Controle de Constitucionalidade by Osmar Montenegro

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIREITO COMPARADO E SISTEMA BRASILEIRO 1.1. 1.2. 1.3. 2.

HIERARQUIA DE NORMAS 2.1. 2.2. 2.3.

LEIS ORDINÁRIAS E LEIS COMPLEMENTARES: DIFERENÇAS LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS TRATADOS INTERNACIONAIS FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 4.

MODELO AMERICANO, CONCRETO, DIFUSO OU INCIDENTAL MODELO EUROPEU, CONCENTRADO, AUSTRÍACO, EUROPEU CONTINENTAL OU KELSINIANO MODELO ALEMÃO

PARÂMETRO E OBJETO QUANTO À CONDUTA QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA QUANTO À EXTENSÃO QUANTO AO MOMENTO QUANTO AO PRISMA FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1. QUANTO À COMPETÊNCIA 4.2. QUANTO À FINALIDADE DO CONTROLE 4.2.1. Concreto 4.2.1.1.

Abstrativização do controle concreto

4.2.2. Abstrato 4.3. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO 4.4. QUANTO AO MOMENTO 4.4.1. Preventivo 4.4.2. Controle Repressivo 5.

EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.1. QUANTO AO ASPECTO OBJETIVO 5.1.1. Transcendência dos Motivos ou Efeito Transcendente dos motivos determinantes 5.2. QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO 5.2.1. Erga omnes 5.2.2. Efeito vinculante 5.2.3. Diferença entre os efeitos erga omnes e vinculante 5.3. QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL 5.3.1. Inconstitucionalidade progressiva 5.4. QUANTO À EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO 5.4.1. Sem redução de texto (interpretação conforme) 5.4.2. Com redução de texto

CONTROLE DIFUSO-CONCRETO 6.1. ORIGEM HISTÓRICA: MARBURY VERSUS MADISON 6.2. CONTROLE DIFUSO EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA 6.3. CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS: CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO 6.3.1. Exceção da reserva de plenário 6.4. EFEITOS DA DECISÃO 6.4.1. Para as partes 6.4.2. Para terceiros: art. 52, X 6.4.3. Suspensão da execução da lei pelo Senado 6.4.3.1. 6.4.3.2. 6.4.3.3.

Questões acerca da eficácia temporal da suspensão Expressão “no todo ou em parte” Notas gerais

6.5. 6.6. 7.

ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO RE NO CONTROLE CONCRETO CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO

7.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS ENTRE ADC, ADI E ADPF 7.1.1. Competência 7.1.2. Legitimidade ativa 7.1.3. Objeto da ADI e da ADC

7.1.3.1. Natureza do objeto 7.1.3.1.1. O STF não admite como objeto de ADI ou ADC 7.1.3.1.2. O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis 7.1.3.1.3. Norma constante de um regimento interno de um Tribunal pode ser objeto de controle? 7.1.3.1.4. Emenda Constitucional 7.1.3.1.5. MP convertida em lei 7.1.3.1.6. Súmulas e súmulas vinculantes 7.1.3.1.7. Regulamento ou decreto-regulamentar expedido pelo Executivo? 7.1.3.2. Limite espacial 7.1.3.3. Limite temporal

7.1.4. 7.1.5. 7.1.6.

Atuação do PGR Participação do AGU “Amicus curiae”

7.1.6.1. 7.1.6.2. 7.1.6.3. 7.1.6.4. 7.1.6.5. 7.1.6.6. 7.1.6.7. 7.1.6.8. 7.1.6.9. 7.1.6.10. 7.1.6.11.

Previsão O amicus curiae é admitido em todas as ações do controle concentrado? Outras hipóteses de previsão do amicus curiae Natureza jurídica do amicus curiae Requisitos para admissibilidade do amicus curiae Participação de pessoa física Parlamentar como amigo da corte? Quem decide pela admissão do amigo da corte? Essa decisão é recorrível? Sustentação oral Amigo da corte pode interpor recurso? Momento de entrada do amicus curiae

7.2. ADI GENÉRICA 7.2.1. Competência 7.2.2. Legitimidade ativa 7.2.3. Objeto da ADI

7.2.3.1. Natureza do objeto 7.2.3.1.1. O STF não admite como objeto de ADI 7.2.3.1.2. O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis 7.2.3.1.3. Norma constante de um regimento interno de um Tribunal pode ser objeto de controle? 7.2.3.1.4. Emenda Constitucional 7.2.3.1.5. MP convertida em lei 7.2.3.1.6. Súmulas e súmulas vinculantes 7.2.3.1.7. Regulamento ou decreto-regulamentar expedido pelo Executivo? 7.2.3.1.8. Normas constitucionais originárias? 7.2.3.1.9. Atos estatais de efeitos concretos? 7.2.3.1.10. Ato normativo de eficácia exaurida ou já revogado? 7.2.3.1.11. Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura de ADI? 7.2.3.1.12. Alteração do parâmetro constitucional invocado 7.2.3.1.13. Divergência entre ementa de lei e o seu conteúdo 7.2.3.1.14. Respostas emitidas pelo TSE 7.2.3.1.15. Leis orçamentárias 7.2.3.2. Limite espacial 7.2.3.3. Limite temporal

7.2.4. Elementos essenciais do controle de constitucionalidade: o conceito de “bloco de constitucionalidade” 7.2.5. Inconstitucionalidade chapada 7.2.6. Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade 7.2.7. Competência 7.2.8. “Lei ainda constitucional”, “inconstitucionalidade progressiva”, “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”

7.2.9. 7.2.10. 7.2.11.

“Inconstitucionalidade circunstancial” Constitucionalidade superveniente Efeitos da decisão

7.2.11.1.

Pedido de cautelar

7.2.12. Interpretação conforme com redução de texto: princípio da parcelaridade 7.2.13. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto (interpretação conforme) 7.2.14. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade 7.2.15. Reclamação para a garantia da autoridade da decisão do STF em sede de controle de constitucionalidade através de ADI 7.3. ADC 7.3.1. Noções gerais 7.3.2. Competência 7.3.3. Legitimados 7.3.4. Objeto 7.3.5. Caráter dúplice e ambivalente da ADI e ADC 7.3.6. Diferenças entre ADI e ADC 7.4. ADPF (ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL) 7.4.1. Origem e inspiração 7.4.2. Previsão e eficácia constitucional da norma 7.4.3. Diferença e semelhança entre avocação, incidente de constitucionalidade e ADPF 7.4.4. Finalidade da ADPF 7.4.5. Conceito 7.4.6. Natureza jurídica 7.4.7. Legitimados 7.4.8. O que é um descumprimento? 7.4.9. Objeto 7.4.10. Parâmetro 7.4.11. Caráter subsidiário da ADPF 7.4.12. Hipóteses de cabimento da ADPF 7.4.13. Atos que podem ser objeto de ADPF 7.4.14. Atos que não podem ser objeto de ADPF 7.4.15. Competência 7.4.16. Pode a Constituição Estadual criar uma ADPF pro TJ? 7.4.17. Espécies de ADPF 7.4.18. Procedimento (Lei 9.882/99) 7.4.19. ADPF incidental 7.4.20. ADPF pode ser conhecida como ADI 7.5. ADI INTERVENTIVA 7.5.1. Conceito 7.5.2. Legitimidade 7.5.3. Competência 7.5.4. Objetivo 7.6. ADO (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO) 7.6.1. Aplicabilidade das normas constitucionais 7.6.1.1. 7.6.1.2. 7.6.1.3.

7.6.2. 7.6.3. 7.6.4. 7.6.5. 8.

Normas de eficácia plena Norma constitucional de eficácia contida (redutível ou restringível) Normas de eficácia limitada

Síndrome de inefetividade ou inconstitucionalidade morosa Normas de princípio institutivo ou organizatório Normas de princípio programático Diferença entre mandado de injunção e ADO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL 8.1. INTRODUÇÃO: HISTÓRICO DAS FEDERAÇÕES 8.2. CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO 8.2.1. Indissolubilidade do vínculo 8.2.2. Divisão constitucional de competência 8.2.3. Participação das unidades parciais na formulação da vontade geral 8.2.3.1.

Diferença entre Estados-membros e o DF

8.2.4. Existência de um tribunal encarregado da Defesa da Constituição, mantendo o pacto Federativo 8.2.5. A existência de uma Constituição e a Federação ser uma cláusula pétrea 8.3. SURGIMENTO DO ESTADO 8.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 8.5. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MOMENTO EM QUE É EXERCIDO. 8.5.1. Controle preventivo. 8.5.2. Controle repressivo. 8.6. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI EM SEDE ESTADUAL): CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS. 8.6.1. Regras gerais. 8.6.2. Legitimidade. 8.6.3. Competência 8.6.4. Objeto de controle 8.6.5. Parâmetro ou paradigma de controle 8.6.6. Efeitos da Decisão 8.6.7. Objeto de controle: Lei Estadual 8.6.8. Objeto de controle: Lei Municipal 8.7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL PELO SISTEMA DIFUSO 8.7.1. Legitimidade 8.7.2. Competência 8.7.3. Objeto de controle 8.7.4. Parâmetro de controle. 8.7.5. Efeitos da decisão. 8.8. ADI INTERVENTIVA NO ÂMBITO ESTADUAL 8.8.1. Introdução 8.8.2. Legitimidade. 8.8.3. Competência. 8.8.4. Objeto de controle. 8.8.5. Efeitos da decisão. 9.

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

10.

GRÁFICOS

10.1.

PROCEDIMENTO DO CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS

1. C ONTROLE DE C ONSTITUCIONALIDADE : DIREITO COMPARADO E SISTEMA BRASILEIRO Com o fulcro de verificar a adequação dos atos normativos subconstitucionais posteriores, o constituinte originário criou mecanismos de controle de constitucionalidade em face da “lei maior”. É requisito fundamental para a existência do controle de constitucionalidade a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade (que, no caso do Brasil, é o STF). Controle de constitucionalidade significa verificar a compatibilização de normas subconstitucionais em face da Constituição Federal. O controle de constitucionalidade está ligado ao princípio da supremacia constitucional. Por que a Constituição é a norma suprema? Em razão da supremacia formal e material da Constituição. A supremacia formal decorre do poder constituinte originário, que é ilimitado juridicamente. Em regra, ele pode tudo; pos-

suindo, entretanto, limites sociais ou contextuais. A supremacia material significa que Constituição trata dos temas mais importantes para a sociedade política de nome Estado. O controle também está ligado à rigidez constitucional (a nossa Constituição é, quanto à estabilidade, do tipo rígida, isto é, exige um processo modificador mais trabalhoso) e só existe controle quando a Constituição for rígida.

1.1. M ODELO

AMERICANO , CONCRETO , DIFUSO OU INCIDENTAL

Também chamado de modelo de controle concreto, difuso, incidental ou prejudicial, pois o Judiciário só pode se manifestar num caso concreto. É chamado de incidental porque a questão jurídica de constitucionalidade ela é um incidente em relação à questão principal que deverá ser resolvida; de concreto porque o exame acerca da constitucionalidade somente se dá em concreto (a partir de um caso concreto em que se faz necessário); é chamado de difuso, pois temos o reconhecimento de qualquer Tribunal ou Juiz competente para dirimir uma dada controvérsia jurídica, o será também para a questão constitucional (a competência para dirimir a controvérsia constitucional não é de um órgão específico). O juiz, num caso concreto, pode verificar a compatibilidade da lei com a constituição. O paradigma foi o caso Marbury vs. Madison, decidido pelo Juiz John Marshall (chief of justice). Características: a) Desenvolveu-se numa ambientação do direito comum (comom law), na ideia do direito anglo-saxão1, que tem uma base forte na jurisprudência; b) As decisões de um Tribunal Superior (Suprema Corte) vinculam as cortes inferiores (stares decises/desizes), não por força do instituto do controle de constitucionalidade, mas porque no sistema americano a decisão é vinculativa a todos os demais órgãos jurisdicionais; c) É necessário que os interessados participem do processo de controle de constitucionalidade, pois o que for decidido pela Suprema Corte terá efeito vinculado a todos os processos em que a causa de pedir for a mesma. Para tanto, quem tem uma causa idêntica àquela submetida ao Tribunal e quer levar argumentos novos, considerações científica, ética etc. valera-se do instituto do amicus curiae. Se a decisão da Suprema Corte não tem somente efeito inter partes, possuindo uma carga vinculativa, é natural que todas as pessoas que possam ser afetadas por essa decisão busquem esclarecer, fundamentar, provocar a Suprema Corte para que ela se pronuncie sobre este tema com a melhor fundamentação possível; d) Reach of search horary: por volta do início do séc. XX, se a Suprema Corte quisesse dar vazão a todas as demandas constitucionais, ela não daria conta, pois haveria excesso de recursos. Então, especialmente para os processos da Suprema Corte, concebeu-se a fórmula do reach of search horary, que é um processo de admissibilidade do recurso que se baseia de relevância da questão constitucional ou da questão do direito federal. Pode a Corte admitir ou rejeitar o recurso. Se aceitar, a Corte poderá conhecer da questão, pois a reconheceu como relevante.

É o contrário do direito romano-germânico.

1.2. M ODELO

EUROPEU , CONCENTRADO , AUSTRÍACO , EUROPEU CONTINE N-

TAL OU KELSINIANO Também chamado de modelo de perfil concentrado, pois aqui há um órgão determinado para dirimir a controvérsia constitucional, de modelo austríaco e kelsiniano. Foi sistematizado na Áustria em 1920. Neste modelo, vai se reconhecer a um Tribunal apenas o monopólio da censura constitucional. O modelo concentrado trará o processo de controle abstrato de norma, na qual alguns entes e órgãos poderão provocar a Corte, sem motivação, sobre a constitucionalidade de uma lei. Há, portanto, dois tipos instrumentos de controle de constitucionalidade: aquele em que o Juiz da causa, reconhecendo a controvérsia constitucional, remete a questão à Suprema Corte e aquele em que alguns órgãos provocam a Corte acerca da constitucionalidade de uma lei.

1.3. M ODELO

ALEMÃO

O modelo alemão cria um terceiro instrumento de controle de constitucionalidade: o recurso constitucional, ação constitucional ou recurso de amparo (direito espanhol). Neste modelo, a alegação de inconstitucionalidade só se faz quando exaurida todas as instâncias. O direito alemão, portanto terá três instrumentos de análise de constitucionalidade: (1) processo de controle concreto; (2) processo de controle abstrato; e (3) o recurso constitucional. A partir de 1891 (Constituição Republicana), o Brasil adota o modelo americano. A partir disso, incorporamos características do direito europeu (em especial as ações diretas).

2. H IERARQUIA DE NORMAS Supremacia material e formal: não existe uma Constituição que não tenha supremacia material. Mas esta supremacia material só tem relevância sociológica, não tendo relevância no plano jurídico. Tem relevância sim a supremacia formal, isto é, a forma de elaboração. Só falamos em supremacia formal de constituições rígidas, logo, só existe controle de constitucionalidade de constituição rígida. Ausência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária: hoje, o STF e o STJ adotam o posicionamento no sentido de que não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, pois ambas retiram seu fundamento de validade diretamente da constituição.

2.1. L EIS

ORDINÁRIAS E

L EIS

COMPLEMENTARES : DIFERENÇAS

Elas possuem as seguintes diferenças: 

Com relação ao conteúdo:

A CF reserva expressamente o conteúdo da lei complementar; a lei ordinária, por sua vez, trata de matéria residual. Logo, por ser uma matéria reservada, ela não pode ser tratada por leis ordinárias, medidas provisórias (art. 62, CF), leis delegadas (art. 68, CF) ou nenhum outro ato normativo. 

Com relação ao quórum de aprovação:

A iniciativa é a mesma para ambas (art. 61, CF). O quórum de votação é o mesmo também (deve estar presentes a maioria absoluta, ou seja, mais de 50% dos membros). A diferença é o quórum de aprovação: a lei ordinária reclama maioria relativa (50% + 1 dos presentes); a lei complementar desfia a maioria absoluta (mais de 50% dos membros). Art. 47 é a regra geral. Art. 69, CF, prevê o quórum de aprovação da LC. Logo, a lei complementar pode tratar de matéria residual sem ser invalidada, por questão de economia legislativa. Mas, essa lei será apenas formalmente lei complementar; materialmente ela será lei ordinária, isto é, amanhã uma lei ordinária pode revogar uma lei complementar formalmente complementar. Logo, pode lei ordinária revogar lei complementar. Pode a lei ordinária revogar/modificar uma lei (formalmente) complementar.

2.2. L EIS

FEDERAIS , ESTADUAIS E MUNI CIPAIS

Em regra, há uma repartição horizontal de competência, isto é, cada uma das leis retira seu fundamento de validade diretamente da CF, ou seja, é a CF que diz quais matérias serão tratadas pela União, Estado e Municípios. Cada ente tem um campo material distinto. Logo, em conflito entre lei federal e lei estadual será resolvido pelo STF, por meio de ADI. No entanto, existe, ainda, a repartição vertical de competência, em que a Lei Federal vai estabelecer as normas gerais, a Lei Estadual vai estabelecer normas específicas, e os Municípios vão tratar de normas de interesse local. Logo, há uma hierarquia entre elas, mas não por serem de entes diferentes, mas, sim, por tratar de conteúdos gerais, específicos e locais. Logo, a lei estadual violadora de conteúdo de lei federal não pode ser objeto de ADI, pois a violação à CF é indireta e não direta.

2.3. T RATADOS I NTERNACIONAIS A questão foi resolvida no RE 466.343/SP. 

 

Tratado Internacional de direito humanos aprovado por 3/5 e dois turnos (art.5º, § 3º): Será equivalente às emendas constitucionais, isto é, tem status constitucional. Serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade; Tratado Internacional de direitos humanos aprovado por maioria relativa: status supra legal (abaixo da CF, mas acima das leis). Serve como parâmetro para o controle de supralegalidade ou convencionalidade; Tratado Internacional que não seja de direitos humanos: como ele é aprovado na regra do art. 47, CF, ele terá status de lei ordinária, ou seja, não pode tratar de matéria de lei complementar. Cabe controle de legalidade.

Não existe ação específica para o controle de supralegalidade e legalidade, a questão é discutida incidentalmente. Logo, o tratado que veda a prisão civil do depositário infiel inviabiliza a aplicação da lei, e indiretamente a aplicação da CF. Controle de constitucionalidade nas Constituições Brasileiras: Controle de constitucionalidade nas Constituições Brasileiras: 1. A Constituição de 1824 não tratou do tema de controle de constitucionalidade, pois: 1) essa Constituição teve como fonte a Constituição Francesa, que pregava a supremacia do parlamento; 2) e ela adotou a teoria do poder moderador (não adotou a teoria de Montesquieu), e era ele (poder moderador) que resolvia os conflitos entre os poderes; 2. A Constituição de 1891, que teve como fonte inspiradora a Constituição Americana de 1787, previu o sistema difuso ou americano: qualquer Juiz, qualquer Tribunal, diante de um caso concreto, pode reconhecer a inconstitucionalidade; 3. A Constituição de 1934, que teve como fonte inspiradora a Constituição Alemã de 1919 (de Weimer), manteve o sistema difuso da Constituição de 1891, com três inovações: cria a ação de inconstitucionalidade interventiva; o Tribunal só pode reconhecer a inconstitucionalidade por maioria absoluta de votos (é o atual art. 97 da CF/88); participação do Senado no sistema difuso (é o atual art. 52, X, da CF/88); 4. Na Constituição de 1937 (apelidada de “a polaca”), que teve como fonte inspiradora a Constituição Polonesa de 1935, quem tinha a última palavra sobre o controle de constitucionalidade era o Presidente da República (Getúlio Vargas) – ele tinha mais poder que o Supremo; 5. A Constituição de 1946 traz de volta as características da Constituição de 1934. Recebeu várias emendas, sendo a mais importante a EC 16/65, que trouxe para a ordem jurídica nacional o controle concentrado; 6. As Constituições de 1967 e 1969 nada de novo trouxeram sobre o controle de constitucionalidade que seja digno de registro; 7. A Constituição de 1988 trata do controle preventivo e do repressivo (misto: difuso e concentrado). O concentrado é dividido em cinco ações: ADI, ADO, ADI interventiva, ADC e ADPF.

3. F ORMAS DE I NCONSTITUCIONALIDADE 3.1. P ARÂMETRO

E OBJETO

Parâmetros ou normas de referência. Para ser parâmetro, a norma deve ser formalmente constitucional. Logo, podemos considerar toda a CF/88 como parâmetro, com exceção do preâmbulo (que não é sequer uma norma jurídica). E ainda pode ser considerado formalmente constitucional e, por consequência, parâmetro para controle de constitucionalidade, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por quórum de EC. Bloco de constitucionalidade: Expressão criada por FAVOREAU para definir toda norma que tem status constitucional, pois, na França, até o preâmbulo tem status constitucional.

Bloco de constitucionalidade, num sentido amplo, engloba não apenas normas formalmente constitucionais, mas, também, aquelas que tratem de matéria constitucional, mesmo que fora da Constituição, inclusive normas infraconstitucionais que regulamentam a constituição; num sentido restrito, por outro lado, é utilizado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Objeto é o ato que vai ser questionado em face do parâmetro, ou seja, é o ato impugnado. Segundo a CF, inconstitucionalidade advém apenas de atos dos poderes públicos. Logo, o ato do particular que viola a CF não é, em sentido restrito, um ato inconstitucional, mas, em sentido restrito o é.

3.2. Q UANTO

À CONDUTA

Podemos ter uma inconstitucionalidade por ação e por omissão. No caso da inconstitucionalidade por ação temos como instrumento a ADI, ADC e ADPF. No caso de inconstitucionalidade por omissão temos a AIO (ação de inconstitucionalidade por omissão) e MI (mandado de injunção). A omissão parcial é a mesma coisa que inconstitucionalidade por ação, pois há uma conduta do poder público, mas não agiu de forma completa, logo, ele agiu, mas não agiu por completo.

3.3. Q UANTO

À NORMA CONSTITUCION AL OFENDIDA

Podemos ter uma inconstitucionalidade material e uma formal, sendo que a inconstitucionalidade subdivide-se em objetiva e subjetiva. A. Material: quando a norma violada estabelece direitos (é aquela em que a norma subconstitucional desobedece o conteúdo da Constituição. A incompatibilidade se revela em relação ao próprio texto constitucional); B. Formal, orgânica ou nomodinâmica: é quando a norma violada estabelece um procedimento (é aquela em que a norma subconstitucional viola o devido processo legislativo constitucional): a. Subjetiva: está relacionado ao sujeito competente para praticar o ato. Ex: art. 61, § 1º, CF (matéria privativa do Presidente2); b. Objetiva: está relacionado ao procedimento, quórum. Ex: art. 47, CF. Há quem defenda a existência da:  Inconstitucionalidade chapada, que é aquela lógica, evidente, sem dúvidas;  Inconstitucionalidade por ofensa ao decoro parlamentar, quando a lei é aprovada mediante fraude. Há, ainda, o:  Controle horizontal de constitucionalidade: o objeto de controle é uma Emenda à Constituição;  Controle vertical de constitucionalidade: o objeto de controle é uma Lei ordinária ou complementar, etc..

3.4. Q UANTO

À EXTENSÃO

Pode ser:

Vício de iniciativa: o vício de iniciativa é insanável (mesmo que haja a sanção do Presidente).

 

Total: Parcial:

Sendo que ambas podem se dar por ação ou omissão. Declaração de inconstitucionalidade de palavra ou expressão: o STF pode declarar inconstitucional apenas uma palavra ou uma expressão, desde que não modifique o sentido da frase. Mas não se confunde com o veto parcial (art. 66, § 2º, CF), que somente incide sobre parágrafo, artigo, inciso ou alínea.

3.5. Q UANTO

AO MOMENTO

Deve-se analisar o momento de criação do parâmetro. Pode ser: A. Originária: o parâmetro é criado antes do objeto. B. Superveniente: o parâmetro é posterior ao objeto. No Brasil não se admite inconstitucionalidade superveniente, que é tratada pelo STF como hipótese de revogação; a doutrina a trata como não recepção (por isso tanto se fala se tal norma foi recepcionada pela CF ou não).

3.6. Q UANTO

AO PRISMA

Pode ser:  

Direta; Indireta: o Consequente:  Por arrastamento ou atração o Reflexa/obliqua.

Atos normativos primários (art. 59, CF) e secundários (decreto, p.ex.). Os atos normativos primários encontram seu fundamento de validade diretamente na CF; os secundários, por sua vez, encontram seu fundamento de validade indiretamente na CF e diretamente no ato normativo secundário. Quando a inconstitucionalidade de um Decreto é conseqüente da inconstitucionalidade de uma lei no controle concentrado abstrato, o STF poderá utilizar a técnica constitucional da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração, vale dizer, em uma mesma ação dois atos normativos de níveis diferentes são declarados inconstitucionais. Todo decreto que é ilegal, também é inconstitucional, por violar o art. 84, IV, da CF. Porém, o Decreto não pode ser objeto de uma ADI, pois o decreto não está ligado diretamente à CF. Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; [...]

4. F ORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1. Q UANTO

À COMPETÊNCIA

Quanto à competência, o controle de constitucionalidade pode ser:  

Difuso; Concentrado.

Essa definição. Será difuso quando qualquer Juiz ou Tribunal tiver competência para exercê-lo. Também é chamado de controle aberto. Esse controle surgiu no Brasil em 1891. É também chamado de controle norte-americano. Será concentrado quando apenas um Tribunal tem competência para exercê-lo. Também é chamado de controle reservado. Também chamado de controle Austríaco. Surgiu no Brasil com a EC n. 16 de 65, introduzida na CF/46. Quando o parâmetro é a CF, somente o STF poderá exercer o controle concentrado; Se o parâmetro for uma Constituição Estadual, somente o TJ poderá exercê-lo.

4.2. Q UANTO

À FINALID ADE D O CONTROLE

Quanto à finalidade, o controle poderá ser:  

4.2.1.

Proteger direitos subjetivos: controle concreto (incidental ou exceção ou por via de defesa); Proteção da ordem constitucional objetiva: controle abstrato.

C ONCRETO

O controle concreto é um controle feito a partir de um caso concreto levado à apreciação do Judiciário. A partir de uma análise preliminar da constitucionalidade da lei, a conseqüência será a análise da constitucionalidade do caso concreto. Quando o controle é concreto, a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo, pois a finalidade desse processo é proteger direitos subjetivos.

4.2.1.1.

A BSTRAT IVIZAÇÃ O DO CONTRO LE CONCRETO

Objetivação ou verticalização do controle concreto. O STF é o guardião da CF, logo, cabe ao STF dar a última palavra sobre como a CF deve ser interpretada, uma vez que, interpretações divergentes enfraquecem o princípio da força normativa da constituição. Com base nesse raciocínio, G ILMAR M ENDES defende que o efeito típico do controle abstrato – erga omnes – seja estendido ao processo constitucional subjetivo, isto é, ao controle do controle concreto. “stare decisis”; a decisão da Suprema Corte Norte-Americana tem efeito vinculante. Binding Effect (efeito vinculante). Aqui no Brasil o efeito é inter partes, logo, há violação do princípio da igualdade.

Em corrente contrária, estão os procedimentalistas, que são contrários a essa tendência. O principal argumento deles é que o controle difuso é o mais adequado para a proteção dos direitos fundamentais, por existir uma tendência dos Tribunais Superiores a se acomodarem com as políticas de Governo, esquecendo-se dos interesses coletivos, isto é: os juízes de primeiro grau têm uma maior sensibilidade, pois estão afastados da forte influência política que sofre os tribunais superiores e estarem perto da população. Jurisprudência do STF: 



RE 197.917/SP (que trata sobre o número de vereadores proporcionais à população do Município). Nesse RE, o Ministro Gilmar Mendes disse que, apesar de ser um controle difuso concreto, a decisão teria efeito transcendente, ou seja, o efeito da decisão não era apenas para o Município que interpôs o RE, mas, sim, para todos os Municípios do Brasil. Nenhum dos Ministros se manifestou sobre a declaração do G. Mendes. HC 82.959/SP (decisão sobre o regime integralmente fechado para os delitos hediondos). Alguns Ministros disseram que o efeito da decisão seria erga omnes, isto é, válido para todos. A maioria dos Tribunais do Brasil adotou tal decisão, mas, um Juiz do Acre não acatou a decisão, alegando que a decisão do STF teria apenas efeito inter partes. A Defensoria Pública ajuizou a reclamação n. 4.335/AC. O Ministro Gilmar Mendes foi o relator dessa reclamação que julgou procedente a reclamação, aduzindo que o Juiz estava descumprindo a decisão do STF. O Ministro Eros Grau compartilhou da posição do Gilmar Mendes. Mas, os outros dois Ministros que votaram, S. Pertence e J. Barbosa, descordaram da posição do G. Mendes e falaram que o efeito teria sido apenas inter partes, e não erga omnes. Essa reclamação não foi julgada ainda. Mandos de Injunção (a respeito do direito de greve dos servidores públicos). O STD deu uma decisão elaborando uma norma para o caso concreto, fazendo uma norma geral e abstrata pra todos os servidores públicos civis, tendo efeito erga omnes.

Na Legislação - ambas as hipóteses foram introduzidas pela EC n. 45/04: 



4.2.2.

Súmula Vinculante (art. 103 – A). A súmula vinculante surge a partir de decisões reiteradas sobre matérias constitucionais, no controle difuso concreto, e nada mais é que um entendimento que se consolida a partir de um entendimento proferido no controle difuso concreto; Demonstração de repercussão geral no Recurso Extraordinário. O papel do STF, ao julgar um RE, não é resolver conflitos individuais, pois estas questões podem ser resolvidas no Juízo de 1º grau, mas, sim, exercer o papel de guardião da CF.

A BSTRATO

No controle abstrato ocorre apenas uma análise em tese se a lei é compatível ou não com a CF. A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo, pois a finalidade precípua é a proteção da ordem constitucional objetiva. Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “A doutrina destaca a possibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitucionalidade, já que, após as manifestações do advogado-geral da União e do procurador-geral da República, pode o relator da ADI ou da ação declaratória de constitucionalidade requisitar informações adicionais ou mesmo designar perito para o esclarecimento de matéria ou circunstância de fato”.

4.3. Q UANTO

À NATUREZA DO ÓRGÃO

Pode ser:   

Controle político: exercido pelo Poder Legislativo ou por um órgão específico; Controle jurisdicional: feito pelo Poder Judiciário; Sistema misto: conjuga o controle político com o controle jurisdicional.

O nosso é um controle misto (combinado), pois combina o controle difuso e o controle concentrado, mas não é o sistema misto.

4.4. Q UANTO

AO MOMENTO

Ele pode ser de dois tipos: A. Controle preventivo de constitucionalidade; B. Controle repressivo (a posteriori ou posterior) de constitucionalidade. A diferença entre eles é o objetivo, isto é:  

O controle preventivo tem a finalidade de evitar/impedir que a norma inacabada (projeto de lei) que seja incompatível com a constituição adentre ao sistema jurídico; O controle repressivo tem a finalidade de expulsar/expurgar a norma acabada que ofende a constituição.

Ambos os controles podem ser exercidos por todos os poderes (poder executivo, poder legislativo e judiciário).

4.4.1.

P REVENTIVO

O controle preventivo é feito em três momentos: 1) Feito pelo poder Legislativo: através da CCJ (art. 58, § 2º, da CF); 2) Feito pelo poder Executivo: através do veto jurídico3 do presidente (art. 66, § 1º, CF); 3) Feito pelo poder Judiciário: na hipótese excepcional de Mandado de Segurança impetrado no STF por Parlamentar, por inobservância do processo legislativo em projeto de lei (ex. art. 60, CF).4 No caso do controle preventivo feito pelo Judiciário, será um controle concreto (processo constitucional subjetivo). O Parlamentar tem que ser parlamentar da respectiva casa onde o projeto esteja tramitando. A única hipótese de controle preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo judiciário sobre projeto de lei em trâmite na casa legislativa é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme as regras da constituição. Trata-se de controle exercido no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, de modo incidental.

Há o veto político, jurídico e político-jurídico. Político é quando afronta o interesse público; jurídico quando entende o Presidente ser a norma inconstitucional; será político-jurídico quando além de afrontar o interesse público, for também inconstitucional. 4

Conferir, no Supremo, pelo Pleno, o MS 22.183.

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “De acordo com entendimento do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constitucionalidade sobre projeto de lei ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, na via de exceção ou defesa”.

O controle preventivo não impede o posterior controle repressivo.

4.4.2.

C ONTROLE R EPRESSIVO

No Brasil, o controle repressivo, em regra, é jurisdicional (repressivo jurisdicional), isto é, cabe ao poder judiciário fazer o controle repressivo. Em regra, pois existem três exceções em que o controle repressivo pode ser também político (realizado pelo Legislativo), quais sejam: a) Medida provisória: o controle repressivo pode ser feito pelo judiciário e pelo Legislativo, Congresso Nacional (art. 62, CF): o Congresso Nacional deve analisar os pressupostos constitucionais (relevância + urgência) e o conteúdo da MP; o Poder Judiciário só pode analisar os pressupostos constitucionais quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva; b) Lei delegada e Decretos Regulamentares (art. 49, V e art. 68, CF5): o controle pode ser feito também pelo Congresso Nacional; c) Súmula 347 do STF6: O Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder público. O controle repressivo, no Brasil, é jurisdicional misto, pois adotamos dois modelos de controle: A. Sistema difuso (via de exceção ou defesa); B. Sistema concentrado (via de ação): a) Ação direta de inconstitucionalidade genérica; b) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão; c) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva; d) Ação declaratória de constitucionalidade; e) ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental). O artigo 102, I, a, CF prevê o sistema concentrado e o art. 97 prevê o sistema difuso O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma Lei que entenda ser inconstitucional, mas ele tem que motivar e dar publicidade ao seu ato (que geralmente é feito através de um Decreto). O STF é quem dará – com efeito vinculante – a decisão sobre essa possível inconstitucionalidade, através de uma ADC, por exemplo. Logo, conforme entendimento moderno, ao negar cumprimento a lei que entenda ser inconstitucional, deve o Presidente entrar, concomitantemente, com uma ADI.

5. E FEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.1. Q UANTO

AO ASPECTO OBJ ETIVO

O art. 49, V, CF diz: É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; [...]. 6

Súmula 347 do STF: O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

No controle concreto o efeito é sempre inter partes. Em todas as ações de controle abstrato, o efeito sempre será erga omnes e vinculante – valendo tanto para decisão de mérito, quanto para medida cautelar.

5.1.1.

T RANSCENDÊNCIA

DOS

M OTIVOS

E FEITO T RANSCENDENTE

DOS MOTIVOS DETERMIN ANTES De acordo com a teoria extensiva, o efeito vinculante não se restringe ao dispositivo da decisão de mérito, atingindo, também, a fundamentação (ou motivos determinantes, ou ainda, ratio decidendi) daquela decisão. Questões acessórias ou secundárias da decisão (obter dicta) não são vinculantes. A justificação dessa transcendência é no sentido de que para que a força normativa da Constituição seja respeitada, é necessário que o Supremo dê a última palavra sobre a interpretação dela.

5.2. Q UANTO 5.2.1.

AO ASPECTO SUBJETIVO

E RGA

OMNES

Subjetivamente falando, ele é mais amplo que o efeito vinculante, pois ele atinge os poderes públicos e particulares.

5.2.2.

E FEITO

VINCULANTE

Atinge apenas os poderes públicos:  Toda a Administração Pública (Direta, Indireta, Estadual, Municipal, etc.)  Poder Judiciário (menos o STF, para evitar o fenômeno da fossilização da constituição7 -, em seu pleno8). O Poder Legislativo não fica vinculado na sua função precípua de legislar para evitar a fossilização da constituição e sob o argumento de que, num Estado Democrático, o Poder Judiciário não pode impedir o Legislador de elaborar novas leis. O Chefe do Executivo não fica vinculado na sua função legislativa, só ficando vinculado nas outras funções que não a legislativa.

5.2.3.

D IFERENÇA

ENTRE OS EFEITOS ERGA OMNES E VINCULANTE

No aspecto objetivo:  

Erga Omnes só atinge dispositivo; Efeito Vinculante atinge dispositivo + motivos determinantes.

No aspecto subjetivo:  

Erga Omnes atinge Poderes Públicos e particulares; Efeito Vinculante atinge somente Poderes Públicos.

Em relação à extensão da decisão: 7

Impedir a fossilização da constituição é impedir que a CF não fique petrificada, para não impedir que, futuramente, outras decisões melhores sejam dadas. 8

A turma do STF fica vinculada, mas o Plenário não.

 

Erga Omnes só atinge a norma impugnada; O Efeito Vinculante atinge a norma impugnada + normas paralelas. Ex: pode atingir a norma impugnada do MT + todas as outras normas do Brasil, mesmo que não foram impugnadas na ação.

5.3. Q UANTO

AO ASPECTO TEMPORAL

Qual é a natureza jurídica do ato jurídico inconstitucional? 1c. Ato inexistente: uma norma que não é produzida de acordo com o seu fundamento de validade não pode ser considerada como pertencente aquele ordenamento jurídico; 2c. Ato nulo (posicionamento do STF e da doutrina brasileira): segundo essa teoria da nulidade, a decisão judicial teria efeito declaratório; 3c. Anulável (posicionamento da doutrina norte-americana): defendida por K ELSEM , fundamentando sua corrente no princípio da presunção de constitucionalidade das leis – enquanto a lei não for declarada inconstitucional, todos estão obrigados a cumpri-la. Por esta corrente, a decisão de inconstitucionalidade teria efeito constitutivo. A regra é de que a decisão terá efeitos ex tunc. Porém, poderá haver a modulação temporal dessa decisão: podendo o Supremo atribuir efeito ex nunc ou pro futuro (em que se estipula uma data futura para que a decisão comece a produzir efeitos). Para fazer essa modulação temporal dos efeitos da decisão é necessário o voto de 2/3 dos Ministros9 e menção expressa na decisão. Não alcançado esse quorum ou silenciando a decisão, o efeito será ex tunc. Essa modulação poderá ser feita por questões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, e tem previsão no art. 27 da Lei n. 9.868/99. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Algumas decisões do Supremo em que houve modulação temporal da decisão:  9

RE 442.683-RS10 (questão dos servidores do INSS: efeitos ex tunc) e

2/3 é o quorum pra decisões em ADI, ADC e ADPF.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos



5.3.1.

RE 197.917-SP11 (TSE e número de vereadores: efeitos pro futuro).

I NCONSTITUCIONALID ADE

PROGRESSIVA

É também chamada de norma ainda constitucional. São situações constitucionais imperfeitas que transitam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais circunstâncias fáticas justificam a manutenção da norma naquele momento. Ex: art. 124, CF c.c. art. 68, CPP, ação civil ex dellicto promovido pelo MP. Aqui, ele faz um apelo ao legislador, isto é, um apelo para o legislador corrigir essa situação de inconstitucionalidade progressiva.

5.4. Q UANTO

À EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO

Podemos ter uma declaração de nulidade: a) Sem redução de texto (o STF trata essa hipótese como similar à interpretação conforme); que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido. (STF, RE 442683, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 2403-2006). 11

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (STF, RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004).

b) Com redução de texto: a. Parcial: i. Sobre uma palavra; ii. Sobre uma expressão; b. Total.

5.4.1.

S EM

REDUÇÃO DE TEXTO ( INTERPRETAÇÃO CONFOR ME )

Ocorre quando há norma polissêmica ou plurissignificativa, isto é, ela tem dois significados. Se interpretada da maneira “a”, será inconstitucional; se interpretada de maneira “b”, será constitucional. Logo, o que é reduzido é a interpretação da norma. Declaração de nulidade sem redução do texto vs. interpretação conforme (segundo FERNANDA C INTRA ): Declaração de nulidade sem redução de texto

Interpretação conforme

Só podem ser utilizadas quando a norma for polissêmica ou plurissignificativa. Podem ser utilizadas tanto no controle difuso concreto como no concentrado abstrato. Não há qualquer modificação no texto da norma. Há uma redução no âmbito de aplicação da norma. Há um juízo de inconstitucionalidade. Deve ser observada a cláusula de reserva de plenário.

Há um juízo de constitucionalidade. Não deve ser observada a cláusula de reserva de plenário.

Para o STF, não precisa. É uma técnica de decisão judicial.

É um princípio instrumental de interpretação (postulado normativo).

Excluí-se uma determinada interpretação e permitem-se as demais.

É permitida uma interpretação e, em princípio, excluídas as demais (pois pode ser que apareça outra compatível).

Observação: deve-se recordar que, para o STF, ambos os institutos são iguais e a diferenciação é meramente doutrinária. Inclusive, para o STF, a cláusula de reserva de plenário somente deve ser observada quando houver a declaração de nulidade com redução de texto.

5.4.2.

C OM

REDUÇÃO DE TEXTO

Neste caso, o STF atua como legislador negativo, isto é, quando um Tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei, esse ato do Judiciário tem o mesmo efeito da revogação da lei pelo Legislativo.

6. C ONTROLE DIFUSO - CONCRETO Também chamado de modelo americano, concreto, difuso ou incidental, indireto, inter partes, incidenter tantum, pela via da defesa ou exceção.

6.1. O RIGEM

HISTÓRICA :

M ARBURY

VERSUS

M ADISON

Quadro: Controle difuso - Histórico Thomas Jefferson (Novo Presidente) William Marbury – nomeado “juiz de paz” (juiz federal) – X James Madison – nomeado mas a “comissão” para o cargo, secretário de Estado – não embora assinada, não lhe foi efetivou a comissão por entregue ordem de Jefferson John Marshall, Chief Justice A Lei (seção 13 do judiciary act, de 1979) X a Constituição John Adams (Presidente)

Difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Judiciário, e todo controle difuso é concreto. Concreto é o caso em que o Judiciário é provocado a partir de um caso concreto, sendo que o efeito é um efeito concreto, protegendo um direito. No caso concreto, a inconstitucionalidade do ato normativo será apenas a causa de pedir, sendo que o pedido será a proteção de um direito subjetivo. Logo, o dispositivo da decisão não declarará a inconstitucionalidade da norma. A inconstitucionalidade será tratada na fundamentação da decisão, ela será uma questão discutida incidentalmente (incidenter tantum). Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, o desbloqueio.

6.2. C ONTROLE

DIFUS O EM SEDE DE AÇÃO CI VIL P ÚBLICA

Segundo o STJ e o STF, as ações coletivas, dentre elas a ação civil pública, podem ser utilizadas como instrumento de controle (apenas) difuso-concreto de constitucionalidade. A ACP não pode ser utilizada como um sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma usurpação da competência do STF. O pedido não pode ser tão somente a declaração de inconstitucionalidade da lei, sendo que o pedido tem que ser concreto (ex: fechamento dos bingos). Havendo essa usurpação da competência do STF, caberia uma reclamação constitucional, diretamente no Supremo.

6.3. C ONTROLE

DIFUSO NOS T RIBUNAIS : CLÁUSULA DA RESERVA D E PLENÁRIO

É um dos temas mais importantes do controle de constitucionalidade, previsto no art. 97, CF – também chamada de cláusula constitucional full bench. Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial

poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Esta cláusula vale tanto para o controle difuso quanto para o controle concentrado. A cláusula de reserva de plenário é a regra que prevê que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de ato normativo. Por meio do recurso extraordinário (art. 102, III, “a” a “d”, CF), a questão poderá chegar até o Supremo, que também realizará o controle difuso, de forma incidental (e não principal), observadas as regras do art. 97, CF. A inobservância da reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão. Maioria absoluta é 50% + 1 dos membros do órgão. Plenário é composto por todos os órgãos (Pleno, Juízes monocráticos, etc.) O órgão especial está previsto no art. 93, XI, CF, e pode ser criado nos tribunais que tenham mais de 25 membros (sendo que o OE pode ter 25 ou 11). O Pleno pode delegar a esse órgão as funções administrativas e jurisdicionais. Mas, cuidado: o OE não pode eleger o presidente do tribunal, pois isso é uma função política. Assim como a elaboração de regimento interno, que é função legislativa. Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004)

Essa cláusula só é reservada aos Tribunais, não se aplicando ao Juiz singular (que é um órgão monocrático) e nem às turmas recursais dos Juizados Especiais. A reserva de plenário é somente na declaração de inconstitucionalidade, isto é, para reconhecer a constitucionalidade não precisa de reserva de plenário. Assim também ocorre com norma anterior à constituição, pois não é caso de constitucionalidade ou não, mas, sim, de recepção ou não. A interpretação conforme, segundo o STF, é equivalente à declaração de nulidade sem redução de texto. Segundo o Supremo, não é necessário a observância da reserva de plenário, pois a inconstitucionalidade não é da norma, mas, sim, da interpretação.

A regra do art. 97 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do poder público12. Nesse sentido, está a súmula vinculante n. 10 do STF: Súmula vinculante n. 10: viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

6.3.1.

E XCEÇÃO

DA RESERVA DE PLENÁRIO

O art. 481 do CPC permite que órgão fracionário possa reconhecer a inconstitucionalidade (sem necessidade de remeter ao pleno), quando o próprio Tribunal (Pleno ou Órgão Especial) ou o STF tiverem analisado a inconstitucionalidade suscitada. Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998).

Se o Pleno do próprio Tribunal já analisou a questão, o órgão fracionário está vinculado a essa decisão, ainda que outro seja o entendimento do STF. Isto é: em conflito entre posições do Pleno do Tribunal e do STF, o órgão fracionário ficará vinculado à posição do seu próprio pleno. Havendo conflito entre as posições do Pleno do Tribunal e do STF, o órgão fracionário ficará vinculado à posição daquele (próprio Tribunal).

6.4. E FEITOS 6.4.1.

DA DECISÃO

P ARA

AS PARTES

No controle difuso, para as partes, os efeitos serão inter partes e ex tunc. Porém, o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro (ver item 5.3.). O leading case foi o julgamento do RE 197.917: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO 12

Nesse sentido, RE 179.170/CE.

EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (STF, RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004).

6.4.2.

P ARA

TERCEIROS : ART .

52, X

Através de recurso extraordinário, a questão poderá ser levada à apreciação do Supremo, que, também, realizará o controle difuso de constitucionalidade, de forma incidental. Declarada a lei inconstitucional pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do Tribunal (art. 97, CF cláusula de reserva de plenário), o art. 178 do RISTF estabelece que seja feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos o art. 52, X, CF, que será estudado no item abaixo.

6.4.3.

S USPENSÃO

DA EXECUÇÃO DA LEI PELO

S ENADO

Previsto no art. 52, X, CF: Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo

Tribunal [...]

Federal;

É uma hipótese exclusiva do controle difuso (regimento interno do STF, art. 178). A suspensão é feita através de uma resolução elaborada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. O entendimento majoritário (Senado, STF e maioria da doutrina) é de que essa resolução é um ato discricionário, isto é, o Senado não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional. Essa suspensão terá efeitos erga omnes, porém ex nunc. A suspensão pelo Senado poderá dar-se em relação a leis Federais, Estaduais, Distritais e até Municipais, pois quando o Senado suspende a eficácia de uma lei, ele atua como um órgão de caráter nacional, isto é, pode suspender lei federal, estadual e municipal. Em se tratando de lei municipal ou lei estadual confrontada com a Constituição Estadual, em homenagem ao princípio federativo, pode e deve o Tribunal de Justiça, após declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declaração à Assembléia Legislativa para que esta suspenda a execução da Lei (evidentemente, nos Estados em que as constituições confiram essa competência à Assembléia).

6.4.3.1.

Q UEST ÕES ACERCA DA EFICÁCIA TE MPORAL DA SUSPEN SÃO

Em relação à eficácia temporal, há muita discussão doutrinária, sendo que o posicionamento mais adotado é no sentido de que os efeitos temporais dessa resolução são ex nunc, pois o quando o Senado edita uma resolução ele faz uma espécie de “revogação”, logo, por ser semelhante a uma revogação, os efeitos teriam que ser ex nunc. Por outro lado, defendendo o princípio da igualdade, outros autores dizem que o efeito é ex tunc. Porém, o próprio Senado pode determinar os efeitos temporais dessa resolução. O Dec. 2.346/97 diz que o efeito é ex tunc para a resolução do Senado em relação, exclusivamente à Administração Pública Federal direta e indireta. O STF tem algumas decisões dizendo que o efeito é ex tunc. Ou seja, a questão é bastante controversa.

6.4.3.2.

E XPRESSÃO “ NO TODO OU EM PARTE ”

Apesar de ser um ato discricionário, o Senado tem que se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF. Desta feita, é impossível o Senado ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF. A expressão “no todo ou em parte” diz em relação à decisão do STF, isto é, o Senado está vinculado ao Supremo, só pode suspender aquilo que o STF declarou inconstitucional.

6.4.3.3.

N OTAS GERAIS

Lei deve ser entendida em sentido amplo (lei ou ato normativo).

Em relação à expressão “inconstitucional”, deve-se frisar que normas anteriores à CF não podem ser suspensas pelo Senado, pois não seria caso de inconstitucionalidade, mas, sim, de não recepção.

6.5. A BSTRATIVIZAÇÃO

DO CONT ROLE DIFUSO

Quadro: Abstrativização do controle difuso RCL 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes Gilmar Mendes Sepúlveda Pertence Eros Grau Joaquim Barbosa Art. 52, X, simples efeito de puUtilização da súmula vincublicidade – mutação constituciolante – mais segurança x nal. Concedido HC de ofício Deferiram o pedido de reclamação, julgando-a procedente.

O Ministro G ILMAR M ENDES defende a denominada abstrativização do sistema difuso, também chamada de teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença (ratio decidendi) no controle difuso. No Brasil, algumas características do controle concentrado estão se aplicando ao controle difuso, pois haveria uma mudança de controle (de difuso para concentrado). Para o Ministro, não se faz mais necessário a remessa dos autos para o Senado, pois os Tribunais podem vincular as suas decisões (ex: súmula vinculante, modulação ou efeitos da decisão). Para G ILMAR M ENDES , não se faz mais necessário a remessa dos autos para o Senado (art. 52, X, CF), pois os Tribunais podem vincular as suas decisões (ex: súmula vinculante, modulação ou efeitos da decisão). O STF é o guardião da CF, logo, cabe ao STF dar a última palavra sobre como a CF deve ser interpretada, uma vez que, interpretações divergentes enfraquecem o princípio da força normativa da constituição. Com base nesse raciocínio, G ILMAR M ENDES defende que o efeito típico do controle abstrato – erga omnes – seja estendido ao Processo Constitucional Subjetivo, isto é, ao controle do controle concreto. Em síntese, os argumentos que justificam essa abstrativização são:    

Força normativa da Constituição; Princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo; Dimensão política das decisões do STF.

Concluindo, enquanto não houver uma reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e o art. 97 da CF), somente será possível a atribuição de efeitos erga omnes e vinculante de decisão proferida pelo STF em controle difuso concreto, a manifestação do Senado Federal, no sentido de suspender a eficácia da lei declarada, incidentalmente, como inconstitucional. Do contrário, isto é, se não houver a suspensão da lei pelo Senado (art. 52,

X), a lei continuará valendo (só tendo sido declarada sua inconstitucionalidade no caso concreto).

6.6. RE

NO CONTROLE CONCRETO

RE controle concentrado - abstrato. Normas de observância (repetição ou reprodução) obrigatória são normas da CF, cujo modelo, obrigatoriamente, deve ser observado pelas constituições estaduais e leis orgânicas municipais, em homenagem ao princípio da simetria. Não existe previsão expressa das normas de observância obrigatória, sendo analisadas caso a caso. Alguns exemplos de normas que o STF já disse ser de observância obrigatória: a) Princípios básicos do processo legislativo (art. 59); b) Requisitos para a criação de CPI (art. 58, § 3º); c) Normas referentes ao TCU (art. 75). Todas essas normas se referem somente à União, mas é entendimento de que devem ter seus modelos seguidos pelos Estados e Municípios. Outros exemplos: a) Ver questão do art. 66, § 4º, CF – pode a CE prever a derrubada do veto do Governador em escrutínio em aberto? Não, pois a CF prevê em escrutínio fechado. b) Art. 61, CF – regras de iniciativa exclusiva do Presidente. Devem ser atribuídas aos Governadores na esfera Estadual e aos Prefeitos na esfera municipal. c) Art. 57, § 4º, CF – trata das eleições e das reeleições para as mesas do CN. Segundo o STF, essa norma não é de observância obrigatória.

7. C ONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO Também chamado de austríaco, europeu continental, kelsiniano, direto, em tese, pela via da ação e erga omnes. Cuidado, concentrado não é sinônimo de abstrato. O controle concentrado pode ser abstrato ou concreto: a ADI, a ADO e a ADC são concentradas e abstratas; a ADI interventiva é concentrada e concreta; a ADPF é concentrada e pode ser concreta. Tem uma índole objetiva, isto é, não é um processo de partes formais (autor e réu); a finalidade não é proteger direitos subjetivos, mas, sim, proteger a ordem constitucional nacional. Logo, aqui não se aplica o princípio do contraditório, ampla defesa, nem do duplo grau de jurisdição. Basicamente, o controle concentrado se refere três ações: 1. ADC; 2. ADI; 3. ADPF. Pontos comuns entre as leis n. 9.868/99 e 9.882/99 para a ADC, ADI e ADPF:

  

Não se admite desistência, assistência, nem intervenção de terceiros. E o amicus curie? Não se admite recurso da decisão de mérito, salvo os embargos de declaração. Se for a decisão que indefere a inicial, cabe agravo; Não se admite ação rescisória.

A decisão se torna obrigatória a partir da sua publicação no DJU. Basta a publicação da ata da sessão de julgamento. O motivo da obrigatoriedade a partir da publicação é que o controle de constitucionalidade tem efeitos erga omnes, logo, todo mundo precisa saber dessa decisão. O presidente Lula sacionou, nesta terça-feira, a Lei que regulamenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Assinado pelo deputado Flavio Dino (PCdoB-MA), o projeto que define regras processuais para dar curso às ADOs chegou ao Congresso como sugestão do Supremo Tribunal Federal. É parte das ações do II Pacto Republicano, firmado em abril pelos Três Poderes para garantir ao país um sistema judiciário mais acessível, ágil e efetivo. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão permite o exercício de direitos constitucionais mesmo diante da inércia do poder público, seja pela ausência de legislação regulamentadora ou de normas administrativas que tratem do assunto ou, ainda, pela falta de ação da autoridade administrativa competente. Com efeito similar ao do Mandado de Injução, ela se diferencia porque se aplica a todos (efeito erga omnes) enquanto o mandado só se aplica a seus autores. Em versão aprovada pelo Senado, o poder competente que for declarado como omisso tem 30 dias para adotar medidas necessárias. Quando houver necessidade do Poder Legislativo de adotar providências em casos de ausência de lei para garantir o direito constitucional, o prazo será de 180 dias. Ainda com relação às regras processuais aplicáveis à ADO, o projeto prevê que a petição inicial deverá indicar a omissão inconstitucional total ou parcial e ser acompanhada dos documentos necessários para comprovar essa omissão. O ministro relator indeferirá a petição que não estiver fundamentada ou que for claramente improcedente, cabendo recurso de agravo contra sua decisão. Os autores não poderão desistir da ação impetrada junto ao Supremo nesses casos. Aqueles que não fizerem parte da ação, mas que sejam parte legítima, estão autorizados a se manifestar por escrito sobre seu objeto, juntando documentos e apresentando memoriais. O ministro relator disporá da prerrogativa de solicitar manifestação do advogado-geral da União no prazo de 15 dias. O procurador-geral da República, nas ações de que não for autor, contará com prazo de 15 dias para vista do processo. Pelo texto originário da Câmara dos Deputados, quem tem direito de propor esse tipo de ação perante o Supremo Tribunal Federal são os mesmos agentes legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade: presidente da República; comissões diretoras do Senado, da Câmara dos Deputados e de Assembléia Legislativa (e da Câmara Legislativa do Distrito Federal); governadores; procurador-geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); partido político com representação no Congresso e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

7.1. C ARACTERÍSTICAS 7.1.1.

COMUNS ENTRE

C OMPETÊNCIA

ADC, ADI

ADPF

Em se tratando de conflito com a CF, sempre será o STF quem irá resolver.

7.1.2.

L EGITIMIDADE

ATIVA

A legitimidade ativa está no art. 103 da CF (até para a ADPF, ainda que não faça remição a ela), que possui os seguintes incisos: I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Partido político com representação no Congresso Nacional; Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. A diferença entre os dois é que o legitimado ativo especial precisa demonstrar a pertinência temática, que é uma relação entre o ato normativo impugnado e os interesses que o legitimado representa. Lembre-se do recurso mnemônico: todas as autoridades da União serão legitimados universais. Todas as autoridades do Estado serão especiais. Quadro: Executivo

Legislativo

Legitimados Universais

Presidente da República

Mesa da CD e do SF

Legitimados Especiais

Governador

Mesa da AL ou da CL

Judiciário

Outros

PGR

Partido político (com representação no CN) OAB (CF)

CS EC (AN)

Na dúvida, interprete restritivamente, pois é uma norma excepcional. Esse rol de legitimados foi ampliado a partir da CF/88. Pode o Governador de um estado ajuizar ADPF sobre uma lei de outro estado? Pode, mas ele deve provar o seu interesse, a pertinência temática. Algumas observações:  O Vice não tem legitimidade, porém, enquanto ele estiver no exercício, terá legitimidade;  A mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade ativa, mesmo ela sendo formado por membros da câmara dos deputados e do senado.  O Procurador-Geral da república não pode delegar a sua legitimidade;  A legitimidade do Partido Político deve ser aferida no momento da propositura da ação;  Associação de associações também tem legitimidade;  A definição de Confederação Sindical está no art. 535 da CLT: pelo menos 03 federações em pelo menos 03 estados;

 Segundo o STF, fazendo analogia à Lei dos Partidos Políticos, a Entidade de Classe, para ser considerada nacional, deve ter filiados em pelo menos 09 Estados (ADI 79).

7.1.3.

O BJETO

ADI

E DA

ADC

Devem-se analisar três aspectos: 1. Natureza do objeto; 2. Limite espacial; 3. Limite temporal.

7.1.3.1.

N ATUREZA DO OBJETO

Podem ser objeto: 13

 Lei (em sentido amplo do art. 59, CF);  Ato normativo.

Mesmo que exorbite os limites da regulamentação legal, um decreto regulamentar nunca poderá ser objeto de ADI ou ADC.

7.1.3.1.1.

O STF

N Ã O A D M I T E C OM O OB JE T O D E

ADI

ADC

Não se admite como objeto de ADI ou ADC: a) b) c) d)

Atos tipicamente regulamentares; Questões interna corporis14; Normas constitucionais originárias: princípio da unidade da constituição; Leis revogadas (a revogação superveniente da lei traduz perda do objeto da ação15); e) Leis suspensas pelo Senado Federal (art. 52, X); f) Medidas provisórias revogadas, havidas por prejudicadas ou rejeitadas; g) Leis temporárias após o término da vigência.

7.1.3.1.2.

O STF

N Ã O P OD E SE I NT R OM E T E R E M Q U E ST ÕE S E XC LU S I V A M E NT E I N -

T E R N A CO R P OR I S

O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis. Agora se, além de interna corporis, essa questão envolver violação de direito constitucional, o poder judiciário poderá analisar.

7.1.3.1.3.

N OR M A

C ON ST A N T E D E U M R E G I M E NT O I NT E R N O D E U M

T R I B U NA L

P OD E

SE R OB JE T O D E CO N T R O L E ?

Se a norma do regimento interno é exclusivamente interna corporis, ela não poderá ser objeto. Se ela não o for, admite-se a sua impugnação.

Envolve lei ordinária, lei complementar, medida provisória, decreto-legislativo e resolução (revestida de abstração e generalidade). 14

São questões que devem ser resolvidas internamente no âmbito de seu poder. Também chamada de questões próprias de regimento interno. Ex: cassação de um deputado ou senador por quebra de decoro parlamentar. 15

Nesse sentido, ver ADI 2118.

Normas constitucionais originárias são aquelas elaboradas pela Constituinte originária que não foram modificados.

7.1.3.1.4.

E M E N D A C O N ST I T U C I O N A L

Pode ser objeto (ADI 939).

7.1.3.1.5.

CO N V E R T I D A E M LE I

Basta o aditamento da petição inicial (se o objeto questionado for convertido em lei, é lógico).

7.1.3.1.6.

S Ú M U LA S

E SÚ M U LA S V I N CU LA NT E S

Não podem ser objetos.

7.1.3.1.7.

R E G U LA M E N T O

OU D E CR E T O - R E G U LA M E NT A R E XP E D I D O P E L O

E XE CU T I -

VO?

Em regra, não. Em caráter de exceção, sim, desde que ele apresente-se como decreto autônomo, isto é, apenas formalmente um decreto, materialmente uma lei (ADI 4049).

7.1.3.2.

L IMITE E SPACIA L

ADC: lei ou ato normativo Federal (ver a PEC n. 29/2000) ADI: L/AN Federal ou Estadual.

7.1.3.3.

L IMITE TEMPORAL

Posterior à CF/88 – 05/10/88. Se for anterior, não será objeto, pois será não recepcionada. Posterior ao parâmetro no caso de EC. Há corrente doutrinária que diz que só pode ser objeto de ADC normas posteriores a sua criação, que se deu em 93. STF não liga para isso.

7.1.4.

A TUAÇÃO

PGR

Está prevista no art. 103, § 1º, CF: “o Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal”. O PGR atua em todas as ações do controle concentrado abstrato (ADI, ADC e ADPF). O PGR deve ter conhecimento da tese jurídica, não sendo necessário a sua manifestação em todos os processos do STF. Fala-se em custos constitutionis (igual ao custus legis, só que em face da CF). Quando ele é o próprio legitimado, deverá ser intimado para se manifestar como custus constitutionis. Não pode haver desistência da parte dele nem de ninguém. Ele pode dar parecer contrário a ação que ele mesmo ajuizou. Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “A doutrina destaca a possibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitu-

cionalidade, já que, após as manifestações do advogado-geral da União e do procuradorgeral da República, pode o relator da ADI ou da ação declaratória de constitucionalidade requisitar informações adicionais ou mesmo designar perito para o esclarecimento de matéria ou circunstância de fato”.

7.1.5.

P ARTICIPAÇÃO

AGU

Atuação prevista no art. 103, § 3º, CF: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”. do.

Ele atuará apenas na ADI, para defender a constitucionalidade do ato impugna-

Função geral que ele desempenha está prevista no art. 131. Ele atuará como Chefe da Advocacia-Geral da União, representando o Presidente da República, tem status de Ministro de Estado – ele é subordinado ao Presidente. A atuação dele perante o controle de constitucionalidade (art. 103, § 3º) é uma função especial. Ele atua como defensor legis, isto é, ele vai defender a constitucionalidade da lei, será o curador da presunção de constitucionalidade das leis. Mesmo que a ação tenha sido ajuizada pelo Presidente, o AGU é obrigado a defender a constitucionalidade, ainda que seja subordinado ao Presidente. Pois ele não atua numa função geral, mas, sim, função especial. O AGU sempre será obrigado a defender a Lei? O AGU não está obrigado a defender uma tese jurídica já considerada inconstitucional pelo STF. Ele é obrigado a defender a constitucionalidade para fazer a antítese da inconstitucionalidade, visto que é controle abstrato, não tem autor e réu, não tem tese e antítese para o Juiz fazer a síntese. O AGU é obrigado a defender tanto Lei Federal quanto Lei Estadual.

7.1.6.

“A MICUS

CURIAE ”

É chamado de amigo da corte e tem por função ajudar a corte a decidir. O plural de amicus curiae é “amici curiae”.

7.1.6.1.

P REVISÃO

Essa figura foi consagrada pela Lei n. 9.868/99, em seu art. 7º, § 2º, que prevê, expressamente, a participação do amicus curiae na ADI.

7.1.6.2.

O AMICUS CUR IAE É ADMI TIDO EM TODA S AS A ÇÕ ES DO CONTROLE CONCENTRADO ?

O STF, com base na analogia (analogia legis16), além da ADI, tem admitido a participação do amicus curiae na ADC e ADPF.

7.1.6.3.

O UTRAS HIPÓTE SES DE P REVISÃ O DO AMICUS CURIAE

Analogia júris é quando o Tribunal utiliza os princípios gerais do direito.

Porém, ela já existia na Lei n. 6.385/76 em seu art. 31 (CVM) e na Lei n. 8.884/94 em seu art. 89 (CADE). A Lei n. 9.868/99 introduziu o art. 482, § 3º, CPC, que prevê a atuação do amicus curiae no controle difuso.

7.1.6.4.

N ATUREZA J URÍDICA DO AMICUS CUR IAE

Correntes: /1 Auxiliar do Juízo (D IDIER ); /2 Assistência qualificada (E DGAR B UENO ); /3 Intervenção de terceiros (C ELSO DE M ELLO , R ICARDO LEWANDOWSKI , B ARBOSA , H ELLEN G RACIE e M ARCO A URÉLIO ). PEDRO L ENZA classifica como intervenção de terceiros sui generis. Outras nomenclaturas usadas pelo STF: parte interessada, colaborador informal da corte, intervenção processual, hipótese de intervenção de terceiros.

7.1.6.5.

R EQUISITOS PARA ADMISS IBIL IDADE DO AMIC US CURIAE

Requisitos:  Relevância da matéria (requisito objetivo);  Representatividade do postulante (requisito subjetivo). O Supremo tem exigido a demonstração de pertinência temática para o “amicus curiae”.

7.1.6.6.

P ARTICIPAÇÃ O DE PESSOA FÍSICA

O Supremo não tem admitido a participação de pessoa física como amicus curiae, já que a lei fala em outros órgãos ou entidades.

7.1.6.7.

P ARLAMENTAR COMO AMIG O DA CORTE ?

Nada impede, desde que tenha representatividade adequada.

7.1.6.8.

Q UEM DEC IDE PELA ADMISSÃO D O AMIGO DA CORTE ? E SSA DEC ISÃO É RECORRÍVEL ?

Quem analisa a participação ou não como amicus curiae é o relator, sendo que dessa decisão não caberá recurso. O Tribunal poderá deixar de referendar a decisão do relator (ADI 2238).

7.1.6.9.

S USTENTAÇÃO ORAL

O STF tem admitido sustentação oral do amicus curiae, isto é, ele pode atuar tanto pela participação de memoriais escritos como pela sustentação oral. O amicus curiae pluraliza o debate constitucional, tornando-o mais democrático. Confere maior legitimidade à decisão.

Pode se associar a figura do amicus curiae à sociedade aberta de intérpretes17, que defende uma abertura da interpretação constitucional. A sociedade seria um préinterprete.

7.1.6.10.

A MIGO DA CORTE PODE I NTERPOR RECUR SO ?

Em regra, não. A única exceção é a impugnação da decisão de não admissibilidade de sua intervenção nos autos (mediante embargos de declaração) (ADI 3.615). Note o item considerado ERRADO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “No processo objetivo de controle de constitucionalidade, o amicus curiae tem legitimidade para interpor recurso nas mesmas hipóteses facultadas ao titular da ação”.

7.1.6.11.

M OMENT O DE ENTRADA DO AMIC US CURIAE

Segundo orientação do STF, a entrada o amicus curiae está limitada à data da remessa dos autos à mesa para Julgamento (ADI 407118, inf. 543 e ADI 2238).

17 18

Segundo Peter Häberle.

Assim: “INTERVENÇÃO DE “AMICUS CURIAE”: LIMITAÇÃO E DATA DA REMESSA DOS AUTOS À MESA PARA JULGAMENTO. A possibilidade de intervenção do amicus curiae está limitada à data da remessa dos autos à mesa para julgamento. Ao firmar essa orientação, o Tribunal, por maioria, desproveu agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB contra o art. 56 da Lei 9.430/96, o qual determina que as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar 70/91. Preliminarmente, o Tribunal, também por maioria, rejeitou o pedido de intervenção dos amici curiae, porque apresentado após a liberação do processo para a pauta de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, já teria firmado sua convicção, razão pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua conclusão. Além disso, entendeu-se que permitir a intervenção de terceiros, que já é excepcional, às vésperas do julgamento poderia causar problemas relativamente à quantidade de intervenções, bem como à capacidade de absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitação, sob pena de se transformar o amicus curiae em regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a intervenção, no estado em que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentação oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentação oral do amicus curiae — editando norma regimental para regulamentar a matéria —, salientavam que essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria legitimidade às decisões do STF no exercício da jurisdição constitucional. Observavam, entretanto, que seria necessário racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentação do tempo disponível, com a brevidade das sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o caráter aberto da causa petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já incluído o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso não impediria que o relator, julgando necessário, retirasse o feito da pauta para apreciá-los. No mais, manteve-se a decisão agravada no sentido do indeferimento da petição inicial, com base no disposto no art. 4º da Lei 9.868/99, ante a manifesta improcedência da demanda, haja vista que a norma impugnada tivera sua constitucionalidade expressamente declarada pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de 26.9.2008). Vencidos, no mérito, os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordinários não obstaculizariam uma ação cuja causa de pedir é aberta, em que o pronunciamento do Tribunal poderia levar em conta outros artigos da Constituição Federal, os quais não examinados nos processos

7.2. ADI 7.2.1.

GENÉRICA

C OMPETÊNCIA

Em se tratando de conflito com a CF, sempre será o STF quem irá resolver.

7.2.2.

L EGITIMIDADE

ATIVA

A legitimidade ativa está no art. 103 da CF (até para a ADPF, ainda que não faça remição a ela), que possui os seguintes incisos: Legitimados da ADI (ADC, ADPF e ADO) I.

Presidente da República;

II.

Mesa do Senado Federal;

III.

Mesa da Câmara dos Deputados;

IV.

Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI.

Procurador-Geral da República;

VII.

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII.

Partido político com representação no Congresso Nacional;

IX.

Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Segundo o STF, sete possuem capacidade postulatória: os sete primeiros. Assim, somente precisarão de advogado o partido político e a confederação sindical ou entidade de classe. Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. A diferença entre os dois é que o legitimado ativo especial precisa demonstrar a pertinência temática, que é uma relação entre o ato normativo impugnado e os interesses que o legitimado representa. Lembre-se do recurso mnemônico: todas as autoridades da União serão legitimados universais. Todas as autoridades do Estado serão especiais. Lembre-se: todas as autoridades da União serão legitimados universais; todas as autoridades do Estado serão especiais. Para fins mnemônicos, note e memorize somente os legitimados especiais ou interessados: Legitimados ESPECIAIS ou INTERESSADOS

subjetivos em que prolatadas as decisões a consubstanciarem os precedentes”. (ADI 4071 AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.2009).

1. Governador 2. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 3. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Legislativo

Legitimados Universais

Presidente da República

Mesa da CD e do SF

Legitimados Especiais

Governador

Mesa da AL ou da CL

7.2.3.

O BJETO

ADI

Devem-se analisar três aspectos: 4. Natureza do objeto; 5. Limite espacial; 6. Limite temporal.

7.2.3.1.

N ATUREZA DO OBJETO

Podem ser objeto:

Judiciário

Outros

PGR

Partido político (com representação no CN) OAB (CF)

CS EC (AN)

 Lei (em sentido amplo do art. 59, CF);  Ato normativo.

Mesmo que exorbite os limites da regulamentação legal, um decreto regulamentar nunca poderá ser objeto de ADI.

7.2.3.1.1.

O STF

N Ã O A D M I T E C OM O OB JE T O D E

ADI

Não se admite como objeto de ADI ou ADC: a) b) c) d)

Atos tipicamente regulamentares; Questões interna corporis20; Normas constitucionais originárias: princípio da unidade da constituição; Leis revogadas (a revogação superveniente da lei traduz perda do objeto da ação21); e) Leis suspensas pelo Senado Federal (art. 52, X); f) Medidas provisórias revogadas, havidas por prejudicadas ou rejeitadas; g) Leis temporárias após o término da vigência.

7.2.3.1.2.

O STF

N Ã O P OD E SE I NT R OM E T E R E M Q U E ST ÕE S E XC LU S I V A M E NT E I N -

T E R N A CO R P OR I S

7.2.3.1.3.

N OR M A

C ON ST A N T E D E U M R E G I M E NT O I NT E R N O D E U M

T R I B U NA L

P OD E

SE R OB JE T O D E CO N T R O L E ?

Se a norma do regimento interno é exclusivamente interna corporis, ela não poderá ser objeto. Se ela não o for, admite-se a sua impugnação. Normas constitucionais originárias são aquelas elaboradas pela Constituinte originária que não foram modificados.

7.2.3.1.4.

E M E N D A C O N ST I T U C I O N A L

Pode ser objeto (ADI 939).

7.2.3.1.5.

CO N V E R T I D A E M LE I

Basta o aditamento da petição inicial (se o objeto questionado for convertido em lei, é lógico).

7.2.3.1.6.

SÚMULAS

E SÚ M U LA S V I NCU LA NT E S

Não podem ser objetos.

Envolve lei ordinária, lei complementar, medida provisória, decreto-legislativo e resolução (revestida de abstração e generalidade). 20

Nesse sentido, ver ADI 2118.

7.2.3.1.7.

R E G U LA M E N T O

OU D E CR E T O - R E G U LA M E NT A R E XP E D I D O P E L O

E XE CU T I -

VO?

Em regra, não. Em caráter de exceção, sim, desde que ele apresente-se como decreto autônomo, isto é, apenas formalmente um decreto, materialmente uma lei (ADI 4049).

7.2.3.1.8.

N OR M A S

CO N ST I T U C I O N A I S OR I G I NÁ R I A S ?

Não (ADI 4097), sendo o eventual conflito superado pela interpretação.

7.2.3.1.9.

ATOS

E ST A T A I S D E E FE I T OS C ON CR E T O S ?

Prevalece que não.

7.2.3.1.10. A T O

N O R M A T I V O D E E FI C Á CI A E XA U R I D A OU JÁ R E V OG A D O ?

Não. Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da ABIN 2010: “A revisão constitucional realizada em 1993, prevista no ADCT, é considerada norma constitucional de eficácia exaurida e de aplicabilidade esgotada, não estando sujeita à incidência do poder reformador”.

7.2.3.1.11. L E I

R E V OG A D A OU QU E T E NHA P E R D I D O A S U A V I G Ê NC I A A P Ó S A P R OP O-

SI T U R A D E

ADI?

Não (ADI 514). Em sentido contrário foi o voto de Gilmar Mendes na ADI 1244.

7.2.3.1.12. A LT E R A ÇÃ O

D O P A R Â M E T R O C ON ST I T U CI ONA L I NV OCA D O

Já proposta a ação, com a mudança do parâmetro constitucional invocado, a ADI deve ser julgada prejudicada, em razão da perda superveniente de seu objeto (cf. ADI 514/PI e ADI 2197).

7.2.3.1.13. D I V E R G Ê N CI A

E N T R E E M E NT A D E LE I E O SE U C ONT E Ú D O

Não é passível de controle (ADI 1096-4).

7.2.3.1.14. R E S P O ST A S

E M I T I D A S P E LO

TSE

Não (ADI 1805).

7.2.3.1.15. L E I S

O R ÇA M E N T Á R I A S

Três momentos e três posições distintas: Primeiro Segundo Terceiro

Não; Sim (ADI 4048, MC e ADI 4049, MC); ?

Não se sabe qual será o posicionamento do STF.

7.2.3.2.

L IMITE E SPACIA L

Lei ou ato normativo Federal ou Estadual.

7.2.3.3.

L IMITE TEMPORAL

Somente normas posteriores à CF/88 (05/10/88). Se for anterior, não será objeto de controle de constitucionalidade, tendo incidência o fenômeno da (não) recepção.22 É possível a modulação dos efeitos em se tratando de decisão de recepção ou não de norma pré-constitucional? /1 A corrente majoritária defende que não (RE AGR 353.508) (Celso de Mello); /2 G ILMAR M ENDES e P EDRO LENZA defendem que sim (AI 582.280).

7.2.4.

E LEMENTOS

ESSENCIAIS DO CONTROLE DE CONST ITUCIONALID A-

DE : O CONCEITO DE

“ BLOCO

DE CONSTITUCIO NALIDADE ”

Qual é o parâmetro para a aferição da constitucionalidade da Lei? /1 Posição ampliativa: engloba não somente as normas formalmente constitucionais como, também, os princípios não escritos da “ordem constitucional global” e, inclusive, valores suprapositivos; /2 Posição restritiva (prevalece): o parâmetro é somente as normas e princípios expressos da constituição escrita e positivada (normas formalmente constitucionais). Desta feita, a doutrina brasileira adotou a teoria da supremacia formal da Constituição. Tendo em vista a EC 45/04, o parâmetro de constitucionalidade direto hoje é: Bloco de Constitucionalidade

 Normas da CF (expressas ou implícitas);  Tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum de EC.

7.2.5.

I NCONSTITUCIONALID ADE

CHAPADA

Termo criado pelo saudoso ex Min. S EPÚLVEDA PERTENCE , indica a inconstitucionalidade clara, flagrante.

7.2.6.

I NÍCIO

D A EFICÁCIA D A DECISÃO QUE RECONHEC E A INCONST I-

TUCIONALIDADE Em regra, com a publicação da ata no DJU. Excepcionalmente, após o trânsito em julgado (ADI 711 e TCL 3309).

7.2.7.

C OMPETÊNCIA

Veja a tabela: 1. Lei ou ato normativo

Vs.

STF.

Lembre-se! Em sede de ADPF é possível o controle de atos normativos anteriores à CF/88 (art. 102, § 1º, CF c/c Lei 9.882/99).

federal ou estadual 2. Lei ou ato normativo estadual ou municipal

Vs.

TJ.

3. Lei ou ato normativo municipal

Vs.

Não há controle concentrado por ADI. Pode-se usar a ADPF e o controle difuso (RE para o STF, art. 52, X, CF).

4. Lei ou ato normativo distrital

Vs.

Se tiver natureza estadual, veja o item 1; se tiver natureza municipal, item 3.

5. Lei ou ato normativo distrital

Vs.

LOD

TJ (Lei 11.697/08).

6. Lei municipal

Vs.

LOD

Não é controle de constitucionalidade. É controle de legalidade.

7.2.8.

“L EI AIND A CONSTITUCIO NAL ”, “ INCONSTITUCIONALIDAD E PROGRESSIVA ”, “ DECL ARAÇÃO DE CONSTI TUCIONALIDADE DE NOR MA EM TRÂNSITO PARA A INCO NSTITUCIONALID ADE ”

Até que a Defensoria Pública efetivamente se instale, algumas normas são constitucionais; após isso, elas serão consideradas inconstitucionais:  

7.2.9.

Prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal (arts. 44, I, 89, I e 128, I, da LC 80/94);23 Ação civil ex delicto ajuizada pelo MP (art. 68, CPP);24

“I NCONSTITUCIONALIDADE

CIRCUNSTANCIAL ”

Diante de uma lei formalmente constitucional, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade. Maior exemplo é a ADI 223 (indeferida) e a ADI 4068 (esta pendente de julgamento).

7.2.10.

C ONSTITUCIONALIDAD E

S UPERVENIENTE

Na opinião de PEDRO LENZA , o STF, diferente do posicionamento adotado como regra (de que não há falar em constitucionalidade superveniente), admitiu, na ADI 2240, a inédita possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente, permitindo que uma lei que nasceu viciada (vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato) seja corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art. 18, § 4º, CF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTI23

Cf. STF, HC 70.514.

Cf. STF, AI 339.696.

TUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação do Município de Luís Eduardo Magalhã es importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia. (STF, ADI 2240, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00279).

Em resumo, em regra, não há falar em constitucionalidade superveniente.

7.2.11. Síntese:

E FEITOS

DA DECISÃO

Regra

 Erga omnes;  Ex tunc (o ato é nulo);  Vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração pública Federal, Estadual e Municipal (distrital).

Exceção (declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade) (art. 27 da Lei 9.868/99)

 Erga omnes;  Ex nunc ou em outro momento a ser fixado pelos Ministros do STF, podendo a modulação ser retrospectiva, no momento do julgamento ou prospectiva;  Vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração pública Federal, Estadual e Municipal (distrital).

O art. 27 da Lei 9.868/99 diz que: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. O maior exemplo da utilização desse recurso (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade) é a ADI 2240/BA:25 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação do Município de Luís Eduardo Magalhã es importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exce25

Para ver mais sobre o tema, ver o livro do P EDRO L ENZA (p. 214).

ção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia. (STF, ADI 2240, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-082007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00279).

7.2.11.1.

P EDIDO DE CAUTELAR

Note o art. 10 da Lei 9.868/99: Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. o § 1 O relator, julgando indispensável, ouvirá o AdvogadoGeral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. o § 2 No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. o § 3 Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Em gráfico:

Regra

A cautelar pode ser concedida por decisão da maioria absoluta (06 ministros) dos membros do Tribunal, desde que presente o quorum de instalação da sessão de julgamento (08 ministros, conforme o art. 22 da Lei), após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão se pronunciar no prazo de 05 dias.

Esta audiência pode ser dispensada em caso de excepcional urgência (art. 10, § 3º). O relator, julgando indispensável, ouvirá o AGU e o PGR, no prazo de três dias. No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. Período de recesso ou férias

O Presidente do Tribunal será o competente para analisar o pedido.

Quais são os efeitos do indeferimento da medida cautelar? O STF entende que o indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante. Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “Para o STF, o indeferimento da medida cautelar na ADI não significa confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante”.

Assim, se algum juiz em sede de controle difuso afastar a aplicação da lei, declarando-a inconstitucional de modo incidental, contra esta decisão não caberá reclamação.

7.2.12.

I NTERPRETAÇÃO

CONFORM E COM REDUÇÃO DE TEX TO : PRINCÍ-

PIO DA PARCELARIDAD E O princípio da parcelaridade traduz a ideia de que o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial (que só pode vetar o texto inteiro da lei ou apenas o texto integral de artigo, parágrafo ou inciso). Exemplo: ADI 1.227-8, em que foi suspensa a eficácia da expressão “desacato”, do art. 7º, § 2º, do EOAB.

7.2.13.

D ECLARAÇÃO DE INCONST ITUCIONALID ADE TEXTO ( INTERPRETAÇÃO CONFOR ME )

SEM R EDUÇÃO DE

O STF atua como legislador negativo, declarando que a inconstitucionalidade da Lei reside em uma determinada interpretação, indicando qual seria a interpretação conforme, através da qual não se configura a inconstitucionalidade.

7.2.14.

E FEITO

REPRISTINATÓRI O DA DECLARAÇÃO DE I NCONSTITUCIO-

NALIDADE A declaração de inconstitucionalidade reconhece a nulidade dos atos inconstitucionais e, por consequência, a inexistência de qualquer carga de eficácia jurídica. Assim, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha revogado outro ato normativo provoca o restabelecimento do ato normativo anterior, quando a decisão tiver efeito retroativo.

Note a ilustração:

Lei B, revogadora da Lei A

Análise da inconstitucionalidade da Lei B

Lei A

É a expressão efeito repristinatório, que não se confunde com repristinação da norma: Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade com efeito retroativo (ex tunc)

Repristinação da norma

Temos o reestabelecimento da lei anterior porque, se a lei objeto de controle é inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficácia, logo, nunca revogou nenhum outro ato normativo.

Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei.

Em síntese, a lei inconstitucional não possui, sequer, eficácia derrogatória. Para PEDRO LENZA (p. 240), situação diferente será no caso de haver modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade “pró-futuro”, caso em que a Lei terá eficácia derrogatória, pois vigerá por um tempo. E mais. Se o legitimado ativo da ADI quiser que o STF analise a inconstitucionalidade da lei que vai voltar a produzir efeitos (em razão do efeito repristinatório da decisão), terá que, expressamente, fazer o pedido de apreciação no STF em relação a isso, sob pena de não poder o Supremo apreciar de ofício (ADI 3148).

7.2.15.

R ECLAMAÇÃO PARA A GAR ANTIA D A AUTORIDADE DA DECISÃO DO STF EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDA DE ATRAVÉS DE ADI

Para garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, admite-se o ajuizamento de reclamação (art. 102, I, CF), desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a decisão do STF não tenha transitado em julgado (súmula 734 do STF26). Os legitimados são todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ADI. 26

Súmula 734 do STF: não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do supremo tribunal federal.

Para o conhecimento da reclamação não se exige a juntada de cópia do acórdão do STF que teria sido desrespeitado (RCL 6.167 AGR). Acerca da natureza jurídica da reclamação, note as posições: /1 /2 /3 /4 /5 /6 /7 /8

Ação (Miranda); Recurso ou sucedâneo recursal; Remédio incomum (Orizombo Nonato); Incidente processual (Moniz de Aragão); Medida de direito processual constitucional (José Frederico Marques); Medida processual de caráter excepcional; Instrumento de extração constitucional (RCL 336); Simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o seu exato e integral cumprimento; /9 Provimento mandamental de natureza constitucional (Pedro Lenza). Melhor entendimento é o de G RINOVER : verdadeiro exercício constitucional de direito de petição aos poderes públicos em defesa de direito. Tal entendimento foi acolhido na ADI 2480.

7.3. ADC 7.3.1.

N OÇÕES

GERAIS

A ADC busca tornar a presunção relativa de constitucionalidade das leis em uma presunção absoluta. E a presunção de constitucionalidade das leis? Em razão disso, passou-se a exigir um requisito específico para a ADC: existência de controvérsia judicial relevante (Lei n. 9.868/99, art. 14, III). Essa controvérsia tem que ser relevante, isto é, deve ser debatida em vários órgãos do Poder Judiciário. A ADC foi criada para abreviar a o tempo de pronúncia da decisão do STF.

7.3.2.

C OMPETÊNCIA

STF (art. 102, I, CF).

7.3.3.

L EGITIMADOS

Note:

7.3.4.

Antes da EC 45/04

Hoje

Somente quatro: 1. Presidente da República; 2. Mesa do Senado; 3. Mesa da Câmara; 4. PGR.

Os mesmos da ADI.

O BJETO

Lei ou ato normativo federal.

7.3.5.

C ARÁTER

DÚP LICE E AMBIVALENTE D A

ADI

ADC

O que muda nessas ações é apenas o sinal, isto é, uma ADI julgada procedente é a mesma coisa que uma ADC julgada improcedente. Previsão no art. 24 da Lei n. 9.868/99.

7.3.6.

D IFERENÇAS

ENTRE

ADI

ADC

Note-as: 1) Objeto: ADC só lei Federal, ADI leis Federal e Estadual; 2) AGU: só participa na ADI; 3) Controvérsia judicial relevante na ADI.

7.4. ADPF (A RGUIÇÃO 7.4.1.

O RIGEM

DE DESCUMPRI MENTO DE PRECEITO FU NDAMENTAL )

E INSPIRAÇÃO

A ADPF buscou inspiração no recurso constitucional da Alemanha e no recurso de amparo da Espanha.

7.4.2.

P REVISÃO

E EFICÁCIA C ONSTITUCIONAL DA NOR MA

A ADPF surgiu no texto originário no art. 102, parágrafo único, mas foi parar no art. 102, § 1º, CF pela EC 3/93, e é regulamentada pela Lei n. 9.882/99. Diz o § 1º do art. 120 da CF: “A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

Trata-se de norma constitucional limitada de princípio institutivo (produz poucos efeitos, pois precisa de complementação).

7.4.3.

D IFERENÇA

E SEMELHANÇA ENTRE AVO CAÇÃO , INCIDENTE DE

CONSTITUCIONAL IDAD E E

ADPF

Quando houve a edição da Lei 9.882/99, havia o temor de retornar a avocação. A avocação era um instituto previsto na Constituição de 1967, em seu art. 119, adicionado pela EC 7/77, que dizia que o STF poderia avocar quaisquer processos em quaisquer instâncias, em razão de segurança, perigo etc., mediante pedido do PGR. Em 1992 foi feita uma PEC (PEC 96) criando o “incidente de constitucionalidade”, que seria uma espécie de avocação para o STF, mas suscitada por um número maior de pessoas.

A ADPF, embora tenha alguns pontos em comum, é diferente da avocação e do incidente: Avocação Previsão na (art. 115).

Incidente de constitucionalidade CF/67

O STF avocava quaisquer processos em

ADPF

PEC 96/92 (ainda não foi aprovada)

Lei 9.882/99

O STF avoca quaisquer processos,

Os legitimados da ADI podem levar ao

quaisquer instâncias, mediante pedido do PGR.

7.4.4.

quando houver divergência sobre a constitucionalidade, proposto por várias pessoas.

STF violação a preceito fundamental decorrente de ato do poder público.

O STF poderia suspender o processo e os efeitos das decisões.

O STF pode suspender o processo e os efeitos das decisões, ressalvada a coisa julgada.

Só tinha a modalidade incidental

Pode ser incidental ou autônoma.

F INAL IDADE

Só prevê a modalidade incidental

ADPF

O controle concentrado deixava de abordar alguns assuntos, isto é, alguns atos que ficaram de fora do controle concentrado (atos que não admitem ADI, p. ex.). Exemplos de atos que não admitem ADI e, por conseguinte, ficaram de fora do controle concentrado: a) Lei anterior à constituição (a não recepção pode ser declarada por qualquer Juiz); b) Leis municipais que contrariam a CF; c) Atos infralegais (decretos, portarias etc.), via de regra, não admitem ADI; d) Lei revogada. Essa exclusão de alguns temas gerava a lentidão, incerteza e a multiplicação de processos. Assim, a ADPF veio pra suprir a falta de controle concentrado para alguns atos não abrangidos pelos instrumentos em uso (ADI).

7.4.5.

C ONCEITO

É um mecanismo constitucional, no qual os legitimados do art. 103 da CF (ADI), levam ao STF eventual violação a preceito fundamental. O Presidente da República vetou todos os dispositivos legais da Lei 9.882/99 que permitiam a ADPF ser ajuizada por qualquer pessoa.

7.4.6.

N ATUREZA

JURÍD ICA

Prevalece o entendimento de que a ADPF é uma modalidade de controle concentrado da constitucionalidade. Alguns autores colocam a ADPF entre o controle concentrado e o controle difuso (UADI L AMEGO ).

7.4.7.

L EGITIMADOS

São as pessoas do art. 103 da CF (são os mesmos legitimados da ADI): Legitimados da ADPF (da ADI, ADC e ADO)

Presidente da República;

II.

Mesa do Senado Federal;

III.

Mesa da Câmara dos Deputados;

IV.

Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI.

Procurador-Geral da República;

VII.

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII.

Partido político com representação no Congresso Nacional;

IX.

Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Segundo o STF, sete possuem capacidade postulatória: os sete primeiros. Assim, somente precisarão de advogado o partido político e a confederação sindical ou entidade de classe. A pertinência temática também se aplica à ADPF. Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais (interessados). A diferença entre os dois é que o legitimado ativo especial precisa demonstrar a pertinência temática, que é uma relação entre o ato normativo impugnado e os interesses que o legitimado representa.

Lembre-se: todas as autoridades da União serão legitimados universais; todas as autoridades do Estado serão especiais. Para fins mnemônicos, note e memorize somente os legitimados especiais ou interessados: Legitimados ESPECIAIS ou INTERESSADOS 1.

Governador

2. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 3. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

 O Procurador-Geral da república não pode delegar a sua legitimidade;  A legitimidade do Partido Político deve ser aferida no momento da propositura da ação;  Associação de associações também tem legitimidade;  A definição de Confederação Sindical está no art. 535 da CLT: pelo menos 03 federações em pelo menos 03 estados;  Segundo o STF, fazendo analogia à Lei dos Partidos Políticos, a Entidade de Classe, para ser considerada nacional, deve ter filiados em pelo menos 09 Estados (ADI 79).

7.4.8.

QUE É UM DESCUMPRIME NTO ?

Descumprimento é uma noção mais ampla do que inconstitucionalidade. Toda inconstitucionalidade é um descumprimento, mas nem todo descumprimento é uma inconstitucionalidade. Ex: aplicação de lei não recepcionada pela CF não é inconstitucional, mas é um descumprimento da CF.

7.4.9.

O BJETO

O objeto é a norma impugnada. Em sede de ADPF é possível o controle de atos normativos anteriores à CF/88 (art. 102, § 1º, CF c/c Lei 9.882/99).

7.4.10.

P ARÂMETRO

O parâmetro é o preceito fundamental, que é a norma constitucional violada. O que significa preceito? Cabe à doutrina e ao STF definir o que é preceito fundamental. Certamente, são considerados preceitos fundamentais: a) Princípios fundamentais do Título I da CF (art. 1º ao 4º); b) Direitos fundamentais27 (título II); c) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF) – aqueles que, se violados, admitem intervenção; d) Cláusulas pétreas (art. 60, § 4º + outras).

7.4.11.

C ARÁTER

SUBSID IÁRIO DA

ADPF

É necessário que se observe o caráter subsidiário da ADPF (art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99), isto é, a inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade. Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da ABIN 2010: “A ADPF tem caráter subsidiário, ou seja, só é possível se conhecer da ação caso inexista outro meio eficaz para a sua propositura”.

O STF interpreta este artigo com ponderação. O meio existente na Lei deve ser realmente eficaz para sanar a lesividade, tem que ter a mesma efetividade, imediaticidade, amplitude da ADPF (ex. quando caber ADO, pode caber ADPF, pois esta é mais eficaz). Por fim, o Supremo não exige que esse meio eficaz seja instrumento de controle concentrado. 27

Ver a ADPF 101 (importação de pneus usados). O STF disse ser direito fundamentais alguns dispositivos que estão fora do Título II. Art. 196 e art. 225 (direito à saúde e ao Meio Ambiente).

7.4.12.

H IPÓTESES

DE CABIMENT O DA

ADPF

Hipóteses de cabimento da ADPF (art. 1º da Lei 9.882/99): 1) Evitar lesão de preceito fundamental, por ato do Poder Público (preventiva); 2) Reparar lesão de preceito fundamental, por ato do Poder Público (repressiva); 3) Analisar controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, ainda que anterior à Constituição (art. 1º, parágrafo único, I). Este último dispositivo (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/99) teve sua 28 constitucionalidade questionada . A maioria da doutrina, entretanto, entende que é constitucional, e o STF aplica reiteradamente este dispositivo.

7.4.13.

A TOS

QUE PODEM SER OB JETO DE

ADPF

Podem ser objeto: a) Ato do poder público (ato legislativo, administrativo e uma decisão judicial); b) Atos de outras entidades no exercício da função pública; c) Omissão inconstitucional (quando a ADI por omissão se mostrar incapaz de resolver a lesão ao direito constitucional); d) Leis municipais; e) Leis revogadas; f) Lei anterior à CF; g) Atos infralegais (decreto, portaria, etc.);

7.4.14.

A TOS

QUE NÃO PODEM SE R OBJETO DE

ADPF

O Supremo não considera como ato do poder público: a) Súmula de Tribunal; b) Atos legislativos em elaboração (ex. proposta de emenda constitucional) (ADPF 43), sob pena de interferência indevida na separação de poderes; Só existe um caso de controle preventivo de ato legislativo realizado pelo Judiciário: quando um parlamentar impetra um mandado de segurança para paralisar processo legislativo inconstitucional, alegando que ele tem direito líquido e certo de não participar da votação.

c) Atos políticos (ex. veto29 do chefe do poder executivo) (ADPF n. 1 e n. 73).

7.4.15.

C OMPETÊNCIA

STF (art. 102, § 1º, CF).

7.4.16.

P ODE

C ONSTITUIÇÃO E STADUAL

CRIAR UMA

ADPF

PRO

TJ?

É possível sim ADPF estadual, pelo princípio da simetria constitucional.

28 29

Entendendo ser inconstitucional: N ERY DA S ILVEIRA , H ELLEN G RACIE e P EDRO L ENZA .

G USTAVO B IDEN B OJIN faz a distinção entre veto jurídico e veto político. Ele diz que quando o presidente veta juridicamente, aduzindo sobre a inconstitucionalidade, o Presidente deverá expor os motivos da suposta inconstitucionalidade nas razões do veto, que serão vinculantes, podendo ser objeto de ADPF.

O art. 125, § 2º, CF admite a ADI estadual para o TJ. Também é admitida no âmbito estadual a ADC, ADI interventiva e ADO.

Hoje, no Brasil, existem três estados que preveem, em suas constituições estaduais, a ADPF no âmbito estadual (MS, RN e AL).

7.4.17.

E SPÉCIES

ADPF

Note-as: a) Preventiva: serve para evitar lesão a preceito fundamental; b) Repressiva: serve para reparar lesão a preceito fundamental; c) Incidental: decorre de uma controvérsia constitucional sobre Lei federal, estadual e municipal, ainda que anterior a Constitucional30 (art. 1º, parágrafo único, I, Lei 9.982/99); d) Autônoma: tem por finalidade evitar (ADPF preventiva) ou reparar (ADPF repressiva) lesão de preceito fundamental, por ato do Poder Público, dispensando, assim, a controvérsia constitucional (art. 1º, caput, Lei 9.982/99). Didaticamente, note a dissecação do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei 9.882/99: Evitar (ADPF preventiva) ou reparar (ADPF repressiva) lesão de preceito fundamental, por ato do Poder Público.

ADPF autônoma

Analisar controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, ainda que anterior à Constituição.

ADPF incidental

Note que o STF não faz distinção entre a ADPF autônoma ou incidental, tratando como se fosse tudo um objeto só.

7.4.18.

P ROCEDIMENTO (L EI 9.882/99)

Note: 1. Petição inicial (art. 3º); A petição inicial deverá conter: (i) a indicação do preceito fundamental que se considera violado; (ii) a indicação do ato questionado; (iii) a prova da violação do preceito fundamental; (iv) o pedido, com suas especificações; (v) se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e

Maior exemplo: Lei de Imprensa.

dos documentos necessários para comprovar a impugnação. 2. O Ministro relator poderá: 2.1. Indeferir a petição inicial; Cabe agravo para o próprio STF no prazo de 05 dias. 2.2. Deferir a petição; 3. Deferida, há análise da liminar (art. 5º); Via de regra, quem concede a liminar em ADPF é a maioria absoluta do Tribunal (seis membros). Excepcionalmente, em casos urgentes ou em recesso, o Ministro relator poderá conceder a liminar, ad referendum do Pleno do Tribunal. Exemplos: O Min. C ARLOS B RITTO concedeu liminar no caso da Lei de Imprensa e o Min. M ARCO A URÉLIO concedeu liminar no caso do feto anencéfalo. “O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de cinco dias” (§ 2º). O AGU só participa da ADPF neste momento (concessão da liminar). O STF pode suspender todos os processos, bem como os efeitos das decisões judiciais sobre o tema questionado, salvo se decorrentes da coisa julgada (§ 3º). Assim fez o Min. C ARLOS B RITTO no caso da Lei de Imprensa. 4. Analisada a liminar, o Min. Relator solicita informações da autoridade que produziu o ato, no prazo de 10 dias (art. 6º); Neste prazo é possível a admissão do “amicus curiae”, que é decidida pelo Relator, decisão da qual não cabe recurso. O STF relativiza este prazo para a admissão do “amigo da corte”. Segundo o STF, o “amicus curiae” pode fazer sustentação oral, mas não pode recorrer, pois não é parte. Aplica-se ao “amicus curiae” a pertinência temática. Pode o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito, e marcar audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria (§ 1º). Pode ser autorizada, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. 5. Oitiva do PGR, nas ações que ele não ajuizou (art.

7º); 6. Decisão. Para o julgamento, é necessária a maioria absoluta, desde que presentes 2/3 (arredondando, 08) dos Ministros. Assim, devem estar presentes 08 Ministros, sendo necessários 06 votos. Os efeitos são os mesmos da ADI: erga omnes, vinculante (todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública direta, indireta, federal, estadual e municipal), ex tunc (em regra), pois o STF, por 2/3 de seus membros (08 Ministros), pode modular os efeitos, fixando um outro prazo para sua retroatividade ou dizer que a decisão não retroage.

7.4.19.

ADPF

INCIDENTAL

Existe um caso concreto que é levado ao judiciário e um dos legitimados do art. 103, ao tomar conhecimento desse caso, considera o caso relevante e leva o STF, propondo uma ADPF para que o Supremo analise. Nesse momento, haverá uma cisão, sendo que o processo fica suspenso, o STF dá a decisão e vincula a decisão, valendo tanto para o caso concreto quanto para os demais casos semelhantes. Diferença para a cláusula de reserva de plenário é que neste os efeitos são horizontal e na ADPF, o efeito é vertical. Ver caso Severina.

7.4.20.

ADPF

PODE SER CONHECIDA C OMO

ADI

Sim (ADPF 72).

7.5. ADI 7.5.1.

INTERVENTIVA

C ONCEITO

A regra constitucional é a da não intervenção, isto é, a União não pode intervir nos estados-membros, os estados não podem intervir em município. Excepcionalmente, a CF admite as seguintes intervenções:  

União nos Estados (art. 34), Distrito Federal (art. 34, CF) e nos Municípios localizados em territórios federais (art. 35, CF); Estados em seus Municípios (art. 35, CF).

Lembre-se que a União não pode intervir nos municípios dos estados, porém, excepcionalmente, pode intervir nos municípios de seus territórios. A União não precisará intervir em seus territórios (que tem natureza jurídica de descentralização administrativa da União. É uma autarquia da União). O DF não pode intervir em seu Município, porque ele não tem Município. A União pode intervir nos Estados por vários meios, sendo a ADI interventiva uma espécie.

Lei do Distrito Federal só pode ser for derivada da competência legislativa Estadual. Ver súmula 642 do STF.

7.5.2.

L EGITIMIDADE

Somente o Procurador-Geral da República (art. 36, CF). O art. 36 da CF diz que: Art. 36 - A decretação da intervenção dependerá: I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004) (Redação anterior) - III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII; (Revogado pela (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004) - IV de provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, de representação do Procurador-Geral da República, no caso de recusa à execução de lei federal. § 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. § 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. § 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. § 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.

7.5.3.

C OMPETÊNCIA

STF.

7.5.4.

O BJETIVO

Defesa dos princípios constitucionais sensíveis (previstos nos art. 34, VII, CF). Princípios constitucionais sensíveis são aqueles percebidos de pronto, facilmente encontrados. São aqueles que não podem ser desobedecidos, desatendidos pelos Estadosmembros, sob pena de intervenção da União. O art. 34, VII, da CF diz:

Art. 34 - A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Para fim de memorização, os princípios constitucionais sensíveis são: 1) 2) 3) 4) 5)

Forma republicana, sistema representativo e regime democrático; Direitos da pessoa humana; Autonomia municipal; Prestação de contas da administração pública, direta e indireta; Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Os estados-membros, apesar de terem o poder de auto-organização e autoconstituição (art. 25, caput, CF), não podem tudo (podem muito, mas não tudo), vez que o próprio art. 25 os limita. O art. 25 da CF diz que: Art. 25 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Redação da E C nº 5, de 15/08/95: (Redação anterior) - § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado. § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Qual é a diferença entre os estados-membros e o DF? Os estados-membros possuem maior autonomia e menos limites; enquanto que o DF possui menos autonomia e maiores limites. Exemplos dessa menor autonomia e maior limite do DF: (i) os estados-membros podem dividir-se em municípios, o DF não (art. 18, § 4º, CF); (ii) a polícia do DF é organizada

e mantida pela União (art. 21, XIV, CF); (iii) quem mantém o MP e a Defensoria do DF é a própria União (art. 21, XIII, CF). O DF é uma pessoa jurídica com capacidade política híbrida: o DF legisla sobre matéria de competência dos estados-membros e dos municípios.

7.6. ADO (A ÇÃO 7.6.1.

DIRETA DE INCONS TITUCIONAL IDADE POR OMISSÃO )

A PLICABILIDADE

DAS NO RMAS CONSTITUCIONAIS

Segundo JOSÉ A FONSO DA S ILVA , as normas constitucionais são divididas em: A. Eficácia plena; B. Eficácia contida (eficácia redutível ou restringível); C. Eficácia limitada. Quadro: Aplicabilidade

7.6.1.1.

Eficácia plena

Direta

Imediata

Integral

Eficácia contida

Direta

Imediata

Possivelmente não integral (restringível)

Eficácia limitada

Indireta

Mediata

Reduzida

N ORMAS DE EFICÁC IA PL ENA

É aquela que tem aplicabilidade direta, imediata e integral. Aplicabilidade direta significa dizer que ela se aplica diretamente aos casos nela previstos. Ela não depende de nenhuma outra vontade (do legislador intermediar a norma, fazendo uma norma regulamentadora). Aplicabilidade imediata é aquela que independe de qualquer condição para ser aplicada. A norma não pode sofrer restrição por um ato infraconstitucional (integralidade). Exemplos de normas que (geralmente) são de eficácia plena: a) b) c) d) e)

Normas que estabelecem vedações (art. 19); Proibições (art. 145, § 2º); Isenções (art. 184, § 5º); Imunidades (art. 53); Prerrogativas (art. 128, § 5º, I).

7.6.1.2.

N ORMA CONST ITUCION AL DE EFICÁCIA CONTIDA ( REDUTÍVEL OU RESTRINGÍVEL )

Normas de eficácia redutível ou restringível. Elas poderão ter uma contenção de sua eficácia. Ela é irmã-gêmea da norma constitucional de eficácia plena, pois surgem no ordenamento jurídico promovendo os mesmos efeitos. Ela tem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral.

Ela poderá sofrer restrições. Exemplo: art. 5º, XIII, CF. Art. 5º - [...] [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...]

Ela surte os mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena, mas ela não é de eficácia plena.

7.6.1.3.

N ORMAS DE EFICÁC IA L I MITADA

Não são bastante em si mesmas. Não são autoexecutáveis, pois precisam, obrigatoriamente, de complementação futura. Ela tem uma aplicabilidade: a) Indireta, isto é, ela dependerá de uma vontade; b) Mediata, depende de alguma condição. A regulamentação da norma de eficácia limitada é feita por meio de lei ordinária ou complementar. Ex: art. 37, VII, CF: Art. 37º - [...] [...] VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98.) [...]

Essa lei a que se refere o inciso VII do art. 37, ao contrário do que acontece com a lei do art. 5º, XIII, não é uma lei que irá restringir o direito à greve, mas, sim, regulamentá-la. O art. 9º, § 1º, é exemplo de norma de eficácia contida, pois prevê uma possível restrição.

7.6.2.

S ÍNDROME

DE INEFETIVI DADE OU INCONSTITUCIONALI DADE MO-

ROSA A falta de regulamentação da CF quando a norma for de eficácia limitada traduz a síndrome de inefetividade ou inconstitucionalidade morosa (são patologias constitucionais). Essa patologia constitucional pode ser sanada por dois meios: (1) ADO e (2) MI.

7.6.3.

N ORMAS

DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO OU ORGANIZATÓRIO

são aquelas que dependem de outra vontade para dar forma ou estrutura para instituições criadas pela CF. Exemplo: art. 102, § 1º, CF. Art. 102 – [...]

§ 1º - A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Essa norma (102, § 1º) tinha, sim, eficácia; uma eficácia negativa (não tinha a eficácia positiva, isto é, a capacidade de subsumir aos fatos concretos). As normas de princípio institutivo podem ser: a) Impositivas (art. 37, VII); b) Facultativas (art. 154 e art. 22, parágrafo único). Art. 154 - A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

O art. 22, parágrafo único, diz: Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: [...] Parágrafo único - Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

7.6.4.

N ORMAS

DE PRINCÍPIO P ROGRAMÁTICO

São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem implementadas pelos poderes públicos. Estas normas estabelecem uma obrigação de resultado, e não de meio. São os poderes públicos que definirão os meios para alcançar os fins programados. Exemplo: art. 3º da CF. Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A norma programática deve ser entendida como obrigatória e vinculante, inclusive para o legislador. Normas programáticas vs. constitucionalização simbólica: a norma programática é usada para adiar a decisão; a constitucionalização simbólica significa constitucionalização álibi, isto é, determinadas matérias são consagradas na constituição, não com o

objetivo de serem efetivadas na prática, mas apenas com a finalidade de demonstrar a adesão do legislador constituinte a determinados valores sociais. O direito não é imune a outros sistemas, isto é, ele se relaciona e depende diretamente do sistema político, isto é, ele se reproduz de forma alopoiética (contrário de autopoética [direito penal do inimigo, p. ex.]).

7.6.5.

D IFERENÇA

ENTRE MANDA DO DE INJUNÇÃO E

ADO

Diferença entre mandado de injunção e ADO: ADO Regulada pela Lei 12.063/09 Objetivo

Breve conceito

Combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais. Instrumento de controle abstrato, empenhada na defesa objetiva da Constituição. Ação constitucional de garantia da Constituição

Instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Ação constitucional de garantia individual ou coletiva

Tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada.

O que se busca?

Note o item considerado ERRADO pelo CESPE na prova da ABIN 2010: “Para os casos em que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, a CF enumera, taxativamente, os legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão”. Cabe na falta de regulamentação de qualquer norma constitucional de eficácia limitada (art. 103, § 2º, 31 CF ).

Objeto

Isto é: omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou Órgão Administrativo.

Tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada que prescreva direitos, liberdades constitucionais, e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

É cabível na falta de regulamentação de determinados dispositivos da CF. Isto é, só será cabível se a omissão legislativa recair sobre norma constitucional de eficácia limitada que prescreva: (I) Exercício dos direitos e liberdades constitucionais e

O § 2º do art. 103 da CF diz que: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

A omissão é de cunho normativo, engloba o poder executivo (omissão de regulamentos, instruções etc.), legislativo e judiciário (omissão de regimento interno).

(II) Prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A omissão pode ser total ou parcial. Faz parte do controle

Legitimados ativos

Concentrado

Os mesmos da ADI, ADPF e ADC (rol do art. 103, CF).

Difuso, pela via de exceção ou defesa. Qualquer pessoa física ou jurídica, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício de direitos, liberdades constitucionais, e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. É possível o MI coletivo, sendo legitimados, por analogia, os mesmos do MS coletivo. A pessoa jurídica de direito público pode impetrar (STF, MI 725).

Legitimados passivos

Poder Legislativo competente omisso para a elaboração da lei ou Órgão Administrativo omisso

Somente a pessoa estatal (como o CN) Depende da autoridade encarregada de regulamentar a norma constitucional. Pode ser o STF, STJ e outros Tribunais superiores.

Competência

STF (art. 103, § 2º, c/c, analogicamente, art. 102, I, a, CF).

STF  quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso, da Câmara, do Senado, das mesas de umas dessas casas legislativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores (STJ, STM, TST e TSE), ou do próprio STF. STF  julgar o ROC do MI denegado em única instância pelos Tribunais Superiores. STJ  quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuado os

casos de competência do STF e dos órgãos da JM, JE, JT e da JF. TSE  julga o recurso de MI denegado pelo TRE. Os estados organizarão sua justiça. No estado de São Paulo, o MI contra autoridades estaduais é julgado pelo TJ. O § 2º do art. 103 da CF diz que: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Reconhecida pelo STF a omissão, ele dará ciência ao órgão encarregado de regulamentar a norma constitucional. Se o órgão omisso for órgão administrativo, o STF pode ofertar prazo de 30 dias para que haja a regulamentação da norma constitucional, sob pena de responsabilidade. Efeitos

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da ABIN 2010: “No controle de inconstitucionalidade por omissão, a decisão do STF é meramente declaratória, devendo-se dar ciência ao poder competente para adotar as providências necessárias, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. O STF, em regra, não pode ofertar prazo ao poder legislativo. Entretanto, o STF já ofertou prazo ao poder legislativo (ADO 3682). Atenção, o tema é polêmico e não tem posição concreta e definitiva no STF. Alguns entendem que o prazo pode ser fixado pelo Judiciário tanto para o Órgão Administrativo como

Prevalece que o STF adota a posição concretista geral: o judiciário legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo legislativo (STF, MI 670, 708 e 712). As outras posições são: Concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do MI, diretamente; Concretista individual intermediária: o judiciário fixa ao legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo sem regulamentação, o autor passa a ter assegurado seu direito; Não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso. Era a posição do STF quando houve a criação do mandado de injunção.

para o Legislativo ou outro Órgão omisso. Porém, se fixado para o órgão administrativo, deverá ser 32 dentro de 30 dias (ADO 3682). Da ADI genérica, com algumas peculiaridades: (i) o AdvogadoGeral da União não é citado, pois não há texto ou ato impugnando a ser defendido e (ii) impossibilidade de concessão de medida liminar.

Procedimento

Com a Lei 12.069/09, entretanto, se faz possível a cautelar, mas não, observem, para normatizar a questão ou informar a mora do órgão competente, mas sim para (a) suspender a lei/ato, em caso de omissão parcial, ou (b) suspender processos judiciais e administrativos em trâmite, ou ainda (c) outra providência.

Por analogia, usa-se o procedimento do MS.

Sobre a ADO, ver o capítulo II-A da Lei 9.868/99, adicionado pela Lei 12.069/09:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. 2. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 3. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. 4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Con gresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios. (STF, ADI 3682, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007 PP-00037 EMENT VOL02288-02 PP-00277 RTJ VOL-00202-02 PP-00583).

Capítulo II-A (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Seção I (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Art. 12-B. A petição indicará: (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole va; (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). II - o pedido, com suas especificações. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o o § 1 Os demais titulares referidos no art. 2 desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o § 2 O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o § 3 O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Seção II (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá

conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o § 1 A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o § 2 O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o § 3 No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Seção III (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o § 1 Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). o § 2 Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

8. C ONTROLE DE CONSTIT UCIONALIDADE NO ÂMBI TO E STADUAL

8.1. I NTRODUÇÃO : H ISTÓRICO

DAS

F EDERAÇÕES

Etimologicamente, Federação significa união, pacto ou junção de partes distintas.

Dentro de um determinado território, quantos centros que manifestam poder existem? Essa mesma pergunta pode ser feita do seguinte modo: dentro de um determinado território, quantas pessoas jurídicas com capacidade política33 existem? Para responder essa questão, é preciso a análise do direito constitucional comparado: No Uruguai, por exemplo, só existe um único centro que manifesta poder, isto é, só uma espécie de pessoa jurídica com capacidade política própria. Desta feita, no Uruguai, sobre pessoas e bens, incide apenas e tão somente apenas uma espécie de lei. Se sobre pessoas e bens incidir apenas uma espécie de lei, estaremos diante de um Estado Unitário, isto é, é aquele que, no seu território só existe uma única espécie de pessoa jurídica com capacidade política. Exemplos de Estados Unitários: Uruguai, Portugal, França e Paraguai. No Uruguai existem divisões administrativas, mas estas divisões não são dotadas de capacidade política própria. Não há descentralização política, mas, tão somente, descentralização administrativa.b Desta feita, no Brasil, quantos centros que manifestam poder existem? Temos mais de um centro que manifesta poder, que edita leis, quais sejam: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Sobre pessoas e bens, dentro do território da república federativa do Brasil, quantas espécies de lei incidem? Temos, ao menos, três espécies de leis incidindo sobre pessoas e bens. Ex: IR, ICMS, IPTU. Desta feita, o Brasil é um Estado composto. O Estado composto pode ser de dois tipos: Estado composto do tipo Federação e Estado composto do tipo Confederação34. Em 1776 existiam, na América do Norte, 13 colônias da Inglaterra. Com o aumento, por parte da Inglaterra, da alíquota do chá, houve desvencilhação dessas colônias, dando origem à Independência das 13 colônias. Em 1777, essas 13 ex-colônias assinaram um Tratado Internacional, que tinha por objeto a defesa desses 13 Estados independentes contra uma possível retaliação por parte da Inglaterra. Em 1787, os 13 Estados independentes fizeram uma Convenção na Filadélfia. Pra essa convenção, cada Estado enviou 03 embaixadores. Nesta convenção houve a decisão de mudar a forma de Estado de confederação para Federação. Esta constituição de 1787 possui 07 artigos, que revelam apenas princípios (é uma constituição, portanto, sintética ou concisa). Canotilho diz que os princípios fazem com que a Constituição respire – isto é -, reflete a mudança da sociedade. Diferenças importantes entre Confederação e Federação: 33 34

Pessoa jurídica com capacidade política significa pessoa jurídica dotado de legislativo próprio.

Há quem defenda que a Confederação é uma associação de Estados, e não uma espécie de Estado composto.

  

Na Confederação, as unidades parciais são soberanas (tem moeda própria, exército próprio, passaporte próprio); na Federação, as unidades parciais são autônomas. Na confederação existe o direito de secessão; na Federação, as unidades parciais não têm direito de secessão. A confederação surge a partir de um Tratado Internacional; a Federação nasce a partir de uma Constituição.

8.2. C ARACTERÍSTICAS

F EDERAÇÃO

Existem características de existência e de manutenção, e são elas: 1. 2. 3. 4.

8.2.1.

Indissolubilidade do vínculo; Divisão constitucional de competência; Participação das unidades parciais na formulação da vontade geral; Existência de um Tribunal encarregado da defesa da constituição;

I NDISSOLUBILIDADE

D O VÍNCULO

Previsto no art. 1º, CF. Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

A CF provê alguns meios de defesa dessa indissolubilidade do vínculo. Dentro destes meios de Defesa estão os seguintes componentes: a) Intervenção Federal (art. 34, CF); b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva35 (art. 34, VII, CF); c) Direito Penal (ultima ratio): pregar contra a indissolubilidade da federação é crime, previsto na Lei n.º 7.170/83 – que prevê os crimes políticos, que são de competência da Justiça Federal36.

8.2.2.

D IVISÃO

CONSTITUCIONAL DE CO MPETÊNCIA

Só há Federação se esta divisão de competência estiver presente na CF.    

Compete à União: arts. 21 e 22; Aos Estados-membros: art. 25; Aos Municípios arts. 29 e 30; Ao DF: art. 32.

Existe hierarquia entre as pessoas jurídicas com capacidade política? Não existe hierarquia, mas, sim, uma divisão constitucional de competência. Art. 21 e 22

Art. 25

Art. 32

Art. 29 e 30

ADI Interventiva é ajuizada pelo PGR, na defesa dos princípios constitucionais sensíveis (defesa da Federação). 36

O crime de atentar contra a indissolubilidade da federação, por ser crime político, é julgado pela Justiça Federal, e da condenação só cabe recurso ordinário para o STF, no sentido do art. 102, II, “b”, CF.

Essa impressão de hierarquia se dá em razão da espécie de federação que o Brasil adota, a qual é a Federação cooperativa/cooperativista - essa espécie de Federação centraliza o poder, isto é, a União manda mais. Essa distorção se dá, ainda, em razão do Federalismo Fiscal, que é a ordem tributária, isto é, divisão de tributos entre as pessoas jurídicas com capacidade política. É nesse ponto que é preciso uma reforma tributária, visto que a União recolhe muito e repassa pouco para os Estados-membros. Nos EUA, os Estados-membros têm uma maior autonomia que os Estados do Brasil, visto que lá os Estados têm os seus próprios códigos penais, processuais penais, etc. isso se dá porque a Federação do Brasil surgiu a partir de um Estado único, por isso temos uma Federação por desagregação ou centrífuga; nos EUA há uma Federação por agregação ou centrípeta, isto é, foram vários Estados que se uniram.

8.2.3.

P ARTICIPAÇÃO

DAS UNID ADES PARCIAIS NA FORMULAÇÃO D A

VONTADE GERAL Unidades parciais é a divisão político-territorial de uma Federação. Ex: na Alemanha a unidade parcial recebe o nome de laender; na Suíça recebe o nome de cantão; no México é departamento; na Argentina é província; no Brasil chama-se Estados-membros e Distrito Federal. Os Deputados são os representantes do povo (art. 45, CF) e os Senadores o são dos Estados (art. 46, CF) na criação das leis. Desta feita toda a construção legislativa da União tem a participação da vontade dos Estados.

8.2.3.1.

D IFERENÇA ENTRE E ST ADOS - MEMBROS E O DF

A diferença marcante é que os Estados-membros possuem maior autonomia que o Distrito Federal. Exemplos dessa maior autonomia:   

Os Estados-membros podem se dividir em Municípios (art. 18, § 4º, CF); ao contrário do DF, que não pode ser distribuir em Municípios (art. 32, CF) – lá no DF não há um descentralização política, mas, sim, administrativa. Os Estados-membros têm capacidade de auto-organização, como por exemplo, a criação de MP; o MP do DF faz parte do MP da União (art. 128, CF); O DF não pode organizar o seu próprio Judiciário, a Polícia e a Defensoria Pública, que é organizado pela União; nos Estados-membros existe essa capacidade de auto-organização do Judiciário, Polícia.

O Distrito Federal é uma pessoa jurídica com capacidade política híbrida, pois ele legisla sobre competência dos Estados e dos Municípios. Quadro sinótico:

DF M

8.2.4. E XISTÊNCIA DE UM TRIB UNAL ENCARR EGADO C ONSTITUIÇÃO , MANTENDO O PAC TO F EDERATIVO

D EFESA

Esse Tribunal é o STF, previsto no art. 102, I, “a”, CF. Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Redação da E C nº 3, de 17/03/93 [...]

A decisão do Judiciário de um Estado deve se estabilizar dentro do próprio Estado. Somente em casos especiais essa decisão de um Tribunal de um Estado pode ser desafiada pra fora do Estado, através dos recursos especiais37.

8.2.5.

EXISTÊNCIA DE UM A

C ONSTITUIÇÃO

E A

F EDERAÇÃO

SER UMA

CLÁUSULA PÉTREA Art. 60, § 4º, CF: Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

8.3. S URGIMENTO

E STADO

O poder constituinte originário é ilimitado juridicamente. O poder constituinte originário cria os três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). A Constituição deve ser eterna, mas não deve ser eterna, visto que ela deve acompanhar a mudança na sociedade. Em razão disso, o poder constituinte originário delega a um dos poderes constituídos a força de alterar a constituição. Quem altera é o Legislativo, investido numa força de alterar a constituição, chamado de poder constituinte derivado reformador. Este poder, diversamente do originário, possui limites, os quais são: limite procedimental; limite circunstancial e limite material. 37

São chamados de especiais, pois a regra é o recurso ordinário.

O poder constituinte derivado decorrente é uma força que cria unidades parciais (Estados-membros, DF), nos termos do art. 25 da CF. Art. 25 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Redação da E C nº 5, de 15/08/95: § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Os Estados-membros possuem limites jurídicos; o único que é ilimitado juridicamente é o poder constituinte originário38. Um dos limites são as normas centrais federais ou normas de reprodução obrigatória, são determinadas normas que devem ser obedecidas pelos Estados-membros.

8.4. C ONTROLE

DE CONSTITUC IONALIDADE

A Constituição não é um recado, aviso ou meras recomendações, ela é uma norma jurídica, logo ela obriga, manda, pois ela tem força normativa. Desta feita ela é uma norma jurídica dotada de imperatividade reforçada. Se ela obriga, ela deve ser respeitada. Teoria da construção escalonada de Hans Kelsen39: Todas as normas jurídicas retiram seu fundamento de validade da CF, pois todas as normas jurídicas foram criadas pela CF. Por que a CF se posta no ápice da pirâmide normativa? Princípio da supremacia constitucional. Falar em controle de constitucionalidade é falar em (palavras-chaves): supremacia constitucional e rigidez constitucional. Existem duas espécies de controle de constitucionalidade, tendo em conta o momento em que ele é feito.

8.5. C LASSIFICAÇÃO

DO CONTROLE DE CONSTITU CIONALIDADE QUANTO A O

MOMENTO EM QUE É EXE RCIDO . Ele pode ser de dois tipos: A. Controle preventivo de constitucionalidade;

Apesar de não ter limitação jurídica, o poder constituinte originário tem outros tipos de limites, como os limites sociais, circunstanciais, etc. 39

Teoria pura do direito: por essa teoria, não se sabe o que está acima da Constituição – alguns falam em ordem de Deus.

B. Controle repressivo de constitucionalidade. A diferença entre eles reside no objetivo, isto é:  

8.5.1.

Controle preventivo tem a finalidade de evitar/impedir que a norma inacabada (projeto de lei), que seja incompatível com a constituição, adentre ao sistema jurídico; Controle repressivo tem a finalidade de expulsar/expurgar a norma acabada que ofende a constituição.

C ONTROLE

PREVENTIVO .

O controle preventivo é feito em três momentos: 1) Feito pelo Legislativo: CCJ (art. 58, § 2º, CF), que existe também nos Parlamentos Estaduais. Art. 58 - O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. [...] § 2º - Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; [...]

2) Feito pelo Executivo: veto jurídico presidente (art. 66, § 1º, CF), que existe também no âmbito estadual, feito pelo governador. Art. 66 - A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. [...]

3) Feito pelo Judiciário: O Supremo aceita o controle preventivo ser feito pelo judiciário; Atenção: só parlamentar pode impetrar mandado de segurança para fazer o controle preventivo através do judiciário. Somente o parlamentar federal é dotado do direito líquido e certo do devido processo legislativo legal constitucional. Parlamentar Estadual ajuíza MS junto ao TJ, fazendo controle preventivo de constitucionalidade.

8.5.2.

C ONTROLE

REPRESSIVO .

No Brasil, o controle repressivo é jurisdicional misto, pois nós adotamos dois sistemas, o sistema difuso (art. 97, CF) e o sistema concentrado (art. 102, I, “a”, CF). Sistema concentrado (também chamado de via de ação): 1. 2. 3. 4. 5.

Ação direta de inconstitucionalidade genérica; Ação direta de inconstitucionalidade por omissão; Ação direta de inconstitucionalidade interventiva; Ação declaratória de constitucionalidade; ADPF - argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Controle de constitucionalidade no âmbito Estadual se faz pela representação de inconstitucionalidade, previsto no art. 125, § 2º, CF. Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. [...] § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. [...]

A representação de inconstitucionalidade é gênero, do qual são espécies: a) ADI em sede Estadual; b) ADI por Omissão em sede Estadual; c) ADC em sede Estadual. O art. 102, I, “a”, CF, em nenhum momento fala em ADC por omissão, mas esta espécie está implícita. Hoje existe a busca pela equiparação entra a ADI e a ADC. Quando a ADC surgiu, eram apenas quatro legitimados, hoje, com a EC n. 45/04, são os mesmos legitimados da ADI. A Lei n.º 9.868/99, no seu art. 24, fala que as ações são ambivalentes, visto que os efeitos são os mesmos. Logo, não existe nenhum impedimento para a ADC em sede estadual. CF.

ADI Interventiva Estadual (do Estado no Município) é possível, e está no art. 35 da Art. 35 - O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Não é vedada criação da ADPF Estadual, pois a CF não impede que as constituições estaduais regrem sobre ADPF, mas será obrigatória uma lei regulando a constituição estadual. Essa lei tem que ser uma Lei Federal, pois o Estado não pode legislar sobre processo, mas, tão-somente, sobre procedimento; assim, essa Lei Estadual que regrasse a ADPF na CE seria inconstitucional. A Lei n. 9.882/99 regulou a ADPF em âmbito da União.

8.6. R EPRESENTAÇÃO DE I NCONSTITUCIONALIDADE (ADI EM SEDE ESTAD UAL ): C ONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS E STAD OS MEMBROS . 8.6.1.

R EGRAS

GERAIS .

Nos termos do art. 125, § 2º, CF, cabe aos Estados-membros a instituição de representação de constitucionalidade, consagrando o controle abstrato de constitucionalidade estadual, com as seguintes regras:  Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais pode ser objeto;  Vedou a atribuição de legitimação única;  Órgão competente será o TJ local. Em homenagem ao princípio da simetria, embora o art. 125, § 2º, tenha somente fixado a possibilidade de haver a representação de inconstitucionalidade, é perfeitamente possível a implantação dos demais instrumentos de controle (desde que devidamente respeitadas as regras da CF/88), tais como a ADI por omissão e ADI interventiva.

8.6.2.

L EGITIMIDADE .

A CF não diz quais são os legitimados em sede Estadual. No entanto, a CF nos dá notícia sobre uma regra: O Estado não pode estabelecer apenas um legitimado, nos termos do art. 125, § 2º, parte final, CF. Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. [...] § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. [...]

Esse veto de legitimidade única se dá em razão de que a CF/88 inaugurou a democracia participativa, significa dizer que a CF se abre para a participação do cidadão na organização do Estado. Ex: Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo. Histórico da democracia participativa no Brasil:    

EC n. 16/65 trouxe o controle concentrado ao Brasil. De 65 a 1988 somente o PGR tinha a legitimidade para impetrar a representação de inconstitucionalidade. A partir de 88, vários legitimados surgiram, nos termos do art. 103, CF. A lei n. 9.868/99, art. 7º, § 2º, cria o amigus curi, amigo do tribunal, isto é: a participação de outros interessados.

Sociedade aberta de interpretes constitucional, segundo PETER H ABERLI : Em razão de ser o documento mais importante que nós temos, a CF deve ser debatida por toda a sociedade – logo, em um processo de alteração da CF, há necessidade de todos os blocos da sociedade participar. A CF, ao vedar apenas um legitimado para ADI em sede Estadual, aumenta a democracia participativa. O art. 103, CF, estabelece parâmetros para estabelecer quem pode e quem deve ser legitimado:     

 

O Governador deve constar obrigatoriamente do rol dos legitimados da ADI em sede Estadual, em razão de ser um controle entre os poderes (freios e contra-pesos) Obrigatoriamente, a Mesa da Assembléia deve ter legitimidade, em razão da defesa das minorias parlamentares. Não cabe controle concentrado de lei municipal no STF. Apesar disso, a CE deve constar em seus legitimados o Prefeito para poder levar esse controle concentrado ao Supremo, através de ADPF. O Procurador-geral de Justiça deve constar (em face do art. 127 e art. 129, IV, CF, que atribuem ao MP a função de fiscal da lei ou fiscal da Constituição). O Conselho Seccional da OAB deve constar na Constituição Estadual, em razão de que a OAB é uma autarquia federal, logo, ela representa uma autoridade federal para se juntar as já citadas autoridades estaduais e políticas. Outro argumento: a Ordem é a sociedade civil organizada, ela defende a democracia; e uma das bases da democracia é a Constituição. Partido Político deve constar (simetricamente) também, em razão de que ele leva as demandas da sociedade para apreciação. A federação sindical, por sua vez, pode constar nas Constituições Estaduais, ficando a mercê da autonomia do estado-membro.

O art. 103, CF, diz: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I o Presidente da República; II a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004) (Redação anterior) - IV - a Mesa de Assembléia Legislativa; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação da EC nº 45 \ 31.12.2004) (Redação anterior) - V - o Governador de Estado; VI o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Por ser parte do poder constituinte derivado reformador, em nome do princípio da simetria, deve os Estados e Municípios fazer obediência à relação dos legitimados do art. 103, CF:

Art. 103, CF Legitimados para o controle concentrado perante o STF

Art. 125, § 2º, CF Legitimados para o controle concentrado perante o TJ local – princípio da simetria – leis ou atos normativos estaduais

Art. 125, § 2º, CF Legitimados para o controle concentrado perante o TJ local – princípio da simetria – leis ou atos normativos municipais

Presidente da República

Governador do Estado

Prefeito

Mesa do Senado Federal e Mesa da Câmara dos Deputados

Mesa da Assembléia Legislativa

Mesa da Câmara Municipal

Procurador-Geral da República

Procurador-Geral de Justiça

Conselho Federal da OAB

Conselho Seccional da OAB

Partido político com representação no Congresso Nacional

Partido político com representação na Assembléia Legislativa

Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

Federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual

Partido político com representação na câmara do município

Além destas autoridades citadas (originárias da simetria com a CF), outras autoridades podem constar do rol da CE? Sim. Segundo o STF, se encontra na autonomia do estado-membro ofertar legitimidade. Exemplos de autoridades que podem ser elencadas: a) b) c) d) e)

Deputado Estadual; Procurador-geral do Estado Procurador-geral do Município; Defensor público-geral do Estado; Iniciativa popular.

Sobre o tema, ver STF, ADI 558-9.

8.6.3.

C OMPETÊNCIA

Em sede Estadual, somente o Tribunal de Justiça. Lembrando que aqui também se aplica o art. 97, CF40, que prevê a reserva de maioria absoluta (maioria absoluta dos votos pelo Tribunal ou órgão especial).

8.6.4.

O BJETO

DE CONTROLE

Será objeto de controle somente lei ou ato normativo estadual ou municipal. É possível que uma lei federal seja objeto de controle em sede estadual? Não é possível que lei federal seja objeto de controle no âmbito estadual. Neste caso não teríamos uma crise de constitucionalidade, mas, sim, uma crise federativa, isto é: ou a CE é inconstitucional porque tratou de matéria federal (em sendo assim, 40

O art. 97 da CF tem como fundamento manter a segurança jurídica.

ela é inconstitucional em face da CF), ou a lei federal é inconstitucional em face da CF porque tratou de matéria. Exemplo: a CE/SP (no que tange à previsão da composição dos órgãos especiais) é inconstitucional perante a lei federal (LOMAN) e, logo, inconstitucional perante a CF, porque tratou de matéria de competência federal. Normas acerca do devido processo legislativo são normas de reprodução obrigatória em sede Estadual.

8.6.5.

P ARÂMETRO

OU PARADIGMA DE CONTROLE

A Lei Estadual ou Municipal é inconstitucional em face de que? Segundo o art. 125, § 2º, da CF será o único parâmetro de controle será a Constituição Estadual. É constitucional uma CE que traga como parâmetro de controle a CF? Não, a CE seria inconstitucional frente à CF, pois não cabe ao estado-membro, em controle concentrado, ter por parâmetro a CF (neste caso, somente o STF pode ter essa competência).

8.6.6.

E FEITOS

D ECISÃO

Os efeitos são erga omnes, vinculantes, ex-tunc. A CE não pode sujeitar os efeitos da decisão ao controle do poder legislativo.

8.6.7.

O BJETO

DE CONTROLE :

L EI E STADUAL

Note: Previsão legal Órgão responsável Objeto de controle Parâmetro de controle

Âmbito Federal Art. 102, I, “a”, CF STF Lei ou ato normativo federal ou estadual CF

Âmbito Estadual Art. 125, § 2º, CF TJ Lei ou ato normativo estadual ou municipal CE

É possível que a Lei Estadual seja questionada no que tange à sua constitucionalidade por duas ações simultaneamente (uma no Supremo e outra no TJ). Se as duas forem ajuizadas ao mesmo tempo, a consequência será o sobrestamento da representação de inconstitucionalidade no TJ, até que o STF decida, pois o cabe ao Supremo a guarda precípua da Constituição Federal. Se o STF decide que a lei estadual é inconstitucional, a representação no âmbito estadual perde seu objeto, indo ao arquivo. Por outro lado, se o Supremo decidir que a lei é constitucional, a decisão será, em regra, vinculante ao TJ. No entanto, excepcionalmente, é possível que o TJ reconheça a inconstitucionalidade da lei, com fundamento em outro parâmetro, que só existe na CE, com fundamento em uma norma constitucional local, pois a cognição ou conhecimento é aberto: se o autor da ação alega a inconstitucionalidade da lei em face do art. X, pode o Tribunal dar outro fundamento para a declaração de inconstitucionalidade, como, v.g., art. Y. Se as ações não forem ajuizadas ao mesmo tempo; primeiro é apresentado a representação no TJ: 

Se o TJ decide que a lei é inconstitucional, a lei é retirada do mundo jurídico, impossibilitando uma possível ADI no Supremo, pois não existe mais objeto para ser discutido na Corte;



Por outro lado, se o TJ reconhece que a lei estadual é constitucional, essa decisão do TJ não vincula o Supremo, isto é, é possível o ajuizamento de ADI no STF – que pode reconhecer a inconstitucionalidade da lei, porque o Supremo irá decidir com outro parâmetro (CF, ao invés da CE).

Em regra, as decisões do TJ devem se estabilizar dentro do território estadomembro. Excepcionalmente, poderá caber RE. Agora, se o assunto for local, não caberá RE. O assunto não será local quando o assunto se tratar de uma norma central federal (R AUL M ACHADO O RTA E N OVELINO ), que são comandos da Constituição Federal que alcançam os estados-membros de forma obrigatória. Estas normas centrais federais, segundo R AUL M ACHADO O RTA , se dividem em: 1) Princípios da Constituição (são os antigos princípios estabelecidos): são aqueles que limitam a autonomia organizativa dos estados-membros. Exemplo: art. 1º, art. 2º, art. 3º, art. 37, art. 127, art. 137, etc. 2) Princípios constitucionais: Ex: forma republicana, sistema representativa, direitos da pessoa humana. 3) Normas de competência deferidas aos estados-membros, como ex: competência comum entre União e o estados, legislação concorrentes entre União e estados. 4) Normas de pré-ordenação. Exemplos: número de deputados estaduais (que está previsto na CF), data da posse das autoridades políticas, duração de mandato, etc. Por outro lado, JOSÉ A FONSO DA S ILVA , dita que as normas centrais federais se dividem em: 1) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF); 2) Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios); 3) Princípios constitucionais extensíveis. O poder constituinte derivado reformador possui os limites procedimentais, materiais e circunstanciais. O decorrente são as normas centrais federais. O art. 25, CF, diz: Art. 25 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação." Redação da E C nº 5, de 15/08/95: (Redação anterior) - § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado. § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Estes princípios que limitam a autonomia dos estados-membros são as normas centrais federais. Logo, só será cabível o RE quando o assunto for uma norma de reprodução obrigatória (norma central federal).

8.6.8.

O BJETO

DE CONTROLE :

L EI M UNICIPAL

Lei municipal pode ser objeto de controle perante o TJ. Dessa decisão, em regra, não caberá RE, porque o assunto é local. Excepcionalmente, sim, quando o assunto não for local (e este não será local quando se tratar de norma de reprodução obrigatória). Este RE, que desafia a decisão do TJ, que tem por objeto uma lei municipal, é do sistema difuso ou concentrado? Será sistema concentrado. Isto é, a decisão do Supremo, neste RE, será vinculante, erga omnes e ex-tunc. Esta última hipótese é um caso de controle concentrado de lei municipal no STF.

8.7. C ONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL P ELO SIS-

TEMA DIFUSO

8.7.1.

L EGITIMIDADE

Qualquer pessoa física ou jurídica, diante de um caso concreto.

8.7.2.

C OMPETÊNCIA

Qualquer Juiz ou Tribunal (por maioria absoluta – art. 97, CF) diante de um caso concreto.

8.7.3.

O BJETO

DE CONTRO LE

Lei ou ato normativo estadual ou municipal.

8.7.4.

P ARÂMETRO

DE CONTROLE .

Constituição Estadual.

8.7.5.

E FEITOS

DA DECISÃO .

Serão, em regra, interpartes, ex-tunc. Precisa fazer a remessa pro legislativo para atribuir efeitos erga-omnes, ex-nunc (na conformidade do art. 52, X, CF). A maioria das constituições estaduais diz que:  

Se a lei for estadual, a remessa será feita pra a AL; Se for lei municipal, remessa será para a CM.

No entanto, algumas constituições estaduais (RS, MS, RN) dizem que não interessa se lei estadual ou municipal, sempre será de competência da AL fazer a suspensão da execução da lei declarada inconstitucional. O STF disse que é constitucional, porque se encontra na autonomia do estadomembro (nos termos do art. 25, CF).

8.8. ADI I NTERVENTIVA

NO ÂMBIT O ESTADUAL

8.8.1.

I NTRODUÇÃO

Quadro sinótico:

E DF M

Existe uma divisão constitucional de competência, e não uma hierarquia. O Distrito Federal possui menos autonomia que os Estados-membros. Exemplos: a) O estado-membro pode se dividir em município (art. 18, § 4º, CF); o DF, não; b) O MP do DF faz parte do MPU, enquanto que o estados-membros tem o seu próprio Ministério Público (art. 128, CF); c) A defensoria pública e polícia são organizadas e mantidas pela União. A regra constitucional é a da não-intervenção: a União não pode intervir nos estados-membros, os estados não podem intervir em município. A união não pode intervir nos municípios dos estados, porém, excepcionalmente, pode a União intervir nos municípios de seus territórios. Excepcionalmente, os Estados podem intervir em seus municípios. Existem quatro espécies de intervenção do Estado-membro no Município. 1. 2. 3. 4.

Intervenção direta do Governador (chefe do poder executivo); Solicitação do poder legislativo Estadual; Requisição direta do poder Judiciário Estadual; Requisição do Poder Judiciário Estadual, depois de julgar procedente a ADI Interventiva (art. 35, IV, CF).

O art. 35, IV, CF prevê quatro motivos que podem fundamentar a intervenção do Estado: Art. 35 - O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: [...] IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Somente nos dois primeiros motivos é que fundamentam a ADI interventiva. Os outros dois motivos (ordem ou decisão judicial) não fundamentam direito de ação, mas, sim, de petição. Quais são os princípios que fundamentam a intervenção? Quais leis autorizam essa intervenção?

8.8.2.

L EGITIMIDADE .

Procurador-geral de Justiça.

8.8.3.

C OMPETÊNCIA .

TJ.

8.8.4.

O BJETO

DE CONTROLE .

Princípios estabelecidos na Constituição Estadual ou desobediência de Lei Estadual. Se o Município desobedecer à decisão judicial, não caberá ADI interventiva, mas sim mero direito de petição. A Constituição Estadual, em regra, não elenca expressamente esses princípios, mas a doutrina entende que os municípios devem obedecer a os princípios constitucionais sensíveis (37, CF). Lei pode ser federal, estadual ou municipal. O Município deve respeito a lei federal A União não pode intervir no Município, logo, ela não teria um instrumento para proteção da aplicação de sua lei. O Estado faz esse papel. Toda pessoa jurídica com capacidade política deve preservar a lei, assegurar a execução da lei (nos termos do art. 23, I, CF). Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; [...]

Se o Estado não intervir no Município que está ignorando lei federal, será caso de intervenção da União no Estado, nos termos do art. 34, CF. Art. 34 - A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

8.8.5.

E FEITOS

DA DECISÃO .

Se o TJ julgar procedente a ação ajuizada pelo PGJ, o TJ requisitará ao Governador o decreto declarador de intervenção. O Governador, ao receber a requisição, poderá: a. Diante de um juiz valorativo, pode suspender o ato que ensejaram a intervenção b. Se a suspensão do ato não bastar, ele nomeia o internventor. Sempre que houver intervenção do estado no município, ocorre um limite circunstancial de emendar a CE. As emendas que estão correndo na AL ficarão sobrestadas. Nos termos do art. 60, § 1º, CF.

9. C ONTROLE DE CONVENCIO NALIDADE . É também chamado de controle de supra-legalidade (termo originário do status jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados pelo quorum de emenda).

GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de abril de 2009.

No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decisões mais históricas de toda sua jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese. Digo por ora porque faltam dois votos: Marco Aurélio e Joaquim Barbosa. Pode mudar o placar no STF. Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º, com redação dada pela EC 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituição). Isso possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinárias (na base) e a Constituição (no topo). Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados, não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel,

porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional. Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes). Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a conseqüência natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados ou com a Constituição, não vale. É vigente, mas não vale (Ferrajoli). Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela primeira vez (até onde sabemos), a teoria do controle de convencionalidade foi Valério Mazzuoli, em sua brilhante tese de doutoramento (sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008). Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pág. 227] "Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a [pág. 228] ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais - estando tais tratados em vigor no plano internacional - podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5º, § 3º da Constituição." [Pág. 235]: "Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional." "Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para nós - contrariamente ao que pensa José Afonso da Silva - não se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos não incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente poderão ser resolvidas 'pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral'".

Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de V ALERIO M AZZUOLI com a histórica decisão do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte:

a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil - independentemente de aprovação com quorum qualificado - possuem nível (apenas) supralegal (posição do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora); b) admitindo-se a tese de que não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional); c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal; d) já os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constituição (precisamente porque contam com status constitucional) servirão de paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF); e) em relação ao controle de constitucionalidade concentrado (só cabível, repita-se, quando observado o § 3º do art. 5º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.

10. G RÁFICOS 10.1. P ROCEDIMENTO

D O CONTROLE DIFUSO NO S TRIBUNAIS

1º Grau

STF

Tribunal

Questão de ordem

3 Pleno/OE

Decisão

Legendas: 1) A parte sucumbente poderá devolver a matéria para o Tribunal ad quem; 2) No Tribunal competente, o processo é distribuído para um órgão fracionado, que pode ser turma, câmara ou seção; 3) O órgão fracionário, ao verificar que existe questionamento incidental sobre a constitucionalidade de ato normativo, suscita uma questão de ordem, sendo a análise remetida ao Pleno ou órgão especial pra resolver aquela questão suscitada. 4) O pleno deverá obedecer a cláusula de reserva de plenário e decidir pela maioria dos seus membros sobre a inconstitucionalidade ou não do ato. 5) Dessa decisão pode caber recurso extraordinário para o STF, que também de forma incidental, realizará o controle difuso, observada a cláusula de reserva de plenário.