y domicilio del cargador Nombre, apellido y domicilio del porteador Nombre, apellido y domicilio del consignatario Designación de la mercancía, citando calidad genérica, peso y marcas de bultos que se contengan Precio del transporte Fecha en que se realiza la expedición de la mercancía Lugar en que se entrega al porteador Lugar y plazo para la entrega al consignatario En caso de que se haya acordado, la indemnización que procede en caso de retardo

También se menciona qué hacer en caso de extravío de la carta de porte, y cuándo se extingue la responsabilidad del porteador por pérdidas, robos o averías. i) Libro segundo, título décimo tercero, capítulo 1, artículos 635 a 639 En este conjunto de artículos, se habla sobre la base de la moneda mercantil para operaciones de comercio y cambios en el caso de operaciones con el extranjero. j) Libro quinto, título primero, capítulo 1, artículos 1049 a 1055 bis Estos artículos hablan sobre juicios mercantiles producto de controversias que se deriven de actos comerciales, y cómo llevar el procedimiento ante tribunales. También dice qué hacer en caso de que no exista en contrato un convenio de las partes firmantes sobre el procedimiento ante tribunales para dirimir controversias. k) Libro quinto, título primero, capítulo 3, artículos 1063 a 1067 En este caso, se tiene también información sobre juicios mercantiles, qué regulaciones se deben tomar en cuenta cuando se lleven a cabo, y cuándo y en dónde se pueden realizar. l) Libro quinto, título primero, capítulo 14, artículos 1237 a 1251 En estos artículos se habla sobre la naturaleza de instrumentos públicos o documentos privados en los contratos mercantiles, cuándo son válidos o no estos documentos, y detalles para su presentación en caso de controversia llevada ante un tribunal por juicio mercantil. Asimismo, se habla sobre qué documentos requieren legalización y cuáles no, destacando que los documentos públicos extranjeros no se tienen que legalizar

si hay celebrado un tratado o acuerdo interinstitucional con el país de origen y en él se exima de dicha legalización. m) Libro quinto, título cuarto, capítulo 1, artículos 1415 a 1422 En estos artículos se dan definiciones sobre diversos conceptos de arbitraje comercial, y se habla de aplicación del mismo en el ámbito comercial nacional e internacional (en este último caso, cuando el lugar de arbitraje se encuentre en México). n) Libro quinto, título primero, capítulo 2, artículos 1423 a 1425 En este apartado se habla sobre disposiciones generales diversas, incluyendo cómo debe constar y consignarse un acuerdo de arbitraje.

o) Se puede consultar el Código de Comercio, así como todas las leyes pertinentes a actividades comerciales en México, en los documentos almacenados en el sitio: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm.

Leyes Mercantiles diversas En la categoría de Leyes Mercantiles diversas, se incluye a todas las leyes que influyen, modifican y dan forma a las transacciones mercantiles en México. En general, se consideran las siguientes: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l)

Código Civil Federal Ley Aduanera Ley de Comercio Exterior Ley del Impuesto General de Importación y Exportación Ley del IVA Ley de Inversión Extranjera Ley de la Propiedad Industrial Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional Ley Federal de Derechos Ley Federal de Sanidad Animal Ley Federal de Sanidad Vegetal Ley General de Sociedades Mercantiles

Código de Procedimientos Civiles (del Estado de Guanajuato) En un contrato comercial usualmente se hace referencia a la aplicación de leyes y códigos del estado o provincia del país donde se está llevando a cabo la compraventa; esto significa que antes de redactar un contrato comercial, es importante que las partes involucradas determinen quién lo hará, en donde se

13 pagará por la mercancía y dónde se entregará ésta al cliente, para así determinar bajo qué jurisdicción se hará la transacción. Por ejemplo, si una empresa de Guanajuato vende a otra en España, y se considera que el exportador redactará el contrato y se le pagará con una transferencia a una cuenta en México al estar la mercancía a un costado de buque (FOB) en el puerto de Altamira, entonces la solución de controversias en primera instancia se hará bajo las leyes y códigos del estado de Guanajuato, y en segunda instancia bajo las de México, siempre y cuando en ningún caso se contravenga al texto del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea. En el Estado de Guanajuato, el Código Civil es el instrumento legal principal que rige la relación comercial entre empresas y/o personas, cubriendo una gran variedad de puntos de interés para ambas partes en toda transacción. Puntos considerados por el Código Civil del Estado de Guanajuato (1) Concepto Artículo de referencia Libro tercero, primera parte, título primero. Capítulo Contratos primero; artículos 1279 a 1357-A Libro tercero, primera parte, título primero. Capítulo Precios segundo; artículos 1358 a 1370 Libro tercero, primera parte, título primero. Capítulo Daño (pérdida de capital) tercero; artículos 1371 a 1384 Libro tercero, primera parte, título primero. Capítulo Gestión de negocios cuarto; artículos 1385 a 1398 Obligaciones por actos Libro tercero, primera parte, título primero. Capítulo ilícitos (daños o perjuicios) quinto; artículos 1399 a 1424 Libro tercero, primera parte, título segundo. Capítulo Obligaciones condicionales primero; artículos 1425 a 1440 Libro tercero, primera parte, título segundo. Capítulo Obligaciones a plazo segundo; artículos 1441 a 1448 Obligaciones conjuntivas o Libro tercero, primera parte, título segundo. Capítulo alternativas tercero; artículos 1449 a 1471 Obligaciones Libro tercero, primera parte, título segundo. Capítulo mancomunadas cuarto; artículos 1472 a 1498 Obligaciones de dar Libro tercero, primera parte, título segundo. Capítulo (entregar el producto quinto; artículos 1499 a 1514 prometido) Fuente: Elaboración propia

Puntos considerados por el Código Civil del Estado de Guanajuato (2) Concepto Artículo de referencia Libro tercero, primera parte, título tercero. Capítulo Cesión de derechos primero; artículos 1517 a 1542 Libro tercero, primera parte, título tercero. Capítulo Cesión de contrato cuarto; artículos 1552 Libro tercero, primera parte, título cuarto I. Capítulo El pago primero; artículos 1553 a 1588 Ofrecimiento de pago y Libro tercero, primera parte, título cuarto I. Capítulo consignación segundo; artículos 1589 a 1595 Incumplimiento de las Libro tercero, primera parte, título cuarto I obligaciones; (incumplimiento). Capítulo primero; artículos 1596 Consecuencias a 1610 Libro tercero, primera parte, título cuarto I Evicción y saneamiento (incumplimiento). Capítulo primero; artículos 1611 a 1653 Compensación; Libro tercero, primera parte, título quinto. Capítulo Extinción de las primero; artículos 1677 a 1696 obligaciones Libro tercero, primera parte, título quinto. Capítulo Confusión de derechos segundo; artículos 1697 a 1699 Libro tercero, primera parte, título quinto. Capítulo Remisión de la deuda segundo; artículos 1700 a 1703 Libro tercero, primera parte, título quinto. Capítulo Novación de la deuda primero; artículos 1704 a 1714 De la compraventa Libro tercero, segunda parte, título segundo. (contrato) Capítulo primero; artículos 1741 a 1763 Materia de la Libro tercero, segunda parte, título segundo. compraventa Capítulo segundo; artículos 1764 a 1771 Los que pueden vender Libro tercero, segunda parte, título segundo. y comprar Capítulo tercero; artículos 1772 a 1780 Obligaciones del Libro tercero, segunda parte, título segundo. vendedor Capítulo cuarto; artículo 1781 Entrega de la cosa Libro tercero, segunda parte, título segundo. vendida Capítulo quinto; artículos 1782 a 1790 Obligaciones del Libro tercero, segunda parte, título segundo. comprador Capítulo sexto; artículos 1791 a 1798 Modalidades del Libro tercero, segunda parte, título segundo. contrato de compraventa Capítulo séptimo; artículos 1799 a 1813 Forma del contrato de Libro tercero, segunda parte, título segundo. compraventa Capítulo octavo; artículos 1814 a 1817 Fuente: Elaboración propia

Derecho Internacional México ha suscrito diversos acuerdos a nivel internacional a fin de dar facilitar el intercambio comercial internacional de nuestro país, dándole un respaldo jurídico. Tales acuerdos están directamente relacionados con las leyes mexicanas anteriormente mencionadas (sin contraponerse a ellas), a fin de crear un ambiente legal propicio a los negocios internacionales en México. Algunos de los acuerdos establecidos son los siguientes: 1) Tratados que México estableció en el marco del GATT y la Organización Mundial de Comercio (OMC). Básicamente son aquellos resultantes de la Ronda de Uruguay sobre generalidades para el comercio de bienes, comercio de servicios y la propiedad intelectual, en los que se consideran principios como el fomento al libre comercio, definición de prácticas comerciales no permitidas (o desleales) y prácticas económicas deseables. 2) Los Acuerdos Comerciales, destacando los Tratados de Libre Comercio: TLCAN, Triángulo del Norte, Colombia (antes G3), Bolivia, Chile, Israel, TLCUE, TLC-AELC, Japón, Israel. En particular, el que se debe considerar en este caso es el Tratado de Libre Comercio México-Unión Europea. 3) Los tratados celebrados al amparo de la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo Progresivo del Derecho Mercantil) por México en materia de: a) b) c) d) e) f) g) h)

Arbitraje y conciliación comercial internacional, Compraventa internacional de mercaderías, Garantías reales, Insolvencia, Pagos internacionales, Transporte internacional de mercaderías, Comercio electrónico, Contratación pública y desarrollo de la infraestructura.

4) Los usos y costumbres internacionales que comúnmente se conocen como la LEX MERCATORIA o LEY DEL COMERCIANTE, y que pueden ser jurídicamente válidos por formar parte de un conjunto de acciones que se acostumbran en determinada región o país. Una definición específica de Lex Mercatoria se cita a continuación: “El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la creación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media, viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional”. (Chulia, Vincent F., Compendio Crítico de Derecho Mercantil, 2da Edición, Tomo I, p. 45)

16 Tratado de Libre Comercio México-Unión Europea Dentro del TLCUEM, existen varios apartados y artículos que deben tomarse en cuenta ya que influyen en las características de la relación comercial entre México y este bloque de países. De inicio, en el Título III, Artículo 4, queda asentado que las actividades comerciales se incluyen dentro del TLC, para realizar lo que se denomina textualmente: “…liberalización bilateral y preferencial, progresiva y recíproca del comercio de bienes y servicios que tenga en cuenta la sensibilidad de determinados productos y sectores de servicios, y de conformidad con las normas pertinentes de la OMC.” En el mismo Título III, Artículo 5, se hace constar que en el TLC se incluirán en particular los siguientes puntos vinculados al comercio de mercancías entre México y la Unión Europea: 1. Cobertura y periodos transitorios; 2. Barreras arancelarias y no arancelarias (incluyendo legislaciones sanitarias y fitosanitarias, normas y reglamentos técnicos) 3. Trato nacional 4. Medidas antidumping, compensatorias, de salvaguardia y de vigilancia 5. Reglas de origen y valor en aduana 6. Cooperación administrativa y aduanera 7. Protección de la propiedad industrial, intelectual y comercial Cabe mencionar que en el TLCUEM está contemplado el comercio tanto de bienes, como de servicios, tratándose ambos en el mismo marco general. En el Título V del TLCUEM, se tienen las disposiciones sobre “Contratación pública, competencia, propiedad intelectual y demás disposiciones relacionadas con el comercio”. Se habla de cooperación industrial, búsqueda de la protección de la propiedad intelectual, cooperación para el apoyo a la pequeña y mediana empresa a través de los programas ya existentes por parte de la UE, y detalles de cooperación aduanera, administrativa, en investigación y desarrollo, así como en determinados sectores productivos. En la Decisión 1/2000 correspondiente y anexa al texto del TLCUEM, se presentan detalles sobre definiciones de términos, acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional y planteamiento para la liberalización del comercio entre ambos firmantes. Hay asimismo apartados correspondientes a consultas y la solución de controversias, así como artículos enfocados al tema de la propiedad intelectual con pautas específicas en el tema de marcas, patentes y protección de obras literarias y artísticas (derechos de autor).

17 Dentro de la misma Decisión 1/2000 del TLCUEM, en su Título V dedicado a la solución de controversias, hay pautas para el procedimiento arbitral (establecimiento del panel arbitral y cómo deben llevarse a cabo las actividades involucradas), así como disposiciones generales. En el caso de consultas, solución de controversias y específicamente procedimientos arbitrales, el TLCUEM contempla todas sus acciones dentro del marco de la OMC, factor que hay que tomar en cuenta. En el Anexo III de la Decisión del TLCUEM, se tienen Reglas Modelo de Procedimiento para los procedimientos arbitrales y en general de solución de controversias, incluyendo modelo de conducta. Finalmente, en la Decisión 2/2000 del Consejo Conjunto del TLCUEM, se tiene el programa base original de desgravación de mercancías a llevarse a cabo en el marco de este tratado, dando en específico beneficios y programa de desgravación para las diversas mercancías comerciales. Esta decisión 2/2000 incluye nuevamente detalles sobre procedimientos para solución de controversias y en concreto procedimientos arbitrales. Dentro de esta Decisión 2/2000, en Anexo, se encuentran las listas originales de desgravación arancelaria de mercancías, al igual que diversas notas aclaratorias sobre la misma materia y criterios para establecer el carácter originario de las mercancías (que las hace susceptibles de las ventajas arancelarias que el tratado otorga).

Legislaciones en el marco de la UNCITRAL (CNUDMI) La UNCITRAL (CNUDMI en español, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), cuenta con diversas legislaciones que México considera y en las que se enmarca también la actividad comercial internacional de nuestro país. Cabe destacar que estas legislaciones están armonizadas con lo que se presenta en el ámbito mercantil en otros organismos internacionales, como la OMC, y con las normativas consideradas en Tratados de Libre Comercio en todo el mundo. En materia de arbitraje y conciliación comercial internacional, destacan las siguientes regulaciones marco entre las diversas que existen: 1. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional (2002) 2. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985, enmendada en el año 2006) 3. Reglamento de Conciliación de la CNUDMI 4. Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI

18 En la parte de compraventa internacional de mercaderías, la legislación de particular interés entre las regulaciones existentes, es la siguiente: a) Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980) En lo concerniente a pagos internacionales, hay tres regulaciones que conviene tomar en cuenta: a) Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente (1995) b) Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito (1992) c) Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales (1988) En lo que se refiere al transporte internacional de mercancías, también existen regulaciones en el marco de la CNUDMI, destacando las ahora llamadas “Reglas de Rotterdam” de 2008 para transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, que vienen a actualizar las “Reglas de Hamburgo” aplicables a este modo de transporte. En el campo de comercio electrónico, cuyas regulaciones son en realidad relativamente recientes, se citan como de interés las siguientes normativas: a) Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas (2007) b) Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005) c) Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas (2001) d) Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996) e) Recomendación sobre el valor jurídico de la documentación informática (1985) Si se considera todo el marco normativo existente a nivel nacional e internacional, se puede establecer que abundan las pautas sobre las cuales estructurar una negociación internacional con clientes en la Unión Europea, incluyendo tanto derechos y obligaciones de firmantes, como qué hacer en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes o en caso de disputas que requieran conciliación comercial. Aunque varias de las legislaciones (incluyendo la nacional) contemplan qué hacer si hay omisiones de puntos de interés en el contrato, hay que recordar que es fundamental tratar de ser lo más específicos posibles en la elaboración de este tipo de instrumentos, dejando en claro sobre todo cuál será el área de jurisdicción en caso de controversias, buscando que sea un marco justo para ambas partes.

2.2.- Contratos Internacionales Las órdenes de pedido escritas, las facturas, los pagarés, los recibos de transacciones monetarias y las cartas de crédito dan fe de las condiciones bajo las cuales vendedores y compradores intercambian mercancías por dinero. Sin embargo, solamente el contrato (sea de compraventa, distribución o representación) delinea con claridad las obligaciones y derechos de cada una de las partes involucradas, además de que por su naturaleza jurídica facilita la solución de controversias a nivel internacional. La Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías (UNCITRAL/CNUDMI), es la instancia que regula la forma de este tipo de contratos a nivel internacional. Lo anterior indica que al menos en los países suscritos a esta convención el formato del contrato de compraventa contiene las mismas cláusulas, incluyendo a los países que conforman el bloque de la Unión Europea. Elementos como la oferta de producto, el pedido formal y la aceptación de la mercancía constituyen un contrato, aunque no se hagan en un documento único (es decir, no tiene que estar todo estipulado en un solo documento, sino que se puede integrar un expediente con los diversos elementos). En la práctica, el acuerdo al que llegan dos partes constituye un contrato, se haya formalizado por escrito o no, ya que la mayoría de países reconocen la validez de los contratos verbales. Sin embargo, como es complicado presentar evidencia de un acuerdo verbal, es recomendable recurrir al contrato escrito, ya que facilita en mucho la posterior toma de acciones conciliatorias si así se requiere.

El contrato de compraventa El contrato de compraventa básicamente regula el intercambio de mercancías por dinero. Contempla en su contenido en general las condiciones de producción y entrega de la mercancía, así como la forma de pago acordada. A nivel internacional, un contrato de compraventa por lo común implica además especificar la transferencia de obligaciones del vendedor al comprador en determinado momento durante el envío de los bienes de un país a otro, por una parte, y en qué momento el comprador toma posesión como propietario de la mercancía. La diferenciación entre estos dos actos es vital, ya que una cosa es la transferencia de propiedad en la compraventa (que generalmente se cede cuando la mercancía ya está pagada), y otra la transferencia de obligaciones y derechos en cuanto al traslado de las mercancías, generalmente reflejado por el uso de un INCOTERM en particular.

20 Existen muchos tipos de contrato de compraventa, por lo que es difícil citar un contrato tipo que se pueda aplicar a todos los acuerdos de exportación; sin embargo, existen ciertas condiciones generales y elementos que son indispensables para la elaboración de cualquier contrato. A continuación se presentan en detalle estos elementos, ya que pueden servir de referencia para redactar contratos propios de compraventa internacional: 1. Nombre y dirección de las partes: Razón social, dirección fiscal, RFC / NIF (número de identificación fiscal), datos de constitución legal de la empresa, nombre del representante legal. 2. Producto, normas técnicas y/o características del mismo: nombre del producto y sus especificaciones técnicas, tamaños/presentaciones o tallas en que se provee el producto, normas y/o características nacionales e internacionales que cumple, clasificación arancelaria, modificaciones especiales del comprador, envase, embalaje, etc. 3. Cantidad: La cantidad debe redactarse en cifras y letras especificando la unidad de medida y cuando la cantidad de los productos se mencione por peso o volumen, deberá mencionarse la unidad y sistema métrico de que se trata. Por ejemplo: kilogramos, libras, litros, galones, etc. 4. Embalaje, etiquetado y marcas: Se deberá describir claramente en el contrato el cumplimiento del producto respecto a exigencias legales en los países de origen y destino sobre tipo y forma de embalaje, marcas e información de etiquetas. Dentro de esto, es importante mencionar el tipo de unitarización utilizada. 5. Valor total del contrato: El valor total del contrato, esto es la cantidad de dinero que se va a pagar por las mercancías debe mencionarse en letras y números, especificando la divisa utilizada. 6. Condiciones de entrega: Especificación del traspaso de riesgos y costos sobre las mercancías objeto del contrato, de acuerdo a INCOTERMS (preferentemente versión 2005). Con la Unión Europea generalmente no se emplean las RAFTD (comúnmente citadas por los norteamericanos a pesar de ser una versión obsoleta de términos comerciales), por lo que no debiera requerirse homologación en este punto. Sin embargo, la UE cuenta con gran diversidad de puertos fluviales activos y muelles flotantes para barcos que requieren aguas profundas, por lo que hay que tener cuidado en la selección del INCOTERM apropiado, teniendo muy en claro la ubicación geográfica del país destino y su conectividad logística.

21 7. Descuentos y comisiones: Mencionar con detalle los porcentajes de descuento y comisiones, los motivos o razones de su aplicación, quién deberá pagarlos y a quién. Es importante aclarar sobre qué base se calcularán, y si estarán o no incluidos en el precio pactado, según lo decidan conjuntamente las partes (vendedor y comprador). 8. Impuestos, aranceles y derechos: Este punto está en relación directa con las condiciones de entrega (INCOTERMS) y se supone que queda entendido, pero conviene especificar de todas formas quién pagará los impuestos, aranceles o derechos por importar la mercancía al país de destino o, en su defecto, si el pago de estos rubros va incluido en el precio facturado. 9. Lugares: Mencionar claramente y en concordancia con el INCOTERM pactado, el lugar o lugares de donde se embarcará la mercancía, dónde se hará el despacho de la mercancía, dónde se desembarcará y dónde se entregará al comprador. 10. Fechas y períodos: Fecha de elaboración del contrato, de notificación de la emisión de una carta de crédito y la fecha tope para la presentación de los documentos a partir de la fecha de embarque para cobrarla (en caso de que se use este instrumento). Si no se usa carta de crédito, habrá que estipular las fechas para recepción de pagos por otros medios, al igual que las fechas programadas para embarque y período de entrega de la mercancía. 11. Remesas, transbordos y consolidaciones: Se debe especificar si el contrato contempla que las mercancías sean enviadas en remesas (entregas parciales), si el transporte contempla algún transbordo (cambio de vehículo o modo de transporte en un punto geográfico específico), o si la mercancía será consolidada con otras (embarcada en el mismo transporte con otras mercancías). 12. Transporte: Descripción de las condiciones bajo las que se contrató el transporte según INCOTERM establecido; nuevamente, aunque se supone que el INCOTERM lo contempla y técnicamente se da por asumido, conviene aclarar quién lo contrata y quién lo paga en cada tramo del trayecto, puesto que para la Unión Europea en particular aplican fletes marítimos y aéreos. Adicionalmente, se deberá citar si existen requerimientos especiales, como por ejemplo, necesidad de almacenaje cubierto o climatizado, o transporte en vehículos con control de temperatura o características particulares por el tipo y naturaleza de carga enviada. 13. Seguros: Hacer una descripción de las características del seguro, de acuerdo al INCOTERM pactado y al medio de transporte contratado. Dada la distancia a recorrer y los riesgos, para exportar a la UE definitivamente conviene

contratar un seguro, debiendo citarse en el contrato de compraventa el beneficiario, las condiciones generales (eventos cubiertos y duración), además de la suma total asegurada y la divisa en que se pagará. 14. Documentos: Conviene en el contrato, para evitar sorpresas o inclusión de requisitos adicionales por parte del comprador, citar todos los documentos que deben acompañar a la factura comercial, incluyendo si es para fines aduanales, de inspección o de cobro, por ejemplo: lista de empaque, B/L, copias de pedimentos, certificados de origen, certificados de inspección, certificados sanitarios, certificados de inspección, y/o cualquier otro que el comprador solicite. Es importante mencionar quién será responsable, en los documentos elaborados por la empresa o el comprador, de redactar, emitir y firmar cada documento. 15. Inspección: Estipular las condiciones de inspección de la mercancía objeto del contrato, mencionando quién y cómo la realizará, cuál será la evidencia de conformidad, con cargo a quién, y definiendo cuál será su efecto en las condiciones de entrega y pago. Ambas partes deben acordar la naturaleza y método de inspección cuando éste difiera de los considerados previamente en el control de calidad y normas de inspección de la empresa productora, antes de la expedición de los bienes. 16. Licencias y permisos: Mencionar claramente si la mercancía objeto del contrato requiere de alguna licencia o permiso para ser exportada, importada o comercializadas en el país de destino. Asimismo, especificar de quién es responsabilidad obtener esas licencias y permisos, y qué acciones se tomarán en caso de que no se tengan cuando se requieran para la liberación de la mercancía en el país destino o para su comercialización. 17. Condiciones de pago: Es indispensable especificar si el pago de la factura será por anticipado, al contado o a crédito; además debe de quedar muy claro el momento en que se efectuará el pago: al embarque o contra presentación de documentos, ya sea en el país del exportador o del importador. Se pueden estipular porcentajes del pago a ser cubiertos en determinado momento de la transacción, como es por ejemplo el caso de los anticipos. 18. Formas de Pago: Dentro de este apartado se debe especificar la forma en que la factura será pagada, esto es, por medio de qué instrumento financiero: carta de crédito, transferencia, cheque, etc., así como las condiciones en que se puede llevar a cabo la operación seleccionada y, si aplica, datos bancarios correspondientes. 19. Garantía: En ocasiones, con ciertos tipos de producto, cualquiera de las partes puede exigir a la otra parte garantías contractuales, en las cuales deben estipularse el tipo y la fecha de vencimiento de las mismas. Este punto puede cubrirse, por ejemplo, mediante una fianza o un depósito en garantía.

23 20. Causas de fuerza mayor o “Actos de Dios”: Es necesario especificar qué circunstancias o sucesos liberan a las partes de las obligaciones y derechos establecidos en el contrato, por ser eventos completamente fuera del control de cualquiera de las partes, a los cuales se les denomina “causas de fuerza mayor”. Usualmente son percances naturales (huracanes, inundaciones, devastación general), guerras o inestabilidad política el tipo de eventos que suelen caer dentro de esta clasificación. Se debe establecer claramente qué medidas se tomarán en caso de ocurrir eventos de esta categoría, y cómo absorberá cada parte las pérdidas correspondientes. 21. Penalizaciones: Se debe especificar el tipo de penalizaciones a las que cada una de las partes se hace acreedora por incumplir sus obligaciones contractuales: entrega de la mercancía, pago, calidad, especificaciones no cumplidas. Generalmente estas penalizaciones son de carácter monetario y el contrato debe cuantificar las cantidades que debe cubrir quien incumpla en el contrato, por cada daño o perjuicio derivado de su omisión. Las causas de fuerza mayor pueden no eximir del pago de la mercancía al comprador en forma total o parcial, lo cual debe especificarse. 22. Recursos y jurisdicción: Es importante para ambas partes incluir alguna posibilidad de recursos legales en el contrato, en caso de incumplimiento en determinadas partes del mismo. Dichos recursos deberían corresponder a las disposiciones obligatorias aplicables a la jurisdicción del contrato, la cual debe dejarse muy claro cuál es, si la del país del vendedor o la del país del comprador, citando la ley nacional que encuadre al contrato. Evidentemente, lo preferible sería que la jurisdicción seleccionada fuese México; sin embargo, esto depende del poder de negociación que se tenga con el comprador, que generalmente buscará que sea la del país en el que se encuentra. 23. Arbitraje: El contrato debiera especificar la instancia(s) que fungirá como árbitro para la resolución de diferencias que puedan surgir entre las partes. Este arbitraje usualmente está a cargo de instancias internacionales, fuera de la jurisdicción de cualquiera de los países involucrados. 24. Idioma: Conviene mencionar, para efectos legales, qué idioma será el que prevalezca para la interpretación del contrato, siendo lo mejor que se pida una versión cuando menos bilingüe del mismo (español/idioma del comprador), procurando contar con un traductor calificado para ello.

24 25. Firma de las partes: Dado que en la actualidad los pedidos, ofertas y aceptaciones de las mismas se hacen por vía electrónica, muchas veces los contratos se efectúan sin firma, o no es posible constatar la autenticidad de la misma, así que debe acordarse entre las partes previamente si el documento firmado de forma autógrafa será obligatorio. 26. Cualquiera de las partes, ya sea el vendedor o el comprador, pueden redactar el contrato de compraventa; lo importante es que ambas revisen y analicen el documento con cuidado para que la versión final contenga condiciones satisfactorias para todos los involucrados. 27. Por todo lo anterior, es necesario dedicar tiempo a elaborar y revisar el contrato, con la intención de estar al tanto de si las condiciones estipuladas en él son convenientes o no. 28. Ya en el llenado en sí del documento, y en su revisión, se debe prestar especial atención a los siguientes puntos: 29. La veracidad de los datos de la contraparte. Existen diversos servicios por internet que brindan información sobre compañías establecidas o personas con actividad empresarial en muchas partes del mundo; generalmente cuentan con datos de empresas de la UE, y conviene verificar si la contraparte existe y en general su desempeño. 30. Las fechas. Las fechas a las que hace referencia el contrato en todas sus cláusulas; deben de cuadrar con lo acordado previamente, y dar tiempo suficiente para la realización de procesos y trámites intermedios. 31. El INCOTERM. Corroborar cuál es el utilizado, así como los riesgos y obligaciones que implica. Este es una de las bases del contrato, ya que todas las cláusulas relacionadas a la entrega de la mercancía y pago de servicios de transporte, aduanas e impuestos, dependen del mismo. 32. Las características del producto. Deben ser de acuerdo a lo que se ofertó inicialmente y a lo que se confirmó mediante un pedido. 33. Las condiciones y forma de pago. Verificar que las condiciones puedan ser cumplidas por el vendedor simplemente por apegarse a las cláusulas del contrato y que la forma de pago no represente gastos adicionales o imposibilite la transacción. 34. El uso de marcas comerciales y/o licencias. Hay que verificar las autorizaciones o restricciones para uso de marcas comerciales o licencias.

25 35. Las limitaciones contractuales. Hay que revisar si existen limitantes estipuladas en cuanto a, por ejemplo, la venta del producto en el país de destino a importadores distintos al que firma el contrato. 36. Las penalizaciones. Verificar cómo y de qué forma se están planteando las penalizaciones por incumplimiento en tiempos y formas de entrega (vendedor), así como por no efectuar pagos a tiempo (comprador). Es aquí donde la mayoría de los contratos enfocados a sacar ventaja de la contraparte esconden sus “trampas”, por lo que conviene leer muy bien el contenido y revisar los alcances de las penalizaciones establecidas, tanto en lo productivo como en lo monetario. 37. La jurisdicción y arbitraje. La jurisdicción, como ya se dijo, de preferencia debe ser la del país del vendedor; sin embargo, frecuentemente el comprador impone su jurisdicción, lo cual no debe aceptarse a la ligera. Por otro lado, el árbitro suele ser una instancia neutral como la OMC o la Cámara de Comercio Internacional. 38. Solicitud de garantías. Siendo un contrato de compraventa usualmente no se piden garantías, por lo que se debe ser muy cuidadoso cuando se incluyen, ya que su uso da pie a enfocar el contrato a sacar ventaja de la contraparte. 39. Es recomendable que cuando existan contratos de compraventa (o de cualquier otro tipo de transacción comercial) en las operaciones de la empresa, éstos sean revisados por un abogado especializado en derecho mercantil internacional, para evitar cualquier conflicto por detalles no considerados en el mismo.

El contrato de distribución comercial Un contrato de distribución comercial es una concesión por la cual un comerciante (el concesionario) se pone al servicio de un fabricante (concedente) para que éste pueda usarlo como canal de distribución para sus productos. Esta relación se encuadra en un territorio determinado, por un tiempo limitado y puede o no ser exclusiva (es decir, el fabricante puede estar restringido o no a emplear únicamente al concesionario como su canal de distribución en el mercado meta seleccionado). El concesionario, desde luego, debe ser supervisado por el fabricante para asegurar que cumpla cabalmente su función. Los contratos de distribución suelen ser una variante del contrato de compraventa, se le puede llamar también de “concesión comercial” o de “venta exclusiva”; sin embargo, hay diferencias significativas entre el contrato de distribución y el contrato “simple” o “regular” de compraventa internacional.

26 Los elementos que lo conforman son prácticamente los mismos, sólo que algunos sufren modificaciones para adaptar el documento a la relación comercial entre las partes, y deben agregarse otros elementos más que no están contemplados en el contrato de compraventa. Los puntos adicionales que deben cubrirse, se pueden resumir en los siguientes conceptos: 1. Autorización para adquirir productos del concedente. El privilegio de adquirir productos del concedente es la base de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada. 2. Prestación o explotación de la concesión a título personal. La prestación del servicio de preventa y postventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario, es otra finalidad común que ambas partes tienen en consideración al contratar. 3. Autonomía. El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, ya de que no se encuentra depende jurídicamente del concedente; sin embargo, sí hay una subordinación técnica y económica que deja en el concedente la exclusividad de decisiones importantes, como por ejemplo: determinar la zona en que el concesionario debe actuar, el modo de efectuar las ventas, el inventario de reposición que debe mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación del concesionario o su utilidad. 4. Exclusividad. Se trata de una exclusividad de producto, sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario es, de hecho, exclusivo en su zona, pudiendo serlo también por contrato, pero ello no es característico ni necesario. La exclusividad de producto implica también que no pueden comercializarse productos similares de otra marca e implica la obligación del concedente de sólo aprovisionar a sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones a otros países, ventas a ciertos clientes con antigüedad, etc.). 5. Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento básico, con la posibilidad de reglamentar y de vigilar la actividad del concesionario respecto al producto distribuido; se pueden modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadería a utilizar en la prestación, utilización de los emblemas e insignias del concedente, etc.

27 Para hacer más clara la figura del contrato de distribución o concesión comercial, podemos enunciar las características que más saltan a la vista en la forma del documento: 1. El contrato de distribución limita la concesión a un territorio o zona geográfica la venta del producto distribuido. 2. Tiene una vida limitada, la cual es usualmente determinada por los resultados obtenidos del negocio de la concesión. 3. La distribución del producto debe representar ventajas recíprocas. Hay un monopolio de venta. 4. No hay subordinación legal de ninguna de las partes, solamente comercial y técnica. 5. La promoción y publicidad utilizada es una responsabilidad compartida. Generalmente el distribuidor hace la promoción por su cuenta, pero bajo las especificaciones del cliente y con material proporcionado por éste. 6. El concesionario utiliza la marca y el nombre comercial del concedente sin costo. 7. El concesionario tiene una restricción o límites para desplazar productos similares o competidores. 8. Un distribuidor generalmente obtiene mejores condiciones de venta: plazos de crédito más largos, mejores tasas de interés, mejores precios, producto a consignación, etc. El concedente se ve limitado en sus relaciones comerciales dentro del territorio del distribuidor, ya que deben pasar forzosamente por este último. En otras palabras, por lo común el concedente no puede venderle a nadie más dentro del territorio del distribuidor y está obligado a remitirle los clientes de esa zona geográfica, en vez de atenderlos directamente. No es lo mismo distribuidor que agente o representante, porque un agente requiere de la aplicación de recursos de la empresa a la fase de distribución y comercialización; por otro lado, el representante sí está subordinado jurídicamente a la empresa, teniendo funciones específicas limitadas por contrato. Generalmente, la ganancia del agente está en recibir un porcentaje o comisión por las ventas realizadas dentro de su territorio, sean hechas por él o no. Paradójicamente, para la empresa concedente la mayor ventaja en el uso de distribuidores se vuelve al mismo tiempo la principal desventaja, por lo que un esquema de concesionarias o distribuidoras debe ser considerado con detenimiento antes de decidir si se pone en práctica. La mayor ventaja que puede tener el uso de distribuidores es que se asegura la venta del producto en un área geográfica determinada sin tener que realizar inversiones en la apertura y mantenimiento de un canal de distribución propio, por lo que el costo de ventas se reduce significativamente.

28 Sin embargo, al no ser propio el canal de distribución la empresa, las ventas de su producto no son controladas por ésta y, en caso de que la relación con el distribuidor se termine, suele suceder que se corta el acceso a esos canales; esto es particularmente evidente cuando se trabaja con distribuidores internacionales. Al contratar un distribuidor internacional, se debe tener en cuenta el balance de pérdidas (loss) contra ganancias (profit) no desde el punto de vista monetario, sino en conjunto desde una perspectiva de mercado, ya que siempre habrá que “sacrificar” algo para ganar algo (los tradicionales “trade-offs”).

Contrato de representación comercial Inicialmente, es importante distinguir el término “representante” del de “agente”, ya que por lo común se utilizan indistintamente, creando confusión. El representante es una persona vinculada a la empresa por un contrato de trabajo; en pocas palabras, es un empleado de la empresa a la que representa, y sus funciones van más allá de la promoción y venta del producto. Al representante se le puede llamar también comisionista; la confusión surge porque, en operaciones nacionales, se le conoce comúnmente como agente de ventas. En transacciones internacionales, sin embargo, el agente es una persona o empresa que ha establecido un acuerdo de colaboración con otra empresa para solamente crear, ampliar y administrar una cartera de clientes (pudiendo esta agencia inclusive ser recíproca). El representante actúa en nombre de su representado para actos de promoción, venta y cobranza, pudiendo además ampliar esa representación a actos de carácter legal y de relaciones públicas; todo como si fuese la empresa misma quien atiende tales asuntos. Dependiendo de la extensión territorial de un país, una empresa puede contratar a más de un representante y darles un territorio en exclusividad a cada uno. Cabe mencionar que un representante puede trabajar para varias empresas al mismo tiempo, quedando sujeto a un acuerdo entre el comisionista y las empresas contratantes hasta dónde llega la exclusividad de sus servicios. La diferencia fundamental entre el contrato de representación o comisión y los de compraventa y distribución, es que el objeto del contrato es la prestación de un servicio, no el intercambio de bienes. Por lo anterior, además de los datos generales típicos de un contrato, el contrato de representación comercial tiene las siguientes características: 1. Se describe puntualmente qué actividades o servicios realizará el comisionista en nombre de la empresa.

29 2. Se estipula una contraprestación por los servicios (usualmente una comisión y no una cantidad fija); el flujo de dinero es en sentido contrario al de los contratos vistos anteriormente. La comisión por lo general se establece en función de las ventas cobradas, aunque pueden presentarse otros esquemas. 3. Los gastos de representación son cubiertos por la empresa representada, en forma total o parcial. 4. El comisionista está obligado contractualmente a rendir cuentas de sus actividades. 5. Los costos de venta y distribución son absorbidos por la empresa representada. 6. El comisionista debe trabajar con el material promocional que la empresa representada le brinde y no lo puede modificar (listas de precios, catálogos, folletos, etc.). 7. Usualmente los contratos de comisión presentan una cláusula que establece un periodo de prueba para evaluar los servicios prestados por el comisionista. Dependiendo del producto y de la estrategia de la empresa para penetrar un mercado, en la mayoría de los casos la contratación de representantes es vital para los planes de la empresa porque están adquiriendo los servicios de un profesional en ventas que les proporciona una entrada al canal de distribución en ese país sin acapararlo (como hace un distribuidor), y a la vez poniendo a la empresa directamente en él, pudiendo si se requiere cambiar de comisionista sin que se afecte el flujo de las ventas o la posición de la empresa en el canal de distribución. La mayor desventaja que posee el sistema de comisionista la presenta el comisionista mismo, ya que no es fácil al entrar en un mercado desconocido para la empresa el elegir a la persona conveniente para el trabajo. Por ello, al contratar a un representante se debe poner especial atención a los siguientes aspectos: 1. Se deben observar cuidadosamente las cláusulas contraprestaciones (pagos) y obligaciones de cada parte.

respecto

las

2. La legislación a la cual se sujeta el contrato y que regulará su vigencia. 3. Aunque la legislación que regirá el contrato sea la del país de origen del exportador, se debe observar que las cláusulas en él no contravengan las leyes del país de la contraparte.

30 4. Siempre se deben pedir referencias (tan completas como sea posible, incluyendo financieras). 5. Independientemente del contrato, las legislaciones mercantiles en muchos países protegen a sus empresas, por lo que hay que estar al pendiente de penalizaciones o indemnizaciones que se por ley se tengan que dar a los representantes por rescisión adelantada del contrato, aún siendo ellos los causantes de la misma. 6. Conviene registrar las marcas, diseños y patentes en el país que se desea penetrar antes de contratar los servicios de un distribuidor o de un comisionista, para evitar el riesgo de que ellos registren a su nombre y luego la empresa se vea forzada a “recomprar” cualquier elemento. 7. Nunca hay que otorgar desde el principio de la relación comercial una exclusividad para todo el país. 8. Es importante dejar asentado en el contrato en forma muy clara las razones por las que éste puede ser rescindido. Si esto llega a suceder, siempre será mejor llegar a un arreglo monetario con la contraparte, que arriesgarse a perder la porción de mercado ganada. 9. Al igual que cuando se contrata un empleado, es importante valorar varias opciones antes de contratar a un distribuidor, agente o representante. Los puntos principales a evaluar al contratar a un distribuidor, agente o comisionista son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

La antigüedad, El tamaño de su cartera de clientes, La experiencia con el producto, Su preparación profesional, El porcentaje de comisión o utilidad pretendido, El tamaño de su cartera de representados, Los recursos con los que cuenta para realizar su actividad y El tipo de productos que desplaza.

Otros aspectos importantes que se deben valorar en un representante internacional son: 1. Conocimiento del producto. Establecer si importa que conozca mucho o poco del producto a vender; esto dependerá del artículo o servicio que se desee comercializar. 2. Cartera de clientes. La cartera actual y pasada es importante para conocer la experiencia del representante.

31 3. Personal. El representante debe contar con suficiente personal para poder llevar a cabo los planes de comercialización del producto. 4. Comunicación. Qué tan fácil o difícil es mantener contacto con el representante, considerando si estará disponible en horario laboral mexicano, por ejemplo, a pesar de la diferencia en horas que los países de la UE tienen para con México. 5. Lenguajes. Ver si el personal del representante habla fluidamente otros idiomas; es importante para poder establecer una red eficaz de venta internacional, y particularmente útil en el bloque de países de la Unión Europea, en donde hay 24 idiomas oficiales. 6. Referencias. El representante debe poder ofrecer referencias, tanto nacionales como internacionales, para poder evaluar su calidad. 7. Oficinas. ¿Tiene el representante una oficina? ¿Cuánta gente trabaja para él? ¿Tiene un buen ambiente de trabajo?

En la Unión Europea existe una Ley de Contratos que rige sobre todos los contratos comerciales que se firman dentro del territorio de la UE. Una empresa mexicana no está obligada a homologar su formato de contrato de compraventa internacional con dicha ley europea siempre y cuando la firma del contrato y la jurisdicción del arbitraje sean en México. Lo que sí es necesario (por profesionalismo), más no obligatorio (si se cumple la condición arriba citada), es que el contrato sea bilingüe, en español y en el idioma del país donde radica la contraparte contratada.

Aspectos legales específicos a tomar en cuenta en negociaciones con países de la Unión Europea por parte de empresas mexicanas Si bien ya se citaron las bases legales para operaciones mercantiles en general, así como las regulaciones internacionales aplicables a contratos mercantiles internacionales, a continuación se presentan algunas pautas para puntos muy particulares, como son el tema de seguridad y riesgos, el tema de propiedad intelectual (muy importante para ciertas categorías de productos), detalles legales referentes a las coinversiones y puntos específicos a considerar en el arbitraje internacional.

3.1.- Seguridad y riesgos Durante el tiempo que dura el tránsito de las mercancías objeto de la compraventa, éstas se hallan fuera del alcance físico del importador y del exportador, por lo que es siempre prudente asegurarlas durante el trayecto que dure su distribución física. La mayoría de los empresarios mexicanos que realizan actividades de exportación están acostumbrados, en primera instancia, a la venta a Estados Unidos por modo carretero; esto implica que, o el comprador envía el transporte ya pagado a fábrica (en cuyo caso el seguro también corre por su cuenta), o el fabricante envía el producto “a frontera”, frecuentemente sin un seguro que la proteja bajo la idea de que el trayecto es relativamente corto y los camiones suelen llegar en dos o tres días máximo a su destino.

33 Sin embargo, debe considerarse que el enviar mercancía a la Unión Europea implica trayectos de tránsito mucho más largos, puesto que el principal modo de transporte es el marítimo; el riesgo se incrementa, en consecuencia, durante el desplazamiento de la mercancía, por lo que es vital considerar, dentro de la negociación, la adquisición de un seguro como protección. Si bien la mayoría de las empresas transportistas tienen asegurados sus vehículos, la carga es un asunto distinto, por lo que se debe preguntar expresamente a la empresa de transporte si otorga o no un seguro para la carga que se transporta, con qué cobertura, y si el seguro implica costos adicionales a los del flete en sí. Este último punto (qué tanta cobertura tiene y hasta qué monto del valor de la mercancía puede pagar en caso de siniestro) es importante, ya que hay empresas de transporte que tienen seguros de mercancía porque se los requieren por ley, pero que solamente pagarán un monto mínimo que no se acerca ni remotamente al valor real de lo que se perdió o dañó porque pagan las primas más bajas posibles. Esto es particularmente notorio en el caso de transporte carretero, pues en transporte marítimo la naviera suele confirmar que no tiene seguro la mercancía. Por todo lo anterior, lo más frecuente es que la póliza de seguro de carga se tenga que contratar aparte del servicio de transportación, pudiendo considerarse para ello diversas empresas prestadoras del servicio. Desde luego, la necesidad de comprar o no un seguro está directamente vinculada también con el INCOTERM que la empresa haya pactado, ya que por ello puede estar obligada a comprar el seguro, o comprometida a su compra porque tiene la responsabilidad de la mercancía hasta cierto punto del trayecto de entrega. En México, los seguros para el transporte internacional de mercancías, cumplimiento de obligaciones internacionales de pago, y demás relacionados directamente con toda actividad comercial internacional, están regulados por la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (LGISMS), cuya primera versión se emitió en 1935, y cuya última reforma se formuló en junio de 2008. Cabe mencionar que esta Ley indica claramente que cuando una empresa mexicana deba asegurar diversos aspectos de sus operaciones de comercio internacional, deberá hacerlo en México y no puede contratar seguros con empresas en el extranjero para tal efecto. Habrá que contemplar, sin embargo, que son pocas las aseguradoras en México que extienden a las empresas la facilidad de contratar seguros de carga con ellos si la empresa no es cliente por la contratación de otros productos.

34 Por ejemplo, si la empresa ya contrató un seguro de responsabilidad civil, contra robo en su planta, o los seguros de autos de la empresa con un prestador en particular, entonces éste sí le dará el servicio de pólizas para asegurar carga; por el contrario, si no hay una relación previa con la compañía por la compra de otros seguros, entonces no suelen acceder a dar el seguro de carga. Lo anterior dificulta asegurar embarques esporádicos, ocasionando que frecuentemente se decida mejor evitar el pago del seguro. Sin embargo, el costo de un seguro es mínimo cuando se sopesan los riesgos y, en caso de que en verdad se tenga un incidente, puede ser la diferencia entre quedar con problemas financieros o no. Actualmente y para atender el nicho de empresas con embarques esporádicos de exportación lo que hay es más bien diversos oferentes de seguros esporádicos para carga, que en realidad son particulares que venden seguros de diversas compañías, desarrollando su actividad fuertemente con recomendación directa y presencia en internet. Por su naturaleza, habría que investigarlos en cuanto a su seriedad antes de realizar cualquier operación, pero son una alternativa viable cuando no se es cliente previo de aseguradoras. De acuerdo al capítulo único, Artículo 7º de la LGISMS, se emiten autorizaciones en lo que concierne a seguros (en la parte comercial que nos ocupa, ya que hay otros supuestos contemplados) para el ramo de daños, conforme a los siguientes rubros: 1. Responsabilidad civil y riesgos profesionales 2. Marítimo y transportes 3. Crédito Asimismo, en el capítulo único, Artículo 8º de la LGISMS, se contemplan dentro de los ramos ya citados los siguientes tipos de indemnizaciones: 1. Para el ramo marítimo y de transportes, el pago de la indemnización por los daños y perjuicios que sufran los muebles y semovientes objeto del traslado. Pueden igualmente asegurarse los cascos de las embarcaciones y los aeroplanos, para obtener el pago de la indemnización que resulte por los daños o la pérdida de unos u otros, o por los daños o perjuicios causados a la propiedad ajena o a terceras personas con motivo de su funcionamiento. En estos casos, se podrá incluir en las pólizas regulares que se expidan el beneficio adicional de responsabilidad civil. 2. Para el ramo de seguro de crédito, el pago de la indemnización de una parte proporcional de las pérdidas que sufra el asegurado como consecuencia de la insolvencia total o parcial de sus clientes deudores por créditos comerciales.

35 Los seguros consideran a la mercancía que vaya por modo de transporte aéreo, terrestre o marítimo, y cuentan con diversos paquetes según la cobertura deseada, que va de acuerdo a las necesidades de protección relacionadas con el tipo de calzado a desplazar, el modo y medio de transporte (avión, camión, ferrocarril o barco), el volumen de mercancía y la frecuencia de los envíos. Si bien el agente puede asesorar sobre qué paquete es la mejor opción, es el contratante quien decide los valores, bienes y riesgos que desea proteger. La mayoría de las pólizas contemplan ciertas excepciones que no se cubrirán, razón por la cual se deben de leer en detalle antes de proceder a contratarlas. Los riesgos que se pueden cubrir por modo de transporte son básicamente los tres siguientes, tomando en cuenta información presentada por proveedores de servicios de seguros de carga. a) Riesgos cubiertos en Transporte Terrestre Contempla cobertura de mercancía desplazada por carretera o ferrocarril. Puede contemplar los siguientes elementos: 1. 2. 3. 4. 5.

Cobertura básica Daños a la carga por accidente del transporte Robo de la carga Todo riesgo Desaparición

En general, la cobertura comienza una vez cargada la mercancía e iniciado el transporte; incluye las detenciones, estadías y trasbordos normales y termina al llegar al destino indicado en la póliza. La cobertura puede ser por viaje específico o con declaración de cada viaje y vigencia anual.

b) Riesgos cubiertos en Transporte Marítimo Contempla cobertura de mercancía desplazada por transporte marítimo, lo cual es particularmente aplicable si se trata de enviar mercancías a la Unión Europea. Puede contemplar los siguientes elementos: 1. Operaciones de carga y descarga 2. Pérdida o aumento de peso 3. Mal estibaje (falta de compactación en la estiba, ubicación de mercancía pesada sobre frágil) 4. Mal embalaje (falta de resistencia apropiada para el transporte) 5. Contaminación (contacto con otras cargas, derrame) 6. Acción de roedores o insectos 7. Daños por fuego

36 8. Daños o faltantes por robo o hurto 9. Avería gruesa La cobertura se otorga desde depósito del vendedor al depósito del comprador, a menos que se desee distinto. Puede tenerse cobertura contra todo riesgo, cobertura contra riesgos más comunes o cobertura básica o mínima dentro de los paquetes más comerciales.

c) Riesgos cubiertos en Transporte Aéreo Contempla cobertura de mercancía desplazada por transporte aéreo, lo cual también es factible en mercancías de poco peso o volumen y mucho valor que desean enviarse en forma expedita a la Unión Europea. Considera los siguientes puntos: 1. Accidente al medio de transporte 2. Falta de entrega de bulto entero 3. Contra todo riesgo (daños por causa física externa): excluyendo demora, vicio propio o pérdida de mercado A continuación se presentan algunos ejemplos de coberturas de pólizas de seguro y tipo de pólizas que se pueden emitir. En todos los casos, es importante contar con un B/L, AWB o conocimiento de embarque “limpio”, es decir, en donde se haga constar que no hay defectos ni daño previo en la mercancía. Si se presenta un B/L “sucio”, en donde conste que la mercancía iba mal embalada o con daño previo, será difícil obtener resultados positivos en caso de una reclamación. Ejemplos de tipos de pólizas de seguro de carga que se pueden emitir Póliza a) Específica o por viaje

Anual a declaración o a término

b) a)

Características Ampara sólo embarques individuales, ya sean nacionales o extranjeros, a través de los diferentes medios de transporte público o privado. Es no cancelable y su pago es de contado en el momento de la expedición de la póliza. Ampara todos los embarques realizados por el asegurado durante la vigencia, ya sean nacionales o extranjeros, por los medios de transporte ya establecidos.

1. 2. 3. 4. 1.

1. a) Anual con prima fija

b) c)

Anualmente se ajustará la prima considerando los movimientos reales efectuados por el asegurado. No necesitan declaraciones mensuales. Se amparan todos los viajes que se realicen durante la vigencia.

2. 3. 4.

Costo basado en: Valor de embarque (factura), Medio de transporte, Origen y destino, Tipo de mercancías Se establece una prima en depósito, a uno ó dos meses de la estimada anual Volumen de movimientos que se realizarán o ventas anuales, Número de viajes, Origen y destino, Medios de transporte

Abierta

No tiene término de vigencia, ni prima de depósito. Se cobra en base a declaraciones mensuales. Ampara todos los embarques que realice el asegurado hasta un valor máximo predeterminado desde inicio de vigencia. Ha caído en desuso.

Valor del embarque

Fuente: www.inbursa.com.mx

A continuación se presentan los tipos de cobertura en seguros, según el modelo de Naciones Unidas sobre seguros al transporte de mercancías (Ginebra, 1987); se clasifican en Cobertura A, B y C. La cobertura A es la más completa, considerando todos los riesgos cubiertos; sin embargo, por ello desde luego tendrá una prima más alta, y aplica para todos los modos de transporte (marítimo, terrestre y aéreo). La cobertura B es una cobertura intermedia, en donde el cliente puede agregar o quitar factores de riesgo según sea su conveniencia, alterándose también la prima que se debe pagar; aplica igualmente para todo modo de transporte. La cobertura C, por su parte, es una cobertura mínima, y suele aplicar solamente a transporte marítimo de mercancías.

Cobertura A en seguros de transporte de mercancías

Cobertura A: Todos los riegos cubiertos

Transportes Marítimos

Incendio, Rayo, Explosión, Varadura, Encalladura, Hundimiento y Colisión del barco porteador, pérdidas de bultos.

Transporte Terrestre y/o aéreo

Incendio, Rayo, Explosión, Caída de avión, Descarrilamiento de carro de ferrocarril, colisión y/o volcadura del vehículo de transporte empleado.

* La rotura por caídas en maniobras de carga y descarga *Robo Total *Mojadura y/oxidación. *Manchas *Rotura por contacto en otras cargas *Avería gruesa y gastos de salvamento

Estas coberturas son adquiridas por el cliente dependiendo de sus necesidades. *Huelgas, vandalismo *Robo parcial. *Estadía dentro de bodegas diferentes a las de origen y destino. *Bienes usados o reconstituidos. *Embarque sobre cubierta. *Mojaduras por agua dulce.

Fuente: www.inbursa.com.mx

Cobertura B en seguros de transporte de mercancías Cobertura B: Cobertura intermedia

Transportes Marítimos Transporte Terrestre y/o aéreo

Incendio, Rayo, Explosión, Varadura, Encalladura, Hundimiento y Colisión del barco porteador, pérdidas de bultos. Incendio, Rayo, Explosión, Caída de avión, Descarrilamiento de carro de

* La rotura por caídas en maniobras de carga y descarga. * Robo total

Estas coberturas son adquiridas por el cliente dependiendo de sus necesidades. *Huelgas vandalismo *Robo parcial. *Estadía dentro de bodegas diferentes a las

Transporte Terrestre y/o aéreo

ferrocarril, colisión y o volcadura del vehículo de transporte empleado. Incendio, rayo, explosión, caída de avión, descarrilamiento de carro de ferrocarril, colisión y/o volcadura del vehículo de transporte empleado.

de origen y destino *Bienes usados o reconstruidos. *Embarque sobre cubierta. *mojaduras por agua dulce.

Fuente: www.inbursa.com.mx

Cobertura C en seguros de transporte de mercancías

Cobertura C: Cobertura mínima

Transportes Marítimos

Incendio, rayo, explosión, varadura, encalladura, hundimiento y colisión del barco porteador, pérdidas de bultos.

* La rotura por caídas en maniobras de carga y descarga.

Estas coberturas son adquiridas por el cliente dependiendo de sus necesidades. *Huelgas, vandalismo. *Robo parcial. *Estadía dentro de bodegas diferentes a las de origen y destino. *Bienes usados o reconstruidos. *embarque sobre cubierta. *mojaduras por agua dulce.

Fuente: www.inbursa.com.mx

Los presupuestos para seguros dependen del tipo de mercancía a asegurar, la suma a asegurar y los riesgos que deberán cubrirse; mientras mayor cobertura se tenga y mayor grado de riesgo represente el producto, más elevada será la prima a pagar. Generalmente, las primas rondan el 1% del valor de la mercancía, pudiendo conseguirse por menos si ya se es cliente regular de la aseguradora. Por otro lado, también influyen en el costo de la prima el sitio de origen, el de destino y la ruta seleccionada, ya que hay rutas con menor siniestralidad que otras, y países que son considerados como de alto riesgo para tránsito de mercancías. Los países miembros de la Unión Europea son en general considerados como destinos de bajo riesgo, tanto para pólizas de carga, como de pago, por lo que no suelen implicar primas excesivas.

39 Es además necesario mencionar que de acuerdo a INCOTERMS 2000 y la revisión 2005, la obligatoriedad explícita para el exportador de contratar el seguro de carga se presenta solamente si el negocio se acuerda en alguno de los siguientes términos: 1. CIF. Cost, Insurance & Freight / Costo, Seguro & Flete 2. CIP. Carriage & Insurance Paid / Flete & Seguro Pagado Hasta… En los demás INCOTERMS se menciona quién debiera contratar el seguro, pero en realidad la otra parte no siempre lo exige o se entera de si lo hubo o no, puesto que aplica para la parte que está a cargo de cada quien. Los INCOTERMS del grupo D (DES, DEQ, DDU, DDP), por ejemplo, obligan al exportador a cargar con todos los costos hasta el país de destino, pero ello no necesariamente lo obliga a contratar el seguro que se menciona de inicio, ya que los riesgos son suyos también y, por ende, es la decisión del exportador sopesar los riesgos y contratar o no el seguro. La obligación es sólo por cobertura mínima (tipo C); si el importador (cliente) desea cobertura adicional, esto debe quedar establecido en el contrato de compraventa. Aunque el riesgo de asegurar mercancías destinadas a la Unión Europea es bajo según el tabulador de las compañías aseguradoras, nuevamente se insiste en la distancia que debe recorrer la mercancía y el tiempo que se invierte en el trayecto. Por otra parte, se debe tener en cuenta que aunque existe una Directiva de la UE sobre la contratación de seguros dentro de territorio comunitario, las leyes de cada país al respecto no están homologadas en su contenido, ni en sus procedimientos, lo cual presenta cierto riesgo para la contratación y reclamación de pólizas en la Unión Europea. De la misma forma, tampoco hay leyes y reglas homologadas dentro de la UE para las agencias consolidadoras de carga (conocidas como freight forwarders o transitarios, y que ejercen distintas funciones con diferente alcance según el país en que se encuentren), lo cual puede dificultar un proceso de reclamación en caso de ocurrir un siniestro con la carga que viaja entre México y la Unión Europea.

3.2.- Propiedad Intelectual La protección de la propiedad intelectual (marcas, patentes, diseños) e intelectual (manuscritos, música, obras de arte, software) es un asunto al que en la Unión Europea se le pone especial atención. Tanto México como los 27 países que conforman la UE forman parte de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WOIP) y están suscritos al

40 Convenio de París sobre Protección de Propiedad Intelectual, el cual se basa en tres conceptos clave: trato nacional, derecho de prioridad y reglas comunes para otorgar certeza jurídica al respecto de la propiedad intelectual en el comercio internacional de bienes y servicios.

Trato Nacional La convención establece que en relación con la propiedad intelectual, cada uno de los países que participan en la convención debe conceder a los ciudadanos de los demás estados participantes la misma protección que concede a sus nacionales. Los ciudadanos de estados no contratantes también estarán protegidos por la convención si están avecindados o tienen un establecimiento industrial o comercial real y efectivo en alguno de los estados participantes.

Derecho de Prioridad En el caso de patentes, marcas y diseños industriales; este derecho significa que sobre la base de una primera solicitud regular presentada en alguno de los estados participantes, el solicitante podrá pedir protección en cualquiera de los otros estados contratantes dentro de un determinado plazo; entonces, esas últimas solicitudes serán consideradas como si hubieran sido presentadas el mismo día que la primera solicitud. La convención establece unas cuantas reglas comunes que todos los estados participantes deben aplicar. Algunas de ellas son: a) En relación con patentes: Las patentes concedidas en distintos estados contratantes para un mismo invento son independientes unas de otras; la concesión de una patente en un estado contratante no obliga a los demás estados participantes a otorgar una patente. El inventor tiene derecho de ser reconocido como tal en la patente. b) En cuanto a marcas: La convención no regula las condiciones para la presentación y registro de marcas, por lo cual deberán determinarse según la ley nacional de cada estado contratante. Cuando una marca haya sido debidamente registrada en el país de origen, deberá, previa solicitud, ser aceptada para registro y protegida en su forma original en los demás estados participantes. Sin embargo, el registro puede ser negado en casos bien definidos. Si en un estado contratante cualquiera el uso de una marca registrada es obligatorio, el registro puede ser cancelado por falta de uso sólo después de un

41 periodo razonable y únicamente si el dueño no logra justificar su inactividad. Se deberá conceder protección a las marcas colectivas. Se establece una clasificación de productos y servicios para el propósito de registrar marcas. Este sistema agrupa todos los productos y servicios en 45 clases – 34 para productos, 11 para servicios – permitiendo al usuario especificar de forma precisa y clara las clases que cubren su marca. De esta forma, cuando una persona presenta una solicitud de registro de marca en cualquiera de los países contratantes, puede utilizar el mismo sistema de clasificación, haciendo el proceso más expedito y fácil para el solicitante. Los diseños industriales deberán ser protegidos en cada uno de los estados participantes, y la protección no podrá invalidarse por el hecho de que los artículos a los cuales se incorpore el diseño no sean manufacturados en ese estado. Se deberá otorgar protección a los nombres comerciales en cada uno de los estados participantes, sin que haya obligación de presentar documentación o registrarlos. Cada uno de los estados participantes deberá tomar medidas contra el uso directo o indirecto de una falsa indicación sobre la fuente de los bienes o la identidad del productor, fabricante o distribuidor. Asimismo, cada estado contratante estará obligado a proveer protección eficaz contra la competencia desleal. Para mayor información, se puede consultar directamente el sitio web de la WIPO: http://www.wipo.int/treaties/es/ip/paris/. Cada estado miembro de la UE tiene su propia legislación al respecto de la propiedad intelectual e industrial, pero existen además directivas europeas sobre el tema que tienen la intención de unificar y facilitar la protección de marcas, patentes y demás propiedad intelectual o industrial. Bajo las leyes europeas, una empresa (europea o extranjera) tiene la posibilidad de registrar sus marcas dentro del territorio de un solo país o a nivel comunitario (REGLAMENTO (CE) No 207/2009 DEL CONSEJO; de 26 de febrero de 2009. Sobre la marca comunitaria). En este reglamento, se establecen lineamientos sobre qué es la marca comunitaria, cómo conseguirla, cuándo se invalida, cómo puede ser usada por el propietario y sus agentes o representantes, cuándo aplica su cesión, cuándo aplican derechos de prioridad, entre otras pautas.

42 La marca comunitaria se puede obtener presentando la solicitud ante el organismo central de propiedad intelectual de cualquier país miembro, o presentándola ante la Oficina de Propiedad Intelectual del Benelux. Una vez conseguida, tiene vigencia de diez años, pudiendo renovarse por periodos de diez años cada vez. Si una empresa mexicana desea registrar su marca en la Unión Europea, puede hacerlo desde México mediante el uso de un despacho legal especializado en propiedad intelectual que ostente una correspondencia con otro despacho legal en el país donde se desea hacer el registro. Asimismo, el Instituto Mexicano de Propiedad Intelectual (IMPI), organismo de propiedad intelectual en México, puede prestar el servicio. Como se mencionó anteriormente, las leyes sobre propiedad intelectual en cada miembro de la UE no están homologadas, aunque por intervención del Consejo de la UE, son hoy en día relativamente similares.

Oficinas de registro y protección de propiedad intelectual en la UE Alemania Deutsches Patent- Und Markenamt http://www.dpma.de Austria Das Österreichische Patentamt http://www.patentamt.at Bélgica Belgian Intellectual Property Office http://economie.fgov.be/opri-die.htm Bulgaria Bulgaria Intellectual Property Office http://www.bpo.bg Chipre Departamento de Registro Público de Compañías (y sus marcas) http://www.mcit.gov.cy/drcor Dinamarca Danish Patent and Trademark Office http://www.dkpto.org República Eslovaca Industrial Property Office of the Slovac Republic http://www.upv.sk

Eslovenia Slovenian Intellectual Property Office (SIPO) http://www.uil-sipo.si/ España Oficina Española de Patentes y Marcas http://www.oepm.es Estonia Estonian Patent Office http://www.epa.ee Finlandia Patentti- ja Rekisterihallitus http://www.prh.fi Francia Institut National de la Proprieté Industrielle http://www.inpi.fr Grecia Hellenic Copyright Organization http://www.opi.gr Hungría Hungarian Patent Office http://www.hpo.hu Irlanda Irish Patents Office http://www.patentsoffice.ie

Italia Ufficio Italiano Brevetti e Marchi http://www.uibm.gov.it Lituania The State Patent Bureau of the Republic of Lithuania http://www.vpb.lt Luxemburgo Ministère de l’Economie et du Commerce Extérieur http://www.etat.lu/EC

44 Malta Malta Commerce Division http://www.commerce.gov.mt Noruega Pantentstyret http://www.patentstyret.no Pa铆ses Bajos Netherlands Patent Office http://www.octrooicentrum.nl Polonia Patent Office of the Republic of Poland http://www.uprp.pl Portugal Instituto Nacional de Propiedad Intelectual http://www.inpi.pt Reino Unido UK Intellectual Property Office http://www.ipo.gov.uk Rep煤blica Checa Industrial Property Office http://www.upv.cz Rumania Oficiul de Stat Pentru Inventii Si Marci http://www.osim.ro

Suecia Swedish Patent and Registration Office http://www.prv.se Oficina para la armonizaci贸n del mercado interno (OAMI) de la UE Oficina de registro de las marcas, dibujos y modelos de la Uni贸n Europea http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/index.es.do

3.3.- Coinversiones Para las coinversiones o joint ventures, no existe en la Unión Europea una normativa que regule esta figura de asociación empresarial; más aún, su conceptualización cambia de legislación a legislación dentro de los 27 países de la Unión Europea. En cada uno de los 27 países de la UE se puede encontrar referencia a la asociación de empresas con un fin en común dentro de sus leyes sobre contratos mercantiles, pero la figura del joint venture cambia su definición de un país a otro. Básicamente la autoregulación de las empresas es el centro de la creación y control sobre las coinversiones, considerando las bases encontradas en la OMC. En México, la asociación entre empresas nacionales y extranjeras está regulada por la Ley de Inversión Extranjera, mientras que en la Unión Europea es la Comisión Europea a través de la Ley de Competencia quien realiza tal función. Al igual que en México, la relación contractual entre empresas en Europa está regulada por diversos organismos y leyes, que están más relacionados a su operación que a su constitución. Cabe decir que cada país dentro de la UE tiene sus propias leyes y reglas sobre la formación y asociación de empresas dentro de su territorio y no hay una homologación entre estas leyes tampoco. Debido a que cada país en la UE tiene una ley propia sobre la formación y asociación de empresas, al establecerse una coinversión entre empresas el contrato debe hacerse según las reglas del país donde operará el joint venture. Es posible en Europa la creación de empresas europeas, llamadas legalmente Societas Europeae (SE), que son básicamente empresas que tienen registro y operan en cada uno de los 27 países que integran la UE. Sin embargo, se debe señalar que estas empresas deben cumplir con cada una de las leyes y reglamentos que cada país miembro tiene, por lo que su formación y operación es verdaderamente complicada y costosa. Otro aspecto importante de cuidar al iniciar una asociación con una empresa europea, es la protección al consumidor que la UE otorga a través de la Dirección General para Salud y Consumidores, ya que una empresa mexicana que fabrique artículos para una empresa europea en sociedad con ella, puede ser hecha responsable legal en caso de que se contravengan las disposiciones europeas de protección al consumidor. Finalmente, dentro del marco del Tratado de Libre Comercio México-Unión Europea, se hace referencia a la operación de los acuerdo de cooperación

46 empresarial (coinversiones) o joint ventures en diversos artículos, destacando los siguientes: 1. 2. 3. 4.

Título V. Artículo 11. Competencia Título V. Artículo 12. Propiedad intelectual, industrial y comercial Título V. Artículo 14. Cooperación Industrial Decisión 2/2000 del Consejo Conjunto UE / MEX: a. Título II. Artículo 2. Ámbito de aplicación b. Capítulo 1. Artículo 3. Definiciones c. Capítulo 1. Artículo 4. Acceso a Mercados d. Capítulo 1. Artículo 5. Trato de nación más favorecida e. Capítulo 1. Artículo 6. Trato nacional f. Capítulo 1. Artículo 7. Liberalización del comercio g. Capítulo 3. Artículo 11. Servicios financieros, definiciones h. Capítulo 3. Artículo 12. Servicios financieros, Establecimiento de proveedores de servicios financieros i. Título IV. Artículo 36. Propiedad intelectual j. Título V. Solución de controversias

3.4.- Arbitraje internacional Al haber diferencias entre las empresas que realizan una transacción comercial, ya sea por incumplimiento de contrato por alguna de las partes, por insatisfacción en la calidad de los bienes intercambiados o de los servicios prestados, es probable que las instancias legales en México o en el país de origen del cliente no puedan resolver el conflicto, lo cual se da sobre todo cuando las legislaciones son marcadamente distintas y la parte demandada hace caso omiso de las reclamaciones de la parte demandante. Para resolver entonces las diferencias entre las empresas de distintos países, o entre las empresas y los gobiernos se han establecido diversos mecanismos de arbitraje internacional, los cuales actúan de manera neutral y en base al derecho internacional. Toda disputa comercial internacional y su resolución se basa en los estatutos de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York) de la ONU, creada en 1958. Los países firmantes o adheridos a esta convención se comprometen a acatar y hacer valer las resoluciones tomadas en el ámbito de las distintas cortes internacionales, donde es posible resolver controversias comerciales entre entes privados o gobiernos. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), a partir del 2002 emitió además una Ley Modelo sobre la Conciliación Comercial Internacional, instrumento sobre la cual se basan las cortes

47 internacionales de arbitraje para llegar a resoluciones que puedan ser aplicadas en el ámbito local de cada parte involucrada en la disputa. En todas las normativas citadas se refiere, entre otros puntos, qué es un panel arbitral, cuál debe ser su funcionamiento, quiénes deben ser los árbitros y cómo se les puede seleccionar, cómo presentar el caso ante el panel, y qué hacer una vez emitida una resolución por el mismo. Hay que considerar que las normativas de Tratados de Libre Comercio y legislaciones locales no se contraponen, sino que se complementan, estando todas fundamentadas en lo que concierne al comercio internacional sobre la base dada por la OMC y por la CNUDMI. Actualmente existen diversos organismos internacionales para la resolución de controversias comerciales, algunos de carácter general y otros especializados por tema o industria. Todos ellos funcionan en el sentido de entes conciliadores, no como mecanismos judiciales, y se apegan a los lineamientos establecidos por la OMC y la ONU a través del CNUDMI.

Mecanismos de arbitraje internacional disponibles más conocidos Corte Permanente de Arbitraje Peace Palace Carnegieplein 2 2517 KJ The Hague. The Netherlands +31 70 302 4165 +31 70 302 4167 bureau@pca-cpa.org http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=363 Cámara de Comercio Internacional Corte Internacional de Arbitraje 38, Cours Albert 1er, 75008 París, Francia +33 1 49 53 29 05 +33 1 49 53 29 33 arb@iccwbo.org www.iccarbitration.org Centro de Arbitraje y de Mediación de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) 34, chemin de Colombettes P.O. Box 18 1211 Ginebra 20 Suiza (41-22) 338 8247 or 0800 888 549 (41-22) 740 3700 y 0800 888 550 arbiter.mail@wipo.int

48 http://www.wipo.int/amc/es/index.html

World Trade Organization Centre William Rappard, Rue de Lausanne 154, CH-1211 Geneva 21, Switzerland. (41-22) 739 51 11 (41-22) 731 42 06 enquiries@wto.org http://www.wto.org

En el marco del TLCUEM se establece tambi茅n un mecanismo para la soluci贸n de controversias, donde es posible la designaci贸n de un panel de arbitraje con miembros de los pa铆ses involucrados.

¿Cómo te apoya COFOCE? El Gobierno del estado de Guanajuato a través de la Coordinadora de Fomento al Comercio Exterior (COFOCE) ha establecido estrategias y servicios que apoyan: 1. La identificación y desarrollo de futuros exportadores. 2. La consolidación de los exportadores actuales. 3. La internacionalización de los exportadores permanentes. COFOCE tiene en su estructura tres áreas que le ayudarán al empresario exportador presente y futuro a desarrollar sus competencias en comercio exterior y el plan de negocios para la exportación e internacionalización con la asesoría y acompañamiento de los funcionarios especializados de este organismo.

50 La estructura de COFOCE se muestra de manera ejecutiva en la siguiente gráfica:

Es requisito de ingreso al organismo que el empresario: 1. Aplique el diagnóstico de factibilidad. 2. Que se comprometa y firme el plan de acción. Destinando recursos económicos, responsables y tiempos necesarios para cumplir los tiempos y tareas establecidas. 3. Que se realice un seguimiento a los compromisos. COFOCE ofrece una atención personalizada y alcance al resultado planeado y convenido con servicios de innovación, formación y promoción. El esquema que ubica el proceso anterior se resulte en el siguiente modelo de trabajo del organismo:

Modelo de trabajo de COFOCE

Este modelo asegura: 1. El conocimiento y especialización sectorial de la oferta de empresas y productos de Guanajuato. 2. El conocimiento de la demanda del consumidor internacional de acuerdo al mercado meta de interés y factible para la empresa del estado atendida por COFOCE. 3. La cooperación con organismos de apoyo empresarial que asegura la atención a las debilidades de las organizaciones empresariales en temas como procesos, finanzas, modelo de negocio, estructura, entre otros. 4. Seguimiento de compromisos de COFOCE y del propio empresario. Para el empresario que es exportador es importante que ubique su compromiso, sobretodo de tiempo, en la siguiente gráfica que sitúa la posición de exportador pasivo, activo o internacional de acuerdo a su nivel de clientes y mercados atendidos:

Etapas del exportador para la internacionalización

Acérquese a COFOCE. Se cuenta con una red estatal e internacional: RED COFOCE ESTATAL e-mail: cofoce@cofoce.gob.mx

Oficina Central: León, Guanajuato, México. Web Side: www.cofoce.gob.mx Teléfono: 01 800 221 2423 01 477 7 63 00 33

RED COFOCE INTERNACIONAL e-mail: internacionales@cofoce.gob.mx Oficina Central: León, Guanajuato, México. Web Site: www.cofoce.gob. mx Teléfono: 01 800 221 2423 01 477 7 63 00 33

Estas oficinas y representaciones ponen a la disposición del empresario local el siguiente portafolio de servicios.

PORTAFOLIO DE SERVICIOS DE COFOCE

Los servicios de COFOCE están diseñados internacionalización de las empresas de Guanajuato.

para

impulsar

Los servicios que ofrecemos a la comunidad empresarial, cuentan con apoyos de los diversos niveles de Gobierno. De igual forma, los servicios o consultoría proporcionada por los representantes de la red de representantes, están sujetas a estos apoyos

54 Los productos que ofrece COFOCE en cada una de estas líneas estratégicas son:

Los productos de COFOCE tienen un subsidio financiero público el cual permite al empresario disminuir la inversión en estos temas y orientarlos a acciones estratégicas en el plan de exportación o de internacionalización.

Guanajuato, el estado internacional y logístico de México.

Conclusiones Es importante para una empresa mexicana tener en cuenta que siempre existe la posibilidad de que surjan complicaciones en el desarrollo de una transacción comercial, las cuales pueden ir de un simple retraso en la entrega de los bienes, hasta la total pérdida del patrimonio de la empresa y consecuencias judiciales posteriores para sus representantes. Por lo anterior, es indispensable tener siempre presente la formalidad contractual en cada operación internacional que se lleve a cabo ya que solamente el contrato (sea de compraventa, distribución o representación) delinea con claridad las obligaciones y derechos de cada una de las partes involucradas, además de que por su naturaleza jurídica facilita la solución de controversias a nivel internacional. Las empresas en la Unión Europea están acostumbradas a ejecutar el clausulado de los contratos, sobre todo cuando hay incumplimiento por alguna de las partes; por ello, es importante si se negocia con este bloque comercial realizar el contrato como un acuerdo por escrito (no solamente verbal), y procurar ser lo más específicos posibles, recordando que es un compromiso para ambas partes. Es necesario dedicar tiempo a elaborar y revisar el contrato, con la intención de estar al tanto de si las condiciones estipuladas en él son convenientes o no y si su versión final contiene condiciones satisfactorias para las dos. Hay ocasiones en que existen penalizaciones fuertes por incumplimiento, por lo que se debe revisar en detalle si no se realizó por parte de la empresa exportadora, y se debe exigir que sea versión bilingüe (español/idioma del cliente).

56 Durante el tiempo que dura el tránsito de las mercancías objeto de la compraventa, éstas se hallan fuera del alcance físico del importador y del exportador, por lo que es siempre prudente asegurarlas durante el trayecto que dure su distribución física. Esto es particularmente aplicable a trayectos que van hacia la Unión Europea, puesto que el tiempo de tránsito es mucho mayor que en el caso de trayectos hacia Estados Unidos, que es a lo que el empresario mexicano está acostumbrado en general, y además el riesgo durante ese tránsito es mayor. Los seguros consideran a la mercancía que vaya por modo de transporte aéreo, terrestre o marítimo, y cuentan con diversos paquetes según la cobertura deseada, que va de acuerdo a las necesidades de protección relacionadas con el tipo de producto a desplazar, el modo y medio de transporte (avión, camión, ferrocarril o barco), el volumen de mercancía y la frecuencia de los envíos. De acuerdo a INCOTERMS, siempre se cita la presencia de un seguro de carga; sin embargo, técnicamente la obligatoriedad para el exportador de contratar el seguro de carga se presenta sólo si el negocio se acuerda en términos CIF o CIP. En otros INCOTERMS, como el riesgo está del lado de quien está pagando el tramo, es frecuente que se eluda la compra del seguro, siendo sin embargo recomendable, en el caso de comercio con la Unión Europea, no descuidar este punto. La obligación por INCOTERMS es solamente por cobertura mínima (tipo C), pero habrá que ver qué tipo de cobertura es la que conviene más para el producto enviado. Aunque existe una directiva europea sobre la contratación de seguros dentro de la UE, las leyes de cada país al respecto no están homologadas en su contenido, ni en sus procedimientos, lo cual presenta cierto riesgo para la contratación y reclamación de pólizas en la Unión Europea; por ello, el tener un seguro contratado en México puede ser la diferencia entre tener problemas financieros y legales o no. La protección de la propiedad intelectual (marcas, patentes, diseños) e intelectual (manuscritos, música, obras de arte, software) es un asunto al que en la Unión Europea se le pone especial atención, por lo que las empresas europeas serán especialmente cuidadosas con esto en México y a la vez una empresa mexicana debe tener también especial cuidado con su propiedad intelectual en Europa (aunque es menor que en México, en la UE también hay piratería). Bajo las leyes europeas, una empresa (europea o extranjera) tiene la posibilidad de registrar sus marcas dentro del territorio de un solo país o a nivel comunitario; qué hacer depende del alcance que las operaciones comerciales de la empresa vayan a tener dentro de los países miembros de la UE.

57 Debido a que cada país en la Unión Europea tiene una ley propia sobre la formación y asociación de empresas, al establecerse una coinversión entre empresas el contrato debe hacerse según las reglas del país donde operará el joint venture; este es otro aspecto que complica el establecimiento de relaciones comerciales más allá de una compraventa, y que se debe tener en cuenta si se pretenden realizar inversiones en territorio europeo. Finalmente, la empresa mexicana debe estar consciente de que la conciliación de diferencias cuando ocurre un incumplimiento de contrato o una insatisfacción de producto o servicio, está también dentro de sus posibilidades, y no es solamente para gobiernos y grandes empresas transnacionales. Se puede recurrir a diversos organismos como intermediarios de la búsqueda de una solución; sin embargo, habrá que asumir que si se llega a este mecanismo es porque se ha caído en incumplimiento grave de contrato por alguna de las partes, y considerar en consecuencia alternativas (tanto si se es la parte demandante como si se es la parte demandada) para poder negociar.

Bibliografía y fuentes de información Comisión Europea (European Commission) http://ec.europa.eu/competition/index_en.html http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/index_en.htm Oficina para la armonización del mercado interno (OAMI) de la UE http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/index.es.do World Intellectual Property Organization http://www.wipo.int Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código de Comercio Código de Procedimientos Civiles del Estado de Guanajuato Ley de Seguros (República Mexicana) Ley de la Propiedad Industrial (República Mexicana) http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm Directiva UE Relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual Aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros de la Unión Europea en materia de marcas Reglamento sobre la marca comunitaria en la Unión Europea http://europa.eu Tratado de Libre Comercio México – Unión Europea; apartado de solución de controversias http://www.economia.gob.mx

Organizaci贸n Mundial de Comercio www.wto.org C谩mara de Comercio Internacional http://www.iccwbo.org/ Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliaci贸n Comercial Internacional http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html Organizaci贸n Mundial de la Propiedad Intelectual (WOIP) http://www.wipo.int/treaties/es/ip/paris/

Anexos

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