Lectura 1A Derecho a la seguridad social

CAPITULO III DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

1. ANTECEDENTES 1.1 Antecedentes remotos y próximos de la Seguridad Social Teniendo en cuenta que la seguridad social se desarrolla desde una perspectiva tanto sociológica como jurídica, pues según lo manifestado por el tratadista Guillermo Cabanellas, “(…) el apetito de seguridad social se traduce en conservar el bien logrado y evitar los males que contra él conspiran. En lo personal se concreta en la integridad física y en la salud corporal y mental. En lo familiar se amplía esa misma aspiración para aquellos que de uno dependen. En lo económico consiste en que no merme lo que se posee y lo que se gana, y en estimular las perspectivas de superar los ingresos y de aumentar, en dinero o en bienes, lo que será tesoro y atesoramiento.”1 En este sentido, y en consideración a la enorme importancia de la seguridad social dentro de las relaciones humanas, hemos encontrado que su desarrollo y evolución se remonta a las culturas del mundo antiguo, en Egipto, por ejemplo, se crearon instituciones de defensa y ayuda mutua, “(…)que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud pública, financiado con un impuesto especial.”2 En Grecia, desde tiempos antiguos, se estableció un auxilio para los ciudadanos con limitaciones físicas, de la misma manera, el Estado proveía educación a los hijos de quienes habían perecido en defensa del Estado, estableciéndose instituciones denominadas erans, asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua, así como las hetairas, uniones formadas por artesanos que ejercían el mismo oficio e igualmente abarcaba la asociación de esclavos y los eraices, asociaciones que agrupaban trabajadores con fines de ayuda mutua y práctica religiosa.

En Roma se establecieron los collegia corpora oficie, organizaciones grupales de formación, ayuda mutua, religiosa y asistencia tanto a colegiados como sus familias, cuya fundación se atribuye a NUMA. Estas asociaciones fueron trascendentes tanto por su clasificación como por su número y marcan el nacimiento de la seguridad social y del derecho sindical, dado que llegaron a 1

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Política Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L, 1983. Página 390.

2

NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros

“desempeñar un papel importantísimo tanto a nivel gremial como institucional, llegando a contar con grupos perfectamente definidos como músicos, joyeros, carpinteros, forjadores de cobre y tintoreros, entre otros.”3 Dentro de estas instituciones encontramos las sodalitates y collegias, definidas por Cabanellas como “(…) las corporaciones de espíritu piadoso, que pagaban cierta suma de dinero al fallecer uno de sus asociados.”4 Y los que por ser considerados competitivos con la autoridad legítima, fueron llamados a desaparecer aproximadamente en el año 64 a. de C. Aún cuando, en criterio de otros autores, su desaparecimiento se debió a la caída de Roma como resultado de las invasiones bárbaras. En este sentido, además de los colegios de oficios, es importante señalar el gran aporte del pueblo romano, si tenemos en cuenta que ya a comienzos del siglo II el jurisconsulto Ulpiano, formuló la primera tabla de mutualidad, lo cual pone de relieve la relevancia de las instituciones provisionales desde épocas remotas.

Por otro lado, es igualmente relevante la existencia de las guildas, instituciones de carácter gremial originarias de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaña y los pueblos germanos y anglosajones, creadas con el carácter de “(…)asociaciones de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de solidaridad.”5 Estas organizaciones se asimilan a los Colegios Romanos y se crearon además de los fines antes descritos, con funciones de tipo político – militar y laboral, que a través de convites o reunión de grupos, tomaban decisiones tendientes a hacer o perfeccionar una obra, por lo que para los historiadores se ha tornado difícil “(…)establecer un punto concreto de iniciación para estas agrupaciones, pues bien pudieron girar alrededor de ideas puramente religiosas, mercantilistas, o de otra naturaleza, (…) todas las finalidades [sin embargo], dirigieron su fuerza hacia la defensa de unos intereses grupales o quizá profesionales, y se mantuvieron por algún tiempo hasta abrirle paso a otras organizaciones diferentes en su composición pero identificadas en sus metas.” 6

3

ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1993.

Página 15.

4

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit., página 416.

5

NUGENT, Ricardo. Op. Cit.

6

ESCUDERO, Op. Cit., página 16.

Coherentes con los colegios de oficios, las cofradías, llevan consigo “(..)la inquietud religiosa al oficio, que se traduce prácticamente en el mutuo socorro de los cofrades o agremiados cuando alguno de ellos se encontrara enfermo, quedara lisiado o se viera postrado en la vejez, a más de costearse el entierro y el no menos importante funeral de los supérstites.”7, estos auxilios se entregaban mas a título gratuito que por obligación jurídicamente adquirida y proporcional a la pobreza del cofrade, pues aunque el asociado contribuía, eso no generaba derechos de subsidio o asistencia, aún cuando si se brindaban auxilios de asistencia médica, internación hospitalaria, entrega de subsidios monetarios a desempleados e inválidos y pago de gastos de entierro. En España, se tornaron más relevantes las cofradías gremiales, por encima de las generales y militares, dada su importancia dentro de la vida política del Estado y de nuevo, la competencia con la autoridad legítima, el gobierno contrarrestó su eficaz desarrollo, por lo que muchas de ellas terminaron convirtiéndose en gremios y hermandades.

Las hermandades se concibieron como pequeñas sociedades mucho más organizadas, que al igual que las cofradías, adquirían distintos caracteres pues podían ser de carácter profesional dirigidas a ciertos oficios, o abiertas para los habitantes de determinada población. Las prestaciones otorgadas guardaban “(...)adecuada proporción con lo aportado y ajustado específicamente, sin discrecionalidad ni liberalidades de influencia personal para los asociados.”8, estas instituciones terminaron por bifucarse aproximadamente a mediados del siglo XVIII, en dos instituciones denominadas montepíos y sociedades de socorro mutuos, la primera de ellas definida como “(…)aquella asociación que sin ánimo lucro, ejerce una modalidad de previsión de carácter social o benéfico, encaminada a proteger a sus asociados o a sus bienes contra circunstancias o acontecimiento de carácter fortuito o imprevisible.”9, estas instituciones se encargaban de asumir riesgos de larga duración como los de vejez e invalidez y se organizaron por gremios, por lo cual surgieron militares, de funcionarios, de artesanos y obreros y de profesiones liberales. Las sociedades de socorro mutuos, nacieron junto con los movimientos de resistencia obrera, en defensa de la lucha de los trabajadores, por lo que en un principio fueron clandestinos aunque posteriormente fueron regulados y protegidos por el Estado y al contrario que los

7

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.

8

Ibidem.

9

ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAÑOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Página 376.

montepíos, asumían riesgos de corta duración, como enfermedades, accidentes e incapacidades, cubriendo la asistencia médica y farmacéutica.10

Posteriormente, con el advenimiento de la Revolución Industrial, la cual ha sido explicada por Marx, señalando que el fenómeno preponderante de ésta fue la presencia de “(…)una lucha entre dos subclases de los poseedores de la tierra y de la riqueza, la burguesía y la nobleza”11, situación que luego generaría que la clase trabajadora luchara para vencer un día al capital y organizar el reino de la libertad por el trabajo.12 La revolución industrial estuvo marcada por dos sucesos importantes para la seguridad social, uno de ellos fue el auge del capitalismo moderno, en el que las finanzas mundiales se depositan en su mayor parte, en los grandes mercaderes y banqueros; el segundo suceso, es la decadencia del cooperativismo de las corporaciones de oficios, dada la influencia de hegemonías, monopolios y privilegios, con lo cual los asalariados tendrán reducidas posibilidades de subsistir de forma independiente. La situación de los artesanos era menos alentadora, si se tiene en cuenta que los talleres fueron reemplazados por grandes fábricas, apareciendo así una organización distinta que agrupa en inmensos centros industriales a masas de proletarios. Estos fenómenos, sumados a que en el año 1791, Le Chapelier propusiera una ley en la que se prohibió todo género de asociaciones que pretendieran defender intereses comunes, apoyada en “(…) la concepción individualista de la sociedad y del hombre, según la cual, cada ser humano debía obrar por si solo en la búsqueda de su nivel de vida, en el pensamiento de la escuela económica liberal, que afirmaba la existencia de leyes económicas naturales cuyo desarrollo inevitable produciría el progreso de los pueblos y de los hombres, y en las especulaciones políticas de sus teóricos, que exigían el respeto incondicionado de la fórmula fisiocrática y liberal de dejar-hacer y dejar-pasar (..)”13, lo cual produce la abolición de las corporaciones de oficios y como consecuencia de ello, la desaparición del régimen protector impulsado por las cofradías y las hermandades y llevando a la institución del mutualismo privado, que se basaba en aportes periódicos o particulares, de acuerdo al riesgo que se quisiera amparar.

10

HERRAIZ, César. Las pensiones de las mutualidades de previsión social en España. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. Página 1.

11

DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. México: Editorial Porrúa, 2003. Pág.

9 12

Ibidem.

13

Ídem.

Dado que las nuevas medidas tendientes a garantizar el derecho al trabajo y la previsión social fueron insuficientes y que esta condición se generalizó en todos los estados europeos y muy a pesar de la presión ejercida por la burguesía, que en las fábricas se comienza a adquirir la convicción verdadera sobre la libertad de trabajo, las mejores condiciones para ejercer la labor contratada y el principio de libertad sindical, naciendo así el interés por los sistemas obligatorios de previsión social con el fin de “(…)cubrir los riesgos de invalidez profesional y la desocupación, casi siempre con mínimas cuotas semanales, que forman los mismos trabajadores, para las ingratas eventualidades que puedan afectarlos.” 14



Instituciones de Amparo (Ahorro, Jubilaciones, Seguro Social, Asistencia Social y Seguro Privado) como antecedentes de la existencia de la Seguridad Social

Tal como se ha esbozado anteriormente, la seguridad social pretende satisfacer las necesidades del individuo, principalmente aquellas relacionadas con la atención de salud y los ingresos en el momento de vejez e invalidez. Sin embargo, para llegar a ella el hombre ha recurrido a diferentes mecanismos los cuales han ido evolucionando para lograr una mejor y más óptima satisfacción de necesidades.

Es así como debemos referirnos a los diferentes métodos e instituciones utilizadas por la humanidad en la búsqueda de un adecuado sistema de Seguridad Social, para ello mencionaremos las principales características, ventajas y desventajas de cada uno de ellos, analizados desde el punto de vista de su complejidad.

1. LA ASISTENCIA Conforme a lo planteado por el español Almansa Pastor, la asistencia es la manera más precaria de satisfacer las necesidades sociales, pues se configura con los actos de caridad que suministran unos individuos a otros. Dichos comportamientos constituyen “el instrumento protector del que se vale la sociedad par preservar a los individuos contra la indigencia, es decir, cuando la persona

14

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.

carece de los medios indispensables para satisfacer su subsistencia, ya sea por su indigencia o por depender de su núcleo familiar”15

La asistencia puede producirse de las siguientes maneras, dependiendo del sujeto que otorga la protección:

a. Asistencia Familiar: Es la que surge de los vínculos familiares existentes entre las personas, por lo cual tiene un sustento ético fuerte derivado en la solidaridad efectiva entre consanguíneos y un sustento jurídico emanado de las obligaciones alimentarias propias del derecho civil. Sin embargo, presenta serias dificultades expresadas principalmente en la dependencia de la efectividad de la medida a la capacidad económica del núcleo familiar. b. Asistencia Privada: En este tipo de asistencia, el sujeto que se preocupa por otorgar la protección es particular y sus recursos son privados, sin que exista intervención ni apoyo del Estado. Esta forma de satisfacción de necesidades resulta igualmente precaria, toda vez que se enfoca en solucionar de manera temporal las necesidades de los individuos, sin otorgar un verdadero remedio a las causas que originan el estado de indefensión y desprotección de los necesitados, dejando a un lado la dignidad de los mismos. c. Asistencia Pública o social: También es denominada BENEFICIENCIA, “se define como el conjunto de mecanismos protectores de necesidades sociales dispuestos por la administración pública para garantizar al ciudadano los medio precisos para atender sus necesidades vitales”16 (subraya fuera de texto).

Tal como lo señala Arenas Monsalve, la asistencia pública se caracteriza por un comportamiento activo del Estado, el cual no se limita a tolerar la asistencia privada, sino que contribuye con la creación de políticas sociales que ayuden a la satisfacción de las necesidades humanas. Ello lo realiza mediante la asignación de dinero o servicios a los sujetos dignos de protección, sin que éstos deban realizar ningún tipo de aporte o contraprestación a cambio de los recursos o servicios ofrecidos.

15

ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda Edición, Bogotá D.C., 2007. Página 5.

16

Ibidem. Página 6

Sin embargo, estas medidas cuentan con las siguientes limitaciones y desventajas:



Debido al otorgamiento de servicios sin contraprestación alguna, la principal limitación de este tipo de mecanismo es la insuficiencia económica o de disponibilidad financiera.



La persona asistida carece de un derecho subjetivo, pues la protección es una facultad discrecional del ente público.

2. LA PREVISIÓN La previsión constituye un mecanismo más idóneo que la asistencia para la satisfacción de necesidades sociales, pues busca una solución más profunda y relacionada con el origen de la situación de desprotección. Así, supone un análisis previo de la necesidad previsible, para realizar actos tendientes a atender la contingencia.

La previsión puede presentarse desde el punto de vista individual, a través de la institución del ahorro; o de manera colectiva mediante los instrumentos del mutualismo y el seguro privado.

a. Ahorro: Es una medida de protección individual en la cual se sacrifica el consumo actual de bienes y servicios, con el fin de disponer esos recursos económicos en la previsión de necesidades futuras previsibles. Aún cuando el ahorro no es suficiente para la protección de eventuales necesidades, sí constituye un mecanismos idóneo, que combinado con otros, resulta altamente beneficioso para la sociedad y la satisfacción de sus falencias.

Dentro de las ventajas de este mecanismo, destacamos las siguientes:



Es el individuo el que atiende por sí mismo la necesidad, por ello es un instrumento que dignifica al ser humano, pues le otorga la posibilidad de satisfacer por sí mismo sus necesidades, sin recurrir a la caridad de los particulares o del Estado.



Es de fácil disposición para la atención de la necesidad, pues al ser propios los recursos no se requiere ningún tipo de trámite para su consecución.



Reduce el consumo de los individuos, facilitando el control de la inflación y aumentando la renta nacional. Esto debido a que se restringe la circulación de dinero en el país, pues está siendo destinado al ahorro.

En cuanto a las desventajas, se señalan las siguientes:



Las personas subvaloran las necesidades futuras al considerarlas lejanas e inciertas, por lo cual prefieren destinar sus recursos económicos al consumo actual de bienes y servicios. Ello aunado a los bajos niveles de ingreso que impiden destinar parte de ellos al ahorro, hacen que este mecanismo sea uno de los menos utilizados.



En países con economías inflacionarias, existe el riesgo que el dinero ahorrado pierda su capacidad adquisitiva debido a la depreciación monetaria.



Al ser un mecanismo individual se puede presentar el evento en el cual el dinero ahorrado no sea suficiente para la satisfacción de la necesidad futura, haciéndose necesario un reparto del riesgo en la colectividad.

b. Mutualismo: Es uno de los mecanismos colectivos en los cuales se realiza una “difusión del riesgo”. En él “hay voluntad de pertenencia a un grupo colectivo, en la que cada miembro es la al vez asegurado y asegurador de los demás, y es la misma mutualidad la que percibe las cuotas y reparte las prestaciones. Además no persigue la obtención lucro con su actividad colectiva”17 La mutualidad supone un conjunto de individuos con intereses comunes, en el cual todos realizan de manera individual un ahorro dirigido a un fondo común, dándose de esta manera una dispersión del riesgo que permite a cada una de las personas del grupo obtener beneficios o prestaciones superiores al ahorro realizado.

17

Ibidem. Página 7

Siguiendo lo planteado por Arenas Monsalve en su obra, mencionaremos las principales ventajas y desventajas de este mecanismo: Dentro de las ventajas encontramos: 

A diferencia de la desventaja planteada en la Asistencia, el individuo aquí cuenta con un derecho subjetivo a reclamar su prestación, teniendo en cuenta que realizó aportes al mecanismo de protección.



A diferencia de lo que ocurre con el ahorro, se reparten las necesidades de cada individuo sin que, en principio, se presenten situaciones en las cuales el ahorro del sujeto no sea suficiente para la satisfacción de la necesidad.



Este mecanismo no persigue objetivos comerciales, siendo su única finalidad el beneficio de los afiliados.

En cuanto a las desventajas, se presentan las siguientes: 

Su carácter voluntario, pues no logra grandes coberturas y por ende una suficiente dispersión del riesgo.



La diferencia en la capacidad económica de los miembros del grupo, lo cual genera disimilitud en los aportes y en las necesidades de cada uno de ellos.

c. Seguro Privado: Tal como se mencionó anteriormente, el seguro privado es un mecanismo de previsión colectiva, que recurre a la dispersión del riesgo, diferenciándose del mutualismo en que la dispersión obedece a un procedimiento técnico en el cual el participante no es propietario de su aporte, sino que paga a una entidad una prima que permite financiar el riesgo asegurado en caso de que éste se presente.

MUTUALISMO El beneficiario es propietario de su aporte.

SEGURO PRIVADO El beneficiario no es propietario del aporte, pues entrega una prima, que constituye un precio reducido que permite financiar su riesgo.

Carece de un carácter técnico para Tiene un carácter técnico que calcular el valor del aporte realizado. permite calcular el valor de la prima.

Es para un grupo muy reducido,

Permite que una empresa se

pues los mutualistas se ponen en contacto por sí mismos

encargue del aseguramiento, colocando en contacto más personas y favoreciendo la dispersión del riesgo.

Las principales ventajas del Seguro Privado señaladas son:



El traslado del costo del riesgo a otro sujeto a cambio de un precio significativamente menor.



La posibilidad jurídica de exigir la protección cuando se han cumplido los requisitos establecidos.



El empleo de técnicas actuariales para el cálculo de la prima.



Mayor dispersión del riesgo.

Ahora bien, las desventajas del Seguro Privado son:



Exigir el valor total de la prima al asegurado.



El lucro comercial perseguido por la empresa agrupadora.

3. SEGUROS SOCIALES Surge a partir de la superación de las deficiencias del seguro privado, acogiendo su técnica básica pero agregándole un criterio social y un a intervención estatal proteccionista. Por ello son definidos como “seguros obligatorios, de origen legal, gestionados por entes públicos y dirigidos específicamente a proteger necesidades generales derivadas de riesgos que afectan a individuos determinados legalmente”18

18

Ibidem. Página 9

Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura de los seguros privados, presentamos a continuación una comparación entre dichas figuras con el objeto de plantear de manera clara las características propias de la institución estudiada en este aparte.

SEGURO PRIVADO

SEGURO SOCIAL

Se presenta entre dos sujetos, la empresa y el beneficiario.

Interactúan tres sujetos: El asegurador (entidad pública, el contratante (empleador) y el asegurado y beneficiarios (trabajador y sus familiares)

La totalidad del aporte corresponde al asegurado.

La cotización está a cargo del contratante y el asegurado, superándose los problemas contributivos del mutualismo y el seguro privado.

La afiliación es voluntaria.

La afiliación es obligatoria y se encuentra regulada legalmente, superándose la autonomía para regular las cláusulas contractuales.

Busca fines individuales lucrativos y comerciales, pues es manejada por entidades particulares.

Naturaleza jurídica de derecho público, derivada del órgano de gestión, de la función económica social y de los fines estatales y de interés general perseguidos.

No está determinado el sujeto digno de Está dirigido a los trabajadores protección mediante la afiliación, pues dependientes19 ésta es voluntaria.

Aún cuando el mecanismo de los seguros sociales implicaron una gran evolución en la satisfacción de las necesidades de los trabajadores, mantuvieron ciertas

19

Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurídico le impone al empresario con sus trabajadores. 2. La protección que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la economía.

deficiencias que llevaron a la creación de la seguridad social, dichas desventajas fueron:



Marginación para ciertos sectores de la economía, dignos de la misma protección.



Protección condicionada al aseguramiento o afiliación previa.



Se establece un régimen asegurativo por cada riesgo sin tener en cuenta su origen profesional o común.



No se atiende la totalidad de la necesidad, simplemente en proporción a los aportes realizados.

De esta manera, se dio lugar a la seguridad social como un mecanismo más avanzado de protección y satisfacción de necesidades, buscando cobijar una mayor cantidad de riesgos sociales y un mayor número de población, pues “supone una cobertura general de riesgos en beneficio de toda la población, mediante una solidaridad general que se realiza a través de la redistribución de la renta nacional”20



Antecedentes próximos de la Seguridad Social

Alemania: En Alemania se encuentra el verdadero origen del sistema de los seguros sociales, en el año 1881 en la Alemania de Bismarck, en nombre del Káiser Guillermo II, se comienza a acuñar un nuevo orden provisional teniendo en cuenta el creciente interés por el bienestar de los obreros, el cual ostentaba además un objetivo oculto, como era el del brindar una relativa estabilidad que mantuviera a los trabajadores tranquilos y no se desataran revoluciones, como la que se produjeron en México en el año 1910 y en Rusia en el año 1917, por lo que “(…)se insta al Reichtag a instaurar “una nueva y durable garantía que asegure la paz interior y dé, a aquellos que sufren la asistencia a la cual tienen derecho.” 21, por lo que surge así, un proyecto de ley acerca de accidentes de trabajo, el cual se complementó con un socorro en caso de enfermedad. En este sentido, el 13 de julio de 1883 se aprobó la Ley del Seguro Obligatorio de enfermedad, para 20

ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Página 11

21

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 418.

posteriormente, el 6 de julio de 1884 aprobar la ley de seguros obligatorios de accidentes de trabajo y el 22 de julio de 1889, la referente al seguro obligatorio por invalidez. De esta manera, y aún, cuando sea paradójico, como producto de la presión de la Iglesia, de los diversos grupos políticos y sectores académicos y posterior a que los trabajadores se organizaran en asociaciones de ayuda y beneficio solidario, en Alemania se desarrolla el sistema de previsión social que ampara riesgos tales como enfermedad, accidente de trabajo, vejez o invalidez total o parcial.

Francia: A pesar del individualismo francés presente durante la Revolución Francesa, y raíz de la emisión de la Declaración del Hombre y del Ciudadano, en este Estado se insertó la protección contra los riesgos sociales de esta manera: “La asistencia pública es un deber sagrado. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurándoles trabajo, sea asegurándoles medios de subsistencia a los que estén incapacitados en el trabajo”22, posición de raigambre finalista que se plasmó en el año 1848, al crearse talleres que pretendían asegurar adecuadamente el derecho a trabajar, los cuales fueron llamados al fracaso si se tiene en cuenta que no había norma positiva que garantizara su estabilidad y su impulso. Sin embargo, el 29 de mayo de 1880, el diputado MARTIN NADAUD presentó en el Congreso, por primera vez en Francia, un proyecto de ley en el que se contemplaba la necesidad de proteger a los obreros víctimas de un accidente de trabajo. En él se establecía la responsabilidad del patrono en todos los supuestos salvo en aquéllos en los que mediase dolo o fuerza mayor. En su único artículo podía leerse:“El jefe de toda empresa industrial, comercial o agrícola es responsable, dentro de los límites de la presente ley, del daño causado a todo obrero o empleado, muerto o herido en el trabajo, ya sea el accidente consecuencia del inmueble o de las instalaciones de la empresa, ya sea consecuencia del trabajo mismo.”23 A este proyecto siguieron otros, como los de Peulevey, Faure, Girard y Lokroy, los cuales se materializaron dieciocho (18) años después del proyecto inicial, concretamente, por lo que el 26 de marzo de 1898, el Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad la Ley de 9 de abril de 1898, “en materia de responsabilidad en aquellos accidentes de los que los obreros son víctimas en su trabajo.” Finalmente, en la Constitución Francesa de 1946 se afirmó en su preámbulo que la “la nación garantiza al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrollo…especialmente al niño, a la madre y a los trabajadores de edad avanzada, la protección de la salud, la seguridad material, el reposo y las comunidades … Todo ser humano que, a consecuencia de su edad, estado físico o mental o situación económica se hallare incapacitado

22

23

Ibidem.

PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces. 2003.

para trabajar, tendrá derecho a obtener de la colectividad los medios para una existencia adecuada.”24 América Latina: Los antecedentes del sistema de seguridad social en América Latina, se remontan a la época de emancipación americana, en la cual se concedieron pensiones vitalicias por los servicios prestados, tal y como “(…)se había practicado ya con los soldados de los tercios hispánicos de los siglos XVI y XVII, en sus campañas europeas casi incesantes. Tales beneficios, antecedentes de la Seguridad Social, no la constituyen propiamente para el criterio contemporáneo.”25 En épocas mas recientes, la previsión y la seguridad social han sido puntos de gran importancia en las constituciones latinoamericanas, así, los ordenamientos de Colombia, Guatemala, Bolivia, Brasil y Cuba, proclaman la misión de asistencia social en cabeza del Estado, quien deberá prestarla a los que carezcan de medios de subsistencia y a quien podrán exigir el cumplimiento, quienes estén incapacitados físicamente para trabajar. En otros textos constitucionales se implantan con carácter obligatorio los seguros sociales, y se les otorga un carácter de derechos irrenunciables e imprescriptibles de los trabajadores, que deben ser asumidos directamente por el Estado, lo cual sucede en países como Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua y Uruguay.

Carta del Atlántico: Este documento hace parte de una declaración conjunta suscrita el día 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin Delano Roosevelt y Winston Churchill, en representación de Estados Unidos y Gran Bretaña y en la que se manifiesta conveniente “hacer conocer ciertos principios comunes en la política nacional de sus respectivos países, en los cuales descansan sus esperanzas de lograr un porvenir mejor para el mundo”, la que posteriormente fue incorporada a la Declaración de las Naciones Unidas de 1942.

En lo que atañe a la seguridad social, este documento, pretendió lograr una colaboración entre naciones para mancomunadamente alcanzar metas afines en temas como normas de trabajo, prosperidad económica y evidentemente, en seguridad social. La Carta del Atlántico dio origen a importantes planes de gran importancia para el ámbito de la seguridad social, uno de los más importantes es el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la necesidad de que la seguridad social proteja no solo al sujeto trabajador sino también a los trabajadores que independientemente ejercen su labor.

24

25

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 421.

Ibídem., Página 418.



Etapas de la Seguridad Social en Colombia

En este punto analizaremos las diferentes etapas de la seguridad social en Colombia, basándonos en el estudio realizado por Gerardo Arenas Monsalve en su reciente obra. Por ello, hablaremos de cinco periodos a saber:

1.

2.

3.

4.

5.

Periodo de Dispersión.

Periodo de Organización del Sistema.

Periodo de Expansión.

Periodo de cambios y crisis.

Periodo de reformas estructurales.

1. PERIODO DE DISPERSIÓN (Desde el nacimiento de la República hasta 1945)

En esta etapa se crearon diferentes beneficios propios de la seguridad social, sin la existencia de un sistema ni una planificación establecida, limitándose simplemente a la dispersión de algunas prestaciones. Este periodo se caracterizó entre otras cosas por las siguientes circunstancias e innovaciones:



Se caracterizó por la ausencia de intervención estatal en un primer momento, por lo que predominaron los beneficios asistenciales derivados de prácticas mutuales de los militares, artesanos y organizaciones obreras.

Se presentaron mecanismos de “asistencia privada” dirigidas a satisfacer necesidades de salud a través de JUNTAS DE SOCORRO, ocupando un lugar especial en este trabajo la iglesia Católica.

No obstante lo anterior, se presentaron algunas obras de “asistencia pública” promovidas por el General Rafael Uribe Uribe, las cuales tendieron a eliminar la caridad, para reemplazarla por acciones legítimas del Estado tendientes a cumplir con su deber de asistencia social. Ello llevó a la reforma constitucional de 1936 en la cual se dispuso “la asistencia pública es función del Estado. Se prestará a quienes, careciendo de medios de subsistencia o de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar”.

Por otra parte, se observaron mecanismos de “mutualismo” en los cuales los militares, los artesanos y los movimientos obreros propendieron por una

colaboración mutua mediante la implementación de montepíos militares, cooperativas de producción y consumo, y las cajas comunales de ahorro.



Los primeros beneficios normativos se otorgaron para el sector oficial, en un primer momento para el estamento militar y posteriormente para las personas civiles oficiales. Fue así como a través de los decretos de 1821 y 1823 se otorgaron beneficios a viudas, huérfanos y padres de militares caídos en combate y pensiones vitalicias a favor del libertador. Además, los militares contaron con la primera institución de seguridad social en Colombia denominada “Caja de sueldos de Retiro de la Fuerza Militares”

Por su parte, el personal civil recibió jubilaciones que dependían de requisitos de tiempo, éticos y políticos. También resulta importante resaltar que en esta etapa se protegió el gremio de los educadores, quienes a través de la Ley 50 de 1986 obtuvieron la “pensión de Gracia” que existía a favor de los militares.

Igualmente los civiles contaron con la creación de un sistema de “Previsión Social para las comunicaciones” aplicado a trabajadores de las ramas postal y telegráfica.



En búsqueda de la participación del Estado, se aprueban leyes aisladas sobre pensiones, maternidad, sindicatos, riesgos profesionales, pagos de salarios durante la incapacidad, enfermos de lepra, trabajadores petroleros y de la construcción, seguro de vida, entre otros temas. Avances que se logran gracias a la combinación de intervensionismo estatal humanitario y los frutos de las primeras reclamaciones obreras.



De esta manera se observa que los beneficios en esta época se otorgaron de manera parcial y restrictiva, privilegiándose ciertos sectores y gremios de la economía y de la industria.



Por último, en este periodo a partir del año 1928 se procuró armonizar los beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el modelo alemán, tales como la Caja de Previsión Social de RIOCAJA, surgida de la negociación colectiva de Fedenal.

2. PERIODO DE ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA (De 1945 hasta 1967)

En esta época se establece una legislación general y relativamente uniforme para las relaciones laborales del sector público y privado, estableciéndose beneficios de seguridad social como prestaciones sociales a cargo del empleador.



Se expidió el Decreto Ley 2350 de 1944 , acogido posteriormente como legislación permanente a través de la Ley 6 de 1945, en los cuales se estableció que los beneficios de seguridad social quedaban a cargo del empleador a título de prestaciones sociales, razón por la cual se evidencia una diferencia entre los trabajadores públicos y privados.



En el sector privado se establecen las prestaciones en cabeza de los empleadores de manera transitoria, hasta tanto se creara una entidad estatal de seguridad social. Así, el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 estableció “mientras se organiza el Seguro Social Obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores...”

Ello fue reafirmado por el Código Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que las prestaciones sociales “dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo estatuto”



En el Sector público se fundó la Caja Nacional de Previsión como entidad encargada del pago de prestaciones sociales, la cual contaba con personería jurídica autónoma, cuya administración estaba en manos de la Junta Directiva, integrada por representantes del gobierno, de los empleadores y de los obreros. Esta entidad contaba con apoyo financiero de la Nación, quien a su vez garantizaría todas las obligaciones de la Caja.

De la misma manera se autorizó la creación de otras cajas a nivel territorial, por sectores económicos y hasta por entidades, lo cual generó posteriores inconvenientes en el sistema.

Sin embargo, hacia los años sesenta y setenta se empezó a vislumbrar la crisis de estas entidades, conforme a estudios técnicos y análisis oficiales de la época.



En este periodo se crea el Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90 de 1946, eligiéndose el modelo alemán en el cual se protegía exclusivamente a los asalariados debido a que se creía que la economía capitalista terminaría sometiendo a toda la población al régimen salarial.

La fundación de esta institución recibió apoyo de las diferentes fuerzas sociales (estado, empleadores y trabajadores), por lo cual el Instituto de Seguros Sociales nace como una entidad autónoma de derecho social, con personería jurídica, patrimonio propio distinto de los bienes del Estado e independiente del mismo, motivo por el que se señaló que se encontraría bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.



En este primer momento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales sólo tenía a su cargo prestaciones asistenciales de salud, quedando postergada la asunción de prestaciones económicas, lo cual se veía cada vez más lejano tomando en cuenta las serias dificultades en su desarrollo, derivadas principalmente del déficit hospitalario, las controversias surgidas con el personal médico y el constante agobio presupuestal del Instituto.

Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logró poner en marcha el seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados positivos.



Por otra parte, la Ley 90 de 1946 señaló dentro de las funciones del ICSS la de organizar las cajas de compensación destinadas a atender a los subsidios familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio de los afiliados obligatorios. Así las cosas, surgen las Cajas de Compensación Familiar como un beneficio para los trabajadores y sus familias y además como un alivio para los empleadores quienes podían canalizar algunos pagos de manera que no tuvieran incidencia salarial ni prestacional. En este sentido se expiden los Decreto 118, 249 y 1521 de 1957.



Mediante Decreto 118 de 1957 se creó el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) el cual está estrechamente vinculado a la Seguridad Social y busca capacitar a los trabajadores y tecnificar a los aprendices de acuerdo con las Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.



Con la Ley 171 de 1971 se creó la “Pensión Sanción” como “mecanismo ideado por el congreso para evitar que los trabajadores del sector privado fueran despedidos injustamente antes de cumplir los requisitos de la pensión patronal de jubilación que se causaba con 20 años de servicios exclusivos al mismo empleador, toda vez que no había entrado en vigencia el sistema pensional del seguro social”26.

3. PERIODO DE EXPANSIÓN (Desde 1967 hasta 1977)

Esta etapa “se caracteriza por la ampliación de los beneficios del sistema de seguridad social, así como la expansión geográfica de su cobertura. Es también la etapa que marca el preámbulo de la crisis del sistema de seguridad social que se evidenciará en el siguiente periodo”27



En esta etapa se pone en marcha el seguro de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, pues hasta antes del 1 de enero de 1967 el Instituto sólo cubría los riesgos de enfermedad y maternidad(EGM) y de Riesgos Profesionales (ATEP).



A partir de la ampliación de la cobertura surgen nuevos problemas económicos para el Seguro Social, originados en el déficit de los aportes realizados por el Estado, en la falta de transparencia en el manejo de los seguros económicos y en la politización de la administración de la entidad.



Se genera una ampliación geográfica de la cobertura del Sistema, con la creación del Seguro Social Campesino que otorga prestaciones a la población del sector rural. Igualmente se amplía la cobertura con la creación del “Seguro Médico Familiar”.



En esta etapa se fortalecen los servicios prestados por las Cajas de Compensación Familiar, las cuales amplían su campo de acción.



Se da un importante esfuerzo por unificar normativamente el sistema prestacional oficial, con los Decretos Ley 3135 de 1968 y 3130 del mismo

26

ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Página 85

27

Ibidem. Página 85

año. Igualmente mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro. 

En esta etapa se empieza a evidenciar la crisis financiera de la seguridad social en el sector oficial y se buscan soluciones económicas mediante la Ley 4 de 1966 y el Decreto 435 de 1971, las cuales evidentemente no fueron suficientes.



Se da el primer esfuerzo para integrar los deberes asistenciales del Estado con el Sistema de Seguridad Social, por lo que se crea el “Sistema Nacional de Salud”, el cual no logró una integración adecuada, pero mejoró notablemente la atención de salud de la población.



Por último es importante resaltar que en este periodo se buscó proteger al pensionado y su familia, mediante la expedición de normas tendientes a mejorar su situación. (Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975 y Ley 4 de 1976).

4. PERIODO DE CAMBIOS Y CRISIS (Desde 1977 hasta 1990) “Es un periodo en el que se introducen cambios de importancia en el sistema de seguridad social, pero es también un periodo donde los estudios económicos y sociales señalan la magnitud de la crisis del sistema y se proponen los diversos mecanismos estructurales de solución”28

28



Este periodo inicia con la expedición de la Ley 12 de 1977 que otorgó al Presidente la facultad de reorganizar el régimen de Seguros Sociales, lo cual realizó mediante el Decreto Ley 1650 del mismo año, en el cual cambió la denominación del Instituto Colombiano de Seguros sociales a Instituto de Seguros Sociales y formuló la separación entre seguros asistenciales y seguros económicos.



En esta etapa se pone fin a los enfrentamientos con el sindicato de trabajadores de los funcionarios del ISS, pues el Decreto 1651 de 1977 creó una nueva categoría de trabajadores denominada “funcionarios de seguridad social”, los cuales tenían derecho a la negociación colectiva.

Ibidem. Página 95



Existe una marcada influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del sistema, definiendo temas como el alcance de la pensión sanción y el régimen de transición de las pensiones patronales a las del Seguro Social.



Esta etapa contó con importantes diagnósticos sobre la situación del sistema, destacándose entre ellos el INFORME CHENERY que destacó entre otras problemas que el sistema era disperso y protegía de manera incompleta los riesgos sociales, tenía muy baja cobertura y múltiples inequidades internas y adolecía de problemas financieros.

5. PERIODO DE REFORMAS ESTRUCTURALES (Desde 1990) De esta manera se ha denominado el “proceso iniciado en el país hacia 1990, cuya magnitud definitiva es todavía impredecible... en el que convergen cambios radicales en la estructura económica e institucional del país, que determinaron la creación de un nuevo modelo de seguridad social”29

29



Este periodo estuvo caracterizado por un ambiente de reformas políticas y procesos de globalización de la economía con indiscutible predominio del sistema capitalista sobre el socialismo derrocado.



Esta etapa está claramente influenciada por la Constitución Política de 1991, con la cual se supera el modelo asistencial de protección social al definir la seguridad social como un derecho y un servicio público sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente estableció que el Estado tiene la dirección, coordinación y control del sistema; y que la prestación de los servicios está a cargo de instituciones públicas o privadas.



En desarrollo de la nueva constitución se inician reformas dirigidas a una racionalización del tamaño del Estado, suprimiendo y reestructurando entidades. Así, se transformó la naturaleza jurídica del ISS, convirtiéndose en una Empresa Industrial y Comercial del Estado y variando consecuentemente la calidad de sus trabajadores.

Ibidem. Página 100

El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993

En desarrollo de lo preceptuado por la Constitución Política de 1990, la Ley 100 de 1993 conformó el Sistema Integral de Seguridad Social por los sistemas de Pensiones, Salud, Riesgos profesionales y Servicios Sociales Complementarios; sin incluir en él las asignaciones familiares o de subsidio familiar.

Las principales características de este sistema son: 

Tiene como objetivos garantizar las prestaciones económicas y de salud de los afiliados.



Es dirigido, coordinado y controlado por el Estado



Consagra la posibilidad de gestión pública y privada, permitiendo la creación de entidades particulares administradoras del sistema.



Conserva la política de obligatoriedad de la afiliación para el reconocimiento de prestaciones, pero otorga la libertad de elección de las instituciones, como medio para asegurar la calidad y competencia.



Promueve la afiliación de trabajadores independientes y de otros sectores de la población que anteriormente estaban excluidos.



En el sistema de Pensiones estableció un régimen dual en el cual coexisten el “Régimen solidario de prima media con prestación definida” y el “Régimen de ahorro individual”, en el cual los afiliados pueden escoger libremente la entidad.



En el Régimen de Seguridad Social en Salud se creó además del Régimen contributivo, un régimen subsidiado para los sectores de la población marginados.



La organización del Régimen de Seguridad Social en Riesgos Profesionales se delegó al Gobierno.

Cambios posteriores a la Ley 100 de 1993 

En materia de Salud, el Acto Legislativo No. 1 y la Ley 715 de 2001 rediseñaron las transferencias de recursos alas entidades territoriales para la financiación del régimen subsidiado de salud, creándose el “SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”



La Ley 789 de 2002 dispuso crear el Sistema de Protección Social como un “conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos”



La Ley 797 de 2003 constituyó un fortalecimiento para las cotizaciones y un recorte sistemático de los derechos para el régimen de prima media.



La Ley 789 de 2002 y la 828 de 2003 buscaron reducir la evasión en materia de afiliación y cotizaciones.



El Acto Legislativo 1 de 2005: o Estableció el principio constitucional de la sostenibilidad financiera, asegurándose que en el futuro las Leyes propendan por ella. o Igualmente desmontó los regímenes pensionales excepcionales (salvo los de fuerza pública y los de los ex presidentes de la República), fijándoles como fecha de expiración el 31 de julio de 2010. o El acto legislativo prohíbe los acuerdos pensionales y las pensiones extralegales. o Eliminó la mesada pensional de Junio y generalizó el límite máximo de mesada pensional, estableciendo de esta manera dos deducciones al gasto pensional. o Estableció reglas para la revisión de pensiones que se adquieran con abuso del derecho o sin los requisitos legales o convencionales.



30

La ley 1122 de 2007 modifica el Sistema General de Seguridad social en Salud, para obtener una mejor prestación de los servicios a los usuarios.

“Se ocupa de reestructurar el régimen subsidiado, fija nuevas reglas de financiamiento y fortalece la presencia del Estado en la gestión a través de la red pública. En cuanto al régimen contributivo, se introducen limitaciones a la integración vertical entre administradoras y prestadoras, se aumenta la cotización al 12.5% del ingreso base y se fijan reglas de atención oportuna a los usuarios”30

Ibidem. Página 133

1. LA SEGURIDAD INTERNACIONAL

SOCIAL

EN

EL

ÁMBITO

DEL

DERECHO

En virtud del tema sub examine, consideramos pertinente resaltar que si bien en Colombia a la entrada en vigencia de la Constitución de 1.991 ya existían legislativamente los principios y normas rectoras que regulaban el ámbito de la seguridad social, el Máximo Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución no se termina con el número de su articulado, pues en ella se incluyen normas internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia.

Esta concepción del “Bloque Constitucional” ha hecho que la Corte Constitucional invoque normas internacionales relacionadas con la seguridad social y que regulen sus relaciones dándole el rango de constitucionales, encaminadas a proteger derechos de sus asociados y beneficiarios. En este orden de ideas, concluimos que los principios de la Seguridad Social no se agotan con los preceptos de la Constitución, ni con sus leyes y decretos, sino que involucran también los principios que se hayan establecido en Convenios Internacionales debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los de la O.I.T., Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.31 Consecuente con lo dicho, procedemos a efectuar una presentación y disquisición sobre los Convenios Internacionales que se han referido a la Seguridad Social, y que han sido adoptados por nuestro Legislación interna, así:



DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Desde 1919, la República de Colombia ha sido activamente socia de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Desde dicha data, la precitada Organización, “en consorcio tripartito con los gobiernos, empleadores y trabajadores, ha venido laborando para mejorar las condiciones de trabajo y de vida en todo el mundo, mediante un amplio esfuerzo de investigación, asistencia técnica, función de iniciativa internacional y la adopción de Convenios y Recomendaciones en el campo socio-laboral.

31

Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopción de elementos de derecho internacional que regulan principios sociales en el “bloque de constitucionalidad”, dentro de los cuales tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 256-00 M.P. José Gregorio Hernández, C-551-03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.

El Congreso de la República de Colombia ha ratificado cincuenta de tales Convenios, lo cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su legislación interna a tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna ...”32

Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro del marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios grupos, que el autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, así: “(…)

1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

Asistencia médica por enfermedad; Prestaciones sociales por enfermedad; Prestaciones de desempleo; Prestaciones por vejez; Asistencia médica y prestaciones económicas por accidente de trabajo y enfermedad profesional; Prestaciones por invalidez; Prestaciones por muerte; Asistencia médica y subsidios económicos por maternidad; y Asignaciones familiares.

No obstante, como lo ha señalado la misma OIT, el crecimiento de la seguridad social no se ha detenido ahí, sino que “hoy en día la seguridad social puede muy bien comprender desgravaciones impositivas especiales, vivienda o alimentos subsidiados, e incluso el suministro de transporte”.

Además, agrega, en muchos “países industrializados estos regímenes se han transformado en complejos instrumentos para llevar a cabo las denominadas “transferencias sociales”, es decir, para la redistribución del dinero, los bienes y los servicios en beneficio de los estratos mas necesitados. Al mismo tiempo se reconoce que las aspiraciones de la población van mas allá de la mera subsistencia y que se requiere que se le garantice un mínimo de vida básico. (…)”33

32

CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Edición: Enero de 1993. Pág.7.

33

ARENAS MONSALVE, Gerardo; Op. Cit

Bajo la anterior perspectiva, en materia de Seguridad Social encontramos los siguientes Convenios Internacionales de la OIT, que han sido adoptados en nuestro País:



CONVENIO Nº 002 DE 1919 “CONVENIO RELATIVO AL DESEMPLEO” Este convenio fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33. y su entrada en vigencia fue el 14 de julio de 1921.

Impone a los Estados miembros la obligación de reportar una estadística ante la Oficina Internacional del Trabajo en un término máximo de tres meses, donde se relacionen los datos sobre el desempleo y las medidas que se adopten para combatirlo. Señala que los países que implementen un seguro de desempleo, deberán aplicarlo sin discriminación alguna frente a los trabajadores nacionales y extranjeros que sean nacionales de países que también ratifiquen el convenio. No obstante, consideramos que este convenio no ha sido exitoso en nuestro País, pues basta con mirar las cifras del DANE para ver como las políticas que han venido adoptando nuestros gobernantes no han sido las mas conducentes para combatir esta afección social.



CONVENIO Nº 003 DE 1919 “RELATIVO AL EMPLEO DE LAS MUJERES ANTES Y DESPUES DEL PARTO” Este Convenio igual que el anterior, fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33. Su entrada en vigor fue el 13 de junio de 1921 y ha sido revisado en 1952 por el Convenio Nº 103.

Efectúa el convenio toda una clasificación de lo que denomina “empresas industriales”, y expone una definición de “empresa comercial” para generar unas directrices que garantizan unas condiciones dignas a la mujer antes y después del parto, como por ejemplo el derecho a no trabajar durante seis semanas con posterioridad al parto, el derecho a recibir durante el periodo de ausencia todas las prestaciones que garanticen un básico de derechos para ella y su hijo, e incluso los descansos proporcionales para amamantar a su hijo, entre otros.

Consideramos que este Convenio sirvió de pilar para la composición del Código Sustantivo de Trabajo, pues vemos como genero toda una gama de regulaciones -incluso un capitulo “V”- en cuanto a la protección especial

(como el fuero) de la mujer en estado de embarazo que hoy en día han evolucionado para ser mejoradas pero que en su espíritu normativo continúan vigentes.



CONVENIO Nº 012 DE 1921 “REALTIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTES DE TRABAJO EN LA AGRICULTURA” Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., y su entrada en vigor fue el 26 de febrero de 1923.

Compromete a todos los Estados adscritos a la OIT que ratifiquen el convenio, la obligación de cobijar a todos los trabajadores del sector agrícola los beneficios y leyes que tengan como finalidad conceder una indemnización que se emane de un accidente “sobrevenidos a causa del trabajo o durante la ejecución del mismo”. Vemos como este Convenio constituye una especie de preámbulo al sistema de riesgos profesionales, pues desde su expedición trata el tema de indemnizaciones derivadas u ocasionadas por la relación laboral, y erradica la discriminación que pudiera existir sobre su aplicación a los trabajadores agrícolas.



CONVENIO Nº 017 DE 1925 “CONVENIO RELATIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTES DE TRABAJO” Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., y tiene como entrada en vigencia el 01 de abril de 1927.

Coadyuvante con el convenio citado inmediatamente anterior, consideramos que el convenio sub examine también tuvo influencia directa en el sistema integral de seguridad social, pues estableció la obligación de conceder al trabajador o a sus derechohabientes una indemnización como forma de compensar el hecho de haber sido victima de un accidente de trabajo, especificando a su vez cuales trabajadores son los beneficiarios de la indemnización, es decir, no efectúa discriminación entre trabajadores del sector público y privado, pero si excluye un grupo de trabajadores como los trabajadores ajenos a la empresa del empleador, trabajadores a domicilio, miembros del núcleo familiar del empleador que vivan con él, etc. Y señala que el mismo no aplica a la gente de mar, personas de régimen especial y trabajadores de la agricultura por ya tener un convenio especial que los regula.

También instituye el pago de la incapacidad por accidente de trabajo y la obligación de prestarse al trabajador toda la asistencia médica, quirúrgica y

farmacéutica por parte del empleador o de la institución de seguro contra accidentes o enfermedades (hoy A.R.P., E.P.S., etc.).

Este Convenio tuvo diversas recomendaciones de la OIT, a saber:



Recomendación 22.- “Recomendación sobre importe mínimo de las indemnizaciones por accidentes de trabajo”. El cual básicamente reglamenta una tarifa de indemnizaciones que hoy en día se equiparan a una pensión por invalidez, fijándoles a su vez una equivalencia o proporción según el grado de incapacidad. También hace referencia a la situación en que fallece el trabajador, y establece la calidad de las personas que son catalogadas como derechohabientes.



Recomendación 23.“Recomendación sobre jurisdicciones competentes para la solución de los conflictos relativos a la indemnización por accidentes de trabajo”. Aconseja que las discrepancias originadas por accidentes de trabajo deben ser de competencia preferente asignada a tribunales especiales o comisiones arbítrales, conformados por magistrados de carrera o sin ellos, pero con un número igual de representantes del empleador y de los trabajadores.



CONVENIO Nº 018 DE 1921 “REALTIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDADES PROFESIONALES” Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., su fecha de entrada en vigor fue el 01 de abril de 1927, y ha sido revisado mediante el Convenio Nº 42 de 1934.

Impone una obligación a los Estados de garantizar a las victimas de enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnización y tarifas similares a las establecidas para los trabajadores que son victimas de accidentes de trabajo. Instituye como enfermedades profesionales, las enfermedades y las intoxicaciones producidas por substancias determinadas por la OIT, siempre y cuando dichos padecimientos afecten a los trabajadores establecidos en el mismo cuadro y que se originen del trabajo de una empresa que se encuentre sujeta a la legislación nacional.

Este Convenio también tuvo una recomendación de la OIT:



Recomendación 24.- “Recomendación sobre la indemnización por enfermedades profesionales”. La cual da libertad a los países miembros de que además de la lista de enfermedades profesionales de que trata el convenio, puedan efectuar una lista adicional de enfermedades puedan ser incluidas en dicho rango y ser susceptibles de indemnización.



CONVENIO Nº 019 DE 1925 “RELATIVO A LA IGUALDAD DE TRATO ENTRE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS Y NACIONALES EN MATERIA DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTES DE TRABAJO”. Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., tiene como fecha de entrada en vigor el 08 de septiembre de 1926.

Constituye un derecho a la igualdad entre trabajadores o sus derechohabientes nacionales y no nacionales pero que sean originarios de un país que haya suscrito el Convenio y que hayan sufrido un accidente de trabajo, los mismos derechos y garantías que tienen los trabajadores nacionales en esta materia.

CONVENIO Nº 024 DE 1927 “RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA, DEL COMERCIO Y DEL SERVICIO DOMESTICO” Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., su fecha de entrada en vigor fue el 15 de Julio de 1928. 

Ordena crear un seguro de enfermedad obligatorio, en condiciones equivalentes a las establecidas en el mismo convenio, y las cuales serán aplicables a los obreros, empleados y aprendices de las empresas tanto industriales como comerciales y a los trabajadores del servicio domestico y a domicilio. También determina una limitante de aplicación a un grupo específico de trabajadores.

Establece el convenio, que el seguro deberá estar a cargo de instituciones especializadas de seguros que tendrán un “control administrativo y financiero de los poderes públicos y no podrán perseguir ningún fin lucrativo”, y que en caso de haber sido creadas por origen privada deberán ser reconocidas por los poderes públicos. Resaltamos como este convenio no solo da luces al sistema de seguridad social en materia de salud y riesgos profesionales, sino que también le impone al Estado la constitución de organismos de control que se dediquen a la supervisión del manejo de

dichas instituciones, en este caso, podríamos traer a presente las superintendencias y secretarias especializadas.

CONVENIO Nº 025 DE 1927 “RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS” Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., su fecha de entrada en vigor fue el 15 de Junio de 1928. 

Vincula a los Estados Miembros a constituir un seguro por enfermedad a todos los obreros, empleados y aprendices de las empresas agrícolas, el cual es similar en sus requisitos y limitantes al convenio precitado. No obstante, se concede el derecho gratuito a que el trabajador reciba una asistencia médica especializada para el tratamiento de su enfermedad y a la percepción de medicamentos y medios terapéuticos suficientes de buena calidad. Consideramos que es una redacción acertada la que integra el convenio, como quiera que no solamente le concede al trabajador unas protecciones a su indefensión, sino que se las trata de brindar en condiciones dignas, para que no se vea afectado del todo en su mínimo vital.



Recomendación 29.- “Recomendación sobre los principios generales del seguro de enfermedad”. Refiere al campo de aplicación del seguro, en el entendido de que no debe existir distinción de los beneficiarios por razón de su edad, sexo, o labor a ejecutar a título profesional, por contrato de trabajo o aprendizaje, sin embargo resalta la conveniencia de fijar unos parámetros de edad en trabajadores que ya son beneficiarios de otra prestación como es el caso de la adquisición de la pensión de vejez.

CONVENIO Nº 081 DE 1947 “RELATIVO A LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO” Ratificado por la Ley 23 de 1967, bajo el registro de ratificación 13.11.67., su fecha de entrada en vigor fue el 07 de abril de 1950. 

Impone a los Estado miembros, la constitución de un sistema que se encargue de velar por la inspección del trabajo de los establecimientos industriales, la cual se deberá realizar por conducto de los inspectores del trabajo que estén a cargo, quienes deberán supervisar el cabal acatamiento por parte de las empresas de las disposiciones legales referentes a las condiciones de trabajo y a la protección a los trabajadores en sus

condiciones de trabajo, tales como reglas de higiene y seguridad industrial.

Este convenio tiene una intima relación con las actuales competencias del Ministerio de la Protección Social, dentro de las cuales se encuentra el velar por las condiciones dignas de los trabajadores en el desarrollo de sus labores y la existencia de las medidas de protección para prevenir posibles accidentes. Desafortunadamente vemos como hoy en día no es posible dar aplicación a cabalidad a este convenio, no por falta de voluntad de los funcionarios del Ministerio, sino por la falta de volumen de personal que se dedique a esta labor, por cuanto es muy reducido el número de inspectores que pueden atender estos requerimientos frente al creciente y voluminoso número de empresas que necesitan de estas inspecciones; sin embargo, con la creación de las entidades que se dedican a la atención y prevención de riesgos profesionales se les delega en cierta forma la creación de planes y programas que instruyan a las empresas para que tomen medidas conducentes a evitar cualquier situación que genere un accidente laboral o enfermedad profesional.



CONVENIO Nº 102 DE 1952 “RELATIVO A LA NORMA MÍNIMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL” Es adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el día 28 de junio de 1952, y en ella se establece que el mismo podrá ser denominado como el “Convenio sobre la seguridad social (norma mínima). Lo anterior, como quiera que este Convenio recopila unos derechos y garantías e impone unas directrices para los estados, en lo que refiere al mínimo de sistemas y normas que deben prever las coberturas que comprende el sistema de seguridad social integral, tales como atenciones médicas, desempleo, accidentes y enfermedades profesionales, jubilaciones, etc.



CONVENIO Nº 129 DE 1969 “RELATIVO A LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN LA AGRICULTURA” Ratificado por la Ley 17 de 1975, bajo el registro de ratificación 16.11.76.

Define el significado de la “empresa agrícola” como “las empresas o partes de empresas que se dedican a cultivos, cría de ganado, silvicultura, horticultura, transformación primaria de productos agrícolas por el mismo productor o cualquier otra forma de actividad agrícola”. Ordena igual que el anterior Convenio, la implementación de un sistema dedicado a la inspección de las condiciones de trabajo en el sector agrícola, adicionando

que el cumplimiento de las empresas a las disposiciones legales también debe incluir además de la legislación, las convenciones colectivas y laudos arbítrales.



DEL PACTO INTERNACIONAL SOCIALES Y CULTURALES.-

DE

DERECHOS

ECONÓMICOS,

La expedición del Pacto sub judice, se fundamenta en criterios y pilares catalogados como fundamentales que son incluidos en la Carta de las Naciones Unidas, tales como la paz, libertad y justicia en el mundo, que tienen como finalidad el imponer el reconocimiento de la DIGNIDAD a todas las personas integrantes de una familia humana. También hace referencia a la Declaración Universal de derechos Humanos, en el entendido de que no puede tolerarse el constreñimiento a la libertad humana, y la imposición de políticas basadas en el temor y la miseria, y que por el contrario se deben generar condiciones que le permitan a las personas convivir en un ambiente proteccionista de sus derechos económicos, sociales y culturales en concordancia con su derechos políticos y civiles.

También se acoge en el Pacto, un criterio que parte de la teoría del contrato social en el entendido de que el individuo al ser beneficiario de ciertas garantías y derechos, se encuentra de manera reciproca obligado a respetar y atender determinados deberes con respecto a los demás integrantes de su comunidad y frente al Estado, como son los contemplados en este Pacto. Es por ello que en materia de Seguridad Social se establecen algunos artículos que tienen como objetivo garantizar las condiciones dignas del trabajo y por ende el desarrollo en pro de la sociedad, pues dentro de sus regulaciones se destacan los siguientes artículos: 

Artículo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener unas condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le asegure su renumeración en proporciones equivalentes a su labor y sin ningún tipo de discriminación, así como la garantía de tener un sitio de trabajo seguro y en condiciones adecuadas de higiene.



Artículo 9.- Tal vez el más relevante con nuestro tema, pues le impone a los Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad social, “incluso al seguro social”. Lo anterior, atendiendo nuevamente los criterios de condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud

de la cual el estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones mínimas sin importar sus calidades o recursos socioeconómicos.

Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema de seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha empezado por atender las necesidades básicas en salud, es por ello que se crea el sistema denominado “SISBEN” que tiene como objetivo atender en condiciones dignas a las clases menos favorecidas en lo que refiere al sistema de seguridad social en salud.



Artículo 10.- Reconoce a la familia como el núcleo esencial de la sociedad, y por ello hace relación a la protección especial a las “madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto” quienes deben ser beneficiarias de una licencia remunerada y con acceso a las prestaciones de seguridad social. Igualmente se efectúa una reseña de los niños y adolescentes, los cuales deben ser protegidos de las formas de explotación económica y social, y que en caso de que lleguen a laborar, su actividad no resulte nociva para su salud y moral, o incluso que atente contra su vida.



Artículo 12.- Nuevamente reconoce el derecho que tienen las personas para disfrutar de los más altos cánones de salud física y mental, reiterando que para incrementar dichos niveles se deben mejorar en todos sus aspectos el medio ambiente y la higiene laboral, así como la prevención de enfermedades y la creación de escenarios que aseguren una satisfactoria atención medica.

Los anteriores artículos son los que tienen relación directa con la Seguridad Social, y por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar unas condiciones dignas y justas a las personas que integran una sociedad. 

PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"

Parte originalmente de la Convención Americana sobre derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, además hace referencia a los principios de la democracia, así como a todos los derechos esenciales del hombre y los derechos y garantías que han sido reseñados en el Pacto de los derechos económicos, sociales y culturales, genera el "Protocolo de San Salvador".

Referente a la Seguridad Social como rama generadora de garantías y derechos irrenunciables de las personas, el Protocolo de San salvador estableció diversos preceptos que son básicamente reiterativos de los expresados en el Pacto

Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, tales como el derecho a trabajar en condiciones satisfactorias de higiene y seguridad (art. 7), prohibición del trabajo nocturno para menores de 18 años, y el derecho a la seguridad social (art. 9), donde parte que toda persona tiene derecho a ser protegida por la seguridad social con respecto a los riesgos de vejez o incapacidad para adquirir sus medios básicos y llevar una vida en condiciones dignas y decorosas. Así mismo refiere que los trabajadores activos tendrán derecho a la atención médica y al subsidio de jubilación en casos de accidentes, enfermedades o licencias de maternidad.

De lo anterior concluimos, que la Seguridad Social por ser uno de los pilares fundamentales de la sociedad, debe estar imperiosamente incluida en cada uno de los Convenios, Tratados y Pactos que se encaminen a la protección de los derechos mínimos y fundamentales de las personas, pues su naturaleza garante y consecuente con los factores socioeconómicos actuales, tiene como finalidad preservar las condiciones dignas, justas y básicas de los seres humanos en su entorno social.

2. AMPARO CONSTITUCIONAL En el artículo 48 de nuestra Carta Magna se señala que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”

Siendo este derecho de rango constitucional fundamental, los trabajadores tienen facultad para reclamar a través de la acción de tutela cuando ellos o sus familias consideren vulneradas sus garantías y es así como se ha logrado amparar derechos derivados de los sistemas de salud y riesgos profesionales, esencialmente, esto, dado su íntimo vínculo con el proceso personalísimo de vida de los trabajadores, requiere de un tratamiento preferencial, pues estos derechos

no pueden ser sometidos a largas discusiones judiciales cuando está de por medio la vida y la dignidad de las personas.

La seguridad social como derecho fundamental autónomo: En los últimos años la Corte ha dado un último paso más a esta ampliación de los derechos fundamentales y susceptibles de protección mediante la acción de tutela. Se trata de la idea de la seguridad social como derecho fundamental autónomo.

3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como las que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T1565/ 2000, T-671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social como derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de salud como de pensiones. Además, en las sentencias de tutela en las que la Corte ha resuelto considerar como “vías de hecho” decisiones contenidas en sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, también sobre reconocimiento de pensiones (como la S. T-1306/2001), la Corte ha considerado directamente el derecho pensional como un derecho fundamental.34 “Cuando una persona padece el estado de extrema necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. Si rige entre nosotros un Estado Social de Derecho, se deben destinar universalmente los bienes y servicios, de suerte que nadie quede excluido de la seguridad social. No puede haber excusa válida para la miseria y el abandono de los asociados. La inspiración social de la Carta Política no es un enunciado abstracto, se repite; es una de las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho, y la Corte constitucional tiene el deber de defender la guarda e integridad de la Constitución. Por ello, para esta Corporación la seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia.

De nada sirve a la comunidad que estén consagradas las garantías, si éstas no se realizan. La perfección significa realización de las finalidades de un ente. Es la realidad la pauta de la perfección (que viene del latín perfectio, realizado).” 35

34

35

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág.141 Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa

4. CONCEPTO Es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para garantizar a todo ciudadano el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como los derechos a la salud y el amparo de todo riesgo de orden laboral y profesional, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que contribuyen los empleadores, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones y atención facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de él y de su familia.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo- O.I.T. definió así la Seguridad Social: “La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.”36

5. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PUBLICO La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones37

6. Los prestadores del servicio público de la seguridad social.

La primera precisión necesaria implica señalar que servicio público no es sinónimo de servicio estatal. De modo que el carácter de servicio público de la seguridad social supone admitir que se trata de un servicio que puede ser prestado por el Estado o por el sector privado.

36

O.I.T., 1991, “Administración de la seguridad social

37

Ley 100 de 1993 Art. 4

7. La obligatoriedad del servicio público Señala expresamente la Constitución que la seguridad social constituye un servicio público obligatorio. Desde la óptica de los prestadores, este aspecto se confunde con la calidad y continuidad que ya se han mencionado, y desde la de los afiliados, implica que la legislación puede imponer criterios de obligatoriedad.

En efecto, se deriva de la obligatoriedad del servicio público de seguridad social, que la afiliación sea obligatoria para los sectores de población que la ley señale.

8. La seguridad social y el derecho de huelga La Constitución de 1991 trajo, dentro de sus novedades normativas, la idea de que se garantiza el derecho de huelga, “salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador” (art. 56). La novedad consistió en que la garantía de ese derecho sólo puede tener restricción en los servicios públicos que se consideren esenciales por el legislador.

La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) definió el asunto en los siguientes términos: “Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento de las pensiones” (art. 4º).

Desde luego, con base en una interpretación analógica y sistemática, habría que agregar que en el sistema de riesgos profesionales- omitido en la norma que se acaba de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones constituirían igualmente servicios públicos esenciales.

9. La seguridad social y la continuidad del servicio y de los derechos.

Se señala en la teoría administrativa que una característica básica de los servicios públicos es el principio de continuidad en su prestación. La Corte Constitucional ha acogido esa idea para establecer criterios de protección de los afiliados en el sistema de seguridad social, no solamente como continuidad del servicio, sino también como un derecho a la continuidad en el disfrute de las prestaciones. Con base en esta idea, la Corte ha señalado que debe aplicarse el principio de continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes, aun cuando se incurra en mora, cuando el contrato de trabajo se halle suspendido o cuando la empresa esté en liquidación.

10. La seguridad social y el régimen de cotizaciones Debe precisarse también que servicio público no significa servicio gratuito. La Corte Constitucional ha tocado el asunto en forma tangencial, señalando que “es claro que el servicio público puede ser oneroso, tal como lo prevé la propia Carta en su artículo 367, sin exonerar de esa posibilidad a la seguridad social” (S. C-408 de 1994). Por lo tanto, la seguridad social puede tener- y efectivamente tiene- un régimen tarifario, que se manifiesta en la obligación del afiliado de pagar unas cuotas periódicas para su financiamiento, que se denomina cotizaciones.

Pero igualmente hay aspectos de la seguridad social en los cuales el afiliado no debe pagar cotizaciones: el régimen subsidiado de salud, previsto en la legislación, constituye el caso más evidente. El hecho de que no haya obligación de cotización en estos casos también se origina en que la seguridad social es un servicio público: en efecto, ya se citó la norma constitucional que señala al régimen tarifario de los servicios públicos tener en cuenta criterios de solidaridad y redistribución del ingreso (art. 367). Hay además una norma constitucional más explícita al respecto: en el mismo capítulo de los servicios públicos, al mencionar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como finalidades del Estado, señala que es “objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud” y otras (art. 366).

11. La seguridad social y el derecho de petición.

Señala la Constitución que el derecho de petición, es decir el derecho “a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución” es un derecho fundamental (art. 23). El mencionado derecho puede ser objeto de regulación respecto de organizaciones privadas, pero esta reglamentación legislativa aún no se ha producido.

La Corte Constitucional ha construido doctrina conforme a la cual el derecho de petición puede ser ejercido frente a entidades que prestan servicios públicos, y de manera muy específica, respecto de las entidades del sistema de seguridad social.

Así lo ha señalado en varias sentencias de tutela (T-507/93, T-165/97, etc).

12. La seguridad social y la reserva de ley.

Finalmente, de la norma constitucional de la seguridad social como servicio público, que “deberá prestarse en los términos y condiciones que defina le ley”, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha derivado el criterio de que la regulación del mismo es de reserva del legislador y no puede ser objeto de

delegación. Así lo ha señalado en múltiples ocasiones en pronunciamientos de control constitucional (S. C-263/96, C-542/98, C714/98, y C-1435/00) entre otras.38

13. Marco Legal de la Seguridad Social en Colombia Ley 100 de 1993  Artículo 3º El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley.  Artículo 4 La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.

14. El Sistema de Seguridad Social en Colombia Fue creado por la Ley 100 de 1993 y comprende: - El Sistema General de Pensiones - El Sistema de Seguridad Social en Salud - El Sistema General de Riesgos Profesionales.

- Servicios sociales complementarios (Cajas de compensación)

38

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág. 142 y s.s.

15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES 15.1 GENERALIDADES DEL SISTEMA Desde la creación del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsión de los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podían subrogar el acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se encontraba preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de múltiples regímenes pensionales, múltiples entidades de previsión y así mismo la carencia de políticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se evidenció en el estudio histórico realizado en trabajos precedentes.

Así, hasta la expedición de la Ley 100 de 1993 el 23 de diciembre de dicho año existió en Colombia un único esquema de financiación de pensiones estructurado sobre la estructura de fondos comunes a los cuales se realizaban aportes periódicos por parte de los afiliados, aportes que se encontraban encaminados a financiar el pago de las pensiones que ya se estaban reconociendo, es decir, que los afiliados cotizantes contribuían a pagar las pensiones de las personas ya cesantes en disfrute de sus pensiones, más no sus propias pensiones, las cuales estarían financiadas por los aportes que en el futuro realizaran los afiliados cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo de servicios exigidos por las normas regulatorias de las entidades de previsión.

No obstante lo anterior, como consecuencia de la crisis del sistema de los fondos comunes en la financiación de las pensiones, los cuales contaban con grandes dificultades para soportar el pago de las pensiones con los recursos existentes en el fondo común de todos los afiliados, toda vez que de manera progresiva fue disminuyendo la cantidad de personas que era necesario que cotizaran para poder financiar las pensiones que se encontraban pagando las entidades de previsión (como consecuencia del decrecimiento de la tasa de natalidad y del incremento de la expectativa de vida39) y teniendo en cuenta adicionalmente la dispersión existente en cuanto a los regímenes pensionales aplicables, la Ley 100 de 1993 creó un sistema alternativo y paralelo al ya existente (además de unificar y homogeneizar las políticas existentes en el sistema vigente hasta el momento), de acuerdo con el cual las pensiones ya no serían financiadas por los cotizantes que aspiraban obtener el reconocimiento y pago de pensiones en el futuro, sino que cada afiliado construiría su pensión a través del pago periódico de las cotizaciones en una cuenta individual personal en la cual serían depositados los recursos que en el futuro financiarían su propia pensión.

En ese orden de ideas, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media 39

Ver al respecto WELCH, Andrew, “Work longer, have more babies”, The Economist (print edition), Septiembre 25 de 2003.

con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, los cuales, tal y como el artículo lo dispone, comparten principios comunes pero a su vez cuentan con aspectos del todo autónomos que los hacen plenamente diferenciables e incluso de aplicación excluyente.

15.2 Caracteres comunes a los Regímenes Pensionales.

Como lo manifestamos precedentemente, los regímenes coexistentes en el Sistema son paralelos, mas sin embargo tal situación no implica que sean completamente autónomos en su regulación o en sus principios toda vez que la Ley 100 contempla disposiciones de carácter general que irradian la estructura de los dos regímenes, dentro de las cuales nos permitimos destacar los siguientes (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993): 1. Libre escogencia y exclusión Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regímenes y que las contingencias que se están cubriendo son las de los trabajadores dependientes e independientes de manera individual (no como en riesgos profesionales donde la cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del empleador), corresponde a los afiliados potenciales determinar de manera previa a cuál de los dos regímenes se van a afiliar o si continúan afiliados al Régimen de Prima Media a través de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales realizada con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994).

Así mismo, la libertad de escogencia se manifiesta en la posibilidad que tienen los afiliados de trasladarse de un régimen a otro sin que tal situación perjudique (en principio) las condiciones de cobertura ofrecidas por el Sistema General de Pensiones toda vez que se han previsto mecanismos para poder trasladar de las administradoras de un sistema al otro los recursos aportados a través de los cuales se financian las pensiones (dentro de los cuales se destaca la emisión de los bonos pensionales en las condiciones reglamentadas principalmente en el Decreto 1299 de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la libertad de trasladarse no es absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a ciertos condicionamientos impuestos por el legislador “en cuanto su pleno ejercicio pueda comprometer la eficiencia o la universalidad del sistema de seguridad social”.40

40

Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos

2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados En ese orden de ideas, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa (avalada en la sentencia antes remitida), la ley 797 de 2003 determinó algunas restricciones a los traslados entre regímenes pensionales en atención a la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez los ínfimos periodos de cotización de algunos afiliados al RPM que posteriormente se trasladaban al RAIS, estaba debilitando la financiación del pasivo pensional a cargo del fondo común administrado por el Instituto de los Seguros Sociales.

Al respecto, al Corte Constitucional en el pronunciamiento antes mencionado determinó que “la limitación temporal a los traslados entre regímenes y la permanencia obligatoria de algunos trabajadores en el régimen de prima media con prestación definida, permiten a partir del cálculo actuarial que le da viabilidad al sistema, lograr la financiación de algunas pensiones que en un corto plazo se convertirán en el derecho adquirido de ciertas personas”.41 De acuerdo con lo anterior, las subreglas actualmente aplicables en materia de traslados en el sistema de pensiones (de un régimen a otro) son las siguientes: i)

ii)

Una vez efectuada la selección inicial los afiliados sólo podrán trasladarse de RPM a RAIS o viceversa una vez cada cinco (5) años.

Los afiliados no podrán trasladarse de régimen cuando les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; es necesario precisar que este aparte del literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, desconoce por completo que en el RAIS no existe edad alguna para adquirir el derecho pensional de vejez, razón por lo cual podría pensarse que tal restricción resulta inaplicable para trasladarse del RAIS al RPM. No obstante lo anterior, debe adoptarse una interpretación más acorde con el principio constitucional de sostenibilidad financiera (contenido en el acto legislativo 01 de 2005) en el sentido de que la restricción se aplique para todos los traslados entre regímenes teniendo como límite la edad necesaria para pensionarse en el RPM, toda vez que la interpretación contraria podría generar una descapitalización de los administradoras de fondos de pensiones entidades que, además de administrar los recursos propios de la seguridad social, desempeñan un papel fundamental en la economía como inversionistas institucionales.

aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites especiales para los servidores públicos en relación con la generalidad de los trabajadores.

41

Ibídem.

iii) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público no podrán trasladarse al RAIS. iv) Las personas que al entrar en vigencia el sistema (01 de abril de 1994) tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el RAIS, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

3. Efectos de los traslados La ley 100 de 1993 en su artículo 113 regula de manera expresa los efectos que se producen en virtud de los traslados entre regímenes pensionales, disposición en la cual se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS hacia la AFP escogida por el afiliado (caso en el cual se tratará de un bono pensional tipo A de acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el correspondiente traslado de los saldos existentes en la cuenta individual del afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en el cual se acreditará el saldo total de las cotizaciones en semanas de cotización, unidad de medida esencial para determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de adquirir el derecho pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos posteriormente.

Por último, la libertad de escogencia se manifiesta de manera particular en el Régimen de Ahorro Individual (RAIS) en cuanto a la posibilidad que tienen los afiliados de escoger entre cualquiera de las administradoras de fondos de pensiones (AFP) existentes en el mercado que hayan sido constituidas de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y que hayan sido autorizadas por parte de la Superintendencia Financiera.

4. Solidaridad Si bien podría llegar a afirmarse que el RAIS no contiene manifestaciones del principio de solidaridad por cuanto cada persona financia de manera individual la pensión a la cual tendrá eventualmente derecho, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política la legislación ha determinado mecanismos para garantizar la aplicación del principio de solidaridad en los dos regímenes en dos sentidos diferentes:

i)

ii)

Mediante el fondo de solidaridad pensional, el cual tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, tal como lo dispone el artículo 26 de la Ley 100 de 1993.

Mediante la garantía de pensión mínima, la cual es reconocida a aquellos afiliados que no han cumplido con la totalidad de los requisitos consagrados en la Ley para financiarse su propia pensión. Teniendo en cuenta que existe un fondo común a todos los afiliados, en el RPM las pensiones garantizadas se financian con los recursos existentes y con los que suministre la Nación cuando tales recursos no sean suficientes. Por el contrario, teniendo en cuenta que en el RAIS cada afiliada cuenta con una cuenta individual, la ley creó el Fondo de Garantía de Pensión mínima del Régimen de ahorro individual, el cual se financia con un porcentaje específico de las cotizaciones pagadas al Sistema.

5. Obligatoriedad de la afiliación Si bien en la versión inicial de la Ley 100 de 1993 únicamente se encontraban previstas como afiliadas obligatorias aquellas personas que estuvieran vinculadas mediante una relación de trabajo, bien fuera en virtud de un contrato de trabajo, una relación legal o una relación legal o reglamentaria, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, como un desarrollo del principio de universalidad del Sistema y con la finalidad de contribuir a la financiación del mismo, se determinó que serían afiliados obligatorios no sólo los trabajadores dependientes y los servidores públicos sino también “las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes” (artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003).

En el caso de los trabajadores independientes, corresponderá a ellos realizar directamente o a través de entidades agrupadoras su afiliación al Sistema, así como también estarán obligados a realizar el pago de la totalidad del aporte correspondiente al Sistema General de Pensiones a diferencia de lo que ocurre en el caso de los trabajadores dependientes y servidores públicos quienes realizan de forma compartida el pago de los aportes a dicho sistema de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Además de lo anterior, en la ley 797 de 2003 igualmente se prevé una expansión adicional de la cobertura del Sistema General de Pensiones a aquellas personas que resulten beneficiarias de los subsidios concedidos por la Nación a través del Fondo de Solidaridad Pensional, quienes sin perder el derecho a la libre escogencia deberán afiliarse de manera obligatoria al Sistema de Pensiones.

Sin perjuicio de lo anterior, la legislación prevé igualmente que las personas que sin estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si así lo desean, caso en el cual deberán cumplir con la totalidad de las obligaciones derivadas de la afiliación, particularmente el deber legal de reconocer la correspondiente cotización. Así, el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 dispone que podrán afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales residentes en el país, ii) aquellas personas nacionales colombianas que se domicilien en el exterior y que no se encuentren cobijadas por el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que permanezcan en el país en razón de su vinculación y no tengan una cobertura análoga de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el país del cual son nacionales o en algún otro país en el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la legislación erróneamente (a nuestro juicio) permite la afiliación de los trabajadores extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razón jurídica suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el país en virtud de un contrato de prestación de servicios o de una vinculación diferente a la laboral, puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de Pensiones.

6. Identidad en el cubrimiento de riesgos Teniendo en cuenta que los dos regímenes son coexistentes y tiene como finalidad garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales no dependen de condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias particulares al medio en el que se encuentran, los dos regímenes de pensiones coexistentes cubren exactamente los mismos riesgos, toda vez que independientemente de la elección realizada por el afiliado, se puede ver eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de Pensión de Invalidez, Pensión de Vejez, Pensión de sobrevivientes y el Auxilio Funerario, cuyos requisitos y características analizaremos de manera detallada posteriormente.

7. Prohibición en la selección adversa Desde el punto de vista netamente económico, se entiende por selección adversa aquel fenómeno de asimetría de la información en virtud del cual un determinado productor (en este caso las entidades administradoras del sistema general de pensiones) no tiene información suficiente para determinar el precio del bien o producto por lo cual establece un precio igualitario sin tener en cuenta el mercado objetivo, pudiendo incluso llegar a establecer un precio en detrimento de un determinado grupo de consumidores del bien42.

En el caso del Sistema de la Seguridad Social podría presentarse la selección adversa en aquellos eventos en que las entidades administradoras (de ser posible) establecieran requisitos o controles encaminados a afiliar única y exclusivamente a los que puedan ser considerados como clientes rentables del Sistema, dejando sin cobertura aquellas personas que pueden requerir de manera constante las prestaciones derivadas del Sistema o aquellas cuyos aportes no son significativos para la financiación del mismo. No obstante lo anterior, la ley 100 de manera expresa consagra un régimen de afiliaciones y cotizaciones homogéneo y progresivo de acuerdo al ingreso base de liquidación devengado por los afiliados, de manera tal que les está prohibido a las administradoras rehusarse a afiliar a cualquier persona que cumpla con los requisitos de ley para afiliarse (de acuerdo con el artículo 15 de la ley 100 de 1993), toda vez que independiente de sus condiciones particulares tendrá derecho a exigir la cobertura del Sistema Integral de Seguridad Social, incluidos los regímenes de pensiones.

2. PRESTACIONES Y DERECHOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. 

Derechos económicos en el Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida

Cobertura

Cobertura

Riesgo de Invalidez Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Riesgo de Vejez Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores independientes

Trabajadores independientes

Personas 42

que

por

Población

Riesgo de Muerte Quienes cotizan: Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores independientes

no

Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economía, México D.F., McGraw Hill, 2006.

cualquier causa de origen no profesional ni provocada intencionalmente, hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

cotizante por no tener capacidad de pago.

Beneficios básicos Riesgo de Invalidez Monto mensual de la pensión depende de la pérdida de capacidad laboral sufrida por el trabajador, así:

Beneficios básicos & Garantías mínimas

Pérdida del 50% e inferior al 66%, corresponderá al 45% del IBC más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización.

Pérdida del igual o superior al 66%, corresponderá al 54% del IBC más el 2% de dicho ingreso por cada con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización.

A pesar de señalar que la pensión de invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación, se señala que el Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Riesgo de Vejez Monto mensual de la pensión correspondiente a las 1000 primeras semanas es el 65% del IBC. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta 1200, se incrementa en un 2% hasta llegar al 73% del IBC. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 y hasta 1400, se incrementa en un 3% hasta completar el 85% del IBC. A partir del año 2004 se estableció un método decreciente en función del nivel de ingresos y se incrementó el número de semanas requeridas, estableciendo que el valor de la pensión no podrá ser superior al 80% del IBC ni inferior a la pensión mínima.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente Se paga de manera retroactiva desde la fecha en que

Riesgo de Muerte Monto mensual de la pensión total de sobrevivientes será igual al 45% del IBC más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas, sin que exceda el 75% del IBC. Monto mensual será igual al 100% de la pensión otorgada.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Se otorgará indemnización sustitutiva a los miembros del grupo familiar del afiliado que no hubiese reunido los requisitos exigidos.

Se paga de manera retroactiva desde la fecha en que se produzca tal estado.

Si no cumple los requisitos, se garantiza el pago de una indemnización equivalente a la indemnización sustitutiva en los casos de vejez.

cumplen requisitos.

los

Si no cumple los requisitos, se garantiza el pago de una indemnización sustitutiva.

Condiciones de causación, exigibilidad y pago

Condiciones de causación, exigibilidad y pago (Edad)

Riesgo de Invalidez Invalidez causada por enfermedad.

Exige fidelidad para con el sistema al menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Invalidez causada por accidente. Exige fidelidad para con el sistema al menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Riesgo de Vejez Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) si es hombre. (A partir del año 2014, se incrementa a 57 años para las mujeres y 62 para el hombre.

Riesgo de Muerte Para quienes se benefician: Miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca.

De forma vitalicia, el (la) cónyuge, compañero (a) permanente que tenga 30 o más años de edad, con “vida marital” de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte. De forma temporal, el (la) cónyuge, compañero (a) permanente que tenga 30 o más años de edad y no tenga hijos, mientras viva y duración máxima de 20 años, debiendo cotizar para acceder a su propia pensión.

Hijos menores de 18 años, mayores de 18 y hasta los 25 años, que se encuentren estudiando y los hijos inválidos mientras subsistan las condiciones de su

invalidez.

A falta de los anteriores, son beneficiarios los padres del causante si dependen económicamente.

A falta de los anteriores, los hermanos inválidos del causante.

Invalidez causada por enfermedad.

Cincuenta (50) semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración.

Condiciones de causación, exigibilidad y pago (Semanas cotizadas)

Invalidez causada por accidente.

Cincuenta (50) semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al hecho causante.

Para menores de 20 años, se debe acreditar la cotización de veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante o su declaratoria.

Otras condiciones

Si se ha cotizado al menos el 75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, se requiere que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años.

Calificación efectuada por el ISS, ARPs, compañías de seguros que asuman este riesgo y EPSs, determinar la pérdida de capacidad laboral

Mínimo mil (1000) semanas en cualquier tiempo. (A partir del 1° de enero de 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir de 2006 en 25 cada año, hasta llegar a 1300 para el año 2015).

y el origen de dicha contingencia.

Beneficios adicionales (Auxilio Funerario)



Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte En virtud de lo señalado en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, se entregará dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la última mesada pensional, fijando como límite que no sea inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales no superior a diez (10).

Derechos económicos en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

Cobertura

Cobertura

Riesgo de Invalidez Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Riesgo de Vejez Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Riesgo de Muerte Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores independientes

Trabajadores independientes

Trabajadores independientes

Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993

Riesgo de Vejez Afiliados que a los 62 años si son hombres o 57 años si son mujeres que no han

Riesgo de Muerte Beneficios y garantías mínimas similares a las del Régimen de Prima

Beneficios básicos Riesgo de Invalidez Monto mensual de la pensión depende de la pérdida de capacidad laboral

sufrida por el trabajador, al igual que lo sucedido en el Régimen de Prima Media.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Beneficios básicos & Garantías mínimas

Si no cumple los requisitos, se garantiza la devolución del saldo abonado en su cuenta, más los rendimientos, más el valor del bono pensional, pero el afiliado puede mantener un saldo en su cuenta y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a la pensión de vejez.

alcanzado a generar la pensión mínima y cotizan más de 1.150 semanas, tienen derecho a que el Gobierno Nacional les complete la parte que falta para obtener la pensión.

Devolución de saldos para quienes a los 62 años, hombres y 57, mujeres, no hayan acumulado el capital necesario para financiar un pensión, al menos con el salario mínimo, tienen derecho a la devolución del capital más los rendimientos financieros y valor del bono pensional o pueden continuar cotizando hasta pensionarse.

Media con Prestación Definida.

Monto mensual será igual al 100% de la pensión otorgada.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Si no cumple los requisitos, se garantiza a los beneficiarios, la entrega del saldo abonado en su cuenta, más los rendimientos, más el valor del bono pensional.

Condiciones de causación, exigibilidad y pago Riesgo de Invalidez Invalidez causada por enfermedad.

Invalidez causada por accidente.

Condiciones de exigibilidad similares a las del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Riesgo de Vejez A la edad que escojan, si el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual les permite obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual

Riesgo de Muerte Para quienes se benefician: Miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca.

De forma vitalicia, el (la) cónyuge, compañero (a) permanente que tenga 30 o más años de edad, con “vida marital” de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte. De forma temporal, el (la) cónyuge, compañero (a) permanente que tenga 30 o más años de edad y no tenga

hijos, mientras viva y duración máxima de 20 años, debiendo cotizar para acceder a su propia pensión.

Si el pensionado (a) tenía un compañero (a) permanente, con sociedad conyugal no disuelta y derecho a percibir pensión, se divide entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia. Si hubo convivencia simultánea en los últimos 5 años, el (la) beneficiaria será el esposo (a). Si hay separación de hecho, el (la) compañera permanente podrá reclamar su cuota parte.

Condiciones de causación, exigibilidad y pago

Hijos menores de 18 años, mayores de 18 y hasta los 25 años, que se encuentren estudiando y los hijos inválidos mientras subsistan las condiciones de su invalidez.

A falta de los anteriores, son beneficiarios los padres del causante si dependen económicame.

A falta de los anteriores, los hermanos inválidos del causante.

Si no hay beneficiarios, las sumas acumuladas harán parte de la masa sucesoral.

Calificación efectuada por el ISS,

Otras condiciones

ARPs, compañías de seguros que asuman este riesgo y EPSs, determinar la pérdida de capacidad laboral y el origen de dicha contingencia.

Beneficios adicionales - Auxilio Funerario: En virtud de lo señalado en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, se entregará dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la última mesada pensional, fijando como límite que no sea inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales no superior a diez (10).

Beneficios Adicionales

- Excedentes de libre disponibilidad: El saldo de la cuenta individual es de libre disponibilidad, junto con el bono pensional, que exceda del capital requerido para que el afiliado acceda a una pensión, si la renta vitalicia o el retiro programado sea igual al 70% del IBC, sin exceder 15 veces la pensión mínima vigente a la fecha respectiva.

- Planes alternativos de capitalización y pensiones: Las administradoras de pensiones suelen diseñar planes alternativos tanto de capitalización como de pensiones, vigilados y autorizados por la Superintendencia Financiera.

- Garantía de crédito y adquisición de vivienda: Afiliado que haya acumulado en su cuenta individual el capital requerido para financiar una porción superior al 110% del pensión mínima de vejez puede emplear el exceso de dicho capital ahorrado como garantía de créditos de vivienda y educación.

Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003 impone a los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público. Y en el caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular, contrario a lo señalado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo que señala que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter

particular y concreto, como es el caso de una pensión, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso del titular.

Dicha norma se remonta al Decreto 2665 de 1988, reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, que preveía la suspensión de las prestaciones económicas y de salud al acaecimiento de los siguientes hechos: cuando se causaran por afiliación ilegal; cuando se comprobara que no tenía derecho a ellas; cuando el pensionado por invalidez provisional no se sometiera a los exámenes y revisiones médicas ordenadas; cuando hubiese cesado la invalidez que originó la pensión y cuando las prestaciones hubiesen sido obtenidas de manera ilegal y fraudulenta, en este sentido, en varios pronunciamientos de tutela, la Corte Constitucional manifestó que lo señalado en el Decreto 2665 de 1988 se torna inaplicable si se tiene en cuenta que los derechos pensionales una vez otorgados, toman el carácter de derechos adquiridos, a los cuales además se les aplica la regla de la “cosa juzgada administrativa”, señalando para estos efectos: “En la doctrina moderna, ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostenía que "el acto administrativo es, por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que implica que la revocabilidad sólo procede en circunstancias de excepción y no procede cuando viola leyes superiores, como ya ha quedado explicado. Para el caso concreto, la cosa juzgada administrativa se predica del acto administrativo que concedió la pensión. Y el acto posterior (suspensión de la pensión), hecho extemporáneamente, no tiene la fuerza suficiente para sostener la opinión de que adquirió la presunción de legalidad (...)43”De esta manera, la pensión concedida adquiría un carácter de inmutabilidad, aún en los eventos planteados.

Posteriormente, con la Ley 797 de 2003 se abrió la posibilidad de revocar, sin el consentimiento del particular, las pensiones o prestaciones económicas reconocidas de manera irregular, como previamente se expuso, en tal sentido, y con ánimo de garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema sino también los principios de transparencia, moralidad y eficacia, propios de las actuaciones administrativas, se impuso el deber de verificación oficiosa de los documentos por parte del funcionario correspondiente, en este sentido lo señala la Corte Constitucional: “(…) con arraigo en los principios que informan la función administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa que el artículo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administración no puede a cada rato estar 43

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto por la Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez.44” Al respecto de los alcances de la revocatoria de las pensiones concedidas de manera irregular, la Corte Constitucional, señaló que teniendo en cuenta que existen empleadores que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex empleados, razón por la cual, “tales empleadores, junto con sus pagadores, tesoreros o quienes hagan sus veces, son destinatarios del artículo 19 demandado en los términos prescritos. De suerte tal que, para efectos de este artículo se pone de relieve la función pagadora de pensiones que obra tanto en cabeza de las instituciones de Seguridad Social, como en cabeza de los empleadores que tienen a su cargo el pago de las pensiones de sus ex empleados. Y por supuesto, se pone de relieve la función pagadora que en general se predica del Estado y de los particulares frente a las decisiones administrativas o judiciales que resuelven pedimentos o conflictos pensionales a favor de los trabajadores y ex trabajadores.45”. Señalando además que los motivos por los que se puede promover la verificación oficiosa habrán de fundarse en causas reales, objetivas, trascendentes y verificables, que no emerjan de la simple intuición, subjetividad irracional, capricho o animadversión del funcionario, excluyendo así falencias formales dentro de las que se encuentran las inconsistencias por desactualización de la información, contrario a lo ocurrido cuando “el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, “(...) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este 44

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 835 del veintitrés (23) de septiembre de 2003.

Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentaría.

45

Ibidem

caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias” Finalmente, es necesario señalar que para proceder a la mencionada revocatoria, se habrá de cumplir con el principio del debido proceso, con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, por lo que mientras se adelante el procedimiento y el acto no haya sido revocado, se le deberá pagar de manera normal al titular o a sus causahabientes la correspondiente pensión o prestación económica.

3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SEGURIDAD SOCIAL Corte Constitucional Sentencia No. T-974/05. M. P. Jaime Araujo Rentería Constituye esta sentencia de tutela uno de los pronunciamientos mas notables que ha proferido la Corte Constitucional en lo que refiere al conflicto de aplicación de normas, por cuanto si bien reconoce que: “las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las situaciones prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso” existen situaciones en las que debe primar la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Constitucional, cuando ello configure una aplicación de normas que brinden un escenario mas favorable al trabajador “...en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...”.

En el caso concreto, la Sala acepta que el derecho del causante se configuro en vigencia de la Ley 797 de 2003 pero que si se le exigen los requisitos allí contemplados (semanas de cotización) el accionante no los reúne y por ende no tendría acceso a la pensión de invalidez; en consecuencia observa que al aplicarse los preceptos de la Ley 100 de 1993 el actor consolida su derecho y adquiere el status de pensionado, siendo ella la razón por la cual acude al principio de favorabilidad y ordena reconocer la pensión.

Atendiendo la condición del accionante (padece de trombosis que le originó un 73.80%, como pérdida de la capacidad laboral) compartimos lo esgrimido por el Máximo Tribunal Constitucional, quien además de aplicar la condición mas beneficiosa al actor, efectúa una acertada disquisición referente que la mora del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema, no puede truncar al

beneficiario de las prestaciones del mismo, pues de ser así se le estaría endilgado una responsabilidad que no se origina de la voluntad del trabajador sino de una omisión del empleador.

Este principio de favorabilidad ha sido un factor primordial para la Corte al momento de dirimir conflictos en el tema de aplicación normativa y ha sido básicamente reiterativo en diversas sentencias como en la T-1268/2005 entre otras, dejando así claramente expuesta su posición frente a estos casos donde claramente expone su protección especial.

Sentencia No. C-890/99. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa En esta situación dirime la Corte una problemática referida con la aplicación entre un regímenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se regulan por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza pública quien no obstante tener una regulación especifica, se ve inmerso en una condición de desigualdad si se compara su régimen con el establecido en la Ley 100/93. Es por ello que la Corte considera que “excepcionalmente, cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 Superior” Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad dada “la complejidad e independencia” que caracteriza a los regimenes de excepción, y así evidenciar una verdadera discriminación que origine la aplicación del régimen común y no especial, se deben presentar tres presupuestos a saber: “1) que la prestación objeto de análisis sea autónoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2) que éste le otorgue un beneficio inferior al reconocido por el régimen común, y 3) que no esté prevista gracia o dádiva que compense el trato diferente”46. Sin embargo en el caso concreto no encuentra viables los argumentos de la demanda y decide declarar exequibles las normas acusadas (artículos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 0094 de 1989).

46

Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia para determinar un juicio de desigualdad en la aplicación de regímenes, pues es bien sabido que los sistemas de excepción se caracterizan en su mayoría por tener prebendas mas beneficiosas para sus integrantes que las contempladas incluso en el régimen común, es por ello que resulta bastante ambicioso querer ser beneficiario de los dos sistemas, es decir, adoptar lo mejor de cada régimen, pues de ser así se podría estar incurriendo incluso en una contradicción al principio de inescindibilidad de la Ley, por ello pensamos que se debe aplicar el régimen ya sea común o especial en su integridad, es mas, esta tesis ha sido interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos (Sentencia C- 461/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-348/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz “…los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.”.

Sentencia No. T-229/94. M. P. Alejandro Martínez Caballero Establece la Corte Constitucional la Viabilidad de suspender la pensión de invalidez cuando el afectado presenta una evolución favorable que desaparece la causal que la origino, siendo ello una de las razones por las cuales en la mayoría de prestaciones de esta naturaleza se concede el derecho provisionalmente y sujeto a revisiones periódicas. También impone correlativamente la obligación al empleador de estar atento a la situación de su trabajador porque en el evento que pueda volver a trabajar es factible que sea reinstalado a su sitio de trabajo, cuando se tratare de un empleo de carrera administrativa.

A nuestro juicio es acertada la posición de la Corte porque avala la revisión de la invalidez a efectos de proteger al sistema de un eventual fraude, y crea una especie de protección para el trabajador que se recupere a su vida laboral y pueda volver a generar ingresos que le garantice su mínimo vital.

Lo expresado en esta oportunidad fue reiterado posteriormente en la Sentencia No. T-356/95 por el mismo ponente, quien agrega la posibilidad de reintegrar al trabajador rehabilitado a su puesto de trabajo por vía de tutela como mecanismo transitorio mientras la justicia ordinaria dirime la situación, en aras de garantizar la protección al derecho fundamental al trabajo.

Sentencia T-045/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Indica la Corte que si bien en algunas oportunidades se le ha conferido el rango de derecho fundamental a la pensión de invalidez, no siempre es procedente su

reconocimiento por vía de tutela pues de tornarse habitual esta situación estaría asumiendo competencias que le corresponde dirimir a la Justicia ordinaria, quien debe calificar los argumentos expuestos en los actos administrativos que deciden un derecho, máxime cuando no se configuran los requisitos para predicarse la existencia de un perjuicio irremediable.47 No obstante lo expresado en esta sentencia, existen diversos eventos en los cuales la Corte a efectos de garantizar los derechos que le asisten a las personas que se encuentran en una condición de “protección especial” ha concedido el derecho a la pensión de invalidez por conducto de la acción de tutela, pensamos que estas decisiones resultan acertadas cuando se evidencia de manera cierta el desamparo de una determinada persona, mas no deben proceder cuando se invocan de forma genérica y ausente de un acervo probatorio que acrediten la indefensión.

Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-

Radicación No. 22171 del 23 de septiembre 2004; M. P. Isaura Vargas Díaz.

Ratifica la Corte su posición, que no obstante la fecha en que se inicien las dolencias y padecimientos físicos de los afiliados al sistema, para efectos de aplicar el régimen normativo se debe tener en cuenta es la data que la Junta Regional de Calificación de Invalidez o su Superior dictaminen como estructuración de la invalidez.

Informa la Corte que a partir de la expedición de la Ley 100/93, las Juntas de Calificación de Invalidez adquirieron la competencia para determinar el grado de invalidez de un afiliado, debiendo acatar una serie de procedimientos, directrices y sometidas a un “Manual Único de Calificación de Invalidez”; esta situación resulta válidamente acertada pues garantiza una mayor transparencia e idoneidad en la materia, pues vale recordar que anteriormente esta facultad estaba en cabeza de los médicos del Instituto. Con este criterio se ha definido ampliamente el tema de cual régimen se debe aplicar en casos de duda en la causación del derecho, 47

Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los elementos que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensión con el fin de evitar un perjuicio irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho pensional.

siendo destacable reseñar que el derecho se consolida a partir de la estructuración como tal y no desde sus inicios.

Radicación No. 23414 del 26 de Julio 2005; M. P. Carlos Isaac Nader y Luís Javier Osorio López.

Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte señala que para que se pueda causar el derecho a percibir la pensión de invalidez, las cotizaciones deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuración de la invalidez, toda vez que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su cancelación se efectúa después de ocasionado el riesgo, no tienen el “anotado poder liberador”, ni vinculan a la entidad aseguradora. En este caso precisamos que se debe atender la actitud del empleador, pues si fue él quien omitió efectuar las cotizaciones y con ello ocasiona la pérdida del derecho a su trabajador es él quien debe asumir la totalidad de prestaciones que con su negligencia no quiso subrogar en la entidad aseguradora.

Ahora bien, en lo que refiere a la aplicación de normas en el caso concreto del demandante, acoge criterios expuestos con anterioridad por la misma Sala, los cuales resultan coincidentes con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues señala que si el afiliado con el número de semanas que válidamente tiene cotizadas para el sistema no alcanza a adquirir el status pensional con la Ley que se encuentre vigente para el momento en que se origina la invalidez, puede invocar la norma anterior que rigió la materia siempre y cuando con ello adquiera el derecho a pensionarse. Todo lo anterior en aplicación al “principio de la condición más beneficiosa”48. Con lo anterior quiere expresar la Corte que si bien en la pensión de invalidez no se encuentra contemplado el régimen de transición, no puede desconocerse las semanas de cotización que ha efectuado un afiliado en su vida laboral por el simple hecho de no reunir 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.

Llama la atención del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte Suprema y la Corte constitucional, al propender dar una amplia protección al afiliado al aplicarle el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa, nociones totalmente considerables si entendemos que la persona que se encuentra en estado de invalidez se encuentra en una situación manifiesta de 48

Este criterio constituye una reiteración de jurisprudencia que había sido expuesta en las sentencias Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma anualidad, entre otras.

indefensión, y por ello requiere un trato excepcional y protector por parte de la instituciones estatales como materialización de uno de los objetivos primarios del Estado social de derecho.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES (sustitución pensional y prestación por muerte): No podemos iniciar el tema de la pensión de sobrevivientes, sin antes referir que al expedirse la Constitución de 1991, se busco dar una protección especial a la Familia, entendiéndose la conformada inicialmente por un hombre y una mujer quienes adquieren derechos y obligaciones conjuntas frente a quien llegue a quedar desprotegido, al no contar por ejemplo con el apoyo económico de quien sustentaba el hogar. Debemos entonces partir del concepto de “familia”, que nuestra actual Carta Constitucional instituyo en forma generosa, donde no sólo la constituye el vínculo matrimonial, sino también puede generarse de la convivencia - legal o de hecho -, constituida con el transcurrir del tiempo y motivada en vínculos afectivos, de colaboración y solidaridad. Es decir, que la unión de un hombre y una mujer, formada por la voluntad responsable y libre de realizar una convivencia estable para formarse en familia, son objeto de protección constitucional. La anterior reseña es atendible efectuarla por cuanto no siempre es la (o el) cónyuge quien tiene la titularidad inmediata de beneficiarse con respecto a la pensión de sobrevivientes, sino que por el contrario existen personas como la compañera permanente, menores hijos e incluso ascendentes que también tienen derecho a percibir el derecho siempre y cuando reúnan con unas condiciones expresadas en la ley.

Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definición que por su claridad y concreción quisimos traer a colación pues señala que la pensión de sobrevivientes es “una prestación económica del Sistema de Seguridad Social que cubre la contingencia del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o invalidez común o de un afiliado al Sistema General de pensiones, en beneficio de los miembros de su grupo familiar”49.

Consecuente con lo dicho, sea la oportunidad para entrar a desarrollar el marco jurisprudencial respecto a la pensión de sobrevivientes sobre los cuales se han presentado divergencias en cuanto la norma que se debe aplicar, pues mientras se presentan casos en los cuales fallece el pensionado en vigencia de la ley 100 49

ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre – octubre de 2006; Nº 137. Pag. 25.

del 1993, se reclama el reconocimiento acorde al régimen legal que cobijaba al pensionado en el momento en que adquirió su pensión de vejez (Decreto 758 de 1990).

Conforme lo anterior basta señalar que presentada la situación en mención, ha existido suficiente pronunciamiento jurisprudencial el cual desata el conflicto antes señalado en el sentido de que la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho el cónyuge supérstite y demás beneficiarios de quien se pensionó con anterioridad a la Ley 100 de 1993, debe regirse por las normas vigentes al momento del reconocimiento de la pensión de vejez.

Radicación No. 10552 del 30 de abril 1998; M. P. Germán Valdés Sánchez.

Jurisprudencialmente vale la pena resaltar el evento en el cual un afiliado fallece a la luz de la vigencia de la ley 100 de 1993 por causas de origen no profesional; el cual logró cotizar durante toda su vida laboral un considerable número de semanas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte pero que no cotizó dentro del año inmediatamente anterior.

Se ha pronunciado la Sala en numerosos fallos sobre el mismo tema (Sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, entre otros), en los cuales deja sentada su posición, acerca del alcance y evolución de las normas que precedieron la Ley 100/93, y como tuvo ella como finalidad el disminuir los requisitos para la obtención de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, en aras de cubrir las consecuencias económicas que conllevaba la muerte del afiliado o pensionado al grupo familiar con la finalidad que no quedaran desamparados; sin embargo establecida la reducción de semanas de cotización establecidas en la Ley 100 de 1993 se limito el termino en que se debían efectuar las mismas, es por ello que difiere en el sentido que no seria justo el haber cotizado tan solo unos meses al sistema dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, es decir 26 semanas, con el hecho que se hubiera cotizado al sistema durante, verbo y gracia, 14 años y que el simple hecho de haber dejado de cotizar el año inmediatamente anterior al fallecimiento conlleve la perdida del derecho a causar la pensión de sobrevivente.

Conforme a lo anterior, es indiscutible que si se cumple con el número de cotizaciones al Sistema estatuidas por el acuerdo 049 de 1990, y con posterioridad a la vigencia de dicho acuerdo se ocasiona el deceso del cotizante, nos encontraríamos ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación, (Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de

1.993), debiendo el juzgador inclinarse, con arreglo al artículo 53 de la constitución Política (principio de favorabilidad) por aplicar el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió con la fidelidad al sistema de seguridad social.

SALVAMENTO DE VOTO (Rafael Méndez Arango) No obstante lo anterior se presentó sobre el anterior pronunciamiento una discrepancia de criterio, el cual nos permitiremos argumentar y analizar de la siguiente forma: Se aduce que por tratarse del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un pensionado), el derecho se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia del deceso, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para éste derecho no se contempló un régimen de transición que permitiera la subsistencia de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas específicas situaciones.

También indica que los operadores judiciales se encuentran sujetos al imperio de la ley y no pueden adoptar criterios de equidad por encima del derecho positivo vigente, siendo una obligación constitucional imponer la Ley y no crear situaciones de carácter subjetivo.

Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicación integral, compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sería justo para un cotizante que por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el año anterior a su fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantías para su familia.

RESPECTO A LA LEY 797 DE 2003 En desarrollo de la reforma introducida por a ley 100 de 1993 y por la ley 797 de 2003, respecto de la pensión de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de estudio, determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron objeto de pronunciamiento jurisprudencial.

Ya establecidos las reformas en cuanto a la variación del total de semanas de cotización y el lapso de tiempo en que se debían acreditar, tenemos entonces que la ley 797 de 2003 introdujo además un parágrafo en el cual disponía que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad, parágrafo que fue declarado

INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

Del análisis de la mencionada sentencia se infiere entonces que lo que rechaza es el trato diferente no justificado ni razonable que la ley dispone a miembros del grupo familiar de quien muere por enfermedad o por accidente, como la extensión de los mencionados porcentajes diferentes a los casos suicidio y homicidio.

se los así de

Sentado el problema se llega a la conclusión, conforme lo estudia la Corte, que carece de fundamento razonable y suficiente la distinción que efectúa el legislador pues introduce para establecer la densidad de cotización el evento que sea por suicido u homicidio como causas de fallecimiento del afiliado. Por cuanto el criterio, no es suficiente para soportar tal tipo de diferenciación entre los miembros del grupo familiar del afiliado en uno y otro caso.

Así entonces, no se encuentran criterios objetivos que comprueben que la muerte por enfermedad de un afiliado deba merecer una exigencia superior a la fijada para los casos de muerte por accidente, cuando se trata de fijar la "densidad de cotización" para efectos de la pensión de sobrevivientes. Bien lo determina la alta corporación cuando realiza un paralelo entre los dos casos y enfatiza en que por principio, las muertes por enfermedad se producen por factores ajenos a la voluntad del afiliado y la ausencia de argumentos para sustentar la distinción de trato frente a la muerte causada por accidente, hacen que la referida diferenciación carezca de fundamento razonable que la justifique desde una perspectiva constitucional. Finalmente seria igualmente injustificada desde el punto de vista de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a quienes se les impone una condición más gravosa, basada en circunstancias ajenas a la voluntad.

Finalmente queremos precisar que atendiendo el ámbito temporal de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, si el fallecimiento aconteció entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de enero de 2003, se regulara por lo establecido en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, mientras que si el deceso ocurre después del 29 de enero de 2003, se aplicaran las regulaciones implementadas por la Ley 797 de 2003.

Conflictos entre beneficiarios: Cónyuge y Compañera permanente.

Coexistencia de los beneficiarios con igual derecho.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios de la pensión de sobreviviente, en primera instancia al cónyuge o compañera / ro permanente que

haya convivido con el difunto durante los últimos cinco (5) años con anterioridad a su muerte. Igualmente, señala que si existe convivencia simultánea, la pensión será de la esposa o esposo. Y finalmente aclara que en caso de convivir los últimos cinco (5) años con compañera o compañero permanente, manteniendo un vínculo matrimonial anterior, se dividirá la pensión en proporción al tiempo de convivencia. Ahora bien, procederemos a analizar algunos fallos con el fin de analizar la aplicación de la norma anteriormente mencionada.

La Corte Suprema de Justicia en el año de 1999 señaló que “en caso de convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiara de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir con los requisitos exigidos ...”50 (negrilla fuera de texto)

En esta sentencia se observa una aplicación completa de la norma, donde no se entra a analizar con un mayor grado de profundidad el caso planteado.

La Corte Constitucional por su lado, ha querido dar un enfoque sociológico, interpretando que lo realmente importante en este tema es identificar que el bien protegido con la figura de la pensión de sobrevivientes es la familia, vista desde los diferentes vínculos que la pueden llegar a conformar, por ello ha manifestado que "El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido...

Así (...) no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge el criterio material -convivencia efectiva al momento de la muerte- y no simplemente formal- vínculo matrimonial- en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida...lo que se trata al momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional es de observar la situación real de vida en común de dos 50

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 11245 de marzo 2 de 1999.

personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse. Es por eso que la compañera permanente puede desplazar a la esposa.".51 El Consejo de Estado frente al conflicto de beneficiarios ha sostenido que "...la ley da preferencia al cónyuge sobreviviente en la sustitución de los derechos pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compañera o compañero permanente de ésta, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía”.52.

Una vez observado lo anterior podemos concluir que el Sistema de Seguridad Social, al regular los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, fue más allá de lo regulado en la legislación civil, pues otorgó un carácter vinculante a todas las relaciones que una misma persona pueda llegar a entablar en sociedad. De esta manera, encontramos una clara diferencia con las normas sucesorales en materia civil, en las cuales de encontrarse vigente la sociedad conyugal ni siquiera se considera la posibilidad de otorgarle un derecho a la compañera permanente que convivió de manera simultánea con el difunto. Así, tal como lo han manifestado las altas cortes, se impone un criterio de preponderancia de la realidad sobre las formalidades del vínculo, dándole vital importancia a las relaciones interpersonales que efectivamente se construyeron durante la vida del causante.

Derecho a acrecer De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, existen claramente tres órdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes: 1. Cónyuge o compañera o compañero permanente junto con los hijos beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos inválidos que dependen económicamente del causante.

51

Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998

52

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993

De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran su derecho de manera simultánea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos para ello, evento en cual se distribuirá de manera proporcional la mesada pensional.

Lo anterior, aunado a la verificación constante de los requisitos propios de la calidad de beneficiario, da lugar a eventos en los cuales por la pérdida de las condiciones o por el fallecimiento de uno de los sucesores, se aumenta la cuota parte recibida por los demás beneficiarios.

Esta figura resulta coherente con el espíritu del sistema, toda vez que ante la ausencia de los requisitos mínimos exigidos se perderá el derecho a disfrutar de la pensión, por lo cual habiéndose cotizado para la obtención de una prestación definida, los demás beneficiarios tendrán derecho a aumentar su mesada.

Esta figura adquiere relevancia toda vez que la pérdida del derecho simplemente degeneraría en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en principio recibió la totalidad de aportes para responder por una mesada completa.

No obstante los argumentos jurídicos que propenden por la figura del acrecimiento del derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la cual se sostiene que la pérdida de dicha cuota parte redundaría en un mecanismo encaminado a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de cualquier manera el sistema no recibe de manera íntegra el verdadero valor que finalmente reconoce como mesada pensional, por lo cual no se estaría propiamente ante un enriquecimiento sin causa.

Extinción del derecho Teniendo en cuenta que la calidad de beneficiario supone un cumplimiento integral de requisitos legalmente establecidos, es evidente que ante la ausencia de uno de dichos presupuestos se deslegitima la posición de sucesor del causante, razón por la cual cesará el derecho derivado de ella.

Ahora bien, el grupo observa la extinción del derecho desde dos enfoques. El primero de ellos desde un ángulo meramente individual en el cual, al existir varios beneficiarios y ante la pérdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se extinguirá el derecho subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por

ejemplo del hijo de 20 años de edad que termina sus estudios, razón por la cual perderá el su derecho a percibir la cuota parte a él asignada.

Desde un segundo enfoque, observamos que el derecho a la pensión de sobrevivientes es uno solo, independientemente de cuántos sean los beneficiarios de la misma, razón por la cual el “derecho” únicamente se extinguirá cuando desaparezcan todos los sucesores del causante. Lo anterior teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en el cual se señala “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común…” (Subraya fuera de texto).

De la norma transcrita se colige que la pensión de sobrevivientes no es susceptible de ser sustituida, razón por la cual al no existir beneficiarios directos del causante, ésta se extinguirá.

Teniendo en cuenta que la extinción del derecho desde su enfoque subjetivo tiene plena relación con el derecho a acrecentar el monto de la pensión percibida por los demás beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acápite inmediatamente anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teoría según la cual el derecho se extingue de manera individual, resultará más viable la implementación del mecanismo en virtud del cual una vez perdido el derecho en cabeza de uno de los beneficiarios, dicha cuota parte se extingue.

16. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD  Objeto La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación.

Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de

1979 y la ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley.53

16.1 Deberes de los empleadores El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud<4> será el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley. Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4> diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.

PARÁGRAFO 1o. En el período de transición, la población del régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales públicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el estado tenga contrato de prestación de servicios.

PARÁGRAFO 2o. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud <4>, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.

PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud verificará la conformidad de la prestación del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad 53

Ley 100 de 1993 art. 152

Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4> y el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social<4> como de alto costo.

PARÁGRAFO 5o. Para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, todas las Entidades Promotoras de Salud establecerán un sistema de referencia y contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realizase por el primer nivel de atención, excepto en los servicios de urgencias. El gobierno nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las entidades territoriales, establecerá las normas. 54

16.2Entidades Promotoras de Salud Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. 55

17. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES 17.1 Definición El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.

El Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en este decreto forma

54

Ley 100 de 1993 art. 161

55

Ley 100 de 1993 art. 177

parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993.

Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, con las modificaciones previstas en este decreto, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Profesionales.56 17.2 Riesgos Profesionales Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional.57

17.3 Accidente de trabajo Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte.

Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.

Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajos desde su residencia a los lugares trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.58

56

Decreto ley 1295/94 art. 1

57

Decreto ley 1295/94 art. 8

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Ibidem art. 9